Colección - USAL · 2017. 3. 22. · Cualquier forma de reproducción, distribución,...

Coleccioacuten

Proteccioacuten social Seguridad Social y Discapacidad

Estudios en homenaje a Adolfo Jimeacutenez

Coleccioacuten

nuacutemero 65

DireCtor Luis Cayo Peacuterez Bueno

Con eL APoYo De

PrimerA eDiCioacuten xxxxx

copy Cermi copy DeL teXto SUS AUTORES copy De LA iLUStrACioacuten De CUBiertA David de la Fuente Coello 2014

Reservados todos los derechos

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DiSeNtildeo De CoLeCCioacuten Juan Vidaurre

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Coordinacioacuten Miguel Aacutengel Cabra de Luna Joseacute Antonio Panizo Robles

Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez

IacuteNDICE

PaacutegsProacutelogo

Miguel Aacutengel Cabra de Luna 19

Capiacutetulo IAdolfo Jimeacutenez una vida dedicada a la mejora de la protecshy

cioacuten social Francisco M Jacob Saacutenchez 21

Capiacutetulo IISeguridad Social y pensiones no contributivas

Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero 29

Capiacutetulo IIIEl Pacto de Toledo mejor la reforma que la ruptura

Rodolfo Martiacuten Villa 43

Capiacutetulo IVLa concertacioacuten social como mecanismo de legitimacioacuten del

sistema de Seguridad SocialMarcos Pentildea 49

1 Legitimacioacuten y democracia deliberativa en tiempos de crisis 49 2 Reformas de la Seguridad Social y concertacioacuten 52 3 Le legitimacioacuten del diaacutelogo social para la reforma de la Segurishy

dad Social 55 4 La legitimacioacuten de las reformas de la Seguridad Social a traveacutes

del diaacutelogo social 59

9

Iacutendice

10

Paacutegs

Capiacutetulo VLa defensa de la Seguridad Social en los pactos poliacuteticos

Octavio Granado 63

1 Antecedentes coacutemo pasa algo de ser un problema a un logro colectivo 63

2 El Pacto de Toledo 65 3 La experiencia espantildeola en Ameacuterica 67 4 Conclusiones y una breve experiencia personal 69 5 Nota final 69

Capiacutetulo VILa consolidacioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social

(1985-1995)Ana Vicente Merino 71

1 Introduccioacuten 71 2 Entorno internacional de las reformas de los sistemas de penshy

siones 73 3 La Ley 2685 de 31 de julio de medidas urgentes para la racioshy

nalizacioacuten de la estructura de la accioacuten protectora de la segurishydad social 76

4 La Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecenen la Seguridad Social prestaciones no contributivas 79

5 La Seguridad Social en el umbral del siglo xxI 80

Capiacutetulo VIILa reforma de la gestioacuten del INSS el reto de crear una nueva

cultura en los servicios puacuteblicosConstantino Meacutendez Martiacutenez 83

1 Introduccioacuten 83 2 Los contextos 86 3 La situacioacuten de partida 89

Iacutendice

11

Paacutegs

4 El Programa de Trabajo 99 5 La implementacioacuten de las medidas 102 6 Los resultados 111 7 Conclusiones 112

Capiacutetulo VIIILas pensiones puacuteblicas entre la reforma y la sostenibilidadAlgunas reflexiones sobre la Ley 232013Aurelio Desdentado Bonete 115

1 A modo de introduccioacuten una breve presentacioacuten del nuevo reacuteshygimen juriacutedico de la sostenibilidad 115

2 Las medidas de la sostenibilidad descripcioacuten y criacutetica 118 a) El factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el

iacutendice de revalorizacioacuten 118 b) Una valoracioacuten criacutetica de las medidas de sostenibilidad 120

3 Sobre algunos problemas juriacutedicos de la regulacioacuten de la sosteshynibilidad 122 a) iquestEs constitucional la regulacioacuten de la sostenibilidad 123 b) iquestSirven para algo las normas absolutamente futuristas 125 c) Sostenibilidad y seguridad juriacutedica 127

4 Un apunte sobre la sostenibilidad desde la perspectiva de la reforma del Sistema Espantildeol de la Seguridad Social 128

Capiacutetulo IxSeguridad Social y asistencia social

Luis Enrique de la Villa Gil 133

1 Una delimitacioacuten equiacutevoca 133 2 El aacuterea de asistencia social estatal ajena al sistema de Segurishy

dad Social 138 3 El aacuterea de asistencia social del sistema de Seguridad Social 141 4 El aacuterea de asistencia social de la competencia de las comunishy

dades autoacutenomas 144

Iacutendice

12

Paacutegs

5 A tiacutetulo de conclusiones 151

Capiacutetulo xLas pensiones de incapacidad permanente en el sistema de

pensiones de la Seguridad Social (1974-1996)Joseacute Antonio Panizo Robles 155

Introduccioacuten 155 1 La evolucioacuten de las prestaciones por incapacidad permanente 158 2 El panorama de las pensiones de invalidez permanente al inicio

de los antildeos 80 del siglo xx 162 3 Las medidas adoptadas la reduccioacuten de la incidencia de las

pensiones de invalidez permanente 164 4 La situacioacuten de las pensiones de invalidez permanente tras la

aplicacioacuten de las reformas incorporadas 167 5 A modo de conclusioacuten 169

Capiacutetulo xILa importancia de la prevencioacuten y la rehabilitacioacuten el papel de

las mutuas Heraclio Corrales 173

1 Introduccioacuten 173 2 La prevencioacuten y rehabilitacioacuten en nuestro Sistema de Segurishy

dad Social 175 a Prevencioacuten de riesgos laborales 175 b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional 177

3 Actividades de las mutuas en prevencioacuten y rehabilitacioacuten 179 a Prevencioacuten de riesgos laborales 179 b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten laboral 182

4 Colaboracioacuten de las Mutuas con la Seguridad Social 185 a Configuracioacuten actual del sector 186 b Principales magnitudes sectoriales 186 c Caracteriacutesticas generales de las Mutuas 187

Iacutendice

13

Paacutegs

d Descripcioacuten funcional del Sector de Mutuas 189 I Asistencia sanitaria y abono de prestaciones en continshy

gencias profesionales 189 II La gestioacuten de la prestacioacuten de IT por Contingencias Coshy

munes 190 III Otras coberturas y funciones de las Mutuas 191

e La financiacioacuten de las Mutuas 192 f Principales resultados del modelo de gestioacuten 193

5 Conclusiones 195

Capiacutetulo xIIEl deslinde de competencias en materia de Seguridad Social

entre el Estado y las CCAAJoseacute Ignacio Garciacutea NinetAraacutentzazu Vicente Palacio 199

1 Preceptos constitucionales de especial intereacutes del Capiacutetulo 3ordf del Tiacutetulo 1ordm 199

2 Preceptos constitucionales de especial intereacutes del tiacutetulo VIII De la organizacioacuten territorial del Estado Capiacutetulo III De las Comushynidades Autoacutenomas 207

3 Contenido de los Estatutos de Autonomiacutea 247

Capiacutetulo xIIIEl desarrollo de los Servicios Sociales de la beneficencia a los

derechos Miguel Aacutengel Cabra de Luna 259

1 La accioacuten social desde sus oriacutegenes beneficencia particular ygeneral 259

2 La Accioacuten Social en la Espantildea franquista 262 3 El impacto de la Constitucioacuten Espantildeola 263 4 La nueva configuracioacuten de los servicios sociales en la Espantildea

democraacutetica 265

Iacutendice

14

Paacutegs

5 El retroceso a consecuencia y con excusa de la crisis la vuelta atraacutes 271

6 La larga marcha para la recuperacioacuten de los servicios sociales como derechos baacutesicos en una sociedad moderna 273

Capiacutetulo xIVEl texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

Joseacute Ignacio Tejerina Alonso 277

1 Antecedentes 277 2 Las encomiendas legales de un nuevo texto refundido en mateshy

ria de Seguridad Social 278 3 Las diferentes modalidades constitucionales de delegacioacuten leshy

gislativa alcance y liacutemites 280 4 Dificultades en la tarea de refundicioacuten encomendada 283 5 El resultado final el texto refundido de 1994 286

51 Los criterios seguidos en su refundicioacuten 286 52 Su aacutembito material 287 53 Su estructura 289

6 Epiacutelogo 291

Capiacutetulo xVEl nuevo texto refundido de la Ley General de derechos de las

personas con discapacidadRafael de Lorenzo Garciacutea 293

1 Introduccioacuten general 293 2 La constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten a las personas con

discapacidad y sus desarrollos legislativos 295 3 Anaacutelisis de la nueva legislacioacuten actualizada Texto refundido de

la Ley General de derechos de las personas con discapacidad 300 31 Antecedentes de la Ley General de derechos de las pershy

sonas con discapacidad 300 32 Contenido de la LGDPD 304

Iacutendice

15

Paacutegs

A Tiacutetulo preliminar Disposiciones generales 304 B Derechos y obligaciones 308 C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de

oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad unishyversal de las personas con discapacidad 320

D La parte final de la LGDPD 321

33 Algunos comentarios finales 322

Capiacutetulo xVIEl sector de la discapacidad necesidades poliacuteticas y retos futuros

Gregorio Rodriacuteguez Cabrero 325

Introduccioacuten 325 1 Las necesidades de la poblacioacuten con discapacidad 326 2 El papel del movimiento asociativo como soporte de las persoshy

nas con discapacidad diferente y su sostenibilidad 328 3 Necesidades y poliacuteticas sociales en el horizonte de la Estrateshy

gia Europa 2020 y de la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 332

4 Conclusiones 336

Capiacutetulo xVIIEl sistema de Seguridad Social como factor de inclusioacuten de

las personas con discapacidad y sus familias nuevas orienshytaciones Luis Cayo Peacuterez Bueno 339

1 Consideraciones generales 339 2 Propuestas de mejora para el periacuteodo 2014-2020 344

21 En la esfera de la proteccioacuten 344 22 En la esfera de la activacioacuten 349 23 Actualizacioacuten terminoloacutegica 352 24 Proceso de adopcioacuten de las medidas 352

Iacutendice

16

Paacutegs

Capiacutetulo xVIIIEl derecho a la proteccioacuten ante las situaciones de dependencia

Impactos econoacutemicos y socialesAacutengel Rodriacuteguez Castedo 355

Introduccioacuten 355 1 Cambios sociales y nuevas necesidades y preliminares 357

11 Proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten 357 12 La dependencia no afecta solo a los mayores Discapacishy

dad y Dependencia 360 13 Cambios en el modelo de familia e incorporacioacuten de la mushy

jer al trabajo reducen la disponibilidad de apoyo informal 361 14 Recursos insuficientes para atencioacuten a las personas en

situacioacuten de dependencia 362

2 A nuevas necesidades sociales nuevos derechos sociales 363 21 Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y

Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia 364 211 Objeto de la Ley 364 212 Caracteriacutesticas fundamentales de la Ley 365

22 El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia 366 221 Financiacioacuten del Sistema 367 222 Marco de cooperacioacuten interadministrativa y criterio

de reparto de fondos 367 223 Cataacutelogo de servicios (art 15) 368 224 Procedimiento de valoracioacuten y reconocimiento del

derecho (arts 27 y 28) 369 225 Red de Servicios del Sistema para la Autonomiacutea y

atencioacuten a la Dependencia 369

3 Nuevos empleos 373 4 Otros impactos de la LAPAD 377

41 Sistema de Salud 377 42 Sistema de Servicios Sociales 379 43 Nuevas tecnologiacuteas 380

Iacutendice

17

Paacutegs

44 Consolidacioacuten de un nuevo sector econoacutemico 381 45 Convergencia con la Unioacuten Europea 382

Epiacutelogo 383

Capiacutetulo xIxLa proteccioacuten de la discapacidad en el aacutembito internacional la

Unioacuten EuropeaMiguel Aacutengel Cabra de Luna 385

1 Introduccioacuten 385 2 Seguridad Social y discapacidad en la UE diferencias concepshytuales y de definicioacuten 386

3 La proteccioacuten de la discapacidad en Europa la legislacioacuten de igualdad de trato como elemento central 387

4 La Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad 389

5 La Estrategia Europea de Discapacidad 2010-2020 391 6 Reflexiones sobre la futura poliacutetica europea de discapacidad 393 7 A modo de conclusioacuten 394

Capiacutetulo xxLa proteccioacuten de los mayores y de las personas con discapacishydad en el aacutembito de Iberoameacuterica la influencia en la OISS Joseacute Carlos Baura Ortega 397

1 Introduccioacuten 397 2 Principales actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS

en el aacutembito de los servicios sociales en la proteccioacuten de las personas mayores en Iberoameacuterica 398

3 Principales actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS enla proteccioacuten de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica 406

4 Algunas actividades formativas y de intercambio llevadas a cabo con directivos y teacutecnicos de las instituciones competentes de la regioacuten con la colaboracioacuten de la AECID (Agencia Espashyntildeola de Cooperacioacuten y Desarrollo del Ministerio de Asuntos Exshyteriores y de Cooperacioacuten de Espantildea) 413

Iacutendice

18

Paacutegs

Capiacutetulo xxILa Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trashy

bajo como instrumento de cohesioacuten social desarrollo humashyno y equidadCarlos Javier Santos Garciacutea 415

Introduccioacuten 415 1 El contexto social del mundo globalizado 416 2 iquestQueacute aportan las estrategias en Seguridad y Salud laboral 426 3 iquestPor queacute una Estrategia Iberoamericana 432 4 Antecedentes y proceso de elaboracioacuten de la Primera Estrateshy

gia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo 433 5 Contenido de la EISST objetivos generales y especiacuteficos 435 6 Logros durante su periodo de vigencia 437 7 El momento de los nuevos retos ya ha llegado 446

Capiacutetulo xxIIEl convenio multilateral iberoamericano de Seguridad Social y

la cobertura de la discapacidadSantiago Gonzaacutelez Ortega 449

1 Introduccioacuten 449 2 Los aacutembitos subjetivo y material del CMISS y la proteccioacuten de

la discapacidad una proteccioacuten indirecta 456 3 La tutela de los trabajadores discapacitados a traveacutes de las

pensiones de invalidez 452 4 Los problemas relacionados con la responsabilidad de las

prestaciones de invalidez y con la determinacioacuten del grado de invalidez el oacutergano calificador y el valor del diagnoacutestico 454 41 Exaacutemenes meacutedicos determinacioacuten del grado de invalishy

dez y valor de las certificaciones nacionales 455 42 La comparacioacuten entre las reglas de los reglamentos coshy

munitarios y las contenidas en el CMISS respecto de las prestaciones asociadas a la invalidez derivada de enfershymedad profesional y a la invalidez en general 459

5 Observaciones finales 462

PROacuteLOGO

Se jubiloacute Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez aquel muchacho que empezoacute con 17 antildeos a trabajar en la Empresa Nacional Elcano en su Valencia natal y que ha sido uno de los puntales de la Seguridad Social espantildeola junto con los miles de funcionashyrios puacuteblicos que han dedicado y dedican su vida profesional a la cobertura de las necesidades sociales primero de los trabajadores y sus familias y luego de toda la poblacioacuten de Espantildea mediante la universalizacioacuten del sistema

Un hombre hecho a siacute mismo trabajador incansable durante maacutes de cincuenta y cinco antildeos Adolfo dice ldquoLa suerte se busca no suele venir solardquo

Los que hemos tenido el privilegio de trabajar con eacutel sabemos de su capacidad de direccioacuten organizacioacuten y disciplina que fueron los ejes fundamentales de su accioacuten del tesoacuten la profesionalidad y el buen trabajo realizado como sentildeas de su identidad vital buscando siempre el difiacutecil equilibrio entre los ingresos y el gasto en pro de la sostenibilidad del sistema que se ha de basar en la contributividad y en la separacioacuten de fuentes de financiacioacuten

Confieso que muchas lecciones aprendiacute de Adolfo como maestro la responsabishylidad el no pensar que los fallos son de los demaacutes y no de uno mismo que todas las decisiones en nuestro aacutembito afectan a personas y por tanto hay que medir preventivamente las consecuencias la agilizacioacuten de la gestioacuten (PROGESPRESS) y la simplificacioacuten administrativa el inicio de la remisioacuten a los interesados de la Vida Laboral las negociaciones con la Iglesia y la solucioacuten a un problema histoacuterico de los religiosos y religiosas de Espantildea

Son rasgos que caracterizaron y hacen uacutenica su trayectoria profesional la teacutecnica japonesa como paradigma de la aproximacioacuten lateral hasta el cierre exitoso de la operacioacuten el trabajo constante y desinteresado como vocacioacuten de servicio puacuteblico su compromiso con los maacutes deacutebiles las personas con discapacidad y sus familias las viudas y los hueacuterfanos la elaboracioacuten de libros y la formacioacuten en la Universidad como generacioacuten individual y colectiva de pensamiento la innovacioacuten que permite dar saltos cualitativos y avances en la Proteccioacuten Social la cultura del consenso que en los grandes temas de Estado como es el de la Seguridad Social dio lugar al ldquoPacto de Toledordquo al que con otras destacadas personalidades de Espantildea el mismo contribuyoacute

19

Proacutelogo

A lo que hay que antildeadir logros tales como el control integrado de la gestioacuten y la contabilidad (SICOSS) y la extensioacuten de las auditoriacuteas como norte que logroacute impulshysos y resultados continuados en el tiempo mdashalineando todos los barcos de la flota de la Seguridad Social como una gran escuadra en la misma direccioacutenmdash y evitando preventivamente escaacutendalos y praacutecticas de corrupcioacuten en el sector el afianzamiento de la vocacioacuten estrateacutegica internacional de la Seguridad Social espantildeola hacia Ibeshyroameacuterica a traveacutes de la Organizacioacuten Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS) y su conexioacuten con la realidad social dando respuesta al problema de la inmigracioacuten a traveacutes del ldquoConvenio Iberoamericano de Seguridad Socialrdquo ofreciendo la novedosa solucioacuten del Tratado multilateral frente al coacutemputo reciacuteproco bilateral experiencia que hoy se estaacute extendiendo a otras regiones del planeta

Sin olvidar la posicioacuten del directivo y su equipo como factor criacutetico de eacutexito diferencianshydo sin menoscabo funcional entre estado mayor y gestioacutenhellip podriacutea seguir muchas paacuteshyginas maacutes pero el material desbordariacutea los requerimientos formales de esta publicacioacuten

Mis recuerdos con Adolfo van en liacutenea con las tres reglas de San Ignacio de Loyola que aprendiacute con los Jesuitas y que juntos practicamos tantas veces

mdash Audacia en la visioacuten estrateacutegica

mdash Prudencia en la adopcioacuten de decisiones

mdash Constancia en el quehacer cotidiano

No podriacutea dejar de mencionar el montantildeismo como atraccioacuten de Adolfo y sus efecshytos pedagoacutegicos y de metodologiacutea en su equipo asiacute como la dedicacioacuten a los suyos

Mucho me impactoacute como estrecho colaborador las noches sin dormir durante antildeos por ir a cuidar a su madre y todo ello de una forma silenciosa y sufrida sin que nadie tuviera conocimiento de ello ni lo notara lo maacutes miacutenimo

En fin una vida llena de experiencias dedicada a los demaacutes y que ahora podraacute dedicar maacutes a siacute mismo a su familia (a su entrantildeable esposa Maribel y a sus hijos Adolfo Isabel Viacutector y Moacutenica) y a los que le rodeamos como amigos

Los que le conocemos y apreciamos sabemos que seguiraacute activo como siemprehellip

Muchas gracias Adolfo por todo lo que nos has dado y esperamos nos sigas dando

Doctor Miguel Aacutengel cabra De luna

Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos de Fundacioacuten ONCE

Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

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Capiacutetulo I AdOLfO JImeacutenez unA vIdA dedICAdA A LA meJORAde LA PROteCCIOacuten sOCIAL

Francisco M Jacob Saacutenchez Vicesecretario General de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social Profesor asociado Universidad de Alcalaacute de Henares

En este libro homenaje a Adolfo Jimeacutenez se me atribuye la misioacuten de elaborar el artiacuteculo destinado a recoger su labor profesional probablemente porque tras maacutes de 20 antildeos de trabajo en comuacuten diacutea a diacutea se supone que pueda ser quien maacutes de cerca conoce esa ingente labor desarrollada por eacutel en sus maacutes de 30 antildeos de dedicacioacuten a la seguridad social espantildeola e iberoamericana

Es un encargo que por supuesto agradezco pero que no resulta faacutecil porque iquestcoacutemo resumir en unas paacuteginas toda una vida dedicada a la seguridad social iquestcoacutemo concentrar en ellas las muacuteltiples actividades desarrolladas por Adolfo y sus importantes logros iquestcoacutemo hacerlo con cierta objetividad cuando se trata de alguien con quien has convivido tanto tiempo y a quien considero en el plano profesional mi maestro y en el personal un amigo En todo caso me propongo intentarlo con la mejor voluntad por supuesto sin aacutenimo exhaustivo y soacutelo desde el conocimiento que se deriva de haber participado en mayor o menor medida en algunas de sus acciones y sobre todo de haber compartido muchos momentos de intereacutes de tensiones de intentos de logros de eacutexitos y tambieacuten a veces de decepciones

Adolfo Jimeacutenez Licenciado en Econoacutemicas por la Universidad Complutense Proshyfesor Mercantil (de lo que siempre se enorgullece) Censor Jurado de Cuentas Funcionario del Cuerpo Especial de Teacutecnicos de Contabilidad de la extinguida AISS llega seguramente por casualidad y tras una actividad comenzada muy joven en la

21

Francisco M Jacob Saacutenchez

empresa privada al aacutembito de la seguridad social en 1979 como Jefe de Servicio de Contabilidad en el entonces Ministerio de Trabajo y ya desde aquellas fechas nunca abandonaraacute este campo que le interesa enormemente le fascina y le permishyte desarrollar sus conocimientos sus competencias su muy amplia capacidad de direccioacuten impulso negociacioacuten y coordinacioacuten y sobre todo ese espiacuteritu solidario que le caracteriza y que encuentra su mejor expresioacuten en su dedicacioacuten a la protecshycioacuten social como medio para mejorar las condiciones de vida de la sociedad y los individuos que la conforman desde su fundamental condicioacuten de ldquohombre buenordquo dotado de una enorme capacidad de trabajo de una singular intuicioacuten de gran teshynacidad de la capacidad de escuchar y comprender y como el mismo diriacutea de un gran ldquosentido comuacutenrdquo

A partir de esa primera experiencia en seguridad social Adolfo Jimeacutenez escala (seguro que esta expresioacuten no le molesta dada su condicioacuten de experto montantildeero y escalador) toda la carrera administrativa posible en este aacutembito Subdirector Geshyneral de Planificacioacuten Econoacutemica y Presupuesto de la Seguridad Social entre 1980 y 1982 Director General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedico de la Seguridad Social entre 1982 y 1986 Secretario General para la Seguridad Social de 1986 a 1996 (diez antildeos que seguramente constituyen un record de permanencia en un cargo de tal relevancia) y a partir de entonces y hasta 2013 Secretario General de la Organizashycioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) de la que ahora es Presidente de Honor nombrado por acuerdo de su Comiteacute Permanente en reconocimiento a sus meacuteritos y a la labor realizada en sus antildeos de mandato

Una larga y fecunda carrera plagada de hitos que hacen que se pueda decir sin temor a equivocarse y sin exageracioacuten alguna que Adolfo Jimeacutenez es en gran medida el principal impulsor de la configuracioacuten y consolidacioacuten de nuestro actual sistema de seguridad social gestado a partir de aquel modelo deslavazado en crisis permanente y en buena medida arruinado que Espantildea heredoacute de la dictadura hasta el punto de que si hicieacuteramos un seguimiento cronoloacutegico de su labor en estos antildeos estariacuteamos trazando al tiempo los rasgos principales de la historia de la seguridad social en nuestro paiacutes desde la transicioacuten poliacutetica y la Constitucioacuten de 1978 hasta su conformacioacuten actual

Por eso resulta difiacutecil destacar de entre sus muchas actuaciones en el campo de la proteccioacuten social cuales puedan ser las maacutes importantes pero si hubiera que hacerlo creo que eacutel mismo sentildealariacutea en el aacutembito espantildeol la Ley de Medidas Urgentes para la Racionalizacioacuten de la Estructura y de la Accioacuten Protectora de la Seguridad Social de 1985 (Ley 261985) La reforma de la estructura financiera de la seguridad social de 1989 y la configuracioacuten del Pacto de Toledo Y en el aacutembito

22

Adolfo Jimeacutenez una vida dedicada a la mejora de la proteccioacuten social

iberoamericano la puesta en marcha del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social En todas ellas Adolfo ha tenido un papel decisivo y todas ellas han tenido y tienen una enorme trascendencia

La primera la ley 261985 porque supuso el primer intento de racionalizacioacuten y adecuacioacuten del sistema de seguridad social mdashheredado de la dictadura y en una difiacutecil situacioacuten financieramdash a los principios derivados de la Constitucioacuten de 1978

La segunda la reforma de la estructura financiacioacuten de la seguridad social porque abrioacute realmente la posibilidad de extender la cobertura del sistema a todos los ciushydadanos como el propio artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten exigiacutea lo que hasta entonces no habiacutea sido posible con una financiacioacuten basada esencialmente en la cotizaciones sociales Adolfo siempre dice que esta reforma que en la praacutectica se traduce en algo tan simple como variar la redaccioacuten de unos pocos artiacuteculos de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado fue en realidad la maacutes difiacutecil y una de las que mayor esfuerzo le costoacute sacar adelante pero sin duda es tambieacuten una de las maacutes trascendentes de la que poco despueacutes se derivariacutean la extensioacuten de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas con bajos recursos y sus beneficiarios y la implantacioacuten por primera vez de las pensiones no contributivas como derecho subjetivo para aquellas personas en situacioacuten de necesidad que no lograran alcanzar a cumplir los requisitos exigidos para las de caraacutecter contributivo

La tercera cuestioacuten a que me referiacutea el conocido como Pacto de Toledo en cuya negociacioacuten y consecucioacuten Adolfo Jimeacutenez fue tambieacuten parte esencial supuso a su vez la consolidacioacuten de un acuerdo poliacutetico y social baacutesico sobre los fundamentos de nuestro sistema de proteccioacuten que a lo largo del tiempo transcurrido desde su adopcioacuten en 1995 hasta su uacuteltima revisioacuten en 2011 ha demostrado su utilidad para el encuentro de consensos en una materia tan sensible para el conjunto de la soshyciedad preservando los fundamentos del sistema sin perjuicio de su adaptacioacuten a la realidad existente en cada momento

Por uacuteltimo el cuarto punto que citaba el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social representa el primer gran instrumento de proteccioacuten social en un mundo globalizado que en el futuro permitiraacute que millones de personas trabajadores de la Comunidad Iberoamericana y sus familias puedan acceder a las pensiones de la seguridad social a pesar de haber trabajado y aportado en distintos sistemas de proteccioacuten a lo largo de su vida activa Este instrumento pionero en su concepcioacuten y ya vigente en ocho paiacuteses iberoamericanos en diferentes estados de tramitacioacuten en otros siete y por el que se han interesado aacutembitos tan dispares como la Federacioacuten Rusa los paiacuteses africanos de lengua portuguesa o la propia Unioacuten Europea es una vez maacutes en gran medida fruto de la capacidad teacutecnica del entusiasmo del tesoacuten

23


de la capacidad de negociacioacuten y del saber hacer de Adolfo Jimeacutenez hasta el punto de haber logrado transformar en una realidad palpable lo que muchos (entre los que me incluyo) habiacutean creiacutedo tan soacutelo una idea un tanto utoacutepica

He querido destacar en paacuterrafos anteriores algunas de las cuestiones que conshysidero maacutes relevantes en la actividad de Adolfo pero por supuesto su direccioacuten e intervencioacuten ha sido tambieacuten decisiva en otras muchas acciones normativas o de gestioacuten que en cierto modo vinieron a cambiar el panorama de la seguridad social en nuestro paiacutes

Baste citar a este respecto la extensioacuten y praacutectica universalizacioacuten del derecho a la asistencia sanitaria la implantacioacuten de las pensiones no contributivas y la reordeshynacioacuten de las familiares la reforma de las prestaciones por incapacidad temporal y permanente las derivadas de la maternidad o la supresioacuten de discriminaciones por razoacuten de sexo en la legislacioacuten de la seguridad social La mejora de las pensiones miacutenimas la revalorizacioacuten sistemaacutetica de las pensiones la aproximacioacuten de las bases de cotizacioacuten a los salarios reales y la reduccioacuten de los tipos de cotizacioacuten

O en el campo de la gestioacuten la implantacioacuten del presupuesto por programas y del sistema integrado de contabilidad la informatizacioacuten de las bases de datos de la seguridad social la configuracioacuten y reingenieriacutea de procedimientos de la gestioacuten recaudatoria y de prestaciones o la aplicacioacuten a esa gestioacuten de las nuevas tecnoshylogiacuteas para mejorar la praacutectica totalidad de los procesos de traacutemite con sistemas tan avanzados en su tiempo como el procedimiento informatizado de gestioacuten de prestaciones o el inicio de la remisioacuten electroacutenica de datos todo ello a traveacutes de la articulacioacuten de sucesivos Planes de Accioacuten disentildeados en 1987 y 1992 y que supushysieron un importante salto cualitativo que situoacute la gestioacuten de la Seguridad Social a la cabeza de administracioacuten puacuteblica espantildeola

Actividad que se extiende tambieacuten a otros aacutembitos como la codificacioacuten normativa plasmada en el auacuten vigente Texto Refundido de la Ley General de la seguridad Social de 1994 y su desarrollo a traveacutes de los Reglamentos Generales de Inscripcioacuten y Afiliacioacuten de Cotizacioacuten de Recaudacioacuten de Gestioacuten Financiera y de Colaboracioacuten en la Gestioacuten de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesioshynales sector este uacuteltimo en el que tambieacuten propicioacute una amplia remodelacioacuten para reducir su nuacutemero y mejorar su solvencia El impulso al desarrollo de los servicios sociales en nuestro paiacutes con la puesta en marcha de programas tan populares hoy como los de vacaciones para mayores La realizacioacuten de diversos estudios como la ldquoProyeccioacuten econoacutemica-actuarial de los gastos e ingresos de la Seguridad Socialrdquo (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Coleccioacuten Informes 1985) el ldquoDocumento base sobre la reforma de la Seguridad Socialrdquo (Ministerio de Trabajo y Seguridad

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Social Coleccioacuten Informes 1985) el denominado ldquoLa Seguridad Social del Siglo xxI El Estudio econoacutemico-actuarial del sistema de pensionesrdquo (Ministerio de Trashybajo y Seguridad Social Coleccioacuten Seguridad Social 1995) o la propia creacioacuten de esa Coleccioacuten de Seguridad Social entre las publicaciones del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyo consejo asesor presidioacute en su primer periacuteodo

Todas ellas son realizaciones en las que Adolfo Jimeacutenez ha tenido una participacioacuten decisiva a traveacutes de su impulso direccioacuten o coordinacioacuten aglutinando equipos dialoshygando negociando a veces venciendo resistencias y temores y en suma gestionando esos procesos de manera que se hiciera posible su realizacioacuten y plasmacioacuten praacutectica

Pero si ingentes son sus acciones en el aacutembito nacional no lo son menos en el iberoamericano en el que ha desarrollado sus actividades en los uacuteltimos antildeos y en el que entre otras muchas podriacutea citar las tareas de asesoramiento a instituciones de distintos paiacuteses como Uruguay Costa Rica para la racionalizacioacuten de la gestioacuten de su Direccioacuten Nacional de Pensiones Chile donde formo parte de la denominada Comisioacuten Marcel que propicioacute la reforma del sistema operada en 2008 Colombia o Brasil La direccioacuten de estudios como el ldquoEstudio econoacutemico-actuarial del Sistema Pensionalrdquo de Argentina el ldquoInforme sobre el Circuito Financiero de la Seguridad Socialrdquo tambieacuten para Argentina el ldquoEstudio econoacutemico-actuarial del Sistema de Penshysiones del Principado de Andorrardquo Los trabajos dirigidos a la elaboracioacuten negociacioacuten y vigencia del Acuerdo de Seguridad Social del MERCOSUR mdashhoy en pleno funcioshynamientomdash y el Instrumento Andino de Seguridad Social antecedentes inmediatos ambos del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social O en otro orden de cosas la puesta en marcha de proyectos como el Coacutedigo Iberoamericano de Seguridad Social el Banco de Informacioacuten de los Sistemas de Seguridad Social Iberoamericanos (BISSI) con sus ya seis ediciones sucesivas el Programa de Cooshyperacioacuten Iberoamericano sobre ldquoLa situacioacuten de los Adultos Mayores en la Regioacutenrdquo la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo el programa para el fomento del empleo de las personas con discapacidad o el de discriminaciones por razoacuten de geacutenero en la seguridad social iberoamericana

Sus intervenciones en todo tipo de talleres seminarios o congresos son innumerashybles tanto en Espantildea como en Latinoameacuterica donde es un referente en los aacutembitos relacionados con la proteccioacuten social permanente reclamado para todo tipo de foros donde sus conocimientos y experiencia han sido y son continuamente demandados sobre temaacuteticas muy variadas configuracioacuten de los sistemas protectores financiacioacuten de tales sistemas negociacioacuten de acuerdos (Pacto de Toledo) gestioacuten de recaudacioacuten y prestaciones de salud pensiones servicios sociales seguridad higiene en el trashybajo envejecimiento dependencia discapacidadhellip En suma toda la amplia panoplia

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de conocimientos que Adolfo posee y que abarcan los muy variados aspectos de la proteccioacuten social plasmados en sus intervenciones en foros tan diversos como la Fundacioacuten Argentaria el Banco de Previsioacuten Social de Uruguay La Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS) la casa de Ameacuterica la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Meacutexico la Caacutemara de Administradoras de Fondos de Jubilaciones de Pensiones de Argentina la Fundacioacuten Alternativas la Comisioacuten Sudamericana de Paz Seguridad y Democracia el Consejo Econoacutemico y Social Europeo la Caja Costarricense de Seguro Social la Caja Panamentildea de Seguridad Social el ministerio de Previdencia Social de Brasil o los Ministerios con compeshytencias en poliacuteticas sociales de la praacutectica totalidad de los paiacuteses iberoamericanos

Conocimientos que tambieacuten han quedado plasmados en numerosas publicacioshynes y artiacuteculos en los que en solitario o en colaboracioacuten con otros autores deja constancia de sus criterios y opiniones sobre muy diversas cuestiones enlazadas siempre por ese hilo conductor que preside su incesante actividad la mejora de la proteccioacuten social

Citareacute soacutelo algunas de estas publicaciones o artiacuteculos ldquoLos problemas futuros de la financiacioacuten de la Seguridad Socialrdquo (Revista de Treball Generalitat Valenciana 1987) ldquoLa financiacioacuten de la proteccioacuten social en Espantildea Especial referencia a las pensionesrdquo (Revista de Seguridad Social MTSS 1987 ldquoLa Seguridad Social espashyntildeolardquo (Revista de Seguridad Social Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1989) ldquoImpacto de las prestaciones sociales y su financiacioacuten en la renta familiarrdquo (Fundacioacuten Argentaria 1993) ldquoLa Reforma de los Sistemas de Pensiones en Iberoameacutericardquo (OISS 1998) ldquoLas pensiones amenazadasrdquo (Coleccioacuten Ciacuterculo de Lectores 1999) ldquoLa proshyteccioacuten de la Seguridad Social por Incapacidad Permanenterdquo (Coleccioacuten Solidaridad Fundacioacuten ONCE 1999) ldquoEl Sistema de Seguridad Socialrdquo (El Futuro del Estado de Bienestar Ciacutevitas 1998) ldquoLas Prestaciones por Dependenciardquo (Fundacioacuten ONCE 2000) Estado y Seguridad Social (Quorum Revista de pensamiento iberoamericano Universidad de Alcalaacute 2000) ldquoLa Seguridad Social en el Estado del Bienestarrdquo (Alianza Editorial 2001) ldquoLa reforma de las pensionesrdquo (El Paiacutes 2010) su participacioacuten en el Observatorio Social de Espantildea iquestEs urgente la reforma de las pensiones (El Paiacutes 2013) En todas ellas queda constancia no soacutelo de esos conocimientos sino tambieacuten de su coherencia y del mantenimiento de sus principios a lo largo del tiempo sin perjuicio de la necesaria adaptacioacuten a las circunstancias existentes en cada momento

Otro aspecto en el que destaca significativamente la labor de Adolfo Jimeacutenez y que sin duda es uno de los maacutes apreciados por eacutel es el de la docencia porque siempre ha mantenido con toda razoacuten que las instituciones y los cargos que las

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ocupan pueden pasar con el tiempo pero que los conocimientos transmitidos a las personas permanecen y constituyen un inmenso patrimonio para ellas mismas para el lugar donde desarrollen sus tareas y en uacuteltimo teacutermino para las sociedades en las que se insertan Y como no podiacutea ser menos en alguien tan coherente a esta tarea tambieacuten ha dedicado buena parte de sus esfuerzos

Profesor asociado de la Universidad de Alcalaacute de Henares durante maacutes de 10 antildeos de la que actualmente en Profesor Honoriacutefico Investigador ha impartido clases y cursos en la Universidad Pompeu Fabra (Master sobre Poliacuteticas Puacuteblicas y Sociales) en la Universidad de Barcelona (Presente y futuro del Estado de Bienestar) en la Universidad Internacional Meneacutendez Pelayo (donde en los antildeos 80 puso en marcha los cursos de verano sobre seguridad social que auacuten hoy siguen celebraacutendose) y en otras Universidades espantildeolas en ESADE (Master en Proteccioacuten Social) en el Instituto de Estudios Fiscales en la Fundacioacuten Centro Internacional de Formashycioacuten Financiera (CIFF) en la Fundacioacuten Argentaria en la Escuela Laiacuten Entralgo de Madrid en la Fundacioacuten Ortega y Gasset en la Escuela Nacional de Sanidad de Espantildea en la Fundacioacuten Alternativas en la Universidad Externado de Colombia en la Universidad Catoacutelica de Uruguay en el Centro de Estudios de Seguridad Social Salud y Administracioacuten del Banco de Previsioacuten Social de Uruguay en la Universishydad ISALUD de Argentina en la Escuela Centroamericana de Seguridad Social de Honduras (ECCAS) en Bolivia en la Escuela Libre de Derecho de Costa Rica en la Universidad Catoacutelica de Chile y en otros muchos lugares

Durante su desempentildeo como Secretario General de la Organizacioacuten Iberoamerishycana de Seguridad Social ha puesto en marcha y codirigido en colaboracioacuten con la Universidad de Alcalaacute cinco cursos de master en Direccioacuten y Gestioacuten de los Sistemas de Seguridad Social en Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos Laborales en Direccioacuten y Gestioacuten de Servicios de Salud en Direccioacuten y Gestioacuten de Planes y Fondos de Pensiones y en Direccioacuten y Gestioacuten de Servicios Sociales Maacutes de 1200 personas de alta cualificacioacuten (incluidos Directores de instituciones Viceministros y alguacuten Mishynistro) de 22 paiacuteses iberoamericanos han pasado por estos cursos en los que se han combinado las actuales teacutecnicas docentes a distancia (a traveacutes de ldquoaula virtualrdquo) con fases presenciales en las que se ha dado relevancia al conocimiento directo de los distintos aspectos de la gestioacuten de las diferentes disciplinas y en los que Adolfo Jimeacutenez no se ha limitado prestarles su impulso y direccioacuten sino que ha participado activamente en su disentildeo en su programacioacuten en la seleccioacuten del profesorado y en la imparticioacuten de clases y ponencias tanto a distancia como presenciales

Tambieacuten desde la OISS Adolfo a impulsado dirigido e impartido otros cursos de menor duracioacuten ya sea en colaboracioacuten con la Fundacioacuten Centro de Educacioacuten a

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Distancia para el Desarrollo Econoacutemico y Tecnoloacutegico (Fundacioacuten CEDDET) en las aacutereas de gestioacuten de la recaudacioacuten de los recursos de la seguridad social gestioacuten de prestaciones econoacutemicas de la seguridad social y teacutecnicas actuariales y financieshyras de la proteccioacuten social O en los distintos Centros de Formacioacuten de la Agencia Espantildeola de Cooperacioacuten y Desarrollo (AECID) sobre temas tan diversos como emshypleo de las personas con discapacidad adultos mayores o el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social

Adolfo Jimeacutenez es miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y ha sido y es patrono entre otras de la Fundacioacuten ONCE para Ameacuterica Latina (FOAL) de la Confederacioacuten Iberoamericana de Fundaciones de la Fundacioacuten Centro Intershynacional de Formacioacuten Financiera y miembro del Consejo asesor de la Fundacioacuten Alternativas Y estaacute en posesioacuten de distintas condecoraciones espantildeolas y de otros paiacuteses iberoamericanos que su modestia le impide siempre citar salvo dos que en ocasiones siacute destaca la Medalla de Seguridad Social de Portugal y la espantildeola al Meacuterito Deportivo obtenida por su participacioacuten en la expedicioacuten a los Andes en la que se alcanzoacute la cima del Aconcagua y en la que tambieacuten nacioacute en buena medida la vocacioacuten iberoamericana de Adolfo que antildeos maacutes tarde tuvo ocasioacuten de desarrollar ampliamente en su labor al frente de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social cerrando asiacute el ciacuterculo de sus principales aficiones e intereses montantildeismo seguridad social e Iberoameacuterica

Sin duda son muchas maacutes las actividades y logros de Adolfo Jimeacutenez pero como anunciaba al principio este artiacuteculo no pretende ser una biografiacutea profesional exshyhaustiva que seriacutea siempre incompleta (y seguro que auacuten en parte por desarrollar) en una vida laboral tan larga y rica sino tan soacutelo recoger en estas liacuteneas algunas de sus principales realizaciones y con ello rendir homenaje al profesional siempre comprometido con sus ideas y al hombre siempre dispuesto a mejorar y hacernos mejorar a los que hemos tenido la fortuna de estar a su alrededor Por todo ello iexclmuchas gracias Adolfo

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Capiacutetulo II seGuRIdAd sOCIAL y PensIOnes nO COntRIbutIvAs

Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

1 Adolfo Jimeacutenez en 1988 afirmaba que ademaacutes de remediar para consolidarlo los aspectos negativos del sistema puacuteblico de pensiones vigente era necesario abordar el perfeccionamiento y el establecimiento de nuevos mecanismos de prestaciones sociales dando respuesta a los mandatos constitucionales de universalizar la Seshyguridad Social y otorgando cobertura social a los maacutes necesitados que no alcanzan una proteccioacuten social miacutenima y estimaba era baacutesico para ello la configuracioacuten de un nivel de prestaciones no contributivas siguiendo la tendencia europea y las reshycomendaciones de las organizaciones internacionales1

Una de las herencias de su excelente gestioacuten como Secretario General para la Seguridad Social ha sido la de poner en marcha el sistema de pensiones no contrishybutivas en el marco de la Seguridad Social asegurando la aplicacioacuten del principio de universalidad del art 41 CE que se refiere ldquoun reacutegimen puacuteblico de Seguridad Socialrdquo para todos los ciudadanos y no soacutelo de caraacutecter profesional y contributivo para los asalariados Me ha parecido oportuno reflexionar en este lugar sobre el importante impacto que esa medida ha tenido en nuestro Sistema de Seguridad Social2

1 ldquoPensiones no contributivasrdquo Coloquio Instituto Internacional de Seguridad Social sobrePensiones no Contributivas en Europardquo Madrid 1991 pp 23 y ss

2 Del tema ya me habiacutea ocupado en ldquoPensiones no contributivas de la Seguridad Social yAsistencia Socialrdquo Relaciones Laborales 1988 t-2 pp 11 y ss y ldquoLa dimensioacuten constitucionalde las pensiones de Seguridad Social no contributivasrdquo Coloquio del Instituto Nacional deSeguridad Social cit pp 153 y ss La bibliografiacutea sobre el tema es ampliacutesima cabe remitirseal extenso apeacutendice bibliograacutefico en FARGAS FERNAacuteNDEZ J Anaacutelisis criacutetico del sistema espantildeol de pensiones no contributivas Aranzadi 2002 pp 531 y ss

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Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer

En 1988 ya existiacutean foacutermulas de atencioacuten a personas en situacioacuten de necesidad a traveacutes de pensiones de la asistencia social fuera del sistema de Seguridad Social Las Comunidades Autoacutenomas en el marco de sus competencias y debido a la deshymora del legislador estatal de superar las barreras heredadas de la Seguridad Social profesional y contributiva iniciaron la creacioacuten de prestaciones o rentas de insercioacuten a personas de edad o incapacitadas sin recursos econoacutemicos3 Pudo asiacute ponerse en duda si la ampliacioacuten de la Seguridad Social hacia prestaciones no contributivas podriacutea considerarse como una ldquomutacioacutenrdquo de las medidas previas de asistencia social burlando la distribucioacuten constitucional de competencias

La Seguridad Social precedente se habiacutea limitado al campo profesional y habiacutea aplicado los originarios principios de seguro social propios de los sistemas contributishyvos En tanto que la Seguridad Social manteniacutea como base econoacutemica la cooperacioacuten a la financiacioacuten del sistema mediante deducciones sobre las rentas de trabajo en su aacutembito subjetivo soacutelo se integraban los trabajadores contribuyentes-beneficiarios y en su aacutembito objetivo se protegen eventos o ldquoriesgosrdquo vinculados al trabajo cuya realizacioacuten genera derechos subjetivos para los beneficiarios

Nuestro legislador en los antildeos sesenta habiacutea utilizado el teacutermino ldquoSeguridad Soshycialrdquo pero sin ninguacuten sentido de cambio sustancial respecto a la tradicioacuten heredada de previsioacuten social o seguros sociales soacutelo para reflejar la introduccioacuten de imporshytantes cambios y mejoras teacutecnicas Dentro de esa Seguridad Social profesional se incluyeron tambieacuten algunas prestaciones denominadas ldquoasistencia de la Seguridad Socialrdquo por darse en funcioacuten de las disponibilidades de fondos tras demostracioacuten de situaciones de necesidad y mediante concesioacuten discrecional o ldquograciablerdquo y que trataban de paliar o eliminar los estados de necesidad de los beneficiarios de la Seguridad Social cuando acreditasen el derecho a las prestaciones o agotado el tiempo maacuteximo de su disfrute incluidas las proacuterrogas o resultasen insuficientes(art 36 LGSS)4

Estas prestaciones ldquoasistencialesrdquo adicionales o sustitutivas a las baacutesicas ni habiacutean supuesto en una extensioacuten subjetiva universal ni estrictamente implicaban una ruptura total del principio contributivo al exigirse situacioacuten de alta o asimilado o cotizaciones salvo en determinados casos o circunstancias Este mecanismo complementario del sistema de Seguridad Social ha encontrado un nuevo papel en materia de protecshycioacuten del desempleo nivel ldquoasistencialrdquo que no se otorga sin previa contribucioacuten al

3 Un anaacutelisis de esas ldquoprimeros pasosrdquo en FARGAS FERNAacuteNDEZ J ldquoAnaacutelisis criacutetico delsistema espantildeol de pensiones no contributivasrdquo cit pp 37 y ss

4 Cfr VIDA SORIA J ldquoAsistencia social en el ordenamiento de la Seguridad social espashyntildeolardquo Revista de Trabajo nuacutemero 121 Madrid 1968

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Seguridad Social y pensiones no contributivas

sistema sino porque agotada la prestacioacuten baacutesica su otorgamiento se condiciona a una situacioacuten de carencia de rentas vinculada a la situacioacuten familiar

En el debate constitucional se defendioacute el que dentro de su nivel puacuteblico de suficiencia la Seguridad Social deberiacutea estructurarse en dos aacutereas de accioacuten una miacutenima baacutesica para todos los ciudadanos financiada mediante impuestos y otra profesional financiada mediante cuotas concediendo la primera prestaciones colectishyvas y uniformes para todos los ciudadanos y la segunda prestaciones diferenciadas para garantizar una determinada equiparacioacuten entre la renta de trabajo y la renta de sustitucioacuten concedida por la accioacuten protectora de la Seguridad Social completada con un posible sistema de pensiones complementarias ldquolibresrdquo y privadas Se reflejaba en el debate parlamentario el modelo de tres niveles propuesto por el Banco Mundial el miacutenimo el profesional y el complementario privado

Ese modelo de tres niveles no se consagroacute en el art 41 CE maacutes allaacute de la refeshyrencia a prestaciones complementarias ldquolibresrdquo Pese a la preeminencia dada en el precepto al factor asistencial universalista y al potencial renovador que eacuteste supone y a que el ldquonivel profesionalrdquo de pensiones contributivas no haya sido acogido de forma expresa constitucionalmente no es indiferente el mantenimiento dentro de nuestro sistema puacuteblico de pensiones del sector de caraacutecter profesional-contributivo

2 El equiacutevoco teacutermino ldquomantenimientordquo del artiacuteculo 41 CE ha podido entenderse referido a la conservacioacuten de nuestra tradicioacuten inmediata de pensiones de Seguridad Social profesionales y contributivas impuesta por Convenios y Tratados internacionashyles ratificados por Espantildea basados en sistemas contributivos en los Reglamentos de la Unioacuten Europea donde en la gran mayoriacutea de los Estados miembros las pensiones contributivas siguen ocupando el papel central del reacutegimen puacuteblico de pensiones de la Seguridad Social La garantiacutea institucional de la Seguridad Social tambieacuten protegeriacutea asiacute lo que en la conciencia social comuacuten se concibe como un sistema de pensiones la idea de que sustituye a anteriores rentas de trabajo dejadas de percibir y servir de ldquocontrapartidardquo a unas cotizaciones previamente realizadas pues el beneficiario entiende aunque teacutecnicamente no sea asiacute que la pensioacuten como un derecho propio ldquoganadordquo por su propio esfuerzo o contribucioacuten y pretende una conexioacuten diferencial entre la pensioacuten efectivamente recibida y las cotizaciones anteriormente realizadas

Existen diversos indicios en la propia Constitucioacuten de que el factor profesional tiacutepico del modelo contributivo ha sido tomado en consideracioacuten Ademaacutes han de tenerse en cuenta los condicionamientos de los tratados y convenios internacionales de Seguridad Social en buena parte basados en modelos contributivos De la propia jurisprudencia constitucional se deduce que la Constitucioacuten protege tambieacuten el ldquonivel profesionalrdquo de la Seguridad Social que incluye pensiones de caraacutecter contributivo y

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proporcional tanto en lo que se refiere a los requisitos para su obtencioacuten como para el caacutelculo de su cuantiacutea

La vocacioacuten universalista de nuestro modelo constitucional de Seguridad Social no teniacutea por queacute entenderse como un mandato de superacioacuten del sistema profesional contributivo Tampoco para cumplir con el mandato universalista del art 41 CE era necesario crear un nivel miacutenimo comuacuten y general de pensiones de caraacutecter univershysal que fuera complementado con las pensiones ldquoprofesionalesrdquo Bastaba ademaacutes de mantener como ldquoprincipalrdquo y mayoritario el sistema de pensiones contributivas crear un nivel baacutesico puacuteblico y universal alternativo y subsidiario de pensiones contributivas al a favor de personas que careciendo de medios no tengan acceso a las contributivas

El modelo ldquocontributivordquo seguiriacutea y sigue siendo el elemento central de nuestro sistema de pensiones pero no el uacutenico al no agotar el precepto constitucional Seguacuten la STC 2691993 ldquoel modelo constitucional de Seguridad Social debe ser tendencialshymente universalrdquo sin perjuicio de ldquolas caracteriacutesticas contributivas de algunas de sus instituciones y su coexistencia normativa con rasgos de tipo asistencialrdquo

La coexistencia de pensiones contributivas y no contributivas se decidioacute ya en la Ley 261985 de 31 de julio en la materia de racionalizacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez permanente que declaroacute iniciar una transicioacuten ldquohacia un nuevo modelo universalista y unitario de proteccioacuten social en orden al cumplimiento de los mandatos constitucionalesrdquo y anuncioacute ldquocomo siguiente paso un nivel no contributivo de pensiones a favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo5

3 Ese paso lo dio la Ley 261990 de 20 de diciembre que establecioacute las pensiones no contributivas mediante la modificacioacuten de la Ley General de Seguridad Social y dentro de su Reacutegimen General no como pensiones que se suman sino que sustitushyyen a las pensiones contributivas para todos en los que concurran las contingencias cubiertas por las contributivas pero no tengan acceso a ellas y carezcan de medios econoacutemicos

No se ha establecido un ldquoaacuterea de proteccioacuten comuacutenrdquo Se antildeadioacute a las pensiones contributivas un aacuterea sustitutiva o ldquosubsidiariardquo de pensiones en un nivel miacutenimo de subsistencia uniforme con independencia del ejercicio previo de actividad profesioshy

5 Vid DESDENTADO A ldquoLa reforma del reacutegimen de pensiones y su conexioacuten con losniveles no contributivos de proteccioacuten Relaciones Laborales 1985 II pp 57 y ss

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nal o del previo abono de cotizaciones y sin poder entenderse como prestaciones ldquocomplementariasrdquo a efectos del uacuteltimo inciso del art 41 CE ni implican una labor ldquoasistencialrdquo de la Seguridad Social al regularse como un derecho al darse la continshygencia acompantildeada de la situacioacuten de necesidad definida legal y reglamentariamente

El caraacutecter no contributivo de la pensioacuten se contrapone al caraacutecter contributivo dentro del sistema institucional de la Seguridad Social Otras prestaciones o pensioshynes externas a ese sistema y propias de la Asistencia social tambieacuten comparten ese caraacutecter no contributivo pero el legislador ha utilizado este teacutermino no contributivo para evitar toda confusioacuten con las pensiones asistenciales precedentes a las que la propia Ley mencionaba refirieacutendose la insuficiencia de los mecanismos asistenciales hasta ahora existentes entre ellos las pensiones asistenciales reguladas en la Ley de 21 de julio de 1960 Se ha tratado de subrayar la naturaleza de Seguridad Soshycial de esas pensiones en contraposicioacuten a los mecanismos asistenciales ajenos a ella6 Desde el llamamiento constitucional a cubrir las situaciones de necesidad de todos los ciudadanos estas pensiones no contributivas reflejan el signo expansivo de la Seguridad Social y son reconocidas como derechos se ldquodignificanrdquo como una manifestacioacuten de la ciudadaniacutea social con desaparicioacuten de cualquier tipo de estigma social que haya podido caracterizar a los sistemas de beneficencia o asistenciales

Se ha configurado asiacute un ldquomodelo mixto de Seguridad Socialrdquo que ha hecho que el elemento definidor de la Seguridad Social no sea ya su sistema de financiacioacuten contributiva o no sino su forma de proteccioacuten7 La coexistencia dentro del reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social de pensiones uniformes no contributivas y pensiones diferenciales contributivas de caraacutecter profesional con seguridad se ajusta al art 41 CE Ya la STC 761986 cuando afirmaba que la Asistencia Social opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social sostenieacutendose al margen de toda obligacioacuten contributiva antildeadiacutea ldquocon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccioacutenrdquo

Ello ha sido asiacute entre nosotros y en numerosas legislaciones nacionales y tambieacuten se refleja en la evolucioacuten de los sistemas de coordinacioacuten internacional y europeos de la Seguridad Social que inicialmente excluyeron las prestaciones no contributivas ldquoasistencialesrdquo a tiacutetulo principal o complementario a cargo de fondos puacuteblicos y concedibles bajo condicioacuten de falta de recursos al considerarlas externas o ajenas a la Seguridad Social pero que hoy tratan como prestaciones de Seguridad Soshy

6 HURTADO L ldquoAsistencia Social y Seguridad Social sus fronteras actualesrdquo Actualidad Laboral 1993 tomo 2 p 461

7 Vid SANCHEZ-URAacuteN Y ldquoSeguridad Social y Constitucioacutenrdquo Civitas 1995 pp 51 y ss

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cial para que los trabajadores migrantes o los extranjeros puedan beneficiarse de ellas La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea entendioacute que el caraacutecter contributivo o no su modo de financiacioacuten no influye en la calificacioacuten como de Seguridad Social de la prestacioacuten y estimoacute el caraacutecter ldquopreferenterdquo de la calificacioacuten de Seguridad Social y el caraacutecter subsidiario de la Asistencia Social soacutelo respecto a prestaciones que no pueden considerarse de Seguridad (Asunto Vigier 7080 Sentencia der 21 de enero de 1981) doctrina que luego han asumido los correspondientes Reglamentos comunitarios8

La coexistencia de pensiones contributivas y no contributivas no ha debilitado la funcioacuten aseguradora del reacutegimen de pensiones contributivas heredada de los antishyguos seguros sociales ni su papel tendencial de cobertura de peacuterdida de rentas detrabajo Como afirmara Adolfo JIMEacuteNEZ un sistema de pensiones no contributivas como mecanismo protector alternativo de la Seguridad Social requiere como premisa y condicioacuten el establecimiento de los instrumentos necesarios para consolidar los cimientos que asegurasen la estabilidad y la consolidacioacuten del sistema de Seguridad Social contributivo acentuando su caraacutecter contributivo y racionalizando los requisitos de acceso a las prestaciones y de su revalorizacioacuten9

La evolucioacuten del sistema espantildeol de pensiones contributivas para garantizar su ldquoadecuacioacuten sostenibilidad y seguridadrdquo ha acentuado su naturaleza contributiva maacutes centrada hoy que en la cobertura tendencial de peacuterdida de rentas de trabajo anterioshyres en la relacioacuten entre cotizaciones previas y acceso y cuantiacutea de la pensioacuten cuyo endurecimiento puede ampliar el espacio real de cobertura a traveacutes de las pensiones no contributivas Siguiendo las directrices del Libro Verde de la Comisioacuten Europea10

tambieacuten entre nosotros el reforzamiento de los principios contributivos ha llevado a incrementar el periacuteodo de referencia para tener en cuenta la media de ingresos a lo largo de la vida a adoptar el promedio de la carrera pensionista como base de caacutelculo de la pensioacuten a ampliar la edad pensionable a revisar los sistemas de jubilacioacuten anticipada a incrementar el papel de los ldquopre-fundingrdquo introduciendo nuevos sistemas contributivos creando fondos de reserva o incrementando la deuda puacuteblica se han establecido nuevos mecanismos de ajuste y de revalorizacioacuten junto a medidas para favorecer el empleo y la permanencia en el mercado de trabajo tratando de aumentar la edad real de retiro y de reducir la tendencia a jubilaciones anticipadas

8 SAacuteNCHEZ-RODAS C ldquoLa configuracioacuten juriacutedica de las pensiones espantildeolas de seguridadno contributivas en el Reglamento CEE 140871rdquo Relaciones Laborales 1995 t II pp 1377 y ss

9 Loc cit p 2410 ldquoEn pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados sostenibles y segurosrdquo

(COM 2010 365 final)

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La buacutesqueda del equilibrio financiero de nuestro sistema de pensiones para hashycerlo viable no se ha hecho buscando fuentes externas de financiacioacuten distintas a las cotizaciones sino sobre todo reforzando el principio de contributividad ampliando la edad de jubilacioacuten e introduciendo el llamado factor de sostenibilidad Las suceshysivas reformas legales de nuestras pensiones contributivas han pretendido ldquoreforzar el caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de jubilacioacuten e invalidezrdquo como ya deciacutea el Preaacutembulo de la Ley 2685 de 31 de julio) Otros eleshymentos han tendido a mitigar la correspondencia cotizacioacutenpensioacuten la existencia de un nivel miacutenimo de pensiones la revisioacuten perioacutedica no proporcional de la cuantiacutea de eacutestas las incompatibilidades o prohibiciones de acumulacioacuten entre pensiones o entre eacutestas y retribuciones los liacutemites maacuteximos a las cuantiacuteas no ideacutenticos a los de las cotizaciones etc unido a ello la mayor participacioacuten de los fondos puacuteblicos en la financiacioacuten del sistema de pensiones

Combinar maacutes solidaridad con la intensificacioacuten de la contributividad supone optar entre una mayor cohesioacuten social y una mayor justicia conmutativa con menor reshydistribucioacuten pero tener maacutes en cuenta la carrera asegurativa es hoy una exigencia para afrontar los problemas de financiacioacuten de la Seguridad Social ante los retos del envejecimiento demograacutefico La expansioacuten de la Seguridad Social se ve muy condicionada no meramente por opciones poliacuteticas sino tambieacuten por posibilidades econoacutemicas Estas transformaciones han tenido un cierto sentido mutualiacutestico-solidashyriacutestico de reparto ldquodesigualrdquo en favor de las pensiones maacutes bajas y en perjuicio o a costa de la posibilidad de obtencioacuten o mantenimiento de las pensiones maacutes altas En el caso de eacutestas uacuteltimas resultaraacute especialmente difiacutecil la consecucioacuten del ldquooacuteptimordquo de proteccioacuten el grado de equivalencia de la pensioacuten percibida y las retribuciones uacuteltimamente obtenidas de forma que se asegure el mantenimiento del nivel de vida preexistente antes de la jubilacioacuten

En la medida en que la Seguridad Social se ha apartado de los principios de sustitucioacuten de rentas salariales y de equivalencia directa e individualizada entre cotizacioacuten y pensioacuten sobre todo las rentas de trabajo maacutes altas las pensiones reshysultan insuficientes para asegurar a muchos un tenor de vida semejante a la eacutepoca de actividad laboral y no es factible que la Seguridad Social puacuteblica pueda hacerlo No faltan quienes defienden este ldquovaciacuteordquo de proteccioacuten social entendiendo que ello favorece el ahorro y la formacioacuten de capital a traveacutes de los muy promovidos pero poco exitosos fondos de pensiones Una contrapartida al desarrollo de las pensiones no contributivas y sobre todo del apoyo a las pensiones maacutes bajas con un cierto sentido asistencial puede haber sido el sacrificio de pensiones contributivas puacuteblishycas relativamente altas El uacuteltimo inciso del art 41 CE al referirse a prestaciones complementarias ldquolibresrdquo cobra plena actualidad pero fuera del sistema puacuteblico de

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la Seguridad Social (STC 2061997) en el que las antiguas ldquomejoras voluntariasrdquo han perdido el papel que inicialmente se les asignoacute

4 A diferencia de las contributivas las pensiones no contributivas no responden a una teacutecnica de seguro sino a una teacutecnica ldquoasistencialrdquo y su consecuencia es que la Seguridad Social utilice junto a elementos aseguradores de caraacutecter contributivo a elementos asistenciales de financiacioacuten puacuteblica de cobertura de estados de necesidad cuya cobertura corresponde a la Seguridad Social Por ello la inclusioacuten de pensiones contributivas en el Reacutegimen General de la Seguridad Social ha tenido trascendencia en la delimitacioacuten del propio concepto de Seguridad Social y ha planteado el problema de cuaacutel debe ser el papel de las prestaciones no contributivas dentro del sistema de Seguridad Social11 y cuaacutel debe ser su relacioacuten con la Asistencia Social ldquoexternardquo en principio competencia de las Comunidades Autoacutenomas

La pensioacuten no contributiva es una manifestacioacuten de lo que se ha llamado con alshyguacuten sentido criacutetico la ldquotendencia a la asistencializacioacutenrdquo de nuestra Seguridad Social en cuanto ruptura de la loacutegica contributiva y recuperacioacuten de pruebas de necesidad para el acceso y concediendo prestaciones econoacutemicas baacutesicas Asiacute ha ocurrido con el subsidio de desempleo o los complementos de miacutenimos que se conceden a quienes no superen un nivel determinado de rentas las prestaciones familiares no contributivas o incluso la ldquonormalizacioacutenrdquo de la renta miacutenima de insercioacuten con la misma financiacioacuten y como prolongacioacuten de los subsidios de desempleo

No cabe desconocer las posibles disfunciones que esta asistencializacioacuten de la Seguridad Social puede provocar en el sistema contributivo12 pero el art 41 CE impediacutea que la delimitacioacuten de su concepto y alcance se hiciera desde el complejo organizativo e institucional preexistente como determinante de los aacutembitos y meshycanismos de cobertura correspondientes dejando fuera de toda proteccioacuten situashyciones de necesidad no ldquoaseguradasrdquo de antemano mediante las correspondientes cotizaciones

11 La Disposicioacuten adicional vigeacutesima primera de la Ley 272011 ha encomendado al Gobiernoen el plazo de seis meses un estudio para la delimitacioacuten de los umbral de pobreza y le haencomendado en el plazo de un antildeo aprobar ldquoun Proyecto de Ley de reordenacioacuten integral delas prestaciones no contributivas de la Seguridad Social con el objetivo de mejorar su cobershytura establecer con maacutes claridad el aacutembito de sus prestaciones e introducir nuevos aacutembitos deproteccioacuten en orden a colmar lagunas de cobertura que se detectan en el sistemardquo mandatoque no ha sido cumplido y no estaacute previsto que lo sea de momento

12 Cfr MONEREO PEacuteREZ JL ldquoEl derecho a la Seguridad Socialrdquo en Comentario a laConstitucioacuten Econoacutemica de Espantildea Granada 2002 p 1452 OJEDA AVILEacuteS ldquoLa garantiacutea deun reacutegimen Puacuteblico de Seguridad Socialrdquo en ldquoLas transformaciones del Derecho del Trabajo enel marco de la Constitucioacuten Espantildeolardquo La Ley 2006 p 963

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Al igual que otros sistemas comparados nuestra Seguridad Social ha tenido que incorporar en su accioacuten protectora mecanismos asistenciales foacutermulas de proteccioacuten social no contributivas prestaciones disentildeadas a partir de una situacioacuten subjetiva concreta de necesidad unida a la contingencia que se define y no sujetas a conshydiciones previas de ldquoaseguramientordquo que se han convertido en uno de los composhynentes integradores del Sistema de Seguridad Social en igualdad y con relaciones de interdependencia con las prestaciones contributivas claacutesicas

5 Partiendo del modelo preexistente de Seguridad Social profesional y contributiva se cuestionoacute ante el Tribunal Constitucional la competencia estatal para establecer esas prestaciones de caraacutecter no contributivo ldquocon rasgos de tipo asistencialrdquo es decir si a los efectos del art 148120 CE seriacutean ldquoAsistencia Socialrdquo materia de compeshytencia autonoacutemica externa y ajena a la Seguridad Social El Tribunal Constitucional ha entendido que las llamadas pensiones no contributivas no correspondientes ni proporcionales a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados son de competenshycia estatal pues la ldquomodalidadrdquo no contributiva se integra y es propia del sistema de Seguridad Social (STC 2392002) dado que la Seguridad Social ldquoconstitucionalrdquo debe dotarse de instrumentos o teacutecnicas de cobertura que tradicionalmente se han podido considerar asistenciales Dada la necesaria conexioacuten entre el artiacuteculo 41 y el artiacuteculo 50 de la Constitucioacuten las pensiones no contributivas en cuanto conectadas a la vejez a la incapacidad o a la orfandad han de integrarse en el contenido objetivo propio de la Seguridad Social al margen de su sistema de financiacioacuten o mecanismo de cobertura

La Constitucioacuten al encomendar al Estado las funciones baacutesicas en materia de Seguridad Social en especial la ordenacioacuten de su financiacioacuten y al establecer un uacutenico reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social ha evitado una dispersioacuten de riesgos sociales que rompiera la solidaridad para que las prestaciones de Seguridad Social cumplan una funcioacuten de cohesioacuten social y de reequilibrio de desigualdades en liacutenea con el art 92 CE para garantizar la solidaridad entre los espantildeoles

La expansioacuten y universalizacioacuten de la Seguridad Social puede haber reducido materialmente alguacuten campo y ha transformado el papel de la asistencia social puacuteblica hoy competencia de las Comunidades Autoacutenomas13 La inclusioacuten en la Seguridad de la pensiones no contributivas ha supuesto una reduccioacuten correlativa del papel de la Asistencia Social de las Comunidades Autoacutenomas en este concreto campo pero no su supresioacuten (STC 2392002) ni ha impedido dejar un importante espacio y papel a esa Asistencia Social autonoacutemica ldquodistinta y distanterdquo de la Seguridad

13 Cfr VIDA SORIA J ldquoAxiomas y aporiacuteas en torno a los conceptos de seguridad y asistenciasocialrdquo Derecho vivo del trabajo y Constitucioacuten 2003 pp 407 y ss

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Social que tiene una funcioacuten propia destinada a integrar las insuficiencias del Sisshytema de Seguridad Social Una funcioacuten en absoluto marginal para la cobertura de las numerosas situaciones de necesidad no cubiertas por la Seguridad Social y poder enfrentarse con los crecientes fenoacutemenos de pobreza y de exclusioacuten social que han de ser atendidos por mecanismos asistenciales y los imprescindibles auacuten insuficientes servicios sociales14

En la jurisprudencia constitucional se puede apreciar esta consideracioacuten ldquocompleshymentariardquo de la Asistencia Social en relacioacuten con las prestaciones puacuteblicas no inteshygradas objetiva ni subjetivamente en el campo de aplicacioacuten de la Seguridad Social (STC 761986)15 y con el importante cometido de proteger situaciones personales de necesidad sin cobertura social complementando las insuficiencias del sistema de Seguridad Social y logrando con sus prestaciones mayor eficacia y justicia en el sistema de proteccioacuten social

El art 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea distingue claramente la Seguridad Social haciendo referencia especiacutefica a la proteccioacuten de la maternidad la enfermedad los accidentes de trabajo la dependencia la vejez y la peacuterdida de empleo marco miacutenimo comuacuten de la Seguridad Social donde entran con naturalidad las pensiones no contributivas y en su nuacutemero 3 como algo distinto al derecho a la ldquoayuda socialrdquo para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes que se corresponderiacutea con lo que en nuestro ordenamiento son las instituciones propias de la Asistencia Social fuera del sistema institucional de la Seguridad Social16

Ello no impide un trazado de liacutemites entre el territorio propio de la Seguridad Social y el de la Asistencia Social y cabe hablar de una ldquogarantiacutea constitucionalrdquo de la Asistencia Social autonoacutemica y externa a la Seguridad Social estatal17 respecto a situaciones de necesidad no cubiertas en modo alguno o insuficientemente por la Seguridad Social pero

14 Vid con mayor detalle RODRIacuteGUEZ-PINtildeERO B-F M ldquoSeguridad Social y asistenciasocial en el Estado de las Autonomiacuteas Relaciones Laborales 2003 t I pp 105 y ss

15 La Sentencia 14686 de 25 de noviembre ha considerado a la Asistencia Social comouna teacutecnica puacuteblica de proteccioacuten social ldquofuera del sistema de la Seguridad Socialrdquo

16 Seguacuten FARGAS la Asistencia Social queda definida por la especificidad e indeterminacioacutende las situaciones de necesidad en negativo con el aacutembito protegido por la Seguridad Socialaunque no deben ser necesariamente contingencias distintas (Anaacutelisis criacutetico del sistema espantildeolde pensiones no contributivas Aranzadi 2002 p 369)

17 Seguacuten la STC 1681993 los tiacutetulos competenciales Seguridad Social y Asistencia Socialno pueden distinguirse completamente ldquoaunque no pueden llegar a solaparte para evitar elvaciamiento del reacutegimen competencialhellip en provecho del Estado y en detrimento de las comshypetencias autonoacutemicasrdquo

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sobre todo por las no cubiertas por no ser propias del propio aacutembito y de la propia idea de Seguridad Social18 Las fronteras entre la Seguridad Social y la Asistencia Social ya no pueden basarse exclusivamente en la teacutecnica de cobertura y no sirven los elementos conceptuales tradicionales uacutetiles en otro tiempo para trazar los liacutemites entre la Seguridad Social y la Asistencia Social Ahora son elementos formales institucionales y materiales los que han de ser tenidos en cuenta y deben buscarse en relacioacuten al ldquocampo objetivo de las prestaciones o sea a la tipificacioacuten de eacutestas en relacioacuten con las situaciones de necesidad cubiertas ya sea por la Seguridad Social ya sea por la Asistencia Socialrdquo19

En consecuencia corresponde fundamentalmente a la Seguridad Social el otorshygamiento de prestaciones para las contingencias que tiacutepicamente ha venido presshytando pero para todos los ciudadanos y a traveacutes de una combinacioacuten de diversos mecanismos de cobertura Por su parte la Asistencia Social habraacute de complementar cubrir otras contingencias y prestar otros servicios fuera de ese contenido objetivo propio de la Seguridad Social20

El que la Asistencia Social tenga una cierta funcioacuten complementaria o residual respecto a la Seguridad Social no permite ignorar que existen amplios espacios de personas necesitadas de proteccioacuten y asistencia no cubiertas por la Seguridad Social tareas que pueden y deben asumir las Comunidades Autoacutenomas una exigencia del caraacutecter social que tambieacuten ha de predicarse de ellas como poderes puacuteblicos llamashydos en cuanto imperativo poliacutetico por el art 41 CE21 Como ha venido afirmando el

18 Vid Convenio Num 102 (1952) sobre la seguridad social (normas miacutenimas) 19 En esta liacutenea debe acogerse la afirmacioacuten de ALARCOacuteN y GONZAacuteLEZ ORTEGA de que

nuestra Constitucioacuten disentildea un ldquomecanismo de proteccioacuten social dispensado por los poderespuacuteblicos mdasha traveacutes de diversas foacutermulas organizativasmdash a todos los ciudadanos mdashsi biencon distinto grado dada la doble presencia del elemento asistencial y del contributivomdash cuyocontenido objetivo coincide con el exigido por los principales textos internacionales y por elDerecho Comunitario europeo asiacute como el vigente en nuestro paiacutes antes de la Constitucioacutenrdquo(Compendio de Seguridad Social 4ordf ed Tecnos 1991)

20 Seguacuten Susana RODRIacuteGUEZ ESCANCIANO ldquoaunque los conceptos constitucionales deasistencia social y de Seguridad Social hayan de diferenciarse de manera niacutetida las respectishyvas competencias del Estado sobre Seguridad Social y de las Comunidades Autoacutenomas sobreasistencia social no son categoacutericamente excluyentes ldquoAsistencia social y Seguridad Socialrelaciones en un contexto econoacutemico adversordquo Diario La Ley 16 febrero 2012

21 ldquoa estos efectos es razonable pensar que en el Texto constitucional se maneja una expreshysioacuten (laquoSeguridad Socialraquo) con dos significados distintos pero no antiteacuteticos cosa que como yase ha visto no es una novedad en esta temaacutetica Cuando el art 41 se refiere a laquoun reacutegimende Seguridad Socialraquo como ya se ha dicho no se estaacute refiriendo a una institucioacuten concretaordenada por una normaraquo sino a una necesaria poliacutetica a diferencia de los arts 149 y 148que se refieren a dos instituciones la Seguridad Social y la Asistencia Socialrdquo (VIDA SORIA JldquoLa garantiacutea puacuteblica de un reacutegimen de Seguridad Socialrdquo en ldquolas transformaciones del Derechodel Trabajo en el marco de la Constitucioacuten Espantildeolardquo cit pp 909 y ss)

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Tribunal Constitucional el art 41 CE al encomendar a los poderes puacuteblicos mantener un sistema de proteccioacuten social no atribuye competencias pues no prejuzga quienes sean esos poderes puacuteblicos (STC 2061997) salvo en lo que se refiere al sistema de Seguridad Social que coexiste con otros mecanismos de proteccioacuten social La distribucioacuten de competencias seraacute la que ldquoresulte propia de las medidas de proteccioacuten implicadas en cada casordquo (STC 2392002)22

El alcance del concepto constitucional de Seguridad Social va maacutes allaacute del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas afecta a los dereshychos de ciudadaniacutea social y al cumplimiento de unos fines y objetivos constitucionales de proteccioacuten social suficiente sin romper sustancialmente la solidaridad

El redimensionamiento universalista de la Seguridad Social no ha supuesto una crisis sino una transformacioacuten del papel y de las funciones de la Asistencia Social en la que influyen factores ideoloacutegicos y poliacuteticos pero tambieacuten de eficacia y cercaniacutea Lo importante no debe ser establecer fronteras competenciales cerradas sino asegurar un reparto ordenado de funciones desde la consideracioacuten de los fines de la proteccioacuten social evitando que la necesaria confluencia y complementacioacuten entre la Seguridad Social y la Asistencia Social sea ldquoperturbadorardquo para la cobertura de necesidades

Un buen ejemplo de ese reparto ordenado de funciones se ha dado respecto a la cobertura social de la situacioacuten de dependencia nueva contingencia social a la que hace referencia la Carta de Niza La Ley 392006 ha establecido un sistema de proteccioacuten de las personas que requieren cuidados atencioacuten y apoyos externos para poder atender las actividades esenciales en su vida personal familiar y social Se ha dado una respuesta a la falta de cobertura de esas situaciones de necesidad no a traveacutes de la Seguridad Social sino por medio de una original e innovadora modalidad de proteccioacuten social un ldquocuarto pilarrdquo del Estado de bienestar que dilata y complementa la accioacuten protectora de la Seguridad Social que fuera de ella23

22 Vid MERCADER UGUINA J R en ldquoComentarios a la Constitucioacuten Espantildeolardquo La Ley2009 pp 2249-2255 y 2383 y ss PALOMEQUE LOacutePEZ MC ldquoLa dimensioacuten competencialEl posible reparto de competencias en el Estado autonoacutemicordquo en ldquoLa Seguridad Social a laluz de sus reformas pasadas presentes y futurasrdquo Comares 2008 pp 139 y ss SUAacuteREZCORUJO B ldquoLa proteccioacuten social en el Estado de las Autonomiacuteardquo Iustel Madrid 2006MARTIacuteN VALVERDE A ldquoLa asistencia social propuesta de reconstruccioacuten de un conceptoconstitucionalrdquo en ldquoLa Seguridad Social a la luz de las reformas pasadas presentes y futurasComares 2008 pp 119 y ss MARTIacuteNEZ-GIJOacuteN M ldquoProteccioacuten Social Seguridad SocialAsistencia Socialrdquo CES 2005

23 DE LA VILLA LE ldquoLey de dependencia Una vertebracioacuten imperfecta entre el Estadoy las Comunidades Autoacutenomasrdquo en LOacutePEZ CUMBRE l ldquoProteccioacuten Social y ComunidadesAutoacutenomasrdquo Madrid 2012 p 94

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La competencia estatal para esta regulacioacuten se ha fundado en el art 14911 CE y la opcioacuten legal ha sido no incluir las prestaciones y servicios del sistema de depenshydencia en la Seguridad Social encomendaacutendolas a la funcioacuten de Asistencia Social propia de las Comunidades Autoacutenomas aunque estableciendo unas condiciones baacutesicas uniformes en el ejercicio de esas competencias autonoacutemicas ldquocon el objeto de garantizar la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de sus derechosrdquo (SSTC 982004 y 1782004) El precepto constitucional soacutelo permite ordenar y limitar el ejercicio de las competencias en materia de asistencia social de las Comunidades Autoacutenomas pero no suprimirlas (STC 1642001)

Por eso la Ley 392006 estaacute basada en la participacioacuten cooperacioacuten y coordinashycioacuten de las distintas Administraciones Puacuteblicas propiciando una actuacioacuten conjunta coordinada y cooperativa en la que el papel activo de las Comunidades Autoacutenomas seraacute fundamental y decisivo ademaacutes de establecer varios niveles de proteccioacuten dejando espacio para que las Comunidades Autoacutenomas puedan desarrollar sus comshypetencias propias de acuerdo con sus disponibilidades y acciones poliacuteticas (STC 2392002) El disentildeo supone tambieacuten una visioacuten maacutes integrada y coordinada del sistema global de proteccioacuten social articulando lo que el constituyente no previoacute originariamente y refleja la necesidad de coordinacioacuten y complementacioacuten y leal colaboracioacuten de ambos campos de la proteccioacuten social la Seguridad Social y la Asistencia Social desde la necesidad de una contemplacioacuten unitaria al margen de las diferencias institucionales y competenciales de la totalidad de los mecanismos de proteccioacuten social a la luz del art 41 CE que contiene mandatos dirigidos geneacuteshyricamente a los poderes puacuteblicos en correspondencia con el caraacutecter social que se predica del Estado y de todas sus instituciones y niveles territoriales24

A pesar de la mejora y extensioacuten de la proteccioacuten deciacutea Adolfo JIMEacuteNEZ en 1989 en palabras que conservan plena actualidad que los sistemas puacuteblicos de proteccioacuten social se habiacutean de enfrentar a fenoacutemenos (crecientes hoy) de marginashycioacuten y desigualdad que provocan nuevas situaciones de necesidad que deben llevar consigo a un replanteamiento de los sistemas de proteccioacuten social y en concreto de la Seguridad Social ldquoen orden a la adopcioacuten de poliacuteticas y actuaciones concretas que logren su consolidacioacuten futura al tiempo que den respuesta a estas necesidadesrdquo25

24 RODRIacuteGUEZ-PINtildeERO B-F M ldquoLa proteccioacuten social de la dependenciardquo RL 23 2006 pp 109 y ss

25 En ldquoLos sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades socialesrdquo Ministerio deTrabajo 2002 p 373

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Capiacutetulo III eL PACtO de tOLedO meJOR LA RefORmA que LA RuPtuRA

Rodolfo Martiacuten Villa Ministro del Gobierno (1975-1982) Acadeacutemico de la Real Academia de Ciencias Morales y Poliacuteticas

Cuando se reunioacute la ponencia que acordoacute finalmente el Pacto de Toledo yo ya disponiacutea de una muy dilatada vida poliacutetica que sin embargo no habiacutea discurrido por un tema tan esencial como las pensiones puacuteblicas que constituyen junto a la sanidad la educacioacuten y la discapacidad los cuatro pilares fundamentales del Estado de Bienshyestar que es el mejor fruto del consenso social espantildeol y europeo en el que vivimos

Como Ministro de la Gobernacioacuten colaboreacute no poco tras las elecciones de 1977 en la creacioacuten del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social al que Gobernacioacuten ldquoaportabardquo las competencias e instalaciones de la muy antigua Direccioacuten General de Sanidad

Pasados algunos antildeos la iniciativa formulada en la Comisioacuten de presupuestos del Congreso de los Diputados para estudiar el reacutegimen de pensiones condujo a que el Presidente de dicha Comisioacuten cargo que en aquel momento yo desempentildeaba pasara a presidir los debates del Pacto de Toledo Alliacute tuve ocasioacuten de conocer a Adolfo Jimeacutenez y a su espleacutendido equipo de colaboradores

Volviacute a comprobar que existiacutean servidores puacuteblicos que con independencia de sus ideas y preferencias poliacuteticas saben estar a la altura de las circunstancias cuando surge una cuestioacuten esencial para los ciudadanos

Se me piden unas liacuteneas para contribuir al homenaje en este caso muy merecido a Adolfo Jimeacutenez y he de repetir casi en su integridad el resumen que hice en su

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Rodolfo Martiacuten Villa

diacutea para contar lo que fue desde mi perspectiva el Pacto de Toledo El acuerdo fue posible por la colaboracioacuten de muchos maacutes hubiera sido imposible sin Adolfo Jimeacutenez de quien podriacutea decirse aquello de que nunca uno hizo tanto por todos

EL PACTO DE TOLEDO MEJOR LA REFORMA QUE LA RUPTURA

Los acuerdos alcanzados en el Pacto de Toledo vigentes en lo sustancial cuando se cumplen casi dos deacutecadas de su aprobacioacuten en las Cortes mostraron que una reforma bien hecha resulta maacutes viable y proporciona maacutes seguridad que una ruptura valores a preservar en un asunto tan sensible como el sistema de pensiones y a ese eacutexito contribuyoacute tanto la negociacioacuten responsable de los grupos parlamentarios como el buen asesoramiento que les prestaron los altos funcionarios ministeriales y en primer lugar Adolfo Jimeacutenez entonces secretario general de la Seguridad Social El documento que eacutel elaboroacute para la Comisioacuten de Presupuestos del Congreso fue el referente maacutes importante de los utilizados para el ldquoInforme de la Ponencia para el anaacutelisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberaacuten acometerserdquo aprobado por el Pleno del Congreso el 12 de abril de 1995

Aquel debate consiguioacute un muy amplio acuerdo y sacoacute de la confrontacioacuten electoral un asunto sobre el que los ciudadanos prefieren que no haya contiendas poliacuteticas ni incertidumbres econoacutemicas porque afecta a uno de los pilares del Estado de bienestar que han contribuido a levantar y sostener y que esperan que les proteja La necesidad de responder con diligencia y eficacia ante un reto de gran magnitud por los millones de personas a las que afecta y la dimensioacuten del presupuesto de la Seguridad Social en las cuentas puacuteblicas daba de por siacute una gran trascendencia a la buacutesqueda de soluciones duraderas Pero ademaacutes generoacute gran poleacutemica la defensa de un cambio radical del sistema promovida por un sector neoliberal emergente El desmoronamiento de los regiacutemenes comunistas alentaba en aquellos momentos un cierto fundamentalismo liberal en la vida poliacutetica y econoacutemica Desde ese aacutembito se habiacutea alentado con cierto eco la opinioacuten de que se encontraban al borde de la bancarrota los sistemas puacuteblicos de pensiones de reparto es decir aquellos en los que los activos financian las pensiones Muchos empezaron a defender que esos sistemas debiacutean ser sustituidos por los de capitalizacioacuten en los que el partiacutecipe acumula durante su vida laboral el capital de su futura pensioacuten El modelo de esa posible transformacioacuten lo constituiacutea el sistema de Seguridad Social de Chile inspishyrado en las teoriacuteas neoliberales de la escuela de Chicago e implantado durante el reacutegimen autoritario

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El Pacto de Toledo mejor la reforma que la ruptura

La disyuntiva que se planteaba no solo era de cariz teacutecnico sino de dimensioacuten poliacutetica entre otras cosas porque una de las opciones abriacutea unas expectativas de rentabilidades econoacutemicas muy importantes para el sector privado El ya pujante sistema financiero espantildeol podiacutea acariciar la oportunidad que supondriacutea la sustitucioacuten en Espantildea del sistema de reparto por el de capitalizacioacuten despueacutes de un comienzo poco prometedor de los Fondos de Pensiones Ademaacutes en las elecciones generales de 1993 el futuro de las pensiones habiacutea estado muy presente en la campantildea e incluso resultoacute crucial en el segundo de los debates televisados entre el presidente Felipe Gonzaacutelez y el candidato del PP Joseacute Mariacutea Aznar la confrontacioacuten de sus planteamientos sobre la pervivencia y suficiencia del sistema de pensiones

Todos esos elementos llevaron a que las fuerzas parlamentarias asumieran como una prioridad el estudio de las dificultades detectadas para la sostenibilidad de la Seguridad Social y designaran a representantes cualificados y con veteraniacutea poliacutetica para la ponencia de la Comisioacuten de Presupuestos que cumpliriacutea el encargo realizado por el Pleno del Congreso a propuesta de CiU el 15 de febrero de 1994 Se tratashyba de elaborar un informe en el que se analizaran los problemas estructurales del sistema de la Seguridad Social y se indicaran las principales reformas que deberiacutean acometerse en los antildeos siguientes para garantizar la viabilidad del sistema puacuteblico de pensiones y evitar un deacuteficit mayor en el Presupuesto del Estado Ese informe que debiacutea combinar diagnoacutestico y recomendaciones seriacutea remitido por las Cortes al Gobierno para su ejecucioacuten El encargo fue formulado en teacuterminos prudentes que soslayaron plantear abiertamente una disyuntiva entre el sistema de reparto y el de capitalizacioacuten y se cintildeoacute a indicar la conveniencia de que se perfilaran instrumentos de ldquocomplementariedadrdquo del sistema vigente

Al Gobierno no le entusiasmaba protagonizar un debate tan arriesgado y de tanto impacto social Acometer por su cuenta la reforma de la Seguridad Social expuesto en solitario a las criacuteticas de toda la oposicioacuten le habriacutea deparado desgaste poliacutetico y previsiblemente coste electoral Dantildeos que el PSOE no podiacutea permitir que se sumasen a los que por entonces ya le estaban causando otros graves y espinosos problemas La solucioacuten que escogioacute el Ejecutivo fue inteligente dejar en manos de las Cortes la formulacioacuten de las reformas necesarias Si se alcanzaba un acuerdo en esa liacutenea la adopcioacuten de medidas que pudieran resultar dolorosas contariacutea con respaldo y legitimidad parlamentaria y si no se lograse un pacto el Ejecutivo dispondriacutea de plena justificacioacuten para intervenir ante la inoperancia de la viacutea parlamentaria Los trabajos para elaborar el informe con el anaacutelisis y las proshypuestas para reformar la Seguridad Social fueron encomendados a la Comisioacuten de Presupuestos que siempre preside un miembro de la oposicioacuten que en aquellas fechas era yo

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Calaron una serie de ideas baacutesicas y compartidas entre los miembros de la ponenshycia en el transcurso de las decenas de comparecencias de expertos desde mediados de marzo a finales de septiembre La esencial a mi juicio consistiacutea en que resultaba inviable la transformacioacuten del Sistema de Pensiones en un sistema de capitalizacioacuten El supuesto modelo chileno era inaplicable en Espantildea Ademaacutes en Chile habiacutea sido impuesto desde un reacutegimen autoritario mientras que en Espantildea regiacutean las reglas de la democracia y de otro porque la envergadura del sistema puacuteblico de pensiones chileno habiacutea sido en la democracia chilena notablemente inferior al espantildeol La transformacioacuten del sistema en Espantildea hubiera permitido que quienes comenzaban su vida laboral en 1995 iniciaran la capitalizacioacuten de sus futuras pensiones con las propias aportaciones y las de sus empleadores Pero los Presupuestos Generales del Estado tendriacutean que haber asumido sin cotizacioacuten alguna las pensiones de los ya jubilados y completar las capitalizaciones de aquellos que habiacutean iniciado su vida laboral en fechas anteriores La conclusioacuten acerca de la inviabilidad de la sustitucioacuten de un sistema por otro no impidioacute que se asumiera la conveniencia de complementar el sistema puacuteblico con mecanismos voluntarios de ahorro Ambas consideraciones no se plasmaron en ninguacuten documento ni fraguaron un acuerdo formal pero configuraron el marco de las reflexiones definitivas una vez que terminaron las comparecencias Para facilitar esas reflexiones y la buacutesqueda de puntos de acuerdo nos reunimos del 30 de enero al 2 de febrero en el Parador Nacional de Toledo a resguardo del ajetreo de los despachos y de las llamadas telefoacutenicas El grupo lo componiacuteamos parlamentarios de todo el espectro desde liberales a comunistas heterogeneidad que menciono para resaltar los esfuerzos realizados por todos para lograr el Pacto de Toledo

Como documento de trabajo utilizamos el redactado por el letrado de la comisioacuten pero recuerdo que sirvioacute de permanente texto de consulta el valioso informe aportado por Adolfo Jimeacutenez secretario general de la Seguridad Social Los paacuterrafos del inshyforme parlamentario con el diagnoacutestico de la situacioacuten y las recomendaciones fueron leiacutedos repasados y consensuados liacutenea a liacutenea En primer lugar se realizaba una descripcioacuten de la evolucioacuten del sistema de la Seguridad Social en la que la mayoriacutea incluimos la constatacioacuten de que habiacutea nacido antes de 1982 A continuacioacuten se estudiaban los sistemas europeos de Seguridad Social y se enunciaban las princishypales reformas acometidas en los paiacuteses de la Unioacuten Europea En la explicacioacuten de la financiacioacuten del sistema espantildeol se analizaban las cotizaciones sociales las aportaciones del Estado y los gastos de la Seguridad Social En el examen de los factores que podiacutean incidir en la financiacioacuten futura algunas consideraciones fueshyron ampliamente compartidas como por ejemplo el creciente envejecimiento de la poblacioacuten espantildeola y la necesidad de incrementar la tasa de ocupacioacuten para que

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el sistema resultara viable En cambio otras requirieron mucha discusioacuten antes de ser aceptadas en particular la previsioacuten de que la contribucioacuten de los inmigrantes podiacutea ser un factor decisivo para sostener las pensiones Visto lo sucedido luego no estaacute de maacutes recordar lo que el Pacto de Toledo advirtioacute en aquel momento ldquoResulta muy difiacutecil elaborar predicciones sobre el nuacutemero futuro de trabajadores extranjeros afiliados al sistema porque entre otras razones ello depende de las condiciones del mercado de trabajo y del mantenimiento o reforma de la normativa vigente Hasta hoy lo uacutenico que cabe decir es que el nuacutemero de inmigrantes legales que entre 1981 y 1990 ha sido de 220000 personas no es excesivamente relevante para el futuro del sistema Sin embargo si la normativa cambiase si las cifras se alterasen sustancialmente estos hechos tendriacutean una repercusioacuten directa en la capacidad de financiacioacuten de la Seguridad Socialrdquo

El pronoacutestico se cumplioacute pero en aquellas fechas no gustoacute a algunos sectores A los que auguraban la inmediata crisis del sistema les pareciacutea ridiacuteculo pensar que el potencial de emigrantes pudiera llegar a ser un factor decisivo en el futuro inmediato

Las liacuteneas de actuacioacuten recomendadas y las reformas propuestas partieron de una conclusioacuten baacutesica compartida por los representantes parlamentarios aunque no quedara expliacutecita en su informe continuemos con el sistema de Seguridad Social pero con reformas que necesita para ayudar a su pervivencia Asiacute contaron con amplio respaldo las propuestas de separacioacuten y clarificacioacuten de las fuentes de financiacioacuten la constitucioacuten de reservas y la mejora de los mecanismos de recaudacioacuten y de lucha contra la economiacutea irregular Tuve la sensacioacuten de que si bien un nuacutemero consideshyrable de ponentes valoraba la idea de la unificacioacuten del sistema y la desaparicioacuten de los regiacutemenes especiales las llamadas a las sedes de los grupos parlamentarios tuvieron como resultado una respuesta que recomendaba cautela comprensible en un asunto de esa trascendencia

La propuesta definitiva de la ponencia consistioacute en recomendar que continuara el proceso de unificacioacuten con una reduccioacuten gradual de los regiacutemenes existentes y una progresiva homogeneizacioacuten del sistema puacuteblico de pensiones de manera que a medio o largo plazo todos los asalariados quedaran encuadrados o bien en el reacutegimen de trabajadores por cuenta ajena o en el de trabajadores por cuenta propia contemplando no obstante las peculiaridades especiacuteficas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores mariacutetimo-pesquero y de la mineriacutea del carboacuten asiacute como de los trabajadores eventuales del campo

El Pacto de Toledo recibioacute una acogida positiva en cuanto que significaba que los grupos parlamentarios sellaban un acuerdo para preservar la sostenibilidad de la Seguridad Social pero enseguida llegaron las criacuteticas de los sectores que reproshy

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chaban a la ponencia parlamentaria haber desperdiciado la ocasioacuten de modificar sustancialmente el sistema visto desde la aspiracioacuten de implantar el modelo de capitalizacioacuten En las varias ocasiones que me tocoacute polemizar con los defensores de esa transformacioacuten inspirada en el ejemplo chileno defendiacute con toda conviccioacuten la conclusioacuten a la que llegamos en la ponencia en Espantildea era inviable la sustitucioacuten del sistema de reparto Tanto por la fractura que generariacutea la divisioacuten entre partidarios y detractores como por el inmenso volumen de recursos que seriacutea necesario destinar a esa transformacioacuten

El transcurso del tiempo ha demostrado la eficacia del Pacto de Toledo tanto por la sensatez de las recomendaciones realizadas cuya utilidad se ha visto al aplicarlas como por la credibilidad del Parlamento en cuanto institucioacuten capaz de ofrecer soluciones que requieren amplios acuerdos Los representantes de los ciushydadanos supieron definir y proteger el intereacutes general Y el Pacto de Toledo es hoy generalmente recordado mucho maacutes como un buen punto de partida que como una ocasioacuten desaprovechada

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Capiacutetulo Iv LA COnCeRtACIOacuten sOCIAL COmO meCAnIsmO deLeGItImACIOacuten deL sIstemA de seGuRIdAd sOCIAL

Marcos Pentildea Presidente del Consejo Econoacutemico y Social de Espantildea (CES)

1 LEGITIMACIOacuteN Y DEMOCRACIA DELIBERATIVA EN TIEMPOS DE CRISIS

bull De los tres elementos a los que hace referencia el tiacutetulo de este trabajo Conshycertacioacuten Social Seguridad Social y Legitimacioacuten los dos primeros aisladashymente o en conjuncioacuten estaacuten muy presentes en los anaacutelisis socioeconoacutemicos El uacuteltimo ejemplo de esta relacioacuten entre Concertacioacuten y Seguridad Social seriacutea la uacuteltima reforma del sistema de pensiones plasmada en la Ley 232013 de 23 de diciembre de 2012 cuya elaboracioacuten se cerroacute sin acuerdo entre los interlocutores sociales y el Gobierno y esta falta de acuerdo social reprodujo anteriores debates sobre la relacioacuten entre concertacioacuten social y regulacioacuten social que se pueden incluso expresar haciendo referencia a un eventual conflicto entre concertacioacuten o consenso y autonomiacutea de los poderes ejecutivo y legislativo En estos debates los argumentos que priorizan la capacidad legislativa de Gobierno y Parlamento se basan fundamentalmente en la resshyponsabilidad de los oacuterganos del poder poliacutetico con el conjunto de la ciudadaniacutea respecto de temas que afectan al intereacutes general Frente a ellos aparecen los argumentos centrados en la implicacioacuten de las instituciones de la sociedad civil en la gobernanza poliacutetica precisamente como factor de legitimacioacuten de eacutesta

Vemos asiacute que junto a elementos claacutesicos del aacutembito sociolaboral referidos a la concertacioacuten sobre los sistemas de proteccioacuten social y en particular sobre

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Marcos Pentildea

su reforma aparece un elemento la legitimacioacuten tiacutepico de la teoriacutea poliacutetica La ciencia poliacutetica se ha ocupado con frecuencia de las razones de la legitimacioacuten del poder empezando por las formulaciones claacutesicas de Locke basadas en la legitimidad derivada del contrato social por el que los ciudadanos constituyen el Estado y le hacen entrega de sus poderes individuales o de Weber para quien la dominacioacuten que ejerce el Estado como probabilidad de encontrar obediencia a sus mandatos tiene en las democracias modernas una legitimidad de caraacutecterracional Eacutesta se basa en la creencia de los ciudadanos en la legalidad del orshydenamiento establecido y del derecho a ordenar de quien ejerce el poder seguacuten ese ordenamiento Y otro elemento de estos planteamientos weberianos es la idea de representacioacuten el hecho de que la accioacuten de determinados miembros de una organizacioacuten los representantes se imputa a los restantes miembros de eacutesta y es considerada por estos como legiacutetima y vinculante

Probablemente la construccioacuten de la legitimidad maacutes tiacutepica del siglo xx es la de la democracia participativa o deliberativa Para Habermas el reconocimiento de un orden poliacutetico se relaciona con una racionalidad procedimental que tiene que ver fundamentalmente con la calidad de la vida puacuteblica con la participashycioacuten de los interesados en la deliberacioacuten para las tomas de decisioacuten Y como subraya Joaquiacuten Abellaacuten la democracia deliberativa pide junto a la ampliacioacuten de la participacioacuten poliacutetica derechos sociales que permitan una real igualdad de oportunidades de los ciudadanos para deliberar y decidir sobre los asuntos puacuteblicos Por decirlo sinteacuteticamente una buacutesqueda conjunta de la libertad y la solidaridad Y como para Habermas en la sociedad moderna la comunicacioacuten es un elemento clave el discurso como representacioacuten del poder comunicativo cobra gran relieve Mejor dicho los discursos porque en la democracia delibeshyrativa coexisten el discurso pragmaacutetico en el que se negocia sobre intereses con estrategias racionales que pueden facilitar los compromisos y el discurso eacutetico-poliacutetico para ponerse de acuerdo sobre fines y valores

Al margen de que estas ideas generales sobre democracia representacioacuten y legitimacioacuten ayudan a entender el marco social y poliacutetico en el que pueden insertarse cuestiones como la configuracioacuten de los sistemas de proteccioacuten social o el papel de los agentes sociales no es difiacutecil encontrar tambieacuten en ellas elementos que nos remiten maacutes directamente al anaacutelisis de estas cuesshytiones Elementos o teacuterminos como deliberacioacuten participacioacuten negociacioacuten o compromiso entran en cualquier definicioacuten de la concertacioacuten social y tambieacuten lo hariacutean la idea de representacioacuten o representatividad para determinar los protagonistas de esta concertacioacuten o la nocioacuten de intereses como articuladora de la accioacuten representativa Por otro lado la referencia a los derechos sociales

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La concertacioacuten social como mecanismo de legitimacioacuten del sistema de Seguridad Social

como elementos favorecedores de la igualdad real aparece tambieacuten cuando pensamos en los fines de los sistemas de proteccioacuten social

bull No parece casual que en estos tiempos de crisis la idea de legitimacioacuten se refiera no solo al poder poliacutetico sino a la poliacutetica como tal Schmitter precisashymente uno de los maacuteximos teoacutericos de la concertacioacuten social nos recordaba hace poco que la legitimacioacuten suele ser protagonista de los anaacutelisis poliacuteticos cuando se aprecian carencias en ella Con distintas denominaciones que suelen incluir con diferentes combinaciones los teacuterminos crisis y representatividad el asunto (maacutes bien el problema) de la legitimacioacuten aparece cuando se habla de la democracia parlamentaria del proyecto poliacutetico europeo y tambieacuten del diaacutelogo social y sus protagonistas los interlocutores sociales

Sin duda que existen razones suficientes para que la presente crisis econoacuteshymica y sus contagios en los terrenos poliacutetico e institucional hagan reflexionar sobre la legitimacioacuten de los sistemas basados en la representatividad electoral Y razones similares apareceriacutean cuando se plantea el repensar las foacutermulas de sostenibilidad de los sistemas de proteccioacuten social

Respecto de la representatividad electoral ademaacutes de los muy elementales razonamientos sobre la supremaciacutea democraacutetica de las foacutermulas basadas en el sufragio universal y secreto convendriacutea subrayar que se trata de un tipo de representatividad predicable de los sistemas poliacuteticos y tambieacuten de la represenshytatividad de los interlocutores sociales Esta representatividad estaacute ampliamente comprobada en las elecciones de representantes de los trabajadores en las empresas con resultados que concentran fuertemente la representatividad en las dos grandes organizaciones sindicales y en la generalizada afiliacioacuten de las empresas a las organizaciones sectoriales y territoriales que a su vez se asocian en las confederaciones empresariales

Por eso cuando la reflexioacuten sobre la representatividad llega a su cuestioshynamiento conviene ser prudentes y no olvidar por ejemplo que un teacutermino de uso tan general en la actualidad como ldquoclase poliacuteticardquo utilizado habitualmente para expresar el alejamiento de la representatividad de quienes la tienen con base electoral fue acuntildeado por uno de los grandes teoacutericos de la ciencia poliacutetica fascista Gaetano Mosca Como tampoco hay que olvidar que entre las retoacutericas de la intransigencia propias del pensamiento conservador de las que habla Hirschman se encuentran las tesis de la perversidad del Estado benefactor que altera no solo el funcionamiento de los mercados si no la libertad y la democracia

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Pero en todo caso parece claro que la crisis poliacutetica e institucional reclama unas mayores dosis de legitimacioacuten institucional al igual que la crisis econoacutemica hace necesario intensificar la reflexioacuten sobre el futuro de los sistemas de proshyteccioacuten social En el aacutembito de estas teoriacuteas sobre la democracia participativa o deliberativa (podriacuteamos decir de la democracia participativa por deliberativa) podemos encontrar la conexioacuten para hablar de legitimacioacuten de un elemento del sistema institucional de tanto relieve en los Estados de Bienestar como es el Sistema de Seguridad Social Para hablar de legitimacioacuten del sistema a traveacutes de la concertacioacuten social como participacioacuten de los interlocutores sociales en la configuracioacuten de este sistema y para hablar de legitimacioacuten de estos intershylocutores y de los poderes puacuteblicos a traveacutes de esta participacioacuten

bull Afortunadamente el estudio del papel de la concertacioacuten social como mecashynismo de legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social se puede efectuar en Espantildea desde bases empiacutericas por la experiencia de concertacioacuten sobre este tema Y aunque esto no suponga en siacute mismo una valoracioacuten positiva ni mucho menos negativa de estos procesos de concertacioacuten siacute tiene algo de claramente positivo en el plano analiacutetico No parece exagerado decir que estamos abrumados por informes debates tesis o tertulias en las que se opina sobre las ventajas e inconvenientes de la concertacioacuten social y sobre las reformas necesarias del Sistema de Seguridad Social Y tampoco parece exagerado decir que en todos estos aacutembitos de opinioacuten la prevalencia de las teoriacuteas y tambieacuten de la prediccioacuten de los hechos futuros es considerable No vendriacutea mal entonces profundizar algo en el anaacutelisis de lo que hasta ahora se ha hecho en materia de reformas de la Seguridad Social y del papel que en esta cuestioacuten ha jugado la concertacioacuten

2 REFORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONCERTACIOacuteN

bull De manera forzosamente esquemaacutetica podriacuteamos decir que las reformas de la Seguridad Social comenzaron en 1985 con la ampliacioacuten de los periodos de carencia y de coacutemputo de las bases de cotizacioacuten a efectos de pensiones siguieron con las reformas post huelga general del 14-D de 1988 en torno a la revalorizacioacuten automaacutetica de pensiones y alcanzaron un momento muy significativo en 1995 con el acuerdo poliacutetico del Pacto de Toledo y su reflejo en el diaacutelogo social en 1996 Estos uacuteltimos acuerdos tuvieron un contenido que podriacuteamos llamar cuantitativo de ampliacioacuten del periodo de caacutelculo para las pensiones y cualitativo de crear un marco poliacutetico en el aacutembito parlamentario favorecedor del consenso en reformas sucesivas

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Tras el Pacto de Toledo el siguiente movimiento reformista se dio en 2001 tambieacuten en la liacutenea de ampliacioacuten de los periodos de caacutelculo seguido en 2006 por reformas centradas en la jubilacioacuten anticipada y la prolongacioacuten de la vida activa En 2011 la reforma se centroacute en el paso a los 67 antildeos como edad legal de jubilacioacuten Y la uacuteltima reforma a finales de 2012 introdujo el factor de sostenibilidad como elemento de determinacioacuten de la pensioacuten inicial tomando como referencia las expectativas de vida y cambioacute el referente para la revalorizacioacuten con una foacutermula en la que las perspectivas econoacutemicas del Sistema de Seguridad Social tienen un papel fundamental frente a las anteshyriores foacutermulas de indexacioacuten por la evolucioacuten de los precios

Se puede decir que el momento simboacutelico por excelencia de la relacioacuten entre concertacioacuten social y reforma de la Seguridad Social llegoacute a mediados de los noventa con el doble acuerdo poliacutetico y de los agentes sociales en torno a estas reformas Con anterioridad el desacuerdo sindical marcoacute el inicio en 1985 del camino de reformas centradas en la relacioacuten entre pensiones y periodos cotizados Con posterioridad al Pacto de Toledo se han sucedido el acuerdo de 2011 y el desacuerdo de 2013 respecto de reformas en temas clave como la edad de jubilacioacuten y las foacutermulas de cuantificacioacuten de las pensiones En el resto de reformas el acuerdo social y tambieacuten poliacutetico ha sido la liacutenea predominante Se podriacutea decir en resumen que el Sistema de Seguridad Soshycial ha estado sometido a un proceso de reformas de considerable intensidad en sus contenidos y tambieacuten en los tiempos de su realizacioacuten Por otro lado teniendo en cuenta precisamente esta intensidad reformista se podriacutea decir que el grado de consenso social en torno a ella ha sido bastante apreciable Detengaacutemonos ahora en algunas referencias que pueden ayudar a contextuashylizar esta evolucioacuten

bull La primera seriacutea que en este periodo indudablemente marcado por la crisis iniciashyda en 2007 los procesos de reforma de la Seguridad Social maacutes concretamente de las pensiones se han producido praacutecticamente en todo el aacutembito europeo con resultados desiguales por paiacuteses y por temas en cuanto al respaldo de estas reformas por el diaacutelogo social En los anaacutelisis comparados de esta situashycioacuten como los llevados a cabo por la OIT o por la Fundacioacuten Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo aparecen dos rasgos comunes la incidencia de un factor estructural como el envejecimiento de la poblacioacuten y el condicionante de la sostenibilidad financiera de la proteccioacuten social en contextos marcados por crisis del empleo productoras de crisis de ingresos por cuotas y por procesos de fuerte consolidacioacuten fiscal con urgencias en la adopcioacuten de medidas de contencioacuten del gasto puacuteblico para reducir el deacuteficit

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En conjunto este no es buen escenario para los acuerdos sociales Tanto la intensidad de las medidas de reforma como la urgencia en su puesta en praacutecshytica no son factores favorecedores del clima apropiado para el diaacutelogo social y han prevalecido sobre la dimensioacuten positiva para este diaacutelogo relacionada precisamente con la legitimacioacuten de las decisiones poliacuteticas

La segunda referencia para valorar la experiencia espantildeola se relacionariacutea con que frente a la idea general de que las reformas constituyen un cambio de una estructura o modelo previamente consolidado en el caso espantildeol las reformas se han producido en gran medida en paralelo a la construccioacuten del propio modelo de Seguridad Social Elementos estructurales en la consolidashycioacuten de los sistemas de proteccioacuten social como la definicioacuten de sus fuentes de financiacioacuten dentro del binomio CuotasmdashPresupuestos la universalizacioacuten de la asistencia sanitaria la generalizacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten (incluida su vertiente no contributiva) y la fijacioacuten de sus cuantiacuteas en niveles relacionados con la evolucioacuten de precios y salarios se han ido definiendo a la vez que se produciacutean reformas vinculadas especialmente a los efectos del cambio demograacutefico

La tercera referencia ya centrada en la concertacioacuten en torno a las reformas seriacutea la de que esta concertacioacuten ha sido social y tambieacuten poliacutetica No han sido sus protagonistas solo los interlocutores sociales en su aacutembito bipartito ni estos interlocutores sociales y el Gobierno en el aacutembito tripartito El Poder Legislativo en definitiva el conjunto de los sujetos poliacuteticos y no solo el que ejerce funciones de Gobierno han sido tambieacuten protagonistas de esta concershytacioacuten en el marco del Pacto de Toledo

Seriacutea bueno recordar ahora alguna de las objeciones claacutesicas respecto del diaacutelogo social como la de su eventual interferencia con el aacutembito maacutes espeshyciacutefico de la representacioacuten democraacutetica de base electiva Seriacutea bueno hacerlo para ayudar a entender las dificultades que sin duda surgen en la buacutesqueda de consensos sociales y poliacuteticos en torno a un tema como la reforma de los Sisshytemas de Seguridad Social y maacutes concretamente las pensiones Pero tambieacuten para mostrar como las objeciones teoacutericas que pueden expresar praacutecticamente una lucha de poderes pueden ser superadas con una praacutectica de cooperacioacuten que podriacuteamos calificar literalmente de institucional Una cooperacioacuten basada en criterios poliacuteticos de dar prioridad a los intereses generales sobre los partidistas y en criterios asimismo poliacuteticos de considerar que los intereses especiacuteficos de los diferentes agentes poliacuteticos pueden verse satisfechos cuando estos aparecen en la escena poliacutetica como sujetos cooperativos

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La cuarta referencia nos llevariacutea a volver al tema de la legitimacioacuten ahora con una visioacuten amplia que podriacuteamos calificar nuevamente de institucional Legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social de sus gestores y de sus resshyponsables poliacuteticos Y tambieacuten de forma maacutes amplia del conjunto de sujetos de los aacutembitos sociales econoacutemicos y poliacuteticos que por participar en un aacutembito tan institucional como es el de la Seguridad Social tienen tambieacuten la consideracioacuten de sujetos institucionales Una legitimacioacuten por uacuteltimo de la concertacioacuten social como aacutembito apropiado para tratar en eacutel las reformas de la Seguridad Social

Y en este caso el teacutermino legitimacioacuten no tiene solo que ver con esta dimensioacuten que hasta ahora hemos manejado de justificacioacuten del ejercicio del poder en cualquiera de las modalidades con las que el poder puede ejercitarse en las sociedades modernas Tiene que ver tambieacuten con la dimensioacuten de la legitimacioacuten que se vincula con la representatividad con la legitimacioacuten para el diaacutelogo social no se relacione con esta representatividad

3 LA LEGITIMACIOacuteN DEL DIAacuteLOGO SOCIAL PARA LA REFORMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

bull Para empezar algunas consideraciones sobre los sujetos de las reformas en materia de seguridad social y la legitimacioacuten de los sujetos poliacuteticos Poder Ejecutivo y Poder Legislativo Cuando hablamos del Sistema de Seguridad Social incluso si nos referimos solo a las pensiones estamos hablando de un tema de suma importancia desde la perspectiva de los intereses y de los derechos de los ciudadanos Importante en el plano cuantitativo por el elevado y creciente nuacutemero de personas que forman el colectivo de pensioshynistas importante tambieacuten en el plano cualitativo por la relacioacuten entre sisteshymas de proteccioacuten social y efectividad de derechos baacutesicos de ciudadaniacutea desde la proteccioacuten de la salud a la garantiacutea de unas condiciones de vida dignas Y el tema es tambieacuten de relieve desde la perspectiva del funcionashymiento de las instituciones puacuteblicas aunque solo fuese por el importante y tambieacuten creciente volumen de recursos puacuteblicos que movilizan los sistemas de proteccioacuten social

Cualquiera de estas dimensiones de los sistemas de proteccioacuten social jusshytificariacutean la actuacioacuten de los agentes poliacuteticos respecto de ellos y afectariacutean tambieacuten a su legitimacioacuten en las distintas acepciones del teacutermino a las que heshymos hecho referencia Legitimacioacuten de la actuacioacuten poliacutetica como expresioacuten de la legitimidad de actuar en este tema por quienes tienen la maacutexima legitimidad

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posible en democracia la derivada de los procesos electorales Legitimacioacuten en el sentido de que un papel activo de los agentes poliacuteticos en el aacutembito de la Seguridad Social puede reforzar la credibilidad ante los ciudadanos de estos agentes Y estas dos dimensiones de la legitimacioacuten llevariacutean a que eacutesta tuviese a la vez un sentido de poder de capacidad de actuacioacuten y un sentido de responsabilidad de necesidad de actuar para cumplir con el papel de tutela del intereacutes general propio del poder poliacutetico

Pero en ninguacuten caso esta reafirmacioacuten de poder y responsabilidad de los agentes poliacuteticos resulta incompatible con la capacidad de actuacioacuten de los agentes sociales en materia de proteccioacuten social con sus consiguientes efectos en cuanto a posibilidad y tambieacuten conveniencia de dar entrada a la reforma de los sistemas de Seguridad Social en los terrenos de la concershytacioacuten social

bull Existen razones para decir que bastantes caracteriacutesticas de los interlocutores sociales y de la concertacioacuten social influyen en potenciar su legitimacioacuten para actuar en este tema Y no negamos que estas consideraciones tienen un sentido de reivindicacioacuten de esta legitimacioacuten Una reivindicacioacuten que se produce en estos tiempos en que el debate sobre la democracia participativa estaacute llevando a cuestionar demasiadas cosas a la vez desde la vigencia de las foacutermulas que podriacuteamos llamar tradicionales de democracia representativa hasta el papel de los interlocutores sociales maacutes vinculados a la actividad econoacutemica y laboral los sindicatos y organizaciones empresariales

Los sindicatos y las organizaciones empresariales tienen una clara dimensioacuten de representacioacuten de intereses de los colectivos sociales que agrupan y son ademaacutes representativos legiacutetimamente representativos en la medida en que son procedimientos electorales y asociativos los que fundan su representativishydad En este sentido las organizaciones maacutes representativas de trabajadores y empresarios seriacutean sujetos representativos de la sociedad civil con una legitimacioacuten de base democraacutetica y de ahiacute lo ajustado de su caracterizacioacuten como interlocutores sociales

Pero ademaacutes sindicatos y asociaciones empresariales son sujetos de la actividad econoacutemica a traveacutes de la cual la sociedad se dota de los bienes y servicios que hacen viable la vida social y a traveacutes de la cual se genera la actividad el empleo que es base de la insercioacuten en la vida social En este sentido las organizaciones maacutes representativas de trabajadores y empresarios toman decisiones que inciden en la vida econoacutemica y con ello en la vida social y son asiacute literalmente agentes econoacutemicos y sociales

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No se trata de entrar en debates acerca de quien representa maacutes y mejor a la sociedad civil pero estaacute claro que las organizaciones sindicales y empresashyriales tienen un perfil especiacutefico hecho de actuacioacuten representativa con base representativa y de accioacuten econoacutemica y social que las situacutea en un terreno en el que pueden converger la cohesioacuten social y la eficiencia econoacutemica Y esto sin duda debe influir en legitimar su participacioacuten en la vida puacuteblica concretashymente a traveacutes de los procesos de concertacioacuten social

bull Especiacuteficamente en el caso de la Seguridad Social la legitimacioacuten de los intershylocutores sociales para participar en sus procesos de reforma estaacute justificada en gran medida por la conexioacuten de los sistemas de seguridad social con el empleo las condiciones de trabajo y la actividad empresarial Si pensamos en el contenido de las prestaciones de la Seguridad Social deberiacuteamos recordar las claacutesicas definiciones de eacutestas como elementos de sustitucioacuten de las rentas de trabajo en casos como la enfermedad el desempleo o el cese definitivo de la actividad laboral con lo que la conexioacuten con la trayectoria laboral parece evidente

Esta referencia a las rentas de trabajo nos lleva tambieacuten al terreno de la financiacioacuten de sistemas de proteccioacuten social como el espantildeol de base conshytributiva a partir de cuotas abonadas por empresarios y trabajadores y cuya cuantiacutea se define en funcioacuten de los niveles salariales siendo tambieacuten estos niveles el referente que determina la cuantiacutea de las prestaciones Y no se olvide que se trata de un sistema de reparto en el que quienes ahora trabajan y dan trabajo reciben y pagan salarios cotizan a partir de ellos financian los pagos a los pensionistas que antes fueron trabajadores Parece claro que quienes representan a empresarios y trabajadores como financiadores y beneficiarios del sistema deben tener un papel relevante en la configuracioacuten del mismo

Maacutes allaacute de estas caracteriacutesticas que podriacuteamos denominar estructurales de los sistemas de seguridad social la evolucioacuten de estos estaacute influida en gran medida por cuestiones relacionadas con el aacutembito laboral El gran tema que marca las reformas del sistema de pensiones el envejecimiento de la poblacioacuten lleva a la cuestioacuten de la prolongacioacuten de la edad de jubilacioacuten como mecanismo de contencioacuten del coste de las pensiones y hablar de esta prolongacioacuten es hablar de prolongacioacuten de la vida laboral Y cuando se entra en esta cuestioacuten se observa que no se trata solo de un ajuste en las edades legales de jubilacioacuten porque las edades reales han experimentado un proceso de anticipacioacuten que pone de relieve la existencia de mecanismos en el mercado de trabajo que desincentivan la permanencia de los trabajoderes en edades

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proacuteximas a la de jubilacioacuten legal Estamos pues en el terreno del empleo y de las condiciones de trabajo y con ello en el terreno de los interlocutores sociales y la negociacioacuten colectiva Y estamos tambieacuten en el terreno de las poliacuteticas de empleo en lo que estas tienen de buacutesqueda del incremento de las tasas de actividad

Si hablamos de empleo en esta perspectiva de la edad de jubilacioacuten tamshybieacuten deberemos hacerlo cuando se plantea otra de las grandes cuestiones de los sistemas de proteccioacuten social la de su financiacioacuten en condiciones de estabilidad financiera Como consecuencia del proceso de envejecimiento pero tambieacuten relacionado con las transformaciones en el empleo surge el problema de la obtencioacuten de ingresos para un nivel creciente de gastos del sistema Un problema que tiene una clara dimensioacuten de niveles de empleo de niveles de cotizantes y que se relaciona tambieacuten con asuntos tan relevantes como el empleo juvenil o las tasas de actividad femeninas Y un problema que tiene tambieacuten una dimensioacuten no solo de cotizantes si no de cuotas si pensamos en los niveles salariales correspondientes a vidas laborales que se apartan de los paraacutemetros de continuidad propios de las etapas anteriores a las transformaciones que desde hace al menos 20 antildeos estaacute experimentando el empleo Y esto por no hablar ya de los niveles salariales que especialmente a partir de la crisis de 2007 experimentan descensos que se reflejan a su vez en descensos en la participacioacuten de las rentas de trabajo con efectos en el consumo y en la actividad empresarial Empleo salario y en relacioacuten con ellos productividad son temas tiacutepicamente laborales que condicionan la financiacioacuten de los sistemas de proteccioacuten social

Y junto a estos ejemplos relacionados con las cuotas como elementos de financiacioacuten del sistema tambieacuten encontraremos ejemplos de valoracioacuten de las cotizaciones sociales como elementos que pueden incidir en el empleo Aquiacute ya no se trata de valorar como influyen el empleo y las condiciones de trabajo en los ingresos del sistema sino en considerar como la forma mediante la que se configuran estos ingresos puede incidir en el empleo Hablamos de la cuestioacuten de hasta queacute punto costes del factor trabajo como las cotizaciones sociales pueden incidir en las decisiones empresariales de contratacioacuten Una cuestioacuten que lleva a reexaminar los sistemas de financiacioacuten de la proteccioacuten social y su incidencia en el empleo y que nos situacutea nuevamente en terrenos propios de los agentes sociales

Finalmente el tema de la articulacioacuten entre sistemas puacuteblicos de pensiones y sistemas complementarios o profesionales establecidos habitualmente a traveacutes

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de la negociacioacuten colectiva nos muestra otra dimensioacuten de la relacioacuten de los interlocutores sociales con la evolucioacuten de los sistemas de proteccioacuten social

4 LA LEGITIMACIOacuteN DE LAS REFORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL A TRAVEacuteS DEL DIAacuteLOGO SOCIAL

bull Si revisamos lo dicho hasta ahora sobre la democracia participativa y deliberashytiva papel de los sistemas de proteccioacuten social trayectoria de la concertacioacuten en materia de seguridad social crisis institucional que la crisis econoacutemica abrioacute y alguna de las medidas anticrisis ayudoacute a agrandar o legitimacioacuten de los agentes sociales para participar en las decisiones sobre el Sistema de Seguridad Social parece clara una conclusioacuten el diaacutelogo social puede ser un elemento positivo para la legitimacioacuten de las reformas de la Seguridad Social Los interlocutores sociales por su doble condicioacuten de sujetos representativos y agentes econoacutemicos estaacuten legitimados para participar en las reformas de la Seguridad Social Ademaacutes esta participacioacuten puede tambieacuten reforzar su legitimacioacuten

Estas conclusiones se veriacutean apoyadas por la evidencia empiacuterica de que a traveacutes de la concertacioacuten social han sido posibles en Espantildea reformas que sin modificar los elementos baacutesicos de definicioacuten del sistema dentro de los paraacutemetros de eacuteste han entrado en sus temas criacuteticos

Debe quedar claro que estas afirmaciones sobre el papel del diaacutelogo social en las reformas de la Seguridad Social son compatibles con el reconocimiento de la legitimacioacuten poliacutetica de las reformas producidas en este aacutembito poliacutetico La cuestioacuten no es plantear una pugna entre legitimaciones poliacuteticas y sociales sino plantear coacutemo pueden reforzarse mutuamente ambas legitimaciones en el contexto de las democracias participativas Puede darse un encadenamiento que podriacuteamos calificar de virtuoso entre legitimaciones de los agentes sociashyles y de la concertacioacuten social de las reformas de la Seguridad Social y de los poderes puacuteblicos En la medida en que las reformas viacutea consenso obtienen un plus de legitimacioacuten esta a su vez reforzariacutea la legitimacioacuten de todos los sujetos que participan en ellas Y ese encadenamiento de legitimaciones nos situariacutea claramente en ese terreno de la democracia participativa en el que se iniciaron estas reflexiones

bull Por eso a partir de la argumentacioacuten sobre las bases teoacutericas de la legitimacioacuten por el diaacutelogo social de los sistemas de seguridad social y de la descripcioacuten de la realidad de este tipo de diaacutelogo social en nuestro paiacutes convendriacutea hashy

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cer el esfuerzo de valorar las posibilidades y las condiciones para que esta legitimacioacuten se haga efectiva La valoracioacuten del grado de satisfaccioacuten de los intereses representados por agentes sociales y gobiernos en los procesos de concertacioacuten es un elemento clave para entrar en el terreno de las inevitables cesiones y contraprestaciones que acompantildean al diaacutelogo social Y en ese terreno tan importantes pueden ser los caacutelculos de resultados que cada uno de los actores realicen como los maacutergenes de maniobra de los que cada uno disponga

Para esta tarea puede ser uacutetil acudir a los anaacutelisis del diaacutelogo social que aplican en este aacutembito ideas maacutes generales acerca de los procesos de negoshyciacioacuten en los que es frecuente encontrar referencias al poder de los sujetos negociadores Al poder que con caraacutecter general pueden tener interlocutores sociales y gobiernos en los aacutembitos poliacuteticos y sociales y al concreto poder negociador del que pueden disponer en unas determinadas circunstancias soshycioeconoacutemicas y poliacuteticas

A partir de ahiacute cuando se estudian las posibilidades de eacutexito de la concershytacioacuten social aparecen varios planteamientos o hipoacutetesis Una seriacutea la hipoacutetesis funcionalista que relaciona el eacutexito del diaacutelogo social con las necesidades de los sistemas socioeconoacutemicos y poliacuteticos de encontrar soluciones a probleshymas no abordables desde otros planteamientos Junto a eacutestas las hipoacutetesis calificadas de utilitarias se fijan no solo en los resultados concretos o directos de los procesos de negociacioacuten sino en otros efectos que por calificarse de ldquointangiblesrdquo no pierden una considerable importancia la paz social la creashycioacuten de un clima de confianza o la adquisicioacuten por los interlocutores sociales de un mayor grado de autonomiacutea Y muy vinculado a esta uacuteltima dimensioacuten apareceriacutea el resultado de legitimacioacuten de los protagonistas de los acuerdos en funcioacuten del eacutexito de los mismos

En el terreno de las justificaciones de la concertacioacuten social como factor de resolucioacuten de problemas no parece exagerado decir que la crisis econoacutemica y su contagio poliacutetico no han situado precisamente a la concertacioacuten social en la agenda poliacutetica como un elemento prioritario Sin necesidad de entrar en anaacutelisis ideoloacutegicos de modelos de sistemas de proteccioacuten social obsershyvamos una diversidad de factores que influyen en esta situacioacuten La peacuterdida de margen de maniobra en los Estados para adoptar medidas con incidencia real en una economiacutea internacionalizada o la urgencia con la que se plantea la ejecucioacuten de las medidas de consolidacioacuten fiscal y las reformas como la de las pensiones que se supone deben acompantildearlas dejan escaso margen

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para elementos de contraprestacioacuten en las negociaciones desplazando asiacute a la concertacioacuten en su dimensioacuten de planteamiento oacuteptimo para la solucioacuten de problemas

Habriacutea que pensar entonces en otras utilidades de la concertacioacuten como las que aparecen desde la perspectiva de la legitimacioacuten De la legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social y de sus reformas y tambieacuten de los protashygonistas de eacutestas

Recordemos las referencias ya hechas a los problemas de legitimacioacuten que encuentran los poderes poliacuteticos nacionales y tambieacuten europeos como consecuencia de la aparicioacuten de la crisis y del tipo de medidas anticrisis adoptadas La combinacioacuten de la percepcioacuten de la crisis por la ciudadaniacutea como resultado de un desbordamiento del poder poliacutetico por los poderes econoacutemicos y de la percepcioacuten de las medidas anticrisis como ruptura de los contratos electorales ha llevado a esta crisis de legitimacioacuten Pues bien en la medida en que las reformas sean fruto de acuerdos sociales la brecha entre ciudadaniacutea y poder poliacutetico podraacute irse rellenando con mayores dosis de legitimacioacuten Pero para eso habriacutea que aliviar el problema de los maacutergenes de la negociacioacuten de la estrechez del terreno en que eacutesta pueda moverse para que asiacute todos los participantes en el diaacutelogo social puedan desplazarse por eacutel aunque sea desde posiciones e intereses distintos Para ello habraacute que actuar en la buacutesqueda de intereses compartidos desde el de la propia legitimacioacuten de estos sujetos a traveacutes de los acuerdos a la legitimacioacuten del sistema de Seguridad Social afianzando su viabilidad econoacutemica y su funcioacuten de cohesioacuten social

Y para concluir algunas matizaciones en la valoracioacuten de la trayectoria de acuerdos y desacuerdos en la concertacioacuten sobre Seguridad Social puede ayudar a valorar las posibilidades de acuerdos futuros En el anaacutelisis de esta trayectoria veriacuteamos que el acuerdo se ha producido cuando las reformas han estado maacutes relacionadas con un tema como es el envejecimiento de la poblacioacuten sobre el cual las posibilidades de establecer diagnoacutesticos y presshycripciones son maacutes amplias Por el contrario las dificultades para el acuerdo social y tambieacuten poliacutetico son mayores cuando las reformas se relacionan con cuestiones maacutes generales como las medidas anticrisis y maacutes concretamente la lucha contra el deacuteficit respecto de las cuales el consenso social y poliacutetico es maacutes difiacutecil Y en torno a estos temas de envejecimiento y gasto puacuteblico aparecen debates paralelos en torno a otros como el modelo productivo o la configuracioacuten del mercado de trabajo

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Marcos Pentildea

Todo esto nos da idea de que las posibilidades de acuerdo en torno a las reformas de Seguridad Social estaacuten relacionadas con consensos maacutes amshyplios sociales y tambieacuten poliacuteticos Y como es habitual en cualquier proceso negociador la diversidad y complejidad de los temas a tratar puede ser tanto un elemento que dificulta los acuerdos por lo ambicioso de los consensos a alcanzar como un elemento favorecedor de estos acuerdos en la medida en que los protagonistas del diaacutelogo identifiquen temas en los que puedan enconshytrarse contraprestaciones no siempre realizables en el corto plazo

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Capiacutetulo v LA defensA de LA seGuRIdAd sOCIAL en LOs PACtOs POLiacutetICOs

Octavio Granado Secretario de Estado de la Seguridad Social (2004-2011)

1 ANTECEDENTES COacuteMO PASA ALGO DE SER UN PROBLEMA A UN LOGRO COLECTIVO

Cuando Adolfo Jimeacutenez se hace cargo de la Secretariacutea General de la Seguridad Social el sistema motiva una cierta reticencia en los responsables de la poliacutetica econoacutemica del paiacutes El primer Gobierno democraacutetico encarga a Juan Velarde el Libro Blanco de la Seguridad Social que debe analizar el conjunto de un sistema que comienza a incorporarse a los Presupuestos Generales del Estado a traveacutes de un folio y que deberaacute asumir los restos del entramado mutualista para frenar la quiebra de muchas de estas entidades

Esta falta de control es perceptible cuando los Pactos de la Moncloa (1977) recogen dentro del ldquoPrograma de saneamiento y reforma de la economiacuteardquo la neshycesidad de someter a los ingresos y gastos del sistema al control presupuestario para facilitar tanto el control de las decisiones como la consolidacioacuten de las cuentas y recogiendo el incremento de las aportaciones tributarias a la financiacioacuten de los servicios sanitarios y sociales asiacute como la evolucioacuten de las cuotas en paralelo a las retribuciones de los trabajadores abriendo un camino que debiacutea sustituir las bases tarifadas por las proporcionales

La necesidad de seguir progresando en la transparencia del sistema se recoge en una serie de puntos del Acuerdo Nacional de Empleo (1981) que reitera la necesishydad de elaborar un reconocimiento y diagnoacutestico conjunto que no obstante quedaraacute

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Octavio Granado

limitado a un Informe mdashPrograma de Mejora y Racionalizacioacuten de la Seguridad Socialmdash que se remitiraacute al Congreso de los Diputados tan abundante en propuestas como falto de concrecioacuten El programa sin embargo ya sentildeala que las proyecciones realizadas generariacutean un deacuteficit de un billoacuten de pesetas en los proacuteximos antildeos

Estas proyecciones preocupan al Ministerio de Trabajo de Joaquiacuten Almunia asiacute como las disfunciones con las que se comporta un sistema que intenta corregir con la generosidad en el otorgamiento de las prestaciones la exiguumlidad de las mismas y la falta de revalorizacioacuten que reduciacutea su poder adquisitivo en una serie de antildeos con una inflacioacuten alrededor del 20 La reforma de Almunia en 1985 es duramente contestada por la huelga general promovida por la Confederacioacuten Sindical de Coshymisiones Obreras y maacutes tarde una nueva huelga general seraacute realizada con eacutexito por la Unioacuten General de Trabajadores y Comisiones Obreras contra el contrato de aprendizaje promovido por el Gobierno socialista

Estos acontecimientos marcan las reflexiones que Adolfo y sus colaboradores emprenden sobre la imperiosa necesidad de contar de un lado con un conocimiento de la realidad del sistema que no sea objeto de cuestionamiento pero de otro con un respaldo social a la hora de enfrentar las reformas necesarias en el plano de la Seguridad Social basadas en un proceso en el que todos salgan ganando porque todos pierdan alguna oportunidad de representacioacuten poliacutetica

Este proceso de interlocucioacuten no puede ser protagonizado por las organizaciones sindicales todaviacutea ancladas en la cuestioacuten reivindicativa y con una prospectiva reshyducida a las condiciones de vida todaviacutea muy precarias de la mayor parte de los pensionistas espantildeoles

Menos auacuten es un proceso del que se hagan titulares las organizaciones empresashyriales que basculan entre la permanente demanda de reduccioacuten de las cotizaciones de los empleadores y de reequilibrio de la parte de cuota que se asigna al trabajador y al empresario

Los sectores maacutes intelectualmente dinaacutemicos y conservadores del empresariado manifiestan por otro lado una creciente fascinacioacuten por la reforma operada en Chile por Pintildeera ignorando voluntariamente que una proceso de estas caracteriacutesticas parte durante una generacioacuten (lo que se ha dado en llamar generacioacuten sacrificada) de la necesidad de financiar las pensiones generadas con cotizaciones anteriores para destinar las nuevas cuotas al ahorro necesario para capitalizar las nuevas prestaciones

Seraacuten pues los interlocutores poliacuteticos los grupos parlamentarios quienes se conviertan en protagonistas de las reformas de consolidacioacuten del sistema aunque

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La defensa de la Seguridad Social en los pactos poliacuteticos

previamente se haya producido un proceso que facilite el logro de complicidades la separacioacuten de fuentes de financiacioacuten asignando a los tributos generales la funcioacuten de generar ingresos necesarios para los servicios que se prestan vinculados al tiacutetulo de ciudadaniacutea y no al tiacutetulo de contribuyente

Esta financiacioacuten de estos servicios no los separa de las prestaciones contenidas en la Ley General de Seguridad Social sino que establece para ellos una categoriacutea de beneficiarios y un sistema de ingresos desvinculados de los cotizantes y sus fashymilias Dos elementos favorecen esta segregacioacuten el hecho de que la gestioacuten de los servicios sanitarios sociales y posteriormente de la Ley de Dependencia corresponda a las Comunidades Autoacutenomas y la entrada de Espantildea en la Comunidad Econoacutemica Europea (la actual Unioacuten Europea) con la puesta en marcha de un nuevo tributo el Impuesto sobre el Valor Antildeadido de gran capacidad recaudatoria

La complicidad obtenida debiacutea garantizar de un lado que las reformas no iban a reducir el gasto sino a mantener equilibrios de mayor calidad entre ingresos y gasshytos con la dedicacioacuten exclusiva de las cotizaciones a las prestaciones contributivas y por otro que al menos las cotizaciones sociales no iban a incrementarse por la mejora de las prestaciones

No olvidemos que al lado de las reformas que se vienen realizando en el aacutembito de las prestaciones (con el establecimiento de una pensioacuten maacutexima la mejora de las pensiones de los regiacutemenes especiales y de prestaciones como maternidad) tan importantes son las reformas que tienen lugar en el aacutembito de la gestioacuten con la simshyplificacioacuten de entidades el desarrollo de programas concretos la puesta en marcha de la Gerencia de Informaacutetica etc La Seguridad Social espantildeola pasa a ser de la mano de Adolfo Jimeacutenez y de algunos de sus colaboradores (Constantino Meacutendez por citar uno) una administracioacuten profesionalizada modernizada con procedimientos de gestioacuten raacutepidos que atienden eficazmente a los usuarios

2 EL PACTO DE TOLEDO

Conseguida esta complicidad con la separacioacuten de fuentes que habiacutea comenzado a finales de los antildeos ochenta del pasado siglo y seraacute luego estipulada en el texto del Pacto es necesario encontrar un protagonista poliacutetico ya que como hemos visto no es posible una asuncioacuten mixta entre interlocutores sociales y partidarios Es curioso pero la situacioacuten seraacute la contraria en la primera decena de este siglo hasta llegar al momento actual en el que las reformas vuelven a ser como en 1985 reformas del Gobierno en exclusiva

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Octavio Granado

Tampoco era faacutecil esta decisioacuten y aquiacute la habilidad discreta y silenciosa de Adolfo Jimeacutenez juega un papel imprescindible Para empezar Adolfo solicitoacute una entrevista con el Presidente del Gobierno ya que el propio PSOE no era un colectivo homoshygeacuteneo sino un conglomerado de diferentes sensibilidades y conveniacutea no quedar sin asidero en la discusioacuten

Para continuar habiacutea que conseguir un partenaire convencido de la tarea y que ademaacutes pudiera rentabilizarla sin celotipias del resto Miguel Roca era la persona adecuada pero el respeto que encontraba fuera de su partido se convertiacutea en desshyconfianza dentro (Adenauer deciacutea que hay enemigos enemigos mortales y compashyntildeeros de partido) y delegoacute en su colaborador Francesc Homs i Ferret Para que el acuerdo fructificara los representantes del Partido Popular no podiacutean ser ultraliberales adversarios de los sistemas de reparto y Martiacuten Villa Juan Carlos Aparicio (cuyo padre habiacutea sido mdashcon el miacuteomdash funcionarios del extinguido Instituto Nacional de Previsioacuten) y Montoro reuniacutean las condiciones Ya solo quedaba conseguir que por Izquierda Unida no viniera un fanaacutetico de Julio Anguita y Pedro Antonio Riacuteos e Hishynojosa Peralta Almunia Zambrana y C Meacutendez representaron al Grupo Socialista

Adolfo Jimeacutenez sabiacutea que su puesto de naturaleza poliacutetica no iba ser bien acepshytado por los diputados que incluso prefirieron trabajar sobre un texto maacutes reducido preparado por el letrado de la Comisioacuten que sobre el serio y profundo diagnoacutestico elaborado por los teacutecnicos de la Seguridad Social y asiacute fueron Joseacute Antonio Panizo y Fidel Ferreras quienes asesoraron a los congresistas

Tambieacuten se sabiacutea que el acuerdo iba levantar ronchas en un PP que ya se veiacutea en 1995 como vencedor de las proacuteximas elecciones y que no encontraba demasiadas ventajas en limitar su capacidad de maniobra

Se ofrecioacute al PP dos asuntos a los que en aquel momento este partido siacute era sensible

bull Sacar fuera de las pensiones del debate electoral el colectivo de pensionistas era muy temeroso de las reformas que se anunciaban de la mano del Partido Popular y todaviacutea maacutes de las propuestas de los pretendidos teacutecnicos que auspiciaban el cambio de modelo

bull La corresponsabilidad en las reformas por hacer la oposicioacuten al proyecto de ley de 1997 que sigue fielmente las recomendaciones del Pacto de Toledo fue estrictamente nominal y de miacutenimos

Izquierda Unida recibioacute satisfaccioacuten a algunas de sus demandas sobre mejora de prestaciones CiU entonces no habiacutea entrado en el vendaval soberanista y renuncioacute

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sin demasiados problemas a la gestioacuten de la Seguridad Social por parte de las Comunidades Autoacutenomas

El sistema ganoacute en transparencia constitucioacuten de reservas (de ahiacute arranca el Fondo de Reserva que ahora estaacute siendo usado para el pago de las pensiones) mejora en la recaudacioacuten y en el control de la incapacidad temporal y permanente y esto permitiacutea que las peticiones de unos y otros (mejora de prestaciones reduccioacuten de cotizaciones) fueran maacutes atendibles que con una Seguridad Social maacutes defectuosa en funcionamiento

El papel de Adolfo Jimeacutenez fue determinante aunque eacutel nunca reclamara su cuarto a espadas en aquella tarea como solemos hacer los que hemos sido parshylamentarios Todos los participantes en las reuniones destacan su competencia y buen hacer e incluso entre sus adversarios no tuvo problemas a la hora de asumir en representacioacuten de Espantildea un papel tan importante como la Presidencia de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social Delegoacute en sus colaboradores en los diputados del Grupo Socialista y buscoacute complicidades alliacute doacutende pudo Y fue Secretario General de la Seguridad Social con varios ministros lo que mdashpuedo dar femdash es sentildeal inequiacutevoca de que tus jefes te valoran maacutes de lo que les fastidias

3 LA ExPERIENCIA ESPANtildeOLA EN AMEacuteRICA

Como no abundan los profetas en su propia tierra el aparente anonimato en el que desenvolviacutea sus trabajos Adolfo Jimeacutenez fue compensado con creces por el reconocimiento internacional no solo con la Presidencia de la OISS sino con su labor como asesor en la mayor parte de las reformas que han tenido lugar en esa aacuterea geograacutefica

Hay que sentildealar que los paiacuteses que forman parte de la OISS tienen sistema de Seguridad Social muy incipiente de reparto o de capitalizacioacuten que cumple sus funciones para el conjunto de la poblacioacuten o para un segmento maacutes reducido de la misma

Los partidos poliacuteticos que gobiernan estas instituciones son variados y tienen criterios muy diferentes sobre el futuro de las mismas su reforma y su presente Afrontan problemas de recaudacioacuten de cuotas de legitimacioacuten en el otorgamiento de las prestaciones de funcionamiento desigualdad social de la existencia de capas privilegiadas y de otras excluidas del funcionamiento de los sistemas

Con frecuencia las reformas se pretende que tengan una duracioacuten temporal consishyderable y que vadeen las alternancias poliacuteticas que como trombas de agua arrastran la legislacioacuten precedente

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Octavio Granado

Y en estas circunstancias el papel de la OISS en general y de Adolfo Jimeacutenez en particular ha sido con frecuencia decisivo El rol que ha ofrecido Espantildea ha ido maacutes allaacute que un simple benchmark Ha supuesto un ejemplo a seguir una buena praacutectica a imitar y un proceso en el que el consenso social aparece como un procedimiento y un resultado a la vez

En situaciones de gran fragmentacioacuten de las fuerzas poliacuteticas como en Peruacute la experiencia del Pacto de Toledo parece como una hoja de ruta significativa Cuando no existe fragmentacioacuten pero siacute gran enfrentamiento como en Chile a la hora de poner en marcha una parte no contributiva del sistema que compensara las inequishydades generadas por la capitalizacioacuten estos acuerdos son fundamentales porque evitan los cambios de legislatura Cuando como en Colombia es necesario desarrollar el sistema para dotarlo de una mayor eficacia social o en Brasil es necesario limitar los privilegios de grupos de alto nivel de renta los ejemplos espantildeoles y el papel de los acuerdos poliacuteticos estaacuten a la orden del diacutea

Estos acuerdos poliacuteticos han permitido asimismo la puesta en marcha de procesos unificados de gestioacuten en entidades como el MERCOSUR cuyos tres paiacuteses estaacuten gobernados por fuerzas poliacuteticas aparentemente similares pero en la praacutectica con culturas estilos de vida y pensamientos muy diferentes

Y dejo para culminar este apartado lo que sin duda es el gran logro de la gesshytioacuten de Adolfo Jimeacutenez al frente de la OISS que el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social

Como el Convenio va a ser objeto de reflexioacuten en otros capiacutetulos simplemente debemos sentildealar que la consecucioacuten del mayor acuerdo de proteccioacuten social concreta no respaldado por una unidad poliacutetica que hoy existe en el mundo solo comparable en otro nivel maacutes abstracto con los convenios de la OIT cuando a este acuerdo han llegado maacutes de veinte paiacuteses con ideologiacuteas diferentes en sus grupos de gobierno con intereses dispares paiacuteses de emigracioacuten de inmigracioacuten y traacutensito de recepcioacuten o de salida permanente y ocasional etc solo es fruto de la tenacidad de Adolfo Jimeacutenez y de quienes hemos ocasionalmente jugado el papel de colaboradores

Adolfo tuvo siempre claro que el papel de Espantildea en la Ameacuterica Latina pasaba por reforzar lazos afectivos y simboacutelicos un privilegio que hiciera que Portugal y Espantildea jugaran el rol de puente entre la Unioacuten Europea y Latinoameacuterica Nosotros vamos a invertir a colaborar en infraestructuras a ayudar a las poblaciones excluidas pero no somos el gran vecino del Norte

Nuestra concepcioacuten de aacuterea monetaria oacuteptima se construye con un continuo ecoshynoacutemico pero tambieacuten social y con la unidad idiomaacutetica que hace de la Peniacutensula Ibeacuterica el gran vecino del Este

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Esto permitioacute la firma del convenio y despueacutes su ratificacioacuten y si se hubiera existido un miacutenimo de inteligencia hubiera sido la base sobre la que cimentar el futuro inmediato de la OISS No ha sido asiacute y los resultados estaacuten a la vista Solo cabe desear que Adolfo Jimeacutenez siga tutelando con su buen criterio la resolucioacuten de problemas poliacuteticos que sin eacutel seraacuten maacutes difiacuteciles de resolver

4 CONCLUSIONES Y UNA BREVE ExPERIENCIA PERSONAL

Desde las diferentes posiciones poliacuteticas un paiacutes se forja con servidores del Esshytado personas dedicadas al servicio puacuteblico En Espantildea tambieacuten hay un grupo de estos servidores con un papel maacutes anoacutenimo que el de los Presidentes del Gobierno o los Ministros pero que hacen de este servicio la tarea de toda una vida y no de unos antildeos

Yo siempre he visto a Adolfo Jimeacutenez como uno de estos servidores Cuando fui llamado a ocupar mi responsabilidad heredera de la suya siempre puse a dos personas en la primera liacutenea de los que me habiacutean ensentildeado a aprender lo que sabiacutea y eran mi padre y eacutel Despueacutes habiacutea otra gente (Luis Martiacutenez Noval MiguelAacutengel Diacuteaz Pentildeahellip) pero Adolfo fue mi primera invitacioacuten cuando supe que iba ser nombrado y no me arrepiento Le estoy profundamente agradecido

Nunca me dio un mal consejo ni se equivocoacute en una recomendacioacuten incluso cuanshydo la persona referida le teniacutea menos carintildeo que el que esto firma Intenteacute recabar su colaboracioacuten a traveacutes de su presencia en alguno de los grupos que evaluaban las publicaciones del Fondo de Investigaciones en materia de Proteccioacuten Social de la Seguridad Social (FIPROSS) y siempre colaboroacute generosa y desprendidamente con nosotros Cuando se produjo el cambio poliacutetico pocas personas hay que me trataran con maacutes afecto

Por esto he querido dejar constancia no solo de friacuteos hecho o de sesudas divashygaciones sino tambieacuten de un afecto que eacutel sabe sincero pero que por mi parte tambieacuten es profundo

5 NOTA FINAL

Algunos de los contenidos de este capiacutetulo estaacuten extraiacutedos de las dos publicashyciones que realizoacute la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social con motivo del Centenario del Instituto Nacional de Previsioacuten y del Deacutecimo Aniversario del Pacto de Toledo

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Capiacutetulo vI LA COnsOLIdACIOacuten deL sIstemA de PensIOnes de LA seGuRIdAd sOCIAL (1985-1995)

Ana Vicente Merino Catedraacutetica de Economiacutea Financiera Universidad Complutense de Madrid Actuario de la Seguridad Social

No tengo maacutes remedio que empezar este artiacuteculo con unas mencionespersonales dada la relacioacuten que teniacuteamos con Adolfo desde la Direccioacutende Planificacioacuten Econoacutemica de la Seguridad Social con un ambiente detrabajo acorde para el buen rendimiento tan necesario en aquellos tiemposEn este artiacuteculo solo se pretende evidenciar una breve referencia a aquellasleyes que considero fueron vitales para el desenvolvimiento y viabilidad delsistema de Seguridad Social en Espantildea y en las que Adolfo fue uno de losprincipales valedores y que como se puede comprobar son temas y aspectosque actualmente se estaacuten discutiendo por lo que se puede considerar quelos trabajos de esa eacutepoca fueron pioneros y hoy se vuelve a hacer ya deforma reiterativa estos mismos planteamientos

1 INTRODUCCIOacuteN

Desde principios de los antildeos ochenta se viene realizando un debate sobre los sistemas puacuteblicos de pensiones ya que ante los cambios sociales y econoacutemicos se muestra la necesidad de introducir modificaciones que permitan hacer frente a estos fenoacutemenos y siempre con el objetivo de conseguir su viabilidad

El origen de estos debates se basa en diferentes argumentos El principal es el problema del paro y el efecto demograacutefico la mayor esperanza de vida unido a la

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Ana Vicente Merino

menor tasa de natalidad y fecundidad hace que ademaacutes de altas tasas de paro sea cada vez menor el nuacutemero de las personas que cotizan y mayor el nuacutemero de los que perciben una prestacioacuten de la Seguridad Social y sobre todo de las pensiones Por los antildeos ochenta estuvo muy de moda si los sistemas de Seguridad Social debiacutean articularse por el sistema financiero de reparto y capitalizacioacuten y de ahiacute las reformas que se proponiacutean que si bien en los sistemas latinoamericanos se establecieron periodos transitorios para pasar del reparto a alguacuten grado de capitalizacioacuten esta cuestioacuten no fue posible en los sistemas europeos dado que eran sistemas bastante maacutes consolidados

En este sentido se cuestionaba el sistema en cuanto las transferencia intergeneshyracionales en que medida influyen en la estabilidad econoacutemica y si la acumulacioacuten de un determinado grado de capitalizacioacuten o la penalizacioacuten del factor trabajo a partir de las cotizaciones puede incidir en mayor o menor medida en las situaciones econoacutemicas de entonces

En Espantildea el hecho de hablar de las reformas de los sistemas de pensiones continuamente no es novedoso desde que el antildeo 1919 se crea el Seguro de Vejez e Invalidez (financiado por capitalizacioacuten) a la ley de la Seguridad Social de 1966 (se pasa a la financiacioacuten por reparto) en ambos casos con modificaciones a su vez en el disentildeo de las pensiones con leyes y pactos posteriores nos refleja que son fenoacutemenos que continuamente han de ser adaptados a las circunstancias cambiantes tanto econoacutemicas como sociales

En este contexto se presenta las poliacuteticas de pensiones de la deacutecada 1985shy1995 en la que Adolfo Jimeacutenez tuvo un papel relevante Una serie de documentos se presentan para justificar estas reformas que tuvieron una resonancia social importante y de los que eacutel y su equipo fueron los artiacutefices Anaacutelisis Econoacutemico Financiero del Sistema de Seguridad Social 1964-1985 Proyeccioacuten econoacutemico-acshytuarial de los Gastos e Ingresos de la Seguridad Social 1985-1993 Documento Base sobre la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita del acuerdo Econoacutemico y Social (AES) rematando este decenio con el libro titulado ldquoLa Seguridad Social en el umbral del siglo xxIrdquo que como dice su presentacioacuten ldquouna de las principales funciones de quienes ostentan responsabilidades de los poderes puacuteblicos es ofrecer a la sociedad los elementos de juicio necesarios para que se adopten soberanamente las decisiones que al respecto conciernerdquo EL documento pone los cimientos para las reformas a partir de 1995 y que con el Pacto de Toledo abril de 1995 culminan en la actual ley de sostenibilidad del sistema

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La consolidacioacuten del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social (1985-1995)

2 ENTORNO INTERNACIONAL DE LAS REFORMAS DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES

Continuamente y sobre todo en los antildeos de la deacutecada de los ochenta y noventa se ha hablado de los sistemas de pensiones si han de hacerse reformas y cuanshydo para evitar la problemaacutetica que podriacutea plantearse Por esos antildeos organismos internacionales y sobre todo el Banco Mundial dieron la alarma y se emprendieron reformas de distinto caraacutecter tanto en la UE como en Ameacuterica Latina En el fondo de todo ello se encuentran las tendencias demograacuteficas y econoacutemicas ya que su evolucioacuten condiciona la trayectoria de los sistemas de pensiones puacuteblicos

Aspectos como la tasa de reproduccioacuten actividad empleo y paro productivishydad edad de jubilacioacuten y otros han conformado tanto la situacioacuten actual como de futuro de tal forma que es constante la discusioacuten sobre la conveniencia de contemplar otras formas de financiacioacuten Los gastos de transicioacuten que se origishynariacutean en algunos casos hariacutean inviable el procedimiento por lo que en muchos sistemas se ha optado por realizar reformas que impliquen ajustes sin abandonar el modelo todo ello conducente a conseguir una mejora en la viabilidad de los sistemas de pensiones

Tras deacutecadas de estabilidad global la mayoriacutea de los paiacuteses se encuentran en procesos de ejecucioacuten o contemplando importantes reformas No existe rama o aspecto de los Sistemas de Seguridad Social que puedan considerarse inmunes al generalizado proceso de transformaciones o reformas

Uno de los maacutes importantes temas de debate de poliacutetica social a a finales del siglo xx y principios del siglo xxI es la problemaacutetica de los sistemas de Seguridad Social y dentro de eacutesta la reforma de las pensiones (aunque tambieacuten se lleva a cabo en el campo de la salud o de otras aacutereas) Recordemos que en los EEUU una comisioacuten presidencial publicoacute un informe sobre las reformas de la Seguridad Social dividiendo sus votos en tres posiciones diferentes En Europa Francia Alemania y Espantildea se estaacuten cuestionando los programas de pensiones Japoacuten tiene una enorshyme deuda de pensiones y en los paiacuteses de la OCDE se dice que los pasivos no financiados de pensiones totalizan 30 billones de US$ (esto se deciacutea en la deacutecada de los noventa)

En este terreno Ameacuterica Latina tiene una experiencia acumulada en los uacuteltimos 25 antildeos ya que muchos paiacuteses han introducido reformas estructurales de diverso tipo en los sistemas de pensiones Ameacuterica Latina copioacute modelos de Seguridad Social de los paiacuteses desarrollados ahora esos paiacuteses pueden aprender de la variada experiencia pionera de la regioacuten en esta aacuterea sus logros errores y problemas no resueltos

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Ana Vicente Merino

Hong Kong Hungriacutea Polonia Suecia Letonia entre otros paiacuteses han consideshyrando nuevos modelos de reformas de los sistemas pensiones que en unos casos siguen los modelos latinoamericanos y en otros avanzan hacia nuevas foacutermulas como las recientemente denominadas de ldquocuentas nocionales de aportacioacuten definidordquo de Suecia y parte de la Comisioacuten de los EEUU citada anteriormente estuvo a favor de algunos elementos tomados de estos modelos En este entorno tambieacuten hay poshysiciones tomadas en dicho debate por las principales organizaciones internacionales

Sobre todo en estas deacutecadas se ha desarrollado un importante debate internashycional sobre la naturaleza de la reforma de las pensiones Hasta los antildeos 90 la controversia estuvo centrada en los expertos y administradores de los programas de pensiones de Seguridad Social Desde principios de los antildeos 90 sin embargo varias organizaciones internacionales tomaron un papel importante en el debate con posiciones distintas La OIT y la AISS por un lado y el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional por otro lado Las instituciones regionales tales como la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina y el Caribe (CEPAL) y el Banco Interameshyricano de Desarrollo (BID) tambieacuten han hecho algunos estudios en este campo pero sin tomar posiciones claras en el debate La OCDE tambieacuten ha emitido informes a este respecto

Las reformas se basaron principalmente en la concepcioacuten econoacutemica y financiera del papel de los sistemas de proteccioacuten social y se inspiraron en tres argumentos el excesivo nivel de gastos obligatorios con controles deficientes las tasas demograacuteficas desfavorables y el impacto percibido como negativo de los sistemas vigentes en el crecimiento econoacutemico Las reformas basadas en estas premisas se centraban fundamentalmente en las condiciones para la adquisicioacuten del derecho a percibir prestaciones asiacute como los niveles del ingreso de sustitucioacuten o de reembolso de gastos unido al meacutetodo de financiacioacuten reparto o capitalizacioacuten en los que estos conceptos tiene gran incidencia

Ante los cambios econoacutemicos sociales o demograacuteficos ocurridos en esos antildeos el debate se centra en el tipo de reforma no estructural versus estructural ya que si bien habiacutea un consenso sobre la necesidad de ellas no asiacute sobre el tipo de reforma a ser implantada Tampoco habiacutea acuerdo sobre los diagnoacutesticos de los sistemas puacuteblicos aunque aquiacute la brecha se ha reducido

Se hablaba de los defectos de los sistemas puacuteblicos tales como la centralizacioacuten excesiva la carencia de coordinacioacuten con las poliacuteticas macroeconoacutemicas el deficiente nivel de las pensiones como rentas sustitutivas los altos costes administrativos el control deficiente de los cumplimientos de requisitos (de ahiacute la evasioacuten y mora) asiacute como los desequilibrios financieros y actuariales

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A la vista de acuerdos en los diagnoacutesticos por lo que las reformas seriacutean difeshyrentes las organizaciones internacionales y los diferentes paiacuteses se decantaron por soluciones diferentes La OIT-OISS estaacuten a favor de una reforma no estructural es decir ldquoperfeccionar ldquoel sistema puacuteblico para corregir sus reconocidos defectos hacer maacutes estrictas las condiciones de acceso (por ej elevando la edad de retiro aumentando los antildeos de contribucioacuten para tener derecho a la pensioacuten etc) eliminando los regiacutemenes de privilegio y las prestaciones demasiado generosas reduciendo los gastos administrativos reforzando el control de la evasioacuten y mora restableciendo los equilibrios financieros y actuariales mejorando la eficiencia y pagando pensiones adecuadas La OIT ha aceptado tambieacuten un rol del sector privado pero centraacutendolo en programas complementarios de pensiones

Desde el lado contrario el Banco Mundial y el FMI consideran estos cambios positivos pero insuficientes para resolver los problemas econoacutemico-financieros funshydamentales en el largo plazo proponiendo reformas estructurales radicales incluso para sustituir los sistemas puacuteblicos (en la mayoriacutea de los casos de reparto) por otros de capitalizacioacuten individual y definida y administrados de forma privada

En Espantildea el sistema de pensiones desde los antildeos ochenta ha estado en continuo debate (veacutease la pionera Ley 2685) y es a partir de 1995 con ocasioacuten del Pacto de Toledo cuando se define el modelo a seguir incardinaacutendolo dentro de los definidos como aplicacioacuten de medidas estructurales La trayectoria de la proteccioacuten social en Espantildea ha terminado concretaacutendose en un sistema configurado en distintos niveles cuyos rasgos caracteriacutesticos son la existencia de un sistema de Seguridad Social no contributivo y contributivo que protege hoy a la praacutectica totalidad de los ciudadanos a traveacutes de prestaciones econoacutemicas sanitarias de desempleo servicios sociales etc y uno complementario Este uacuteltimo nivel que tiene caraacutecter complementario es libre y de gestioacuten privada y tiene como objetivo fundamental otorgar prestaciones que en forma de rentas o capitales puedan cubrir las necesidades como consecuencia de la jubilacioacuten invalidez supervivencia o de prestacioacuten de servicios sociales o sanitarios a partir de los disentildeados en el sistema puacuteblico de Seguridad Social

La configuracioacuten actual de los sistemas de pensiones (en unos casos referidos a Espantildea y en otros a la UE) se basa entre otros en la tasa de sustitucioacuten de las pensiones puacuteblicas como sustitutivas de las rentas de trabajo para luego tomar como punto de partida las recomendaciones de la Cumbre de Laeken donde se firmoacute por parte de los miembros de la UE un documento donde se fijaban los objetivos a cumplir para la sostenibilidad de los sistemas de pensiones y las uacuteltimas reformas propuestas por el Gobierno en el acuerdo sobre desarrollo de medidas del informe de renovacioacuten del Pacto de Toledo

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3 LA LEY 2685 DE 31 DE JULIO DE MEDIDAS URGENTES PARALA RACIONALIZACIOacuteN DE LA ESTRUCTURA DE LA ACCIOacuteN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En el caso de Espantildea desde principios de la deacutecada de los ochenta surge la necesidad de poner en orden las instituciones de previsioacuten social a partir de la conveniencia de continuar los programas de racionalizacioacuten teacutecnica emprendidos en esos antildeos tanto en la gestioacuten como en el aspecto financiero

Tambieacuten el desarrollo de la Constitucioacuten a la vista de los efectos sociales derishyvados de la crisis econoacutemica hace que la demanda de proteccioacuten sea una exigenshycia de la sociedad Los defectos del sistema se evidenciaron como una extensioacuten subjetiva insuficiente ante situaciones de crisis econoacutemica un confuso contenido de la proteccioacuten donde no estaba claramente definido el contenido asistencial y de aseshyguramiento un reacutegimen juriacutedico contradictorio en las pensiones que suponiacutean unas cuantiacuteas elevadas en relacioacuten con los salarios a los que sustituiacutean revalorizaciones arbitrarias y financiacioacuten desequilibrada y con una gestioacuten escasamente participativa

Esta situacioacuten explicaba la necesidad de la reforma para asegurar las prestaciones sobre todo de servicios sociales y sanitarios a todos los ciudadanos seguacuten el mandato de la Constitucioacuten El sistema de pensiones generaba desequilibrios permanentes y junto con una eficacia gestora con simplificacioacuten de los procesos administrativos control de ingresos y gastos con una coordinacioacuten interadministrativa era necesario

El desequilibrio financiero era evidente con la expansioacuten del gasto sobre todo de pensiones que de suponer un 429 por 100 del PIB en 1977 pasa a significar el 725 por 100 en 1984 Este aumento del gasto estaba motivado por un marco legal que facilitaba el acceso a la condicioacuten de pensionista de personas con miacutenimos periodos carenciales o con bases de cotizacioacuten artificialmente elevadas en los antildeos inmediashytamente anteriores al cobro de las pensiones que rompiacutean la proporcionalidad que deberiacutea existir entre lo que se percibe por pensioacuten y la contribucioacuten que se haciacutea

Desde el punto de vista de los recursos la contencioacuten del deacuteficit puacuteblico junto con la rigidez de las cotizaciones pone de manifiesto la imposibilidad de conseguir los medios financieros suficientes para la cobertura de los gastos que creciacutean a unas tasas superiores a la de PIB y que si bien las aportaciones de Estado tuvieron un incremento notable en los primeros antildeos de la deacutecada de los ochenta no era posible los aumentos a esos ritmos

La proyeccioacuten de los ingresos y los gastos en el decenio 1985-1995 seguacuten se especificaba en el estudio ldquoProyeccioacuten Econoacutemico-Actuarial de los gastos e ingresos

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ldquoevidenciaba no solo la misma tendencia sino que la situacioacuten de deacuteficit se agravashyriacutea Se observaba como en 1986 la aportacioacuten del Estado para cubrir insuficiencias financieras se situariacutea en el 2543 por ciento siendo la cobertura financiera por cotizaciones y recursos propios soacutelo del 7457 por 100 hasta situarse en el 6385 por ciento y 5754 por ciento en 1990 y 1993 respectivamente

Esta tendencia de la estructura financiera diferiacutea de la media de los paiacuteses del entorno en los que el peso de la cotizaciones como fuente financiera de la Segurishydad Social era mayor con la incidencia que supone en los costes laborales y en el efecto redistributivo

Las deficiencias del sistema que se traduciacutean en la incoherencia e insuficiencia cualitativa y cuantitativa de las prestaciones asiacute como determinados defectos asisshytenciales hace que la reforma fuera urgente ya que cuanto se dan soluciones las reformas son maacutes coherentes afectando en menor medida a la percepcioacuten de las prestaciones

La reforma se materializoacute en la Ley 2685 de 31 de julio sobre racionalizacioacuten de la estructura y la accioacuten protectora de la Seguridad Social (BOE 1-VIII-1985) por la que el Gobierno quiso afrontar los principales factores de desequilibrio que desde haciacutea tiempo estaban poniendo en peligro el futuro de la Seguridad Social a fin de consolidar sobre bases estables el Sistema Puacuteblico de Seguridad Social El soacutelo anuncio de estas reformas dio lugar a la primera huelga general en el paiacutes

Esta ley introduce modificaciones importantes especialmente en materia de penshysiones de vejez e invalidez y proteccioacuten a la familia reforzando el caraacutecter proporshycional de estas pensiones respecto al tiempo cotizado y el salario al que sustituyen permitiendo una mejor lucha contra el fraude mejorando la eficacia protectora y racionalizando la estructura de sistema de seguridad Social

Dicha ley puede considerarse el inicio de la marcha a un modelo de proteccioacuten social de caraacutecter universal donde se comience a definir la proteccioacuten de las penshysiones asistenciales y su caraacutecter de pensioacuten supletoria para quienes no han podido reunir los periodos miacutenimos de cotizacioacuten para tener derecho a una prestacioacuten

Tambieacuten se introducen medidas racionalizadoras al afectar esta ley a todos los regiacutemenes y ademaacutes se integran determinados regiacutemenes simplificando la gestioacuten del sistema y garantizando un marco protector maacutes igualitario tanto en prestacioshynes como en financiacioacuten proceso que puede considerarse el embrioacuten de futuras reformas con base en el Pacto de Toledo de 1995 Es una ley baacutesica y pionera en las futuras reformas en ella por primera vez se introducen conceptos que han sido desarrollados posteriormente en las leyes baacutesicas de 2007 y 2013 Soacutelo contiene 5

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artiacuteculos y varias disposiciones adicionales transitorias y finales Las mejoras espeshyciacuteficas de las diversas manifestaciones prestacionales son las siguientes

Art 1 Supresioacuten del requisito de estar en alta o asimilada en alta para tener derecho a la pensioacuten

Art 2 Modificacioacuten del periodo miacutenimo de cotizacioacuten para causar derecho a la pensioacuten

Art 3 Modificacioacuten del caacutelculo de la base reguladora de la pensioacuten (se pasa de considerar las bases reguladoras de las pensiones de dos a ocho antildeos actualizando seis de ellas)

Art 4 Garantiacutea de revalorizacioacuten de las pensiones seguacuten el IPC (hasta entonces la ley especificaba que la revalorizacioacuten se realizariacutea seguacuten determinados iacutendices y las posibilidades financieras del sistema)

Art 5 Reordenacioacuten de las prestaciones familiares persistiendo exclusivamente la asignacioacuten por hijo a cargo

Art 6 Por primera vez se homogeneiza la proteccioacuten de todos los Regiacutemenes y la integracioacuten de algunos de ellos

Ya en los antildeos anteriores a 1985 se iban introduciendo importantes medidas tendentes a paliar los deacuteficits que iban apareciendo tanto de mejora de la gestioacuten como de racionalizacioacuten de prestaciones pero es con esta ley donde se sientan los cimientos del modelo de Seguridad Social que se evidencia y formaliza en el Pacto de Toledo de 1996 y su desarrollo en las posteriores leyes que han modificashydo determinados aspectos del Sistema de Seguridad Social A juicio del Gobierno de entonces el modelo atiende las diversas tendencias de la Seguridad Social del futuro y seguacuten se especifica por el Consejo de Europa y la OIT como se dice en el documento presentado a la Comisioacuten Tripartita

mdash Tiende a la definitiva generalizacioacuten de la proteccioacuten respecto del conjunto de la proteccioacuten residente

mdash Afirma la integracioacuten solidaria del conjunto de regiacutemenes y teacutecnicas protectoras existentes y su ordenada aplicacioacuten sucesiva o simultaacutenea respecto de un mismo sujeto y una misma situacioacuten de necesidad

mdash Asegura la progresiva armonizacioacuten de la accioacuten protectora del sistema evitando discriminaciones y diferencias carentes de base objetiva

mdash Pretende una mayor pureza teacutecnica aseguradora para el nivel de proteccioacuten contributivo

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mdash Extiende y cualifica la proteccioacuten social de los marginados no activos y

mdash Garantiza una mayor libertad y extensioacuten de las formas protectoras complemenshytarias libres y su maacutes correcta interdependencia con las puacuteblicas obligatorias

4 LA LEY 261990 DE 20 DE DICIEMBRE POR LA QUE SE ESTABLECEN EN LA SEGURIDAD SOCIAL PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS

Con esta ley se completan las reformas baacutesicas iniciadas en 1985 en cuyo preaacutemshybulo ya se deciacutea que el siguiente paso habriacutea de ser ldquouna regulacioacuten unitaria de las distintas acciones de los poderes puacuteblicos para integrarlas en un nivel no contributivo de pensiones en favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo Con esta ley se pone en marcha el principio rector contenido en el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten que encomienda a los poderes puacuteblicos el mantenishymiento de un reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos

Al centrarse en situaciones de necesidad se hace referencia a las que no son suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales hasta ese momento exisshytentes y fueron satisfechos de forma maacutes segura juriacutedicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de pensiones de invalidez y jubilacioacuten que se estableciacutean con esta Ley Estas prestaciones se configuraron como derechos subjetivos en favor de los beneficiarios quienes en cuanto pensionistas de la seguridad Social recibiriacutean no soacutelo una renta econoacutemica sino tambieacuten la asistencia medico-farmaceacuteutica y los servicios sociales obteniendo de eacutesta forma una cobertura integral ante un estado de necesidad

Las prestaciones no contributivas implantadas por esta Ley se financiariacutean meshydiante aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social en corresshypondencia con la naturaleza de la proteccioacuten y como expresioacuten de la solidaridad general con las personas con menores recursos y la cuantiacutea de ambas pensiones es uniforme y se fija tambieacuten en las correspondientes leyes de Presupuestos del Estado Los uacutenicos requisitos exigidos para el derecho a este tipo de pensiones son con caraacutecter general la residencia en territorio nacional y la insuficiencia de recursos y con caraacutecter especifico la edad de sesenta y cinco antildeos para la pensioacuten de jubilacioacuten y la edad de dieciocho antildeos y el grado de minusvaliacutea establecido para la de invalidez

El requisito de inexistencia de rentas en funcioacuten de la unidad familiar exigido se basaba en la modulacioacuten de las denominadas economiacuteas de escala que se determinoacute

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adaptando paraacutemetros recomendados por diversos organismos internacionales como la Comisioacuten Europea y la OCDE

Laboriosas fueron las negociaciones con los distintos compartimentos ministeriashyles del Estado para sacar adelante esta ley ya que su repercusioacuten econoacutemica era un enigma en una eacutepoca en que una encuesta sobre el nuacutemero de pobres de este paiacutes se cifraba en 8 millones de personas Pero analizando los censos de poblacioacuten espantildeola y de la Seguridad Social el nuacutemero de posibles afectados en la memoria econoacutemica de la ley se cifroacute en 400000 Una vez promulgada la Ley habiacutea que elishyminar determinados colectivos que si bien con anterioridad a ella estaban afectados con posterioridad no fue asiacute por ejemplos determinados colectivos de pensionistas SOVI A fecha de hoy agosto de 2013 el nuacutemero de pensiones no contributivas es de 396966

5 LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL UMBRAL DEL SIGLO xxI

Este documento que sirvioacute de base para las reformas posteriores y que a partir del Pacto de Toledo se han configurado como se dice en su preaacutembulo porque los sistemas de pensiones precisan conocer en todo momento coacutemo van a evolucionar las variables que condicionan el desarrollo de los Sistemas en el futuro y en funcioacuten de las mismas prever los gastos e ingresos para que puedan irse adoptando con antelacioacuten suficiente las medidas oportunas para asegurar su mantenimiento y pershyfeccionamiento en aras a su viabilidad

Igual que en el antildeo 1984 se elaboroacute una proyeccioacuten econoacutemico-actuarial de la Seguridad Social para el horizonte 1984-1993 (previamente se habiacutea hecho un anaacutelishysis econoacutemico-financiero de la Seguridad Social 1964-1985) que sirvioacute de base para esa reforma de 1985 a la vista de la situacioacuten en esos momentos se elabora este documento titulado ldquoLa Seguridad Social en el umbral del siglo xxIrdquo que permitioacute abordar desde la perspectiva de la estabilizacioacuten una nueva proyeccioacuten econoacutemico actuarial que analizaba la evolucioacuten de las variables del Sistema de Seguridad Social relativas a la pensiones

No se pretende aquiacute entrar en un anaacutelisis exhaustivo del sistema de pensiones en esa deacutecada sino de recordar que conceptos que ahora se estaacuten presentando como novedosos ya se evidenciaban en esa eacutepoca donde se presenta una proyeccioacuten econoacutemico-actuarial del gasto de pensiones contributivas hasta el antildeo 2030 Y ello es debido a que el mayor nivel de gasto total requiere dedicar mayores parcelas de PIB seguacuten se manifiesta al pasar la participacioacuten de los gastos contributivos de SS

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del 114 del PIB en 1980 al 1587 en 1995 teniendo en cuenta que en este periodo se han alternado fases de crisis y bonanza econoacutemica

En este documento se estudian temas que hoy estaacuten de completa actualidad como el anaacutelisis demograacutefico (envejecimiento mayor esperanza de vida tasas de depenshydencia econoacutemica tasas de natalidad relacioacuten activospasivos) y anaacutelisis econoacutemico (tasas de empleo productividad etc) A traveacutes de meacutetodos actuariales contrastados con meacutetodos economeacutetricos se presenta la evolucioacuten de ingresos y gasto de penshysiones del sistema de Seguridad Social para el periodo 1995-2030 con diversas hipoacutetesis de crecimiento del PIB y de las variables econoacutemicas que se configuran a partir de ellas La evolucioacuten del gastos de pensiones en el periodo considerado pasa del 906 (1995) a 1118 (2030) del PIB cuando eacuteste varia un 2 anual y del 906 al 952 cuando varia el 25tambien en 2030

Es por ello que se procede a un anaacutelisis de sensibilidad para ver el efecto de la variacioacuten de determinadas variables y es curioso porque una de las que maacutes atencioacuten se fija es la revalorizacioacuten de las pensiones que si bien por ley estaba fijado el paraacuteshymetro de referencia el IPC la determinacioacuten de eacuteste poniacutea de relieve la sensibilidad del gasto frente a determinadas medidas y en definitiva la flexibilidad del modelo de Seguridad Social basado en el reparto para su adaptacioacuten a las circunstancias econoacutemicas y sociales

Como se ha dicho este periodo culmina con unas propuestas y del documento resalta un paacuterrafo que por no haber perdido actualidad se transcribe

ldquoEn definitiva se podriacutea concluir que una actuacioacuten en cierta forma paralela a la llevada a cabo en los uacuteltimos quince antildeos combinando determinadas reformas que acentuacuteen la contribucioacuten y la proporcionalidad del sistema y avanzando definishytivamente en la separacioacuten de la cobertura financiera de las prestaciones seguacuten la naturaleza de las mismas podriacutea lograr que el sistema contributivo de la seguridad Social consolidase una situacioacuten de equilibrio en el futurordquo

Esto se escribiacutea en 1995 y una vez aplicadas las recomendaciones del Pacto de Toledo entre ellas la separacioacuten de fuentes financieras (de gran transcendencia que incluso ha permitido dotar el Fondo de Reserva de la Seguridad Social) el sistema se estaacute reconduciendo con las ideas que ya por entonces se pretendiacutea aplicar

Las posteriores normas Ley 402007 de 4 de diciembre de medidas en mashyterias de Seguridad Social o la ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del Sistema de Seguridad Social y posteriormente el Real Decreto-ley 52013 de 15 de marzo de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento

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activo tienen como objetivo llevar al ordenamiento juriacutedico de la Seguridad Social las medidas necesarias que conforman una reforma del sistema de pensiones que permita asegurar la viabilidad del sistema en el largo plazo

BIBLIOGRAFIA

mdash Anaacutelisis Econoacutemico Financiero del Sistema de Seguridad Social 1964-1985 Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash Proyeccioacuten econoacutemico-actuarial de los Gastos e Ingresos de la Seguridad Social 1985-1993 Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash Documento Base sobre la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita delacuerdo Econoacutemico y Social (AES) Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash La Seguridad Social en el umbral del siglo XXI Coleccioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1996

mdash El sistema de pensiones como indicador de la calidad de vida de la poblacioacuten pasiva Elfuturo del sistema de pensiones Reformas Ana Vicente Merino Federacioacuten de Cajas deAhorro Vasco-Navarras Depoacutesito legal BI-66-07

mdash Nuevas fronteras de la poliacutetica econoacutemica 2000 Centro de Recerca de economiacutea internashycional mayo de 2010

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Capiacutetulo vII LA RefORmA de LA GestIOacuten deL Inss eL RetO de CReAR unA nuevA CuLtuRA en LOs seRvICIOs PuacutebLICOs

Constantino Meacutendez Martiacutenez Abogado

1 INTRODUCCIOacuteN

Todas las organizaciones por muy exitosas que parezcan estaacuten obligadas a llevar a cabo procesos sistemaacuteticos de adaptacioacuten y reorientacioacuten de sus actividades que terminan por ser tan intensos como intensas sean las exigencias que sus contextos requieren y tan profundos como profundas sean las nuevas demandas que deban atender A veces es el propio veacutertice de responsabilidad de la organizacioacuten el que percibe la necesidad de abordar esos procesos pero desgraciadamente suele consshytatarse esa necesidad cuando los problemas son de tal magnitud que ya desbordan la capacidad de los miembros de esa organizacioacuten

Tales procesos suelen ser vividos de forma traumaacutetica en la medida en que la organishyzacioacuten no siempre se siente urgida a llevarlos a cabo y no siempre tiene un diagnoacutestico certero sobre sus causas y sobre lo que debe de hacer Es frecuente que en esa tesitura se recurra a los recursos externos tanto para elaborar el diagnoacutestico como para presshycribir la estrategia y el plan de accioacuten a seguir Tambieacuten suele reclutarse a los expertos externos para implementar los nuevos programas y liderar los procesos Sin embargo en el sector puacuteblico existen limitaciones de toda naturaleza para seguir esas pautas de externalizacioacuten por lo que los procesos de adaptacioacuten y reforma que se abordan siguen loacutegicas propias que es necesario tener en cuenta y siempre que sea posible aprovechar

Siempre he creiacutedo que todo lo que las grandes organizaciones necesitan saber para abordar los procesos de transformacioacuten y adaptacioacuten que perioacutedica y sistemaacuteshy

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Constantino Meacutendez Martiacutenez

ticamente estaacuten obligadas a llevar a cabo ya lo conocen aunque no sepan coacutemo poder llevarlo a cabo O como les deciacutea a los directivos del INSS con los que tuve mi primera reunioacuten para hacer el diagnoacutestico de la situacioacuten y perfilar el programa de reformas es como si todo lo que tuvieacuteramos que desarrollar estuviera ya escrito en un libro que alguien poco diligente archivoacute sin respetar el orden debido en el anaquel de una biblioteca y ahora cuando es necesario encontrarlo releerlo y usarlo se ha extraviado Por ello la mayor virtud de quien desea liderar una organizacioacuten acreditada no es tanto innovar a partir de los conocimientos que ese liacuteder ya tiene cuanto encontrar el libro que la propia organizacioacuten ya escribioacute y ponerlo en praacutectica El adanismo es una actitud poco respetuosa con el saber hacer que toda organishyzacioacuten tiene y el mesianismo conduce al fracaso La mejor loacutegica siempre seraacute la que ofrezca el maacuteximo de cooperacioacuten y asuma el maacuteximo de las energiacuteas de que la organizacioacuten ya dispone

Tambieacuten creo que en el aacutembito de la gestioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas la capacishydad para llevar a cabo importantes reformas no viene dada por la existencia de una voluntad poliacutetica expliacutecita que sin duda es condicioacuten necesaria sino por la existencia de los contextos que lo permiten y lo favorecen aquello que nuestros claacutesicos llamashyban las condiciones objetivas Ciertamente se precisan otras circunstancias y otras dinaacutemicas entre otras la buena articulacioacuten de un equipo un buen diagnoacutestico el establecimiento de las prioridades la existencia de un veacutertice de decisioacuten que avale la iniciativa y la sostenga la inclusioacuten de nuevos valores y principios que transporten una cultura maacutes poderosa y atractiva que aquella a la que pretende sustituir o la voluntad de detectar y vencer las resistencias por citar algunas de las maacutes relevantes Pero con todo me quedariacutea con la intuicioacuten No la intuicioacuten del iluminado que suele conducir a la debacle sino la intuicioacuten de los audaces basada en la experiencia y en la capacidad de dudar sobre los axiomas adoptados por la propia organizacioacuten y en la voluntad de innovar y asumir riesgos que en cada organizacioacuten tienen aquellos a los que llamamos ldquoagentes del cambiordquo a los que hay que identificar y promover antes de que las inexorables resistencias se levanten

La historia que me corresponde narrar tiene sus protagonistas en el conjunto de personas que se dieron cita a finales de la deacutecada de los ochenta en el entorno de la administracioacuten de la Seguridad Social y se dieron por convocados al proceso de reforma que debiacutea ser llevado a cabo tanto para hacer viable y sostenible el sistema de proteccioacuten como para gestionarlo con eficacia y eficiencia y ponerlo a disposicioacuten de los ciudadanos

Me comprometiacute con sumo agrado a hacer este capiacutetulo sobre la reforma de la gestioacuten en el INSS como homenaje a mi buen amigo Adolfo Jimeacutenez a quien como

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La reforma de la gestioacuten del INSS el reto de crear una nueva cultura en los servicios puacuteblicos

el lector deduciraacute faacutecilmente profeso gran afecto y devocioacuten por su excelente pershysonalidad rigor capacidad profesional y dedicacioacuten vocacional constante al anaacutelisis de los sistemas de proteccioacuten social A todo ello se suma mi agradecimiento por el apoyo decidido que me proporcionoacute en la difiacutecil tesitura de gestionar la reforma del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que me habiacutean encomendado y para cuya implementacioacuten era imprescindible tener el respaldo inequiacutevoco de los maacuteximos responsables del Ministerio para asiacute hacer frente a las muchas dificultades y controvershysias con otras instancias en las que inexorablemente iacutebamos a incurrir Compartimos en ese momento la visioacuten acerca de lo que habiacutea que hacer y soy testigo privilegiado de que no le tembloacute el pulso pese a las tensiones que se fueron presentando Su respeto por mi trabajo fue total y su receptividad a mis propuestas fue inequiacutevoca

Al empezar estas liacuteneas tambieacuten me siento obligado a recordar que fueron muchas las personas que confiaron en nosotros y contribuyeron con su apoyo a resolver los problemas que enfrentaacutebamos Asiacute no puedo por menos de recordar a todos aquellos que hicieron las etapas previas en los distintos equipos que se formaron en los primeshyros antildeos de la deacutecada de los 80 y especialmente a quienes me precedieron en su condicioacuten de Directores Generales del INSS en momentos bien difiacuteciles y precarios y pusieron en marcha las dinaacutemicas que nos permitieron a los que llegamos despueacutes activar los procesos con eacutexito Ellos hicieron los esfuerzos previos que permitieron que nuestra tarea fuera maacutes sencilla Ya se sabe el que al final consigue sacar el corcho atascado en el gollete de la botella no es el maacutes fuerte sino el uacuteltimo en intentarlo Adolfo compartiraacute conmigo que aproveche este artiacuteculo para agradecer el esfuerzo y dedicacioacuten de tantos y tantos empleados puacuteblicos que asumieron con nosotros esa tarea y que son los auteacutenticos artiacutefices de aquel profundo cambio El lector entenderaacute que evite cometer el error de nombrar a los maacutes notables que los hubo como es obvio pero no lo hago no soacutelo porque la lista seriacutea larga sino porque si bien pudiera creerse que fueron la direccioacuten y el equipo directivo con sus entornos los responsables del cambio eacutestos no fueron sino los encargados de catalizar el proceso y dirigirlo a buen puerto sacando el mejor provecho de todos los recursos humanos y todas las capacidades existentes en el seno de la organizacioacuten El eacutexito de aquella etapa por lo que a la reforma de la gestioacuten del sistema de pensiones se refiere tuvo como protagonistas a los maacutes de 12000 funcionarios del INSS y a los millones de ciudadanos que con sus opiniones y recomendaciones en las encuestas de evaluacioacuten y satisfaccioacuten que les remitiacuteamos nos ayudaron a orientar los cambios de modo que los servicios llegaran a ser lo que todos ellos deseaban y finalmente estuvieran a la altura del paiacutes que estaacutebamos reconstruyendo colectivamente Tamshybieacuten quiero agradecer el apoyo que recibimos de los agentes sociales en nuestro Consejo General y nuestros Consejos Provinciales

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Por lo que a este artiacuteculo se refiere hareacute una descripcioacuten tan sucinta y sinteacutetica como sea posible del proceso de reforma de la gestioacuten ya que el intereacutes que me guiacutea es que el lector se sienta atraiacutedo por el tema y llegue hasta el final de su lectura porque esta es una historia con final feliz No hareacute una descripcioacuten al uso ya que algunos otros ya lo han hecho y de forma muy concreta alguna escuela de negoshycios que colaboroacute con nuestros equipos en aquel entonces Lo hareacute sinteacuteticamente acotando en primer lugar los contextos maacutes significativos esbozando las cuestiones maacutes relevantes del diagnoacutestico de partida perfilando los contenidos baacutesicos del proshygrama de trabajo que se elaboroacute destacando los contenidos esenciales del proceso de implementacioacuten de las medidas de reforma y poniendo en valor los resultados que finalmente se obtuvieron Por uacuteltimo recapitulareacute y hareacute algunas breves conclushysiones y dado que el tiempo y la distancia lo permite algunos juicios de valor ya que en honor a la verdad han pasado desde entonces 25 antildeos y pese a las mil cosas que auacuten quedan por hacer nada nuevo en la mejora de la gestioacuten acontece desde entonces y yo soy de los convencidos de que la mejora ha de ser continua

2 LOS CONTExTOS

En el antildeo 1985 el Parlamento habiacutea aprobado la Ley de medidas urgentes para la racionalizacioacuten de la estructura y la accioacuten protectora de la Seguridad Social (Ley 261985) Con ella entre otras decisiones se intensificaba el peso de lo que suele denominarse la ldquocarrera de aseguramientordquo y la contribucioacuten real de cada cotizante y se modificaban diversos requisitos para el acceso a la pensioacuten asiacute como el sistema de caacutelculo de la base reguladora de la misma No se trataba de un tema paciacutefico y de hecho propicioacute la convocatoria de la primera huelga general en nuestra entonces auacuten reciente democracia

Por lo que se refiere a las nuevas cargas de gestioacuten que sobre el INSS recaiacutean la ley imponiacutea nuevos requisitos para la obtencioacuten del derecho ordenando calcular la pensioacuten sobre los uacuteltimos 8 antildeos de cotizacioacuten en lugar de los 2 uacuteltimos antildeos necesarios hasta ese momento e introduciacutea la revalorizacioacuten anual por citar las maacutes relevantes a los efectos de este artiacuteculo Estos cambios por siacute solos suponiacutean una carga desmedida de trabajo para el que la organizacioacuten del INSS no estaba capacishytada ya que ni los sistemas de informacioacuten (bases de datos y ficheros de todo tipo) ni los sistemas de gestioacuten (la mayoriacutea de ellos sin informatizar) ni la estructura se habiacutean disentildeado para ese salto cualitativo y cuantitativo

Por otra parte cabe recordar que el sistema de pensiones y con eacutel los entes gestores veniacutea degradaacutendose desde comienzos de los antildeos 70 y estaba presionado

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entre otros muchos factores por la grave crisis industrial y la reestructuracioacuten del empleo abordada a lo largo de la deacutecada de los ochenta la compleja integracioacuten de los regiacutemenes especiales la persistencia de un inequiacutevoco fraude en la obtencioacuten de ciertas prestaciones la reduccioacuten del nuacutemero de cotizantes y la consiguiente dificultad para la financiacioacuten del sistema la ingente deuda derivada de los impagos de las empresas en dificultad y la baja cuantiacutea de las prestaciones por citar los maacutes significativos Era por tanto esencial como de hecho haciacutea la Ley 261985 reforzar el caraacutecter contributivo de las prestaciones econoacutemicas incrementando el valor de la carrera de aseguramiento y evitando el fraude maacutes habitual consistente en aumentar las cotizaciones en el periacuteodo final de la vida laboral del trabajador asiacute como garantizar la preservacioacuten del modelo y controlar su correcto funcionamiento En ese contexto es faacutecil entender que el debate acerca del futuro de la Seguridad Social ocupara un primer lugar entre las preocupaciones de los ciudadanos A todo ello se sumoacute la enorme dificultad de gestionar las reformas introducidas por la Ley antes citada lo cual se tradujo de forma inmediata en un incremento notable de las demoras que habitualmente aquejaban a la tramitacioacuten reconocimiento y pago de las prestaciones

Podriacuteamos resumir la situacioacuten indicando que se viviacutea un riesgo de colapso en la gestioacuten que impidiera la aplicacioacuten efectiva de las reformas introducidas en el sistema de proteccioacuten social y a su vez pusiera en evidencia las debilidades por las que atravesaba el proceso de modernizacioacuten de las administraciones puacuteblicas ya que el INSS no era una institucioacuten maacutes en el oceacuteano del sector puacuteblico sino una de sus mayores organizaciones puacuteblicas que ademaacutes teniacutea especiales responsabilidades sobre una materia de la maacutexima sensibilidad poliacutetica y social cual era la gestioacuten de las pensiones y las restantes prestaciones econoacutemicas

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dependiacutea de la Secretariacutea General de la Seguridad Social y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aun cuando teniacutea personalidad juriacutedica y presupuesto propio Habiacutea sido creado pocos antildeos antes (por la Ley 161978) junto con otras nuevas entidades y servicios por refundicioacuten de las antiguas organizaciones (el Instituto Nacional de Previsioacuten y las Mutualidades Laborales) organizaciones que habiacutean estado disponiendo de un estashytuto singular y de un conjunto de atribuciones de la maacutexima importancia en el viejo reacutegimen e inevitablemente era el resultado de la fraacutegil integracioacuten de aquellas viejas organizaciones cuyas culturas auacuten se manteniacutean y eran poco coherentes con los nuevos principios y valores dimanantes del nuevo orden constitucional y afloraban constantemente a traveacutes de sus formas de trabajo

El mandato poliacutetico que el Gobierno socialista recibe tras las elecciones de 1982 fue resumido como el de lograr ldquoque Espantildea funcionerdquo Lo anterior exigiacutea un conjunto

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de reformas caracterizadas por la modernizacioacuten global del paiacutes y obviamente de sus administraciones puacuteblicas La reforma institucional veniacutea a ser asiacute una exigencia del proceso de modernizacioacuten democratizacioacuten y descentralizacioacuten que Espantildea teniacutea pendiente para poner en hora el reloj y contribuir al desarrollo de todas las potencialidades que la sociedad deseaba activar Cabe recordar sin embargo que la agenda de los grandes asuntos del Estado durante los primeros antildeos de Gobierno habiacutea estado centrada en las grandes cuestiones poliacuteticas dejando a un lado la imperiosa necesidad de modernizar los servicios puacuteblicos tarea compleja donde las hubiera pero inaplazable Necesidad de reforma tanto maacutes necesaria cuanto que era tributaria directa de la pervivencia de un viejo orden franquista al que auacuten a pesar de sus empleados continuaba adherida en sus valores principios y meacutetodos de trabajo y de relacioacuten con los ciudadanos a los que todaviacutea se llamaba administrados Se trataba a juicio de muchos autores y analistas de auteacutenticas patologiacuteas que teniacutean que ver maacutes con la tardiacutea modernizacioacuten de la sociedad espantildeola y la debilidad de sus instituciones que con la capacidad profesional de los servidores puacuteblicos De entre todas esas patologiacuteas hay que resaltar la pershymanencia del corporativismo y de una cultura burocraacutetica ajena al resultado y a la eficacia la confusioacuten entre poliacutetica y administracioacuten la excesiva jerarquizacioacuten y el reglamentismo exacerbado la ausencia de responsabilidad por el funcionamiento de los servicios o la carencia de receptividad ante las demandas y quejas de los ciudadanos No es extrantildeo por tanto que los ciudadanos mantuvieran pese al transcurso del tiempo su vieja percepcioacuten acerca del funcionamiento de lo puacuteblico basada en la desconfianza y la desafeccioacuten

En suma teniacuteamos delante una sociedad distanciada y desconfiada acerca del papel de los poderes puacuteblicos y de las administraciones y unas instituciones que concebiacutean al ciudadano como un administrado y no como un sujeto de derechos que se ejerciacutean frente a ella Ahora bien aunque lentamente la democratizacioacuten de los poderes puacuteblicos habiacutea estado cambiando de hecho las relaciones entre la administracioacuten puacuteblica y los ciudadanos y en consecuencia eacutestos esperaban que la gestioacuten puacuteblica mejorara y se llevara a cabo bajo los principios de objetividad transparencia celeridad y eficacia Principios que sin embargo constataban a diario que no se cumpliacutean en aacutembitos puacuteblicos tan relevantes como el de la gestioacuten de la Seguridad Social En todo caso los ciudadanos consideraban que los servicios que recibiacutean eran todaviacutea inadecuados y que la gestioacuten era manifiestamente mejorable La reforma de la administracioacuten puacuteblica se convierte asiacute en aquellos antildeos en una prioridad y en un vector de la modernizacioacuten del paiacutes Esa reforma como hemos expuesto se incardinaba en el esfuerzo general de la modernizacioacuten global del paiacutes la democratizacioacuten de las instituciones y la descentralizacioacuten del Estado En

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ese contexto era preciso abordar la modernizacioacuten de las entidades gestoras y los servicios comunes del Sistema de Seguridad Social

La profundizacioacuten de la reforma institucional del Sistema de la Seguridad Social en esos primeros antildeos permitioacute subordinar a las entidades gestoras y a los servicios comunes de la Seguridad Social en un marco de responsabilidad poliacutetica y juriacutedica bajo el control real del Ministerio de Trabajo aun manteniendo su gran autonomiacutea Esa dinaacutemica proporcionoacute la capacidad de impulsar la ordenacioacuten juriacutedica econoacutemica y presupuestaria de los mismos crear instrumentos comunes (bases de datos sisshytemas etc) y armonizar y activar los procesos de reforma de cada ente de gestioacuten pero no alcanzaba aun a los sistemas de gestioacuten y los servicios

En todo caso la gestioacuten en el INSS no era muy diferente a la de cualquier otro oacutergano administrativo de aquel entonces una organizacioacuten excesivamente jerarquishyzada reglamentista centralizada y con unas poliacuteticas de personal inadecuadas Bien es cierto que era una institucioacuten emblemaacutetica Por tanto no es extrantildeo que el sistema de gestioacuten de la Seguridad Social no dispusiera de las capacidades gerenciales que la nueva situacioacuten requeriacutea y menos auacuten tras la reforma del sistema de pensiones cuyos nuevos requerimientos de gestioacuten desbordaban la capacidad del sistema tal y como se manteniacutea hasta esa fecha

3 LA SITUACIOacuteN DE PARTIDA

A comienzos de 1987 se producen intensos relevos en la cuacutepula del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social En el marco de esa dinaacutemica se decide cambiar la Direccioacuten General del INSS y en junio se produce mi nombramiento Poco despueacutes dispongo ya del nuacutecleo de mi equipo de trabajo y abordamos el anaacutelisis de las reformas que se tratan de plasmar en el Plan de Accioacuten del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el que ya se articulan una serie de liacuteneas de accioacuten y meshydidas orientadas a la reforma del modelo de gestioacuten y de los servicios Entre ellas se proponiacutea establecer procedimientos aacutegiles seguros y simplificados facilitar el ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la sistematizacioacuten de las normas impulsar la formacioacuten de los empleados puacuteblicos modernizar la red de centros y articular un plan de informacioacuten al ciudadano Todas ellas con vocacioacuten de ser implementadas de forma inmediata y en liacutenea con las que estaacutebamos incorporando al programa de trabajo para la reforma del INSS

Tal y como ya se apuntoacute el INSS haciacutea frente a un fuerte descreacutedito entre los asegurados del sistema (los nuevos pensionistas por cuanto se tardaba demasiado

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tiempo en reconocer sus pensiones y se les atendiacutea mal y los ya pensionistas en la medida en que sistemaacuteticamente eran requeridos para hacer traacutemites de fe de vida o de revalorizacioacuten que no soacutelo eran engorrosos sino que en algunas localidashydes eran insufribles por las largas colas que debiacutean de hacerse en las oficinas del INSS ante los Registros Civiles los Ayuntamientos o en las entidades financieras) descreacutedito que estaba muy presente en los medios de comunicacioacuten que todos los diacuteas recogiacutean cartas de queja con las situaciones maacutes rocambolescas imaginablesen los informes del Defensor del Pueblo en los Oacuterganos de Participacioacuten Social del propio organismo o en las intervenciones poliacuteticas en el Parlamento Como colofoacuten de todo ello la litigiosidad se habiacutea disparado y los juzgados corriacutean el riesgo de verse contaminados por la misma presioacuten y sufrir una grave sobrecarga A finales del antildeo 1987 habiacutea maacutes de 70000 demandas en las magistraturas de trabajo

Si entre otros efectos la reforma pretendiacutea abrir el tiempo de la ldquomodernizacioacutenrdquo del sistema de seguridad social el INSS no podiacutea encontrarse en peor situacioacuten para enfrentar ese reto Las demandas de la ley y de los poderes puacuteblicos sobre el INSS contrastaban con su escasa capacidad para implementar una reforma que desbordaba sus capacidades reales de gestioacuten ni estaba organizado para implemenshytarlas ni disponiacutea de los recursos adecuados para hacerlo Los funcionarios aunque trabajaban intensamente se sentiacutean muy presionados injustamente valorados in-adecuadamente retribuidos y desorientados

El mandato que en Junio de 1987 recibe la direccioacuten del INSS es directo gesshytionar las previsiones de la ley de reforma del sistema de pensiones aplicar los nuevos paraacutemetros de caacutelculo y convertir a la institucioacuten que debiacutea de gestionar las pensiones en una organizacioacuten eficaz eficiente y de calidad Adicionalmente y como consecuencia directa de lo anterior que se dejara de hablar de la gestioacuten de las pensiones en la prensa ya que una buena gestioacuten nunca deberiacutea de ser noticia Habiacutea que hacer viable la reciente reforma de la ley de pensiones y crear una adshyministracioacuten moderna y a la altura de las nuevas circunstancias

Para la nueva direccioacuten el reto no era soacutelo superar la situacioacuten de colapso en que se encontraba la gestioacuten del INSS sino hacerlo en un marco temporal muy breve ya que la reforma del sistema de pensiones ya estaba en curso Ademaacutes habiacutea que hacerlo a traveacutes de medidas de choque que resolvieran los problemas inmediatos y dieran credibilidad a la voluntad asiacute como a la capacidad de abordar una reforma de mayor calado que transformara al INSS haciendo de la entidad un ejemplo de la necesaria modernizacioacuten que todo el sector puacuteblico debiacutea de expeshyrimentar Como ya se ha apuntado la gestioacuten de los contenidos de la reforma de la Ley de Pensiones planteaba retos de muy difiacutecil cumplimiento bajo el modelo de

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funcionamiento preexistente y la calidad de la reforma de las pensiones iba a ser juzgada tambieacuten por la calidad de los servicios que el INSS proporcionara Como recordariacutea tiempo despueacutes en un informe sobre este caso Koldo Echevarriacutea ldquoEl encargo no era faacutecil ya que la gestioacuten de la seguridad social espantildeola reflejaba una situacioacuten maacutes general el deterioro de la Administracioacuten Puacuteblica despueacutes de una transicioacuten poliacutetica ejemplar pero que habiacutea llenado de inconsistencias a las instituciones administrativas pendientes de una reforma tantas veces anunciada como postergadardquo

En Octubre de 1987 el Director General presentoacute al Ministerio un documento denominado Informe de Situacioacuten del INSS y Programas de Trabajo A traveacutes de sus 135 paacuteginas se efectuaba una descripcioacuten exhaustiva de la realidad de la orgashynizacioacuten y se planteaba una estrategia integral de reformas Tal y como se indicaba en su introduccioacuten el informe debiacutea de servir para la reflexioacuten y el debate con las autoridades del Ministerio y permitir una raacutepida aproximacioacuten a las grandes aacutereas de trabajo y a las grandes cuestiones y problemas planteados La presentacioacuten del informe seguiacutea una sistemaacutetica sencilla identificando aacutereas o tareas que eran desshycritas en detalle y analizadas de forma criacutetica para permitir un mejor conocimiento de las posibles causas que hubieran conducido a la situacioacuten actual de forma que se facilitara la formulacioacuten coherente de las diversas propuestas de trabajo para la mejora Una vez seleccionada la hipoacutetesis de trabajo maacutes consistente se deshysarrollaban los descriptores de las actividades que se debiacutean de llevar a cabo se periodificaban y se enunciaban los resultados que debiacutean llegar a obtenerse Todas las aacutereas y tareas se habiacutean agrupado en tres grandes bloques a los efectos de una mejor sistemaacutetica aunque habiacutea importantes interrelaciones y muchas de las iniciativas eran transversales Los bloques enunciados eran a) La Organizacioacuten b) La Actividad de Gestioacuten y c) La Comunicacioacuten Tiene intereacutes reproducir aquiacute algushynos de los contenidos de los enfoques para estos tres bloques en que se dividiacutea el Informe de Situacioacuten

Asiacute por lo que a la Organizacioacuten se refiere el informe comenzaba diciendo que ldquoEn 1988 el INSS deberaacute de estar en condiciones de administrar las pensiones que maacutes de 5700000 ciudadanos percibiraacuten cada mes Asimismo ha de estar en conshydiciones de satisfacer las peticiones que aproximadamente 500000 nuevos usuarios le presenten debiendo reconocer o denegar el derecho a las nuevas prestaciones e insertar a los nuevos pensionistas en los circuitos previstos pagando en los plazos y teacuterminos establecidos y controlando el mantenimiento de las condiciones que el ordenamiento juriacutedico exige Tambieacuten deberaacute abordar acciones informativas de muy diversa naturaleza e intensidad de modo que el conjunto de los ciudadanos de nuestra sociedad tenga conocimiento de los contenidos de la poliacutetica de proteccioacuten social que

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en esta materia se desarrolla Para ello dispondraacute de una plantilla presupuestaria de 15000 trabajadores y de una red de 403 centros administrativos Con estos medios se administraraacute un presupuesto de 3167 billones de pesetashellip bajo los principios de eficacia celeridad y seguridad juriacutedicardquo

El informe sentildealaba a continuacioacuten que era un objetivo esencial lograr que el INSS dispusiera de una organizacioacuten adecuada y capaz Pero al tiempo destacaba que teniacutea importantes deficiencias consecuencia de su propio e inmediato deveshynir que le haciacutea ser en el presente un simple agregado de instancias y aacutembitos funcionales pero no una organizacioacuten en sentido estricto Entre sus problemas se acotaba la inexistencia de una poliacutetica de personal adecuada y la presencia de una piraacutemide en la que los cuerpos superiores suponiacutean el 14 del total (aunque soacutelo el 34 de ellos teniacutean el tiacutetulo universitario y maacutes del 50 de ellos teniacutean maacutes de 55 antildeos y procediacutean de la cultura de las viejas organizaciones) el cuerpo de gesshytioacuten soacutelo el 1 el cuerpo administrativo el 30 el auxiliar el 45 y el subalterno el 6 poco coincidente con las nuevas actividades que debiacutean de ser llevadas a cabo El anaacutelisis incluiacutea una fuerte criacutetica al sistema de jerarquizacioacuten utilizado hasta la fecha asiacute como a la gestioacuten de la formacioacuten de los empleados y a la excesiva compartimentacioacuten de las tareas que dificultaba tanto la comunicacioacuten interna como la cooperacioacuten entre ellas

Asimismo el informe destacaba que el INSS no habiacutea terminado de integrar en nuevas estructuras y de ordenar con arreglo a sus nuevas funciones los recursos humanos y los sistemas que estos empleaban procedentes de las viejas entidades del INP y las Mutualidades preexistentes a la reforma institucional del antildeo 1978 y que manteniacutean muchas de las viejas adherencias al modelo cultural y juriacutedico de la administracioacuten franquista Asiacute habiacutea categoriacuteas que no se relacionaban ya con las funciones encomendadas e incluso dentro de una misma categoriacutea profesional podiacutea haber 5 o 6 niveles distintos con estatus diferenciado que ya no estaban vigentes y en nada ayudaban a una divisioacuten del trabajo por actividades Puede resultar anecdoacutetico pero en todo caso muy expresivo recordar que los propios funcionarios se reconociacutean e identifican auacuten como procedentes de uno u otro organismo previo y por tanto como portadores de una cultura diferente e incluso de una diferente concepcioacuten acerca de lo puacuteblico Adicionalmente se indicaba que la institucioacuten disponiacutea de una piraacutemide de personal altamente envejecida y no formada adecuadamente para las funciones gerenciales que la compartimentacioacuten de las aacutereas por tareas estancas era la maacutes inapropiada para la moderna gestioacuten ya que haciacutea imposible la reasignacioacuten de los recursos y propiciaba un modelo no colaborativo que el excesivo reglamentismo y la profusioacuten de normas internas apoderaba a algunos nuacutecleos teacutecnicos en la tarea de orientar el reconocimiento de los derechos sobre pautas inadecuadas o incluso

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obsoletas que los acopios de documentacioacuten eran una montantildea debajo de la que quedaba sepultada la propia organizacioacuten Tambieacuten se indicaba que no existiacutea un sentido finalista en las tareas y tampoco una poliacutetica de atencioacuten e informacioacuten a los ciudadanos y un largo etceacutetera de problemas que requeriacutean su inmediata correccioacuten como en el caso de la inapropiada red de centros de gestioacuten e informacioacuten al puacuteblico que pese a su dimensioacuten era parte del problema y no de las soluciones con maacutes de 400 oficinas repartidas por todo el paiacutes con arreglo a criterios no poblacionales y buena parte de las cuales eran como islas ya que soacutelo el veinte por ciento de ellas estaban conectadas informaacuteticamente a sus centrales con capacidad de obtener respuestas de las bases de datos A mayor abundamiento sus instalaciones eran obsoletas y los recursos humanos asignados a las mismas no estaban formados en las teacutecnicas adecuadas El informe insistiacutea en la relevancia de esa red para el eacutexito de la reforma ya que en una organizacioacuten de servicios como el INSS teniacutea una esshypecial relevancia puesto que a lo largo del antildeo recibiacutea maacutes de 12 millones de visitas

Al tiempo aunque era objeto de una formulacioacuten maacutes amplia en una de las liacuteshyneas de accioacuten que se proponiacutea en otro punto del documento se sentildealaba que era fundamental segregar dos tipologiacuteas para la especializacioacuten de la red de un lado lo que se denominariacutea la red de centros de gestioacuten y de otro la red de centros de recepcioacuten e informacioacuten cuyo nombre seriacutea el de Centros de Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) Mientras que los primeros debiacutean de ser centros adecuados a las actividades de tramitacioacuten interna el acopio documental la evashyluacioacuten juriacutedica la resolucioacuten de los expedientes y el control y por tanto debiacutean de concebirse como centros cerrados y sin la presioacuten de la atencioacuten al puacuteblico (o de los grupos de gestores profesionales habituados a las praacutecticas menos aconsejables) los segundos la red de centros CAISS debiacutean de ser abiertos y especializados en la atencioacuten personalizada al ciudadano el asesoramiento y las actividades de recepcioacuten de las solicitudes y el control de la marcha de los expedientes del centro de gestioacuten correspondiente Ya se anticipaba en esos primeros enunciados que la atencioacuten y la informacioacuten debiacutean pasar a ser actividades ldquogestionadasrdquo bajo las mismas premisas de calidad y control a las que estaban sometidas las actividades maacutes relevantes que la institucioacuten llevara a cabo De ahiacute que en las actividades de gestioacuten enunciadas en otro bloque del informe se pusiera en valor que la gestioacuten del INSS conteniacutea dos aacutembitos de un lado ldquola gestioacutenrdquo de los servicios de traacutemite y control de las prestaciones econoacutemicas y de otro ldquola gestioacutenrdquo de los servicios de comunicacioacuten y de atencioacuten a los ciudadanos Finalmente se sentildealaba la importancia de disentildear una nueva identidad corporativa y definir unos modelos estandarizados de los centros administrativos para renovar la red en su totalidad no soacutelo como garantiacutea de un servicio homogeacuteneo sino tambieacuten como parte de una estrategia de estiacutemulo

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al sentido de pertenencia de los propios empleados puacuteblicos y a su identificacioacuten con la nueva etapa

Por lo que al bloque de gestioacuten se refiere el informe sentildealaba que ldquoLos usuashyrios de la Seguridad Social y la sociedad en general coinciden en afirmar que existe una tardanza en la tramitacioacuten y pago de las prestaciones En este mismo sentido se afirma que el conocimiento sobre el contenido y las condiciones para el acceso a ellas es difiacutecil de obtener por la complejidad teacutecnica del lenguaje utilizado y de las propias normas que las regulan Un anaacutelisis objetivo de este tema conduciraacute forzosamente a constatar que la normativa que regula el sistema de la Seguridad Social y maacutes especiacuteficamente de sus prestaciones estaacute caracshyterizada por la profusioacuten y la dispersioacuten Igual falta de sistematizacioacuten existe en las normas internashelliprdquo

Como faacutecilmente puede deducirse de lo anterior no se trataba de una mencioacuten paciacutefica para los responsables que en el Ministerio desarrollaban el trabajo de la ordenacioacuten juriacutedica de las normas del sistema y de hecho se sintieron ofendidos por esta mencioacuten que maacutes allaacute de su radicalidad poniacutea de manifiesto la pervivencia de esa cultura reglamentista tan habitual como perversa en el aacutembito de la gestioacuten puacuteblica que determinaba la existencia de una multiplicidad casi infinita de circulares instrucciones y criterios que si bien trataban de interpretar las muacuteltiples capas juriacuteshydicas que la vida del sistema haciacutea necesario terminaban por construir auteacutenticos laberintos juriacutedicos que el ciudadano desconociacutea pero que afectaban a su derecho sin el grado de publicidad imprescindible para un estado de derecho Todo ello sin olvidar que en la organizacioacuten esa dinaacutemica convertiacutea en auteacutenticos expertos en determinada circular o instruccioacuten a ciertos grupos profesionales cuya actividad era como una tuerca loca con vida propia al margen de la aplicabilidad y coherencia de la norma de que se tratara De ahiacute que el Informe sentildealara que una de las pervershysiones burocraacuteticas del INSS se basaba en la importancia concedida al aacutembito de la gestioacuten interna de las prestaciones como una actividad cerrada sobre siacute misma en detrimento de todas las demaacutes tareas sin alguna de las cuales la tramitacioacuten deja de tener sentido o carece de todo su significado en la relacioacuten con los intereses de los ciudadanos

Mayor intereacutes teniacutea otra afirmacioacuten del Informe en la que se deciacutea que ldquoIgualshymente los ciudadanos opinan que son requeridos para la aportacioacuten de documentos y datos sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos que o bien estaacuten ya a disposicioacuten de la Entidad o bien pueden ser capturados maacutes faacutecil y coacutemodamente por eacutesta que por aquellos Estos documentos pueden incluso resultar innecesariosrdquo Poco maacutes adelante se antildeadiacutea ldquoLa Entidad no emplea todo su potencial y su cashy

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pacidad en orden a simplificar el procedimiento ahorrar molestias a los usuarios y gestionar en el menor tiempo posible En suma los usuarios piensan que la gestioacuten es opaca farragosa lenta innecesariamente compleja poco asequible con inciertas garantiacuteas juriacutedicas en el procedimiento y con un nivel de informacioacuten insuficienterdquo

Se trataba de afirmaciones rigurosas y muy criacuteticas que eran consecuencia de la toma de razoacuten de los cuestionarios analizados procedentes de las encuestas de opinioacuten y contrastados con el grupo de funcionarios que ayudaban a elaborar el proshygrama del INSS Durante el antildeo precedente 1986 el INSS habiacutea recibido 454000 nuevas solicitudes de pensioacuten y habiacutea tramitado 502000 expedientes demostrando una capacidad de cobertura mayor que la entrada anual gracias a operaciones de gestioacuten de ldquoexpedientes embolsadosrdquo denominacioacuten que aludiacutea a los retrasos en la gestioacuten y la acumulacioacuten de solicitudes que se atendiacutean con contrataciones temshyporales de nuevos funcionarios Aun asiacute la bolsa pendiente de traacutemite a finales de ese antildeo era de maacutes de 66000 expedientes

A mediados de 1987 la situacioacuten de atrasos en la tramitacioacuten de los expedientes se habiacutea estabilizado en 63000 siendo las principales causas de ese embolsamiento la falta de documentos (el 26) la falta del informe de cotizacioacuten (el 32) o las operaciones de caacutelculo (el 25) Un anaacutelisis maacutes detallado permitiacutea saber que los expedientes soliacutean poder resolverse en dos meses pero si excediacutean de ese plazo pasaban a ser considerados expedientes en dificultad y asombrosamente se alarshygaban pasando a durar maacutes de 4 meses de promedio En todo caso existiacutean un grupo de direcciones provinciales en las que se habiacutea producido ya un colapso de la capacidad de gestioacuten siendo eacutestas en general las de mayor volumen de poblacioacuten Estas deficiencias favoreciacutean la actividad desleal de algunos grupos profesionales externos a la entidad que ofreciacutean sus servicios a los futuros pensionistas bajo un modelo de retribucioacuten injusto para los solicitantes al pactar su retribucioacuten al 50 del valor de los atrasos producidos en la demora de los traacutemites No cabe duda de que eran los primeros interesados en que la documentacioacuten no estuviera completa y de ese modo se incrementaran sus honorarios

Tambieacuten se analizaba la situacioacuten de la gestioacuten de las restantes prestaciones econoacutemicas que como la incapacidad laboral o la entonces denominada invalidez provisional padeciacutean otros problemas en su control y tramitacioacuten y cuyos crecimientos eran motivo de preocupacioacuten en materia de gasto y lucha contra el fraude para las autoridades del sistema

Como conclusioacuten de ese apartado se deciacutea que ldquoDe este modo el objetivo baacutesico de la actividad gestora del INSS no es otro que el del acercamiento de

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la gestioacuten al ciudadano tarea eacutesta que implicaraacute la simplificacioacuten del marco jushyriacutedico y procedimental la agilizacioacuten de los traacutemites la reduccioacuten de los plazos que median desde la solicitud de la prestacioacuten hasta el pago de la misma y la atencioacuten constante y personalizada de las demandas de informacioacuten y ayuda de los ciudadanosrdquo

Finalmente el Informe era contundente respecto del nulo rigor que los sistemas de seguimiento de la gestioacuten teniacutean Se haciacutea asiacute alusioacuten a un sistema de medicioacuten de los indicadores de gestioacuten que se habiacutea llegado a denominar formalmente con el singular enunciado de ldquotiempos teoacutericos de gestioacutenrdquo y cuyo resultado era engantildeoso y teniacutea poco que ver con la realidad Asimismo el anaacutelisis de la situacioacuten era muy descriptivo respecto de ciertas carencias (medios informaacuteticos) o de ciertas disfunshyciones (como en el caso del tiempo de elaboracioacuten de los informes de cotizacioacuten y la fase de pago)

El raacutepido anaacutelisis efectuado con caraacutecter previo poniacutea de manifiesto que el tiempo medio de traacutemite que realmente se empleaba para el reconocimiento de una pensioacuten de jubilacioacuten en el INSS era de 115 diacuteas aunque lo habitual era que superara los seis meses y en el caso de que tuviera dificultades de informacioacuten o datos podiacutea superar el antildeo Las pensiones que se basaban en periacuteodos cotizados fuera de Espantildea al amparo de los convenios internacionales superaban siempre el antildeo de tramitacioacuten Los expedientes que se apartaban del traacutemite tipo y no se resolviacutean antes de dos meses se embolsaban en un sistema de traacutemite que tendiacutea a incrementarse constantemente y a dificultar la gestioacuten ordinaria

Los solicitantes haciacutean un auteacutentico viacrucis para obtener el conjunto de diez documentos que debiacutean de presentar con la solicitud buena parte de ellos innecesashyrios como se pondriacutea de manifiesto con las decisiones posteriores que se adoptaron o referidos a informaciones que ya obraban en poder de la propia administracioacuten (aunque no siempre estaban disponibles dado que muchos ficheros eran manuashyles) Una vez presentado el expediente teniacutean que volver hasta 5 o 6 veces de media para resolver traacutemites Algunos de esos traacutemites eran objeto de controversia (por ejemplo el informe de cotizaciones) ya que la informacioacuten disponible estaba soacutelo parcialmente informatizada y los datos recogidos manualmente conteniacutean con frecuencia errores y lagunas que debiacutean de ser combatidas por el propio interesashydo No es extrantildeo por tanto que ese traacutemite por siacute soacutelo (emisioacuten del informe de cotizacioacuten) ldquopesarardquo en el total de la tramitacioacuten entre un 25 y un 45 del tiempo total que se empleaba en resolver el derecho a la pensioacuten Finalmente por antildeadir otro ejemplo una vez reconocida la pensioacuten el pago de la misma se demoraba entre 21 y 35 diacuteas maacutes

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El diagnoacutestico de las actividades de gestioacuten era evidente un grave deacuteficit en la calidad de la gestioacuten caracterizada por una deficiente actividad en la fase de iniciacioacuten de los expedientes graves lagunas en la fase de tramitacioacuten y un exacerbado juridishycismo en la fase de resolucioacuten con el uso de un lenguaje criacuteptico para los ciudadanos y unas muy altas tasas de reclamacioacuten previa y ante la jurisdiccioacuten

El Informe a los efectos de la evaluacioacuten del bloque relativo a la Comunicashycioacuten tambieacuten era contundente el INSS no teniacutea una estrategia de comunicacioacuten e infravaloraba la importancia de la misma siendo sin embargo determinante de la calidad de la gestioacuten y de la percepcioacuten que los usuarios tuvieran del trabajo de la Entidad El Informe recapitulaba sobre la importancia de aprovechar la multiplicidad de contactos que debiacutea de desplegar a lo largo de un antildeo de gestioacuten para con sus usuarios Asiacute se poniacutea en valor que cada antildeo maacutes de 500000 nuevos usuarios se poniacutean en contacto muchos de ellos por primera vez en su vida con el sistema de proteccioacuten De este modo se formariacutean una opinioacuten de la capacidad del Organismo que difiacutecilmente variariacutea a lo largo de su permanencia como pensionistas El INSS debiacutea de primar ese contacto con el objeto de crear una corriente de opinioacuten favoshyrable si era capaz de atender y gestionarlos de forma adecuada Del mismo modo se indicaba que maacutes de 57 millones de usuarios estaban obligados a entrar en contacto cada antildeo con el sistema dada su condicioacuten de pensionistas en vigor y que debiacutea de desarrollarse una estrategia de comunicacioacuten y servicios para con ellos mejorando la atencioacuten e informacioacuten a sus domicilios para evitar obligarles a acudir a las oficinas y adicionalmente reducir el impacto que eso teniacutea en los servicios del INSS Finalmente se recordaba que maacutes de 12 millones de personas contribuiacutean como cotizantes al sostenimiento del sistema y que era oportuno integrarles en la estrategia de comunicacioacuten para cuya implementacioacuten el Informe presentaba un plan especiacutefico para cuya ejecucioacuten era esencial partir de la idea de que ldquola comunicacioacuten ha de ser una actividad finalista que comunique al gestor tanto con el ciudadano que demanda la gestioacuten o el servicio del INSS como con la sociedad en general y con las restantes instancias internas de la Institucioacutenrdquo

Es innegable que el Informe de Situacioacuten del INSS veniacutea a ser un examen exshyhaustivo de los problemas a los que la entidad haciacutea frente y un diagnoacutestico de las debilidades y fortalezas de su organizacioacuten sus meacutetodos sus procesos de gestioacuten y su cartera de servicios Pero ademaacutes era un examen autocriacutetico que habiacutea sido elaborado por el nuevo equipo incorporado por el Director con el apoyo de grupos de discusioacuten en los que participaron un buen nuacutemero de directivos del INSS pero tambieacuten de funcionarios tanto de los servicios centrales como de los servicios perishyfeacutericos que auacuten sin disponer del rango directivo (cuestioacuten que a las viejas estrucshyturas escandalizaba) acumulaban importantes experiencias y teniacutean buena capacishy

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dad analiacutetica acerca de las causas remotas y proacuteximas de los problemas y buena capacidad propositiva acerca de las mejores soluciones que cabiacutea desarrollar La direccioacuten habiacutea podido hacer en ese escaso tiempo un buen trabajo capilar llegando hasta los posibles agentes del cambio e incorporaacutendolos desde el primer instante a la dinaacutemica en curso

Evidentemente los problemas centrales teniacutean que ver con los meacutetodos y sistemas de trabajo a todas luces inadecuados para gestionar con eacutexito las actividades y con carencias de todo tipo que iban desde la capacidad informaacutetica hasta el nivel de acceso a las informaciones de sus bases de datos y la calidad y disponibilidad de las misma por citar temas determinantes Ahora bien esos problemas eran tanto maacutes graves por cuanto se exacerbaban en el interior de una organizacioacuten con profundas disfunciones dentro de su modelo orgaacutenico y funcional y con una cultura enraizada en planteamientos de otra eacutepoca En suma una organizacioacuten con una cultura buroshycraacutetica que viviacutea alrededor del papel y poco eficaz en relacioacuten a sus tareas baacutesicas

Pero no todo eran demeacuteritos en la medida en que el informe tambieacuten reivindishycaba las capacidades ya disponibles los medios y sistemas que ya se habiacutean ido implantando asiacute como la existencia de nuacutecleos dispersos de personal interesado en un proceso de cambio especialmente en los servicios provinciales y en las oficinas que manteniacutean el contacto con los ciudadanos

El Informe de Situacioacuten iba acompantildeado por un Plan de Accioacuten que a juicio de la direccioacuten debiacutea ejecutarse (sobre cuyo detalle me centrareacute en el punto siguienshyte) pero ambos documentos fueron debatidos de forma separada con el objeto de que el anaacutelisis de los problemas detectados y de las causas de los mismos tras su debate fuera asumido por los responsables poliacuteticos en el Ministerio y de ese modo existiera una mayor receptividad a las propuestas que se presentaban algunas de ellas de fuerte calado y costes y no se optara por el cortoplacismo tan querido en el aacutembito de la gestioacuten puacuteblica evitando que tras la implantacioacuten de las medidas de choque y la consecucioacuten de los primeros resultados positivos decayera la voluntad de profundizar las reformas y se cortocircuitara un proceso de cambio que la direccioacuten entendiacutea habiacutea de ser integral y profundo estructural continuo Esto es si bien los problemas eran identificables las causas eran maacutes complejas Asiacute todo el mundo poshydiacutea coincidir en la existencia de escandalosas demoras en la tramitacioacuten y resolucioacuten de los expedientes de solicitud de las pensiones pero no todo el mundo estaba de acuerdo en la explicacioacuten acerca de las razones que pudieran explicar esa demora y menos auacuten respecto de coacutemo eliminar algunas de esas causas

Por lo que a la entrega y debate del Informe de Situacioacuten se refiere debo reseshyntildear alguna sorpresa inesperada ya que no soacutelo no hubo unanimidad respecto de

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su contenido y afirmaciones (cosa que se puede entender) sino que algunos de los que lo cuestionaron asombrosamente habiacutean sido poco comedidos en sus criacuteticas al INSS y a su funcionamiento antes de la llegada de la nueva direccioacuten aunque algunos de ellos habiacutean tenido anteriores responsabilidades en la gestioacuten del aacuterea A mi entender la entrega del informe causoacute malestar en la medida en que evidenciaba problemas de toda naturaleza y no escondiacutea las debilidades tanto del INSS como del propio Sistema de la Seguridad Social y descartaba que la solucioacuten fuera coyuntushyral planteando una estrategia general a traveacutes de un proyecto integral que pasaba por redefinir la misioacuten del organismo y revisar profunda e intensamente todos sus aacutembitos Posiblemente el veacutertice de responsabilidad del Ministerio deseaba maacutes un programa de medidas de choque que una reforma estructural y ademaacutes algunas de las acciones que habriacutea que poner en marcha afectaban al papel que jugaban otros servicios ajenos al INSS y les haciacutea corresponsables de la situacioacuten en la parte que tambieacuten les correspondiacutea Por otra parte es frecuente que los responsables poliacuteticos no gusten de la praacutectica de la autocriacutetica aunque eacutesta sea plenamente coincidente con la que hacen los ciudadanos En todo caso desde la perspectiva de la direcshycioacuten el esfuerzo a realizar soacutelo seriacutea exitoso si iba dirigido a transformar la entidad y cualquier medida de choque si bien corregiriacutea puntualmente la situacioacuten dejariacutea el problema sin resolver En todo caso el camino a recorrer era el mismo aunque las medidas de choque eran una etapa intermedia Abordar un proceso de cambio organizacional permitiriacutea ademaacutes una mayor adhesioacuten de los empleados al proceso de cambio y una mayor profundidad y permanencia de sus efectos en el tiempo

La falta inicial de receptividad al informe llevoacute a la conclusioacuten de que el poder en general no comparte las dificultades Mientras que para el veacutertice de poder la solucioacuten era transitoria para la direccioacuten la solucioacuten era estructural y no coyuntural Para el equipo de direccioacuten del INSS se trataba de orientar la transformacioacuten hacia una organizacioacuten de servicios y un modelo gerencial

4 EL PROGRAMA DE TRABAJO

Como indicaba antes el anaacutelisis se cerraba con una propuesta de trabajo el Plan de Accioacuten un inventario de 21 programas centrado sobre 9 ejes estrateacutegicos El informe planteaba un trabajo de implementacioacuten y fortalecimiento institucional en 5 antildeos que alineaba armoniosamente los esfuerzos de diagnoacutestico de cada aacuterea con las medidas que debiacutean implantarse y cuyos resultados estaban meticulosamente evaluados y periodificados medida a medida para una obtencioacuten gradual de los mismos y una gradual reduccioacuten de las aacutereas de gestioacuten en conflicto

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Como acabo de exponer desde el primer momento quedoacute claro que existiacutea un doble escenario de trabajo una reforma integral cuya intensidad y profundidad era de tal magnitud que requeriacutea un esfuerzo de largo recorrido que afectara tanto a la organizacioacuten como a los sistemas de gestioacuten y a la prestacioacuten de los servicios de atencioacuten a los ciudadanos y un programa de medidas de inmediata ejecucioacuten que diera solucioacuten a los principales y maacutes graves desajustes produciendo hacia el exterior un resultado satisfactorio en tiempos de traacutemite simplificacioacuten administrativa y calidad de los servicios y hacia el interior de la organizacioacuten sirviera como efecto demostracioacuten de la capacidad del organismo para llevar a cabo su propia modershynizacioacuten interna con eacutexito pese al ingente esfuerzo que auacuten quedariacutea por realizar

Obviamente al Ministerio le bastaba con cumplir este uacuteltimo objetivo pero a la dishyreccioacuten del INSS le pareciacutea insuficiente tanto porque no se resolveriacutean los problemas estructurales que aquejaban al organismo como porque en cualquier circunstancia posterior podriacutea retrocederse hasta el punto de partida sin haber consolidado las capacidades que era necesario obtener e implantar siendo sus prioridades crear una nueva cultura que permitiera vincular la organizacioacuten a cliente y resultado racioshynalizar los modelos organizativos simplificar los procedimientos y atender de forma personalizada Ademaacutes el equipo directivo era consciente de que soacutelo un proceso de gran intensidad permitiriacutea lograr la alianza con los actores del cambio y vencer las resistencias de todo tipo que se presentariacutean dentro y fuera de la organizacioacuten creando un nuevo rol de directivo desformalizando las estructuras garantizando eficacia y celeridad e incorporando valores nuevos que promovieran la accesibilidad la transparencia la seguridad juriacutedica la receptividad o la proactividad en el marco de un modelo que percibiera la gestioacuten como compromiso eacutetico con los ciudadanos ya que como soliacutea decir la mejor proteccioacuten es aquella que se gestiona con inmeshydiatez y eficacia y ya que informar es garantizar el correcto ejercicio de los derechos y obligaciones de los ciudadanos

Las medidas de choque se centraron en A) simplificar los procedimientos mediante la eliminacioacuten de buena parte de los documentos que los ciudadanos debiacutean de preshysentar y la reduccioacuten de los traacutemites innecesarios estableciendo de forma inmediata y organizando al personal soacutelo sobre tres fases del procedimiento iniciacioacuten del traacutemite con la presentacioacuten de la solicitud tramitacioacuten de la solicitud y resolucioacuten del expeshydiente (que incluiacutea la fase de pago que hasta entonces estaba separada) B) Implantar una gestioacuten sin papeles soportada sobre una aplicacioacuten informaacutetica inteligente que denominamos PROGESPRESS (Programa de Gestioacuten de Prestaciones) y que dado que requeriacutea un intenso anaacutelisis funcional previo un desarrollo y un equipamiento nuevo todo lo cual comportaba un largo periacuteodo de tiempo se implantoacute previamente de forma manual con el objeto de conseguir sin demora todas sus virtualidades e

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ir avanzando ya en la cultura de los nuevos meacutetodos de trabajo C) Especializar a las unidades de informacioacuten como unidades de atencioacuten personalizada Para ello se disentildeoacute un programa de centros de atencioacuten e informacioacuten de la seguridad social (que denominaos CAISS) cuyos modelos baacutesicos se implantaron de forma inmediata a expensas de ir rehabilitando la red ya disponible y adecuaacutendola al nuevo modelo Las nuevas unidades se basaban en las actividades de asesoramiento control de los traacutemites posteriores de la gestioacuten interna y atencioacuten personalizada de los ciushydadanos D) Implantar un concepto de responsabilidad individual por la gestioacuten de los funcionarios encargados de los distintos traacutemites A partir de ese momento los funcionarios quedaban identificados no soacutelo ante los usuarios de los sistemas sino en el propio procedimiento

Por lo que se refiere a los objetivos de traacutemite se estimoacute que a corto plazo no eran otros que conseguir la ldquono interrupcioacuten de las rentasrdquo lo que suponiacutea un tiempo de traacutemite y primer pago inferior a un mes frente a los casi cinco meses de promedio que se tardaba hasta la fecha Para el sistema de control se establecieron indicadores provincializados cuyo grado de cumplimiento era conocido de todas las direcciones provinciales El presupuesto se descentralizoacute en todas aquellas partidas susceptibles de serlo y en paralelo aunque un poco maacutes tarde se disentildeoacute e implantoacute un ldquosistema de informacioacuten para directivos (SID)rdquo aplicando un modelo conceptual muy avanzado y sofisticado con el apoyo de los asesores externos

Pero una de las cuestiones esenciales en el proceso de reformas del INSS era la comunicacioacuten interna y externa Interna hacia el conjunto de la organizacioacuten y externa hacia los asegurados del sistema y particularmente hacia los pensionistas Se puso el eacutenfasis en la ejecucioacuten de intensas campantildeas de informacioacuten sobre la revalorizacioacuten anual de las pensiones enviando al domicilio del pensionista su notificacioacuten especiacutefica con detalle del impacto de la subida antes de que en su oficina bancaria se hiciera el pago de la nueva cuantiacutea al que se acompantildeaba un cuestionario sobre el grado de satisfaccioacuten con los servicios de la entidad Se implantoacute un teleacutefono gratuito de la liacutenea 900 y se hizo una potente labor pedagoacutegica en todos los centros de penshysionistas y en los hogares de los jubilados asiacute como en todas aquellas instituciones que lo pediacutean (residencias de ancianos ayuntamientos asociaciones de vecinos) tarea para la que se formaban cada antildeo los funcionarios de informacioacuten y a la que se dedicaba la mayor atencioacuten posible Paralelamente se implantaron los CAISS con gestioacuten de colas informatizada y aviso de tiempos de espera en cada puesto de trabajo y audiovisuales que haciacutean cualquier posible demora maacutes agradable

En el marco de esas medidas relativas al fortalecimiento de la comunicacioacuten se iniciaron las campantildeas de divulgacioacuten que debiacutean de acompantildear a la aplicacioacuten anual

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de la revalorizacioacuten usaacutendose para ello todos los medios de comunicacioacuten incluyendo la televisioacuten disentildeando divulgativos que la explicaban e incluyendo en la notificacioacuten que por correo llegaba a todos y cada uno de los hogares de los pensionistas una encuesta Si bien a partir del segundo antildeo de implantar esta medida todo estaba normalizado y las complejas operaciones informaacuteticas de caacutelculo de la revalorizacioacuten de cada pensioacuten se haciacutean ya en un plazo breve no puedo por menos de recordar la extrema dificultad en medio de la que se realizoacute la primera campantildea dada la todaviacutea fraacutegil capacidad disponible y la precariedad de los medios llegando incluso a hacer esa distribucioacuten de las noacuteminas de cada provincia contando con una avioneta fletada al efecto que nos permitioacute que antes de que el mes de enero hubiera concluido las entidades financieras pagaran su pensioacuten actualizada el 1 de febrero cosa que nunca habiacutea sucedido antes y que era un auteacutentico ldquoefecto demostracioacutenrdquo acerca de hacia doacutende apuntaba el resultado que pretendiacuteamos Hoy todo esto no tiene desde hace muchos antildeos secreto alguno En aquel entonces era una revolucioacuten

5 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LAS MEDIDAS

El Plan de Accioacuten se componiacutea como he dicho de 21 Programas de Trabajo La direccioacuten y el control de la implementacioacuten de los Programas fue asignada a las distintas Subdirecciones Generales en razoacuten de su aacutembito de competencias y los programas de naturaleza transversal quedaron en manos de la propia Direccioacuten General con el objeto de garantizar su puesta efectiva en praacutectica y otorgarles el maacuteximo grado de visibilidad y legitimidad y vencer las inevitables resistencias que en la implantacioacuten de los mismos se esperaba Asiacute la Direccioacuten General se hizo con el control directo de los programas de Comunicacioacuten Integral Mejora de la Organizacioacuten y el Programa de Actuaciones Especiales

El Programa de Comunicacioacuten Integral conteniacutea acciones dirigidas a reformular la estrategia de comunicacioacuten e informacioacuten tanto hacia el exterior (servicios a los ciudashydanos) como hacia el interior (identidad corporativa y comunicacioacuten corporativa) Pero en realidad lo impregnaba casi todo en la medida en que interveniacutea en la elaboracioacuten de los formularios y modelos de solicitud de los divulgativos en el control del uso del lenguaje administrativo en el disentildeo de la imagen de la entidad o por citar otros ejemplos en las campantildeas informativas en la accioacuten editorial la definicioacuten de los espacios y ambientes de la red de instalaciones o en la optimizacioacuten de los puntos de contacto con la ciudadaniacutea cuyas barreras a la comunicacioacuten fueron eliminadas al tiempo que sustituidas por ldquoespacios humanizadosrdquo que preservaban la reserva de las comunicaciones y garantizaban una atencioacuten personalizada convirtieacutendolas en la oficina natural del ciudadano

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El Programa de Mejora de la Organizacioacuten iba dirigido a dotar al INSS de una estructura moderna y de unos modelos y sistemas internos adecuados a la redeshyfinicioacuten de sus misiones y funciones El enfoque central del programa no soacutelo iba dirigido a la propia organizacioacuten que obviamente fue reestructurada bajo criterios de funcionalidad o a sus empleados sino al servicio a prestar a los ciudadanos y la idea de la pensioacuten como parte de una poliacutetica de rentas (o mejor de sustitucioacuten de rentas) De ahiacute se deduciacutea que era preciso configurar una administracioacuten eficaz y austera pero tambieacuten accesible transparente proactiva receptiva Pero tambieacuten se aludiacutea al imprescindible papel que en la entidad debiacutean jugar los agentes socialesa traveacutes de los Oacuterganos de Representacioacuten

Por lo que al aacutembito propio del personal se refiere se pretendiacutea garantizar la maacutexima movilidad interna (horizontal y vertical) rompiendo un modelo perverso en el que para obtener una mejora retributiva era imprescindible un ascenso toda vez que la movilidad horizontal hacia puestos de similar categoriacutea pero de mayor responsabishylidad o cargas de trabajo no suponiacutea mejora alguna situacioacuten que produciacutea graves injusticias y era muy desincentivadora para lograr cubrir determinadas aacutereas Por ello se disentildearon nuevos modelos de carrera profesional se implantaron poliacuteticas de motivacioacuten y se desarrolloacute una importante accioacuten de comunicacioacuten y participacioacuten inshyterna de los empleados interactuando con otros programas de la poliacutetica de personal

El Programa de Actuaciones Especiales iba dirigido a resolver el problema enshydeacutemico de los malos resultados de gestioacuten que aquejaban a determinadas direcshyciones provinciales pese a la reiterada asignacioacuten de recursos de que eran objeto para ponerse al diacutea Cuatro provincias Madrid Barcelona Vizcaya y Sevilla que suponiacutean el 34 del total de la poblacioacuten atendida reteniacutean el 70 del total de los expedientes en tramitacioacuten con una duracioacuten superior a los cuatro meses Era una situacioacuten explicable pero inaceptable ya que el compromiso de la entidad no era territorializable y el servicio teniacutea que ser homogeacuteneo en todas partes El problema era especiacutefico y teniacutea causas y rasgos propios que era necesario analizar en detalle para proponer un bloque de iniciativas que resolviera definitivamente la cuestioacuten y se dirigiera inequiacutevocamente a corregir las disfunciones existentes y no soacutelo el resultado El Programa se fijoacute el objetivo de elaborar planes de accioacuten singularizados aportar medios estructurales realizar operaciones de correccioacuten puntual de los atrasos y reordenar sus redes e instalaciones

La Secretariacutea General del INSS se ocupoacute prioritariamente del Programa de ordenashycioacuten de la Red de Instalaciones (centros de trabajo) y Servicios asiacute como del Programa de Formacioacuten y Especializacioacuten del Personal Para el primero de ellos se implantoacute una estrategia de diversificacioacuten de los centros (superando el falso conflicto ldquogestioacuten

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versus atencioacutenrdquo) y de especializacioacuten La red de servicios directos a los ciudadanos pasoacute a denominarse Red de Centros de Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) y se reubicaron los centros en virtud de criterios poblacionales Se disentildeoacute un modelo de centro-tipo perfectamente caracterizado para las nuevas funciones que debiacutea desarrollar se establecieron sus nuevos equipamientos su nueva planta se definieron los indicadores de la gestioacuten de los servicios de atencioacuten y se implantoacute un moderno sistema de gestioacuten de los tiempos de espera Incluso se implantoacute un modelo de oficina moacutevil para llegar a centros de poblacioacuten dispersos Se asignaron a los CAISS nuevas tareas relacionadas con la denominada ldquoprimera fase de gestioacuten o pregestioacutenrdquo en la que los funcionarios de atencioacuten pasaban a cumplir un papel esencial en el bastanteo de solicitudes y documentos asiacute como en la introduccioacuten de los datos al sistema datos que determinaban el inicio del procedimiento de los centros de gestioacuten ubicados en las sedes de las direcciones provinciales sustituyendo el viejo proceso de remisioacuten del papel a unidades de grabacioacuten y control de las solishycitudes que se habiacutea convertido en uno de los nudos del problema de la demora en la gestioacuten Aun maacutes los centros CAISS pasaban a ser la red de contacto personal del ciudadano con la entidad y para ello cada expediente era asignado a un gestor de esa oficina con el que el ciudadano podiacutea entrar en contacto para conocer el estado de traacutemite de su expediente y la informacioacuten que precisara Obviamente al empleado el nuevo sistema le proporcionaba el acceso informaacutetico al control del traacutemite interno del expediente pasando a ser un controlador de la gestioacuten en tanto que representante del propio ciudadano en la tramitacioacuten de su solicitud

Toda esta dinaacutemica teniacutea importantes requerimientos de gestioacuten de la poliacutetica de personal El cambio de las funciones que los empleados debiacutean de llevar a cabo en el nuevo modelo suponiacutea derrumbar el viejo sistema de retribuciones basado en categoriacuteas que ya no eran aplicables en modalidades de horarios maacutes ajustadas a las necesidades del servicio y en incentivos vinculados a las actividades que la organizacioacuten queriacutea primar Asiacute por ejemplo las peores retribuciones se produciacutean en las unidades de atencioacuten al puacuteblico a las que hasta ese momento iban funcionarios de primera entrada o incluso funcionarios a los que no se valoraba adecuadamente La ausencia de medios adecuados en esas oficinas y la tensioacuten a la que estaban sometidos en tanto que zona de friccioacuten con los pensionistas descontentos de la calidad del servicio que recibiacutean haciacutea que prestar servicios en dichas oficinas fuera una especia de castigo y en todo caso un demeacuterito profesional Sin embargo para la direccioacuten era decisivo que esa red fuera la parte visible del cambio en la calidad de la organizacioacuten y la pantalla de la verosimilitud del esfuerzo de cambio Consiguienshytemente no soacutelo era necesario reforzar su calidad profesional a traveacutes de intensos esfuerzos de formacioacuten y la asignacioacuten de medios informaacuteticos para el control de los

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traacutemites sino tambieacuten a traveacutes de una poliacutetica retributiva coherente con esa nueva situacioacuten Cambiar la mentalidad del Ministerio para autorizar las compensaciones y la productividad de estos empleados fue una batalla compleja que finalmente se ganoacute El INSS adoptoacute un modelo de evaluacioacuten del desempentildeo sofisticado y muy innovador aunque permanentemente cuestionado por otras instancias maacutes consershyvadoras en este tipo de poliacuteticas de personal

Por lo que al Programa de Formacioacuten se refiere se debe de destacar la extrema importancia que se le concedioacute Se crearon 10 zonas de formacioacuten que agrupaban a todas las direcciones geograacuteficamente proacuteximas se dio estatuto a los funcionarios encargados de la formacioacuten se disentildearon programas amplios con prioridad sobre teacutecnicas gerenciales teacutecnicas de comunicacioacuten jornadas teacutecnicas y seminarios

La Subdireccioacuten de Gestioacuten acometioacute el grueso de los Programas de Trabajo con importantes responsabilidades en materias como la Simplificacioacuten de los Procedishymientos la Reduccioacuten de los Documentos a presentar los modelos de solicitud la mecanizacioacuten de la red de centros o las mejoras puntuales de la gestioacuten de cada prestacioacuten econoacutemica Asimismo se le encomendoacute la implantacioacuten de dos de los Programas maacutes relevantes para la mejora de la gestioacuten El Programa de emisioacuten de los informes de cotizacioacuten y el Programa de emisioacuten de los primeros pagos auteacutenshyticos cuellos de botella de la gestioacuten y auteacutenticos agujeros negros de los esfuerzos que la entidad desplegaba

Cabe recordar que algunas de las decisiones relativas a las actividades a realizar para poner en praacutectica los programas antes enunciados eran comprometidas tanto porque suponiacutean una ruptura con la cultura reglamentista imperante hasta el moshymento como porque comprometiacutean la calidad de la cooperacioacuten que el INSS debiacutea de recibir de otros Servicios Comunes del sistema de la Seguridad Social sin cuyo apoyo seriacutea difiacutecil avanzar como era el caso del esfuerzo que la Tesoreriacutea General debiacutea de hacer facilitando la formulacioacuten del primer pago a los pensionistas o de la Gerencia de Informaacutetica proporcionando los equipamientos requeridos

La simplificacioacuten de los procedimientos y la reduccioacuten documental partioacute de un anaacutelisis muy criacutetico al modelo que se veniacutea siguiendo y que se basaba en desplazar hacia el ciudadano la carga de la informacioacuten documental necesaria para el traacutemite de sus derechos carga que le obligaba a un peregrinaje por otras instituciones (Ayuntashymientos Registros Civiles INEM etc) o su empresa de procedencia y que excediacutea lo que era coherente exigir bien porque el INSS podiacutea hacerlo por siacute mismo a traveacutes de conexiones especiacuteficas con las instituciones en las que estaban depositadas esas informaciones bien porque en muchos casos esa informacioacuten ya estaba disponible en el interior del propio sistema Asiacute se empezaron a hacer los cruces de los grandes

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bancos de datos con el INE y con Hacienda Ese mismo anaacutelisis criacutetico se haciacutea tambieacuten respecto de los modelos oficiales y solicitudes cuyo lenguaje teacutecnico era casi un arcano para los particulares Los modelos oficiales se simplificaron y el lenguaje se corrigioacute Se elaboraron manuales sencillos se editaron los modelos y solicitudes en las distintas lenguas oficiales y se redujeron radicalmente los documentos que se debiacutean presentar

Por lo que se refiere al Programa de mejora de la emisioacuten de los informes de cotizacioacuten al que antes aludiacuteamos cabe destacar que era un factor criacutetico en el Plan de Trabajo La informacioacuten que sobre los periacuteodos y las bases de cotizacioacuten teniacutea el sistema era de muy mala calidad estaba fragmentada dispersa y bajo formatos muy diversos (habiacutea periacuteodos mecanizados y accesibles pero muchos otros estaban en ficheros manuales microfilms hojas y fichas deterioradas e incluso falseables y ademaacutes habiacutea numerosas lagunas de informacioacuten) y los datos obraban tanto en poder del INSS como de la Tesoreriacutea General como consecuencia del proceso histoacuterico seshyguido y de la reciente pero auacuten incompleta reforma de las instituciones operada en el antildeo 1978 y aun no terminada Por otra parte la ampliacioacuten del periacuteodo de cotizacioacuten que la ley 261985 ahora exigiacutea (ocho antildeos) era de muy difiacutecil cumplimiento Todo ello introduciacutea no soacutelo una amplia demora en los tiempos de traacutemite sino tambieacuten una cierta inseguridad juriacutedica Adicionalmente suponiacutea una sobrecarga que absorbiacutea un nuacutemero relevante del total de los recursos humanos disponibles Sirva de ejemplo el siguiente dato el 32 de los expedientes pendientes de resolucioacuten lo estaban por no haberse podido completar este informe y en el caso de colectivos como los trabajadores autoacutenomos en delegaciones como Madrid se tardaba de media hasta 86 diacuteas en emitir ese informe Obviamente el teloacuten de fondo de este grave problema era la entrada en funcionamiento de los servicios que la Tesoreriacutea General debiacutea de proporcionar en esta materia y que se encontraban en desarrollo y bajo otro tipo de prioridades relacionadas con la eficacia recaudatoria

Sin duda este tema junto con la reforma y mecanizacioacuten del procedimiento y de la red fue uno de los veacutertices de la reforma del INSS De entre las actividades que hubo que implementar destaca por su virtualidad en ese momento como foacutermula de transicioacuten hasta que el sistema a traveacutes de la Tesoreriacutea estuvo en condiciones en procesar toda la informacioacuten y el periacuteodo de los ocho antildeos se completoacute la decisioacuten de adquirir un sistema rupturista para ese momento el Megadoc de Philips un disco oacuteptico que no era otra cosa que el precedente del CDROM El Megadoc permitioacute pasar los viejos ficheros manuales a un soporte oacuteptico invulnerable Ciertamente hoy puede parecernos primitivo pero en aquel entonces era muy innovador Posiblemente el INSS fue la primera organizacioacuten puacuteblica o privada que lo implantoacute masivamente De hecho la empresa suministradora hizo para el INSS varios desarrollos especiacutefishycos que incluiacutean un box similar a las viejas maacutequinas de discos que disponiacutea de

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un brazo que permitiacutea una raacutepida captura de los discos almacenados para ganar tiempo de lectura Esa informacioacuten oacuteptica se cruzaba con informacioacuten analoacutegica que facilitaba la buacutesqueda por cada cotizante o empresa

Cabe confesar la existencia de fuertes resistencias tanto en la Gerencia Informaacuteshytica como en la Tesoreriacutea frente a esta decisioacuten del INSS pero la solucioacuten aunque transitoria permitioacute ganar en fiabilidad eliminar fraude y reducir fuertemente el tiempo de emisioacuten de los informes Bien es cierto que no era el baacutelsamo de Fierabraacutes y que parte del eacutexito en la solucioacuten de este problema vino dado tanto por una mayor cooperacioacuten con el titular de los datos la Tesoreriacutea como por la racionalizacioacuten de las unidades del INSS que gestionaban en centros especiacuteficos este tema y por la hipervigilancia que los directores provinciales dedicaron a esta cuestioacuten

Otra cuestioacuten de extrema importancia que ya hemos mencionado era el tiempo que se tardaba en la emisioacuten del primer pago a los pensionistas De nuevo era una tarea compartida entre entidades y servicios del sistema y en ella interveniacutean muchas instancias como parece obvio El INSS consideraba resuelto un expediente y concluida su responsabilidad de gestioacuten una vez el mismo estaba firmado y digitashylizado Sus sistemas de control de los tiempos de traacutemite no incluiacutean en el coacutemputo el tiempo empleado en la fase de pago al pensionista Si bien era razonable actuar asiacute ya que era a otra entidad a la que correspondiacutea realizar el pago y agilizarlo la nueva direccioacuten del INSS consideraba que la obligacioacuten de la entidad se extendiacutea hasta que el ciudadano recibiacutea la pensioacuten en su entidad financiera y paralelamente se le abonaban los atrasos deducidos a lo largo del tiempo de traacutemite en lo que se llamaba ldquoprimeros pagosrdquo No era un traacutemite menor en la medida en que se tardaba entre 21 y 35 diacuteas en hacer el pago para desesperacioacuten del interesado que por otra parte acudiacutea en varias ocasiones a las oficinas a preguntar sobre ello La cuestioacuten era un tanto estramboacutetica ya que como consecuencia de las mejoras introducidas en algunas direcciones provinciales se tardaba ya maacutes en pagar que en resolver el expediente Era una cuestioacuten cuya solucioacuten exigiacutea la colaboracioacuten de la Tesoreriacutea General cuyos teacutecnicos no lo consideraban viable porque alteraba todo el reacutegimen de posicionamientos que la Tesoreriacutea teniacutea organizado y le planteaba requerimientos de actividad que consideraban exacerbados e intensivos en cargas de trabajo para sus unidades financieras A la vista de esta dificultad se optoacute por negociar con la Caja Postal en su muy especial condicioacuten de entidad financiera puacuteblica el disentildeo de un circuito singular que permitiacutea hacer llegar al domicilio de los nuevos pensionistas un cheque nominal con el importe del primer pago que reduciacutea entre 15 y 25 diacuteas el tiempo de abono en la propia cuenta del pensionista De este modo aunque resulte llamativo se llegaban a dar numerosos casos en los que el pensionista recibiacutea su primer pago antes incluso de que le llegara la propia resolucioacuten formal de su pensioacuten

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La Secretariacutea General de la Seguridad Social se implicoacute decisivamente en la solucioacuten de este problema De su mano se realizaron gestiones que permitieron acordar con la Caja Postal un mecanismo enormemente versaacutetil que resultoacute un eacutexito El INSS remitiriacutea las remesas de sus resoluciones cada diacutea a la Tesoreriacutea y eacutesta junto con la Caja Postal emitiriacutea los talones nominales con la cuantiacutea de cada primer pago La Caja Postal remitiacutea a cada nuevo pensionista en su domicilio y a traveacutes de los servicios postales del Estado el taloacuten correspondiente que podiacutea cobrar en sus oficinas o ingresar en su entidad financiera Fue un salto gigantesco en la calidad del servicio y en la celeridad con la que el sistema debiacutea de actuar al que tambieacuten contribuyoacute decisivamente la Intervencioacuten General de la Seguridad Social proporcionando todas las facilidades precisas

Pero debemos de dar una importancia decisiva a la iniciativa adoptada a traveacutes de la ejecucioacuten del Programa de Mecanizacioacuten El INSS teniacutea una informaacutetica deficiente e insuficiente para sus necesidades Disponiacutea de sus propias bases de datos y podiacutea bajo ciertas restricciones acceder a las bases de datos del sistema dependientes ya en ese momento de la Gerencia de Informaacutetica aunque a esa informacioacuten soacutelo accediacutea una miacutenima parte de la red de centros y oficinas Por otra parte disponiacutea de equipamientos para el proceso de datos locales y tratamiento de textos pero no habiacutea conexioacuten entre todos ellos y su uso se limitaba a proporcionar aplicaciones para las distintas fases y actividades relacionadas con el procedimiento de gestioacuten El INSS consideraba que ese deficitario equipamiento impediacutea su buen funcionamiento tanto en los procesos de tramitacioacuten e informacioacuten como en las teacutecnicas de control de las prestaciones y del mantenimiento de los derechos y que era un factor criacutetico para su reforma Asiacute el informe sentildealaba que ldquoLas posibilidades de modernizar los meacutetodos de gestioacuten la atencioacuten al ciudadano y los servicios se sustenta necesariamente en la existencia de una red informaacutetica aacutegil y completa Los procesos nacionales no permiten ni reducir los tiempos reales de traacutemite y resolucioacuten ni facilitar y mejorar el proceso de gestioacuten de las prestaciones ni hacer un oacuteptimo y puntual seguimiento del expediente ni obtener explotaciones estadiacutesticas idoacuteneas para el control de la actividad ni helliprdquo

Ciertamente era determinante obtener esta capacidad pero era necesario hacerlo en el contexto de las estrategias que el sistema seguiacutea para su total informatizacioacuten y esas estrategias teniacutean otras prioridades y estaban bajo el control de otras unidades no siempre receptivas a la hora de reconocer la importancia de lo que se les planteaba Todo ello con independencia de reconocer la existencia de todo tipo de intereses en lo que era uno de los mayores equipamientos puacuteblicos en curso No tiene lugar en este artiacuteculo poner de relieve los debates que esta cuestioacuten suscitoacute y las tensiones que se generaron pero a ninguacuten lector se le escaparaacute lo que estaba en juego

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Por lo que se refiere al INSS la Direccioacuten fue radical en sus planteamientos el equipamiento era imprescindible y la decisioacuten fuera cual fuera el sistema por el que se optara y el servicio que lo gestionara inexorable No era soacutelo algo que afectara a la mejora en los soportes o en los sistemas de trabajo El INSS ambicionaba entre otros objetivos que esperaba cumplir con este equipamiento desarrollar un procedimiento informatizado que arrumbara el modelo organizativo sobre el que se soportaban sus actividades de gestioacuten permitiera una administracioacuten sin papeles obligara a todos los empleados a seguir el aacuterbol de decisiones que el propio proceshydimiento informaacutetico fijaba y eliminara los posibles fraudes en la tramitacioacuten

Se crearon varios equipos que con expertos en procesos informaacuteticos realizaron el anaacutelisis funcional de los procedimientos que el INSS redisentildeoacute sobre un modelo de tres sencillas fases ldquoinicialrdquo (captura de datos emisioacuten de la solicitud) ldquotraacutemiterdquo (operaciones automatizadas de emisioacuten del informe de vida laboral y bases de cotishyzaciones operaciones de caacutelculo y propuesta) ldquoresolucioacuten y pagordquo (reconocimiento del derecho intervencioacuten y emisioacuten de la orden de pago) Asiacute nacioacute el Procedimiento de Gestioacuten de las Prestaciones Econoacutemicas de la Seguridad social (PROGESPRESS) que con pocas variaciones dura hasta la fecha

Ciertamente supuso un salto hacia la modernizacioacuten deseada si bien en su fase inicial hubo de ser implantado de forma manual hasta que todo el sistema estuvo completo y operativo y los equipamientos llegaron a todas las aacutereas Atraacutes quedoacute un infernal magma de traacutemites y fases de gestioacuten sobre el que durante deacutecadas se habiacutea estado trabajando de forma insatisfactoria tanto para los empleados como para los ciudadanos No puedo por menos de recordar el impacto que se produciacutea cuando en los seminarios que realizaacutebamos apoyado en las explicaciones con diapositivas exponiacutea el procedimiento de trabajo que el sistema habiacutea venido utilizando usando para explicarlo 4 enormes graacuteficos con los maacutes de 80 pasos de gestioacuten que se seshyguiacutean y que superpuestos proyectaban un endiablado laberinto que era una cabal representacioacuten de la manera en la que se habiacutea estado trabajando y frente a esa imagen poniacutea la sencilla imagen del nuevo procedimiento de tres fases La imagen era tan obvia que pareciacutea el huevo de Coloacuten aunque a nadie se le escapa que llegar a esa visioacuten sinteacutetica supuso un enorme esfuerzo de racionalizacioacuten e incluso de imashyginacioacuten Finalmente ademaacutes era un auteacutentico procedimiento inteligente que recogiacutea todos los supuestos de decisioacuten y de aplicacioacuten del derecho eliminaba las decisiones personales impediacutea retroceder en el procedimiento de toma de decisiones dejaba huella del registro de quienes eran los funcionarios que habiacutean intervenido en cada fase acotando su responsabilidad disponiacutea de alarmas por error o plazo eliminaba un buen nuacutemero de estructuras de registro y control intermedio no requeriacutea el uso de papel exigiacutea que la resoluciones fueran estandarizadas permitiacutea la audiencia al

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interesado en cualquier momento del procedimiento obligaba a la cuacutepula directiva a tomar sus decisiones en el procedimiento e incluso obligaba al propio interventor a fiscalizar en pantalla No cabe duda de que el INSS se colocaba asiacute en la vanshyguardia de la modernidad y muy por delante de la capacidad gestora y de servicios de cualquier otra organizacioacuten puacuteblica o privada

La dificultad de incrustar en la dinaacutemica a algunas aacutereas tiene su corolario como se deduce de lo anterior en el papel de la Intervencioacuten La exigencia de intervenir los expedientes ldquoen pantallardquo resultaba de difiacutecil aceptacioacuten para un grupo profesional acostumbrado a la idea de que su revisioacuten final del expediente en papel (todo el expediente fiacutesico les era entregado para su revisioacuten y conformidad) era la garantiacutea de que el proceso era correcto y sus contenidos quedaban verificados Se les requirioacute para que hicieran lo mismo que el resto de los funcionarios y verificaran el expediente en pantalla con la posibilidad de requerir caso a caso el expediente en papel si lo consideraran necesario y efectuar un control posterior por muestreo La integracioacuten del Interventor en los grupos de trabajo de la reforma tuvo en este sentido una gran virtualidad dado que se habiacutea familiarizado con la nueva metodologiacutea y se mostroacute partidario de la medida a la que finalmente se adhirioacute

No quisiera terminar este resumen del Plan de Accioacuten sin mencionar aunque sea someramente otros Programas de Trabajo que si bien no parecen tan relevantes ni supusieron grandes transformaciones su sumaron al proceso general de modershynizacioacuten y reforma del INSS haciendo efectiva la idea de un cambio integral de la organizacioacuten Cada una de las prestaciones que gestionaba el INSS tuvo un Programa Especiacutefico de mejora con especial relevancia por lo que se refiere a prestaciones de gestioacuten compleja como la incapacidad laboral o con tensiones al fraude como la invalidez provisional Pero tambieacuten se prestoacute mucha atencioacuten a otros programas de apariencia maacutes teacutecnica Tal fue el caso de los Programas que desarrolloacute la Subdishyreccioacuten de Servicios Teacutecnicos en la ingente y poco vistosa tarea de sistematizacioacuten de las normas internas y de la documentacioacuten teacutecnica asiacute como en la mejora de la teacutecnica juriacutedica de la gestioacuten No eran tareas menores por cuanto la profusioacuten norshymativa del sistema de seguridad social era inconmensurable y consecuencia directa del proceso de reforma silenciosa que desde 1972 se llevaba a cabo para ldquoparchearrdquo un sistema que ya no respondiacutea a la nueva realidad social y econoacutemica del paiacutes Las normas internas cuyo nuacutemero superaba el de 3000 fueron refundidas sisteshymatizadas actualizadas y se reguloacute un proceso nuevo que evitara tener que acudir sistemaacuteticamente a la reinterpretacioacuten de las normas tarea en la que los teacutecnicos juriacutedicos del INSS eran proacutedigos hasta el paroxismo propiciando ese crecimiento del cuerpo de normas internas que habiacutea terminado por ser desordenado poco praacutectico y fuera del control de una produccioacuten normativa digna de ser tenida por tal A tiacutetulo

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de ejemplo cabe recordar que el primer esfuerzo de revisioacuten descartoacute el 90 de las normas que auacuten se consideraban vigentes

Igualmente cabe destacar el esfuerzo de la Subdireccioacuten de Relaciones Intershynacionales con sus Programas de mejora de las Prestaciones Internacionales (un nuacutecleo de pensiones basadas en los convenios internacionales suscritos por Espantildea y cuyas dificultades de gestioacuten llegaba a introducir demoras de hasta 5 antildeos en la resolucioacuten de las maacutes complejas) y la Subdireccioacuten de Administracioacuten y Anaacutelisis Presupuestario con sus Programas especiacuteficos de mejora que ayudaron de manera decidida al acompasamiento presupuestario de todo el proceso y muy especialmente a la elaboracioacuten de informes que eran presentados de forma comprensible a losOacuterganos de Control de los Agentes Sociales

6 LOS RESULTADOS

A mediados de 1992 el salto en la capacidad de gestioacuten estaba plenamente conshysolidado y la mayoriacutea de los Programas de Trabajo estaban cumplidos La tramitacioacuten y el pago se realizaban sin sobresaltos en el interior de un sistema informatizado con procedimientos inteligentes la asignacioacuten de los recursos era coherente los indicadores eran positivos los ciudadanos disponiacutean de una red cercana y pensada para su atencioacuten personalizada y la opinioacuten generalizada dentro y fuera de la instishytucioacuten era satisfactoria Un 83 de los usuarios consideraba correcto el tiempo de traacutemite de su pensioacuten un 96 estimaba que la atencioacuten recibida era positiva y soacutelo el 18 la consideraba incorrecta porcentajes que teniendo en cuenta la materia que se gestiona (rentas) poniacutea de manifiesto no soacutelo una magniacutefica opinioacuten del papel de la organizacioacuten sino lo que era el objeto de todo el esfuerzo que el objetivo se habiacutea cumplido

Por el camino el sistema se habiacutea ampliado en esos 5 antildeos en casi un 50 y el potencial de gestioacuten atesorado en la organizacioacuten habiacutea permitido al Ministerio encoshymendarle nuevas tareas intensivas como la campantildea de implantacioacuten de las nuevas prestaciones familiares Todos los tiempos de traacutemite de las prestaciones eran infeshyriores a un mes y en la mayoriacutea de las direcciones provinciales no superaban los 15 diacuteas La revalorizacioacuten automaacutetica estaba consolidada y las actividades de informacioacuten habiacutean contribuido decisivamente a crear un clima de confianza entre la administracioacuten y los ciudadanos El rigor juriacutedico y la calidad de los datos de los que ya se disponiacutea habiacutean permitido reducir considerablemente la litigiosidad La gestioacuten del INSS ya no era un problema Los agentes sociales reconocieron el esfuerzo y las fuerzas poliacuteticas tambieacuten Los empleados puacuteblicos se sentiacutean orgullosos de su resultado

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Pero con todo el mayor factor del cambio fue el asentamiento de una nueva cultura en la organizacioacuten basada en los nuevos valores del servicio puacuteblico a la que se adhirioacute todo el personal La funcioacuten directiva fue objeto de un cambio radical basado en los procesos de participacioacuten y la generacioacuten de un nuevo modelo de liderazgo cooperativo y la funcioacuten administrativa pasoacute a tener un claro componente gerencial a cliente y resultado El vehiacuteculo para transportar esa nueva cultura fue la formacioacuten del personal Asiacute si en el antildeo 1987 se gestionaron en el INSS 53 cursos centralizados todos ellos a los que asistieron 1546 personas con 900 horas lectivas realizadas en 1991 esta actividad esencial para apoyar el proceso de cambio culshytural y de gestioacuten se habiacutea multiplicado por 30 realizaacutendose 897 cursos (basados en la descentralizacioacuten sobre 10 zonas de formacioacuten) a los que asistieron 15217 funcionarios en 25493 horas lectivas Debo sentildealar que no era una formacioacuten al uso sino altamente enriquecedora con el aprendizaje de muy diversas teacutecnicas que incrementaban el bagaje y la calidad profesional de todos los equipos

7 CONCLUSIONES

No cabe duda alguna acerca de que la experiencia de cambio integral desarrollada por el INSS ocupa un lugar principal en el balance de los procesos de modernizashycioacuten que las administraciones puacuteblicas llevaron a cabo en Espantildea El anaacutelisis de la estrategia seguida sigue siendo de gran utilidad para todos aquellos que esteacuten inteshyresados en los procesos de fortalecimiento institucional y de cambio organizacional El caraacutecter integral de las reformas introducidas es uno de sus rasgos distintivos pero adicionalmente destacan lo novedoso de sus planteamientos en la formulacioacuten de los conceptos que sirvieron de base para el cambio de sus estructuras meacutetodos de trabajo procesos y servicios y que suponiacutean una ruptura clara y buscada de propoacutesito con todo el sistema anterior

En todo caso pone de manifiesto que es posible operar cambios profundos en el funcionamiento de las organizaciones puacuteblicas y convertirlas en organizaciones altamente sofisticadas en su funcionamiento interno y altamente capacitadas para la prestacioacuten de servicios a sus usuarios los ciudadanos Y que esos cambios son la consecuencia directa de relacionar sin ambages el anaacutelisis criacutetico de la organizacioacuten con el propio potencial que la organizacioacuten atesora para gestionar su reorganizacioacuten y adaptarse a los nuevos requerimientos

Tambieacuten pone de manifiesto que el proceso ha de hacerse con la complicidad del veacutertice de responsabilidad poliacutetica pero sin esperar que eacuteste lo impulse porque el poder poliacutetico no siempre es consciente de la importancia que tiene la correcta

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ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas por una buena administracioacuten olvidando tal y como Charles Lindbolm destaca que ldquoLa implementacioacuten siempre desarrolla o cambia las poliacuteticas en alguacuten gradordquo Los procesos de cambio en el sector puacuteblico requieren ciertamente la existencia de un mandato poliacuteticoadministrativo Si bien ese mandato es condicioacuten necesaria no es condicioacuten suficiente El factor detershyminante de la capacidad de cambio en el sector puacuteblico es el de percepcioacuten de una crisis organizativa que exige que la organizacioacuten abandone sus inercias y se convoque colectivamente a un proceso de adaptacioacuten Lo anterior determina que los liderazgos son necesarios pero han de ser asumidos colegiadamente por los referentes de la organizacioacuten Por ello cabe afirmar que la responsabilidad de los directivos del sector puacuteblico comporta su obligacioacuten de proponer los procesos de cambio y producirlos en cualquier contexto y sean cuales sean las dificultades que se afrontan Asimismo tambieacuten demuestra que la secuencia temporal necesaria para introducir reformas de gran intensidad se compadece mal con los tiempos que la gestioacuten poliacutetica maneja y que lejos de dejarse guiar por el corto plazo propio del tempo de la poliacutetica es preciso disponer de una perspectiva temporal amplia en el contexto del tempo que la organizacioacuten maneja Todo lo cual lleva a considerar de menor condicioacuten el propio papel que uno cumple en el liderazgo y ejecucioacuten de procesos que tienen una duracioacuten que excede el tiempo que un directivo llega a permanecer al frente de su organizacioacuten

Esa constatacioacuten es la que obliga a poner en valor la importancia de que el proshyceso que se impulsa radique en un grupo tan amplio de agentes del cambio como sea posible ya que maacutes allaacute de los inevitables relevos sus miembros permaneceraacuten en la gestioacuten y profundizacioacuten de las reformas Toda organizacioacuten dispone en su interior de tales activos La direccioacuten encargada del proyecto ha de saber detectarlos y asociarlos a su iniciativa incentivarlos reforzar su liderazgo e introducirlos en la elaboracioacuten de las estrategias Ellos son los que transportan en su organizacioacuten los rasgos de la cultura y los valores que hay que incorporar al redisentildeo organizativo Ello no soacutelo no empece a la conveniencia de contar adicionalmente con agentes externos que asesoren los procesos sino que es la garantiacutea de que las aportaciones de eacutestos se compadezcan con las necesidades y demandas que la organizacioacuten debe atender Asiacute la formacioacuten de estructuras matriciales que el INSS realizoacute para acometer sus reformas encierra una de las claves del eacutexito porque permitioacute la puesta en comuacuten de todos los actores al margen de la rigidez de las estructuras formales y la combinacioacuten de experiencias y saberes

Del mismo modo uno de los factores decisivos del esfuerzo realizado por el INSS fue el acierto con el que se supo definir el perfil del nuevo directivo en cuya formacioacuten se invirtieron grandes energiacuteas pero cuyo resultado inmediato fue un alto

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nivel de cualificacioacuten como gerentes de sus organizaciones y su elevado grado de compromiso con las reformas y los resultados sirviendo de catalizadores de procesos similares y en escaloacuten con los distintos niveles de la organizacioacuten especialmente alliacute donde era maacutes necesario en la periferia de la organizacioacuten tanto porque alliacute era donde se decidiacutea el eacutexito o el fracaso de la estrategia de servicios como porque era precisamente alliacute donde se produciacutea la estrecha relacioacuten entre el organismo y sus clientes Lograr un nuacutecleo de funcionarios con la capacidad de comprometerse con la nueva visioacuten es decisivo

Pero este caso tambieacuten permite otras aseveraciones como por ejemplo que las organizaciones puacuteblicas se comportan ante procesos de cambio del mismo modo que las organizaciones privadas Su mayor diferencia no es otra que el alto grado de cristalizacioacuten que se puede observar en las organizaciones puacuteblicas por lo que a los modelos organizativos procesos y meacutetodos se refiere Esto es la cultura jurishydicista y reglamentista propia de las organizaciones muy burocratizadas termina por consolidar un estado de cosas que tiende a hipervalorarse por ellas mismas y que termina por transportar una cultura de ldquobanco pintadordquo que nadie cuestiona aunque nadie sepa por queacute sigue ahiacute Frente a esas culturas es posible intervenir con eacutexito siempre que se sea consciente de que el liderazgo y la cultura son dos caras de la misma moneda y que lo que realmente hacen los que lideran procesos es crear y administrar cultura sumando a la que ellos mismos transportan la que ya existe en la propia organizacioacuten

Finalmente este anaacutelisis tambieacuten permite poner de relieve que el disentildeo de las poliacuteticas puacuteblicas requiere tomar en consideracioacuten las capacidades gerenciales y administrativas necesarias para su implementacioacuten Esas capacidades estaacuten disposhynibles en el interior del sistema pero a veces parece que ponemos maacutes empentildeo en neutralizarlas e inmovilizarlas que en activarlas y aprovecharlas Toda organizacioacuten tiene conocimiento y talento pero lo derrochamos cuando no lo ponemos al servicio de las reformas y el cambio demostrando nuestra incapacidad colectiva para adapshytarnos a las nuevas realidades Como dice Michel Croizer en su libro La Crisis de la Inteligencia ldquoHay que reformar trabajando sobre la inteligencia El cambio soacutelo es posible mediante la transformacioacuten de los hombres y los hombres cambian cuando un modelo intelectual demuestra su superioridad Puede parecer utoacutepico pero si analizamos la evolucioacuten de los asuntos humanos nos damos cuenta de que finalshymente el cambio de las praacutecticas se ha producido gracias a la aparicioacuten de nuevos razonamientosrdquo

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Capiacutetulo vIII LAs PensIOnes PuacutebLICAs entRe LA RefORmA y LA sOstenIbILIdAd ALGunAs RefLexIOnessObRe LA Ley 232013

Aurelio Desdentado Bonete Magistrado jubilado del Tribunal Supremo Profesor honoriacutefico de la Universidad Carlos III de Madrid

1 A MODO DE INTRODUCCIOacuteN UNA BREVE PRESENTACIOacuteN DEL NUEVO REacuteGIMEN JURIacuteDICO DE LA SOSTENIBILIDAD

Continuacuteo aquiacute al hilo de este homenaje a Adolfo Jimeacutenez mdashuna persona tan fundamental en la poliacutetica social del periodo que se cerroacute a finales del pasado siglo y a la que tanto debe nuestra Seguridad Socialmdash las reflexiones que ya inicieacute en la ponencia presentada en octubre de 2013 en el seminario organizado por la Asoshyciacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sobre las uacuteltimas reformas de la Seguridad Social Cuando comenceacute esta reflexioacuten las nuevas medidas de sostenibilidad estaban en la fase de proyecto Ahora cuando reviso y reescribo estas liacuteneas el Boletiacuten Oficial del Estado de 26 de diciembre de 2013 ha publicado la Ley 232013 que regula el factor de sostenibilidad y el iacutendice de revalorizacioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social La ley va precedida de un preaacutembulo que describe su contenido y expone la justificacioacuten de sus medidas

Esa justificacioacuten opera en dos planos El primero insiste en lo que podriacuteamos llamar la ldquogenealogiacuteardquo de la Ley una genealogiacutea que trata de vincularla por una parte con determinados instrumentos europeos mdashel Libro Blanco de 2012 y el doshycumento sobre la adecuacioacuten de las pensiones 2010-2050mdash y por otra con algunas previsiones legales anteriores que ya contemplaban el establecimiento de medidas de sostenibilidad En este sentido se citan la nueva disposicioacuten adicional 59ordf de la

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Aurelio Desdentado Bonete

Ley General de la Seguridad Social introducida por la Ley 272001 y el art 183 Ley Orgaacutenica 22012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera Tambieacuten hay una referencia a algunas recomendaciones del Pacto de Toledo en la versioacuten de enero de 2011 que precedioacute a la reforma de ese antildeo

El segundo plano de la justificacioacuten se concreta en una descripcioacuten criacutetica de los graves problemas a los que se enfrenta hoy lo que se ha dado en llamar nuestro ldquosistemardquo de pensiones teacutermino discutible porque lo que existe mdashbien es cierto que cada vez maacutes fragmentadomdash es un sistema de Seguridad Social dentro del cual estaacuten las pensiones Los problemas mencionados son por una parte el envejecimiento de la poblacioacuten con el deterioro de la tasa de dependencia y el impacto del baby boom que el preaacutembulo situacutea en el periodo 2025-2060 Pero por otra parte estaacute tambieacuten la crisis econoacutemica con dos secuelas que cierran la posibilidad de atender al crecimiento del gasto la crisis del empleo que mina la financiacioacuten contributiva y la crisis fiscal que impide recurrir a las aportaciones del Estado En fin una situacioacuten liacutemite un gasto que se dispara mientras menguan los recursos

Este anaacutelisis debe mucho al informe del comiteacute de expertos1 que tras un trabajo realmente acelerado se formuloacute en junio de 2013 Las medidas adoptadas por la Ley estaacuten tambieacuten en la liacutenea de ese informe que propugnaba la incorporacioacuten de un factor general de sostenibilidad (FS) integrado a su vez por dos factores un factor de equidad intergeneracional (FEI) que pondera la cuantiacutea inicial de las pensiones de jubilacioacuten en funcioacuten de la esperanza de vida de los beneficiarios que acceden a la jubilacioacuten y un factor de revalorizacioacuten anual (FRA) que somete la actualizacioacuten de las pensiones a la relacioacuten existente en cada momento entre ingresos y gastos del sistema de pensiones En la regulacioacuten legal este esquema cambia los nomshybres No hay factor de sostenibilidad general pero continuacutean con alguna variacioacuten los otros factores El factor de equidad intergeneracional se convierte en el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten con la misma funcioacuten de relacionar su cuantiacutea con la esperanza de vida y el factor de revalorizacioacuten pasa a llamarse iacutendice de revalorizacioacuten con la misioacuten de subordinar la actualizacioacuten de las pensiones a la situacioacuten financiera del sistema Vista en su conjunto la nueva regulacioacuten introduce un ajuste automaacutetico que viene a sumarse a las medidas que en la misma liacutenea de reduccioacuten del gasto se habiacutean adoptado ya con la congelacioacuten de las pensiones en 2011 con la Ley 272011 y los diversos recortes aplicados en los antildeos 2012 y 20132

1 AA VV ldquoInforme del Comiteacute de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistemapuacuteblico de pensionesrdquo 7 de junio de 2013

2 Un examen criacutetico de estas medidas en B SUAacuteREZ CORUJO ldquoEl sistema puacuteblico depensiones crisis reforma y sostenibilidadrdquo de proacutexima publicacioacuten en Aranzadi

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Las pensiones puacuteblicas entre la reforma y la sostenibilidad

Maacutes adelante examinareacute dentro de mis limitaciones mdashsoy jurista no economistamdash esta justificacioacuten de la reforma Me limitareacute ahora a decir algo de las otras justifishycaciones Es cierto que las medidas de la Ley 232013 se inscriben dentro de una corriente general de reformas que parten de una preocupacioacuten por la viabilidad del reacutegimen de pensiones puacuteblicas y que tratan de hacer frente al incremento del gasto mediante una reduccioacuten de la cobertura abriendo asiacute un espacio para el desarrollo de los regiacutemenes privados financiados por capitalizacioacuten3 Pero lo que sorprende en las medidas espantildeolas es el caraacutecter radical que surge del efecto de una accioacuten acumulativa en el tiempo y de una orientacioacuten unilateral que como veremos se centra en la simple reduccioacuten del gasto sin plantear posibles acciones que mejoren la eficiencia del sistema y sin abordar una revisioacuten de las prioridades de un esquema ya bastante obsoleto de proteccioacuten

En este sentido puede hablarse de la ldquosoledadrdquo de la nueva regulacioacuten Las recomendaciones europeas que invoca el preaacutembulo son maacutes matizadas En ellas se habla de un equilibrio entre la adecuacioacuten y la sostenibilidad de las prestaciones y se previene frente a la tendencia a lograr el equilibrio ldquoa traveacutes de reducciones de la futura adecuacioacutenrdquo advirtiendo que el reto consiste en crear instrumentos que ldquopermitan a las personas resarcirse del declive de las tasas de reemplazordquo en especial cuando dada la situacioacuten de los mercados de trabajo no hay posibilidashydes de aplazar el retiro4 Es cierto que la Ley 272011 y la Ley Orgaacutenica 22012 contienen previsiones sobre el factor de sostenibilidad pero se trata de previsiones maacutes moderadas la de la Ley 272011 contempla de forma general una revisioacuten de los paraacutemetros fundamentales del sistema mdashno solo de la cuantiacutea de la pensioacuten de jubilacioacutenmdash en funcioacuten de la esperanza de vida Por su parte el art 183 de la Ley Orgaacutenica 22012 se limita a prever revisiones tambieacuten generales de acuerdo con el factor de sostenibilidad cuando ldquose proyecte un deacuteficit a largo plazordquo En cuanto al Pacto de Toledo sus recomendaciones no suelen ser un modelo de precisioacuten pero no contemplan una reduccioacuten de la pensioacuten de jubilacioacuten en funcioacuten de la evolucioacuten de la esperanza de vida y sobre la poliacutetica de revalorizaciones solo se sentildeala la conveniencia de estudiar pero ldquopara su posterior anaacutelisis y valoracioacuten por la Comishysioacutenrdquo la posibilidad de utilizar otros iacutendices de revalorizacioacuten como el crecimiento de los salarios la evolucioacuten de la economiacutea o el comportamiento de las cotizaciones a la Seguridad Social

3 B Palier ldquoLa reforma des retratesrdquo Presses Universitaires de France Paris 2003 pp 65 y ss

4 Consejo de la Unioacuten Europea (Comiteacute de Proteccioacuten Social) ldquoInforme sobre la adecuacioacutende las pensiones 2010-2050rdquo Bruselas mayo 2012

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2 LAS MEDIDAS DE LA SOSTENIBILIDAD DESCRIPCIOacuteN Y CRIacuteTICA

a) el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el iacutendicede revalorizacioacuten

En este apartado vamos a exponer de forma breve y desde una perspectiva muy general coacutemo funcionan las medidas de sostenibilidad previstas en la Ley 232013 mdashel factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el iacutendice de revalorizacioacutenmdash para luego formular algunas reflexiones criacuteticas

aacute) El factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten

El factor de equidad intergeneracional (FEI) se ha convertido en el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten La Ley lo define en su art 1 como ldquoun instrumento que con caraacutecter automaacutetico permite vincular el importe de las pensioshynes de jubilacioacuten del sistema de la Seguridad Social a la evolucioacuten de la esperanza de vida de los pensionistasrdquo a traveacutes de la foacutermula que la propia norma establece De esta forma el factor actuaraacute sobre la determinacioacuten inicial de las pensiones de jubilacioacuten relacionando ese importe inicial a la evolucioacuten de la esperanza de vida a los 67 antildeos calculada en periodos de cinco antildeos (art 4) Por ejemplo 2012 en 2017 y 2017 en 2022 De esta forma a mayor esperanza de vida de cada grupo corresponderaacute una pensioacuten menor y viceversa Carezco de competencia para valoshyrar la incidencia praacutectica de la normaPero el informe de los expertos preveiacutea que el factor de equidad intergeneracional determinariacutea una reduccioacuten media de un 5 cada 10 antildeos un 05 al antildeo El informe sentildeala tambieacuten que ldquoes poco probable que implique una caiacuteda de la pensioacuten en teacuterminos realesrdquo porque ldquose disfrutaraacute maacutes tiempordquo Se juzga asiacute en teacuterminos de capitalizacioacuten pero la pensioacuten seraacute menor aunque se cobre maacutes tiempo

Para la comprensioacuten del alcance del factor hay algunos datos que hay que tener en cuenta

1ordm El ajuste se aplicaraacute solo a las pensiones de jubilacioacuten quedando excluidas las pensiones por muerte y supervivencia e incapacidad permanente

2ordm La aplicacioacuten del factor de sostenibilidad comenzaraacute en 2019 con lo que seguacuten el preaacutembulo se pretende establecer un periodo suficientemente amplio para que los potenciales pensionistas de jubilacioacuten puedan ldquoser informados de las consecuencias praacutecticas del factor y tomar medidas en caso de considerarlo necesariordquo

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3ordm Se excluyen del efecto del factor de sostenibilidad las pensiones que resulten de la aplicacioacuten de los complementos por miacutenimos si bien el factor se aplicaraacute para determinar la cuantiacutea de la pensioacuten y luego operaraacute el miacutenimo (art 6) con lo que eacuteste gana terreno a la pensioacuten En la praacutectica tampoco tendraacute incidencia el factor en las pensiones maacuteximas topadas pero sucederaacute lo mismo la pensioacuten inicial se reduciraacute por aplicacioacuten del factor y luego si hay margen quedaraacute topada

bacute) El iacutendice de revalorizacioacuten

El iacutendice de revalorizacioacuten es el segundo componente de la sostenibilidad y se aplica a la evolucioacuten de la cuantiacutea de las pensiones a lo largo del tiempo El art 7 de la Ley modifica el art 48 de la LGSS que estableciacutea la garantiacutea de actualizacioacuten de las pensiones en funcioacuten del iacutendice de precios al consumo previsto para el antildeo entrante con compensacioacuten posterior de la previsiones del IPC inferiores pero no de las superiores Este precepto bastante garantista comenzoacute a erosionarse con la crisis se ha excluido su aplicacioacuten en varias ocasiones a partir del 20115

Se establece ahora que las pensiones contributivas mdashincluido el importe de la pensioacuten miacutenimamdash se revalorizaraacuten al comienzo de cada antildeo de acuerdo con ldquoel iacutendice de revalorizacioacuten previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Geneshyrales del Estadordquo Pero a continuacioacuten y mediante una foacutermula matemaacutetica fija ese criterio con caraacutecter general criterio que se supone que habraacute de tener en cuenta la Ley de Presupuestos Luego me referireacute a esa tentativa de vinculacioacuten de la norma futura Ahora basta con sentildealar que la foacutermula legal tiene en cuenta los ingresos y los gastos del sistema de la Seguridad Social el nuacutemero de pensiones contributivas el efecto de sustitucioacuten (elevacioacuten de las cuantiacuteas como consecuencia de las altas y bajas de pensiones) y el nuacutemero de pensiones

El iacutendice de revalorizacioacuten se aplicaraacute a todas las pensiones contributivas del sistema y no solo a la pensioacuten de jubilacioacuten Su aplicacioacuten ha comenzado con la revalorizacioacuten de 20146 No hay aquiacute periodo de gracia para adaptarse al cambio pues en ese caso escapariacutean todas las pensiones causadas y el efecto de la norma seriacutea de momento y por bastante tiempo nulo La Ley ha previsto unos topes de garantiacutea mdashuno para los pensionistas y otro para las finanzas del sistemamdash pues

5 En los Reales Decretos-Leyes 82010 y 2820126 Disposicioacuten final 5ordm de la Ley 232013 en relacioacuten con los arts 37 a 47 de la Ley 222013

de presupuestos del Estado para 2014 y con el Real Decreto 10432013

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habraacute siempre una revalorizacioacuten de al menos el 025 del IPC previsto y no podraacuten actualizarse por encima del IPC maacutes de un 050

El resultado de estas medidas seraacute una importante reduccioacuten de las cuantiacuteas de la pensiones y no solo durante la crisis sino tambieacuten en el futuro mientras la tasa de dependencia siga aumentandoEl informe lo dice claramente habraacute una disminucioacuten significativa de la pensioacuten media sobre el salario medio y se reconoce tambieacuten que esa disminucioacuten es de tal envergadura que ldquopodriacutea dificultar la consecucioacuten de uno de los objetivos que la Unioacuten Europea recomienda para los sistemas de pensiones mantener unos estaacutendares de bienestar econoacutemico de la poblacioacuten jubilada proacuteximos a los que manteniacutea en su etapa activardquo

b) una valoracioacuten criacutetica de las medidas de sostenibilidad

aacute) Critica de la regulacioacuten del factor de sostenibilidad en sentido estricto

Estas son las liacuteneas generales de la reformaPasemos ahora a una valoracioacuten criacutetica comenzando por el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten valoshyracioacuten que puede exponerse en los siguientes puntos

1ordm Hemos visto que la aplicacioacuten de este factor determinaraacute una caiacuteda de la cuantiacutea inicial de las pensiones que se intensificaraacute con el tiempo y que seraacute releshyvante a largo plazo iquestLlegaraacute al punto cero No porque siempre estaacute el suelo de las pensiones miacutenimas y porque el sistema se someteraacute a adaptaciones aparte de que hasta el aumento de la esperanza de vida tendraacute un liacutemite

2ordm La reduccioacuten de las pensiones a traveacutes del factor de sostenibilidad en sentido estricto se justifica tanto en el informe de los expertos como en el preaacutembulo de la Ley a partir de la equidad intergeneracional aunque el preaacutembulo es maacutes prudente y habla solo de equivalencia No comparto esta justificacioacuten La equidad es para los juristas una forma de aplicacioacuten de las normas que tiende a moderar su rigor en virtud de la ponderacioacuten de las circunstancias del caso De manera maacutes general se considera como equidad ldquola disposicioacuten del aacutenimo que mueve a dar a cada uno lo que merecerdquo Lo que expresa el factor de sostenibilidad es maacutes bien un criterio conmutativo que relaciona la cuantiacutea inicial de la pensioacuten con el tiempo que se conshysidera que va a ser percibida Se expresariacutea maacutes o menos asiacute ldquocomo voy a pagar durante maacutes tiempo te voy a reconocer una pensioacuten menorrdquo Esto puede responder a la loacutegica mercantil pero es extrantildeo a las teacutecnicas de proteccioacuten social de acuerdo con las que una situacioacuten de necesidad debe protegerse de forma suficiente mienshytras dura Hay ciertamente excepciones como las prestaciones de desempleo pero

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aparte de que responden a criterios que no rigen para las pensiones7 no se trata de ejemplos a imitar sino de limitaciones a corregir Ademaacutes una vida maacutes larga genera maacutes necesidades no menos Por otra parte la norma no parece haber considerado la situacioacuten de quienes han demorado su jubilacioacuten maacutes allaacute de la edad pensionable legal iquestse aplicaraacute el coacutemputo a los 67 antildeos o se tomaraacute la edad efectiva de cese en el trabajo iquestDoacutende estaacute la equidad para los que viven menos de lo que marca su esperanza de vida Y iquestpara los que van a vivir menos como consecuencia de un trabajo insalubre o peligroso Como dice ESPING-ANDERSEN ldquola muerte no es democraacuteticardquo los ricos viven maacutes que los pobres8 Estamos simplemente ante una medida general de contencioacuten del incremento del gasto que para el sistema de pensiones se deriva del crecimiento de la esperanza de vida

3ordm iquestPor queacute el factor de sostenibilidad se aplica solo a las pensiones de jubishylacioacuten y no a las de incapacidad permanente o viudedad No encuentro ninguna explicacioacuten satisfactoria Los pensionistas de jubilacioacuten cobran normalmente durante menos tiempo que los restantes y han realizado un esfuerzo contributivo mayor Asiacute que no se advierte una justificacioacuten de ese trato diferente Quizaacute estamos tambieacuten ante una mera medida de ahorro los pensionistas de jubilacioacuten son maacutes y la cuantiacutea de su pensioacuten es tambieacuten superior9

4ordm Las consideraciones anteriores no suponen que no haya de tenerse en cuenshyta la esperanza de vida a la hora de determinar la cuantiacutea de las pensiones pero pienso que deberiacutea hacerse de forma general para todas las pensiones y en un periodo suficientemente amplio reduciendo o aumentando la tasa de sustitucioacuten en funcioacuten de las previsiones

bacute) Criacutetica del iacutendice de revalorizacioacuten

No puedo juzgar la articulacioacuten teacutecnica del iacutendice de revalorizacioacuten porque es una cuestioacuten que queda fuera de mi competencia Considero razonable que el sistema de Seguridad Social no actualice las pensiones en funcioacuten del IPC cuando no tiene recursos para asumir ese gasto porque estaacute en situacioacuten de deacuteficit y no creo que la

7 La incentivacioacuten de la buacutesqueda de empleo8 G ESPING-ANDERSEN y B PALIER ldquoLos tres grandes retos del Estado del bienestarrdquo

Ariel Barcelona 2010 p 1019 Las pensiones de jubilacioacuten ascendiacutean a 5330000 en 2012 y su importe medio era de

94635 euro mensuales las de incapacidad permanente eran 943300 con una cuantiacutea media de88729 euro las de viudedad 2322940 en importe medio de 60155 euro seguacuten datos del Anuariode Estadiacutesticas Laborales de 2012

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solucioacuten sea la de la cigarra seguir disponiendo del Fondo de Reserva hasta que se agote10 Por tanto la regulacioacuten del art 48 de la LGSS no se puede mantener en eacutepocas de crisis y no se ha mantenido como muestra la experiencia reciente

iquestCuaacutel es la alternativa De momentouna salida podriacutea ser volver al reacutegimen de revalorizaciones ldquoad hocrdquo discrecionales ponderando en cada decisioacuten de actualizashycioacuten una serie de factores indicativos (la elevacioacuten del nivel medio de los salarios el IPC la evolucioacuten general de la economiacutea y las posibilidades econoacutemicas del sistema de la Seguridad Social) Este es el sistema que se aplicoacute desde la Ley 241972 hasta la reforma de la Ley 241997 Pero los expertos y el Proyecto prefieren el automatismo matemaacutetico del iacutendice en los teacuterminos ya examinados Hay aquiacute cierta ingenuidad juriacutedica porque el iacutendice no vincularaacute a las leyes de presupuestos por el principio de modernidad como indicareacute luego

La aplicacioacuten de la foacutermula va a tener como hemos visto efectos graves Uno de los autores del informe de los expertos el profesor Conde-Ruiz ha advertido que ldquodada la crisis actual y el proceso de envejecimiento que tenemos por delante en ausencia de reformas los ingresos del sistema seraacuten inferiores a los gastos por muchos antildeosrdquo y ldquoesto significariacutea que si nada cambia tendremos un periodo de semi-congelacioacuten al 025 relativamente largordquo11 Los mecanismos de sostenibilidad son solo expresiones matemaacuteticas del ajuste La reforma deberiacutea replantearse ya las prioridades de gasto en el actual sistema y pensar para momentos maacutes propicios los necesarios cambios de la financiacioacuten

3 SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS JURIacuteDICOS DE LA REGULACIOacuteN DE LA SOSTENIBILIDAD

Las observaciones anteriores pertenecen al plano de la poliacutetica social pero la nueva regulacioacuten de la sostenibilidad suscita tambieacuten algunos problemas juriacutedicos a los que hay que hacer una referencia

10 Hay sin embargo visiones maacutes optimistas sobre el futuro de la financiacioacuten de las penshysiones Vid en este sentido el artiacuteculo de V NAVARRO ldquoLas pensiones no estaacuten en peligrordquoEl Paiacutes 6 de febrero de 2013 y V NAVARRO y J TORRES LOacutePEZ ldquoLo que debes saberpara que no te roben la pensioacutenrdquo Espasa Madrid 2013 Una criacutetica de estas posiciones enM BRODIN y S JIMEacuteNEZ ldquoEl coste de no reformar las pensiones pan para hoy y hambrepara mantildeanardquo en ldquoNada es gratisrdquo (FEDEA)

11 J I CONDE-RUIZ ldquoLos retos del Factor de Sostenibilidad de las pensionesrdquo 12-9-2013en el blog ldquoNada es gratisrdquo de FEDEA tambieacuten ldquoSostenibilidad no es cuasi-congelacioacutenrdquo ElPaiacutes 17-9-2013

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a) iquestes constitucional la regulacioacuten de la sostenibilidad

Esta seriacutea la primera pregunta Ya se han formulado algunas sospechas o tachas de inconstitucionalidad12 Pero debemos ser prudentes en este punto por varias razones En primer lugar porque afortunadamente la Constitucioacuten no lo ha resuelto todo Si fuera asiacute se habriacutea producido una congelacioacuten de las normas (ldquola tiraniacutea de los muertosrdquo como dicen expresivamente los constitucionalistas americano) y un bloqueo del proceso democraacutetico pues nada nuevo podriacutea decirse si todo estaacute ya dicho por la Constitucioacuten Es obvio que no es asiacute y no debemos confundir un juicio poliacutetico con un juicio juriacutedico de constitucionalidad En segundo lugar esa confusioacuten responde quizaacute a que tendemos a rechazar como inconstitucionales las opciones poliacuteticas de las que discrepamos con alguna vehemencia Los mandatos constitucioshynales son para utilizar la expresioacuten de Hart normas de ldquotextura abiertardquo que claro solemos integrar con nuestras valoraciones personales descalificando las contrarias Pero el Tribunal Constitucional ya advirtioacute que la Constitucioacuten es ldquoun marco amplio de coincidencia en el que caben distintas opciones poliacuteticasrdquo (STC 111981) lo que quiere decir en lo que aquiacute interesa que dentro de la Constitucioacuten y dentro tambieacuten de ciertos liacutemites cabe una poliacutetica de proteccioacuten social tanto de izquierdas como de derechas y que las preferencias sobre una u otra las expresamos con el voto aunque seriacutea de desear que estas opciones se nos presenten tal como son cuando tenemos que votar sobre ellas

Pero veamos cuaacuteles son los problemas de constitucionalidad en la regulacioacuten de la sostenibilidad

La primera sospecha surge en relacioacuten con el iacutendice de revalorizacioacuten que como hemos visto puede llevar en la praacutectica a una ldquosemicongelacioacutenrdquo de las pensiones resultado que cabe contraponer al mandato del art 50 CE sobre la garantiacutea de la suficiencia econoacutemica de los ciudadanos durante la tercera edad ldquomediante pensioshynes adecuadas y perioacutedicamente actualizadasrdquo Pero este precepto pertenece a los denominados principios rectores que por su elasticidad tienen un nivel de garantiacutea maacutes reducido pues seguacuten el art 53 CE se limitan a informar la legislacioacuten positishyva El Tribunal Constitucional ya ha sentildealado que del art 50 de la Constitucioacuten ldquono puede deducirsehellip que la Constitucioacuten obligue a que se mantengan todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuantiacutea prevista ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anualrdquo antildeadiendo que tampoco puede ldquoprescindirse de las circunstancias sociales y econoacutemicas de cada momentordquo y que no cabe ldquoolvidar que se trata de administrar medios econoacutemicos limitados para un

Vid en este B SUAacuteREZ CORUJO ldquoEl sistema puacuteblico de pensioneshelliprdquo citado

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gran nuacutemero de necesidades socialesrdquo por lo que se concluye que ldquola garantiacutea de actualizacioacuten perioacutedica no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensionesrdquo (SSTC 1341987 y 1001990) Por otra parte el iacutendice de revalorizacioacuten no lleva por siacute mismo a la semicongelacioacuten pues expresa solo una relacioacuten entre variables y deja libre a la accioacuten poliacutetica para ajustar esas variables de manera que sea posible una revalorizacioacuten aceptable

Por lo demaacutes no debe olvidarse que la regulacioacuten de la sostenibilidad enlaza con el mandato de estabilidad presupuestaria del art 135 de la Constitucioacuten

La segunda sospecha se relaciona con el principio de irretroactividad (art 93 CE) Pero el factor de sostenibilidad no es retroactivo sino maacutes bien ultraactivo pues solo se aplicaraacute a las pensiones que se causen a partir de 1 de enero de 2019 En cuanto al iacutendice de revalorizacioacuten es cierto que se aplica a las pensiones ya causadas pero solo respecto a las revalorizaciones futuraslo que no es faacutecil que se considere inconstitucional a la vista de la doctrina existente ldquolo que se prohiacutebe en el art 93 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos juriacutedicos ya producidos de situaciones anteriores de suerte que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyeccioacuten hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad sino al de la proteccioacuten que tales derechos en el supuesto de que experimenten alguna obligacioacuten hayan de recibirrdquo (STC 421986) o dicho de otra forma en la aplicacioacuten ldquode futurordquo de un nuevo criterio de revalorizacioacuten a las pensiones ya causadas no hay retroactividad ldquoauteacutenticardquo ni quizaacute retroactividad impropia (STC 1762011)

iquestHay discriminacioacuten indirecta por sexo en la regulacioacuten de la sostenibilidad Se suele citar sobre esta cuestioacuten la STJUE de 20 de octubre de 2011 en el asunto Brachner En este asunto se aprecioacute discriminacioacuten indirecta en una norma de acshytualizacioacuten de pensiones que aplicaba un porcentaje de actualizacioacuten inferior a las pensiones maacutes reducidas dentro de las cuales el nuacutemero mayor de perceptores eran mujeres Se declaroacute tambieacuten en esta sentencia que esa desventaja no podiacutea justificarse por el hecho de que las mujeres accedan antes a la pensioacuten de jubilacioacuten ni porque perciban su pensioacuten durante maacutes tiempo

No parece que eacuteste sea el caso de la regulacioacuten de la sostenibilidad El iacutendice de revalorizacioacuten no preveacute incrementos diferentes por colectivos y no hay ninguacuten dato que permita establecer una afectacioacuten superior de las mujeres como consecuencia del nuevo sistema Es cierto que en teacuterminos absolutos las pensiones inferiores mdashgrupo en el que proporcionalmente estaacuten maacutes representadas las mujeresmdash se revalorizan menos pero eacutesta es la consecuencia de un sistema en el que para mantener el valor de la pensioacuten se aplica un porcentaje de actualizacioacuten que es igual para toshy

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dos con independencia de que los importes de las pensiones sean diferentes Esto solo puede evitarse si se establecen mdashcomo se ha hecho en algunas ocasiones en nuestro paiacutesmdash tratamientos maacutes favorables para las pensiones miacutenimas es decir lo contrario de que se hizo en el caso Brachner Esos tratamientos maacutes favorables ya no son teacutecnicamente actualizaciones sino ldquomejorasrdquo que se han criticado por contradecir el principio de contributividad y por conducir a la llamada ldquoigualacioacuten en los miacutenimosrdquo que desalienta la cotizacioacuten

El factor de sostenibilidad rebus sic stantibus parece que perjudicaraacute a todos pero no especialmente a las mujeres porque no es un factor individual ni por sexo sino por grupos de edad puramente cronoloacutegicos e indiferentes al geacutenero con lo que perjudicaraacute menos a las mujeres que tienen una esperanza de vida maacutes alta que a los varones (8501 frente a 7926 antildeos en 2012)

Maacutes dudas plantea el factor de sostenibilidad por su concentracioacuten exclusiva en los pensionistas de jubilacioacuten que son los uacutenicos perjudicados iquestTiene este trato difeshyrente alguna justificacioacuten a efectos del art 14 CE No he sido capaz de encontrarlo como se ha dicho maacutes arriba

Tambieacuten parece que la nueva regulacioacuten hace padecer a la seguridad juriacutedica pero de esto tratareacute maacutes adelante

b) iquestsirven para algo las normas absolutamente futuristas

Dice Toynbee en su ldquoEstudio de la Historiardquo que el futurismo como su contrario el arcaiacutesmo es una viacutea para escapar del presente sin enfrentarnos a los problemas que nos plantea iquestPueden ser futuristas las leyes Las leyes nacen con la vocacioacuten de establecer una regulacioacuten para el futuro Pero se trata normalmente de un futuro que corre a partir del presente Sin embargo uacuteltimamente se han puesto de moda o se han hecho necesarias a partir de la crisis las regulaciones absolutamente de futuro sean progresivas mdashes decir poco a pocomdash o completamente anticipatorias Este tipo de intervenciones normativas tiene la ventaja de remitir al futuro la entrada en vigor de medidas que de otra forma podriacutean tener un coste electoral significatishyvomientras que por otra partese trasmite a quienes puedan estar interesados mdashlos mercados las instituciones europeas etcmdash la sensacioacuten de que se estaacute haciendo algo Un buen ejemplo de esta teacutecnica es la Ley 272011

La regulacioacuten de la sostenibilidad se inscribe claramente en esta liacutenea En primer lugar el factor de sostenibilidad en sentido estricto entraraacute en vigor para las pensiones que se causen a partir de 1 de enero 2019 iquestQueacute habraacute ocurrido en esa fecha De

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entrada unas elecciones generales y la proximidad de otras que podriacutean producir cambios poliacuteticos susceptibles de traducirse en cambios normativos sobre todo si se trata de una materia tan sensible como las pensiones

En el informe de los expertos se advierte con alguna frecuencia la tentacioacuten de concebir la regulacioacuten del factor como una especie de superley que vinculariacutea a las regulaciones posteriores Asiacute por ejemplo en la paacutegina 7 se dice que ldquoen lo concershyniente a los canales democraacuteticosrdquo es cierto que ldquoel factor de sostenibilidad impone una serie de restricciones que han de cumplirse anualmenterdquo Pero se considera que esto no impide la accioacuten poliacutetica si bien ldquoel desarrollo de la foacutermulahellip debe comshyprometer totalmente a los gobiernos presentes y futurosrdquo de forma que ldquolos canales democraacuteticosrdquo solo ldquotienen en sus manosrdquo 1ordm) la definicioacuten del nuacutemero de antildeos a tener en cuenta en el caacutelculo de los valores medios de la foacutermula 2ordm) el paraacutemetro que define la velocidad con que se corrigen los desequilibrios 3ordm) las claacuteusulas que impiden la disminucioacuten nominal a los pensionistas actuales En lo demaacutes las foacutermulas mandan

Estaacute claro que se trata de una ilusioacuten tecnocraacutetica que olvida algo fundamental el principio de modernidad en atencioacuten al cual las leyes se derogan por otras leyes posteriores De ahiacute que el nuevo art 48 LGSS que incorpora el iacutendice de revalorizashycioacuten no parece que pueda vincular por siacute mismo a las futuras leyes de presupuestos En realidad como hemos visto esto estaba ocurriendo ya con el actual art 48 por lo que la regulacioacuten proyectada debe verse tambieacuten con cierto escepticismo Pese a lo que parece decir el nuevo artiacuteculo 48 podriacutea por tanto afirmarse que las leyes de presupuestos incrementaraacuten las pensiones en funcioacuten del iacutendice de revalorizacioacuten siempre que no adopten otro criterio

El efecto de vinculacioacuten podriacutea venir sin embargo por la viacutea del nuevo art 135 de la Constitucioacuten que establece el principio de estabilidad presupuestaria y la prohibicioacuten de deacuteficit estructural En desarrollo de este artiacuteculo se ha dictado la Ley Orgaacutenica 22012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que en su art 183 preveacute que el Gobierno en caso de proyectar un deacuteficit en el largo plashyzo del sistema de pensiones revisaraacute el sistema aplicando de forma automaacutetica el factor de sostenibilidad en los teacuterminos y condiciones previstos en la Ley 272011 La remisioacuten a esa ley opera en realidad sobre la disposicioacuten adicional 59ordf de la Ley General de la Seguridad Social a tenor de la cual ldquoa partir de 2027 los paraacutemetros fundamentales del sistema se revisaraacuten por las diferencias entre la evolucioacuten de la esperanza de vida de la poblacioacuten a los 67 antildeos de la poblacioacuten en el antildeo en que se efectuacutee la revisioacuten y la esperanza de vida a los 67 antildeos en 2027rdquo

La cadena de remisiones nos ha llevado a un resultado sorprendente el mandato de estabilidad presupuestaria del art 135 de la Constitucioacuten se concreta en el factor

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de sostenibilidad pero no alcanza al iacutendice de revalorizacioacuten De ahiacute que el art 71 de la Ley 232013 al dar nueva redaccioacuten al art 48 de la LGSS no tiene el apoyo de la Ley Orgaacutenica 22012 por lo que las normas que sobre este iacutendice contiene el Proyecto que se comenta entran en una relacioacuten normal con las otras una relacioacuten que trataacutendose de normas del mismo rangose rige por el principio de modernidad Por ello no parece que puedan vincular a las leyes de presupuestos si eacutestas deciden cambiar los criterios de revalorizacioacuten

c) sostenibilidad y seguridad juriacutedica

Se ha dicho que la seguridad juriacutedica presenta dos dimensiones enlazadas una objetiva que se concreta en la exigencia de que las normas del ordenamiento juriacutedico se formulen de forma adecuada (garantiacutea estructural) y se apliquen de la misma forma (garantiacutea funcional) y otra dimensioacuten subjetiva que se manifiesta en el sentimiento de certeza del Derecho que se produce en los ciudadanos como consecuencia del respeto a las garantiacuteas anteriores13 Se antildeade que la garantiacutea estructural para ser efectiva tiene que cumplir entre otras dos condiciones la ley debe ser clara es decir sus mandatos deben ser comprensibles y la ley debe ser completa lo que significa que debe proceder a determinar de forma suficiente el supuesto de hecho y la consecuencia juriacutedica sea por siacute misma o mediante la colaboracioacuten del reglamento

Estas prescripciones derivan del art 93 de la Constitucioacuten No puedo hacer aquiacute un anaacutelisis sobre su cumplimiento por la Ley 232013 Pero siento verdadera inquieshytud o si se prefiere verdadera inseguridad cuando leo y trato de comprender sus normas Las foacutermulas matemaacuteticas sustituyen a las palabras a la hora de construir los mandatos Este protagonismo de las foacutermulas ya viene producieacutendose desde hace tiempo en algunos sectores del ordenamiento (energiacutea eleacutectrica telecomunicaciones etc) y tiene precedentes en la propia legislacioacuten de la Seguridad Social como las famosas foacutermulas de los artiacuteculos 140 y 162 de la LGSS Pero aqueacutellas son disposhysiciones de caraacutecter teacutecnico y van dirigidas fundamentalmente a especialistas y las foacutermulas de la LGSS ilustran simplemente las proposiciones normativas sin sustituirshylas El proyecto va maacutes allaacute pues como ya he dicho las foacutermulas sustituyen a las palabras no se limitan a ilustrarlas Por otra partelas normas de seguridad social se dirigen a un ampliacutesimo nuacutemero de personas que es probable que tengan dificultades para comprenderlas en todo su alcance los que han de aplicarlas mdashfuncionarios

13 A E Peacuterez Luntildeo ldquoSeguridad juriacutedicardquo en AA VV ldquoEl derecho y la justiciardquo Trotta 1996maacutes ampliamente en ldquoLa seguridad juriacutedicardquo Ariel 1991

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abogados y juecesmdash son ademaacutes personas con una formacioacuten predominantemente de letras Estas consideraciones ponen en cuestioacuten el logro del objetivo de claridad

Pero hay algo maacutes preocupante Las foacutermulas estaacuten en funcioacuten de una serie de datos que quedan fuera de la ley y fuera tambieacuten de su eventual reglamento son datos estadiacutesticos o internos de los organismos gestores de difiacutecil acceso o verifishycacioacuten La norma queda asiacute incompleta y se integraraacute no por otras normas publishycadas sino por decisiones o valoraciones de la Administracioacuten Esto va a producir una opacidad nada desdentildeable Se habla para salir al paso de esta criacutetica de una aplicacioacuten transparente de la publicidad del seguimiento de las tablas de mortalidad o de informacioacuten a los pensionistas Pero se trata solo de un buen propoacutesito nada faacutecil de cumplir y maacutes difiacutecil de controlar

4 UN APUNTE SOBRE LA SOSTENIBILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DE LA REFORMA DEL SISTEMA ESPANtildeOL DE SEGURIDAD SOCIAL

Volvamos despueacutes de este recorrido a la segunda justificacioacuten de las medidas de sostenibilidad la que las explica como respuesta a los graves problemas de financiacioacuten con los que se enfrenta nuestro sistema de Seguridad Social y en parshyticularlas pensiones Carezco de competencia profesional para pronunciarme sobre este tema pero pienso que no puede cuestionarse el hecho de que nuestro sistema se enfrenta a dificultades econoacutemicas importantes que estaacuten bien expuestas en el informe de los expertos sobre el factor de sostenibilidad

El envejecimiento de la poblacioacuten y la entrada en el reacutegimen de pensiones de la generacioacuten del baby boom van minando el terreno Los 9 millones de pensionistas actuales se convertiraacuten en 15 millones en 2050 y la esperanza de vida a los 65 antildeos que es en la actualidad de 20 antildeos seraacute en 2050 de 25 antildeos Maacutes personas en edad de jubilacioacuten que viven maacutes tiempo Ademaacutes los sistemas ldquomaduranrdquo y al hacerlo producen prestaciones mejores a un coste tambieacuten mayor Todo esto increshymenta el gasto mientras disminuyen los recursos Por otra parte la espectacular caiacuteda del empleo como consecuencia de la crisis econoacutemica reduce las cotizaciones y aumenta el gasto para atender a las situaciones de desempleoLos afiliados en alta que superaban los19 millones en 2007 son poco maacutes de 16 millones en 2013 Los ingresos por cotizaciones han caiacutedo de 10810373 millones euro en 2008 a los 1028392 previstos en 2014 El Fondo de Reserva se va agotando

La capacidad de aumentar los ingresos es en la actual coyuntura praacutecticamente nula porque el incremento de las cotizaciones tendriacutea efectos negativos sobre el

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empleo14 y la financiacioacuten con cargo a los presupuestos del Estado es impensable con el actual nivel de deacuteficit puacuteblico El Estado tampoco podriacutea legiacutetimamente financiar un sistema profesional que otorga prestaciones diferenciales en funcioacuten del nivel de los salarios Para aumentar la aportacioacuten del Estado tienen que darse dos condishyciones 1ordf) la superacioacuten de la actual crisis fiscal y 2ordf) la reforma de los niveles de proteccioacuten de forma que puedan asignarse a prestaciones universales y uniformes las aportaciones estatales Antildeadiriacutea otra condicioacuten maacutes poleacutemica es necesaria una reforma fiscal que incremente la progresividad del sistema

En esta situacioacuten el factor de sostenibilidad aparece como una respuesta a la crisis de financiacioacuten pero no lo es para la crisis de eficiencia15 Un sistema tan cerradamente contributivo como el nuestro mdashmaacutes de 9 millones de pensiones conshytributivas frente a bastante menos de 500000 no contributivasmdash no es eficiente en la proteccioacuten contra la pobreza sobre todo frente a las nuevas formas de pobreza que estaacute generando la crisis Es un sistema profesional que protege a ldquolos que estaacuten dentrordquo y han tenido una carrera de seguro estable pero que deja sin proteccioacuten o con una proteccioacuten muy reducida a ldquolos que no han entradordquo o a ldquolos que han salidordquo de eacutel como consecuencia de desempleo de larga duracioacuten Los datos son expresivos un 64 de la poblacioacuten espantildeola estaacute en situacioacuten de pobreza severa un porcentaje que dobla el del antildeo 2007 iquestNos vale un sistema que lleva a este resultado

Se trata ademaacutes de un esquema de proteccioacuten social centrado en las pensiones pero que descuida otras ramas esenciales como la proteccioacuten a la familia y el desshyempleo La desatencioacuten del desempleo conduce a que la proteccioacuten contra eacuteste se desviacutee hacia las pensiones que tienen un reacutegimen de compatibilidad con el trabajo muy abierto lo que al final resulta maacutes caro y menos eficaz Hay ademaacutes un claro sobredimensionamiento de la rama de pensiones Tenemos casi 2 millones y medio de pensiones de viudedad cuando a comienzos de los 70 no llegaban al medio mishy

14 Se ha apuntado que cabe obtener maacutes recursos eliminando los topes de las bases decotizacioacuten lo que aumentariacutea la progresividad del sistemaPero si se eliminan los topes enla cotizacioacuten caben dos posibilidades La primera consiste en eliminar tambieacuten el tope delas prestaciones con lo que el efecto de obtencioacuten de recursos seraacute neutralizado pudiendoprovocar incluso un desequilibrio mayor La segunda posibilidad consiste en que se elimine eltope de cotizacioacuten pero no el de prestaciones Ahora bien de esta forma se estableceriacutea unamedida de redistribucioacuten difiacutecil de justificar tanto por su destino (la financiacioacuten de prestacionesdiferenciales de caraacutecter contributivo) como por la limitacioacuten de la carga que operariacutea solosobre las rentas salariales altas y medias Por otra parte este tipo de medidas deslegitiman elsistema y acaban fomentando ldquorebeliones fiscalesrdquo

15 Sobre la crisis de eficiencia vid P Rosanvallon ldquoLa crise de lrsquoEtat-Providencerdquo Seuil Pariacutes 1981

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lloacuten Las pensiones de incapacidad permanente que en 1975 tampoco alcanzaban el medio milloacuten hoy se cifran en algo maacutes de 900000 y si prescindieacuteramos de la revisioacuten estadiacutestica de 1997 mdashque trasformoacute en jubilados a los incapacitados con 65 antildeosmdash quizaacute rondariacutean el milloacuten y medio El nuacutemero de pensiones de incapashycidad permanente total supera con diferencia el de las pensiones de incapacidad absoluta En el antildeo 2012 maacutes del 42 de las altas en la pensioacuten de jubilacioacuten se produciacutea en edades inferiores a los 65 antildeos y tenemos una amplia gama de jubilashyciones anticipadas La edad media de jubilacioacuten estaba en 2012 en 6390 antildeos en el Reacutegimen General

Por otra parte se cuestiona que algunas situaciones pensionables se correspondan realmente con situaciones de necesidad efectivas Para el incapacitado permanente total o el viudo que trabaja la pensioacuten es un mero complemento de las rentas del trabajo pero para el que no trabaja la pensioacuten suele resultar insuficiente El incashypacitado para su profesioacuten habitual no es un invaacutelido si conserva su capacidad para otras profesiones por ello habriacutea que protegerle como a un desempleado si ha perdido su empleo claro que como a un desempleado sin liacutemite de la duracioacuten de la prestacioacuten como deberiacutea hacerse en mi opinioacuten con todos en la medida de lo posible y con adecuados mecanismos de control Lo mismo sucede con el viudo o la viuda joven y sin cargas familiares o con los trabajadores menores de la edad pensionable que cesan en un ERE Pero el problema es que el desempleo tiene una duracioacuten limitada y la pensioacuten no Asiacute que al final todo se carga en la cuenta del reacutegimen de pensiones Pero se olvida que la proteccioacuten del desempleo es menos riacutegida que la de las pensiones en teacuterminos de permanencia Del desempleo se pueshyde salir aunque sea obligado de la pensioacuten normalmente no Por ello a la larga convertir en pensionables las situaciones de necesidad que no son permanentes resulta maacutes caro que protegerlas con prestaciones de desempleo que no retiran del mercado de trabajo a los beneficiarios

Los resultados de esta opcioacuten por las pensiones estaacuten a la vista en teacuterminos de riesgo de pobreza mientras que para los mayores de 65 antildeos la tasa de este riesgo es de 169 para los menores de 16 antildeos es del 259

En este sentido el recurso a los mecanismos de sostenibilidad se inscribe en la liacutenea de las reformas contables o de ajuste que han sido las maacutes numerosas mdashpor no decir las uacutenicasmdash en la historia de nuestra Seguridad Social Se trata de un nuevo ajuste para controlar el gasto en una liacutenea clara de reduccioacuten ante una nueva coyuntura criacutetica que se preveacute maacutes grave y persistente Pero este es un planteashymiento insuficiente porque insiste de forma desequilibrada solo en uno de los polos de poliacutetica social la sostenibilidad a costa de la reduccioacuten de la proteccioacuten

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La reforma que necesita la Seguridad Social espantildeola es una reforma maacutes amshybiciosa y maacutes radical El sistema contributivo profesional de corte bismarckiano que ha sido hegemoacutenico en nuestro paiacutes tiene que abandonar su protagonismo porque no protege o protege bastante mal las nuevas formas de pobreza Hay que volver a Beveridge por lo menos en parte o mejor hay que lograr una siacutentesis equilibrada de los dos sistemas

Para ello hay que replantear las relaciones entre la proteccioacuten social contributiva y la no contributiva desarrollando y mejorando eacutesta no solo en la rama de pensiones sino en las prestaciones familiares y en el desempleo La proteccioacuten no contributiva debe dejar de ser asistencial para convertirse en universal Tenemos que proteger al ciudadano y luego al trabajador no al reveacutes primero al trabajador y luego a algushynos pobres De esta formase absorberaacute una buena parte del importe actual de las pensiones contributivas y se podraacute cumplir una de las condiciones necesarias para ampliar la financiacioacuten fiscal de eacutestas que se trate de prestaciones abiertas a todos los ciudadanos y de cuantiacutea uniforme para cada situacioacuten de necesidad igual Un cambio como eacuteste necesitariacutea tambieacuten una profunda reforma fiscal que mejore el nivel de ingresos y que incremente la progresividad de la distribucioacuten de la carga tributaria

Es tambieacuten necesario reformar el reacutegimen juriacutedico de las pensiones con una delimitacioacuten maacutes eficiente de las situaciones de necesidad protegidas para evitar la desviacioacuten que se produce actualmente por la proteccioacuten de pasivos artificiales en particular con las pensiones de viudedad e incapacidad permanente Tambieacuten hay que limitar las jubilaciones anticipadas Las situaciones de necesidad que no suponen una peacuterdida definitiva y completa de la capacidad de trabajo de las personas que no han cumplido la edad de jubilacioacuten deben protegerse por otras viacuteas en especial por las prestaciones de desempleo

Un cambio de estas caracteriacutesticas presionaraacute sobre la financiacioacuten de las presshytaciones por desempleo pero ya hemos visto coacutemo podriacutean limitarse otras partidas del gasto y obtenerse otros recursos De todas formas el traacutensito no seraacute faacutecil en una situacioacuten de crisis y sobre su viabilidad y su desarrollo temporal los economistas tienen la palabra

La conclusioacuten es clara no basta con la sostenibilidad es necesario sostener una proteccioacuten adecuada

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Capiacutetulo Ix seGuRIdAd sOCIAL y AsIstenCIA sOCIAL

Luis Enrique de la Villa Gil Catedraacutetico Emeacuterito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Autoacutenoma de Madrid Socio del Aacuterea Laboral del despacho Roca Junyent

hellip lo que dejoacute de ser sin haber sidovolveraacute a ser como si no lo fuera daacutendose en lo ganado por perdido hellip

Joseacute bergaMiacuten (Madrid 1895-San Sebastiaacuten 1983)iexclQueacute estuacutepido esperar desesperante

1 UNA DELIMITACION EQUIacuteVOCA

1 La delimitacioacuten entre la asistencia social y la seguridad social en el seno del Estado del bienestar social es apenas practicable a no ser mediante un criterio esshytrictamente formal identificando entonces una y otra teacutecnica de cobertura a tenor de lo que el propio legislador califique como tales Cuando apenas se habiacutea desarrollado la cobertura de las necesidades sociales en el paiacutes que se tome como ejemplo aquella frontera era relativamente faacutecil de trazar por un lado los seguros sociales y por otro la beneficencia puacuteblica Los elementos de diferenciacioacuten entre ambos campos eran tan numerosos que no se incurriacutea en confusioacuten Algo bien distinto a lo que ocurre operada la transformacioacuten de los seguros sociales en un sistema de seshyguridad social que se fundamenta en una idea-fuerza de universalidad de proteccioacuten del hombre desde ldquola cuna a la sepulturardquo seguacuten frase toacutepica de general aceptacioacuten y de indudable plasticidad En el traacutensito que lleva desde un conjunto inorgaacutenico

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Luis Enrique de la Villa Gil

de seguros sociales a un sistema unificado de seguridad social se oscurecen defishynitivamente las categoriacuteas conceptuales que es lo que ocurrioacute con la famosa Ley 19363 Una ley eacutesta que confirmaraacute que a mayor progreso social mayor posibilidad de entremezclar las teacutecnicas de cobertura En uno de sus pasajes maacutes olvidados su didaacutectica Exp Mot (apartado III punto 5) explica que hellip ldquola seguridad social entendida como sistema de superacioacuten de los esquemas claacutesicos de previsioacuten y seguros sociales exige inexcusablemente un reacutegimen complementario de asistencia social Dentro de la seguridad social la asistencia se configura por la ley como un sistema complementario en casos liacutemite de la proteccioacuten dispensada por la primera pero no se trata tanto de un reacutegimen complementario de la seguridad social como sistema cuanto de un reacutegimen complementario de sus prestaciones De este modo la asistencia social actuaraacute para paliar o eliminar los estados de necesidad en que puedan incidir las personas incluidas en el campo de aplicacioacuten de la ley cuando no se acredite el derecho a las prestaciones o se haya agotado el tiempo maacuteximo previsto para su disfrute incluidas las proacuterrogas o resulten insuficientes para la sashytisfaccioacuten de las necesidades que las determinanrdquo Dicho lo cual el apartado VII de la Base Preliminar encarga al Gobierno el dictado ldquode las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de seguridad social con las que cumplan funciones afines a aquella de previsioacuten social de sanidad puacuteblica educacioacuten nacional y beneficencia o asistencia socialrdquo

Aunque ciertamente esta referencia a las dos teacutecnicas de proteccioacuten no sea modeacutelica ni clara la configuracioacuten de la asistencia social la doctrina maacutes solvente ha podido encontrar en aquella regulacioacuten rastros evidentes del fraccionamiento de la asistencia social en dos secciones la asistencia social interna al sistema de seguridad social y por tanto seguridad social formalmente y la asistencia social externa al sistema de seguridad social y por tanto formalmente asistencia social

2 Han de pasar quince antildeos y vivir la experiencia de un texto articulado (1966) y de otro texto refundido (1974) para que el legislador se decida a reordenar la gestioacuten de la seguridad social por el RDL 361978 de 16 de noviembre deslindando con claridad no buscada hasta entonces tres nuacutecleos de cobertura social el de las prestaciones econoacutemicas contributivas el de las prestaciones sanitarias y el de las prestaciones econoacutemicas no contributivas y de cualquier otro orden La competencia para gestionar las primeras se encomienda al INSS las prestaciones sanitarias al INSALUD y las prestaciones no contributivas econoacutemicas y de otro orden repartishydas entre el INSERSO y el INAS El RD 23461981 de 2 de octubre intenta una coordinacioacuten nunca conseguida entre la esfera de actividad del INSS y la esfera de actividad del INAS Se pudo dejar claro no obstante que junto a unos servicios de asistencia social externos a la seguridad social contaba eacutesta asimismo con servicios

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Seguridad Social y asistencia social

de asistencia social internos He ahiacute un magniacutefico punto de partida para marcar las lindes de las tres teacutecnicas imprescindibles en un modelo contemporaacuteneo de proteccioacuten social que el constituyente tuvo la posibilidad de tomar como referencia solo un mes despueacutes con mucho mayor provecho del que recogieron sus preceptos Porque la mayor deficiencia de la Constitucioacuten (CE) consiste en quebrar la simetriacutea entre las teacutecnicas protectoras de su parte dogmaacutetica y las competencias sobre las mismas en la parte orgaacutenica distribuyendo desigualmente las reservadas al Estado y las atribuidas a las CCAA En efecto mientras que el sistema de seguridad social se regula dogmaacuteticamente en el art 41 CE y orgaacutenicamente en el art 149117ordf CE y el sistema de salud lo hace respectivamente en los arts 43 1481 21ordf y 149116ordf CE el sistema de asistencia social queda desvertebrado apareciendo simplemente la atribucioacuten competencial a las CCAA en el art 148120ordf CE Porque las citas literales a la ldquoasistenciardquo mdashsin el apellido socialmdash en los paacuterrafos primero y segundo del art 41 CE y a los ldquoservicios socialesrdquo en el art 50 CE maacutes dispersan que auacutenan los intentos delimitadores entre la asistencia social y la seguridad social

3 Sin embargo la Ley 261985 de 31 de julio sobre medidas urgentes para la racionalizacioacuten de la estructura y de la accioacuten protectora de la seguridad social supone un esfuerzo clarificador que no puede pasar inadvertido Dos pasajes de su Exp Mot son reveladores de la importancia conferida a la asistencia social dentro y fuera del sistema de seguridad social Se lee asiacute que hellip ldquolas medidas que se aprueban en la presente ley se inscriben en esa primera fase de rectificacioacuten de los defectos y desviaciones maacutes notorias y urgentes y persiguen los siguientes objetivos reforzamiento del caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez correlativa mejora de la proteccioacuten no contributiva mejora de la eficacia protectora por la reordenacioacuten de los recursos y racionalizacioacuten de la estructura del sistemardquo (paacuterrafo cuarto) hellip Y maacutes adelante se insiste en hellip ldquola revisioacuten conjunta de otras manifestaciones protectoras hasta ahora reguladas con independencia de las prestaciones de la seguridad social inicia la transicioacuten hacia un nuevo modelo universalista y unitario de proteccioacuten social en orden al cumplimiento de los mandatos constitucionales En este sentido la ley dispone un incremento adicional en la cuantiacutea de las pensiones asistenciales para personas sin recursos que al tiempo que mejora en general la condicioacuten de sus beneficiarios intensifica su caraacutecter de proteccioacuten supletoria para aquellas personas que sean declaradas incapacitadas permanentes o que lleguen a la vejez sin reunir los periodos miacutenimos de cotizacioacuten exigidos para el acceso a las pensiones contributivas El siguiente paso habraacute de ser una regulacioacuten unitaria de las distintas acciones de los poderes puacuteblicos para integrarlas en un nivel no contributivo de pensiones a favor de aqueshyllos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan

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de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo (paacuterrafo sexto) Un renovado sistema de seguridad social pues no incompatible con el modelo dogmaacutetico de la misma en la CE y fraccionado en dos aacutembitos a saber el de las prestaciones contributivas o tradicional y el de las prestaciones no contributivas o asistenciales ambos de competencia del Estado La competencia del Estado se desarrolla al margen del sistema asistencial externo al sistema de seguridad social del que la CE no ofrece elementos de configuracioacuten pero lo remite a la competencia exclusiva a las CCAA

4 Coincidiendo con los trabajos preparatorios de la que seraacute la Ley 2685 la Generalidad de Cataluntildea planteoacute ante el TC un conflicto positivo de competencia para lo que exageradamente se calificoacute de ldquoasaltordquo a la Caja uacutenica de la Seguridad Social Algunas CCAA perseguiacutean por ese tiempo engrandecer sus competencias de seguridad social basaacutendose en la literalidad del art 149117ordf CE a la vez que ignoraban las posibilidades que el art 148120ordf CE les reconociacutea en materia de asistencia social Pretensiones abortadas por la tormentosa sentencia 1241989 de 7 de julio atribuyendo las competencias controvertidas al Estado y no a las CCAA Una sentencia cuestionada en el seno del Tribunal pues el plenario se fraccionoacute en seis contra seis votos decidiendo el voto de calidad del Presidente aunque sentencias posteriores consolidaron la tesis triunfante

5 La Ley 261990 de 20 de diciembre fracciona definitivamente en dos el campo protector del sistema de seguridad social incluyendo dentro de dicho sistema las prestaciones contributivas y las prestaciones no contributivas Es cierto que el legisshylador pudo caracterizar el aacuterea no contributiva como propio del sistema de asistencia social y por ende sujeto a la competencia de las CCAA Pero no actuoacute de tal manera y la opcioacuten adoptada no tuvo oposicioacuten contenciosa y ni siquiera causoacute poleacutemica doctrinal relevante Solo voces aisladas se alzaron contra lo que consideraban una mal camino a la hora de consolidar un modelo de proteccioacuten social con tres pies fuertes e independientes los sistemas de seguridad social salud y asistencia social Pero ni la parte expositiva ni la parte dispositiva de la Ley 2690 dejan margen alguno para la duda sobre las intenciones del legislador una seguridad social fuerte y universalista sin plantearse en ese momento la suerte de lo que podriacutea ser un sistema paralelo de asistencia social Recordando expresamente las medidas iniciadas con la Ley 2685 el legislador afirma ahora quehellip ldquola trascendencia de la reforma que la Ley introduce se centra en la extensioacuten del derecho a las pensiones de jubilacioacuten e invalidez y a las prestaciones econoacutemicas por hijos a cargo del sistema de seguridad social a todos los ciudadanos aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar prestaciones de nivel contributivo por la realizacioacuten de actividades profesionales Se trata en definitiva de la universalizacioacuten de tales prestacionesrdquo (Exp

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Mot I paacuterrafo tercero) de modo que ldquoesta manifestacioacuten de solidaridad sintoniza ademaacutes con las maacutes recientes orientaciones que se dan en el aacutembito internacional Las diferentes organizaciones inter o supranacionales vienen recomendando que la seguridad social extienda su aacutembito con el doble propoacutesito de garantizar a los trabajadores el mantenimiento de ingresos proporcionales a los obtenidos durante la vida activa y al propio tiempo garantizar a los ciudadanos particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad unas prestaciones miacutenimasrdquo (Exp Mot II paacuterrafo segundo) Por consiguientehellip estas situaciones de necesidad no suficienteshymente cubiertas por los mecanismos asistenciales hasta ahora existentes vienen a ser satisfechas de forma maacutes segura juriacutedicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilacioacuten que la ley establece Estas prestaciones se configuran como derechos subjetivos perfectos en favor de los beneficiarios quienes en cuanto pensionistas de la seguridad social recibiraacuten no solo una renta econoacutemica sino tambieacuten la asistencia meacutedico-sanitaria y los servicios sociales obteniendo de esta forma una cobertura integral ante su estado de necesidadrdquo (Exp Mot II paacuterrafo tercero) En cuanto a la financiacioacuten se aclara quehellip ldquolas prestaciones no contributivas que se implantan a traveacutes de esta ley se financiaraacuten mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la seguridad social en correspondencia con la naturaleza de la proteccioacuten y como expresioacuten de la solidaridad general con las personas con menores recursosrdquo (Exp Mot V) Y en orden a la instrumentacioacutenhellip ldquose ha optado por la modificacioacuten directa del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social mediante la nueva redaccioacuten de determinados artiacuteculos del mismo e insercioacuten de otros nuevos como expresioacuten formal de la plena integracioacuten de las nuevas prestaciones dentro de la accioacuten protectora de la seguridad socialrdquo (Exp Mot VII paacuterrafo primero)

6 Es memorable el Decreto de la Junta de Andaluciacutea 2841998 de 29 de dishyciembre estableciendo pensiones complementarias de las pensiones del sistema de seguridad social porque a seguido de su dictado el Gobierno de la Nacioacuten consideroacute ineludible plantear conflicto positivo de competencia ante el TC el cual cuatro antildeos despueacutes dictoacute la sentencia 2392002 de 11 de diciembre del maacuteximo intereacutes en la compleja tarea juriacutedica de delimitar los sistemas de seguridad social y de asistencia social y derivativamente de delimitar las competencias del Estado y de las CAAA Lo uacutenico que interesa ahora resaltar de tal sentencia es que recoshynociendo la constitucionalidad de la iniciativa autonoacutemica cuestionada mdashorigen de otras iniciativas similares posteriores igualmente declaradas conformes con el orden constitucionalmdash el alto tribunal no descalifica constitucionalmente el campo asistencial o no contributivo del sistema de la seguridad social sino que lo confirma de modo expliacutecito Una valoracioacuten constitucional que ha informado como no podiacutea haber

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sido de otro modo las principales manifestaciones legislativas sobre el sistema de seguridad social producidas a partir de entonces baacutesicamente las Leyes 522003 de 10 de diciembre de disposiciones especiacuteficas en materia de seguridad social la Ley 42005 de 22 de abril sobre efectos de las pensiones no contributivas de los complementos otorgados por las CCAA y finalmente la Ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de seguridad social

La Ley 5203 da nueva redaccioacuten al art 2 LGSS94 pasando a decir su apartado 1 quehellip ldquoel sistema de la seguridad social configurado por la accioacuten protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva se fundamenta en los principios de universalidad unidad solidaridad y unidadrdquo La misma ley modificoacute el apartado 4 del art 38 LGSS94 seguacuten el cualhellip ldquocualquier prestacioacuten de caraacutecter puacuteblico que tenga por finalidad complementar ampliar o modificar las prestaciones econoacutemicas de la seguridad social tanto en sus modalidades contributiva como no contributiva forma parte del sistema de seguridad social y estaacute sujeta a los principios regulados en el art 2 de esta leyrdquo Frente a la Ley 5203 del Gobierno popular la Ley 42005 del Gobierno socialista consideroacute mediante una texto descalificador del precedente que habiacutea sido recortada inconstitucionalmente la competencia autonoacutemica procediendo a rectificar el exceso por medio de la nueva redaccioacuten de aquel apartado 4 del art 38 LGSS94 el cual diraacute a partir de entonces que hellip ldquocualquier prestacioacuten de caraacutecter puacuteblico que tenga como finalidad complementar ampliar o modificar las prestaciones de la seguridad social en su modalidad contributiva forma parte del sistema de seguridad social y estaacute sujeto a los principios regulados en el art 2 de esta leyrdquo Antildeadiendo empero que ldquolo previsto en el paacuterrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra naturaleza que en el ejercicio de sus competencias puedan establecer las Comunidades Autoacutenomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellasrdquo Lo que quiere decir en otras palabras que la competencia de las CCAA sobre la asistencia social no puede afectar ni a las prestaciones contributivas en modo alguno y solo complementariamente en sus respectivos aacutembitos territoriales a las prestaciones no contributivas o asistenciales de la seguridad social De la Ley 2711 destaca la encomienda al Gobierno de actualizar el propio texto refundido de la LGSS y paralelamente la encomienda al propio ejecutivo de reformar el marco normativo de la regulacioacuten de las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social

2 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL ESTATAL AJENA AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

1 La clasificacioacuten de los dispositivos de asistencia social en internos y externos al sistema de seguridad social no agota las enunciaciones posibles pues siendo sin

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duda una categorizacioacuten primaria empobrece el conocimiento de una realidad tan profusa y variada A su lado es ineludible contraponer el concepto de asistencia social en sentido material y en sentido estrictamente formal Dispositivos de asistenshycia social material seriacutean todos aquellos en los que concurrieran positivamente los elementos de suplementariedad universalidad y generalidad con variable presencia o ausencia de los elementos negativos de discrecionalidad en el otorgamiento de las ayudas procedencia puacuteblica de los recursos financieros y gestioacuten puacuteblica de los mismos Dispositivos de asistencia social formal seriacutean todos los dispositivos a los que el legislador atribuyera la etiqueta de asistencia social al margen de la presencia o ausencia de los elementos positivos y negativos de configuracioacuten Bajo esta hipoacuteshytesis podriacutea concluirse atribuyendo a las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social la naturaleza de dispositivos asistenciales de la misma manera que podriacutea entenderse que a las pensiones complementarias reguladas en algunos Estatutos de Autonomiacutea podriacutea convenirles maacutes la calificacioacuten de seguridad social que de asistencia social La subjetividad e incluso la arbitrariedad a que conduciriacutean las valoraciones sobre la naturaleza intriacutenseca de los dispositivos de proteccioacuten social podriacutea sustituirse por un criterio de calificacioacuten formal a cargo de norma de rango de ley dejando de lado las numerosas tesis y opiniones de los operadores juriacutedicos De seguir esa viacutea en los dos ejemplos propuestos las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social seriacutean seguridad social en tanto que las pensiones reguladas por los Estatutos seriacutean dispositivos asistenciales Pero la maacutes importante de las nuevas clasificaciones de la asistencia social se representa como una enunciashycioacuten de segundo grado dentro de las categorizaciones de asistencia social externa e interna al sistema de seguridad social e incluso al sistema de salud Conforme a la misma seriacutea posible disgregar dentro de los dispositivos de asistencia social externa aquellos que sin pertenecer al sistema de seguridad social o incluso al sistema de salud no han sido asumidos tampoco por las CCAA Situaacutendose junto a ellos aquellos otros dispositivos que siacute pertenecen a tales sistemas protectores y por tanto no han podido ser asumidos por las CCAA

2 Existen efectivamente en el ordenamiento en vigor diversos dispositivos de asistencia social estatal ajenos a los sistemas de seguridad social y de salud o sea externos desde el punto de vista de dichos sistemas y a la vez externos desde el punto de vista de la regulacioacuten autonoacutemica Una clasificacioacuten sistemaacutetica de los mismos tropieza con obstaacuteculos de todo orden habida cuenta su enorme heterogeneidad Con caraacutecter estrictamente orientador podriacutea afirmarse que la mayor parte de estos dispositivos asistenciales son herederos de la idea de la beneficencia puacuteblica a partir de su primera regulacioacuten legal general por la Ley de 6 de febrero de 1821 sustituida tras su inmediata derogacioacuten por la tardiacutea Ley de 20 de junio

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de 1849 Conforme a su propuesta esta Ley perseguiacutea satisfacerhellip ldquoprestaciones gratuitas a los menesterosos durante el tiempo que se necesite para su socorro y cuidadordquo hellip Las reformas posteriores fueron frecuentes dejando constancia de las habidas en los antildeos 1868 1873 1885 1899 1919 (antildeo en el que el RD de 17 de octubre introduce junto a la de ldquobeneficenciardquo la expresioacuten de ldquoasistencia socialrdquo) 1931 1934 1937 1938 1940 1960 1962 y 1974 etc

No es momento de aventurar por queacute la LBSS en 1963 desvinculoacute tales disposhysitivos puacuteblicos de una reforma legal con pretensiones de proteccioacuten global Pero lo cierto es que la Base Preliminar sub VII se conforma con prometer que hellip ldquoel Gobierno dictaraacute las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de la seguridad social con los que cumplan funciones afines a aquella de Previsioacuten Social de Sanidad Puacuteblica Educacioacuten Nacional y Beneficencia o Asistencia Socialrdquo una promesa que sigue reiterando medio siglo despueacutes el art 6 LGSS aunque se haya sustituido el mandato imperativo al Gobierno por el reconocimiento de que le corresponde la competencia para llevar a cabo la coordinacioacuten Nada influyoacute en esa desidia la creacioacuten del Ministerio de Sanidad y Consumo en 1981 la creacioacuten del Ministerio de Asuntos Sociales en 1988 y su posterior fusioacuten con el Ministerio de Trabajo en 1966 Queda asimismo fuera de contemplacioacuten especular sobre los motivos por los que tras la aprobacioacuten de la CE se mantuvieron aislados esos dispositivos asistenciales estatales dejaacutendolos fuera de los sistemas de seguridad social y de salud y fuera tambieacuten muchos de ellos de los Estatutos lo que no ha sido corregido por ninguna de las numerosas leyes estatales posteriores ni tampoco por los Estatutos de nueva generacioacuten

Atendiendo a un criterio exclusivamente cronoloacutegico de implantacioacuten y sin el menor propoacutesito de analizar sus respectivos contenidos ni la vigencia actual de todos sus preceptos la relacioacuten descriptiva de los dispositivos asistenciales estatales ajenos al sistema de seguridad social y en su caso a los dispositivos de la asistencia social autonoacutemica cuando no son objeto de asuncioacuten expresa son los siguientes 1ordm) Las prestaciones a favor de ancianos (69 antildeos) enfermos o invaacutelidos de la Ley 451960 de 21 de julio y el RD 26201981 de 24 de julio suprimidas por el RDL 71992 de 24 de julio y por la Ley 281992 de 24 de noviembre 2ordm) Las ayudas de la Ley 1382 para los discapacitados modificadas por la Ley 2690 y reordenadas por el RDLeg 12013 de 29 de noviembre 3ordm) Las ayudas de la Ley 305 para los espantildeoles menores desplazados al extranjero en determinadas circunstancias derogatoria del RD 7281993 de 14 de mayo de pensiones asistenciales de anshycianidad a emigrantes espantildeoles retornados 4ordm) Las ayudas del RD 82008 de 11 de enero para los espantildeoles retornados 5ordm) y sobre todo las prestaciones de la Ley 3906 para las personas dependientes la cual no sin sorpresa ha buscado el

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fundamento constitucional no en el art 149117ordf CE ni tampoco en el art 148120ordf CE sino en el art 14911ordf CE mdashiexclun cuarto pilarmdash de modo que a los preceptos constitucionales especiacuteficos de distribucioacuten de las competencias de proteccioacuten social se ha antildeadido de suacutebito otro precepto de alcance geneacuterico que habiacutea cumplido siempre su funcioacuten en iacutentima e inescindible relacioacuten con los preceptos especiacuteficos pero no separadamente de ellos La falta de criterio del legislador queda de manishyfiesto en algunos de sus pasajeshellip ldquouna modalidad de proteccioacuten social que ampliacutea y complementa la accioacuten protectora del Estado y del sistema de seguridad socialrdquohellip (Exp Mot 25ordm)hellip con ellahellip ldquose trata ahora de configurar un nuevo desarrollo de los servicios sociales del paiacutes que ampliacutee y complemente la accioacuten protectora de este sistemardquohellip ldquoen este sentido el sistema de atencioacuten a la dependencia es uno de los instrumentos fundamentales para mejorar la situacioacuten de los servicios sociales en nuestro paiacutesrdquohellip (Exp Mot 2 6ordm)

Algunos de estos dispositivos asistenciales quedan absolutamente al margen de las competencias de las CCAA en materia de asistencia social y asiacute la DA 1ordf del RD 262081 prescribiacutea que tal regulacioacutenhellip ldquose entiende sin perjuicio de las comshypetencias que los diversos Estatutos de Autonomiacutea atribuyen o pueden atribuir a los diferentes Gobiernos autonoacutemicosrdquo La Ley 305 atribuye la gestioacuten a dependencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social) y el RD 808 se dicta al amparo de lo dispuesto en el art 1491 2ordf CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de emigracioacuten sin reserva alguna de competencia para las CCAA Contrariamente las ayudas de las leyes 1382 y 3906 se vinculan a las competencias de las CCAA en cuanto que sus Estatutos incluyan dentro de sus preceptos la referencia a la proteccioacuten de los discapacitados y de las personas dependientes Respecto de las pensiones reguladas por la Ley 4560 y el RD 262081 consideradas tradicionalmente competencia de titularidad y gestioacuten estatales la STC 1392 atribuye a la Generalidad de Cataluntildea el derecho a gestionar los recursos aunque mantiene la titularidad de la competencia estatal basada en el art 1491 1ordf

3 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

1 Desde la LBSS la asistencia social externa (Base Prel sub VII) fue comshyplementaria del sistema de seguridad social aunque sin la menor coordinacioacuten con este La asistencia social interna (Base xVI) no era contrariamente complementaria del sistema sino de sus prestaciones (Exp Mot III5) y de ahiacute que la mejor doctrina considerase preferible utilizar simplemente la expresioacuten de ldquosistema de prestaciones

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complementariasrdquo La norma consigna que con cargo a los recursos que al efecto se determinen se dispensariacutea a las personas incluidas en su campo de aplicacioacuten y a los familiares o asimilados que de ellas dependan los servicios y auxilios ecoshynoacutemicos que en atencioacuten a estados y situaciones de necesidad se consideren precisos demostrando salvo en caso de urgencia que el interesado carece de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones (Base xVI nordm 67) Esta configuracioacuten neutra sobre la extensioacuten y liacutemites de la asistencia social interna se corrige de inmediato a la baja en el siguiente precepto legal cuando se especifica el contenido ejemplificativo de las ayudas siendo estas uacutenicamente las que se dispensen por tratamientos o intervenciones especiales en casos de caraacutecter exshycepcional por un determinado facultativo por peacuterdida de salarios como consecuencia de la rotura fortuita de aparatos de proacutetesis los subsidios de cuantiacutea fija a quienes agotados los plazos de percepcioacuten de prestaciones en caso de desempleo continuacuteen en paro forzoso siempre que carezcan de bienes y de rentas y cualesquiera otras anaacutelogas cuya percepcioacuten no esteacute regulada en las bases de esta ley (Base xVI nordm 68) Tambieacuten la LBSS incluye en la regulacioacuten del sistema de seguridad social un capiacutetulo de ldquoservicios socialesrdquo (Base xV) como complemento de las prestaciones reglamentarias aunque ciertamente ni siquiera entonces el concepto y el cometido de los mismos estuvieron nada claros con la excepcioacuten si acaso del servicio social de recuperacioacuten y rehabilitacioacuten de minusvaacutelidos cuya verdadera razoacuten era la de justificar la sustitucioacuten o el recorte de las pensiones por invalidez

La distincioacuten respecto de la asistencia social externa al sistema de seguridad soshycial es clara pues la interna no dispone de un campo de aplicacioacuten generalizado ni se financia a traveacutes de presupuestos generales del Estado ni comparte sus modos tiacutepicos de gestioacuten diferencias de mayor entidad que las afinidades pues ninguna de las dos modalidades de asistencia generan derechos subjetivos ni eximen de la prueba de ldquonecesidadrdquo para acceder a las ayudas Andando el tiempo esta asistencia social interna del sistema de seguridad social no ha pasado de tener una escasiacutesima eficacia prestacional pero en cambio ha jugado un papel relevante en la disgregacioacuten de la asistencia social en dos modalidades pese a la profunda diferencia cualitativa y cuantitativa de una y otra Los sucesivos textos de desarrollo de la LBSS en 1966 1974 y 1994 transcribieron sus bases sin apenas modificarlas reflejaacutendose en los vigentes arts 2 38 53 54 55 y 56 LGSS

2 Establecida la separacioacuten de una asistencia social ajena al sistema de segushyridad social y otra nacida dentro del mismo el aacuterea de la asistencia social interna se enriqueceraacute de un afluente de mayor caudal a partir de la Ley 2685 consagrado por la Ley 2690 Desde ese momento se fracciona definitivamente en dos el campo protector del sistema de seguridad social por un lado las prestaciones contributivas

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o ldquoprofesionalesrdquo y por otro las prestaciones no contributivas o ldquoasistencialesrdquo aproshyvechando el viaje para descalificar por su inefectividad los dispositivos asistenciales en sentido estricto

La evolucioacuten de estas prestaciones no contributivas extendidas a los subsidios de desempleo y a las prestaciones familiares manifiesta sin atisbo de duda que el legislador decide anteponer la ldquoasistencializacioacutenrdquo de la seguridad social al fortaleshycimiento de los dispositivos de asistencia social externa algo que difiacutecilmente va a ser modificado seguacuten confiesa la DA 13ordf Ley 2711 al facultar al Gobierno para reforzar la proteccioacuten de hellip ldquolos mayores que viven en unidades econoacutemicas unipershysonalesrdquo hellip En todo caso es inevitable advertir que la asistencia social interna del sistema de seguridad social no constituye un mecanismo unitario sino fraccionado en dos tipos de dispositivos heterogeacuteneos que nada tienen que ver uno con otro Asiacute se desprende de los arts 38 y 86 LGSS respectivamente dedicados a la accioacuten protectora del sistema y a los recursos generales del sistema El primero de ellos enuncia la accioacuten protectora del sistema (apartado 1) incluyendo junto a las presshytaciones contributivas las prestaciones econoacutemicas por invalidez y jubilacioacuten [letra c) paacuterrafo segundo] por desempleo [letra c) paacuterrafo tercero] y familiares [letra d)] en sus modalidades no contributivas En la letra e) se incluyen las prestaciones de los servicios sociales y en el apartado 2 el dispositivo originario de asistencia social interna al que se dedica este preceptohellip ldquoigualmente y como complemento de las prestaciones comprendidas en el apartado anterior podraacuten otorgarse los beneficios de la asistencia socialrdquo La diferencia es patente el dispositivo originario de asistenshycia social interno al sistema no crea derecho subjetivo a sus ayudas a diferencia de lo que se resuelve respecto de las prestaciones no contributivas Diferencia a la que se antildeade una segunda pues mientras el dispositivo originario de asistencia social puede expandirse tanto cuanto se ampliacuteen los recursos a ello destinados las prestaciones no contributivas son uacutenica y exclusivamente las ya establecidas tal y como ordena el apartado 3 hellip ldquola accioacuten protectora comprendida en los nuacutemeros anteriores establece y limita el aacutembito de extensioacuten posible del reacutegimen general y de los especiales de la seguridad social asiacute como de la modalidad no contributiva de las prestacionesrdquo En realidad un precepto legal cuya eficacia estaacute condicionada a su vigencia alterable por cualquier ley posterior pero que produce la impresioacuten de que el legislador ha prometido no extender maacutes dentro del sistema de seguridad social la manifestacioacuten maacutes importante de asistencia social interna para no recortar maacutes quizaacute los dispositivos de asistencia social externa

En cualquier caso es conveniente aclarar que el concepto de prestacioacuten no conshytributiva utilizado en el derecho comunitario mdashque distingue ademaacutes junto a ellas las prestaciones especiales no contributivasmdash carece de una misma configuracioacuten

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y contenido en los paiacuteses que integran la Unioacuten Europea El TJUE en su sentencia de 8 de marzo de 2001 (caso Jauch C-21599) aplica a estas prestaciones una naturaleza hiacutebrida entre asistencia social y seguridad social pues por unas caracshyteriacutesticas hellip ldquose asemejan a la asistencia social en la medida en que la necesidad constituye un criterio esencial de aplicacioacuten y las condiciones de concesioacuten prescinden de cualquier requisito relativo a la acumulacioacuten de periodos de actividad profesional o de cotizacioacuten mientras que por otras caracteriacutesticas se aproximan a la seguridad social en la medida en que no hay poder discrecional en el procedimiento por el cual se conceden dichas prestaciones conforme a lo que para ellas estaacute establecido y en que confieren a sus beneficios una posicioacuten juriacutedicamente definidardquo hellip Tampoco es coincidente este concepto comunitario de prestacioacuten no contributiva con el de su nocioacuten en el Convenio nordm 157 de la OIT de 1982 ratificado por Espantildea el 26 de julio de 1985 y por tanto derecho vigente en Espantildea conforme al cual [art 1 n)] son prestaciones no contributivashellip ldquoaquellas cuya concesioacuten no depende ni de una participacioacuten financiera directa de las personas protegidas o de su empleador ni del cumplimiento de un periodo de actividad profesionalrdquo concepto muy amplio pero conciliable con el concepto espantildeol de prestacioacuten no contributiva

Sobre lo que no es preciso insistir por su sencillez es sobre la diferencia entre los conceptos de prestacioacuten no contributiva y de prestacioacuten de asistencia social respecto del cual guarda la relacioacuten de la especie con el geacutenero Una distincioacuten que se tiene en cuenta en el Convenio Europeo de Asistencia Social y Meacutedica de 1953 ratificado por Espantildea en 1982 (BOE 17 febrero y 15 marzo 1984) En su art 2 y con referencia a los Estados signatarios se define la asistencia social comohellip ldquotoda asistencia prevista en las leyes y reglamentos vigentes en cualquier parte de su territorio y tendente a conceder a personas sin recursos suficientes los medios de subsistencia y los cuidashydos que su estado requiera excepcioacuten hecha de las pensiones no contributivas y de las prestaciones a las viacutectimas de guerra o de la ocupacioacuten extranjerardquohellip

4 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL DE LA COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS

1 Todas las CCAA han asumido competencias de las que el art 1481 22ordf CE les reserva en exclusiva mdashameacuten de otras de impropia asignacioacutenmdash pero ni respecto de los servicios sociales ni respecto de la asistencia social se conocen inquietudes definitorias pese a la vaguedad de los teacuterminos Un buen ejemplo presta la Ley del Parlamento Vasco 682 cuya Exp Mot afirma quehellip la situacioacuten actual de los servicios sociales se caracteriza por una casi total ausencia de criterios de orden y coherenciahellip existen a escala estatal innumerables organismos puacuteblicos dotados

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cada uno de sus propios fondos y dependientes de otros tantos departamentos ministeriales que prestan en diverso grado y bajo aspectos diferentes una serie de servicios que cualquier sociedad moderna englobariacutea bajo el calificativo de sociashyleshellip esta desordenada situacioacuten se ve ademaacutes agravada por el hecho de que los servicios sociales dependen para su funcionamiento de regiacutemenes de financiacioacuten de caracteriacutesticas muy dispares las cotizaciones de la Seguridad social y los preshysupuestos generales del Estado con lo que se instaura una inconveniente distincioacuten entre usuarios afiliados y no afiliados a la Seguridad social quedando estos uacuteltimos a merced de un trasnochado concepto de ldquobeneficenciardquohellip

Los dispositivos asistenciales yo de servicio social se entienden en general como universales consistiendo las prestaciones en la facilitacioacuten de servicios en institucioshynes adecuadas o en el domicilio del beneficiario (prestaciones en especie en buena medida sanitarias) y tambieacuten en la entrega de cantidades de dinero (prestaciones econoacutemicas) tanto en forma de subsidios por una sola vez cuanto en forma de prestaciones perioacutedicas y en ambos casos o para suplir la ausencia de proteccioacuten o para incrementar la reconocida por otras Administraciones Puacuteblicas si se valora esta como insuficiente para atender la necesidad que cubre Con base en el principio de colaboracioacuten financiera entre los poderes puacuteblicos la financiacioacuten de la asistencia y servicios sociales se realiza con cargo a recursos puacuteblicos bien de la propia CCAA bien del Estado por medio de transferencias En todo caso los presupuestos anuales de las CCAA han de consignar las cantidades necesarias para afrontar los gastos sociales y la misma obligacioacuten se extiende a las entidades locales correspondientes En los Estatutos suele propugnarse la mayor descentralizacioacuten posible en materia de asistencia social yo servicios sociales convirtiendo al municipio o a otros entes locales en unidad baacutesica de facilitacioacuten o prestacioacuten de las ayudas Los recursos dedicados en ese caso son igualmente puacuteblicos de doble procedencia asimismo los propios de la entidad local y los transferidos por la CCAA siendo excepcionales las transferencias directas del Estado para ese destino

La no inclusioacuten de una determinada materia en los Estatutos como propia de la competencia de la respectiva CCAA es afrontada por la STC 1882 resolviendo que en ese casohellip ldquola competencia seraacute estatal pues asiacute lo dice expresamente el art 1493 CE hellip [lo cual] hellip no debe llevar a la idea de que una vez promulgado el Estatuto de Autonomiacutea es el texto de eacuteste el que uacutenicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacioacuten competencial [hellip] si no se procediese asiacute se estariacutea desconociendo el principio de supremaciacutea de la CE sobre el resto del ordenamiento juriacutedico del que los Estatutos de Autonomiacutea forman parte como norma institucional baacutesica de la Comunidad Autoacutenoma que el Estado reconoce y ampara como parte integrante del ordenamiento juriacutedico (art 1471

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CE) Ello supone entre otras posibles consecuencias que el Estatuto de Autonoshymiacutea al igual que el resto del ordenamiento juriacutedico debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitucioacuten y que por ello los marcos competenciales que la CE establece no agota su virtualidad en el momento de aprobacioacuten del Estatuto de Autonomiacutea sino que continuacutean siendo preceptos operativos en el momento de realizar la interpretacioacuten de los preceptos de eacuteste a traveacutes de los cuales se realiza la asuncioacuten de competencias por la Comunidad Autoacutenomardquo La STC 2583 perfila la distincioacuten entre la titularidad y la asuncioacuten de las competencias de las CCAA reshysidenciando aqueacutella en el Estatuto y eacutesta en las disposiciones reglamentarias sobre transferencia de los servicios y de los medios personales y materiales necesarios para su ejercicio Cuando la titularidad de las competencias estatutarias no viene acompashyntildeada de la transferencia de los servicios correspondientes la doctrina constitucional interpretoacute desde la STC 2583 que las competencias estatutarias no transferidas debiacutean quedar indefinidamente en manos del Estado Pero la ulterior STC 12489 introdujo una puntualizacioacuten condicionando el pleno ejercicio de las competencias estatutarias a la existencia del traspaso aunque no asiacute la titularidad pues eacutestahellip ldquocorresponde a la Comunidad Autoacutenoma por obra de la Ley Orgaacutenica por medio de la cual se aproboacute el Estatuto de Autonomiacuteardquohellip lo que significa quehellip ldquono es posible en puridad transferir las competencias que corresponden ya en virtud del Estatuto hellip [pues] hellip si corresponden en virtud de eacuteste ope legis o ipso iure hellip mal se pueshyden transferir hellip [de modo que] hellip la inexistencia de la necesaria transferencia de servicios sobre una determinada materia no es condicioacuten obstativa para la asuncioacuten de la titularidad de las competencias que en relacioacuten con dicha materia el Estatuto atribuya a una Comunidad Autoacutenoma Por la misma razoacuten cuando una Comunidad Autoacutenoma considere que una norma estatal ha invadido su propio aacutembito de compeshytencias y formule frente a la misma en esta sede constitucional la oportuna vindicatio potestatis aunque no pretenda de modo inmediato su efectivo ejercicio por estar eacuteste siacute sujeto al previo traspaso de los correspondientes servicios no es posible eludir un pronunciamiento sobre la titularidad de las competencias que una parte reclama para siacute y la otra rechaza con base en los mismos preceptos constitucionales y estatutarios que se interpretan de modo diferente por ambas partes en conflictordquohellip

Respecto finalmente del efecto de la no impugnacioacuten de una regulacioacuten estatushytaria contraria a la CE dentro de los plazos establecidos para ello la STC 3982 argumenta que la indisponibilidad de las competencias y la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los preceptos constitucionaleshellip ldquoson razones que desshyautorizan cualquier alegato asentado sobre la idea de aquiescencia por no hablarse planteado a tiempo el conflicto o el recurso con sujecioacuten al juego de los plazos previstos en el art 62 o en el art 33 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucionalrdquo

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2 A tiacutetulo meramente ejemplificativo cabe comparar los Estatutos originario y de nueva generacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la de mayor ambicioacuten autonomista El de 1979 [Ley Orgaacutenica 479 de 18 de diciembre (BOE 22)] atribuye a la Generalidad competencia exclusiva en materia de ldquoasistencia socialrdquo (art 925) asiacute como en cuanto a ldquojuventudrdquo (art 926) y ldquopromocioacuten de la mujerrdquo (art 927) El art 172 establece que en materia de ldquoseguridad socialrdquo corresponde a la Generashylidad de Cataluntildea hellip ldquoel desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado salvo las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico de la mismardquo (ap a) y hellip ldquola gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la seguridad socialrdquo (ap b) A tenor del art 174 hellip ldquola Generalidad de Cataluntildea podraacute organizar y administrar a tales fines y dentro de su territorio todos los servicios relacionados con las materias antes expresadas y ejerceraacute la tutela de las instituciones entidades y fundaciones en materia de sanidad y seguridad social reservaacutendose el Estado la alta inspecshycioacuten conducente al cumplimiento de las funciones y competencias contenidas en este artiacuteculordquo Se hinchan de ese modo las competencias en materia de seguridad social ignorando por tanto liacutemites constitucionales insuperables Sin embargo esa indebida atribucioacuten estatutaria de competencia no se refleja de igual manera en las transferencias efectivas a favor de la Generalidad ni tampoco en la legislacioacuten autoshynoacutemica catalana En el antildeo 1978 se inician las transferencias del Estado en diversas materias afectando sucesivamente a fundaciones beneacutefico-asistenciales guarderiacuteas laborales infantiles asistencia y servicios sociales empleo y formacioacuten profesional ocupacional de los trabajadores del mar etc

En cuanto a la legislacioacuten autonoacutemica sobre asistencia social la regulacioacuten se inicia por la Ley 1283 de administracioacuten institucional y de la asistencia y los servishycios sociales a la que sigue la Ley 2685 de 27 de diciembre de servicios sociales con el propoacutesito de desarrollar la competencia autonoacutemica en la materia y conducir a la plena efectividad en Cataluntildea de los derechos de los arts 39 48 49 y 50 CE Pero es el Decreto Leg 1794 de 16 de noviembre el que establece la posibilidad de conceder prestaciones econoacutemicas perioacutedicas u ocasionales Esa disposicioacuten es modificada por la Ley 1696 de 27 de noviembre que regula de forma completa y detallada la funcioacuten de inspeccioacuten sobre servicios sociales y desarrollada por el Decreto 28496 de 23 de julio para la ordenacioacuten del sistema catalaacuten de servicios sociales que atribuye a las prestaciones el caraacutecter de prestaciones de asistencia social en el sentido de complementariedad y compatibilidad con las del sistema de seguridad social Posteriormente la Ley 1306 de 27 de julio regula las prestaciones sociales de caraacutecter econoacutemico definidas como las aportaciones dinerarias hechas por la Administracioacuten de la Generalidad y los entes locales que tienen la finalidad de atender determinadas situaciones de necesidad en que se encuentran las personas

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que no disponen de recursos econoacutemicos suficientes para hacerles frente y no estaacuten en condiciones de conseguirlos o recibirlos de otras fuentes advirtiendo que tales prestaciones no forman parte de las prestaciones del sistema de seguridad social a pesar de que puedan beneficiarse de ellas las personas incluidas en la accioacuten protectora de ese sistema De intereacutes resulta la clasificacioacuten de estas prestaciones en tres grupos las prestaciones econoacutemicas asistenciales con caraacutecter de derecho subjetivo con caraacutecter de derecho de concurrencia para el beneficiario y con caraacutecshyter de urgencia social En cuanto al modo de pago se distingue entre prestaciones permanentes (aportaciones dinerarias perioacutedicas y con voluntad de permanencia y estabilidad en el tiempo) temporales (duracioacuten anual y previsioacuten de temporalidad) y puntuales (aportaciones dinerarias uacutenicas) Como prestaciones de derecho subjetivo se contemplan las prestaciones para joacutevenes ex-tutelados las prestaciones para el mantenimiento de los gastos del hogar de los coacutenyuges o familiares supervivientes prestaciones complementarias para pensionistas de la modalidad no contributiva por invalidez o jubilacioacuten prestaciones por acogimiento de menores tutelados por la Generalitat y prestaciones para atender necesidades baacutesicas (art 23) La disposicioacuten adicional determina que estas prestaciones econoacutemicas son asistenciales y por ello no forman parte del sistema de seguridad social no estando tampoco incluidas en el entonces vigente Reglamento (CEE) 140871 de 14 de junio relativo a la aplicacioacuten de los regiacutemenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad Al amparo de esas normas se ha expandido la poliacutetica de proteccioacuten a la familia en amplio sentido favoreciendo a menores desamparados y la adopcioacuten y acogida de personas mayores hasta que la Ley 1803 de 4 de julio hizo propios los objetivos de mejorar el bienestar y la calidad de vida de las familias con relacioacuten a las responsabilidades que se adquieren y a los derechos que se derivan de las mismas a la vivienda cultura educacioacuten medio ambiente trabajo y salud incluyendo desde luego la promocioacuten de la natalidad y la proteccioacuten econoacutemica familias de especial vulnerabilidad ayudas personalizadas al alojamiento ayudas a mayores dependientes y discapacitados autonomiacutea en el propio hogar prestaciones econoacutemicas a familias con hijas e hijos a cargo proteccioacuten de los coacutenyuges supervivientes en este caso no a favor de las personas econoacutemicamente necesitadas por esa situacioacuten familiar sino para quienes estaacutendolohellip ldquoperciban una pensioacuten de viudedad del sistema de seguridad socialrdquo etc etc Otras disposiciones relevantes son las de proteccioacuten del paro en aspectos diversos y de apoyo al retorno de los catalanes emigrados

3 En cuanto al Estatuto de 2006 [Ley Orgaacutenica 606 de 19 de julio (BOE 20 julio)] derogatorio del anterior incorpora una delimitacioacuten modeacutelica de los campos de la proteccioacuten social regulando sucesiva y respectivamente en los arts 162 165 y

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166 la ldquosanidad salud puacuteblica ordenacioacuten farmaceacuteutica y productos farmaceacuteuticosrdquo la ldquoseguridad socialrdquo y los ldquoservicios sociales voluntariado menores y promocioacuten de las familiasrdquo

En el campo de la seguridad social se afirma respetar hellip ldquolos principios de unishydad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la seguridad socialrdquo pero se atribuye a la Generalidad la competencia compartida que incluyehellip a) el desarrollo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten estatal excepto las normas que configuran el reacutegishymen econoacutemico b) la gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la seguridad social c) la organizacioacuten y la gestioacuten del patrimonio y los servicios que integran la asistencia sanitaria y los servicios sociales del sistema de seguridad social en Cataluntildea d) la ordenacioacuten y el ejercicio de las potestades administrativas sobre las instituciones las empresas y las fundaciones que colaboran con el sistema de seguridad social en las materias indicadas en la letra c) asiacute como la coordinacioacuten de las actividashydes de prevencioacuten de riesgos laborales que desarrollen en Cataluntildea las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales e) el reconocimiento y gestioacuten de las pensiones no contributivas f) la coordinacioacuten de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de seguridad socialrdquo (art 1651) A los fines sentildealados anteriormentehellip ldquola Generalitat podraacute organizar y administrarhellip dentro de su territorio todos los servicios relacionados con las materias antes expuestas y ejerceraacute la tutela de las instituciones entidades y fundaciones en materia dehellip seguridad social reservaacutendose el Estado la alta inspeccioacutenrdquo (art 1652)

Sobre asistencia social y servicios sociales se atribuye a la Generalidadhellip ldquola competencia exclusiva en materia de servicios sociales que en todo caso incluye a)la regulacioacuten y la ordenacioacuten de la actividad de servicios sociales las prestaciones teacutecnicas y las prestaciones econoacutemicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsioacuten puacuteblica b) la regulacioacuten y la ordenacioacuten de las entishydades los servicios y los establecimientos puacuteblicos y privados que prestan servicios sociales en Cataluntildea c) la regulacioacuten y la aprobacioacuten de los planes y programas especiacuteficos dirigidos a personas y colectivos en situacioacuten de pobreza o de necesidad social d) la intervencioacuten y el control de los sistemas de proteccioacuten social compleshymentaria privadosrdquo (art 1661) Corresponde asimismo a la Generalidad sobre menores ldquoa) la competencia exclusiva en materia de proteccioacuten de menores que incluye en todo caso la regulacioacuten del reacutegimen de proteccioacuten y de las instituciones puacuteblicas de proteccioacuten y tutela de menores desamparados en situacioacuten de riesgo y de los menores infractores respetando en este uacuteltimo caso la legislacioacuten penalrdquo (art 1633) y tambieacutenhellip ldquola competencia exclusiva en materia de promocioacuten de las familias y de la infancia que en todo caso incluye las medidas de proteccioacuten social y su ejecucioacutenrdquo (art 1664)

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Las reflexiones que suscita esta nueva normativa estatutaria se resumen en las tres siguientes

1ordf) Desde el punto de vista formal el Estatuto merece aplauso por disentildear un esquema integrado de proteccioacuten social con las funciones de salud seguridad social y asistencia social configurando de tal manera un preciso modelo estatutario sin incurrir en la ambiguumledad que preside el correlativo modelo constitucional Ello no obstante se observa alguacuten desajuste como por ej el que lleva consigo la enunciacioacuten por la letra c) del art 1651 dentro por tanto de competencias de seguridad social de competencias referidas a la ldquoasistencia sanitaria y a los servicios sociales del sistema de seguridad social en Cataluntildeardquo La comparacioacuten del Estatuto06 respecto del Estatuto79 es tambieacuten favorable resultando ahora una regulacioacuten normativa mushycho maacutes cuidadosa aunque soacutelo aparentemente maacutes respetuosa con la distribucioacuten constitucional de competencias Que ese resultado sea atribuible al Parlamento de Cataluntildea o al Parlamento Espantildeol es algo que tras la vigencia del texto estatutario mantiene simplemente un intereacutes histoacuterico teacutecnicamente intrascendente

2ordf) En lo relativo a las competencias autonoacutemicas sobre seguridad social pese a un reconocimiento expliacutecito de que tales competencias han de respetar ineludishyblemente hellip ldquolos principios de unidad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la seguridad socialrdquo (art 1611 inexistente en el art 17 del anterior Estatuto) a la hora de la verdad las letras a) y b) del mencionado art 1611 reproducen casi literalmente las letras a) y b) del art 172 de su antecedente del mismo modo que el art 1652 es reacuteplica casi exacta del art 174 del anterior lo que perpetuacutea la atrishybucioacuten a la Generalidad de extensas competencias que no le corresponden ex art 149117ordf CE seguacuten doctrina terminante del TC Tambieacuten es equiacutevoca ameacuten de asistemaacutetica la referencia a un ldquosistema de seguridad social en Cataluntildeardquo siendo asiacute que sistema de seguridad social soacutelo puede haber uno en Espantildea que es el que ya existe como tal denominado por cierto ldquosistema nacional de seguridad socialrdquo Si a lo que se quiere referir la letra c) del art 1611 es a los servicios sociales y a la asistencia sanitaria sujetos a la competencia autonoacutemica estaacute de maacutes hablar de ldquoun sistema de seguridad social en Cataluntildeardquo Y si a lo que se quiere aludir en aquel precepto es al sistema nacional de seguridad social con referencia anacroacutenica a sus prestaciones sanitarias y a sus servicios sociales entonces se debioacute decir con total rigor ldquosistema nacional de seguridad socialrdquo De otro lado el escaso acierto de la letra c) arrastra el escaso acierto de las letras d) y f) del propio art 1611 en el primer caso ademaacutes por una posible invasioacuten de competencias estatales en materia de prevencioacuten de riesgos profesionales ex art 14917ordf CE Otra suerte de criacutetica merecen las competencias reconocidas a la Generalidad en la letra e) del art 1611 respecto de las pensiones no contributivas En el plano formal la competencia

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sobre ellas no corresponde obviamente a las CCAA al haberlas disfrazado la Ley 2690 de prestaciones de seguridad social de cuyo sistema forman parte a contar de entonces por consiguiente de lege data la uacutenica competencia reconocible a la Generalidad en esta materia no puede pasar del plano de la delegacioacuten ya que el reconocimiento y la gestioacuten de las mismas soacutelo cabe bajo la aplicacioacuten de la legislashycioacuten estatal y conforme a las pautas que contengan las disposiciones de transferenshycia o los convenios Estado-Generalidad celebrados ad hoc Otra cosa bien distinta podraacute sostenerse en el plano material puesto que las prestaciones no contributivas tienen la naturaleza de prestaciones asistenciales y deberiacutean ser de la competencia exclusiva de las CCAA Pero en el derecho constituido es eacutesta una simple opinioacuten y soacutelo de lege ferenda es planteable el cambio legal que asiacute lo establezca debiendo constatarse que nunca las CCAA han presionado poliacuteticamente con la fuerza de la que disponen para que esa reforma legal fuera llevada a teacutermino En todo caso la competencia de la Generalidad sobre las prestaciones no contributivas no podriacutea ser nunca una competencia en materia de seguridad social sino una competencia en materia de asistencia social

3ordf) En lo relativo a las competencias autonoacutemicas sobre asistencia social o servicios sociales las reconocidas a la Generalidad son irreprochables y desde luego muy acertadas las opciones admitidas en el sentido de que la accioacuten asistencial puede consistir en prestaciones teacutecnicas y en prestaciones econoacutemicas mdashno simples ayudas esporaacutedicas yo no perioacutedicas por tantomdash y puede establecerse a traveacutes de personas puacuteblicas y privadas indistintamente Llama en cambio negativamente la atencioacuten la atribucioacuten de competencia exclusiva a la Generalidad en lo relativo a la intervencioacuten y el control de los sistemas de proteccioacuten complementaria privados [art 1661 d)] lo que puede implicar invasioacuten de las competencias estatales sobre Planes y Fondos de Pensiones y Seguros Privados ex art 14916ordf pordm 1ordm iordm 1ordm CE y STC 20697 Incluso la anterior y mucho maacutes modesta competencia de la Generalidad sobre las mutualidades de previsioacuten social no integradas en el sistema de la seguridad social (art 921 del Estatuto79) se sometiacutea en el citado precepto estatutario al respeto de la legislacioacuten mercantil

5 A TIacuteTULO DE CONCLUSIONES

Primera La distincioacuten teoacuterica entre seguridad social y asistencia social es poshysible aunque no alcanza nunca conformidad general en los modelos doctrinales confrontados La distincioacuten praacutectica entre esos dos campos complementarios de la proteccioacuten social solo cabe en el plano estrictamente formal en el que por tanto

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seguridad social y asistencia social pasan a ser lo que el legislador disponga respecto de cada una de ellas

segunda En el modelo estaacutetico de proteccioacuten social (modelo constitucional) la distribucioacuten de competencias entre el Estado y las CCAA es simeacutetrico y razonable pese a las ambiguumledades existentes acerca de las funciones de seguridad social y de asistencia social todas las competencias importantes para el Estado en mateshyria de seguridad social todas las competencias importantes para las Comunidades Autoacutenomas en materia de asistencia social y todas las competencias importantes compartidas por uno y otras en materia de salud

tercera En el modelo dinaacutemico primario de proteccioacuten social (modelo legal unishytario) la distribucioacuten de competencias entre el Estado y las CCAA es asimeacutetrico e irrazonable porque las CCAA suelen invadir indebidamente en sus Estatutos salvo excepciones contadas las competencias del Estado en materia de Seguridad Soshycial mientras que el Estado disfraza indebidamente en su legislacioacuten ordinaria de Seguridad Social lo que materialmente es asistencia social En ello ha consistido pues el intenso conflicto competenciasmaterias en el aacuterea de la proteccioacuten social no deshecho hasta ahora por la copiosa doctrina del Tribunal Constitucional

Cuarta Sin embargo en el modelo dinaacutemico secundario de proteccioacuten social (modelo legal diversificado) tanto las disposiciones estatales de transferencia de funciones y servicios en materia de proteccioacuten social cuanto las leyes y reglamentos autonoacutemicos en el mismo aacuterea funcional se han adaptado plenamente al modelo dinaacutemico primario de proteccioacuten social lo que ha significado una actuacioacuten desigual por parte del Estado y de las CCAA Porque aqueacutel no ha cedido sus competencias indebidas en materia de asistencia social en tanto que las Comunidades Autoacutenomas no han legislado en materia de seguridad social y se han confirmado con legislar sobre las materias de la asistencia social no acaparadas por el Estado

quinta Llama la atencioacuten que incluso las Comunidades Autoacutenomas con mayor sentimiento nacionalista continuacuteen asumiendo competencias imposibles en materia de seguridad social mientras que abandonan resignadamente en manos del Estado competencias posibles en materia de asistencia social sin presionar poliacuteticamente con los poderosos medios de influencia a su alcance para reafirmar el modelo consshytitucional de proteccioacuten social

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Capiacutetulo x LAs PensIOnes de InCAPACIdAd PeRmAnente en eL sIstemA de PensIOnes de LA seGuRIdAd sOCIAL (1974-1996)

Joseacute Antonio Panizo Robles Administrador Civil del Estado Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social

INTRODUCCIOacuteN

1 En el aacutembito de la accioacuten protectora de la Seguridad Social es decir en la delimitacioacuten de las situaciones o estados de necesidad que se originan como conseshycuencia de la aparicioacuten de alguno de los riesgos cubiertos (accidente enfermedad paro cese en el trabajo o actividad etc) y que se manifiesta como un perjuicio para el beneficiario ya sea por exceso de gastos ya sea por defecto de ingresos1 aqueacutella recoge una serie prestaciones o beneficios2 dirigidos a las personas afectadas por

1 STC 1031983 22-11-1983 (RTC 1983 103) 2 Esa configuracioacuten legal se recoge en la Ley General de la Seguridad Social (artiacuteculo 38)

que lista las prestaciones del sistema de la Seguridad Social en liacutenea con los contenidos delos instrumentos internacionales en materia de Seguridad Social sentildealando las siguientesbull asistencia sanitaria en los casos de enfermedad maternidad enfermedad comuacuten o proshy

fesional y accidente laboral o no laboralbull recuperacioacuten profesional cuando se aprecie su necesidad en alguno de los supuestos

anteriores bull prestaciones econoacutemicas en las situaciones de incapacidad temporal maternidad paternishy

dad riesgo durante el embarazo riesgo durante la lactancia natural cuidado de menoresafectados por caacutencer u otra enfermedad grave incapacidad permanente (contributiva ono contributiva) jubilacioacuten (contributiva o no contributiva) desempleo (contributivo o asisshytencial) y muerte y supervivencia

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Joseacute Antonio Panizo Robles

dichas situaciones3 que tienen el alcance y el contenido que establezca el legislador en cada momento4

Dentro de ese conjunto de prestaciones de la Seguridad Social son las prestacioshynes de naturaleza econoacutemica las que tienen una mayor incidencia considerando no solo el nuacutemero de beneficiarios de las mismas sino de forma particular su impacto en el Presupuesto de Gastos de aqueacutella que para el ejercicio 2014 implica el 937 de dicho Presupuesto

Presupuesto de Gastos de la Seguridad Social en 2014

Concepto Importe (miles euros) Participacioacuten

Prestaciones econoacutemicas 12481886730 9469

Asistencia sanitaria 144691967 110

Servicios sociales 142500671 108

Tesoreriacutea informaacutetica y otros servicios funcionales comunes 174524963 132

Operaciones no financieras 12943604331 9819

Operaciones financieras 238449223 181

Presupuesto consolidado 13182053554 10000

Fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social Informacioacuten sobre los Presupuestos de la Seguridad Social para 2014 Disponible en la paacutegina web wwwseg-sociales

2 Dentro del conjunto de prestaciones econoacutemicas el ordenamiento de la Seshyguridad Social recoge las correspondientes a la contingencia de incapacidad permashynente consistente en la alteracioacuten grave de la salud previsiblemente definitiva que impide o dificulta el desarrollo normal de la vida ordinaria de una persona y que en su caso modifica la capacidad laboral fiacutesica psiacutequica o sensorial de quien la padece

bull prestaciones familiares contributivas o no contributivas ybull prestaciones de servicios sociales previstas especiacuteficamente para reeducacioacuten y rehashy

bilitacioacuten de invaacutelidos y asistencia a la tercera edad sin perjuicio de que tambieacuten seimplanten para otras materias

3 Ha de tenerse en cuenta que en Espantildea el marco de la accioacuten protectora del sistema dela Seguridad Social queda delimitado en sus grandes liacuteneas por el artiacuteculo 41 de la Constitucioacutenque demanda de los poderes puacuteblicos el mantenimiento de un reacutegimen puacuteblico de SeguridadSocial para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientesante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo

4 STC 651987 de 21 de mayo (RTC 1987 65)

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Las pensiones de incapacidad permanente en el sistema de pensioneshellip

La situacioacuten de incapacidad permanente se contempla en el aacutembito protector de la Seguridad Social en dos modalidades

a) Las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva para las que la situacioacuten de necesidad surge por la incapacidad para el trashybajo que genera la invalidez y en consecuencia la peacuterdida de capacidad de ganancia del sujeto que la padece

b) Las pensiones de invalidez en la modalidad no contributiva a traveacutes de las cuales se pretende dar cobertura protectora a quienes sufriendo una determishynada disminucioacuten de su capacidad en al menos un 65 carece de ingresos suficientes para subsistir al no alcanzar un determinado nivel de rentas

A su vez y dentro de las prestaciones de la modalidad contributiva cabe diferenshyciar las que provienen de un riesgo profesional (accidente de trabajo y enfermedad profesional) de las que traen su origen en un ldquoriesgo comuacutenrdquo (accidente no laboral y enfermedad comuacuten)

3 Implantadas en el marco de la accioacuten protectora desde los primeros meshycanismos de cobertura social en Espantildea aunque con un desarrollo maacutes tardiacuteo las pensiones de incapacidad permanente supusieron en el periacuteodo 1975-1988 un fuerte problema para la evolucioacuten y la estabilidad del sistema de Seguridad Social debido baacutesicamente a la enorme permeabilidad en el acceso a la proshyteccioacuten5 motivado en buena parte por una fuerte presencia del uso indebido y fraudulento que obligoacute a establecer todo un conjunto de medidas en orden a hacer evolucionar esta rama de proteccioacuten en paraacutemetros acordes al estado de salud y de las condiciones de trabajo de la sociedad espantildeola al inicio del uacuteltimo cuarto del pasado siglo modificando el panorama que podiacutea deducirse al analizar las tasas de crecimiento de las nuevas altas en las pensiones de invalidez maacutes propias de una sociedad que hubiese salido recientemente de sucesos beacutelicos o catastroacuteficos

Ese conjunto de medidas se van a adoptar dentro del sistema de la Seguridad Social en el periacuteodo en que Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez pasa a ostentar primero la direccioacuten econoacutemica y juriacutedica de la Seguridad Social en su condicioacuten de Director General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedico de la Seguridad Social (1982-1985) y

5 Sobre la problemaacutetica de las prestaciones de Seguridad Social a finales de la deacutecadade los setenta del pasado siglo vid ISTURIZ J y otros ldquoProblemas actuales de la Seguridad Social en Espantildeardquo en especial su apartado IV B)

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posteriormente a encargarse como maacuteximo responsable del sistema en su condicioacuten de Secretario General para la Seguridad Social (1986-1996)6

Este es el propoacutesito de este trabajo enmarcado en el libro homenaje a Adolfo Jimeacutenez Analizar de modo breve debido a la exigencias de espacio la situacioacuten de las pensiones de invalidez en el periacuteodo sentildealado el conjunto de medidas adoptashydas para adecuar la evolucioacuten de tales prestaciones y el gasto ocasionado por las mismas a la situacioacuten sociosanitaria social y econoacutemica de la poblacioacuten afiliada y por uacuteltimo verificar si los propoacutesitos perseguidos con la implantacioacuten de las medidas tuvieron el eacutexito esperado

No obstante antes de efectuar el anaacutelisis sentildealado parece conveniente efectuar una breve reflexioacuten sobre la implantacioacuten de las pensiones de invalidez permanente en los periacuteodos anteriores a la llegada de Adolfo Jimeacutenez a la direccioacuten del sistema de la Seguridad Social

1 LA EVOLUCIOacuteN DE LAS PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE

11 La cobertura de la invalidez derivada de accidentes de trabajo

Como sucedioacute en la mayoriacutea de los sistemas de proteccioacuten social de la Europa continental en Espantildea la primera cobertura de las consecuencias de una incapacidad permanente se concretan en las situaciones derivadas de un accidente de trabajo7 que hace responsable al patrono de la situacioacuten de incapacidad para el trabajo de sus obreros obligaacutendosele al pago de indemnizaciones a los que quedasen incapashycitados por un accidente de trabajo (o posteriormente a causa de una enfermedad profesional)

Las indemnizaciones consistiacutean en cantidades a tanto alzado en funcioacuten del sashylario y del tipo de incapacidad que podiacutea ser temporal permanente absoluta (para todo trabajo o para la profesioacuten habitual) o permanente parcial El aseguramiento del patrono era voluntario8 lo que podiacutea suponer la desproteccioacuten del obrero en caso de insolvencia del mismo

6 El autor de este trabajo colaboroacute de forma activa y directa con Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez enel periacuteodo considerado tanto en la entonces Direccioacuten General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedicode la Seguridad Social como posteriormente en la Secretariacutea General para la Seguridad Social

7 A traveacutes de la Ley de Accidentes de Trabajo 30 de enero de 1900 8 Salvo desde 1919 para los accidentes de trabajo en el mar

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Las previsiones de la Ley de 1900 fueron complementadas por la Ley de 10 de enero de 1922 (que incrementoacute las prestaciones y las hizo extensivas a otros supuestos) asiacute como en la Ley de Bases de 4 de julio de 19329 que establecioacute la obligatoriedad del aseguramiento empresarial generalizoacute las indemnizaciones en forma de renta (pensiones) en lugar de en forma de capital e implantoacute el principio de automaticidad en las prestaciones en virtud del cual el obrero se encontraba protegishydo auacuten en el caso de que el patrono hubiese incumplido la obligacioacuten aseguradora

12 La proteccioacuten derivada de contingencias comunes a traveacutesde los seguros sociales

Dejando al margen los antecedentes de los seguros voluntarios y subsidiados10 la cobertura social de las contingencias no profesionales comienza en Espantildea con la implantacioacuten del denominado ldquoRetiro Obrerordquo a traveacutes del Real Decreto de 10 de marzo de 191911 si bien la proteccioacuten de la situacioacuten de incapacidad permanente quedaba muy limitada siendo inexistente para los mayores de 45 antildeos (salvo que la incapacidad derivase de una contingencia profesional) mientras que para los menores de 45 antildeos en el momento de integracioacuten en el seguro que se invalidasen podiacutean elegir entre recibir el capital acumulado en su libreta de capitalizacioacuten o convertirlo en una renta vitalicia siempre que la pensioacuten resultante fuese al menos de 180 pesetas anuales

No obstante se establecioacute un reacutegimen transitorio de proteccioacuten a los invaacutelidos basado en las imposiciones personales voluntarias de los afiliados y se anunciaba por primera vez la voluntad de implantar un seguro de invalidez12

9 Dicha Ley fue modificada por la Ley de 13 de agosto de 1932 y refundida por Orden de8 de octubre de 1932

10 Que comienzan en Espantildea con la creacioacuten del Instituto Nacional de Previsioacuten (INP)mediante Ley de 27 de febrero de 1908

A traveacutes de ese ldquoaseguramiento voluntariordquo con el INP se contrataba una renta vitalicia mediante la apertura de una libreta de pensioacuten de retiro individual en la que se acumulabanlas aportaciones realizadas por los trabajadores que no podiacutean superar a las necesarias paraproducir una pensioacuten anual de 1500 pesetas ni ser inferiores a 50 ceacutentimosdiacutea

En este sistema voluntario de pensiones se permitiacutea a los asociados a quienes sobrevinieseuna incapacidad absoluta para el trabajo anticipar a la fecha en que surgiese la conversioacutenen renta vitalicia inmediata de la diferida que tuviesen contratada siempre que la pensioacutenresultante fuese mayor o igual a 60 pesetas anuales

11 Desarrollado por el reglamento aprobado mediante Real Decreto de 21 de enero de 192112 Art 78 del Real Decreto de 21 de enero de 1921 ldquoHasta tanto que organice el Instituto

Nacional de Previsioacuten un reacutegimen de seguro de invalidez complementario del de retiros seestableceraacute un reacutegimen transitorio de proteccioacuten a los invaacutelidoshelliprdquo

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13 La proteccioacuten de la invalidez a traveacutes del subsidio de vejez e Invalidezy de las mutualidades Laborales

La Ley de 1 de septiembre de 1939 desarrollada por la Orden de 2 de febrero de 1940 sustituyoacute al reacutegimen del retiro obrero por un reacutegimen de subsidios de vejez que a su vez dio cobertura mediante el establecimiento de prestaciones (subsidios) en las situaciones de incapacidad permanente y total para la profesioacuten a partir de los 60 antildeos de edad si bien limitada a los trabajadores por cuenta ajena cuyos ingresos no superasen un determinado liacutemite13

La invalidez protegida era muy reducida en cuanto que solo teniacutean acceso a una pensioacuten cuya cuantiacutea era igual a la del subsidio de vejez (1080 pesetas anuales) los afiliados que sufriesen una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesioacuten que fuesen mayores de 60 antildeos y que cumpliesen el mismo periodo de carencia impuesto para el cobro del subsidio de vejez (1800 diacuteas de trabajo y cotizacioacuten)14

En 1947 el anterior Seguro de Vejez se transforma en el Seguro de Vejez e Inshyvalidez15 que aunque no incorporoacute cambios sustanciales respecto de la legislacioacuten anterior sin embargo implicoacute el establecimiento por primera vez en Espantildea de la cobertura especiacutefica para el riesgo de invalidez cuando no procediese de accidente de trabajo o enfermedad profesional

El nuevo seguro protegiacutea la invalidez para la profesioacuten habitual derivada de causas distintas a las contingencias profesionales alterando al tiempo el concepto de invashylidez utilizado hasta entonces basaacutendolo no en una mera merma de la capacidad fisioloacutegica sino en una reduccioacuten de la capacidad de trabajo y derivado de ello en la capacidad de ganancia

Para acceder a la pensioacuten por invalidez (establecida inicialmente en una cuantiacutea fija de importe semejante al subsidio de vejez) se debiacutea constatar una invalidez absoluta y permanente para todo trabajo de la profesioacuten habitual que impidiese ganar al trabajador en un trabajo adecuado a sus fuerzas su capacidad su instruccioacuten y a la profesioacuten ejercida al menos un tercio de lo que ganase habitualmente un

13 Establecido inicialmente en 6000 pesetas anuales14 Por tanto la proteccioacuten efectiva de las persona invaacutelidas en el marco del seguro obligashy

torio se reduciacutea al derecho a adelantar el cobro del subsidio de vejez siempre que se fueramayor de 60 antildeos

15 Implantado por Decreto de 18 de abril de 1947 y desarrollado por Orden de 18 de juniode 1947

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asalariado de la misma categoriacutea sano fiacutesica y mentalmente de instruccioacuten anaacuteloga y en la misma localidad

Se exigiacutea como requisito indispensable para la concesioacuten de la pensioacuten (ademaacutes de la acreditacioacuten meacutedica de la existencia de la incapacidad y de su incidencia) tener un periacuteodo de afiliacioacuten al seguro de al menos cinco antildeos de antelacioacuten a la fecha en que fuese declarada la incapacidad y presentar cotizaciones efectuadas a su favor correspondientes como miacutenimo a mil ochocientos diacuteas de trabajo

En paralelo al establecimiento y desarrollo del Seguro de Vejez e Invalidez y al amparo de las reglamentaciones de trabajo16 fueron surgiendo diferentes Montepiacuteos y Mutualidades reguladas posteriormente por el Reglamento General del Mutualismo Laboral17

Respecto de la situacioacuten de incapacidad el Mutualismo Laboral inicialmente manshytuvo el esquema protector anterior (protegiendo solamente la invalidez permanente y absoluta para todo trabajo no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profeshysional) para posteriormente ampliar su aacutembito objetivo a la pensioacuten de invalidez por incapacidad total y permanente para la profesioacuten habitual siempre que la invalidez se produjese despueacutes de que el mutualista hubiese cumplido los cincuenta antildeos

Ademaacutes frente a la uniformidad de las prestaciones del Seguro de Vejez e Invashylidez la pensioacuten procedente del Mutualismo Laboral teniacutea una cuantiacutea determinada como un porcentaje del salario cotizado diferente seguacuten la Mutualidad

14 La cobertura de la invalidez en el sistema de la seguridad social(antes de 1984)

La implantacioacuten del sistema de la Seguridad Social va a suponer un cambio total en la cobertura de la incapacidad configurando la proteccioacuten en base a un conjunto de prestaciones econoacutemicas cuyo importe va a depender del grado de incapacidad y del salario anterior del trabajador

A tal fin se establecieron cuatro grados de invalidez (que permanecen en la acshytualidad) incapacidad permanente parcial para la profesioacuten habitual incapacidad permanente total para la profesioacuten habitual incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez si bien el grado de incapacidad a partir del que se teniacutea derecho a una renta perioacutedica se fijaba en el 66 por 100

16 Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 16 de octubre de 1942 17 Aprobado por Orden de 10 de septiembre de 1954

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La incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y la gran invalidez daban derecho a una pensioacuten vitalicia bastante generosa ya que se calculaba aplicando al salario real del trabajador un porcentaje igual al 100 y al 150 respectivamente

A los 5 antildeos de implantacioacuten del nuevo sistema en 197218 y en el marco de una mejora de los aspectos financieros y de cobertura social19 se introdujeron modificashyciones importantes en la delimitacioacuten de la situacioacuten de a incapacidad permanente dando proteccioacuten a la invalidez permanente total de los menores de 45 antildeos (que hasta entonces estaban excluidos del acceso a una pensioacuten) estableciendo la incapacidad permanente total cualificada (con un incremento especial de la pensioacuten de incapacidad permanente total en los supuestos de mayor edad y concurrencia de factores econoacutemishycos y sociales) y rebajando al 33 por 100 el porcentaje de reduccioacuten de la capacidad de trabajo exigible para la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes

2 EL PANORAMA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE AL INICIO DE LOS ANtildeOS 80 DEL SIGLO xx

21 Desde la entrada en vigor de la Ley 241072 se comienza a experimentar en el sistema de la Seguridad Social un fuerte crecimiento de las pensiones de incapashycidad permanente que no tiene parangoacuten con la evolucioacuten de las demaacutes pensiones llegando a multiplicar por 5 el crecimiento de las pensiones de jubilacioacuten o triplicando la tasa de crecimiento del total de las pensiones lo que originoacute que si a principios de la deacutecada de los setenta esta modalidad de pensiones no llegaba a 16 del total de las pensiones a finales de la misma se aproximase a frac14 del total de pensiones20

18 A traveacutes de la Ley 241972 de Financiacioacuten y Perfeccionamiento de la Accioacuten Protectoradel Reacutegimen General de la Seguridad Social

19 Si bien estos uacuteltimos se implantaron con caraacutecter inmediato mientras que las reformasen los ingresos mdashque debiacutean darle cobertura econoacutemicamdash se demoraron con su impacto enel desequilibrio econoacutemico del sistema Vid Cruz Roche I (1984) ldquoAnaacutelisis econoacutemicohelliprdquo

20 La evolucioacuten de la distribucioacuten porcentual de las diferentes modalidades de pensioacuten enel periacuteodo sentildealado fue la siguiente

Clase de pensioacuten 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982

Invalidez permanente 162 176 188 199 211 220 228 233 239 2512

Jubilacioacuten 593 577 561 545 532 518 506 498 489 4769

Viudedad 205 209 213 219 223 227 231 234 236 2367

Fuente Memoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social 1982

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Evolucioacuten de las pensiones de Seguridad Social (1973-1982)

Antildeo Invalidez Jubilacioacuten total pensiones

num Inc antildeo ant num Incantildeo ant num Inc antildeo ant

1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982

498016 566517 639830 713107 801581 833044 962319

1024413 1106402 1215367

1375 1287 1157 1248 1023 895 644 800 984

1818017 1857724 1910707 1959012 2019397 2079288 2133515 2190247 2261999 2307016

220 285 256 306 297 259 267 328 199

3066374 3221560 3040476 3592005 3799908 4015098 4217699 4398434 4626612 4837643

508 568 552 579 566 505 429 519 456


Pero con independencia del fuerte crecimiento de las pensiones de invalidez permanente en el periacuteodo considerado la especial preocupacioacuten radicaba en las diferencias observadas en el incremento de estas pensiones en funcioacuten del Reacutegishymen de Seguridad Social de pertenencia siendo los regiacutemenes que incorporaban trabajadores por cuenta propia los que mostraban un crecimiento maacutes elevado que duplicaba o triplicaba mdashseguacuten los antildeosmdash el correspondiente a los trabajashydores por cuenta ajena en tasas que de continuar provocariacutea que en solo 3 oacute 4 antildeos se duplicase el nuacutemero de personas beneficiarias de pensiones de invalidez permanente21

21 La tasa de variacioacuten interanual del nuacutemero de pensiones de invalidez en la segunda mitadde la deacutecada de los setenta del pasado siglo era la siguiente

Reacutegimen de seg social 197675 197776 197877 197978 198079 198180 198281

General 1390 1383 955 1029 718 860 1154 RE T Autoacutenomos 3794 3570 3228 3122 1654 1516 1371 Agrario cuenta ajena 1387 1352 1213 793 603 832 1167 Agrario c propia 1095 1327 1138 592 389 586 635 Trabajadores del Mar 1920 1618 1175 880 2199 638 1140 Mineriacutea del Carboacuten -420 -564 -322 -127 -020 -103 112 Empleados de Hogar 2777 2805 3179 2593 2090 2591 2501 Total 1146 1241 1015 898 645 800 985


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22 Las cifras anteriores son muestra de la problemaacutetica de las pensiones de incapacidad permanente asiacute como las propuestas que en relacioacuten con las mismas se efectuacutean en los diferentes documentos de reforma de la Seguridad Social poshyniendo de manifiesto que el acceso a la cobertura y especialmente la ldquoobjetivacioacuten de la situacioacuten protegible de la invalidez es quizaacutes la maacutes problemaacutetica de la accioacuten protectora22rdquo que permite un uso indebido de la proteccioacuten por lo que es preciso la ldquorevisioacuten de la normativa en relacioacuten con la calificacioacuten hellip con la finalidad de obtener una mejora procedimental sin merma de las garantiacuteas de los beneficiariosrdquo23

De ahiacute que se propusiera una nueva configuracioacuten de la ldquoinvalidez como situacioacuten protegiblehellip fortaleciendo los sistemas y procedimientos de revisioacutenhellip asiacute como moshydificando en profundidad la configuracioacuten de los oacuterganos de calificacioacuten hacieacutendolos depender del Organismo gestor de las prestaciones24 objetivando la delimitacioacuten de la situacioacuten protegida hacieacutendola pivotar no solo en los aspectos meacutedicos sino en su incidencia en la capacidad real de trabajo teniendo en cuenta de igual modo los aspectos sociales y econoacutemicos presentes y haciendo hincapieacute en la revisioacuten de la situacioacuten invalidante declarada25

3 LAS MEDIDAS ADOPTADAS LA REDUCCIOacuteN DE LA INCIDENCIA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE

31 A partir del ejercicio 1983 se comienzan a adoptar determinadas medidas que pretenden un mayor control de las situaciones de incapacidad tanto la de nashyturaleza temporal26 como la de caraacutecter presumiblemente permanente medidas que combinan unas relacionadas con la cobertura protectora con otras que atienden aspectos de gestioacuten

22 Libro Blanco de la Seguridad Social P 242 23 Libro Verde de reforma de la Seguridad Social P 53 24 Libro Rojo de reforma de la Seguridad Social Tomo de Propuestas Pp 24 y ss 25 Como se ha sentildealado ldquohellip cuando se ha dedicado especial atencioacuten a la problemaacutetica

de la invalidez ello va unido a la preocupacioacuten por los equilibrios financieros del sistema dela Seguridad Social y por la racionalizacioacuten y reduccioacuten de sus costesrdquo ldquohellip ante un mayorrigor de los requisitos para el acceso a la jubilacioacuten y ante las dificultades de empleo paralas personas maduras ha existido una propensioacuten a solicitar prestaciones de incapacidadpermanente cuyo nuacutemero se incrementoacute de forma considerablerdquo Vid Rodriacuteguez-Pintildeero M enel preaacutembulo de la obra ldquoLa proteccioacuten de la Seguridad Social por incapacidad permanenterdquocoord por A Jimeacutenez

26 Llamada entonces ldquoincapacidad laboral transitoriardquo denominacioacuten que es sustituida por la de incapacidad temporal en 1994

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32 Este proceso se va a iniciar a traveacutes del Real Decreto 1071198427 mediante el cual y ldquodadas las desviaciones observadas en la proteccioacuten de la invalidez sobre todo si se compara con las prestaciones por jubilacioacuten28rdquo se adoptan diferentes medidas relacionadas con la determinacioacuten de la cuantiacutea de las prestaciones ecoshynoacutemicas29 al tiempo que se dictan reglas para un mayor control de las situaciones de realizacioacuten de trabajos por parte de las personas beneficiarias de pensiones de invalidez de la Seguridad Social con la obligacioacuten de las mismas de comunicar el inicio de las actividades a la entidad gestora De igual modo se crea una Comisioacuten de Seguimiento de la proteccioacuten de invalidez (descentralizada en cada una de las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social a traveacutes de las correspondientes Comisiones Provinciales) con la finalidad de proceder a un anaacutelisis y seguimiento perioacutedico de la prestacioacuten

33 No obstante las modificaciones maacutes importantes van a derivar de las Proshypuestas contenidas en el Libro Naranja30 en el convencimiento que era la rama de la invalidez ldquola que evidencia una mayor necesidad de reforma debieacutendose poner freno al crecimiento incontrolado de invaacutelidos fruto del faacutecil desviacionismo hacia esta prestacioacuten originada en la falta de coordinacioacuten existente en el ordenamiento actual de las prestaciones de invalidez y jubilacioacutenrdquo31 proponieacutendose una alternacioacuten del propio concepto legal de la invalidez la clarificacioacuten de las conexiones entre el status de invaacutelido y jubilado la ampliacioacuten del periacuteodo miacutenimo de cotizacioacuten necesario para acceder a las prestaciones derivadas de enfermedad comuacuten la evaluacioacuten y valoracioacuten de las situaciones invalidantes una reordenacioacuten de las prestaciones a

27 Real Decreto 10711984 de 23 de mayo por el que se modifican diversos en la norshymativa vigente en materia de invalides permanente en la Seguridad Social La Orden delentonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 6 de abril de 1983 incorporoacute normas aefectos del control de la incapacidad laboral transitoria en el sistema de la Seguridad Sociala traveacutes de un procedimiento informaacutetico de los datos contenidos en los partes de bajaalta yde confirmacioacutencontinuacioacuten mediante la utilizacioacuten de la red de teleproceso y la informacioacutendel Banco de Datos

28 Vid el preaacutembulo del RD 1071198429 Mediante el RD 10711984 se modifica la determinacioacuten de la base reguladora de las

pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivada de contingencias comunes quepasaban a calcularse mdashal igual que el resto de las pensionesmdash en funcioacuten de la suma de lasbases de cotizacioacuten correspondientes a un periacuteodo de 24 mensualidades frente al promediode las bases de cotizacioacuten del antildeo anterior a la declaracioacuten de la invalidez

30 O Documento Base para la reforma de la Seguridad Social para el Acuerdo Econoacutemico ySocial Madrid 1985 Durante el periacuteodo 19781985 se publicaron diferentes estudios e informessobre la reforma de la Seguridad Social que popularmente fueron conocidos por el color dela cubierta de las mismas En este sentido se citan los Libros Blanco (1978) Amarillo (1981)Rojo (1981) Verde (1982) o Naranja (1985)

31 Libro naranja P 127

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otorgar en funcioacuten de un nuevo disentildeo de la Seguridad Social la potenciacioacuten de los mecanismos de revisioacuten o las modificaciones de la configuracioacuten y funciones del oacutergano calificador con mayor dependencia del organismo responsable de las prestaciones

Algunas de las propuestas32 contenidas en el Libro Naranja van a implantarse en el ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la legislacioacuten de urgencia que se aprueba ese mismo antildeo33 cuyo objetivo fundamental fue el reforzamiento del caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de invalidez y de jubilacioacuten

De este modo se modifica el periodo miacutenimo de cotizacioacuten exigible en los casos en que la invalidez derivase de una enfermedad comuacuten que pasoacute de los cinco antildeos establecidos en la legislacioacuten anterior a un periacuteodo variable en funcioacuten de la edad en el momento de producirse la invalidez con un maacuteximo de 15 antildeos se altera la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de contingencias comunes situando su caacutelculo en las bases de cotizacioacuten de los ocho antildeos anteriores a la invalidez (en lugar de las bases de cotizacioacuten de los dos uacuteltimos antildeos empleados en la anterior legislacioacuten) se permite el acceso a las pensiones en los grados de invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de contingencias comunes desde situaciones de no alta o se establece la revalorizacioacuten automaacutetica de las pensiones al comienzo de cada antildeo en funcioacuten del iacutendice de precios al consumo previsto para cada antildeo

En paralelo con la acentuacioacuten de los principios de contribucioacuten y proporcionalidad posteriormente se implantan34 en el sistema de la Seguridad Social una modalidades no contributivas de la proteccioacuten de incapacidad35 de modo que el acceso a las penshy

32 Algunas propuestas como las relacionadas con el Oacutergano calificador van a tener queesperar hasta la reforma de 1994 mientras que otras de mayor calado caeraacuten en el olvido comolas relacionadas con la supresioacuten de los diferentes grados de invalidez pasando a consideraruna uacutenica situacioacuten de invalidez valorada en funcioacuten de la incapacidad para el desempentildeo dela actividad que se viniese realizando con anterioridad a la declaracioacuten de la invalidez o conrespecto de cualquier actividad semejante

33 Ley 261985 de 31 de julio de medidas urgentes de racionalizacioacuten de la estructura yde la accioacuten protectora de la Seguridad Social

34 Ley 261990 de 20 de diciembre de pensiones no contributivas de la Seguridad Social35 Previamente la Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos habiacutea

establecido un cataacutelogo de prestaciones a favor de las personas con discapacidad dentro delas que se encontraban algunas de contenido econoacutemico (subsidios) los cuales (al menos enlo referente a los subsidios de garantiacutea de ingresos miacutenimos y por ayuda por tercera persona)fueron sustituidos por las pensiones no contributivas de invalidez sin perjuicio de manteneren el percibo de los mismos a quienes hubiesen accedido a la cobertura antes de la entradaen vigor de la Ley 261990

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siones no queda condicionado a la afiliacioacuten o a la acreditacioacuten de un determinado periacuteodo de cotizacioacuten sino a la existencia de una situacioacuten a proteger (la invalidez en un determinado porcentaje de discapacidad mdash65mdash) y la ausencia de recursos suficientes

4 LA SITUACIOacuteN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE TRAS LA APLICACIOacuteN DE LAS REFORMAS INCORPORADAS

41 La aplicacioacuten de las medidas tanto de caraacutecter normativo como las de gestioacuten antes sentildealadas van a provocar una cambio radical en el panorama de las pensiones de invalidez permanente dentro del sistema de pensiones de Seguridad Social de modo que la evolucioacuten de esta modalidad de pensiones entra en una ldquoviacutea de normalidadrdquo y de coherencia con el estado socio-sanitario de la poblacioacuten afiliada36

Si en el decenio anterior las tasas de crecimiento de pensiones de invalidez permanente duplicaban a las de jubilacioacuten con mayor incidencia en los regiacutemenes de trabajadores por cuenta propia a partir de 1985 la evolucioacuten de las pensiones de invalidez permanente se situacutea por debajo de las pensiones de jubilacioacuten y la tasa de crecimiento de las mismas es menor que la que experimenta el total de pensiones

Esa evolucioacuten de las pensiones de invalidez se observa de igual modo en las tasas de crecimiento por regiacutemenes donde es espectacular la caiacuteda de las mimas en los regiacutemenes de trabajadores por cuenta propia con crecimientos mdashfrente a la deacutecada anteriormdash bastante inferiores a los experimentados en el Reacutegimen General y en otros regiacutemenes de trabajadores por cuenta ajena37

36 Las medidas anteriormente sentildealadas van a ir acompantildeadas por un plan completo demejora de la gestioacuten de la Seguridad Social con especial incidencia en el aacutembito de las presshytaciones econoacutemicas con medidas de simplificacioacuten administrativa (lo que supuso entre otrosefectos la eliminacioacuten de maacutes del 70 por 100 de los documentos requeridos para el reconocishymiento de las prestaciones) de agilizacioacuten en las fases de reconocimiento de aqueacutellas (con unareduccioacuten espectacular de los tiempos de tramitacioacuten) de informatizacioacuten de los expedientesde pensiones con un uso masivo de los procedimientos informaacuteticos y mejora de las Basesde Datos de la Seguridad Social asiacute como su interconexioacuten con los Registros y Bases deDatos existentes en otros Organismo y Administraciones Puacuteblicos y en materia de atencioacuten einformacioacuten al ciudadano poniendo los cimientos para la constitucioacuten de los posteriores Centrosde Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) Un anaacutelisis de tales medidas secontiene en la publicacioacuten del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ldquoBalance del Plan de Accioacuten de la Seguridad Social 1987-1990) Madrid 1991

37 Con la salvedad del Reacutegimen de Empleados de Hogar que mantiene una tasa de crecishymiento de las pensiones de invalidez superiores a las del total sistema

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Evolucioacuten de las pensiones en vigor a 31 de diciembre

Antildeo Invalidez permanente Jubilacioacuten total pensiones

num Inc Antildeo anterior num Inc Antildeo

anterior num Inc Antildeo anterior

1984 1419934 662 2423007 297 5255999 391 1985 1459383 278 2470202 196 5396517 267 1986 1490439 213 2535499 265 5545402 276 1987 1516942 178 2618961 328 5708849 295 1988 1542341 167 2701239 314 5880479 301 1989 1558368 104 2772149 363 6032267 258 1990 1581441 148 2844583 261 76187135 257 1991 1602543 139 2926309 287 6347973 260 1992 1628659 163 3009050 285 6509765 255 1993 1654591 159 3141673 441 6769903 400

Fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2014

Evolucioacuten de la tasa de variacioacuten del nuacutemero de pensiones de invalidez a 31 de diciembre

Antildeo R General Autoacutenomos AgrarioCta ajena

Agrario cta

propia

empleadoshogar total

1984 1152 805 636 372 1450 662 1985 510 392 300 202 970 278 1986 363 429 246 182 556 213 1987 325 391 138 135 529 178 1988 305 360 093 132 479 167 1989 215 254 047 070 392 104 1990 246 347 058 126 451 148 1991 215 404 040 104 430 133 1992 293 459 027 000 355 163 1993 356 435 -055 -046 233 159

42 Las uacuteltimas modificaciones establecidas en el periacuteodo analizado en relacioacuten con las pensiones de incapacidad permanente van a estar referidas mdashsiguiendo las propuestas del Libro Naranjamdash a la configuracioacuten del oacutergano calificador de la invalidez

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Si desde la implantacioacuten del sistema de la Seguridad Social el acceso a las prestaciones de incapacidad queda condicionado a la acreditacioacuten de una situacioacuten invalidante cuestioacuten que se residenciaba en los Organismos competentes en el aacutembito de la gestioacuten de la asistencia sanitaria38 dentro de los mecanismos de mashyyor control respecto de las prestaciones de incapacidad permanente en 199539 se produce una reforma sustancial en la gestioacuten de estas prestaciones al residenciarse en la competencia del Organismo encargado de la misma (el Instituto Nacional de la Seguridad Social) tambieacuten la correspondiente a la declaracioacuten de la situacioacuten deinvalidez a traveacutes de unos Oacuterganos de composicioacuten multidisciplinar mdashlos Equipos de Valoracioacuten de las Incapacidades (EVIs)mdash

5 A MODO DE CONCLUSIOacuteN

En el sistema de Seguridad Social y en especial tras la puesta en praacutectica de la mejora establecida por la Ley 241972 se observoacute un crecimiento anormal de las pensiones de invalidez permanente que se prolongoacute maacutes de un deacutecada y que de haber continuado hubiera supuesto un grave problema para la estabilidad y consoshylidacioacuten del sistema de pensiones

Frente a esa situacioacuten los responsables de la Seguridad Social en aquellos moshymentos al frente de los cuales hay que situar a Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez fueron adoptando una serie de medidas tanto en el aacutembito normativo como en las aacutereas de gestioacuten que tras un proceso paulatino de aplicacioacuten permitieron que esta modalidad de proteccioacuten volviera a una senda de ldquonormalidadrdquo en relacioacuten con el comportamienshyto que iba teniendo el gasto del sistema y dentro del mismo el gasto de pensiones

Es cierto que a pesar de ello en los antildeos siguientes se siguioacute hablando del fraude en la cobertura de la incapacidad si bien poniendo maacutes el eacutenfasis en la denominada ldquoincapacidad temporalrdquo que en la de caraacutecter permanente40 si bien las

38 El entonces Instituto Nacional de Salud (posteriormente transformado en el Instituto Nacioshynal de Gestioacuten Sanitaria) y en su caso los Servicios de Salud en las Comunidades Autoacutenomasque hubiesen recibido la transferencia de las funciones y servicios de aqueacutel en su territorio

39 Ley 421994 de 30 de diciembre medidas fiscales administrativas y del orden social asiacutecomo Real Decreto 13001995 de 21 de julio desarrolloacute la Ley 421994 en este aspecto y enotros en materia de incapacidades del sistema de Seguridad Social

40 Por ejemplo en el Acuerdo social de 1996 apartado E) se acuerda el establecimientode programas de mejora de la gestioacuten en relacioacuten con las modalidades de incapacidades reshygiacutemenes y aacutembitos geograacuteficos en los que se estime que pueda existir una evolucioacuten anoacutemalarespecto de las previsiones y estudios realizados al efecto

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modificaciones que se fueron implantando bien de caraacutecter normativo41 bien en el aacutembito de la gestioacuten no tuvieron la incidencia de las que se han analizado en este trabajo debido a que ya ldquose habiacutean puesto los diques para hacer frente a las viacuteas de aguardquo que esta modalidad de prestaciones econoacutemicas estuvo representando para el sistema puacuteblico de pensiones de la Seguridad Social

BIBLIOGRAFIacuteA

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MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES ldquoAcuerdo sobre consolidacioacuten y racionashylizacioacuten del sistema de la Seguridad Socialrdquo Colec Seguridad Social 1996

De igual modo en el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de proteccioacuten social(2011) dentro del apartado xIII (ldquoMejora de la gestioacutenrdquo) se acuerda la adopcioacuten de medidasdestinadas a mejorar la gestioacuten de las prestaciones por invalidez al objeto de frenar las causasde fraude dentro del sistema puacuteblico en el acceso y permanencia de las prestaciones

Por el contrario en los dos Acuerdos sociales siguientes mdashlos de 2007 y 2011mdash apenasse hace hincapieacute en el fraude en las pensiones de incapacidad permanente (aunque se sigueinsistiendo en el uso indebido de la proteccioacuten en el aacutembito de la prestacioacuten de incapacidadtemporal) dada la modificacioacuten operada en el aacutembito de la cobertura y de la gestioacuten respectode esta modalidad de pensiones en relacioacuten con su situacioacuten en deacutecadas anteriores

41 La modificacioacuten de la denominacioacuten de las pensiones de invalidez permanente que pasana ser de ldquoincapacidad permanenterdquo una mayor coordinacioacuten entre las pensiones de invalidezy de jubilacioacuten de modo que con caraacutecter general una vez cumplida la edad de jubilacioacuten nose accede a la de invalidez la transformacioacuten nominal (ya que la misma no implicaba salvo elnombre modificacioacuten alguna de las prestaciones) de las pensiones de invalidez en pensionesde jubilacioacuten cuando los beneficiarios de las mismas cumpliacutean la edad de acceso ordinarioa la jubilacioacuten ligeras modificaciones en la determinacioacuten del complemento de gran invalidezo una mayor flexibilidad en el acceso a las pensiones de invalidez derivada de enfermedadcomuacuten para beneficiarios menores de 31 antildeos

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ldquoAcuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de proteccioacuten socialrdquo Colec Seguridad Soshycial 2001

ldquoAcuerdo sobre medidas de Seguridad Socialrdquo Colec Seguridad Social 2007

Informe de evaluacioacuten y reforma del Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 2003

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIOacuteN ldquoAcuerdo social y econoacutemico para el crecimientoel empleo y la garantiacutea de las pensiones (ASE)rdquo Madrid 2011

ldquoInforme de evaluacioacuten y reforma del Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 2011

MINISTERIO DE TRABAJO SANIDAD Y SEGURIDAD SOCIALrdquoCriterios para la racionalizacioacuten y mejora de la Seguridad Social (Libro Rojordquo Madrid 1981

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ldquoProyeccioacuten econoacutemico-actuarial de losgastos e ingresos de la Seguridad Social 1985-1993rdquo Cole Informes Madrid 1985

ldquoDocumento Base para la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita del AcuerdoEconoacutemico y Social (AES)rdquo Colec Informe Madrid 1985

ldquoAnaacutelisis econoacutemico financiero del sistema espantildeol de la Seguridad Social (1964-1985) Colec Informe Madrid 1985

ldquoBalance del Plan de Accioacuten de la Seguridad Social 1987-1990rdquo Colec Informe de Seguridad Social Madrid 1991

ldquoInforme sobre el Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 1996

PRESIDENCIA DEL GOBIERNO ldquoLa Seguridad Social en Espantildea Programa de mejora yracionalizacioacuten (Libro Verde)rdquo Madrid 1982

VV AA ldquoLa reforma de la Seguridad Socialrdquo Papeles de Economiacutea Espantildeola Num 1213 Madrid 1981

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Capiacutetulo xI LA ImPORtAnCIA de LA PRevenCIOacuteny de LA RehAbILItACIOacuten eL PAPeL de LAs mutuAs

Heraclio Corrales Director General de Ibermutuamur

1 INTRODUCCIOacuteN

El objetivo del presente artiacuteculo es reflexionar sobre las funciones preventivas y rehabilitadoras que se comprenden en nuestro Sistema de Seguridad social y en concreto en el aacutembito de la proteccioacuten de los riesgos profesionales con especial atencioacuten a la actividad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social

Todo ello en un contexto internacional en el que en materia de Seguridad Social se observa como han reconocido los principales organismos internacionales especiashylizados un movimiento en el foco del papel tradicional maacutes reactivo de proporcionar proteccioacuten una vez que ocurre el accidente o la enfermedad hacia un papel maacutes proactivo en el cual las propias instituciones de Seguridad Social asignan mayores recursos a la promocioacuten y prevencioacuten de la salud laboral

Por tanto unos sistemas de Seguridad Social dinaacutemicos y cambiantes que se enfrentan a una serie de retos globales derivados de una realidad social y econoacutemica en permanente evolucioacuten especialmente marcada por la crisis econoacutemica que vivishymos Espero que estas reflexiones sirvan para plantear preguntas y ofrecer algunas respuestas compatibles con la articulacioacuten de la proteccioacuten a la nueva realidad como digo desde el prisma singular y propio de las Mutuas

Asiacute con caraacutecter general quiero destacar en primer lugar la necesidad de garanshytizar la proteccioacuten integral frente a los riesgos de origen profesional cuestioacuten que

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Heraclio Corrales

en nuestro paiacutes llevan a cabo las Mutuas La importancia de este concepto es clave para valorar la verdadera dimensioacuten de las funciones preventivas y rehabilitadoras que desarrollan estas entidades que si bien nacieron con una actuacioacuten centrada exclusivamente en el aseguramiento del accidente de trabajo en su marco actual de colaboracioacuten aseguran a la poblacioacuten trabajadora esta proteccioacuten integral aunando prevencioacuten asistencia sanitaria prestaciones econoacutemicas rehabilitacioacuten y readapshytacioacuten profesional

Una proteccioacuten integral que es un activo propio de nuestro sistema de Seguridad Social dado que contamos con entidades especializadas las Mutuas a las que poder atribuir de forma conjunta las funciones relacionadas con todo el ciclo de la proteccioacuten Por tanto la garantiacutea de unidad de este proceso es un bien irrenunciable en siacute mismo pues la quiebra del mismo reduce la efectividad y sinergias del Sistema de proteccioacuten social en las contingencias profesionales

Este no es un tema baladiacute ya que de acuerdo con las estimaciones maacutes freshycuentes el gasto derivado de esta proteccioacuten del accidente de trabajo y la enfershymedad profesional se situacutea entre un 25 y un 4 del PIB en la Unioacuten Europea y proacuteximo al 10 en la Comunidad Iberoamericana (seguacuten datos de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social) de forma que estamos ante un asunto de enorme trascendencia

Dentro de esta proteccioacuten integral las dos cuestiones que han sido menos desashyrrolladas histoacutericamente por nuestro sistema de Seguridad Social son precisamente la prevencioacuten de riesgos laborales asiacute como la rehabilitacioacuten y readaptacioacuten del trabajador una vez sufrido el accidente de trabajo Pero en cambio ambos aspectos inicio y final del ciclo de proteccioacuten se configuran como importantes retos de presente y futuro pues del tratamiento que se haga de los mismos se derivaraacuten importantes eficiencias y beneficios para la salud de la poblacioacuten trabajadora sus familias su entorno su empresa y por supuesto para el propio sistema

Por ello su desarrollo debe ser un objetivo fundamental para el conjunto de las Administraciones Puacuteblicas y en este camino es importante la aportacioacuten de las Mutuas por su experiencia por su capacidad resultados y por su conocimiento en estas materias Son entidades comprometidas con la mejora de la atencioacuten y la salud laboral de las empresas asociadas y de los trabajadores protegidos que prestan servicio a nuestro mercado de trabajo lo que implica un alto nivel de interlocucioacuten con empresas trabajadores y agentes sociales

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La importancia de la prevencioacuten y de la rehabilitacioacuten el papel de las Mutuas

2 LA PREVENCIOacuteN Y REHABILITACIOacuteN EN NUESTRO SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

a Prevencioacuten de riesgos laborales

La prevencioacuten es el primer eslaboacuten de la cadena protectora frente a los riesgos laborales o dicho de otro modo la uacutenica viacutea para evitar o reducir las consecuencias de los accidentes en el trabajo En Espantildea comenzoacute a desarrollarse a comienzos del siglo xx desde la entrada en vigor de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 aunque ya en el siglo anterior se habiacutean desarrollado algunas normas en la materia por ejemplo en relacioacuten a la proteccioacuten de la poblacioacuten infantil

Durante la primera mitad del siglo se llevoacute a cabo un desarrollo normativo cada vez maacutes intenso en esta materia siendo un punto de inflexioacuten la publicacioacuten del Convenio 155 de la OIT sobre la Seguridad y Salud de los Trabajadores Dicho Convenio fue ratificado por numerosos paiacuteses entre ellos los de la futura Unioacuten Europea adquiriendo el compromiso de aplicar sus indicaciones En nuestro caso el Gobierno de Espantildea lo ratificoacute en el antildeo 1985

Auacuten cuando existiacutea abundante normativa anterior fue a partir de la entrada en vigor de la Constitucioacuten Espantildeola de la normativa laboral derivada del Estatuto de los Trabajadores y especialmente desde la entrada de Espantildea en la Comunidad Econoacutemica Europea cuando se desarrolloacute de forma integral esta materia en nuestro paiacutes fruto de la transposicioacuten de la Directiva Marco 89391

Dicha Directiva cuyo objetivo era armonizar el desarrollo normativo en esta materia en los diferentes paiacuteses miembros de la Unioacuten Europea seriacutea fundamental para que unos antildeos maacutes tarde en 1995 se promulgara en nuestro paiacutes la Ley de Prevencioacuten de Riesgos Laborales (Ley 311995) a partir de la cual se generaron abundantes reglamentos de desarrollo sobre riesgos especiacuteficos y sectores de especial peligrosishydad Asiacute se iniciaba la transicioacuten desde los sistemas de prevencioacuten anteriores maacutes elementales a una organizacioacuten maacutes compleja de la prevencioacuten que es la que se ha ido consolidando desde entonces

Hasta la publicacioacuten de la citada Ley 311995 las actividades preventivas eran desarrolladas en general por las propias empresas y tambieacuten por las Mutuas puesshyto que en definitiva eran las organizaciones mejor configuradas para llevar a cabo esta labor dados los recursos que destinaban a la misma asiacute como por su mayor conocimiento y cercaniacutea a las empresas y al accidente laboral

De esta manera las Mutuas fueron agentes pioneros e impulsoras de la actividad preventiva en nuestro paiacutes convirtieacutendose en los primeros Servicios de Prevencioacuten

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Heraclio Corrales

Ajenos creados a partir de la aprobacioacuten y publicacioacuten del Reglamento de los Servicios de Prevencioacuten de 1997 fruto tambieacuten de la adecuacioacuten de la mencionada Directiva Europea 89391 a la normativa espantildeola

Pero a partir de la entrada en vigor unos antildeos maacutes tarde del Real Decreto 6882005 las Mutuas tuvieron que retirarse de esta funcioacuten y llevar a cabo el proceso legal de separacioacuten juriacutedica y econoacutemica de sus servicios de prevencioacuten constituyenshydo a tal efecto las Sociedades de Prevencioacuten cuyo titular es el patrimonio histoacuterico de las propias Mutuas Estas Sociedades actuacutean hoy en el mercado al igual que el resto de servicios u operadores mercantiles auacuten cuando su marco regulador no ha sido totalmente actualizado de acuerdo con esta consideracioacuten

Este proceso de segregacioacuten ha derivado en que las actividades preventivas de las Mutuas que ejercen con cargo a las cotizaciones sociales de contingencias profesionales queden delimitadas al fomento de la integracioacuten de una cultura de la prevencioacuten en la gestioacuten empresarial junto a otras acciones formativas y geneshyralistas

Si bien como veremos en el apartado siguiente existen otras actividades que las Mutuas realizan en prevencioacuten de riesgos laborales por ejemplo aquellas que son posibles gracias a los niveles de eficiencia alcanzados por el Sector posibishylitando que anualmente se dote el Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten de la Seguridad Social

En este marco preventivo general que he tratado de dibujar brevemente deben reconocerse los pasos y avances conseguidos en este periodo en la lucha contra la siniestralidad laboral y en la apuesta por la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores A ello han contribuido los diferentes agentes empresas trabajadores Mutuas servicios de prevencioacuten y por supuesto tambieacuten las Administraciones que han llevado a cabo poliacuteticas activas en esta materia a partir de la implementacioacuten de planes y estrategias como la Estrategia Espantildeola de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012 asiacute como sus respectivos planes de accioacuten anuales

Pero a pesar del camino recorrido lo cierto es que todaviacutea los iacutendices de siniesshytralidad en nuestro paiacutes estaacuten por encima de las medias europeas Aunque en los uacuteltimos antildeos hemos asistido a una importante reduccioacuten de los citados iacutendices eacutesta se debe principalmente a la caiacuteda de la actividad econoacutemica de forma que la necesishydad de seguir avanzando en materia de prevencioacuten sigue siendo algo indispensable para nuestro tejido productivo

A esta circunstancia hay que sumar que a diacutea de hoy nos encontramos en mushychos casos con una prevencioacuten de caraacutecter formalista poco integrada en los proshy

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cesos productivos de las empresas y en las poliacuteticas laborales especialmente en las organizaciones de menor tamantildeo (PYMES) Una prevencioacuten en la que continuacutea habiendo colectivos especialmente sensibles a la siniestralidad como los trabajadoshyres maacutes joacutevenes o los pertenecientes a determinados sectores de actividad como la construccioacuten o las industrias extractivas

Por tanto todaviacutea queda mucho camino por recorrer siendo necesario redoblar esfuerzos para evolucionar los Sistemas de Proteccioacuten de Riesgos Profesionales hacia la prevencioacuten como eje central ya que cuanto maacutes se evite recurrir a los meshycanismos recuperadores econoacutemicos prestacionales o asistenciales maacutes eficaz y eficiente seraacute un Sistema de Proteccioacuten A pesar de que pueda parecer una evidenshycia insisto en esta idea porque como he mencionado los sistemas han avanzado maacutes en la vertiente de la proteccioacuten a posteriori que en la prevencioacuten donde existe todaviacutea un importante deacuteficit

En este camino debemos apostar por una prevencioacuten real de calidad integrada en los sistemas de gestioacuten de las empresas en las poliacuteticas de gestioacuten de persoshynas en la que participen tanto empresarios como trabajadores Al mismo tiempo este tipo de prevencioacuten dinaacutemica tambieacuten debe incorporar los llamados riesgos emergentes entre los que destacan los de caraacutecter psicosocial tratando de obshytener respuestas para los mismos asiacute como en el estudio de las enfermedades profesionales

Una prevencioacuten que asimismo se configure como sinoacutenimo de mejora de la competitividad y de la productividad para las propias empresas En este sentido como reconocen las principales instituciones la prevencioacuten es maacutes eficaz y menos costosa que el tratamiento y la rehabilitacioacuten siendo avalada esta afirmacioacuten por estudios internacionales en los que se estima que por cada euro que anualmente invierten las empresas por empleado en la prevencioacuten de riesgos laborales se puede esperar un rendimiento econoacutemico aproximado de 22 euros

b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional

La otra gran asignatura olvidada por los Sistemas de Seguridad Social es la reinsercioacuten laboral es decir la rehabilitacioacuten total del trabajador una vez sufrido el accidente o la enfermedad profesional siendo el uacuteltimo eslaboacuten de una cadena protectora que se iniciaba con la prevencioacuten

De hecho es una actividad que quizaacutes ha sido maacutes desarrollada desde el plano de las fundaciones entidades sociales y sin aacutenimo de lucro o por las llamadas

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Heraclio Corrales

ONGrsquos maacutes que por la propia Seguridad Social aunque las Mutuas tambieacuten han desarrollado determinadas actividades de forma integrada con el contenido general de la proteccioacuten Asiacute las entidades sociales han ocupado con frecuencia ese lugar tan importante dentro del engranaje del Sistema ayudando a los trabajadores y especialmente aquellos con situaciones importantes de necesidad

En cualquier caso independientemente de quien la desarrolle y al igual que ocurre en materia preventiva se trata de una funcioacuten que eficazmente desarrollada aporta una perspectiva complementaria y de legitimidad social al Sistema asegurador y capaz de lograr importantes beneficios sociales puacuteblicos y personales

Tal y como reconoce la OIT en las coberturas de riesgos del trabajo es indispenshysable que el oacutergano responsable de la rehabilitacioacuten conozca precozmente los casos en que se presuma que quedaraacute una limitacioacuten funcional que impediraacute el ejercicio de la actividad laboral habitual del trabajador Anticiparse a la situacioacuten evaluando las capacidades profesionales del trabajador reorientaacutendole en el mundo laboral prestaacutendole asistencia y formacioacuten teniendo presente todo su entorno ayudaraacute al eacutexito de la propia readaptacioacuten laboral

Lo cierto es que como reconoce la OISS en su Programa sobre empleo de las Personas con Discapacidad en Iberoameacuterica (2012) el empleo es una de las prinshycipales viacuteas de inclusioacuten social de las personas con discapacidad ya que no soacutelo genera beneficios para el propio trabajador (autonomiacutea autoestimahellip) sino que tiene efectos positivos para toda la comunidad y los sistemas de Proteccioacuten Social al aumentar la cohesioacuten y aprovechar un valioso capital humano

Ademaacutes sobre esta cuestioacuten hay que insistir en la necesidad de que los propios Sistemas de Proteccioacuten incidan en la sensibilizacioacuten y en la concienciacioacuten social con respecto a la readaptacioacuten profesional haciendo cada vez maacutes real la posibilidad de que los trabajadores con limitaciones funcionales puedan volver al mercado de trabajo y a su entorno socio-familiar

En resumen concluyo este repaso de las funciones preventivas y rehabilitadoras de nuestro Sistema destacando nuevamente no soacutelo la integralidad del ciclo de proteccioacuten sino el eacutenfasis que debemos poner todos los agentes e instituciones relacionadas con la Seguridad Social en el fomento de la prevencioacuten y en la provishysioacuten de servicios de tratamiento asistencia y rehabilitacioacuten todo ello en liacutenea con el nuevo concepto de Seguridad Social dinaacutemica Se trata en definitiva de ampliar el concepto maacutes claacutesico de la reparacioacuten del accidente y construir el viacutenculo maacutes estrecho entre prevencioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten

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3 ACTIVIDAD DE LAS MUTUAS EN PREVENCIOacuteN Y REHABILITACIOacuteN

Una vez contextualizado el marco general de actuacioacuten en materia preventiva asiacute como en relacioacuten a la rehabilitacioacuten y la readaptacioacuten profesional del trabajador paso a continuacioacuten a describir brevemente las principales actuaciones que las Mutuas desarrollan en ambos aspectos de acuerdo con los aacutembitos y coberturas en que estas entidades colaboran con el Sistema de Seguridad Social


En primer lugar me refiero a la materia preventiva donde un rol importante debe ser asumido por los mismos agentes que gestionan el seguro del accidente de trashybajo en liacutenea con el concepto de integralidad descrito Hoy en diacutea es evidente la relacioacuten existente entre los sistemas de prevencioacuten de riesgos profesionales y los sistemas de aseguramiento entre otras causas por los viacutenculos existentes entre los instrumentos de financiacioacuten del seguro y las poliacuteticas preventivas

En relacioacuten a las actuaciones que realizan las Mutuas como ya he indicado son el antecedente maacutes relevante de la prevencioacuten de riesgos en nuestro paiacutes Pero en la actualidad el proceso de segregacioacuten de las Sociedades de Prevencioacuten quizaacutes ha desplazado a un segundo plano la funcioacuten preventiva de estas entidades la llamashyda actividad de prevencioacuten ldquocon cargo a cuotasrdquo puesto que al citado proceso de segregacioacuten se suma otro factor como es la limitacioacuten presupuestaria impuesta para la realizacioacuten de estas actividades preventivas actualmente fijada en el 05 de las cotizaciones sociales de contingencias profesionales (de acuerdo con la Resolucioacuten de la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social de 30 de junio de 2009 y renovada anualmente tambieacuten a nivel de Resolucioacuten)

Para entender el alcance de esta limitacioacuten es interesante recordar que seguacuten datos sectoriales ofrecidos por la Asociacioacuten de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) las Mutuas llegaron a destinar anualmente antildeos atraacutes cuantiacuteas equivalentes de hasta un 5 de la recaudacioacuten por Contingencias Profesionales a actividades preventivas O en el plano internacional que en paiacuteses como Alemania las BGrsquos (las equivalentes a las Mutuas para entendernos) vienen invirtiendo en los uacuteltimos antildeos en actividades preventivas un importe equivalente praacutecticamente al 10 de sus ingresos (967 en 2009)

El marco de actuacioacuten para las Mutuas en esta materia se encuentra regulado en el artiacuteculo 682b) de la Ley General de Seguridad Social el artiacuteculo 13 de su Reglamento de Colaboracioacuten y en otras normas como la Orden Ministerial 36232006

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por la que se regulan las actividades preventivas en el aacutembito de la Seguridad Soshycial A partir de este marco paso a describir brevemente las principales actividades preventivas que llevan a cabo estas entidades a diacutea de hoy

En primer lugar retomando la citada Orden 36232006 en su artiacuteculo 2 se recoshygen las actuaciones de caraacutecter generalista que pueden llevar a cabo las Mutuas Como he indicado previamente estas actividades se dirigen en general a fomentar la integracioacuten de una cultura de la prevencioacuten en la gestioacuten empresarial junto a otras acciones divulgativas y generalistas orientadas principalmente a las pequentildeas y medianas empresas (PYMES) y a aquellas en las que existen actividades de mayor riesgo de sufrir un accidente

Con este punto de partida a partir de la publicacioacuten de esta Orden anualmente la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social publica una Resolucioacuten la uacuteltima con fecha de 13 de mayo de 2013 por la que se establece el Plan general de actividades preventivas de la Seguridad Social a aplicar por las Mutuas en la planificacioacuten de sus actividades en el antildeo que corresponda Esta resolucioacuten recoge los programas prioritarios en los que trabajar y a partir de la misma las Mutuas deben elaborar sus respectivos planes de actividades preventivas ajustaacutendose estrictamente a los programas actividades criterios prioridades y objetivos establecidos en la propia resolucioacuten

A estas actividades fueron destinadas por el conjunto del Sector de acuerdo con datos de AMAT relativos a 2012 un total de 245 millones de euros un 042 de las cuotas devengadas por contingencias profesionales con una plantilla de 386 teacutecnicos de prevencioacuten dedicados a esta materia Esta inversioacuten se dirigioacute a 29571 empresas en las que prestaban servicio aproximadamente 13 millones de trabajashydores y siempre seguacuten los datos de la Asociacioacuten se logroacute reducir los iacutendices de incidencia en esta poblacioacuten laboral en un 299 frente a la reduccioacuten del iacutendice de incidencia general del paiacutes que fue del 176 Y todo ello sin sustituir las oblishygaciones legales de las empresas como sentildeala el artiacuteculo 13 del Reglamento de Colaboracioacuten de las Mutuas

Por otro lado quisiera hacer referencia a otras actuaciones preventivas desarrollashydas por estas entidades si bien no se encuadran en el marco general establecido en el citado artiacuteculo 2 de la Orden 36232006 Me refiero en primer lugar a la puesta en marcha del sistema de incentivos para la reduccioacuten de cotizaciones por continshygencias profesionales para las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminucioacuten y prevencioacuten de la siniestralidad laboral incorporado en la Estrategia Espantildeola de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012 y desarrollado posteriorshymente a traveacutes del Real Decreto 4042010

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Este sistema maacutes conocido como bonus se puso en marcha con el objetivo de establecer incentivos econoacutemicos para las empresas que reduzcan su siniestralidad con inversiones cuantificables en prevencioacuten de riesgos laborales y por la realizashycioacuten de actuaciones efectivas en este sentido respecto del accidente de trabajo y la enfermedad profesional

El papel que desarrollan las Mutuas en el bonus tiene un doble componente Por un lado son los actores principales en su gestioacuten dado que anualmente dan traslashydo a la Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social de las solicitudes realizadas por todas aquellas empresas que declaran cumplir con los requisitos que establece el citado RD 4042010 para su obtencioacuten Y a la vez el propio sistema se financia exclusivamente con cargo al Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten de la Seguridad Social dotado anualmente con cargo al resultado de la gestioacuten de las Mutuas en contingencias profesionales permitieacutendose un volumen maacuteximo de recursos en cada ejercicio equivalente al 3 del saldo de dicho Fondo

Los recursos del Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten son destinados tambieacuten a otras actuaciones preventivas de nuestro Sistema de Proteccioacuten como al sosteshynimiento de instituciones como el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo o la Fundacioacuten para la Prevencioacuten de Riesgos Laborales asiacute como para la creacioacuten o renovacioacuten de centros o servicios de prevencioacuten y rehabilitacioacuten gestioshynados por las Mutuas

Por otro lado otro aspecto preventivo que quisiera destacar en las Mutuas es el relacionado con la gestioacuten de las prestaciones que estas entidades tienen encoshymendadas por ejemplo la de Riesgo durante el Embarazo y la lactancia natural gestionada por las Mutuas desde 2007 y a la que me referireacute maacutes adelante con mayor detalle

En esta prestacioacuten las Mutuas deben acordar con las empresas despueacutes de un anaacutelisis preventivo pormenorizado del puesto de trabajo en cada caso actuaciones en primera instancia como la reubicacioacuten en otro puesto de la misma empresa de la trabajadora para que desaparezca el contacto con el riesgo que estaacute dando origen a la prestacioacuten De esta forma tambieacuten en la gestioacuten de las coberturas que tienen encomendadas se percibe la vertiente preventiva que deben tener las Mutuas como entidades colaboradoras siempre en liacutenea con esa Seguridad Social dinaacutemica a la que anteriormente haciacutea referencia

Finalmente hacer tambieacuten mencioacuten a los programas de investigacioacuten que en esta materia han puesto en marcha las Mutuas en los uacuteltimos antildeos en relacioacuten a las principales causas u oriacutegenes de la siniestralidad laboral asiacute como en el

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estudio de las patologiacuteas maacutes prevalentes en el entorno laboral o sobre los nuevos riesgos emergentes De estos estudios se han difundido conclusiones y recomendaciones generales con el objetivo de reducir la siniestralidad laboral en las empresas

Todo ello orientado en definitiva a mejorar la salud laboral de los trabajadores protegidos en un contexto en el que tal y como refleja el 3ordm Objetivo General de la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo 2010-2013 deben promoverse ldquohellippoliacuteticas de colaboracioacuten entre las instituciones entidades preventishyvas aseguradoras de riesgos junto a universidades centros educativos centros de investigacioacuten etc que generen programas y proyectos de investigacioacuten desarrollo e innovacioacuten relacionados con la seguridad y salud laboralrdquo

En conclusioacuten en materia preventiva es muy importante recomendar la profundishyzacioacuten y los esfuerzos de coordinacioacuten entre los sistemas de prevencioacuten y asegushyramiento desde su disentildeo hasta la gestioacuten de ambos De acuerdo con la doctrina internacional un sistema de aseguramiento es mejor cuando integra las prestaciones preventivas o como reconoce la OIT ldquohellipdado que los regiacutemenes de seguro se benefician con la reduccioacuten del nuacutemero de accidentes y enfermedades es loacutegico y moralmente correcto destinar las primas recaudadas a la prevencioacuten maacutes que a la indemnizacioacutenrdquo

La conexioacuten entre ambos sistemas seraacute una de las claves que promuevan el avance en la reduccioacuten de la siniestralidad que ademaacutes beneficiaraacute incuestionable-mente a los propios sistemas de aseguramiento Por tanto hay un papel importante a desempentildear en esta materia por la Seguridad Social y en buena medida a traveacutes de las Mutuas sin sustituir a las empresas en sus obligaciones legales

b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten laboral

En este apartado me referireacute a las actuaciones que las Mutuas llevan a cabo en esta materia incluyendo las actividades de rehabilitacioacuten la reinsercioacuten laboral del trabajador al mercado de trabajo asiacute como las ayudas de asistencia social que prestan estas entidades

En relacioacuten a las actuaciones rehabilitadoras que las Mutuas llevan a cabo en favor de los trabajadores accidentados tanto a nivel fiacutesico como en lo relativo a la salud mental estas entidades disponen de una amplia red asistencial que cuenta con 1200 centros de servicio asiacute como con 20500 profesionales de los cuales maacutes de la mitad son personal facultativo y sanitario

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Esta dotacioacuten de medios humanos y materiales permite a las Mutuas tratar de manera especializada determinadas patologiacuteas especialmente aquellas de origen traumatoloacutegico y osteomuscular que son las causantes de buena parte de los diacuteas de baja que sufren los trabajadores de nuestro paiacutes permitiendo la recuperacioacuten plena de la salud del propio trabajador y su reincorporacioacuten temprana al puesto de trabajo Asiacute lo demuestran los datos sectoriales de duracioacuten de los procesos sensiblemente inferiores en las propias Mutuas en relacioacuten a los Servicios Puacuteblicos de Salud a los que maacutes tarde hareacute referencia

Por ofrecer alguacuten dato general sobre estas praacutecticas rehabilitadoras indicar que las seis Mutuas de mayor tamantildeo (que agrupan al 75 de las cotizaciones sociales del Sector) llevaron a cabo durante el antildeo 2012 maacutes de 35 millones de sesiones de rehabilitacioacuten fiacutesica en sus instalaciones de acuerdo con los datos anuales de sus memorias de gestioacuten Y eso teniendo en cuenta el descenso de la siniestralidad laboral que hemos vivido en estos uacuteltimos antildeos y la caiacuteda de la poblacioacuten protegida y de la afiliacioacuten al Sistema de Seguridad Social

Por tanto estamos ante unas entidades que disponen de una gran capacidad de prestacioacuten de servicio en esta materia cuyo aprovechamiento por el Sistema de Proteccioacuten Social puede aumentar con una adecuada coordinacioacuten con los Servicios Puacuteblicos de Salud de las Comunidades Autoacutenomas

Ademaacutes en materia de readaptacioacuten profesional la actividad de estas entidades se concentra principalmente (aunque no de forma exclusiva) en las actuaciones desarroshylladas a traveacutes de un oacutergano de participacioacuten como es la Comisioacuten de Prestaciones Especiales encargada de conceder los beneficios de asistencia social que hayan de ser satisfechos por las Mutuas con cargo a los creacuteditos presupuestarios de cada ejercicio si bien en el pasado existiacutea en cada entidad el llamado Fondo de Asistencia Social Dicho Fondo se dotaba en funcioacuten de los resultados anuales de las entidades en concreto con el 10 del exceso de excedente de las contingencias profesionales si bien en la actualidad y de forma transitoria dichos Fondos tienen naturaleza presupuestaria

La Comisioacuten de Prestaciones Especiales que tiene una composicioacuten paritaria en la que se integran representantes de los trabajadores empleados por las empresas asociadas y representantes de los empresarios asociados concede aquellos servishycios y auxilios econoacutemicos que se consideren precisos en favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y a sus derechohabientes que habiendo sufrido un accidente de trabajo o estando afectados por enfermedades profesioshynales se encuentren en estados o situaciones de necesidad En cualquier caso estas ayudas siempre deben ser diferentes de las prestaciones reglamentarias que gestionan las Mutuas

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Entre las principales ayudas ofrecidas estaacuten los programas de formacioacuten indivishyduales las ayudas para la eliminacioacuten de barreras arquitectoacutenicas las ayudas ecoshynoacutemicas para gastos de hipotecas o las ayudas por gastos escolares por ejemplo los gastos derivados del comedor o la guarderiacutea de los hijos

Ademaacutes dentro de estas actuaciones se destacan aquellos programas que tienen que ver con la reinsercioacuten laboral del trabajador con dificultades para incorporarse nuevamente a la vida profesional dado que ha sufrido un accidente cuya gravedad origina secuelas que le obliga a abandonar la ocupacioacuten que veniacutea realizando y buscar otro empleo

Nuestra legislacioacuten en concreto el artiacuteculo 141 de la Ley General de Seguridad Social y de forma congruente con la Ley 131982 de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos (LISMI) permite que un trabajador esteacute en situacioacuten de incapacidad permanente por tanto percibiendo una pensioacuten vitalicia y a la vez que lleve a cabo el desempentildeo de una actividad laboral siempre y cuando las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad

La realidad es que en muchos casos las personas que han sufrido las graves consecuencias de un accidente o enfermedad profesional se ven abocadas al desshyempleo o a la recolocacioacuten en puestos de muy escasa cualificacioacuten convirtieacutendose en un colectivo especialmente vulnerable a las exigencias y condiciones del mercado de trabajo (movilidad especializacioacuten cargas de trabajohellip)

A traveacutes de los citados programas las Mutuas tratan de lograr su vuelta a la actividad productiva ofrecieacutendoles orientacioacuten laboral trabajando en el desarrollo de nuevas habilidades y preparaacutendoles para la buacutesqueda activa de empleo fashycilitando asiacute su acceso al propio mercado de trabajo Se trata de una actividad en la que las Mutuas poseen una amplia experiencia y trayectoria aportando un valor antildeadido del que se pueden beneficiar no soacutelo los trabajadores accidentados sino tambieacuten sus familias sus empresas y en general el conjunto del Sistema de Proteccioacuten Social

De acuerdo con los datos que ofrece AMAT en relacioacuten a los antildeos 2011 y 2012 los importes totales destinados por el Sector a este tipo de ayudas fueron de aproshyximadamente 21 millones cada ejercicio cifra que asciende a maacutes de 90 millones en el periodo comprendido entre 2008 y 2012

Finalmente quisiera hacer mencioacuten a las actividades relacionadas con la reashydaptacioacuten profesional que las Mutuas llevan a cabo en la propia gestioacuten de las prestaciones que tienen encomendadas como ya he explicado en el caso de la

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prevencioacuten Como ocurre en las prestaciones de riesgo durante el embarazo y dushyrante la lactancia natural los estudios individualizados permiten adaptar el proceso de reconocimiento de las prestaciones y la adecuacioacuten de las mismas a los puestos de trabajo adaptando las condiciones del propio puesto y su correcta adecuacioacuten para posibilitar la reincorporacioacuten laboral de la trabajadora

En conclusioacuten las Mutuas han jugado un papel clave en el desarrollo de las actividades preventivas y recuperadoras de nuestro Sistema con unos resultados que reflejan su capacidad potencialidad experiencia y conocimiento asiacute como su cercaniacutea al mercado laboral y a las empresas de nuestro paiacutes Todos estos factores las convierten en los agentes clave para llevar a cabo los objetivos que puedan plantearse en ambas materias prevencioacuten y recuperacioacuten asiacute como en el resto de actividades que desarrollan en el marco de la colaboracioacuten con la Seguridad Social como veremos a continuacioacuten

4 COLABORACIOacuteN DE LAS MUTUAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL

En la segunda parte de este artiacuteculo querriacutea desarrollar la potencialidad y el beneficio que proporciona el modelo global de las Mutuas pues como he indicado son entidades especializadas a las que poder atribuir de forma conjunta no soacutelo las funciones preventiva y rehabilitadora descritas sino todo el ciclo de la proteccioacuten frente al riesgo profesional incluyendo por tanto ademaacutes la gestioacuten de las prestashyciones econoacutemicas y la asistencia sanitaria

Una gestioacuten integral a la que se ha sumado en los uacuteltimos antildeos la asuncioacuten de nuevas prestaciones y la proteccioacuten de nuevos colectivos situacioacuten que ha compleshyjizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y las ha convertido en las entishydades con mayor capacidad y experiencia para gestionar las llamadas prestaciones a corto plazo de la Seguridad Social con un incremento claro de su participacioacuten en el Sistema de proteccioacuten social Del mismo modo como se ha descrito esto ha ido ampliando tambieacuten el foco de las actuaciones preventivas y rehabilitadoras que desarrollan

Inequiacutevocamente las Mutuas son entidades capaces y especializadas que disshyponen de un intangible muy uacutetil para contribuir a la vertebracioacuten de un sistema integrado de proteccioacuten social en el que esteacuten alineados los objetivos de empresas trabajadores y de la propia Seguridad Social A continuacioacuten describo este modelo de colaboracioacuten haciendo especial referencia a su relacioacuten con las poliacuteticas preventivas y rehabilitadoras

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a Configuracioacuten actual del sector

Actualmente operan en nuestro paiacutes veinte Mutuas si bien en los antildeos ochenta y noventa llegaron a actuar simultaacuteneamente maacutes de doscientas muchas de ellas en aacutembitos territoriales muy limitados y con una actividad centrada en sectores econoacuteshymicos muy concretos Del proceso de concentracioacuten vivido han resultado entidades con un volumen de gestioacuten muy desigual entre ellas ya que seis Mutuas agrupan aproximadamente el 75 de las cotizaciones sociales gestionadas siendo previsible que este proceso continuacutee en los proacuteximos antildeos concentraacutendose en entidades de mayor tamantildeo yo de clara identificacioacuten con un aacutembito territorial

En el siguiente cuadro se muestran las Mutuas que operan en la actualidad asiacute como el peso en porcentaje de trabajadores protegidos que tiene cada una de ellas respecto al conjunto del Sector de acuerdo con datos al cierre del ejercicio 2012

b Principales magnitudes sectoriales

bull Las Mutuas protegen en la actualidad las contingencias profesionales del 95 de los trabajadores de nuestro paiacutes y al 98 de las empresas espantildeolas En total 12 millones de trabajadores y en torno a 15 millones de empresas

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bull Lo anterior se traduce en teacuterminos econoacutemicos en que el Sector gestionoacute un total de 9400 millones de euros de cuotas de la Seguridad Social en 2012 Por tanto gestionan aproximadamente el 1 del PIB del paiacutes o dicho de otro modo una cantidad proacutexima al 10 del presupuesto de la Seguridad Social

bull Las Mutuas cuentan con una red de servicio proacutexima a 1200 centros y con maacutes de 20500 profesionales en plantilla

bull Respecto a la gestioacuten de las prestaciones de Incapacidad Temporal los gastos se situacutean en el 109 de las cuotas en el caso de la de origen laboral y en el 846 en el caso de las contingencias comunes

bull El Sector tuvo un resultado total agregado en 2012 del 98 sobre el total de cuotas devengadas lo que facilita la solvencia de las Entidades y la estabilidad del propio Sector Por su parte el volumen total de las provisiones y reservas obligatorias asciende a 6600 millones de euros

bull Del mismo modo los resultados obtenidos han permitido retornar al Sistema de Proteccioacuten social en los uacuteltimos 5 antildeos 2550 millones de euros al Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten y 800 al Fondo de Reserva de la Seguridad Social garante de nuestro sistema de pensiones En total en torno a 3350 millones cifra que cobra un especial valor dado que nos estamos refiriendo al periodo de mayor crisis econoacutemica vivido en nuestro paiacutes en las uacuteltimas deacutecadas

bull Igualmente los resultados alcanzados durante estos antildeos han permitido que se hayan llevado a cabo sucesivas rebajas en las cotizaciones sociales por continshygencias profesionales que abonan las empresas Asiacute mismo a partir de las efishyciencias sectoriales se ha establecido sistemas como el bonus y se han previsto otros similares financiados a partir de estos ahorros para promover la reduccioacuten del absentismo si bien estaacute todaviacutea pendiente de desarrollo reglamentario

c Caracteriacutesticas generales de las mutuas

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Segurishydad Social de acuerdo a su denominacioacuten actual son asociaciones de empresarios sin aacutenimo de lucro (art 681 de la Ley General de la Seguridad Social) que colaboran con la Seguridad Social en la gestioacuten de determinadas prestaciones y coberturas que tienen encomendadas como ya he comentado

Su regulacioacuten baacutesica se encuentra recogida tanto en la Ley General de la Segushyridad Social como en el Reglamento General sobre su colaboracioacuten (Real Decreto

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19931995) Un marco normativo que en la actualidad estaacute en proceso de revisioacuten puesto que la disposicioacuten adicional 14ordf de la Ley 272011 sobre actualizacioacuten adeshycuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de Seguridad Social encomendoacute al Gobierno la actualizacioacuten del mismo con arreglo a una serie de criterios y finalidades Fruto de esta revisioacuten a diacutea de hoy se conoce el texto del Anteproyecto de lo que seraacute la conocida como ldquoLey de Mutuasrdquo (aunque propiamente no reciba esta denominacioacuten)

Para encontrar el origen del mutualismo laboral debemos remontarnos a la promulshygacioacuten de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 a partir de la cual las Mutuas se constituyeron como entidades privadas con una actuacioacuten centrada exclusivamente en el aseguramiento del propio accidente de trabajo cuestioacuten que fue obligatoria para las empresas desde antildeos posteriores Particularmente querriacutea remarcar la existencia de este paralelismo entre el inicio de las actividades de las Mutuas y el desarrollo de la prevencioacuten a la que aludiacutea anteriormente en la primera parte de este artiacuteculo derivado del modelo de mutualizacioacuten del riesgo

Es a partir de la Ley de Bases de 1963 y de la promulgacioacuten de la primera Ley General de Seguridad Social de 1966 cuando se excluyoacute de la participacioacuten a las aseguradoras privadas en la proteccioacuten de las contingencias profesionales y se acuntildeoacute el concepto de colaboracioacuten en la gestioacuten desarrollaacutendose eacutesta por entidades asoshyciativas sin aacutenimo de lucro centradas en el Accidente de Trabajo y la Enfermedad Profesional Por tanto desde 1967 se empieza a utilizar un concepto maacutes proacuteximo al que hoy diacutea tenemos de las Mutuas

En el marco de colaboracioacuten como asociaciones de empresarios que son los emshypresarios asociados tienen una responsabilidad mancomunada es decir comparten el riesgo de tener que hacer frente a una eventual derrama derivada de la gestioacuten econoacutemica de las Mutuas tal y como se recoge en el artiacuteculo 68 de la LGSS y el 8 del Reglamento de Colaboracioacuten Pero en cambio no se benefician directamente de los excedentes de la gestioacuten que obtienen estas Entidades que retornan anualmente a la Seguridad Social y a las reservas de las propias Mutuas

Ademaacutes la ausencia de aacutenimo de lucro recogida en el citado artiacuteculo 68 es deshyterminada por la naturaleza Mutual de estas Entidades y por la inexistencia de un modelo de propiedad asociado a la Mutua

Por otro lado en su condicioacuten de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social gestionan recursos y servicios puacuteblicos lo cual hace que su regulacioacuten inspeccioacuten y supervisioacuten corresponda a la Administracioacuten del Estado a traveacutes de la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social y organismos adscritos La Ley General de la Segushyridad Social en su artiacuteculo 711 denomina a estas facultades de ldquodireccioacuten y tutelardquo

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d descripcioacuten funcional del sector de mutuas

Respecto a su aacutembito de actuacioacuten se recoge en el artiacuteculo 682 de la Ley de Seguridad Social Asiacute al tratamiento integral de los riesgos profesionales al que he dedicado buena parte de este artiacuteculo se suman otra serie de funciones actividashydes y coberturas que las Mutuas han asumido como entidades colaboradoras de la Seguridad Social destacando por su volumen la prestacioacuten de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes

Ademaacutes en los uacuteltimos antildeos se les han atribuido nuevas funciones como la gestioacuten de las prestaciones de Riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural el cese de actividad de los trabajadores autoacutenomos y la prestacioacuten para el Cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermedad grave

Funciones que ademaacutes no soacutelo se llevan a cabo con los trabajadores adscritos al Reacutegimen General de la Seguridad Social sino que paulatinamente se han ido amshypliando dichas coberturas a nuevos colectivos como es el caso de los trabajadores autoacutenomos o maacutes recientemente a los empleados de hogar

Como se ha mencionado esta asuncioacuten de nuevas prestaciones y la ampliacioacuten de las coberturas a nuevos colectivos han complejizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y han convertido a las Mutuas en las entidades con mayor capacidad y experiencia para gestionar las llamadas prestaciones a corto plazo Al mismo tiempo se han extendido las funciones de iacutendole preventiva al extenderse la cobertura de contingencias profesionales tanto en sus colectivos como en las nuevas prestaciones incorporadas a esta cobertura y su relacioacuten con los riesgos laborales

i Asistencia sanitaria y abono de prestaciones de las contingencias profesionales

En nuestro paiacutes como en la mayoriacutea de Estados de la Unioacuten Europea se presta una proteccioacuten diferenciada del riesgo profesional que es llevada a cabo de forma integral por las Mutuas Se cierra de esta forma el circuito completo del accidente de trabajo que se inicia en la prevencioacuten y acaba en la readaptacioacuten profesional pasando por la asistencia sanitaria y las prestaciones econoacutemicas reparadoras

Dado que la primera parte del artiacuteculo versa sobre este ciclo integral y espeshycialmente en las actuaciones preventivas rehabilitadoras y recuperadoras sentildealo uacutenicamente que en el caso de la asistencia sanitaria que prestan las Mutuas en las contingencias profesionales cuestioacuten que no es asiacute en el caso de las de origen no

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laboral se incluyen las urgencias la medicina ambulatoria y hospitalaria la realizacioacuten de pruebas asiacute como el seguimiento de los casos en baja

Y respecto a las prestaciones econoacutemicas que gestionan en estas contingencias profesionales estaacuten la incapacidad temporal la prestacioacuten de incapacidad muerte y supervivencia o las recientemente asumidas como el Riesgo durante el embarazo y la lactancia natural (cuya relacioacuten con el riesgo laboral es inequiacutevoca) asiacute como el cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermedad grave

ii La gestioacuten de la prestacioacuten de Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes

Por lo que respecta a la gestioacuten de la incapacidad temporal por contingencias coshymunes las Mutuas comenzaron a gestionar esta prestacioacuten en 1996 Las razones por las que las Administraciones decidieron conferir esta gestioacuten a las Mutuas provienen del incremento progresivo registrado en el gasto que el Sistema de Seguridad Social espantildeol tuvo en los antildeos noventa lo que originoacute un fuerte deacuteficit presupuestario que llevoacute a buscar nuevas foacutermulas que permitieran mejorar los resultados gestores y reducir el coste de esta prestacioacuten en el Presupuesto de la Seguridad Social

Pero la situacioacuten es bien diferente a la descrita para las de origen profesional en lo que se refiere a la organizacioacuten y gestioacuten de la cobertura En este caso la prestacioacuten de la asistencia sanitaria y la emisioacuten de los partes de baja y alta que condicionan el abono de la prestacioacuten econoacutemica corresponden a los Servicios Puacuteblicos de Salud Por su parte las Mutuas asumen la cobertura de la prestacioacuten econoacutemica y llevan a cabo un seguimiento de la situacioacuten de incapacidad temporal que dio origen a la propia prestacioacuten tal y como se recoge en el Reglamento de Colaboracioacuten y en el Real Decreto 5761997 por el que se regulan determinados aspectos de la gestioacuten y control de la prestacioacuten econoacutemica de la Seguridad Social por incapacidad temporal

La magnitud de esta prestacioacuten asumida hace casi ya dos deacutecadas la ha conshyvertido en la que mayor coste supone para las Mutuas de forma que el volumen de ingresos gestionados por estas contingencias ya representa aproximadamente el 40 del total de los ingresos que gestionan estas entidades y en teacuterminos de prestaciones econoacutemicas pagadas de incapacidad temporal supone el 80 del total de gasto siendo cuatro veces mayor que el de la incapacidad temporal de origen laboral En este sentido los servicios sanitarios de las Mutuas contribuyen especialmente en el aacutembito rehabilitador a la reduccioacuten de la duracioacuten de los procesos de incapacidad

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temporal que proceden de trastornos musculoesqueleacuteticos y que su patologiacutea tiene una naturaleza comuacuten como ya indiqueacute anteriormente

El coste de la incapacidad temporal como factor principal del absentismo laboral tambieacuten incide y es soportado por las empresas espantildeolas convirtieacutendose en uno de los principales problemas de nuestro mercado laboral Se trata de un asunto presente en el debate econoacutemico y tambieacuten en el proceso del diaacutelogo social y cuya mejora se configura en la actualidad como una de las principales demandas planteadas por las organizaciones empresariales para la reduccioacuten de sus costes laborales y la mejora de su productividad y competitividad En este sentido tambieacuten es relevante la capacidad de actuacioacuten en materia de readaptacioacuten laboral de las Mutuas para fomentar la reinsercioacuten precoz del trabajador a su puesto de trabajo en estos procesos en funcioacuten de la evolucioacuten de su patologiacutea y de la adaptacioacuten de su propio puesto de trabajo

iii Otras coberturas y funciones de las Mutuas

El citado artiacuteculo 682 de la Ley de Seguridad Social menciona en su letra d) que la colaboracioacuten tambieacuten comprende ldquolas demaacutes actividades prestaciones y servicios de seguridad social que les sean atribuidas legalmenterdquo De esta manera en los uacuteltimos antildeos se les han atribuido nuevas funciones en el marco de la colaboracioacuten que desarrollan como es el caso de las prestaciones de riesgo durante el embarashyzo y durante la lactancia natural asumidas por las Mutuas en 2007 en virtud de la publicacioacuten de la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres

Se trata de unas prestaciones cuyo comportamiento econoacutemico y previsioacuten es todaviacutea incierto financiadas a traveacutes de las cotizaciones recibidas por el accidente de trabajo y la enfermedad profesional Debe destacarse este aspecto ya que el gasto que suponen las mismas se incrementa anualmente en torno a medio punto comprometiendo en 2012 aproximadamente el 5 de las cuotas gestionadas por contingencias profesionales La relacioacuten entre estas prestaciones y los riesgos de los puestos de trabajo de las trabajadoras es indudable y progresivamente se ha ido avanzando en la coordinacioacuten de la adaptacioacuten de la prevencioacuten y los puestos de trabajo a los sistemas de reconocimiento de estas prestaciones

Del mismo modo las Mutuas han asumido desde 2010 dos nuevas prestaciones En 2011 la prestacioacuten de cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermeshydad grave financiada igualmente con las cotizaciones de contingencias profesionashyles Y en el antildeo anterior se hicieron cargo de la prestacioacuten de cese de actividad de

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los trabajadores autoacutenomos que vino a unirse a la proteccioacuten por riegos profesionales para este colectivo De esta manera se suman tambieacuten nuevos colectivos a los que dirigir la accioacuten preventiva en la parte contenida en las coberturas y prestaciones que gestionan estas entidades

e La financiacioacuten de las mutuas

Como he indicado anteriormente en las actividades que realizan las Mutuas como Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social sus recursos tienen la consideracioacuten de ingresos puacuteblicos y estaacuten sometidos a los mecanismos de presupuestacioacuten control e intervencioacuten puacuteblicos estando estos ingresos incluidos dentro de los Presupuestos Generales del Estado a traveacutes de la Seguridad Social

Del total de estos recursos puacuteblicos que gestionan de acuerdo con los datos correspondientes al ejercicio 2012 de los 9400 millones recibidos 5900 corresponshydieron a las contingencias profesionales (629) y 3300 a las contingencias comunes (356) El resto es decir el 15 son cuotas para la gestioacuten de la citada prestacioacuten de Cese de Actividad para los Trabajadores Autoacutenomos

La financiacioacuten de las contingencias profesionales tiene lugar a traveacutes de las cotizaciones sociales que abonan los empresarios al igual que en la mayoriacutea de Estados de la Unioacuten Europea y su destino es el ciclo integral de proteccioacuten al que anteriormente haciacutea referencia incluyendo las actividades preventivas a las que se destina como tope maacuteximo el 05 de las cuotas recibidas por estas contingencias Un porcentaje que ha ido paulatinamente disminuyendo reduciendo la capacidad de accioacuten y recursos de las Mutuas en materia preventiva en la medida que se ha ido avanzando en la separacioacuten econoacutemica de los Servicios de Prevencioacuten de estas entidades

En nuestro paiacutes en los uacuteltimos antildeos se han modificado las tarifas de cotizacioacuten por accidentes de trabajo con un nuevo modelo que se organiza fijando tipos de cotizacioacuten a traveacutes de una tarifa de primas ordenada por actividades econoacutemicas en lugar de por puestos de trabajo como ocurriacutea anteriormente El nuevo sistema ha reducido el tamantildeo del intervalo de los liacutemites maacuteximos y miacutenimos de cotizacioacuten de las distintas actividades pues en la actualidad estaacute compuesta por veinte tipos de cotizacioacuten diferentes que oscilan entre el 090 y el 715 frente a la anterior que oscilaba entre 090 y el 1170

Podriacuteamos afirmar que es una tarifa ldquoprogresivardquo y no lineal en el sentido que esta ldquoprogresividadrdquo se modula por el nivel de riesgo de cada una de las actividades

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empresariales Y del mismo modo se trata de una progresividad no exacta en la medida que a la vez estas tarifas contienen un componente ldquosolidariordquo que en la nueva tarifa se ha acentuado

Esta solidaridad se traduce en que no existe una relacioacuten proporcional estricta entre la siniestralidad y el tipo de cotizacioacuten En este sentido la relacioacuten entre la tarifa maacutes alta y la maacutes baja es de 8 veces frente a la relacioacuten entre las actividades de mayor y menor siniestralidad que es de 116 veces El grado de modulacioacuten de esa progresividad y de esa solidaridad tambieacuten contiene efectos incentivadores o desincentivadores a nivel preventivo

Y sentildealar tambieacuten las sucesivas rebajas de las cotizaciones sociales de accidenshyte de trabajo y enfermedad profesional producidas entre los antildeos 2007 y 2010 a traveacutes de la Ley de Presupuestos Generales del Estado Estas rebajas supusieron en torno a un 10 del total de cotizaciones recibidas por las Mutuas en esos antildeos con la consiguiente reduccioacuten en los costes laborales de las empresas Dicha tarifa se ha actualizado en ciertas actividades empresariales concretas en funcioacuten de la evolucioacuten de su siniestralidad media conjunta

En sentido contrario el modelo de financiacioacuten de las contingencias comunes consiste en un tipo de cotizacioacuten uniforme y proporcional para todas las actividades y trabajadores que es satisfecho por empresa y trabajador sin distinguir ni modular ninguacuten criterio

Al igual que ocurrioacute en las contingencias profesionales en el caso de la fraccioacuten de cuota que las Mutuas reciben para la gestioacuten de la prestacioacuten de contingencias comunes se ha visto reducida desde el antildeo 2011 a traveacutes de la Orden TIN 21002011 fijando la fraccioacuten de cuota en el 0050 en lugar del anterior 0060 sin que se haya reducido la cotizacioacuten a empresas y trabajadores por estas contingencias De acuerdo con estudios realizados dicha modificacioacuten ha reducido anualmente los ingresos de las Mutuas en torno a un 16 para la gestioacuten de esta prestacioacuten

f Principales resultados del modelo de gestioacuten

Paso a continuacioacuten a describir los resultados que las Mutuas vienen logrando como consecuencia de esta actividad de colaboracioacuten con la Seguridad Social hashyciendo referencia en primer lugar a los aspectos preventivos y rehabilitadores a los que he dedicado la primera parte del artiacuteculo

En materia de prevencioacuten la actividad preventiva de las Mutuas con cargo a las cuotas de contingencias profesionales ha supuesto importantes ahorros para el

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Heraclio Corrales

sistema de Seguridad Social y para las empresas espantildeolas dada la reduccioacuten de la siniestralidad laboral conseguida

En materia de asistencia social las Mutuas a traveacutes principalmente de sus comishysiones de prestaciones especiales llevan a cabo una importante actividad en favor de sus trabajadores accidentados y con una situacioacuten de necesidad pero tambieacuten en favor de sus familias sus empresas y en general tambieacuten del propio Sistema de Proteccioacuten Social habiendo destinado a estas actividades maacutes de 90 millones de euros en el periodo comprendido entre 2008 y 2012 Ademaacutes de esta comisioacuten sentildealar que las Mutuas financian histoacutericamente acciones en materia de reinsercioacuten laboral para personas con una incapacidad permanente derivada de una contingencia profesional

Respecto a la labor rehabilitadora de las Mutuas volver a destacar la capacidad de servicio y la dotacioacuten de medios destinados a este fin en el Sector circunstancia que permite tratar de manera especializada las patologiacuteas maacutes importantes habiendo prestado en conjunto en torno a 45 millones de sesiones de este tipo en el uacuteltimo antildeo y permitiendo la recuperacioacuten plena de la salud del trabajador y su pronta reinshycorporacioacuten al puesto de trabajo

Destacar en este sentido los resultados en materia de duracioacuten de los procesos de incapacidad temporal poniendo en comuacuten los resultados de las Mutuas en relacioacuten con los procesos gestionados por los Servicios Puacuteblicos de Salud En un estudio realizado en 2008 con datos correspondientes a cuatro mutuas mdashque representan maacutes del 50 del sectormdash sobre maacutes de dos millones de procesos con las mismas patologiacuteas (las de tipo traumatoloacutegico) la duracioacuten media en contingencia comuacuten alargaba sustancialmente la de contingencia profesional 836 diacuteas frente a 422 diacuteas para los mismos procesos De hecho en algunas de estas patologiacuteas la duracioacuten se multiplicaba por tres e incluso por cinco veces Y todo ello en un escenario nada favorable para la gestioacuten de las Mutuas como he indicado

Esta gestioacuten del absentismo laboral en favor de sus empresas mutualistas pershymite a las Mutuas disponer de unos resultados muy favorables en la gestioacuten de las prestaciones asiacute como en el plano econoacutemico conjunto en sus cuentas de gestioacuten anuales Tal y como he indicado el porcentaje global de gasto dentro del Sector en 2012 se situoacute en el 109 en el caso de la incapacidad temporal por contingencias profesionales y del 846 en el caso de las comunes

Por su parte de acuerdo con los uacuteltimos datos de que disponemos en relacioacuten al Sector el resultado agregado del conjunto de entidades sumando contingencias profesionales y comunes es del 91 sobre las cuotas gestionadas si bien existen

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importantes diferencias en cuanto a la eficiencia entre las diferentes entidades Estos resultados aportan estabilidad y seguridad al propio Sector que tiene dotadas sus reservas obligatorias en los niveles maacutes altos de su historia incluso en un momento de crisis econoacutemica como el actual

Gracias a estos resultados es posible efectuar retornos al sistema de Seguridad Social tanto a traveacutes del ya descrito Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten como del Fondo de Reserva de la Seguridad Social En el periacuteodo 2008-2012 estos retornos han sido de un total de 3350 millones de euros cuestioacuten con un gran significado en un momento en que se demanda con especial intensidad una gestioacuten eficiente de los recursos puacuteblicos en este caso los gestionados por las Mutuas

5 CONCLUSIONES

Para finalizar quisiera resumir y destacar algunas ideas que ya han sido recogidas a lo largo del presente artiacuteculo En primer lugar sentildealar el papel de las Mutuas como entidades colaboradoras de la Seguridad Social Hoy son entidades consolidadas y plenamente integradas en nuestro Sistema ejerciendo dicha colaboracioacuten como entidades de naturaleza asociativa y privada

En este marco las Mutuas desarrollan el proceso de cobertura integral de las contingencias profesionales en el que cuentan con una dilatada experiencia en mashyteria de prevencioacuten rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional De hecho quizaacute son las Entidades que han desarrollado de forma maacutes continuada estas funciones en el marco del Sistema de Proteccioacuten Social espantildeol

En este sentido constatar nuevamente la necesidad de asegurar esta integralishydad durante todo el ciclo de la proteccioacuten prestando especial atencioacuten tanto a la vertiente preventiva como a la rehabilitacioacuten y readaptacioacuten posterior del trabajador pues histoacutericamente han sido menos desarrolladas por nuestro sistema de proteccioacuten social Como he indicado es necesario garantizar este concepto de integralidad consshytruyendo viacutenculos maacutes estrechos entre prevencioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten

Por otra parte a las actividades histoacutericamente desarrolladas por las Mutuas se han ido incorporando progresivamente nuevas coberturas prestaciones y coshylectivos protegidos situacioacuten que ha complejizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y las ha convertido en las entidades maacutes preparadas para gestionar las prestaciones de corto plazo de la Seguridad Social Todas estas prestaciones y coberturas como he indicado tienen una vertiente preventiva y de readaptacioacuten laboral muy relevantes

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Heraclio Corrales

Por tanto querriacutea destacar especialmente la importancia de la eficiencia de estas Entidades en su actividad colaboradora con la Seguridad Social y coacutemo ademaacutes su vinculacioacuten desde el aseguramiento a la proteccioacuten integral les permite contar con esta experiencia en materia preventiva rehabilitadora y de readaptacioacuten proshyfesional Es un acervo que conlleva un enorme valor social que debe ser utilizado maacutes intensamente para contribuir a la vertebracioacuten de un sistema integrado de proteccioacuten social

Una gestioacuten que aporta resultados y beneficios globales en forma de calidad eficiencia solvencia y recursos a trabajadores empresas y al propio Sistema de Seguridad Social todo ello en un marco de debida transparencia y control por parte de la Administracioacuten aportando estabilidad a un modelo consolidado y aceptado por los agentes sociales e institucionales

Por eso el papel de las Mutuas y su cercaniacutea con el tejido empresarial son clave para conseguir una proteccioacuten global flexible e integrada acorde con la evolucioacuten de los procesos productivos y del mercado de trabajo En este sentido una actividad armoacutenica y coordinada en los dos polos de la proteccioacuten por riesgos profesionales puntos de partida y de llegada redundaraacute en una mejor prevencioacuten y en una mejor readaptacioacuten y rehabilitacioacuten Es indudable que ademaacutes esto redunda en mejoras a traveacutes de todas las etapas que constituyen la proteccioacuten conseguir una asistencia sanitaria maacutes especializada y optimizada junto con una mejor adecuacioacuten de las prestaciones econoacutemicas que gestionan

Esta gestioacuten desarrollada por las Mutuas e histoacutericamente avalada por sus reshysultados constituye una de las manifestaciones maacutes interesantes y eficaces del valor antildeadido que representa la colaboracioacuten de la iniciativa y gestioacuten privada con el Sistema de Proteccioacuten Social y en concreto con la Seguridad Social Preservar y potenciar esta colaboracioacuten nos parece indispensable a la hora de valorar modifishycaciones y actualizaciones del marco regulador de las Mutuas

En definitiva la prevencioacuten rehabilitacioacuten y readaptacioacuten suponen elementos de mejora continuados y ganancias en eficiencia para nuestro Sistema de Proteccioacuten Social y al mismo tiempo constituyen una labor social indudable que favorece la integracioacuten y la inclusioacuten de los trabajadores que sufren los dantildeos de los accidenshytes siendo extensible al resto de prestaciones que gestionan las Mutuas En eso la labor experiencia recursos e iniciativas de las Mutuas a lo largo de maacutes de un siglo de existencia son un referente necesario y valioso para progresar en la prevencioacuten y en la readaptacioacuten de un modo integral Es decir para que progrese nuestra proteccioacuten social

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BIBLIOGRAFIacuteA

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Organizacioacuten Internacional del Trabajo La prevencioacuten de las enfermedades profesionales DiacuteaMundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo 2013

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Capiacutetulo xII eL desLInde de COmPetenCIAs en mAteRIA de seGuRIdAd sOCIAL entRe eL estAdO y LAs CCAA

J I Garciacutea Ninet Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Barcelona

A Vicente Palacio Catedraacutetica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Jaume I - Castelloacuten

1 PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE ESPECIAL INTEREacuteS DEL CAPIacuteTULO 3ordf DEL TIacuteTULO 1ordm

No pretendemos hacer un tratamiento doctrinal a base de lo que han dicho o dejado de decir los muchos autores que nos hemos enfrentado a estas cuestiones sino algo maacutes directo dado que vamos a tratar de averiguar queacute competencias corresponden al Estado y cuaacuteles a la distintas CCAA por lo que vamos a hacer primero un repaso de la normativa en cuestioacuten de donde parte todo y al propio tiempo haciendo un repaso sistemaacutetico y cronoloacutegico de lo que ha venido sentando el Tribunal Constitucional desde 1986 hasta nuestros diacuteas en diversas materias llegando finalmente a ver de modo esquemaacutetico el contenido que han desarrollado las distintas Comunidades en sus respectivos Estatutos Ni que decir tiene que el propio lector se daraacute cuenta de queacute CCAA han interpuesto la mayoriacutea de los recurshysos de inconstitucionalidad por los temas maacutes diversas y cuales otras jamaacutes han hecho uso de este recurso Pero esto se lo dejamos a cada lector si es que auacuten no lo hubiera intuido

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J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio

De conformidad con el art 1ordm de la CE (en lo sucesivo CE) de 27 de diciembre de 1978 (BOE del 29) Espantildea se constituye en un Estado social y democraacutetico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento juriacutedico la libershytad la justicia la igualdad y el pluralismo poliacutetico De donde debemos recordar este valor de la igualdad sin perjuicio del pluralismo y de este modo su art 2ordf sentildeala que la CE reconoce y garantiza el derecho a la autonomiacutea de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas aunque sin olvidar como apuntala el art 9ordm estas dos grandes cuestiones1ordf) que los ciudadanos y los poshyderes puacuteblicos estaacuten sujetos a la Constitucioacuten y al resto del ordenamiento juriacutedico y 2ordf) que corresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas1 remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la

1 Vid STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre resolviendo conflictos positivos de compeshytencia acumulados nuacutems 5084 y 46585 promovidos por el Gobierno de la CA de Galicia contrael Gobierno de la Nacioacuten que a traveacutes de la Direccioacuten General de Accioacuten Social del Ministeriode Trabajo y Seguridad Social dictoacute las Resoluciones de 14-9-1983 y de 2-1-1985 por las quese convocan dotaciones econoacutemicas para la financiacioacuten de programas de accioacuten social y dondese entra en el tema de algunas posibles gestiones centralizadas de medidas de asistencia socialpor lo que se apunta que ldquola promocioacuten de igualdad sustancial puede justificar el empleo a estefin de fondos puacuteblicos estatales y no por una abstracta facultad de gasto puacuteblico pero no estaacuteresuelta la forma en que esos fondos han de ser utilizados precisamente ahiacute reside la insuficienciabaacutesica de los argumentos de la representacioacuten del Gobierno La accioacuten estatal es claro que debedesplegarse teniendo en cuenta las peculiaridades de un sistema de autonomiacuteas territoriales En uncaso de atribucioacuten en exclusiva de competencia como sucede en eacuteste el Estado tiene que actuarteniendo en cuenta que hay competencias de otros entes que han de respetarse actuando desdeel exterior coordinando fomentando o potenciando la actividad autonoacutemica usando las teacutecnicasque para este fin habilita la Constitucioacuten pero es claro que no se respeta este esquema cuandoel problema se trata de resolver mediante la creacioacuten de competencias concurrentes o laquoparalelasraquoal amparo ademaacutes de un precepto tan geneacuterico como el art 92 CE que entendido como unahabilitacioacuten para que el Estado pueda actuar en razoacuten del intereacutes general podriacutea terminar porvaciar de contenido el disentildeo constitucional del Estado de las Autonomiacuteas (hellip)rdquo No cabe hablarde una distribucioacuten territorial de las ayudas en programas que requieren por su naturaleza unplanteamiento y gestioacuten a nivel del Estado pues las ayudas como tales tendraacuten todas la dimensioacutenterritorial global del Estado Pueden ser susceptibles de incidir diversamente en cada una de lasCCAA pero ello soacutelo en la medida que los individuos que en ellas residan y se beneficien direcshytamente de ellas esteacuten maacutes o menos afectados por los problemas sociales que esteacuten en la basede tales programas Precisamente una de las razones que la citada STC 951986 admite parahacer imprescindible la gestioacuten centralizada es el garantizar una cierta igualdad de los posiblesdestinatarios en todo el territorio nacional de lograr asiacute la igualdad para todos los beneficiariosuacuteltimos de estos programas especiacuteficos Esta razoacuten resulta suficiente para compensar los posishybles inconvenientes que se denuncian por centralizacioacuten de las ayudas la que como tal deberiacuteaservir no para laquoprimarraquo unas CCAA respecto a otras sino para distribuir globalmente de formasolidaria y equitativa unos fondos en funcioacuten de las necesidades respectivas sentidas por unosdeterminados grupos o individuos sea cual sea el territorio de la CA en el que residan (FJ 7ordm)

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El deslinde de competencias en materia de Seguridad Socialhellip

participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialY no menos importante pues esto subyace en no pocas cuestiones planteadas entre

Vid sobre competencia autonoacutemica en materia de Asistencia Social y competencias subshyvencionales estatales el FJ 4ordm de la STC 1772012 (SSegunda) de 15 de octubre resolviendoconflicto positivo de competencia nuacutem 10023-2009 promovido por el Letrado de la Generalitatde Cataluntildea en representacioacuten de su Gobierno contra la Orden SAS20802009 de 21 de juliopor la que se establecen las bases reguladoras de la concesioacuten de subvenciones sometidas alreacutegimen general de subvenciones de la Secretariacutea General de Poliacutetica Social y Consumo La CApromotora del conflicto encuadra las subvenciones controvertidas en la materia de asistencia socialy afirma que la invocacioacuten del art 14911 CE para centralizar la materia de asistencia social esimprocedente El Estado por su parte invoca como tiacutetulo competencial prevalente el relativo aasociaciones y fundaciones mdashque pese a no figurar especiacuteficamente en los arts 148 y 149 CEcorresponde al Estado en exclusiva respecto a las entidades de aacutembito estatalmdash y tambieacuten losprevistos en los arts 149115 mdashfomento y coordinacioacuten general de la investigacioacuten cientiacutefica yteacutecnicamdash y 14911 en relacioacuten con los arts 11 92 1391 y 1381 todos ellos de la Constitucioacuten

Pero lo cierto es que estamos ante subvenciones dirigidas a financiar programas en materia deasistencia social en razoacuten de que el objeto de las subvenciones reguladas en la orden impugnadaes la realizacioacuten de actuaciones dirigidas a apoyar el movimiento asociativo y fundacional de aacutembitoestatal de las personas y los colectivos que se encuentran en situacioacuten o en riesgo de exclusioacutensocial las personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y de aqueshyllas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social (art 1) ypuesto que seguacuten nuestra doctrina la asistencia social ldquoaparece como un mecanismo protector desituaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquelsistema [de Seguridad Social] y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Segushyridad Socialrdquo (SSTC 2392002 de 11 de diciembre FJ 5 con cita de la STC 761986 y 1782011)

Teniendo igualmente presente que las asociaciones no figuran como tiacutetulo especiacutefico enninguno de los apartados de los arts 148 y 149 CE y que soacutelo se contemplan formalmentea efectos de determinacioacuten de un tiacutetulo competencial expreso a partir de lo establecido enlos distintos textos estatutarios las competencias autonoacutemicas y en su caso estatales en lamateria han de entenderse referidas a la regulacioacuten del nuacutecleo de los elementos esencialesmdashde muy diversa iacutendole civiles administrativos procesales fiscales e incluso penalesmdash delcontenido del derecho fundamental proclamado en el art 22 CE lo cual evidentemente aquiacuteno acontece pues la orden recurrida se limita a establecer que el objeto de las ayudas quecontempla es el apoyo de asociaciones y fundaciones respecto de las cuales ninguacuten aspecto seentra a regular Encuadradas pues estas subvenciones en la materia de asistencia social seconstata que dicha materia figura ldquoen el art 148120 CE y [es] por tanto competencia posiblede las CCAArdquo (STC 2392002) habiendo sido efectivamente asumida por la CA con caraacutecterexclusivo de acuerdo el art 925 EAC 1979 y por el art 166 EAC 2006 que atribuyen a Cashytaluntildea de manera semejante a lo sucedido en las restantes CCAA la competencia exclusivaen la materia competencia eacutesta de la CA que ldquono impide el ejercicio de las competencias delEstado ex art 1491 CE sea cuando eacutestas concurran con las autonoacutemicas sobre el mismo espacio fiacutesico o sea sobre el mismo objeto juriacutedicordquo (SSTC 312010 y 1782011)rdquo

Vid igualmente STC 2432012 (SSegunda) de 17 de diciembre resolviendo conflicto positivode competencia nuacutem 5413-2012 promovido por el Abogado de la Generalitat de Cataluntildea contrala Orden SSI12092012 de 4 de junio por la que se establecen las bases reguladoras de laconcesioacuten de subvenciones sometidas al reacutegimen general de subvenciones de la Secretariacuteade Estado de servicios sociales e igualdad

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Comunidades lo que nos recuerda su art 14 al disponer con nitidez total que los espantildeoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra condicioacuten o circunstancia personal o social

Dicho esto es de todos sobradamente conocidos este elenco de preceptos que de un modo u otro tratan de la materia que nos ocupa aunque no nos ofrezcan definiciones porque no corresponde hacerlo ni siquiera de los que se entiende por Seguridad Social

Asiacute en el Tiacutetulo I de la CE (relativo a los derechos y deberes fundamentales) suCAPIacuteTULO TERCERO que trata ldquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacuteshymicardquo nos ofrece el abanico de derechos que sirve o ha servido de punto de partida para generar toda la serie de poleacutemicas competenciales que en tantas ocasiones ha hecho intervenir a nuestro Tribunal Constitucional en aras a sentildealar a quien correspondiacutea la competencia pues como veremos seguidamente los Padres de la Patria hicieron lo que pudieron en aquellas circunstancias postdictatoriales y se dejaron algunos flecos que auacuten no han quedado del todo clarificados y hace que en algunas Comunidades maacutes que en otras chirriacutea maacutes fuertemente la locomotora que es nuestra CE

Cabe hacer referencia principalmente a los siguientes preceptos

mdash Al art 39 cuando sentildeala que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia

mdash Al art 40 cuando dispone entre otras cosas que los poderes puacuteblicos promoshyveraacuten las condiciones favorables para el progreso social y econoacutemico y para una distribucioacuten de la renta regional y personal maacutes equitativa en el marco de una poliacutetica de estabilidad econoacutemica y de manera especial realizaraacuten una poliacutetica orientada al pleno empleoasimismo el num 2 del citado art 40 disshypone que los poderes puacuteblicos velaraacuten por la seguridad e higiene en el trabajo

mdash Sin duda el artiacuteculo estelar no es otro que el art 41 en la medida en que claramente dice e impone a los poderes puacuteblicos (que mantengan) un reacutegishymen puacuteblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo sin perjuicio de que la asistencia y prestaciones complementarias (sean) libres2

2 Vid FJ 4ordm de la STC (Pleno) de 2392002 de 11 de diciembre resolviendo los conflictospositivos de competencia acumulados nuacutems 120799 y 120899 promovidos respectivamentepor el Gobierno de la Nacioacuten frente a los Decretos de la Junta de Andaluciacutea 2841998 de 29 de

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diciembre por el que se establecen ayudas econoacutemicas complementarias de caraacutecter extraordishynario a favor de los pensionistas por jubilacioacuten e invalidez en sus modalidades no contributivasy 621999 de 9 de marzo de modificacioacuten del Decreto 2841998 de 29 de diciembre en dondese indica que ldquo(hellip) Para completar la referencia a los diferentes aacutembitos materiales desde losque seguacuten el art 41 CE puede prestarse apoyo a la superacioacuten de situaciones de necesidaddebemos igualmente prestar atencioacuten a su uacuteltimo inciso que preveacute otras prestaciones complemenshytarias ldquode caraacutecter librerdquo Entre ellas hay que aludir al aacutembito de la previsioacuten social del llamadoldquomutualismo librerdquo es decir del correspondiente al tiacutetulo competencial ldquoMutualidades no integradasen el sistema de Seguridad Socialrdquo Al respecto declaramos que ldquola competencia exclusiva delas CCAA en relacioacuten con el mutualismo no integrado en el sistema de la Seguridad Social secontrapone a la competencia estatal sobre las mutualidades integradas en dicho sistema (hellip) Detodo ello se desprende que las mutualidades no integradas en la Seguridad Social sobre las queambas Comunidades recurrentes ostentan competencias exclusivas son tan soacutelo las de previsioacutensocial (hellip) sin que esa competencia se extienda por tanto a las mutuas de seguros ajenas ala previsioacuten socialrdquo (STC 861989 En igual sentido SSTC 2201992 y 661998 entre otras) Laexpresada competencia autonoacutemica de caraacutecter exclusivo concurre seguacuten razonamos en loscitados pronunciamientos con competencias estatales que no son las de ldquoSeguridad Socialrdquo sinolas de caraacutecter baacutesico en materia de ldquosegurosrdquo y ldquoordenacioacuten de la economiacuteardquo (art 149111 y 13CE) El mismo alcance complementario del sistema de la Seguridad Social tienen los planes yfondos de pensiones que no soacutelo se diferencian de aqueacutel sino tambieacuten del tradicional mutualismolibre de previsioacuten social pues en este caso ldquonos encontramos ante un contrato de nuevo cuntildeo deprevisioacuten colectiva que permite ademaacutes distintas modalidades en la constitucioacuten de los planes(hellip) en atencioacuten a una pluralidad de objetivos socialesrdquo (STC 2061997) Tampoco en este casoconcluimos entonces nos encontramos en el aacutembito de la Seguridad Social sino en el maacutesespeciacutefico de la ldquolegislacioacuten mercantilrdquo y de los ldquosegurosrdquo (art 14916 y 11 CE STC 2061997)

En su FJ 6ordm leemos en relacioacuten a los llamados ldquosalarios miacutenimos de insercioacutenrdquo que han sidoobjeto de regulacioacuten por las CCAA al amparo de sus competencias en materia de ldquoasistenciasocialrdquo y de ldquoservicios socialesrdquo y tienen como finalidad paliar las situaciones de necesidad enque se encuentran determinados grupos de personas (asiacute el art 2 de la Ley del Parlamentode Cataluntildea 101997 de 3 de julio sobre renta miacutenima de insercioacuten establece que la finalishydad de dicha renta ldquoes prestar el apoyo adecuado a todas las personas que lo precisen paraatender las necesidades baacutesicas para vivir en la sociedad con los recursos convenientes parasu mantenimiento asiacute como para favorecer su insercioacuten social y laboralrdquo) La caracteriacutesticamaacutes destacable de estos salarios o rentas miacutenimas de insercioacuten desde la perspectiva queaquiacute estamos examinando es su compatibilidad con cualquier otro tipo de ingreso incluidaslas pensiones siempre que a traveacutes de los mismos no se alcance el tope miacutenimo reguladoen cada caso De este modo estas ayudas pueden ser recibidas como ayudas de ldquoasistenciasocialrdquo no incluidas en el sistema de la Seguridad Social por personas que efectivamenteperciban pensiones propias de este sistema sin que hasta el diacutea de hoy hayan sido objeto deimpugnacioacuten ante este Tribunal (asiacute entre otras normas a) CA de Cataluntildea art 212 de laLey 101997 art 17 del Decreto 1182001 b) CA del Paiacutes Vasco art 341 de la Ley 121998art 33 del Decreto 1981999 c) Comunidad de Madrid art 13 del Decreto 731990)

En suma la tendencia a la universalizacioacuten de las medidas de proteccioacuten social como finalidadconstitucional consagrada en el art 41 CE no se compadeceriacutea con la paulatina reduccioacuten deotros aacutembitos de proteccioacuten distintos al de la Seguridad Social por el hecho de la extensioacuten oampliacioacuten de la cobertura de este uacuteltimo sistema a colectivos no protegidos por eacutel con anterioridadya que ello significariacutea como acabamos de decir un correlativo vaciamiento de competencias

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Como diraacute el TC3 ldquo(hellip) El art 41 CE establece el deber de los poderes puacuteblicos de mantener una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situashyciones de necesidad y marca las liacuteneas que han de orientar el desarrollo evolutivo de aqueacutella y auacuten de su reacutegimen juriacutedico presente Sin embargo no es un precepto apto para atribuir o distribuir competencias ni para decantarse en favor de unos o de otros centros de decisioacuten entre cuantos integran el modelo de articulacioacuten del Estado disentildeado en el Tiacutetulo VIII CE Es por ello un precepto neutro que impone los compromisos a que se ha hecho referencia a los ldquopoderes puacuteblicosrdquo sin prejuzgar cuaacuteles puedan ser eacutestos simplemente porque no es tal su funcioacuten Los criterios de individualizacioacuten de tales instancias como centros competenciales aptos para asumir los compromisos que les impone la Constitucioacuten no estaacuten en este precepto y han de buscarse en su lugar propio el Tiacutetulo VIII CE Por otra parte queacute sea ldquoSegurishydad Socialrdquo no es deducible por siacute solo del tenor del art 41 CE Como en relacioacuten con otras tantas instituciones ya se ha dicho conviene recordar aquiacute que no es posible partir de la consagracioacuten constitucional de un uacutenico modelo de Seguridad Social como las CCAA de Cataluntildea y el Paiacutes Vasco parecen creer La CE y maacutes cuando se trata de una materia como la Seguridad Social no pretende imponer un uacutenico modelo Consagra una institucioacuten protegieacutendola contra alteraciones que puedan desnaturalizar su esencia pero no cierra posibilidades para la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social hacia aacutembitos desconocidos en la actualidad o hacia teacutecnicas que hasta ahora no se ha querido o podido utilizar En suma la CE consagra laquola garantiacutea institucional del sistema de Seguridad Social en cuanto impone el obligado respeto a los rasgos que la hacen recognoscible en el estado actual de la conciencia social lleva aparejado el caraacutecter puacuteblico del mencionado sistema [y soacutelo impide que] se pongan en cuestioacuten los rasgos estructurales de la Institucioacuten Seguridad Socialraquo (STC 371994 FJ 4ordm) Dentro de tales liacutemites son constitucionalmente admisibles

autonoacutemicas que no ha sido querido asiacute por el texto constitucional Es decir la ampliacioacuten delas contingencias protegidas por el sistema de la Seguridad Social no excluye de antemano quediversos colectivos de sus beneficiarios precisen de apoyos complementarios para atender neceshysidades no cubiertas por dicho sistema de modo que no puede resultar extravagante desde laperspectiva del Estado social de Derecho consagrado en nuestra Constitucioacuten (art 1 CE) quese atiendan dichas necesidades en aras del valor de la justicia al que se refiere este preceptoconstitucional desde las diversas habilitaciones previstas las cuales por decisioacuten del propio textoconstitucional enlazan con especiacuteficos tiacutetulos competenciales del Estado en el sentido estricto(ldquoSeguridad Socialrdquo) o de las CCAA (ldquoasistencia socialrdquo) siempre naturalmente que ello se realicelegiacutetimamente esto es de acuerdo con las reglas de deslinde y delimitacioacuten de ambas materias

3 FJ5 de la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre resolviendo los recursos deinconstitucionalidad nuacutems 118187 y 119087 promovidos respectivamente por el ConsejoEjecutivo de la Generalidad de Cataluntildea y por el Parlamento Vasco contra la Ley 81987 de8 de junio de Regulacioacuten de los Planes y Fondos de Pensiones

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distintos modelosrdquo Y en su FJ 5 continuacutea ldquo(hellip) conviene recordar que sobre todo en el plano internacional resulta claro que la nocioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo no puede predicarse de instituciones protectoras cuyo origen tanto como la extensioacuten de la accioacuten tutelar que dispensan descansa en la autonomiacutea de la voluntad La evolucioacuten del propio sistema espantildeol de Seguridad Social los paraacutemetros del Derecho comshyparado y muy especialmente los compromisos asumidos por Espantildea en la materia (cuyo valor interpretativo es claro a la luz de lo dispuesto en el art 102 CE y de la consagracioacuten de la tutela frente a riesgos sociales como un derecho humano) muesshytran coacutemo resulta un factor estructural integrante mismo de la institucioacuten Seguridad Social el disentildeo legal imperativo de la accioacuten protectora garantizada de tal suerte que queda excluida a sus beneficiarios la capacidad de decisioacuten sobre las foacutermulas de proteccioacuten su extensioacuten subjetiva potencial y su intensidad al margen de los cauces legalmente establecidos (hellip) Cuando la voluntad privada resulta determinante sobre los factores aludidos sin salir del aacutembito geneacuterico de la ldquoproteccioacuten socialrdquo siacute nos hallamos fuera del nuacutecleo institucional de la Seguridad Social No otras son las consecuencias que se deducen del fundamental art 1 del Reglamento CEE 124892 del Consejo y del Convenio 102 OIT

Con absoluta claridad se nos diraacute posteriormente que ldquo(hellip) las diferentes prestacioshynes de la materia ldquoSeguridad Socialrdquo conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atencioacuten de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional En definitiva la Seguridad Social se configura seguacuten hemos reiterado (hellip) como un ldquoreacutegimenrdquo legal puacuteblico e imperativo dirigido a paliar situaciones de necesidad de modo que presenta una determinada estructura protectora de los ciudadanos4

mdash De otro lado y creando gran controversia en estos tiempos (a veces incumshypliendo flagrantemente con los compromisos internacionales de Espantildea a que hace referencia el tantas veces olvidado art 102 CE) nos encontramos con el art 43 donde se reconoce el derecho a la proteccioacuten de la salud por lo que compete a los poderes puacuteblicos organizar y tutelar la salud puacuteblica a traveacutes de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y a tal efecto la ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respecto

mdash Obviamente no podemos pasar de largo del poco comprometido art 49 CE cuando dispone asimismo que los poderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de

4 Vid Entre otras muchas las SSTC 1031986 de 16 de julio FJ 6 651987 de 21 de mayoFJ 17 1341987 de 21 de julio FFJJ 4 y 5 371994 de 10 de febrero FJ 4 2061997 de27 de noviembre FJ 5 y 2392002 de 11 de diciembre FJ 8

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previsioacuten tratamiento rehabilitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten la atencioacuten especializada que reshyquieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de los derechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanos iexclCuaacuten poco se acuerdan de este precepto nuestros responsables poliacuteticos

mdash Y ya finalmente el art 50 de tan capa caiacuteda en estos momentos nos dice que los poderes puacuteblicos garantizaraacuten mediante pensiones adecuadas y peshyrioacutedicamente actualizadas (025) la suficiencia econoacutemica a los ciudadanos durante la tercera edad Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares promoveraacuten su bienestar mediante un sistema de servicios sociales5

que atenderaacuten sus problemas especiacuteficos de salud vivienda cultura y ocio

Pero no podemos ser ingenuos y no nos olvidemos que el art 533 CE donde se trata de las garantiacuteas de las libertades y derechos fundamentales nos dice sin rodeos ni pulso ni grandes compromisos para nadie o muy pocos que el recoshynocimiento el respeto y la proteccioacuten de los principios reconocidos en el Capiacutetulo 3ordm informaraacute la legislacioacuten positiva la praacutectica judicial y la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y solo podraacuten ser alegados estos derechos ante la Jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (recordemos que no

5 Vid STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero resolviendo recursos de inconstitucionalidadacumulados 54288 y 57389 promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cashytaluntildea contra determinados preceptos y partidas presupuestarias de las Leyes 331987 de 23de diciembre y 371988 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988y 1989 donde en relacioacuten con la partida de la LGP-Servicio 01 Programa 313 B (ServiciosSociales) Concepto 721 subvencioacuten del INSERSO para financiar su Plan de Inversiones nosdice que 2(hellip)En relacioacuten con esta partida cabe preguntarse si tiene alguacuten sentido que elEstado mantenga un Ente de gestioacuten en una materia mdashlos Servicios Socialesmdash que ha sidodescentralizada praacutecticamente por entero por la Constitucioacuten y los Estatutos de AutonomiacuteaLos Servicios del INSERSO integrados en la estructura y reacutegimen econoacutemico de la SeguridadSocial no han sido transferidos a todas las CCAA por lo que es loacutegico que en los PGE seincluya una partida como la que ahora se impugna Desde este punto de vista la pretensioacuten dela Generalidad de Cataluntildea carece de fundamento pues se trata de una dotacioacuten que no afectapor si misma a Cataluntildea que siacute tiene transferido el INSERSO de manera que la misma LPGEpreveacute ya especiacuteficamente la cuantiacutea de las transferencias en favor de la CAde Cataluntildea concargo al Presupuesto del INSERSO en la que hay que entender incluido el coste efectivo delServicio y lo necesario para que Cataluntildea desarrolle las inversiones que considere pertinentesNo obstante si el Plan de Inversiones del INSERSO al que se destina la partida impugnadaincluyera actuaciones en el territorio de Cataluntildea es evidente conforme a nuestra doctrinageneral que la gestioacuten de las mismas habriacutea de corresponder a la Generalidad conforme alo dispuesto en el art 17 del EACrdquo

Vid asimismo FJ 3 de la ya citada STC 2432012 de 17 de diciembre

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existen compromisos temporales de ninguacuten tipo para desarrollar ninguno de estos derechos al margen de coacutemo se desarrollan aparecen y desaparecen o se camuflan algunos de ellos)

2 PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE ESPECIAL INTEREacuteS DEL TIacuteTULO VIII DE LA ORGANIZACIOacuteN TERRITORIAL DEL ESTADO CAPIacuteTULO III DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

Hay que partir necesariamente de lo que dispone el art 147 por cuanto dentro de los teacuterminos de la presente CE los Estatutos seraacuten la norma institucional baacutesica de cada CA y el Estado los reconoceraacute y ampararaacute como parte integrante de su ordenamiento juriacutedico Ahora bien los Estatutos de autonomiacutea deberaacuten contener necesariamente a) La denominacioacuten de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histoacuterica b) La delimitacioacuten de su territorio y c) La denominacioacuten orgashynizacioacuten y sede de las instituciones autoacutenomas propias Y sobre todo por lo que maacutes nos importa ldquo(hellip) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la CE y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas [art 1472 d) CE]

Pues bien seguidamente (art 148) se establece que

1 Las CCAA podraacuten asumir competencias (uacutenicamente) en las siguientes mashyterias6

20ordf) Asistencia social

Como ha reiterado una y otra vez el Tribunal Constitucional ldquoLa nocioacuten de asistenshycia social no estaacute precisada en el Texto constitucional por lo que ha de entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacioacuten general que no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente (hellip) Esta asistencia social apashyrece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquel sistema y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social En el momento actual mdashcon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social pueda ir en la

6 Vid STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero cuando en su F J 7ordm nos dice que ldquo(hellip) laautonomiacutea y las propias competencias son indisponibles tanto para el Estado como para lasCCAA y porque como se dijo en la STC 2011988 FJ 4ordm ldquola autonomiacutea financiera de lasCCAA reconocida en los arts 1561 CE y 11 de la LOFCA exige la plena disposicioacuten de meshydios financieros para poder ejercer sin condicionamientos indebidos y en toda su extensioacutenlas competencias propias en especial las que se configuran como exclusivasrdquo

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misma direccioacutenmdash es caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios o beneficiarios (hellip) No se trata por tanto de ampliar o completar el campo de aplishycacioacuten de la Seguridad Social sino de contemplar la situacioacuten de un colectivo de personas cualificado por unas circunstancias concretas determinadas e irrepetibles En remediar o atender esa situacioacuten se agota la virtualidad de ambas Leyesrdquo7

7 Vid STC (Pleno) 761986 de 9 de junio resolviendo recursos de inconstitucionalidadacumulados nuacutems 6661983 y 1891986 promovidos por el Presidente del Gobierno contralas Leyes del Parlamento vasco nuacutem 111983 de 22 de junio sobre derechos profesionales ypasivos del personal que prestoacute sus servicios a la Administracioacuten Autoacutenoma del Paiacutes Vasco y81985 de 23 de octubre que complementa la anterior En este caso en concreto se trata deldquonormas que pretenden resolver un problema de justicia material planteado por la existenciade un colectivo de ciudadanos concretamente determinado por razoacuten de la prestacioacuten de susservicios a la Administracioacuten vasca anterior a la reconocida por la Constitucioacuten que se hallacarente de proteccioacuten y por tanto en situacioacuten de que sean atendidas sus eventuales necesishydades Respecto de este colectivo despliegan su eficacia y ahiacute se agota el contenido de ambasLeyes No se puede decir por tanto que pretendan renovar o modificar en modo alguno elconjunto normativo que integra el ordenamiento de la Seguridad Socialrdquo

La conjuncioacuten de estos caracteres de excepcionalidad y no incidencia en el sistema de laSeguridad Social justifican que aceptando las argumentaciones del Gobierno y el Parlamentovascos deba reconocerse a la CA la competencia para acordar la concesioacuten de estas medishydas de asistencia y deba descartarse por este motivo que en el punto examinado las Leyesimpugnadas puedan ser objetadas de inconstitucionalidad

Vid asimismo STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre ldquoLa materia laquoAsistencia Socialraquoha sido asumida como competencia exclusiva por la CA (art 2723 Ley Orgaacutenica 11981 de 6de abril Estatuto de Autonomiacutea para Galicia) por lo que el Estado no puede alegar tiacutetulo comshypetencial alguno para invadir esta competencia mediante la realizacioacuten de actividad de ejecucioacuteny asiacute cabe calificar a la de fomento mediante la dotacioacuten de ayudas econoacutemicas consistentesen subvencionar entidades de intereacutes gallego pues se presupone que son de intereacutes gallegoaquellas que desarrollan su actividad en el territorio de la CA con independencia del lugaren que puedan haber fijado su domicilio social

Vid asimismo el F J 5ordm de la citada STC 2392002 de 11 de diciembre que nos dice ldquo(hellip)Asimismo debe recordarse que en relacioacuten con la nocioacuten material de ldquoasistencia socialrdquo heshymos declarado que ldquono estaacute precisada en el Texto constitucional por lo que ha de entenderseremitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacioacuten general que no han dejado deser tenidos en cuenta por el constituyente De la legislacioacuten vigente se deduce la existencia deuna asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social y no integrada en eacutel a la que hade entenderse hecha la remisioacuten contenida en el art 148120 CE y por tanto competenciaposible de las CCAA (hellip) Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector desituaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanzaaquel sistema y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social Enel momento actual mdashcon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Socialpueda ir en la misma direccioacutenmdash es caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento almargen de toda obligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios obeneficiariosrdquo (STC 761986 de 5 de junio FJ 7)

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Resulta gratificante que en alguna ocasioacuten nuestros tribunales se acuerden de la Carta Social Europea8 diciendo que ldquoSiguiendo la pauta de algunos instrumentos

Es claro por todo lo expuesto que tanto las actuaciones de la Seguridad Social como lasde asistencia social persiguen la atencioacuten de situaciones de necesidad si bien desde unaperspectiva histoacuterica que condiciona las primeras a la previa contribucioacuten de sus beneficiariosy no asiacute a las de asistencia social En todo caso como ya dijimos en el pronunciamiento reshyproducido de la STC 761986 de 9 de junio FJ 7 resulta legiacutetimo constitucionalmente que laSeguridad Social en cuanto funcioacuten de Estado destinada a cubrir las situaciones de necesidadque puedan generarse incluya en su seno prestaciones de naturaleza no contributiva Pero ellono abona que tal expansioacuten sobre el alcance que dicha materia teniacutea al aprobarse la CE mermeo restrinja el aacutembito propio de la ldquoasistencia socialrdquo pues esta tendencia que de profundizarseincluso podriacutea determinar el vaciamiento de esta uacuteltima materia con el consiguiente menoscabode las competencias autonoacutemicas no ha sido querida por el constituyente en la medida en queatribuye el apoyo a las situaciones de necesidad a todos los poderes puacuteblicos de manera quecada cual actuacutee en su respectivo aacutembito de competencias Y ello como antes afirmaacutebamosldquocon independencia de que el sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccioacutenrdquo (STC761986 FJ 7) que la llamada ldquoasistencia socialrdquo De este modo una interpretacioacuten del art 41 CEen el marco del bloque de constitucionalidad permite inferir la existencia de una asistencia socialldquointernardquo al sistema de Seguridad Social y otra ldquoexternardquo de competencia exclusiva de las CCAA

Ha de tenerse en cuenta que en esta resolucioacuten examinamos la nocioacuten de ldquoasistencia socialrdquopartiendo de que la misma ldquono estaacute precisada en el Texto constitucionalrdquo y por ello reflexioshynamos sobre su evolucioacuten histoacuterica diciendo que cuando la misma ldquoaparecerdquo lo hace tutelandoa personas no incluidas en el aacutembito de la Seguridad Social Buena prueba de este sentidohistoricista del razonamiento es que inmediatamente a continuacioacuten del inciso reproducidodeciacuteamos que ldquoes caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento al margen de todaobligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios o beneficiariosrdquo yno dedujimos de ello que la Seguridad Social no pudiera incluir en su seno las prestacionesno contributivas Corrobora en fin este aserto el hecho de que los beneficios enjuiciados porla STC 761986 se dirigiacutean tanto a personas no incluidas en el aacutembito de la Seguridad Socialcomo a personas incluidas en eacutel pues la norma entonces controvertida preveiacutea que ldquola pensioacutenen cuestioacuten no se percibiraacute si el beneficiario percibe otra de la Seguridad Social u otros entespuacuteblicos de previsioacuten salvo que eacutestas en su conjunto fueran inferiores a las que reconoce laley en cuyo caso tendraacuten derecho a percibir las diferenciasrdquo [STC 761986 FJ 6 b)] y pesea ello las consideramos incardinadas en la materia ldquoasistencia socialrdquo (hellip) nada impide recibirprestaciones de la Seguridad Social y otras complementarias provenientes del mutualismo libreo de los fondos de pensiones seguacuten hemos visto con anterioridad

8 Nos referimos a la STC (Pleno 1461986 de 25 de noviembre cuyo F J 8 dice ldquoEn cuantoa la asistencia meacutedico-farmaceacuteutica debe concluirse que es legiacutetima la regulacioacuten contenidaen las Leyes impugnadas al poderse comprender en el aacutembito competencial reservado a laComunidad por los arts 148121 CE y 181 de su Estatuto es decir en la sanidad En efectose trata de articular un sistema de proteccioacuten de la salud de un colectivo de ciudadanos y estaes una actividad legiacutetima cuando no ignora las laquobasesraquo que al Estado corresponde fijar en lamateria con arreglo al art 149116 CE lo que en ninguacuten momento le ha sido imputado porla representacioacuten del Estado en sus alegacionesrdquo

Vid en el mismo sentido el FJ 1ordm de la STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre resolvienshydo conflicto positivo de competencia nuacutem 7046-2005 promovido por la Letrada de la Generalitatde Cataluntildea contra la Orden TAS19482005 de 8 de junio por la que se establecen las bases

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reguladoras y se convoca para el antildeo 2005 la concesioacuten de subvenciones para el desarrollo de proshyyectos de innovacioacuten en los Servicios sociales Y STC (S Segunda) 2432012de 17 de diciembrecuyo FJ 2ordm sentildeala ldquo(hellip)en la reciente STC 1772012 de 15 de octubre ante unas subvencionesrecogidas en la Orden (hellip) cuya finalidad y contenido eran praacutecticamente los mismos que la quetienen las ayudas recogidas en la Orden (hellip) objeto del presente conflicto afirmamos que ldquoestamosante subvenciones dirigidas a financiar programas en materia de asistencia social en razoacuten de queel objeto de las subvenciones reguladas en la orden impugnada es la realizacioacuten de actuacionesdirigidas a apoyar el movimiento asociativo y fundacional de aacutembito estatal de las personas y loscolectivos que se encuentran en situacioacuten o en riesgo de exclusioacuten social las personas con disshycapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y de aquellas otras que en definitivase dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social (art 1) y puesto que seguacuten nuestradoctrina la asistencia social lsquoaparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidadespeciacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquel sistema [de SeguridadSocial] y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Socialrsquo (SSTC2392002 de 11 de diciembre FJ 5 con cita de la STC 761986 de 5 de junio FJ 7 y 1782011de 8 de noviembre FJ 4)rdquo (STC 1772012 de 15 de octubre FJ 4) Esta caracterizacioacuten es porlo tanto ahora plenamente trasladable a las ayudas contenidas en la orden objeto de conflicto

Sin embargo debemos descartar en primer lugar que las ayudas objeto de conflicto se puedanfundamentar en el tiacutetulo sobre la regulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdadde todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes consshytitucionales recogido en el art 14911 CE Esta doctrina nos ha llevado recientemente a rechazar[SSTC 1732012 FJ 5 a) y 1772012 FJ 5 a)] que el art 14911 CE fuese un tiacutetulo competencialsuficiente para justificar determinadas ayudas en materia de asistencia social Precisamente enel caso de la STC 1772012 de 15 de octubre se examinaba la conformidad con el sistema dedistribucioacuten de competencias constitucionalmente establecido de la Orden SAS20802009 de 21de julio por la que se establecen las bases reguladoras de la concesioacuten de subvenciones someshytidas al reacutegimen general de subvenciones de la Secretariacutea General de Poliacutetica Social y ConsumoEsta orden del antildeo 2009 teniacutea como objeto y contenido el mismo que la Orden SSI12092012de 4 de junio que estamos examinando en el presente conflicto Por tanto con base en los arshygumentos realizados entonces debemos rechazar ahora que la Orden SSI12092012 de 4 dejunio pueda tener su fundamento en el tiacutetulo recogido en el art 14911 CErdquo

Conforme a la doctrina de este Tribunal ldquocorresponden al Estado las facultades de direccioacutengeneral de la economiacutea (hellip) encontrando cobijo bajo esas facultades lsquotanto las normas estatalesque fijen las liacuteneas directrices y los criterios globales de ordenacioacuten de un sector concreto comolas previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los finespropuestos dentro de la ordenacioacuten de cada sectorrsquo (STC 211999 FJ 5) si bien hemos precisadotambieacuten que el art 149113 CE debe ser interpretado de forma estricta cuando concurre con unamateria o un tiacutetulo competencial maacutes especiacutefico (STC 1642001 FJ 9) y que no toda norma omedida con incidencia econoacutemica puede encontrar cobertura en dicho precepto constitucionalsi no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad econoacutemica general (entreotras SSTC 211999 FJ 5 2351999 FJ 3 y 952001 FJ 3) pues en otro caso se vaciariacuteande contenido una materia y un tiacutetulo competencial maacutes especiacuteficos (SSTC 952002 FJ 7 y772004 FJ 4)) lsquosin que de la invocacioacuten del intereacutes general que representa el Estado puedaresultar otra cosa por cuanto seguacuten hemos dicho el mismo se ha de materializar a traveacutes delorden competencial establecido excluyeacutendose asiacute la extensioacuten de los aacutembitos competenciales enatencioacuten a consideraciones meramente finaliacutesticasrsquo (STC 1242003 FJ 6)rdquo [STC 362012 FJ 4]En aplicacioacuten de la doctrina reproducida debemos rechazar que la orden cuestionada pueda tener

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internacionales como la Carta Social Europea lo que deba entenderse por Asistencia Social en sentido abstracto abarca a un teacutecnica de proteccioacuten fuera del sistema de la Seguridad Social con caracteres propios que la separan de otras afines o proacutexishymas a ella Uno de estos caracteres tiacutepicos es su dispensacioacuten por entes puacuteblicos o por organismos dependientes de entes puacuteblicos cualesquiera que estos sean La Asistencia Social viene conformada como una teacutecnica puacuteblica de proteccioacuten lo que la distingue de la claacutesica beneficencia en la que histoacutericamente halla sus raiacuteces Aunque en una primera aproximacioacuten el lenguaje constitucional no desmiente esta caracterizacioacuten del anaacutelisis de la Constitucioacuten de los Estatutos de Autonomiacutea e incluso de los Decretos de traspaso de funciones y servicios en la medida en que puedan servir como elementos auxiliares de la interpretacioacuten proporcionan una noshycioacuten maacutes amplia impropia si se quiere de lo que es la Asistencia Social a efectos del reparto de competencias constitucionalmente establecido Esta nocioacuten no soacutelo comprende a la asistencia dispensada por entes puacuteblicos que la definen y la presshytan sino tambieacuten a la dispensada por entidades privadas caso en que los poderes puacuteblicos desempentildean soacutelo funciones de fomento o de control

Se trata claramente de una competencia exclusiva por lo que nos diraacute el Tribunal Constitucional9 que laquo(hellip) Podraacute haber discrepancias en la eleccioacuten de objetivos y poliacuteticas por la diversa orientacioacuten poliacutetica que puedan asumir los gestores de una CA frente a los del Estado Central pero en este caso al tratarse de competencias exclusivas la direccioacuten poliacutetica de la CA es la que en principio debe estimarse preshyvalente puesto que son las CCAA las que tienen la competencia para disentildear su propia poliacutetica de Asistencia Social sin perjuicio de las competencias que al Estado correspondan en virtud del artiacuteculo 1493 en el art 1503 oacute en su caso en el art 1491 pero ninguno de ellos parece relevante en el presente caso donde tampoco se trata de imponer determinados objetivos y poliacuteticas de ldquoAsistencia Socialrdquoraquo

No menos interesante y trascendente fue la STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre de 2002 cuando en su F J 7ordm precisoacute que laquo(hellip) nada impediriacutea desde la perspectiva de la legitimidad constitucional que las CCAA con competencia en materia de ldquoasistencia socialrdquo otorgasen ayudas de esta naturaleza a colectivos de

encaje en la competencia que invoca el Estado sobre las bases y coordinacioacuten de la planificacioacutengeneral de la actividad econoacutemica ex art 149113 CE pues las ayudas adoptadas no suponenuna incidencia directa y significativa sobre la actividad econoacutemica general Asimismo dado queen principio toda medida subvencional puede tener alguna incidencia por leve que sea sobreel sistema econoacutemico la utilizacioacuten de la finalidad del fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social como criterio para atribuir la competencia al Estado llevariacutea a otorgar una expansioacuten ilimitadaa la competencia estatal sobre la base de la ordenacioacuten general de la economiacutea

9 Vid la citada STC (Pleno)1461986 de 25 de noviembre F J5

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personas que aun percibiendo prestaciones asistenciales del sistema de Seguridad Social se encontraran en situacioacuten de necesidad siempre que con dicho otorgashymiento no se produzca (produjera) una modificacioacuten o perturbacioacuten de dicho sistema o de su reacutegimen econoacutemico En definitiva es una exigencia del Estado social de Derecho (art 1 CE) que quienes no tengan cubiertas sus necesidades miacutenimas por la modalidad no contributiva del sistema de la Seguridad Social puedan acceder a otros beneficios o ayudas de caraacutecter o naturaleza diferente habida cuenta de que esta zona asistencial interna al sistema coincide con el tiacutetulo competencial del art 148120 CE Esta confluencia no puede impedir a las CCAA que actuacuteen en esta franja comuacuten cuando ostentan tiacutetulo competencial suficiente maacutexime si se considera que en determinadas coyunturas econoacutemicas el aacutembito de proteccioacuten de la Segushyridad Social pudiera conllevar limitaciones asistenciales y prestacionales que por ello precisen de complementacioacuten con otras fuentes para asegurar el principio de suficiencia al que alude el art 41 CE Ahora bien tal posibilidad de actuacioacuten por parte de las CCAA referida a esta zona asistencial exige que la CA aprecie una situacioacuten real de necesidad en la poblacioacuten beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y ademaacutes encuentra su liacutemite en que la actividad prestacional no interfiera ni en el reacutegimen juriacutedico baacutesico de la Seguridad Social ni en la de su reacutegimen econoacutemico (art 149117 CE)

Y esta uacuteltima STC 2392002 en su F J 8auacuten nos aclara mayormente esta cuesshytioacuten al decirnos que ldquo(hellip) pese a la dificultad y complejidad que lleva consigo todo intento de deslinde de las fronteras entre la Seguridad Social y la asistencia social en el actual contexto normativo habida cuenta de la reciacuteproca y progresiva evolucioacuten tanto de la Seguridad Social (con una paulatina tendencia a la universalizacioacuten y a la ampliacioacuten de su campo de proteccioacuten) como de la propia asistencia social (que maacutes allaacute de la claacutesica beneficencia como se infiere de la STC 761986 de 5 de junio tiende a paliar necesidades no cubiertas o cubiertas de modo insuficiente por el cuadro prestacional estable de la Seguridad Social) existen diferencias relevantes entre estas ayudas y las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacioacuten incluidas en el sistema de la Seguridad SocialA estos efectos conviene recordar que cuatro son las caracteriacutesticas de las ayudas objeto de controversia que interesa examinar su caraacutecter complementario de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez del sistema de Seguridad Social en sus modalidades no contributivas su caraacutecter extraordinario que limitan en el tiempo el derecho a la percepcioacuten la inexistencia de moacutedulos de actualizacioacuten de los auxilios consecuencia de lo anterior y su abono a cargo de los presupuestos autonoacutemicos Ninguna de estas notas caracteriza a las ayudas objeto de estos procedimientos acumulados En efecto estas ayudas no se extienden a todo el periacuteodo que dure la contingencia pues tienen ldquocaraacutecter extraordinario como

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consecuencia de quedar limitada su vigencia al ejercicio de 1999rdquo (art 2 del Decreshyto 2841998) ni por la misma razoacuten generan obligacioacuten de su prolongacioacuten en el tiempo a la Junta de Andaluciacutea ya que eacutesta soacutelo queda obligada al pago uacutenico del montante de las ayudas (art 3 del mismo Decreto)

21ordf) Sanidad e higiene10

No obstante transcurridos cinco antildeos y mediante la reforma de sus Estatutos las CCAA podraacuten ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco estashyblecido en el artiacuteculo 149 CE

Y iquestque nos dice el famoso y trascendental artiacuteculo 149 CE11 a los efectos de este breve estudio pues lo siguiente

10 Vid la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre11 18 Vid la ya citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre en cuyo FJ 3ordm se

apunta que ldquo(hellip) la clave de boacuteveda de nuestra respuesta ha de venir determinada por lanaturaleza que se atribuya a la materia regulada en la Ley impugnada Es claro que en unproceso como el presente situar la institucioacuten objeto de reclamacioacuten competencial dentro deun determinado aacutembito material es por regla general un paso imprescindible para referirla aalgunos de los tiacutetulos competenciales enunciados en el art 149 CE y concordantes de losrespectivos Estatutos de Autonomiacutea y por ello esta cuestioacuten no constituye un mero ejercicioteoacuterico Es por el contrario presupuesto imprescindible para comprender la esencia mismade ambos recursos (hellip) el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluntildea sostiene que laprimera y principal finalidad perseguida por la Ley que discute es alcanzar unos concretosobjetivos de proteccioacuten social abordando la regulacioacuten de una nueva institucioacuten de previsioacutenque faltaba en nuestro ordenamiento juriacutedico cuales son los denominados Planes y Fondosde Pensiones Ese objetivo de previsioacuten social es el predominante sin que sobre eacutel puedansobreponerse las connotaciones econoacutemicas o financiera de la institucioacuten No se protege paraobtener recaudar o controlar Fondos sino que eacutestos se obtienen recaudan o controlan paraproteger La financiacioacuten es un instrumento para la previsioacuten social y no a la inversa Por suparte el Parlamento Vasco afirma que la Ley de Planes y Fondos de Pensiones pretende regularuna institucioacuten complementaria de la Seguridad Social no soacutelo en su contenido sustantivo sinotambieacuten en el aspecto organizativo

El representante del Gobierno de la Nacioacuten entiende que en la Ley existen dos planosque no deben ser mezclados y que situacutean el conflicto en sus verdaderos teacuterminos aunquela Ley tiene unos objetivos marcados mdashuno de los cuales hace expresa referencia a las insshytituciones de previsioacuten social conectadas de forma directa con los aacutembitos materiales a quehacen referencia los arts 41 y 50 CEmdash su contenido no se corresponde con esa finalidadde regular exhaustivamente una institucioacuten de previsioacuten social en su estructura organizativa yen las diversas modalidades de proteccioacuten Para eacutel la Ley 81987 es fundamentalmente unanorma de regulacioacuten de los aspectos financieros de la institucioacuten y en forma subsidiaria delos fiscales sosteniendo como ha ya quedado dicho que se trata de una norma ldquoagnoacutesticardquosobre la naturaleza de la institucioacuten que disciplina

El desarrollo argumental de los recursos pone de manifiesto el caraacutecter polieacutedrico de lainstitucioacuten regulada que justifica tan diversas valoraciones sobre la misma el conjunto delarticulado de la Ley permite inducir que las dos instituciones reguladas en ella aunque estreshy

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chamente relacionadas son intelectualmente distinguibles respondiendo ambas a una mismafinalidad pero cumpliendo distintas funciones convergentes o encadenadas una de ellas mdashelFondomdash instrumental para el cumplimiento de los fines de la otra mdashel Planmdash y regida porlos principios propios de la gestioacuten de una masa patrimonial separada No resulta casual aestos efectos que las reiteradas afirmaciones del Abogado del Estado en torno a la praacutecticaidentidad de reacutegimen entre esta Ley y la 461984 sobre Instituciones de Inversioacuten Colectivase manifiesten de forma praacutecticamente invariable en preceptos dedicados a perfilar el reacutegimenjuriacutedico de los Fondos de Pensiones Esta relativa identidad al cabo no es sino la consecuenciade la naturaleza predominantemente financiera de estos uacuteltimos

Desde la perspectiva de los objetivos confesados en la propia Exposicioacuten de Motivos de la Leylos Planes de Pensiones son el elemento que le otorga su perfil caracteriacutestico e impiden que sucontenido pueda confundirse con el de otra figura financiera maacutes Precisamente por este papelcentral requieren un anaacutelisis prioritario a la hora de concretar el aacutembito material en que la normase situacutea La anterior conclusioacuten no queda obstaculizada por el hecho de que la institucioacuten que secontempla pueda servir de cauce para mejoras voluntarias de la accioacuten protectora del sistema deSeguridad Social El anaacutelisis del tiacutetulo competencial enunciado en el art 149117 CE permite comshyprobar coacutemo existe un sustancial alejamiento entre los rasgos conceptuales de la Seguridad Socialy los que acompantildean a los Planes de Pensiones regulados en la Ley 81987 En efecto la propianorma describe unas modalidades prestacionales que se encuentran profundamente condicionadaspor la voluntad de sus eventuales beneficiarios o de terceros la voluntad privada determina mdashsinagotar el elencomdash la existencia misma de un Plan de Pensiones (art 12) el ciacuterculo de sujetos quese beneficiaraacuten en su caso de las prestaciones en ellos establecidas (art 32 y art 4) y la propiaextensioacuten e intensidad de la tutela dispensada (art 42 en conexioacuten con el art 6) El alejamientode la nocioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo es pues patente siendo razonablemente descriptiva de eacutel la propiareferencia legal a la relativa autonomiacutea de las prestaciones que puedan percibirse en aplicacioacuten deestos Planes respecto de las que pueda dispensar la Seguridad Social (art 12) Y para manteneresta conclusioacuten nada obsta que mdashcomo dice el Parlamento Vascomdash exista una interaccioacuten necesariao potencial entre los sistemas de Planes de Pensiones y las prestaciones del sistema puacuteblico deSeguridad Social Esta sedicente interaccioacuten es un dato externo a la delimitacioacuten material que ahoranos ocupa y de producirse podraacute afectar al compromiso que a los poderes puacuteblicos impone el art41 CE mdashen teacuterminos de ldquosuficienciardquo de las prestaciones o de garantiacutea institucional del sistemade Seguridad Socialmdash pero no entronca de forma necesaria estos sistemas autoacutenomos de proshyteccioacuten con el nuacutecleo heteroacutenomo e imperativo que conforma los modernos sistemas de SeguridadSocial FJ 6 () ha de tenerse presente que los Planes de Pensiones han surgido precisamentecomo reaccioacuten frente a la crisis de la que adolecen el modelo tradicional de Seguridad Social y elmutualismo por su sistema de reparto asiacute como la insuficiencia del aseguramiento individual decaraacutecter privado Pero como toda institucioacuten juriacutedica nacida en respuesta a las demandas socialesson el producto de una evolucioacuten que da como resultado instituciones nuevas nunca nacidas dela nada o creadas ex nihilo sino que por el contrario aprovechan ideas y elementos de aqueacutellasa las que vienen a sustituir completar o perfeccionar y por ello no puede extrantildear que en algunode sus aspectos evoquen a las instituciones de previsioacuten social especialmente en aquellos quepermiten conceptuarlos como contratos de previsioacuten colectiva

Ahora bien de la Ley 81987 se desprende con claridad que con los Planes de Pensionesse ha querido generalizar la previsioacuten individual mediante teacutecnicas de fomento mdashincentivos fisshycalesmdash adecuadas para actividades donde prima la voluntariedad de los sujetos intervinientesDe suerte que nos encontramos ante un contrato de nuevo cuntildeo de previsioacuten colectiva quepermite ademaacutes distintas modalidades en la constitucioacuten de los Planes (art 4) en atencioacuten a

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una pluralidad de objetivos sociales Y si bien en algunas de esas modalidades pueden haberquedado rasgos residuales del viejo mutualismo es evidente sin embargo que la nueva institucioacuten tanto en su ordenacioacuten legal como en su finalidad va mas allaacute de tales residuos De un ladoporque en algunos aspectos contractuales del reacutegimen de los Planes de Pensiones el legisladorestatal en el ejercicio de su competencia exclusiva (art 14916 CE) le ha dado un tratamientojuriacutedico unitario De otro por haber querido prolongar esa unidad asociando estrechamente losPlanes con sus instrumentos financieros los Fondos de Pensiones De suerte que los primeroscon independencia de los sujetos que los constituyan y sus particulares objetivos sociales estaacutennecesariamente enlazados con los segundos en la comuacuten finalidad de potenciar a traveacutes denuevos cauces la previsioacuten voluntaria y de caraacutecter privado mediante el ahorro En definitiva losPlanes son un nuevo fenoacutemeno al que la Ley da una respuesta unitaria con un reacutegimen juriacutedicouniforme vinculados indisolublemente a los Fondos sin los cuales resultariacutean ininteligibles

Si se profundiza auacuten maacutes en la razoacuten de ser de la institucioacuten y en los objetivos a los quetendencialmente se encamina se observa que su aacuterea material propia no coincide con la previsioacutensocial El mismo legislador califica a los Planes de Pensiones en la Exposicioacuten de Motivos dela Ley 81987 de ldquomodalidad de ahorrordquo de origen contractual mediante el establecimiento delaquoinstituciones de previsioacuten voluntaria y libre cuyas prestaciones de caraacutecter privado pueden ono ser complemento del preceptivo sistema de la Seguridad Social obligatoriaraquo Esta calificacioacutenno es una licencia linguumliacutestica del legislador sino que por el contrario se ajusta con exactitud ala configuracioacuten que de los Planes de Pensiones hace despueacutes en el articulado de la Ley comoinstrumento de ahorro Un Plan de Pensiones es un contrato (cuyo origen voluntario se destacaen el art 12 de la Ley) con un contenido miacutenimo fijado en ella (art 6) con la finalidad de garanshytizar unas prestaciones (art 85) de caraacutecter privado (art 1) cuando se produzcan determinadascontingencias (art 86) Se trata de un instrumento de aseguramiento que en la primera de susmodalidades garantiza un ldquosalariordquo diferido y por lo tanto de una forma de ahorro Es verdadque no pueden ser caracterizados como contrato de seguro tiacutepico por la falta de uno de loselementos personales definitorios de esta clase de contratos como es el asegurador pero en lamedida en que con ellos se persigue garantizar una prestacioacuten cuando se produzcan determishynadas contingencias responden a la idea baacutesica de todo contrato de seguro porque garantizanun desplazamiento patrimonial en favor del beneficiario cuando acontezca el suceso contingenteEstaacute en ellos presente la idea de riesgo en el sentido teacutecnico-juriacutedico de esta expresioacuten porquese trata de ldquoasegurarrdquo aquel desplazamiento cuando ocurra el hecho previsto como contingenciadeterminante del nacimiento de una necesidad patrimonial (jubilacioacuten invalidez muerte)

Seguacuten apunta el FJ 7rdquo En consecuencia el aacutembito material maacutes directamente implicado enlos Planes de Pensiones por su finalidad y estructura es por un lado el mercantil respecto delcual el Estado es competente para establecer su legislacioacuten (art 14916) en cuanto se trata deregular el contenido obligacional de un contrato de esa naturaleza y por el otro el de los segurosen relacioacuten con el cual como ocurre con el creacutedito y la banca al Estado se le atribuye el estableshycimiento de las bases para su ordenacioacuten (art 149111) desde la perspectiva de la intervencioacutenadministrativa con sus garantiacuteas y cautelas en este sector econoacutemico (STC 3301994 FJ 2ordm)mientras que las CCAA lo son para el desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de tales normas baacutesishycas [arts 112 a) EAPV y 1014 EAC] A ese esquema de distribucioacuten de competencias soacuteloescapan subsectores concretos por la concurrencia de otros tiacutetulos competenciales especiacuteficoslos cuales por su propia especialidad no permiten una interpretacioacuten expansiva con la inclusioacutenen este caso de los Planes y Fondos de Pensiones en la nocioacuten de ldquomutualidades no integradasen la Seguridad Socialrdquo Ademaacutes esos subsectores caen tambieacuten como ya ha quedado dichobajo la oacuterbita de la competencia estatal ex art 149111 CE en cuanto aquellas entidades realicen

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1ordm) Que el Estado tiene competencia exclusiva entre otras muchas maacutes mdashque no es del caso ni citar aquiacute y ahoramdash sobre las siguientes materias

1ordf) La regulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales12

7ordf) Legislacioacuten laboral sin perjuicio de su ejecucioacuten por los oacuterganos de las CCAA

actividades que como la aseguradora debe regular el Estado mediante el establecimiento desus bases (SSTC 861989 FFJJ 5ordm y 7ordm 351992 FJ 2ordm y 2201992 FJ 3ordm)

Vid FJ 1ordm de la ya citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre que sentildeala igualmenteque ldquo(hellip) los tiacutetulos competenciales sobre la materia que es objeto de este conflicto son losmismos que hemos sentildealado en la citada STC 2061997 Es decir el relativo a la legislacioacutenmercantil competencia exclusiva del Estado (14916) y los que se determinan en los apartados11 13 y 14 del citado art 1491 CE en los que se reserva al Estado la competencia exclusivasobre las bases de la ordenacioacuten de creacutedito banca y seguros sobre las bases y coordinacioacutende la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica y por uacuteltimo sobre Hacienda general yDeuda del Estado Y FJ2ordm No estamos ante una competencia estatal exclusiva sino en unamateria en la que concurren de una parte las competencias del Estado que acaban de enushymerarse y de otra las que a la CA del Paiacutes Vasco reconocen los arts 112 a) y 1025 desu Estatuto de Autonomiacutea esto es la competencia para el desarrollo legislativo y la ejecucioacutende las bases del Estado en materia de ordenacioacuten del creacutedito banca y seguros y la que concaraacutecter exclusivo tiene en materia de promocioacuten desarrollo econoacutemico y planificacioacuten de laactividad econoacutemica del Paiacutes Vasco de acuerdo con la ordenacioacuten general de la economiacuteardquo

12 Vid la ya citada STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero (FJ 14) donde en materia deAsistencia Social se cuestiona la posible competencia residual del Estado que laquo(hellip) aceptandoque tales pensiones se incluyen en la materia de ldquoasistencia socialrdquo entendida como el conjuntode acciones y teacutecnicas de proteccioacuten que queden fuera del sistema de la Seguridad Social (STC1461986 FJ 2ordm) y que la referida materia es competencia exclusiva de la CA de Cataluntildea (arts148120ordf CE y 925 EAC) y dado que la simple habilitacioacuten de creacuteditos en los PGE mdashseguacutendoctrina reiteradamdash no constituye un tiacutetulo competencial propio y universal que autorice al Estadoa invadir la competencia exclusiva autonoacutemica ni a ejercer una competencia paralela o concushyrrente sobre la misma materia asumida en exclusiva por la CA es preciso determinar si existealguacuten tiacutetulo competencial o alguacuten precepto constitucional que habilite al Estado para esta concretaintervencioacuten en la materia de asistencia socialraquo mdashy sigue diciendomdash laquoYa hemos advertido enlos FFJJ anteriores que la inexistencia de un tiacutetulo competencial basado en el ldquopoder de gastarrdquono impide al Estado el ejercicio de toda accioacuten social o econoacutemica mediante la viacutea subvencionalcanalizando sus recursos financieros al fomento de programas generales o de acciones singularespara lo que puede estar legitimado constitucionalmente por virtud de otros tiacutetulos competencialesen razoacuten a la funcioacuten a la que el Estado mdashjunto a los demaacutes Poderes Puacuteblicosmdash viene compelidopor el art 92 CE de promocioacuten de la igualdad sustancial del individuo y de los grupos en quese integra reafirmando la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento (art 11 CE)Maacutexime cuando se trata (hellip) de medidas prestacionales tendentes a asegurar un ldquomiacutenimo vitalrdquopara los ciudadanos que garantice la uniformidad de las condiciones de vida lo que se insertaloacutegicamente en las condiciones baacutesicas de la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio delos derechos constitucionales que el art 14911ordf atribuye al Estado como competencia exclusishy

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16ordf) Sanidad exterior Bases y coordinacioacuten13 general de la sanidad Legislacioacuten sobre productos farmaceacuteuticos1413

va Examinando desde esta doctrina el presente supuesto hemos de concluir que las facultadesnormativas en materia de pensiones asistenciales aquiacute impugnadas encuentran claro apoyocompetencial (hellip) en el art 14911ordf en conexioacuten con el art 50 CE que habilitan al Estado paraestablecer normativamente los principios baacutesicos que garanticen la igualdad en las posicionesjuriacutedicas fundamentales de los espantildeoles en el presente caso asegurando con caraacutecter geneshyral una pensioacuten asistencial miacutenima e ideacutentica para todos lo que se justifica ademaacutes por laspropias limitaciones econoacutemicas que hariacutean inviable desde la consideracioacuten misma del principiode solidaridad una configuracioacuten diversificada de las condiciones de edad de los beneficiariosy de la cuantiacutea de tales pensiones asistenciales en el territorio nacional Cosa distinta seraacute elmodo en que hayan de ejecutarse y gestionarse los fondos presupuestarios destinados a talesayudas que habraacute de hacerse en todo caso mdashcomo ya se ha dejado dichomdash respetando lascompetencias autonoacutemicas exclusivas sobre la materia mediante una distribucioacuten de tales fondosdel Estado entre todas las CCAA conforme a moacutedulos o criterios objetivos de reparto o bienmediante Acuerdos o a Convenios singulares ajustados a la Constitucioacutenraquo

Vid la muy interesante y amplia STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre (FJ 10) ldquo(hellip)En relacioacuten con el alcance del art 14911 CE hemos declarado que ldquosoacutelo presta cobertura aaquellas condiciones que guarden una estrecha relacioacuten directa e inmediata con los derechosque la Constitucioacuten reconoce De lo contrario (hellip) quedariacutea desbordado el aacutembito y sentido del art14911 CE que no puede operar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse encualquier materia o sector del ordenamientordquo Sobre este presupuesto el art 14911 CE ldquopermiteal Estado una regulacioacuten aunque limitada a las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdadque no el disentildeo completo y acabado de su reacutegimen juriacutedicordquo lo que conlleva que dicho tiacutetulo comshypetencial ldquono debe ser entendido como una prohibicioacuten de divergencia autonoacutemicardquo [STC 611997de 20 de marzo FJ 7 b)]Por todo lo expuesto podemos concluir que el sistema de la SeguridadSocial no resulta perturbado por las medidas que examinamos ni tampoco las condiciones baacutesicasque garantizan la igualdad de los espantildeoles en lo relativo a la percepcioacuten de pensiones (arts14911 y 14 CE) pudieacutendose antildeadir a ello que el Estado siempre podraacute adoptar al amparo delos expresados tiacutetulos competenciales o de otros que en cada caso puedan ser de aplicacioacuten lasmedidas que resulten convenientes para evitar los posibles efectos disfuncionales que pudieranproducirse en dicho sistema como consecuencia de la accioacuten normativa de las CCAArdquo

13 Vid STC (Pleno) 2112012 de 14 de noviembre resolviendo el conflicto positivo de comshypetencia nuacutem 1453-2003 promovido por el Gobierno de la Generalitat de Cataluntildea en relacioacutencon la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales TAS29262002 de 19 de noviembrepor la que se establecen nuevos modelos para la notificacioacuten de los accidentes de trabajo y seposibilita su transmisioacuten por procedimiento electroacutenico y con la resolucioacuten de 26 de noviembrede 2002 de la Subsecretariacutea de dicho Ministerio por la que se regula la utilizacioacuten del sistemade declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) que posibilita la transmisioacuten porprocedimiento electroacutenico de los nuevos modelos para la notificacioacuten de accidentes de trabajoaprobados por la Orden TAS29262002 de 19 de noviembre

En su F J 6ordm se nos recuerda que ldquo(hellip) Como sentildealamos en la STC 1112012 FJ 8 ldquola coorshydinacioacuten es una facultad que guarda estrecha conexioacuten con las competencias normativas de modoque el titular de estas uacuteltimas ostenta aquella facultad como complemento inherente (STC 1942004FJ 8) encontraacutendose insita no soacutelo en toda competencia baacutesica (STC 812005 FJ 10) sino quela facultad de coordinacioacuten se conecta con las competencias normativas en general Asiacute hemosprecisado que no se pueden reducir ni confundir las manifestaciones especiacuteficas de coordinacioacuten que

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aparecen en nuestra Constitucioacuten (art 1491 apartados 13 15 y 16 CE entre otros) como compeshytencia adicional a una competencia normativa limitada lsquocon las funciones generales de coordinacioacutenque corresponden al Estado cuando sus competencias normativas son plenas dado que aqueacutel nopuede desentenderse en absoluto de la ejecucioacuten autonoacutemica de la legislacioacuten estatal Resultanasiacute posibles formas de intervencioacuten normativa que establezcan reglas que cumplan una funcioacutencoordinadora de las Administraciones autonoacutemicas entre siacute y con el Estadorsquo (STC 1041988 FJ 2)rdquo

14 Vid STC (Pleno) 982004 de 25 de mayo sobrerdquoPrecios de referencia en especialidadesfarmaceacuteuticasrdquo resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nuacutem 129797 promovido por elPresidente el Gobierno contra el artiacuteculo 51 y la DA25ordf de la Ley del Parlamento de Canarias51996 de 27 de diciembre LPG Canarias para 1997 que trata de los ldquoPrecios de referencia enespecialidades farmaceacuteuticasrdquo y que en su F J 5 sentildeala ldquoEn efecto el ldquoSistema Nacional deSaludrdquo tiene por objeto y finalidad garantizar la proteccioacuten de la salud de los ciudadanos cometidoque se instrumentaliza a traveacutes de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de caraacutecterpreventivo terapeacuteutico de diagnoacutestico de rehabilitacioacuten asiacute como de promocioacuten y mantenimientode la salud De este modo proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones deatencioacuten sanitaria de iacutendole diversa como la atencioacuten primaria y especializada las prestacionescomplementarias (entre ellas la prestacioacuten ortoproteacutesica y el transporte sanitario) los serviciosde informacioacuten y documentacioacuten sanitaria y la ldquoprestacioacuten farmaceacuteuticardquo (configurada tanto porlos ldquomedicamentosrdquo como por los ldquoproductos sanitariosrdquo necesarios para conservar o restablecerla salud de acuerdo con las concretas necesidades cliacutenicas de los usuarios) siendo esta uacuteltimaa la que el precepto impugnado se refiere al regular uno de los aspectos que garantizan elacceso a ella a traveacutes de la financiacioacuten puacuteblica selectiva del medicamento

A pesar de la indiscutible vinculacioacuten entre la proteccioacuten de la salud y el sistema puacuteblicode Seguridad Social que dentro de su accioacuten protectora incluye la asistencia sanitaria de susbeneficiarios en los casos de maternidad enfermedad (comuacuten y profesional) y accidente (comuacuteny de trabajo) no cabe subsumir la materia aquiacute cuestionada en el tiacutetulo competencial relativoa ella (art 149117 CE) Como se ha dicho con anterioridad el precepto impugnado no secircunscribe a la asistencia sanitaria que es dispensada por el sistema de Seguridad Social afavor de los beneficiarios que se encuentran dentro de su campo de aplicacioacuten sino maacutes amshypliamente a la financiacioacuten puacuteblica de una prestacioacuten sanitaria (el medicamento) proporcionadapor el Sistema Nacional de Salud con caraacutecter universalista a todos los ciudadanos Se apreciaque la norma canaria no afecta al reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social ni a sus recursosfinancieros ni a la vigencia del principio de ldquocaja uacutenicardquo por el que se rige Y ello resulta avaladoporque la descentralizacioacuten de la gestioacuten de los servicios sanitarios y el traspaso de serviciosy funciones efectuada por la Administracioacuten del Estado en materia de sanidad a favor de lasdistintas CCAA se ha visto acompantildeada de una nueva forma de financiacioacuten de la asistenciasanitaria que abandonando la especiacutefica partida presupuestaria de la Seguridad Social se haintegrado en el sistema general de financiacioacuten autonoacutemica junto al resto de las partidas preshysupuestarias (proceso este que ha culminado con la Ley 212001 de 27 de diciembre)Por suparte el Estatuto de Autonomiacutea de Canarias aprobado por Ley Orgaacutenica 101982 de 10 deagosto establece en su art 327 que en el marco de la legislacioacuten baacutesica del Estado y en sucaso en los teacuterminos que la misma establezca corresponde a la CA el desarrollo legislativoy la ejecucioacuten en la materia de sanidad e higiene Reformado posteriormente el citado Estatutopor Ley Orgaacutenica 41996 de 30 de diciembre la competencia de Canarias en esta materia serecoge en el nuevo art 3210 relativo al desarrollo legislativo y ejecucioacuten sobre sanidad e higieney coordinacioacuten hospitalaria Asimismo el art 333 de la misma norma estatutaria preveacute que lecorresponde a esa CA la competencia de ejecucioacuten en la materia de gestioacuten de las prestashy

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ciones sanitarias y sociales del sistema de la Seguridad Social y de los servicios del InstitutoNacional de la Salud Instituto Nacional de Servicios Sociales e Instituto Social de la Marina

En el FJ 6 seguimos leyendo que ldquo(hellip) en relacioacuten al concepto de ldquobasesrdquo nuestra doctrinaconstitucional ha venido sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativosgenerales que informan u ordenan una determinada materia constituyendo en definitiva elmarco o denominador comuacuten de necesaria vigencia en el territorio nacional Lo baacutesico es deesta forma lo esencial lo nuclear o lo imprescindible de una materia en aras de una unidadmiacutenima de posiciones juriacutedicas que delimita lo que es competencia estatal y determina al tiemshypo el punto de partida y el liacutemite a partir del cual puede ejercer la CA en defensa del propiointereacutes general la competencia asumida en su Estatuto Con esa delimitacioacuten material de lobaacutesico se evita que puedan dejarse sin contenido o cercenarse las competencias autonoacutemicasya que el Estado no puede en el ejercicio de una competencia baacutesica agotar la regulacioacutende la materia sino que debe dejar un margen normativo propio a la CA (SSTC 11982 FJ 1691988 FJ 5 1021995 FFJJ 8 y 9 1971996 FJ 5 2232000 FJ 6 1882001 FJ 8 1262002FJ 7 242002 FJ 6 372002 FJ 9 y 12003 FJ 8 en torno al concepto de lo ldquobaacutesicordquo)

Por tanto ni la fijacioacuten de las bases ni la coordinacioacuten general a la que tambieacuten se refierela regla 16 del art 1491 CE (que persigue la integracioacuten de la diversidad de las partes o subshysistemas en el conjunto o sistema evitando contradicciones y reduciendo disfunciones seguacutenSSTC 321983 FJ 2 421983 FJ 3 801985 FJ 2) deben llegar a tal grado de desarrollo quedejen vaciacuteas de contenido las correspondientes competencias que las CCAA hayan asumidoen la materia (STC 321983 FJ 2)

Y en su F J 7ordm se nos aclara ldquo(hellip) que el establecimiento de una prestacioacuten farmaceacuteuticay su financiacioacuten puacuteblica constituyen un criterio baacutesico en materia de ldquosanidadrdquo pues satisfacelas exigencias formales y materiales de la legislacioacuten baacutesica (hellip) la financiacioacuten puacuteblica delmedicamento a traveacutes del establecimiento de precios de referencia o sistema equivalente esciertamente un aspecto esencial o nuclear de la regulacioacuten de la prestacioacuten farmaceacuteutica al serun presupuesto necesario para el acceso de los ciudadanos a los medicamentos en condicionesde igualdad a precio razonable y con un precio puacuteblico ajustado Partiendo del caraacutecter baacutesicode la materia en cuestioacuten dentro del marco normativo que regula la sanidad forzosamente seha de afirmar que es al Estado al que corresponde su regulacioacuten en tanto que el art 149116le otorga la competencia exclusiva sobre las ldquobases y coordinacioacuten general de la sanidadrdquo Deesta forma se garantiza una uniformidad miacutenima en las condiciones de acceso a los medicashymentos con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evitala introduccioacuten de factores de desigualdad en la proteccioacuten baacutesica de la salud Sin embargoesa necesaria uniformidad miacutenima que corresponde establecer al Estado asegurando asiacute unnivel miacutenimo homogeacuteneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias puacuteblicas puedeser susceptible de mejora en su caso por parte de las CCAA en virtud de su competenciasustantiva y de su autonomiacutea financiera siempre y cuando con ello no se contravengan lasexigencias que impone el principio de solidaridad (arts 2 y 138 CE)

Efectivamente la Constitucioacuten no soacutelo atribuye al Estado una facultad sino que le exige quepreserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulacioacuten uniformemiacutenima y de vigencia en todo el territorio espantildeol eso siacute sin perjuicio bien de las normas quesobre la materia puedan dictar las CCAA en virtud de sus respectivas competencias (por todasSSTC 611997 FJ 7 1731998 FJ 9 1882001 FJ 12 372002 FJ 12 y 1522003 FJ 3)dirigidas en su caso a una mejora en su aacutembito territorial de ese miacutenimo comuacuten denominadorestablecido por el Estado bien de las propias competencias de gestioacuten o de financiacioacuten quesobre la materia tengan conforme a la Constitucioacuten y a los Estatutos Y se lo exige cuando en

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17ordf) Legislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAA

Sobre este particular es de gran intereacutes la STC (Pleno) 1791992 de 13 de noviembre15 cuando en FJ 2 nos dice con total claridad que ldquo(hellip) En aquellos

el art 149116 CE le atribuye las bases en materia de ldquosanidadrdquo para asegurar mdashcomo se hadichomdash el establecimiento de un miacutenimo igualitario de vigencia y aplicacioacuten en todo el territorionacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias que proporcione unos derechoscomunes a todos los ciudadanos Lo expuesto se concreta en el art 23 Ley 162003 que estashyblece que todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendraacuten acceso a las prestacionessanitarias en ella reconocidas en condiciones de igualdad efectiva Y siendo una de las citadasprestaciones el medicamento es evidente que el acceso al mismo en condiciones de igualdadpresupone necesariamente una regulacioacuten uniforme miacutenima y de vigencia en todo el territorioespantildeol que establezca un sistema de precios de referencia a los efectos de determinar el alshycance de su financiacioacuten puacuteblica de tal modo que quede garantizado a todos los ciudadanoscon independencia de la CA en que residan el disfrute de medicamentos financiados puacuteblicashymente al menos en un mismo porcentaje miacutenimo susceptible como ha quedado ya dicho deser incrementado en virtud de las disponibilidades financieras de cada Comunidad en cuestioacutenPero es preciso recordar que la norma autonoacutemica recurrida faculta al Gobierno de Canariaspara fijar dentro del aacutembito del Servicio Canario de la Salud los ldquoprecios de referenciardquo en lasespecialidades farmaceacuteuticas y posibilita asimismo la financiacioacuten puacuteblica de las especialidadesque excedan de los citados precios siempre que exista informe complementario del facultativo delServicio Canario de Salud en el que se justifique la eleccioacuten del medicamento de coste superior alde referencia informe eacuteste que debe ser aprobado por el oacutergano competente del citado servicio

Pues bien se hace preciso tener presente en este momento que de acuerdo con el criteriohermeneacuteutico reiteradamente aplicado por este Tribunal (SSTC 41981 FJ 1 51981 FJ 61221983 FJ 6 1761999 FJ 3 2331999 FJ 18 y 1522003 FJ 7) cuando son posibles dosinterpretaciones de un precepto una ajustada a la CE y la otra no conforme con ella debeadmitirse la primera en tanto que es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar lospreceptos de conformidad con la CE y declarar tan soacutelo la derogacioacuten de aquellos cuya incomshypatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo otra interpretacioacuten En elpresente supuesto el precepto impugnado admite dos interpretaciones Partiendo de su estrictaliteralidad cabe entender que la norma recurrida atribuye al Gobierno de Canarias la posibilidadde regular en el aacutembito del Servicio Canario de la Salud la fijacioacuten de los precios de referenciaen relacioacuten a las diversas especialidades farmacoloacutegicas sean cuales sean dichos precios y enconsecuencia respeten o no los miacutenimos establecidos por la norma baacutesica Interpretada de esemodo la norma impugnada seriacutea inconstitucional Ahora bien en segundo lugar tambieacuten cabeefectuar una interpretacioacuten conforme a la CE entendiendo que la facultad que atribuye al Gobiernode Canarias el art 511 de la Ley canaria 51996 lo es soacutelo para fijar precios de referenciasiempre que respeten los miacutenimos establecidos por la norma baacutesica estatal Asiacute entendida laLey canaria seriacutea conforme a la Constitucioacuten pues como hemos argumentado en los FFJJ6 y 7 las bases tienen el significado de miacutenimos a respetar por la legislacioacuten autonoacutemica Enconclusioacuten el precepto asiacute interpretado no vulnera el art 149116 CE en lo relativo a las basesy coordinacioacuten general de la sanidad En conclusioacuten el precepto asiacute interpretado no vulnera elart 149116 CE en lo relativo a las bases y coordinacioacuten general de la sanidad

15 Resolviendo recurso de inconstitucionalidad nuacutem 95186 interpuesto en nombre delGobierno Vasco contra la Disposicioacuten final primera del Real Decreto Legislativo 9311986

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de 2 de mayo por el que se modifica la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a lasDirectivas de la CEE

Vid en este sentido la STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre resolviendo conflictospositivos de competencia nuacutems 59186 60486 113787 y 132587 acumulados y promovidosrespectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluntildea y por el GobiernoVasco en relacioacuten al Real Decreto 26151985 de 4 de diciembre por el que se aprueba elReglamento de Entidades de Previsioacuten Social a la Orden del Ministerio de Economiacutea y Haciendade 9 de abril de 1987 por la que se desarrolla el precitado Reglamento y a la Resolucioacuten dela Direccioacuten General de Seguros del mismo Ministerio de 21 de mayo de 1987 en la que sedeniega la remisioacuten a la Generalidad de Cataluntildea de la documentacioacuten presentada en dichaDireccioacuten General por una agrupacioacuten mutua para su inscripcioacuten en el Registro Especial deMutualidades de Previsioacuten Social a cual sentildeala que ldquola funcioacuten de establecer normas baacutesicasmdashse dijo en la citada STC 861989mdash corresponde a las Cortes Generales pero en determinadossupuestos tambieacuten a la potestad reglamentaria dada la naturaleza de lo que es sin duda unaoperacioacuten teacutecnicamente compleja aunque loacutegicamente esa labor gubernamental sea revisablepor este Tribunal en lo que atantildee a su dimensioacuten competencial (FJ 2ordm) Y en esta tarea decontrol puede ser empleado como criterio orientador la adecuacioacuten entre los objetivos baacutesicosperseguidos y las normas efectivamente establecidas En este sentido la Exposicioacuten de Motivosde la Ley 331984 de Ordenacioacuten de los Seguros Privados afirma que el fin de esta normativaestaacute en garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y proteger los intereses de losasegurados y beneficiarios y a la par mantener las caracteriacutesticas maacutes congruentes con lafinalidad de instituciones cuales son las mutualidades Es patente que definidos los objetivosbaacutesicos en la Ley el Reglamento ahora discutido debe respetarlos Y no soacutelo existe esa limishytacioacuten ya que por otro lado tal y como se dijo en la STC 351992 (FJ3ordm) existiendo una Leyque ordena la materia y que ha definido ya queacute debe entenderse como baacutesico ldquono puede elReglamento invocar tal calificacioacuten maacutes allaacute de lo previsto en esa Ley previardquo

A modo de conclusioacuten de la resentildeada STC 861989 se desprenden los siguientes criteriosde deslinde con relevancia para la solucioacuten de esta controversia el Estado puede emanar bashyses para la ordenacioacuten de los seguros privados que incidan en las mutualidades de previsioacutensocial pese a la persistencia de los principios propios de estas entidades (muy especialmenteel principio de solidaridad y la ausencia de aacutenimo de lucro) pero ello es asiacute en la medida enque estas entidades lleven a cabo una actividad aseguradora y sin que el alcance de esasnormas baacutesicas llegue al aspecto organizativo o estructural de las mismas y en su caso a otrasfunciones aspectos que caen dentro de la oacuterbita de las competencias exclusivas autonoacutemicasEn esta labor delimitadora de las bases de la actividad aseguradora el Reglamento estatal puedecompletar a la Ley e imponerse como liacutemite a la intervencioacuten normativa de las Comunidadescon competencias siempre y cuando no vaya maacutes allaacute de lo previsto en la Ley previa Desuerte que el Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Entidades de Previsioacuten Sociales un vehiacuteculo normativo idoacuteneo para completar la fijacioacuten legal de las bases estatales parala ordenacioacuten de los seguros (art 149111 de la Constitucioacuten) que se apliquen a la actividadaseguradora de las mutualidades de previsioacuten social Porque ya los arts 181 21 y 393 dela Ley 331984 que el Decreto viene a complementar mdashy que en su diacutea fueron declaradosconstitucionales por la STC 861989mdash estableciacutean un sistema de distribucioacuten de competenciaspresidido por las normas baacutesicas establecidas en el Capiacutetulo Cuarto de dicha Ley (arts 16 a21) pero cuya ldquoregulacioacuten o desarrollo legislativo y reglamentario corresponderaacute conforme alartiacuteculo 39 al Estado o a las CCAA en el ejercicio de las competencias que a eacutestas les esteacutenatribuiacutedosrdquo (art 21) y la Disposicioacuten Final 6ordf (apartado 2ordm) habilitaba al Gobierno para desashy

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rrollar reglamentariamente los preceptos contenidos en la Ley sobre mutualidades de previsioacutensocial ldquoen el aacutembito de sus competenciasrdquo y en el plazo de un antildeo desde la publicacioacuten de laLey Por lo tanto definido lo baacutesico en una Ley formal la misma efectuaba una habilitacioacuten ypermitiacutea un complemento reglamentario por el Estado en la medida indispensable para preservarun tratamiento uniforme (posibilidad que se ha admitido en distintas ocasiones SSTC 571983FJ 7ordm 771985 FJ 16 1821988 FJ 5ordm 2271988 FJ 32 1471991 FJ 4ordm etc)Se cumpleademaacutes aquiacute el principio de preferencia de la Ley en la delimitacioacuten de lo baacutesico y a la vez laintervencioacuten complementaria del Reglamento en desarrollo de la Ley en esta tarea se justificaen el caraacutecter marcadamente teacutecnico de la actividad aseguradora en general y del mutualismoen particular En cambio los arts 15 y 16 por su contenido organizativo deben quedar en elseno de la competencia exclusiva autonoacutemica sobre mutualismo Cuestiones todas ellas que porreferirse a cuestiones internas y organizativas de las mutualidades son de la competencia de lasCCAA del Paiacutes Vasco y de Cataluntildea en virtud de la competencia exclusiva que tienen atribuidaen sus Estatutos (art 1023 del Estatuto del Paiacutes Vasco y 921 del Estatuto de Autonomiacutea deCataluntildea) A este respecto ha de recordarse nuevamente lo declarado en la STC 861989 (FFJJ 7 y 19) en el sentido de que las normas baacutesicas no pueden afectar al reacutegimen juriacutedicoestructural y funcionamientos de las mutualidades que queda dentro del aacutembito competencialde las CCAA ya que de no ser asiacute seriacutea inuacutetil la competencia exclusiva que tienen atribuiacutedaacerca del mutualismo en cuanto sector especiacutefico Asiacute las cosas no puede este Tribunal razonaren abstracto sobre un inexistente contenido del conflicto pues cuando el proceso constitucionalatiende a controversias fundadas en una vindicatio potestatis la carga del actor en pormenorizarel despojo competencial que denuncia es si cabe mayor que en otros procesos

Vid asimismo la STC (Pleno) 1951996 de 28 de noviembre resolviendo recurso de in-constitucionalidad nuacutem 127988 interpuesto por el Gobierno Vasco contra la Ley 81988 de 7de abril sobre infracciones y sanciones en el orden social en cuyo FJ 2ordm leemos ldquo(hellip) ciertoes que seguacuten venimos repetidamente afirmando el legislador debe declarar expresamente elcaraacutecter baacutesico de las normas o en defecto de tal declaracioacuten que las mismas han de teneruna estructura de la que quepa inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad suvocacioacuten o pretensioacuten de baacutesicas (SSTC 691988 2271988 151989 y 1311996) Y en elpresente caso ciertamente la Ley impugnada no contiene mencioacuten al caraacutecter baacutesico de suspreceptos Pero la impugnacioacuten del Gobierno Vasco fundada esencialmente en que algunasde las infracciones contempladas en la Ley 81988 desconocen las competencias de desarrollolegislativo del Paiacutes Vasco en materia de sanidad interior (art 181 EAPV) y formulada enteacuterminos geneacutericos con ldquorenuncia actual a un examen de cada uno de los preceptos de la Ley81988 a fin de contrastar su caraacutecter baacutesicordquo por entender maacutes loacutegico ldquodiferir dicho examen almomento en que el Parlamento Vasco dicte una ley ordenadora de la materiardquo resulta inviablepor su misma inconcrecioacuten sin necesidad de entrar a decidir si como replica el Abogado delEstado los preceptos de la Ley que penalizan infracciones con incidencia sanitaria (arts 9 10y 11) lo hacen desde una perspectiva que obliga a incardinarlos en la legislacioacuten laboral quecorresponde exclusivamente al Estado ex art 14917 CE En efecto desde la STC 111981 havenido declarando este Tribunal que el recurso de inconstitucionalidad ldquono lo establecen la Consshytitucioacuten y la Ley Orgaacutenica del Tribunal como impugnacioacuten dirigida contra un bloque o una partedel sistema normativo o del ordenamiento juriacutedicordquo sino que en eacutel se trata tan soacutelo ldquode enjuiciarexclusivamente los textos legales y las foacutermulas legislativas que no se encuentren expresamentederogadosrdquo (FJ 4ordm en el mismo sentido STC 3321993 FJ 3ordm) Y tambieacuten hemos afirmadoque no seriacutea legiacutetima ldquola utilizacioacuten del recurso de inconstitucionalidad con la finalidad de obtenerdeclaraciones preventivas o previsoras ante eventuales agravios competenciales o interpretativos

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supuestos en que corresponde al Estado la competencia para aprobar las normas baacutesicas de una materia la calificacioacuten expresa de entre las normas estatales de las que tienen caraacutecter baacutesico y de las que no lo tienen no es una mera facultad o posibilidad abierta al titular de la potestad normativa correspondiente Es por el contrario un deber general inherente a su funcioacuten En efecto como se desprende de la doctrina que viene manteniendo este Tribunal sobre el concepto y la concreshycioacuten de las normas baacutesicas (SSTC 691988 801988 2271988 151989 1321989 1471991 etc) sin perjuicio del ldquoconcepto materialrdquo de esa nocioacuten conforme al cual la definicioacuten de lo baacutesico por el Legislador estatal no supone que deba aceptarse que en realidad la norma tiene ese caraacutecter existe tambieacuten una exigencia formal en la definicioacuten de lo baacutesico en virtud de la cual por razones de seguridad juriacutedica y

que pongan a cubierto de aplicaciones contrarias al orden de competencias establecido en laCE y dentro del marco constitucional en los Estatutos de Autonomiacuteardquo (STC 491984 FJ 2ordm)rdquo

Vid en este mismo sentido el FJ 7ordm la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre cuandoreitera que ldquoUna consolidada doctrina de este Tribunal ha tenido ocasioacuten ya de despejar las inshycoacutegnitas del problema en teacuterminos que ahora es uacutetil recordar Es cierto que se ha afirmado quesuperada la fase inmediatamente posterior a la implantacioacuten del reacutegimen territorial del Estadocontenido en el Tiacutetulo VIII de la Constitucioacuten la nocioacuten material de ldquobasesrdquo que prevalecioacute en lajurisprudencia correspondiente a esos antildeos ha de entenderse ahora acompantildeada de exigenciasformales de tal suerte que las bases de una determinada materia han de regularse por medio deLey formal laquoque designe expresamente su caraacutecter de baacutesica o esteacute dotada de una estructura dela cual se infiera ese caraacutecter con naturalidadraquo (STC 691988 FJ 6ordm) Sin embargo esta afirmashycioacuten no excluye que excepcionalmente puedan regularse aacutembitos materiales que merezcan estacalificacioacuten a traveacutes del reglamento al no ignorar la anterior doctrina la relacioacuten de cooperacioacutenentre ley y norma reglamentaria tambieacuten admitida en la norma constitucional [por todas STC1331997 FJ 7ordmb)] Claro que una regulacioacuten a traveacutes de esta viacutea es excepcional de ahiacute lanecesidad de poner de manifiesto una especial justificacioacuten de la intervencioacuten reglamentaria encuanto la complejidad o el dinamismo de la materia regulada requieran de un procedimiento deconcrecioacuten normativa maacutes flexible que el que acompantildea a la elaboracioacuten de las leyes Partiendode esta doctrina resulta en principio rechazable la impugnacioacuten hecha por el Consejo Ejecutivo dela Generalidad de Cataluntildea de la Disposicioacuten final tercera que atribuye al Gobierno la facultad dedesarrollo reglamentario de la Ley Como ya se ha dicho en una materia como la abordada poresta Ley en que el Estado ostenta solamente la potestad de definir las ldquobasesrdquo de su regulacioacutenel juego del reglamento queda naturalmente disminuido pero no plenamente excluido de ahiacute queno quepa descartar una remisioacuten de naturaleza semejante a la que contiene la Disposicioacuten finaltercera pues en el fondo su impugnacioacuten tiene una orientacioacuten cautelar que no estaacute justificadaahora y que soacutelo podraacute ser abordada suficientemente a la vista del Reglamento que se apruebepara la ejecucioacuten de la Ley Baacutesica es la previsioacuten normativa de la Comisioacuten de Control del Plande Pensiones y baacutesica tambieacuten es la fijacioacuten de sus funciones e igual condicioacuten debe atribuirse auna previsioacuten normativa que como la discutida pretende garantizar a los beneficiarios la mayoriacuteaabsoluta en la Comisioacuten de Control del Plan cuando eacuteste quede sin partiacutecipes Es siacute una normade organizacioacuten pero estructural y en cuanto tal baacutesica en la medida en que tendencialmente seendereza a garantizar la estabilidad del sistema instaurado en la Ley en el que frente a la figuradel promotor se erige como dominante la de los partiacutecipes y en su caso de los beneficiariosrdquo

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para evitar la ambiguumledad permanente ldquola Ley puede y debe declarar expresamente el alcance baacutesico de la norma o en su defecto venir dotada de una estructura que permita inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad su vocacioacuten o pretensioacuten de baacutesicardquo Esta exigencia formal no soacutelo pesa sobre el Legislador o sobre la Ley votada en Cortes que es el instrumento normal para la determinacioacuten de las normas baacutesicas sino tambieacuten seguacuten nuestra reiterada doctrina sobre el Gobierno de la Nacioacuten cuando con caraacutecter excepcional pueda hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los aspectos baacutesicos de una materia Con mayor razoacuten por tanto pesa sobre el propio Gobierno cuando haya de regular mediante un Decreto Legislativo una determinada materia sobre la que el Estado tiene competencia para aprobar las normas baacutesicas En este uacuteltimo caso el Gobierno no solo puede sino que debe establecer queacute preceptos de los contenidos en el Decreto Legislativo tienen naturaleza baacutesica salvo naturalmente si se lo impidiera la Ley de delegacioacuten o pudiera deducirse que eacutesta ha pretendido agotar por siacute misma la regulacioacuten de los aspectos baacutesicos de la materiardquo

De otro lado la citada STC (Pleno) 1951996 de 26 de noviembre nos dice que ldquoconviene empezar por recordar que el art 149117 CE atribuye al Estado comshypetencia exclusiva sobre ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAArdquo Por su parte el art 182 EAPV establece que ldquoen materia de Seguridad Social corresponderaacute al Paiacutes Vasco a) El desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado salvo las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico de la misma b) La gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Socialrdquo Ha de distinguirse consishyguientemente entre la Seguridad Social y su reacutegimen econoacutemico como materias competencialmente distintas Respecto a la primera es evidente que ostentando el Paiacutes Vasco competencias ejecutivas le corresponde ejercitar las potestades sanshycionadoras que garanticen el cumplimiento de la legislacioacuten baacutesica estatal y de la autonoacutemica que la desarrolle (STC 1021995 FJ 32) En cuanto a la segunda la delimitacioacuten del aacutembito de actuacioacuten de la CA requiere mayores precisiones pues la atribucioacuten al Estado o a las CCAA del ldquoreacutegimenrdquo en una determinada materia comprende desde luego la totalidad de las competencias normativas sobre la misma (SSTC 841982 FJ 4ordm y 381983 FJ 3ordm) pero implica tambieacuten un ldquoplusrdquo ademaacutes de la legislacioacuten puede comportar la atribucioacuten de las competencias de ejecucioacuten necesarias para configurar un sistema materialmente unitario Eso es lo que sucede en el caso del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social

Como dijimos en la citada STC 1241989 (FJ 6ordm) ldquo(hellip) del art 149117ordf CE no puede extraerse la apresurada conclusioacuten de que en materia de reacutegimen econoacutemico de Seguridad Social el Estado retenga soacutelo potestades normativas Que ello no es

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asiacute se deduce sin dificultad de un anaacutelisis sistemaacutetico histoacuterico y teleoloacutegico del precepto constitucional El designio perseguido con el acantonamiento del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo dentro de la competencia exclusiva del Estado no ha sido otro con toda claridad que el de preservar la unidad del sistema espantildeol de Seguridad Social y el mantenimiento de un lsquoreacutegimen puacuteblicorsquo es decir uacutenico y unitario de Seguridad Social para todos los ciudadanos (art 41 CE) que garantice al tiempo la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (art 14911ordf de la CE)

Debe tenerse en cuenta a este propoacutesito que en el momento de aprobarse la Constitucioacuten habiacutea sido ya creada la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social para hacer efectivos los principios de solidaridad financiera y de unidad de caja y este dato resulta relevante para la correcta interpretacioacuten del art 149117ordf en la medida en que como cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobacioacuten del texto del citado precepto constitucional la mencioacuten separada del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo como funcioacuten exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no soacutelo la unidad de su regulacioacuten juriacutedica impidiendo diversas poliacuteticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las CCAA ldquo(FJ3ordm)

Tal punto de partida obliga a delimitar cuaacuteles de entre las competencias ejecutivas en materia de Seguridad Social en virtud de lo dispuesto en el art 182a) y b) de su Estatuto corresponden a la CA recurrente Delimitacioacuten que en principio puede llevarse a cabo precisando que son todas excepto las que quepa atribuir al Estado en materia de reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social Ello obliga a determinar el contenido de esa competencia estatal

Y sigue aclarando en su F J 7ordm ldquo(hellip) En la citada STC 1241989 llegamos con caraacutecter general a la conclusioacuten de que ldquolas concretas facultades que integran la competencia estatutaria de gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social seraacuten soacutelo aquellas que no puedan comprometer la unidad del sistema o perturbar su funcionamiento econoacutemico uniforme ni cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos de la Seguridad Social o engendrar directa o indirectamente desigualshydades entre los ciudadanos en lo que atantildee a la satisfaccioacuten de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social Tales facultades autonoacutemicas deben en suma conciliarse con las competencias exclusivas que sobre la gestioacuten del reacutegimen econoacutemico la Constitucioacuten ha reservado al Estado en garantiacutea de la unidad y solidaridad del sistema puacuteblico de Seguridad Socialrdquo (F J 3ordm in fine) Concretando ese principio geneacuterico afirmamos ulteriormente analizando la distribucioacuten de compeshytencias respecto de determinados actos instrumentales de la obligacioacuten de contribuir

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(inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) que tales actuaciones no son ajenas al reacutegimen econoacutemico pero tampoco constituyen exclusivamente reacutegimen econoacutemico Y en consecuencia declaramos que el respeto a la facultad ejecutiva del Estado exigiacutea el aseguramiento de la comunicacioacuten inmediata de esos actos sin perjuicio de las competencias de ejecucioacuten de los mismos por parte de la CA En consecuencia precisamos que el control del cumplimiento de los correspondientes deberes soacutelo podiacutea corresponder al Estado en tanto afectasen al cumplimiento de las obligaciones recaudatorias (FJ 5ordm)

E inmediatamente al analizar las actuaciones de gestioacuten y control de la cotizashycioacuten y recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de financiacioacuten del sistema de la Seguridad Social asiacute como las de aplazamiento o fraccionamiento de los pagos correspondientes declaramos que de unas y otras quedan incluidas en la competenshycia exclusiva del Estado en materia de reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social pues ambas ldquopueden encuadrarse conceptualmente dentro de la nocioacuten maacutes amplia de gestioacuten del patrimonio uacutenico de la Seguridad Socialrdquo (FJ 5ordm) Declaracioacuten que aunque efectuada respecto de la recaudacioacuten de los ingresos y de su fraccionashymiento o aplazamiento hay que entender que comprende tambieacuten sus contrapartidas (reducciones subvenciones etc) no soacutelo porque naturalmente se infiere asiacute sino porque de modo expreso excluimos entonces que las CC AA puedan administrar y disponer de los fondos generados por la Seguridad Social sin una previa provisioacuten o habilitacioacuten del Estado a quien corresponde gestionar la Caja uacutenica de la Seguridad Social (FJ 3ordm in fine)

De todo ello cabe concluir que correspondiendo al Estado el control de dicha caja uacutenica ese control supone la atribucioacuten de la potestad ejecutiva cuando recae directashymente sobre actividades econoacutemicas mientras que cuando recae sobre actividades instrumentales (inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) comporta soacutelo una facultad de supervisioacuten siendo la ejecucioacuten en relacioacuten con el cumplimiento de los deberes no inmediatamente econoacutemicos competencia de la CA (FJ 4ordm in fine)

Resulta sumamente interesante la famosa STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciemshybre donde como nos dice (FJ 2ordm) ldquo(hellip) La discusioacuten litigiosa se circunscribe a determishynar si con la entrada en vigor de ambos Decretos la Junta de Andaluciacutea ha vulnerado las competencias del Estado sobre la ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Socialrdquo (art 149117 CE) asiacute como las relativas a la ldquoregulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionalesrdquo (art 14911 CE)rdquo A tal efecto el FJ 3ordm de esta STC aclaraba ldquo(hellip) En una primera aproximacioacuten interpretativa a este precepto debemos tomar en consideracioacuten como hemos hecho

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otras veces (hellip) la legislacioacuten vigente en el momento de aprobarse la Constitucioacuten Pues bien del examen de la legislacioacuten vigente en el momento de aprobarse la Constitucioacuten se constata que el sistema de Seguridad Social que hubieron de tener en consideracioacuten nuestros constituyentes se estructuraba sobre un doble pilar el principio contributivo y la cobertura de riesgos que se hubieran efectivamente producido Asiacute lo constatamos en nuestra STC 1031983 de 22 de noviembre FJ 4 al valorar el alcance de la Ley de bases de la Seguridad Social de 1963 y se deriva tambieacuten sin dificultad del examen del Decreto 20651974 de 30 de mayo por el que se aprueba el LGSS cuyos arts 15 y 20 regulan la obligatoriedad de la cotizacioacuten y la accioacuten protectora del sistema respectivamente Sin embargo nuestra doctrina ha puesto de relieve que el art 41 CE al poner en relacioacuten el sistema de Seguridad Social con las ldquosituaciones o estados de necesidadrdquo persigue superar esta ldquoprimera perspectiva legal donde era prioritaria la nocioacuten de riesgo o contingenciardquo (STC 1031983 de 22 de noviembre FJ 4) Con ello se confirma la idea de que la Seguridad Social se configura como una ldquofuncioacuten de Estadordquo para atender situaciones de necesidad que pueden ir maacutes allaacute de la cobertura contributiva de la que el propio sistema partiacutea (veacutease incluso coacutemo el art 36 LGSS aprobado por Decreto 20651974 delimita el aacutembito de la ldquoasistencial socialrdquo con referencia ldquoa las personas incluidas en su campo de aplicacioacuten y a los familiares o asimilados que de ellos dependanrdquo) Como en este sentido declaraacutebamos en la STC 651987 de 21 de mayo FJ 7 el reacutegimen puacuteblico de la Seguridad Social se configura como una funcioacuten de Estado destinada a garanshytizar ldquola asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad [lo que] supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba el principio contributivo y la cobertura de riesgos o contingenciasrdquo En definitiva el sistema de la Seguridad Social es de configuracioacuten legal si bien debe garantizarse en todo caso su reconocimiento institucional en los teacuterminos expuestos

El art 41 CE aparece como precepto neutro y en tal sentido sigue dicieacutendonos el FJ 3ordm de esta misma STC ldquo(hellip) No puede olvidarse que hemos interpretado tambieacuten el art 41 CE en el sentido de que ldquoestablece el deber de los poderes puacuteblicos de mantener una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situacioshynes de necesidad y marca las liacuteneas que han de orientar el desarrollo evolutivo de aqueacutellardquo pero ldquono es un precepto apto para atribuir competencias ni para decantarse en favor de unos u otros centros de decisioacuten entre cuantos integran el modelo de articulacioacuten del Estado disentildeado en el Tiacutetulo VIII de la Constitucioacuten Es por ello un precepto neutro que impone los compromisos a que se han hecho referencia a los lsquopoderes puacuteblicosrsquo sin prejuzgar cuaacuteles pueden ser eacutestosrdquo (STC 2061997 FJ 5) La neutralidad competencial del precepto obliga como tambieacuten dijimos en aquella resolucioacuten a que los criterios interpretativos para alcanzar una solucioacuten debamos

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buscarlos ldquoen su lugar propio el Tiacutetulo VIII CErdquo bajo la guiacutea de los criterios estableshycidos en nuestra doctrina en relacioacuten con el art 41 CE

De nuestra doctrina se desprende por consiguiente una triple apreciacioacuten 1ordm) En primer lugar que la nocioacuten de nuestro Derecho positivo en el momento de aprobarse la Constitucioacuten acerca del reacutegimen de Seguridad Social se sustentaba en la cobershytura de riesgos de caraacutecter contributivo no incluyendo en su aacutembito la atencioacuten a otras situaciones de necesidad 2ordm) En segundo lugar que el sistema de Seguridad Social al configurarse como una funcioacuten de Estado permite incluir en su aacutembito no soacutelo a las prestaciones de caraacutecter contributivo sino tambieacuten a las no contributivas y 3ordm) que el art 41 CE hace un llamamiento a todos los poderes puacuteblicos para que subvengan a paliar estas situaciones de necesidad lo que ha de ser realizado por dichos poderes puacuteblicos en el aacutembito de sus respectivas competencias

La misma STC 2392002 auacuten agregaraacute a todo lo anterior (FJ 8ordm) que ldquo(hellip) las prestaciones que las CCAA puedan otorgar en materia de asistencia social no exigen ser caracterizadas por su integracioacuten en un sistema unitario y permanente ni en el tiempo ni en el espacio pues la exclusividad de esta competencia permite a aqueacutellas optar por configuraciones diferentes en sus territorios respectivos De otro lado importa destacar que debe rechazarse el criterio que subyace en la argushymentacioacuten del Abogado del Estado de que el concepto y contenido de las ayudas asistenciales que pueden otorgar las CCAA hayan de centildeirse a lo que respecto de ambos extremos determinan los arts 55 y 56 de la vigente Ley de Seguridad Social que es una norma dictada por el Estado en ejercicio de su competencia exclusiva en esa uacuteltima materiardquo Por tanto nada impide en principio que una ayuda de cashyraacutecter dinerario se configure como propia de la ldquoasistencia socialrdquo de competencia autonoacutemica si dicha ayuda no altera o perturba a los efectos que aquiacute interesan el aacutembito de la Seguridad Social (hellip)Pues bien el caraacutecter complementario de estas ayudas respecto de las pensiones asistenciales de la Seguridad Social que graacuteficamente se aprecia en el art 6 del Decreto 2841998 no las complementa de un modo que pueda ser calificado como especiacutefico de la Seguridad Social ya que su otorgamiento por una sola vez hace irrelevante el alcance sobre la extensioacuten suspensioacuten y peacuterdida del derecho a la percepcioacuten de las ayudas a que se refiere el citado art 6 y ademaacutes muy destacadamente porque la naturaleza derivada de su otorgamiento uacutenico es per se diferente a lo que debe considerarse como una pensioacuten ldquoen teacuterminos recognoscibles para la imagen que de la misma [Seguridad Social] tiene la conciencia social en cada tiempo y lugarrdquo16 Frente al caraacutecter estashy

16 Sigue la liacutenea que marcaran las SSTC 261987 de 27 de febrero FJ 4 761988 de 26de abril FJ 4 y 371994 de 10 de febrero FJ 3

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ble de la proteccioacuten caracteriacutestico de un sistema de Seguridad Social la nota de la permanencia resulta ajena a las ayudas controvertidas como se infiere del hecho de que el Decreto objeto del presente conflicto no revista el caraacutecter de una verdadera norma y se configure como un mero acto administrativo de ejecucioacuten adecuado a su estricto caraacutecter estrictamente coyuntural y temporal

Respecto del tema siempre vidrioso de los principios de Caja uacutenica y de solidashyridad de la Seguridad Social la STC 2392002 acierta plenamente (FJ 8) cuando sentencia que ldquo(hellip) las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacioacuten de la Seguridad Social forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y se integran en la llamada ldquocaja uacutenicardquo del sistema (arts 80 y 81 LGSS) pues ldquocomo cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobacioacuten del texto del citado precepto constitucional [art 149117 CE] la mencioacuten separada del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo como funcioacuten exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no soacutelo la unidad de su regulacioacuten juriacutedica impidiendo diversas poliacuteticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las CCAA ldquo(STC 1241989 FJ 3) A continuacioacuten sentildealaacutebamos que ldquoel principio de unidad presupuestaria de la Seguridad Social significa la unidad de titularidad y por lo mismo la titularidad estatal de todos los fondos de la Seguridad Social puesto que si faltara un uacutenico titular de los recursos financieros del sistema puacuteblico de aseguramiento social tanto para operaciones presupuestarias como exshytrapresupuestarias no podriacutea preservarse la vigencia efectiva de los principios de caja uacutenica y de solidaridad financiera ni consecuentemente la unidad del sistemardquo17

Un supuesto extremo es el que contemplamos en la STC (Pleno) 2112012 de 14 de noviembre18 por cuanto la Orden TAS 29262002 viene a modificar los modelos

17 Por ello concluiraacute esta STC que ldquo(hellip) Partiendo de esta caracterizacioacuten esencial del sisshytema de la Seguridad Social es claro que los auxilios concedidos por la Junta de Andaluciacuteani provienen ni estaacuten llamados a integrarse en dicha caja uacutenica pues se financian con loscreacuteditos de los presupuestos autonoacutemicos (art 4 del Decreto 2841998) De esta forma lasprestaciones econoacutemicas instrumentadas por la Junta de Andaluciacutea con sus propios recursosno interfieren ni quebrantan el reacutegimen econoacutemico unitario de la Seguridad Social ya que desu reacutegimen juriacutedico se deduce con claridad que no generan obligacioacuten econoacutemica o cargaalguna que deba soportar el Estadordquo

18 Resolviendo conflicto positivo de competencia nuacutem 1453-2003 promovido por el Gobiernode la Generalitat de Cataluntildea en relacioacuten con la Orden TAS29262002 de 19 de noviembrepor la que se establecen nuevos modelos para la notificacioacuten de los accidentes de trabajo y seposibilita su transmisioacuten por procedimiento electroacutenico y con la resolucioacuten de 26 de noviembrede 2002 de la Subsecretariacutea de dicho Ministerio por la que se regula la utilizacioacuten del sistemade declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) que posibilita la transmisioacuten porprocedimiento electroacutenico de los nuevos modelos para la notificacioacuten de accidentes de trabajoaprobados por la Orden TAS29262002 de 19 de noviembre

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para la notificacioacuten de partes de accidentes de trabajo establecidos por orden de 16 de diciembre de 1987 con el fin de garantizar su homogeneidad y la armonizacioacuten con los contemplados en la normativa europea y contempla ademaacutes la posibilidad de su transmisioacuten por medios informaacuteticos y aprueba el correspondiente programa electroacutenico estableciendo en su disposicioacuten adicional primera que transcurrido un antildeo desde la entrada en vigor de la misma la cumplimentacioacuten y transmisioacuten de los modelos soacutelo podraacute efectuarse por medios electroacutenicos La resolucioacuten de 26 de noviembre de 2002 regula las condiciones de utilizacioacuten del mencionado programa electroacutenico denominado Delt1918

Como aclara el FJ 2 de esta STC ldquoEl detenido examen de la demanda pone de relieve que la vindicatio potestatis que se ejerce se refiere a dos aspectos concretos en primer lugar que excede de la competencia estatal el establecimiento con caraacutecter uniforme y homogeacuteneo del formato que deberaacuten emplear los sujetos obligados a la comunicacioacuten de los accidentes laborales asiacute como del modelo y las condiciones del soporte informaacutetico que ha de utilizarse para la transmisioacuten de esta informacioacuten en segundo lugar que es la Administracioacuten autonoacutemica la competente para recibir la informacioacuten en materia de accidentes de trabajo y por tanto es a eacutesta a quien deben remitirla los obligados sin perjuicio de su posterior comunicacioacuten a los oacuterganos estatales competentes en lugar de que la comunicacioacuten se efectuacutee directamente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Por su parte el FJ 3 nos aclara que ldquo(hellip) La orden contra la que se dirige el presente conflicto justifica en el preaacutembulo la reforma en la necesidad de proceder a la armonizacioacuten de los datos relativos a los accidentes de trabajo en el aacutembito

19 El Letrado de la Generalitat de Cataluntildea fundamenta el conflicto contra ambas disposhysiciones en la vulneracioacuten de las competencias autonoacutemicas en materia de ejecucioacuten de lalegislacioacuten laboral (art 112 del Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea EAC) y las de desarrollolegislativo y ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado en materia de Seguridad Social [art172 a) EAC] Considera que excede de la competencia estatal establecer con caraacutecter uniformepara todo el Estado el formato de los modelos y el soporte informaacutetico que deban emplear lossujetos obligados a efectuar la comunicacioacuten y afirma tambieacuten que forma parte de su compeshytencia ejecutiva la recepcioacuten de los documentos y su transmisioacuten a la Administracioacuten estatal

El Abogado del Estado sostiene que las dos disposiciones impugnadas tienen caraacutecter normashytivo y vienen a prescribir la forma en que han de efectuarse aquellas comunicaciones llamadasa permitir la puesta en marcha de los mecanismos de la accioacuten protectora de la SeguridadSocial por lo que se insertan en las competencias atribuidas al Estado en el art 149117 CEA su juicio la aprobacioacuten con caraacutecter uniforme de los modelos y del procedimiento informaacuteticode transmisioacuten tienen caraacutecter normativo en cuanto constituyen presupuesto para el ejerciciode derechos o cumplimiento de deberes puacuteblicos y la indicacioacuten del oacutergano ante quien sedeben presentar no constituye competencia ejecutiva pues el ejercicio de las competenciasde ejecucioacuten arranca a partir del conocimiento de los datos suministrados por los ciudadanos

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europeo que deriva de la Directiva 89391CEE mediante la homogeneizacioacuten de los modelos de impresos con inclusioacuten de los datos necesarios para la consecucioacuten de la pretendida armonizacioacuten Asimismo ldquoteniendo en cuenta la apuesta por la moshydernizacioacuten de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Puacuteblicas a traveacutes de las teacutecnicas electroacutenicas informaacuteticas y telemaacuteticas (hellip) parece oportuno extender a las notificaciones de los partes de accidentes de trabajo la posibilidad de su transmisioacuten por estos medios mediante la aplicacioacuten informaacutetica que (hellip) es asimismo aprobada por la presente Ordenrdquo esto es el sistema de declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) Por su parte la resolucioacuten de la Subsecretariacutea del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de noviembre de 2002 en desarrollo de lo anterior regula las reglas de utilizacioacuten de la citada aplicacioacuten informaacutetica

Aquiacute solamente vamos a ocuparnos de los aspectos de Seguridad Social no de los laborales [vid FJ 4 b) b] en la medida en que ldquoResulta asimismo concernido en esta regulacioacuten el aacutembito competencial relativo a la Seguridad Social pues la comushynicacioacuten de los accidentes de trabajo sirve al objetivo de constatar la produccioacuten del hecho causante de una de las contingencias objeto de aseguramiento por el sistema de Seguridad Social y en cuanto tal estaacute directamente ligada al desenvolvimiento de la accioacuten prestacional del sistema En este sentido la obligacioacuten de comunicacioacuten de los accidentes de trabajo que corresponde a las entidades gestoras y colaborashydoras constituye asimismo un aspecto que se inserta en el aacutembito de las funciones de ejecucioacuten de la legislacioacuten del Estado en materia de Seguridad Social y asiacute se pone de relieve en la ya citada Ley de infracciones y sanciones en el orden social en cuyos arts 273 y 284 se preveacute como infraccioacuten de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no remitir al organismo competente dentro del plazo y debidamente cumplimentados los partes de accidente de trabajo

Pues bien ldquoEn materia de Seguridad Social corresponde al Estado la ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAArdquo y a la CA de Cataluntildea en virtud de lo dispuesto en el art 165 de su Estatuto de Autonomiacutea la competencia compartida respetando los principios de unidad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la Seguridad Social Dicha competencia incluye el desarrollo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten estatal excepto las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico [paacuterrafo a)] la coordinacioacuten de las actividades de prevencioacuten de riesgos laborales que desarrollen en Cataluntildea las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales [paacuterrafo d)] y la coordinacioacuten de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de la Seguridad Social [paacuterrafo f)] En este caso la actividad de comunicacioacuten de los accidentes de trabajo en cuanto actividad instrumental ajena al reacutegimen econoacutemico o de gestioacuten de la caja uacutenica de la Seguridad Social se inserta en el aacutembito de

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las competencias autonoacutemicas de ejecucioacuten de la legislacioacuten de Seguridad Social pues ldquocorrespondiendo al Estado el control de dicha caja uacutenica ese control supone la atribucioacuten de la potestad ejecutiva cuando recae directamente sobre actividades econoacutemicas mientras que cuando recae sobre actividades instrumentales (inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) comporta solo una facultad de supervisioacuten siendo la ejecucioacuten en relacioacuten con el cumplimiento de los deberes no inmediatashymente econoacutemicos competencia de la CArdquo (STC 1951996 FJ 7) Incluso en el supuesto que nos ocupa la competencia en materia de estadiacutestica tiene un caraacutecter instrumental y complementario respecto del cumplimiento de las finalidades sustanshytivas de iacutendole laboral y de Seguridad Social a las que sirve la notificacioacuten de los accidentes de trabajo que son las preponderantes en este caso

Por tanto (como acabaraacute sentildealando el FJ 5ordm) a la vista de lo expuesto y en lo que atantildee a la delimitacioacuten del tiacutetulo competencial aplicable podemos afirmar que los tiacutetulos competenciales concernidos esencialmente son los relativos a las materias laboral y de Seguridad Social No obstante la concurrencia de ambos tiacutetulos no exige mdashen el supuesto que se examinamdash la determinacioacuten de un criterio de ldquoprevashylenciardquo pues la actividad concernida sirve al cumplimiento de ambas finalidades La notificacioacuten de los accidentes laborales constituye como se ha dicho una actividad de naturaleza instrumental que se inserta en el aacutembito de las competencias de ejeshycucioacuten que en materia laboral y en determinados aspectos en materia de Seguridad Social corresponden a Cataluntildea

El Estado (FJ 6ordm) puede determinar lo datos esenciales que deben constar en los impresos con objeto de garantizar la homogeneidad de los mismos en el aacutembito nacional y su armonizacioacuten con las normas del derecho comunitario europeo pero su competencia legislativa no alcanza a la imposicioacuten cerrada de un uacutenico modelo de impreso para la totalidad del territorio pues dicha facultad asiacute como la relativa a la recepcioacuten de las comunicaciones pertenece al aacutembito de las competencias de ejecucioacuten que corresponden a la CA de Cataluntildea Y es que la necesidad de armoshynizar los datos relativos a los accidentes de trabajo de conformidad con la normativa europea no puede servir para que el Estado se reserve la facultad de establecer los modelos de impresos ya que no cabe olvidar que como es doctrina reiterada de este Tribunal los criterios constitucionales de reparto competencial no resultan alterados ni por el ingreso de Espantildea en la Comunidad Europea ni por la promulgacioacuten de normas comunitarias (STC 12012 FJ 9) y que ldquoel hecho de que una competencia suponga ejecucioacuten del Derecho comunitario no prejuzga cuaacutel sea la instancia territorial a la que corresponda su ejercicio porque ni la CE ni los Estatutos de Autonomiacutea preveacuten una competencia especiacutefica para la ejecucioacuten del Derecho comunitario Asiacute pues la determinacioacuten de a queacute ente puacuteblico corresponde la ejecucioacuten del Derecho

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comunitario bien en el plano normativo bien en el puramente aplicativo se ha de dilucidar caso por caso teniendo en cuenta los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA en las materias afectadas (STC 2361991 FJ 9)rdquo (STC 332005 FJ 3) En definitiva la ejecucioacuten del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia seguacuten las reglas de Derecho interno (STC 1481998 FJ 4)

En todo caso lo que siacute recae sobre la CA es ldquoel deber de facilitar al Estado los datos documentos e informaciones precisas para que pueda cumplir las obligaciones que le impone el Derecho derivado europeordquo (STC 791992 FJ 5) asiacute como para el ejercicio de las demaacutes facultades que le correspondan en este aacutembito

En lo que respecta al soporte informaacutetico para la transmisioacuten de los datos a la Administracioacuten estatal que se concreta a la aprobacioacuten del programa informaacutetico Delt (art 3 de la Orden TAS2926) y a la regulacioacuten de su utilizacioacuten que se lleva a cabo por la resolucioacuten de 26 de noviembre de 2002 baste decir que reconocida la competencia autonoacutemica para recibir la comunicacioacuten de los accidentes de trashybajo le corresponde a la CA determinar el procedimiento informaacutetico propio para la transmisioacuten electroacutenica de la misma En este sentido en el aacutembito de Cataluntildea la comunicacioacuten de los datos relativos a los accidentes de trabajo se encuentra regulada por la Orden TRI102004 de 26 de enero por la que se aprueba el proshycedimiento de notificacioacuten electroacutenica de los accidentes de trabajo disposicioacuten que se configura como norma aplicativa de la Orden TAS29262002 y regula el registro telemaacutetico de las notificaciones de accidentes de trabajo disponiendo que el uacutenico registro telemaacutetico habilitado es el registro telemaacutetico de la Administracioacuten abierta de Cataluntildea (art 3) En cambio forma parte de la competencia estatal la determinacioacuten del procedimiento electroacutenico comuacuten para la transmisioacuten de dicha comunicacioacuten por las diferentes Administraciones autonoacutemicas a los oacuterganos estatales competentes ya que ello constituye manifestacioacuten de una competencia estatal de coordinacioacuten general que ldquopersigue la integracioacuten de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que de subsistir impediriacutean o dificultariacutean respectivamente la realidad misma del sistemardquo (STC 321983 FJ 2)

Cabe afirmar en conclusioacuten que las competencias que corresponden al Estado en materia de ldquolegislacioacuten baacutesica de la Seguridad Socialrdquo (art 149117 CE) habishylitan a eacuteste para regular la obligacioacuten de comunicacioacuten a los oacuterganos estatales de cuanta informacioacuten precisen en relacioacuten a los accidentes de trabajo para determinar los oacuterganos estatales que hayan de ser destinatarios de dicha informacioacuten para establecer los requisitos miacutenimos necesarios para garantizar la homogeneidad y arshy

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monizacioacuten del contenido de los modelos de documentos en que dicha informacioacuten haya de suministrarse y para regular el soporte informaacutetico mdashy correspondiente contenidomdash que permita la agregacioacuten uniforme de la informacioacuten proveniente de las diferentes Administraciones y entidades competentes y las condiciones para su utilizacioacuten En cambio excede de la mencionada competencia estatal la imposicioacuten con caraacutecter cerrado de los modelos de impresos o de la aplicacioacuten informaacutetica que hayan de utilizarse por los obligados a notificar a la autoridad laboral autonoacutemica los accidentes de trabajo y el establecimiento de la obligacioacuten de remisioacuten directa a los oacuterganos centrales del Estado de las informaciones y documentos relativos a dicha notificacioacuten Por lo que el FJ 7 concluiraacute entre otros extremos que ldquo(hellip) siacute lesiona las competencias autonoacutemicas el establecimiento de los modelos de parte de accidente de trabajo y de relacioacuten de accidentes de trabajo ocurridos a cumplimentar por los empresarios (y en su caso trabajadores por cuenta propia o autoacutenomos) que van destinados a la autoridad laboral por intermedio de las entidades gestoras o colaboradoras asiacute como el modelo referido a la relacioacuten de altas o fallecimientos de accidentados que dichas entidades deben dirigir a la autoridad laboral autonoacutemicardquo

A todo lo anterior se agregan en el art 149320 estas tres cuestiones

1ordm) que las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucioacuten podraacuten corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos

Pues bien seguacuten el TC21 (FJ 3) en materia de Montepiacuteos o de Mutualidades de Previsioacuten Social este bloque de problemas encuentra respuesta en la doctrina jurisshyprudencial contenida en la mencionada STC 861989 al elucidar las reglas de deslinde competencial con caraacutecter general y especialmente al analizar desde la perspectiva competencial el art 392 de la Ley 331984 artiacuteculo que afirma que en cuanto a los montepiacuteos o mutualidades de previsioacuten social no integrados en la Seguridad Social y respecto de las CCAA que hayan asumido en sus Estatutos competencia exclusiva corresponderaacute a estas ldquodictar normas para su regulacioacuten respetando las bases de ordenacioacuten de la actividad aseguradora y ejercer las facultades administrativas coshyrrespondientesrdquo El precepto fue considerado conforme a la Constitucioacuten Se mantuvo entonces sustancialmente lo siguiente ldquoLa competencia exclusiva sobre mutualismo que recogen los Estatutos de Autonomiacutea Vasco y Catalaacuten no puede ser interpretada literalmente por el contrario ha de tenerse en cuenta los liacutemites a la competencia

20 Vid la citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre que en FJ 7ordf nos recuerdaque ldquo(hellip) tal claacuteusula residual o supletoria alliacute contenida soacutelo entra en juego cuando el objetonormativo en litigio no pueda situarse en ninguacuten tiacutetulo material utilizando los meacutetodos de inshyterpretacioacuten juriacutedica ordinarios (STC 1231984 FJ 2ordm)rdquo

21 STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre

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que resultan del marco constitucional y en concreto la competencia estatal ex artiacuteculo 149111 de la Constitucioacuten para la ordenacioacuten de seguros puestos que ldquoen cuanto las mutualidades realicen o lleven a cabo actividades como la aseguradora seraacuten aplicables a esa actividad las bases de ordenacioacuten que el Estado haya establecido dentro de los liacutemites de su competenciardquo (FJ 7ordm) sin perjuicio de que las normas baacutesicas estatales sobre la actividad aseguradora hayan de respetar las peculiaridades del mutualismo de previsioacuten social y ademaacutes sin que puedan afectar ldquoal reacutegimen juriacutedico estructural y funcional de tales mutualidades que queda (en virtud de la asuncioacuten de competencia exclusiva) dentro del aacutembito competencial de las CCAArdquo

Esto sentado la funcioacuten de establecer normas baacutesicas mdashse dijo en la citada STC 861989mdash corresponde a las Cortes Generales pero en determinados supuestos tambieacuten a la potestad reglamentaria dada la naturaleza de lo que es sin duda una operacioacuten teacutecnicamente compleja aunque loacutegicamente esa labor gubernamental sea revisable por este Tribunal en lo que atantildee a su dimensioacuten competencial (FJ 2ordm) Y en esta tarea de control puede ser empleado como criterio orientador la adecuacioacuten entre los objetivos baacutesicos perseguidos y las normas efectivamente establecidas En este sentido la Exposicioacuten de Motivos de la Ley 331984 de Ordenacioacuten de los Seguros Privados afirma que el fin de esta normativa estaacute en garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y proteger los intereses de los asegurados y beneficiarios y a la par mantener las caracteriacutesticas maacutes congruentes con la finalidad de instituciones cuales son las mutualidades Es patente que definidos los objetivos baacutesicos en la Ley el Reglamento ahora discutido debe respetarlos Y no soacutelo existe esa limitacioacuten ya que por otro lado tal y como se dijo en la STC 351992 (FJ 3ordm) existiendo una Ley que ordena la materia y que ha definido ya queacute debe entenderse como baacutesico ldquono puede el Reglamento invocar tal calificacioacuten maacutes allaacute de lo previsto en esa Ley previardquo

Ademaacutes como tambieacuten se dijo en la STC 351992 el tiacutetulo estatal para la orshydenacioacuten de los seguros concurre con otros tiacutetulos competenciales que igualmente limitan la competencia autonoacutemica (FJ3ordm) asiacute la legislacioacuten mercantil (art 14916 CE en la medida ldquoen que sea aplicable al mutualismo de previsioacuten socialrdquo y la comshypetencia estatal para dictar bases y coordinar la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica (art 149113 CE)2221

22 Vid FJ 3ordm de la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre ldquo(hellip) Esta primera cuestioacutenha quedado ya solventada sin embargo por la STC 2061997 resolutoria de los recursos deinconstitucionalidad nuacutems 118187 y 119087 acumulados promovidos contra la Ley 81987de 8 de junio de Regulacioacuten de los Planes y Fondos de Pensiones donde se nos recuerda queldquo(hellip) Quedoacute dicho entonces (F J 7ordm) que laquoel aacutembito material maacutes directamente implicado enlos Planes de Pensiones por su finalidad y estructura es por un lado el mercantil respectodel cual el Estado es competente para establecer su legislacioacuten (art 14916) en cuanto se

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A modo de conclusioacuten de la resentildeada STC 861989 se desprenden los siguientes criterios de deslinde con relevancia para la solucioacuten de esta controversia el Estado puede emanar bases para la ordenacioacuten de los seguros privados que incidan en las mutualidades de previsioacuten social pese a la persistencia de los principios propios de estas entidades (muy especialmente el principio de solidaridad y la ausencia de aacutenimo de lucro) pero ello es asiacute en la medida en que estas entidades lleven a cabo una actividad aseguradora y sin que el alcance de esas normas baacutesicas llegue al aspecto organizativo o estructural de las mismas y en su caso a otras funciones aspectos que caen dentro de la oacuterbita de las competencias exclusivas autonoacutemicas En esta labor delimitadora de las bases de la actividad aseguradora el Reglamento estatal puede completar a la Ley e imponerse como liacutemite a la intervencioacuten normativa de las Comunidades con competencias siempre y cuando no vaya maacutes allaacute de lo previsto en la Ley previa

De suerte que el Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Entidades de Previsioacuten Social es un vehiacuteculo normativo idoacuteneo para completar la fijacioacuten legal de las bases estatales para la ordenacioacuten de los seguros (art 149111 de la CE) que se apliquen a la actividad aseguradora de las mutualidades de previsioacuten social Porque ya los arts 181 21 y 393 Ley 331984 que el Decreto viene a complementar mdashy que en su diacutea fueron declarados constitucionales por la STC 861989mdash estableciacutean un sistema de distribucioacuten de competencias presidido por las normas baacutesicas estashyblecidas en el Capiacutetulo Cuarto de dicha Ley (arts16 a 21) pero cuya ldquoregulacioacuten o desarrollo legislativo y reglamentario corresponderaacute conforme al artiacuteculo 39 al Estado o a las CC AA en el ejercicio de las competencias que a eacutestas les esteacuten atribuidasrdquo (art 21) y la Disposicioacuten Final 6ordf (apartado 2ordm) habilitaba al Gobierno para desarroshyllar reglamentariamente los preceptos contenidos en la Ley sobre mutualidades de

trata de regular el contenido obligacional de un contrato de esa naturaleza y por el otro elde los seguros en relacioacuten con el cual como ocurre con el creacutedito y la banca al Estado se leatribuye el establecimiento de las bases para su ordenacioacuten (art 149111) desde la perspectivade la intervencioacuten administrativa con sus garantiacuteas y cautelas en este sector econoacutemico (STC3301994 FJ 2ordm) mientras que las CC AA lo son para el desarrollo legislativo y la ejecucioacutende tales normas baacutesicas [arts 112 a) EAPV y 1014 EAC] A ese esquema soacutelo escapansubsectores concretos por la concurrencia de otros tiacutetulos competenciales especiacuteficos los cuashyles por su propia especialidad no permiten una interpretacioacuten expansiva con la inclusioacuten eneste caso de los Planes y Fondos de Pensiones en la nocioacuten de ldquomutualidades no integradasen la Seguridad Social (hellip)rdquo Asiacute pues los tiacutetulos competenciales sobre la materia que es objetode este conflicto son los mismos que hemos sentildealado en la citada STC 2061997 Es decirel relativo a la legislacioacuten mercantil competencia exclusiva del Estado (14916) y los que sedeterminan en los apartados 11 13 y 14 del citado art 1491 C E en los que se reserva alEstado la competencia exclusiva sobre las bases de la ordenacioacuten de creacutedito banca y segurossobre las bases y coordinacioacuten de la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica y poruacuteltimo sobre Hacienda general y Deuda del Estadordquo

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previsioacuten social ldquoen el aacutembito de sus competenciasrdquo y en el plazo de un antildeo desde la publicacioacuten de la Ley Por lo tanto definido lo baacutesico en una Ley formal la misma efectuaba una habilitacioacuten y permitiacutea un complemento reglamentario por el Estado en la medida indispensable para preservar un tratamiento uniforme (posibilidad que se ha admitido en distintas ocasiones SSTC 571983 FJ 7ordm 771985 FJ 1821988 FJ 5ordm 2271988 FJ 32 1471991 FJ 4ordm etc)

Se cumple ademaacutes aquiacute el principio de preferencia de la Ley en la delimitacioacuten de lo baacutesico y a la vez la intervencioacuten complementaria del Reglamento en desarrollo de la Ley en esta tarea se justifica en el caraacutecter marcadamente teacutecnico de la actividad aseguradora en general y del mutualismo en particular Por otro lado el propio Deshycreto (art 9) concreta los preceptos del mismo que deben tener la consideracioacuten de normas baacutesicas evitando un aacutembito de inseguridad y confusioacuten incompatible con un sistema de distribucioacuten de competencias seguacuten exigioacute entre otras la STC 1821988 (FJ 5ordm) Nada puede reprocharse en este supuesto prima facie a la previsioacuten de normas baacutesicas de forma complementaria por un Reglamento estatal en desarrollo de Ley y dotado de la conveniente habilitacioacuten

En cambio los arts 15 y 16 por su contenido organizativo deben quedar en el seno de la competencia exclusiva autonoacutemica sobre mutualismo En efecto el art 15 estaacute referido al acuerdo de fundacioacuten y en eacutel se preveacuten los requisitos con que habraacuten de adoptarse tales acuerdos para la constitucioacuten de las Mutualidades de Previsioacuten Social lo relativo a sus Estatutos y a las aportaciones de los socios y entidades o personas protectoras y en el art 16 la necesidad de formalizar el acuerdo de fundashycioacuten en escritura puacuteblica y lo concerniente a la solicitud y requisitos temporales y de procedimiento para obtener la correspondiente autorizacioacuten administrativa Cuestiones todas ellas que por referirse a cuestiones internas y organizativas de las mutualidades son de la competencia de las CCAA del Paiacutes Vasco y de Cataluntildea en virtud de la competencia exclusiva que tienen atribuida en sus Estatutos (art 1023 del Estatuto del Paiacutes Vasco y 921 del Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea) A este respecto ha de recordarse nuevamente lo declarado en la STC 861989 (FFJJ 7 y 19) en el sentido de que las normas baacutesicas no pueden afectar al reacutegimen juriacutedico estructural y funcionamientos de las mutualidades que queda dentro del aacutembito competencial de las CCAA ya que de no ser asiacute seriacutea inuacutetil la competencia exclusiva que tienen atribuiacuteda acerca del mutualismo en cuanto sector especiacutefico

2ordm) Que la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomiacutea corresponderaacute al Estado cuyas normas prevaleceraacuten en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esteacute atribuido a la exshyclusiva competencia de eacutestas y

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3ordm) Que el derecho estatal seraacute en todo caso supletorio del derecho de las CCAA

Cabe recordar aquiacute el muy controvertido art150 que en su nuacutemero 3 vino a disponer que El Estado podraacute dictar leyes que establezcan los principios necesashyrios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de eacutestas cuando asiacute lo exija el intereacutes general Corresponde a las Cortes Generales por mayoriacutea absoluta de cada Caacutemara la apreciacioacuten de esta necesidad

Como apunta la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre ldquo(hellip) En la medida en que el Estado considere que concurre un intereacutes general eacuteste no puede ser empleado como instrumento para limitar las competencias de la C A y debe ser determinado en su caso mediante Leyes de Armonizacioacuten conforme a lo previsto en el art 1503 de la CE De cualquier modo no es posible deducir la existencia de un intereacutes de esta naturaleza y con significacioacuten limitativa de las competencias comunitarias de normas que carecen de virtualidad para modificar el cuadro de distribucioacuten de competencias dibujado por la CE y el Estatuto de Autonomiacuteardquo2322

La Ley 121983 de 14 de octubre del Proceso Autonoacutemico fue impugnada meshydiante el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad y la STC 761983 de 5 de agosto solamente declaroacute inconstitucional una parte de dicha Ley por negar el Alto Tribunal la posibilidad de leyes interpretativas de la CE aparte de decir que esta Ley ni podiacutea ser una Ley Orgaacutenica por oponerse al art 81 CE) ni una Ley de Armonizacioacuten O sea que el legislador estatal dispone de otros medios y no necesita acudir a la llamada teacutecnica de armonizacioacuten

23 En su FJ 8 aclara esta trascendente STC lo siguiente ldquo(hellip) Queda pronunciarse sobreotra cuestioacuten La eventual necesidad de que si por apreciar la concurrencia de un intereacutesgeneral el Estado ha de recurrir a la viacutea prevista en el art 1503 de la Constitucioacuten seguacutenla cual es posible laquodictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar lasdisposiciones normativas de las CCAA aun en el caso de materias atribuidas a la competenciade eacutestas cuando asiacute lo exija el intereacutes generalraquo Aunque esta no sea la sede adecuada parahacer un pronunciamiento de la iacutendole del solicitado en el pedimento cuarto de la demandaauacuten puede concluirse que no es posible compartir la tesis de la Junta de Galicia en primerlugar porque esta posibilidad opera como elemento armonizador de las previsiones normatishyvas de las CCAA y en este caso no se trataba de armonizar norma alguna pero es queademaacutes esta laquonorma de cierre del sistemaraquo ha venido a laquocomplementar no a suplantar lasdemaacutes previsiones constitucionalesraquo (STC 761983 de 5 de agosto FJ 3deg b) y no es caucea emplear cuando el Estado tiene competencias en la materia que le permiten cumplir sus finescomo en este caso hubiera podido suceder pues no se ha utilizado ninguna de las posiblesteacutecnicas de coordinacioacutenrdquo

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Ya en materia econoacutemica mdashque sale a colacioacuten continuamente en las muacuteltiples sentencias del Tribunal Constitucionalmdash el art 15724 sentildeala que sus recursos proshyvendraacuten de

a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado

b) Sus propios impuestos tasas y contribuciones especiales

24 Vid STS 2392002 (FJ 9) cuando concluye diciendo que ldquo(hellip) Importa hacer constarque las CCAA disponen de autonomiacutea financiera para poder elegir sus ldquoobjetivos poliacuteticosadministrativos sociales y econoacutemicosrdquo (STC 131992 FJ 7) lo que les permite ldquoejercer sincondicionamientos indebidos y en toda su extensioacuten las competencias propias en especial lasque figuran como exclusivasrdquo (STC 2011998 FJ 4) pues dicha autonomiacutea financiera ldquono entrantildeasoacutelo la libertad de sus oacuterganos de gobierno en cuanto a la fijacioacuten del destino y orientacioacuten delgasto puacuteblico sino tambieacuten para la cuantificacioacuten y distribucioacuten del mismo dentro del marcode sus competenciasrdquo (STC 1271999 FJ 8 con cita de la STC 131992) Es decir la CA deAndaluciacutea puede libremente en virtud de su competencia exclusiva en materia de ldquoasistenciasocialrdquo y de su autonomiacutea financiera (art 54 EAAnd) dedicar fondos de su presupuesto a lafinalidad de mejorar la situacioacuten de estos pensionistas y al hacerlo realiza una opcioacuten entreotras posibles que se pudieran proyectar sobre los distintos aacutembitos de su competencia queestaacute en consonancia con el principio de autonomiacutea poliacutetica inscrito en el art 2 CE No obstanteresta por hacer una precisioacuten El anaacutelisis que hemos realizado se ha enderezado exclusivashymente conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el FJ 6 a apreciar que los auxiliosandaluces controvertidos en este caso por su especiacutefica naturaleza no constituyen prestacionespropias del sistema de la Seguridad Social sin que pueda excluirse que se incardinen tambieacutenen la materia de ldquoasistencia socialrdquo otras prestaciones asistenciales de naturaleza o alcancediferente a las examinadas pues lo relevante para realizar tal encuadramiento es que dichasprestaciones respondan a teacutecnicas de proteccioacuten que no menoscaben o perturben el sistemade la Seguridad Social

En el FJ 3 de la STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre se nos recuerda que enldquo(hellip) la STC 131992 este Tribunal establecioacute un esquema de delimitacioacuten competencial entreel Estado y las CCAA en cuanto al ejercicio de la potestad subvencional de gasto puacuteblicoresumido en cuatro supuestos generales que pese al caraacutecter abierto del esquema en el que seinsertan continuacutean siendo referente constante de nuestra doctrina posterior y de las alegacionesde las partes en los procesos de constitucionalidad Dichos supuestos generales concilian ladistribucioacuten competencial existente en cada materia entre el Estado y las CCAA por un ladocon la reconocida potestad subvencional de gasto puacuteblico que ostenta el Estado por otro Asiacutela regla general sobre el ejercicio de la potestad subvencional de gasto puacuteblico del Estado enaquellas materias en las que las CCAA tienen competencia exclusiva y el Estado carece detiacutetulo competencial alguno tanto geneacuterico como especifico indica que la intervencioacuten estataldebe limitarse a ldquodecidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores(hellip) de manera geneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividadrdquo y que ldquoesosfondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonoacutemica consignaacutendoseen los Presupuestos Generales del Estado como Transferencias Corrientes o de Capital a lasCCAA de manera que la asignacioacuten de los fondos quede territorializada a ser posible en losmismos Presupuestos Generales del Estadordquo [STC 131992 FJ 8 a)]rdquo

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c) Transferencias de un Fondo de Compensacioacuten interterritorial y otras asignacioshynes con cargo a los Presupuestos Generales del Estado

d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado

e) El producto de las operaciones de creacutedito

A tal efecto previene seguidamente el art 158 CE que2524

1 En los Presupuestos Generales del Estado podraacute establecerse una asignacioacuten a las CCAA en funcioacuten del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantiacutea de un nivel miacutenimo en la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos fundamentales en todo el territorio espantildeol2625

25 Vid la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre (FJ 3) apunta con nitidezabsoluta que ldquo(hellip) debe descartarse que la facultad de gasto puacuteblico consecuencia loacutegica dela autonomiacutea financiera sea ademaacutes un tiacutetulo legitimador de la atribucioacuten Ya ha repetido esteTribunal refirieacutendose a una frecuente manifestacioacuten de esta facultad de gasto las subvencionespero con una doctrina que puede generalizarse que el hecho de invertir fondos propios en unadeterminada actividad no es un tiacutetulo competencial propio ni el soacutelo hecho de financiar puedeerigirse en nuacutecleo laquoque atraiga hacia siacute toda competenciaraquo sobre los variados aspectos a quepueda dar lugar la actividad de financiacioacuten (SSTC 1441985 FJ 4deg 1791985 FJ) La soladecisioacuten de contribuir a la financiacioacuten no autoriza al Estado para invadir competencias ajenasque lo siguen siendo a pesar de la financiacioacuten sino que aun si estima que lo requiere elintereacutes general deberaacute desenvolver su actividad al amparo de una autorizacioacuten constitucionaly respetando en todo caso las competencias que la Constitucioacuten (que se entiende que tambieacutenha valorado el intereacutes general) ha reservado a otros entes territoriales En consecuencia estosignifica que la persecucioacuten del intereacutes general se ha de materializar laquoa traveacutes deraquo no laquoapesar deraquo los sistemas de reparto de competencias articulado en la Constitucioacuten pues soacutelo asiacutepodraacute coordinarse con el conjunto de peculiaridades propias de un Estado de estructura plural

Asiacute pues la promocioacuten de igualdad sustancial puede justificar el empleo a este fin de fondospuacuteblicos estatales y no por una abstracta facultad de gasto puacuteblico pero no estaacute resuelta laforma en que esos fondos han de ser utilizados precisamente ahiacute reside la insuficiencia baacutesicade los argumentos de la representacioacuten del Gobierno

26 De todos modos no estaacute de maacutes reparar en lo que nos dice la citada STC (Pleno) 131992de 6 de febrero (hellip) en la que se advierte que (F J 7ordm) ldquo(hellip) si por el origen de los fondos sepudiera condicionar el destino que se haya de dar a los mismos se privariacutea a las CCAA deuna potestad decisoria fundamental sin la que no cabe hablar de autonomiacutea De ahiacute la trascenshydencia que cobra la proliferacioacuten e incremento de las subvenciones estatales de fomento quepor su volumen creciente y asignacioacuten a aacutembitos materiales o sectoriales cuya competencia hasido asumida exclusivamente por las CCAA pueden convertirse en un peculiar mecanismo definanciacioacuten condicionada de las CCAA constrintildeendo la libertad de sus oacuterganos de gobierno encuanto a la fijacioacuten del destino y orientacioacuten del gasto puacuteblico asiacute como para la cuantificacioacuten ydistribucioacuten del mismo dentro del marco de sus competencias (hellip) Pues no es imposible que alamparo de dicho poder de gasto los oacuterganos de la Administracioacuten central del Estado traten deatraer para siacute o recuperar competencias normativas o de ejecucioacuten en los sectores subvencionadosy que en principio han quedado iacutentegramente descentralizados en favor de las CCAA De suerte

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que a traveacutes de esta viacutea indirecta de las ayudas econoacutemicas que figuran en los PresupuestosGenerales del Estado las competencias autonoacutemicas exclusivas pasen a redefinirse o convertirsede facto en competencias compartidas con el Estado con la consiguiente e inevitable restriccioacutende la autonomiacutea poliacutetica de las CCAA Teacutecnica que seguacuten doctrina reiterada de este Tribunalresulta constitucionalmente inaceptable (hellip) el Estado siempre podraacute en uso de su soberaniacuteafinanciera (de gasto en este caso) asignar fondos puacuteblicos a unas finalidades u otras pues existenotros preceptos constitucionales (y singularmente los del Capiacutetulo III del Tiacutetulo I) que legitiman lacapacidad del Estado para disponer de su Presupuesto en la accioacuten social o econoacutemica Peroadmitido esto constatacioacuten del sentildeoriacuteo del Estado sobre su Presupuesto esencia misma delPoder financiero (la capacidad de decisioacuten sobre el empleo de sus propios recursos) tanto en laprogramacioacuten como en la ejecucioacuten de ese gasto el Estado debe respetar el orden competencial

Es evidente que en el sistema espantildeol de distribucioacuten territorial del poder el Estado puedeasignar sus recursos a cualquier finalidad liacutecita y que la definicioacuten de esta finalidad en la Ley dePresupuestos condiciona necesariamente la libertad de accioacuten de aquellas instancias que hayande utilizar esos recursos Si estas instancias son exclusivamente estatales por ser tambieacuten decompetencia exclusiva del Estado la ldquomateriardquo o sector de actividad puacuteblica no se plantea ninguacutenproblema en cuanto a la delimitacioacuten competencial entre el Estado y las CCAA Cuando porel contrario tal materia o sector corresponden en uno u otro grado a las CCAA las medidasque hayan de adoptarse para conseguir la finalidad a la que se destinan los recursos deberaacutenrespetar el orden constitucional y estatutario de las competencias sin imponer a la autonomiacuteapoliacutetica de las CCAA otros condicionamientos que aqueacutellos que resultan de la definicioacuten del fino del uso que el Estado pueda hacer de otras competencias propias geneacutericas o especiacuteficas

Como diraacute el FJ 9ordf ldquo(hellip) En todo caso lo que no resulta ajustado a esos principios yreglas es la consignacioacuten centralizada de los fondos que deben gestionar las CCAA a favorde un Organismo dependiente de la propia Administracioacuten del Estado cuyos servicios ya hansido transferidos a las CCAA salvo que por las razones o circunstancias ya sentildealadas porla doctrina de este Tribunal expuesta anteriormente dicha centralizacioacuten resulte justificada Entales casos puede afirmarse que esa teacutecnica de Presupuestacioacuten del gasto vulnera el orden decompetencias y los principios de autonomiacutea y de eficacia administrativa ademaacutes de suponer unobstaacuteculo injustificado para el correcto funcionamiento del sistema de financiacioacuten de las CCAA

iquestEn que consiste el posible convenio programa Otra cosa seraacute si tanto el Estado como lasCCAA ostentan competencias concurrentes o compartidas sobre la materia a la que las subshyvenciones se refieran de manera que el Estado pueda en alguna medida especificar con maacutesdetalle el destino y fijar las condiciones del otorgamiento de las subvenciones correspondiendoa las CCAA su gestioacuten En tales casos puede el Estado establecer sus condiciones hastadonde alcance su competencia material en vez de por una norma de obligado cumplimientomediante un Convenio-Programa supeditando la transferencia de los fondos a las CCAA a lafirma del Convenio correspondiente

Vid asimismo STC (S Segunda) 1732012 de 15 de octubre resolviendo conflicto positivode competencia promovido por el Letrado de la xunta de Galicia en representacioacuten de suGobierno contra la Orden TAS4212008 de 19 de febrero por la que se establecen las basesreguladoras de la concesioacuten de subvenciones sometidas al reacutegimen general de subvenciones dela Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales Familias y Discapacidad donde de nuevo se nosrecuerda quehelliprdquo Teniendo en cuenta nuestra reiterada doctrina seguacuten la cual ldquoel poder de gastodel Estado no puede concretarse y ejercerse al margen del sistema constitucional de distribucioacutende competencias pues no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de lapotestad financiera del Estadordquo (STC 131992 de 6 de febrero FJ 4 con remisioacuten a otras)

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hay que sentildealar que en esta misma STC 131992 FJ 8 determinamos que seguacuten sea el reshyparto constitucional de competencias en la materia de que se trate las subvenciones estatalesque se establezcan deben reconducirse a algunos de los cuatro supuestos generales que alliacutese describen con las consecuencias en el reparto competencial que tambieacuten alliacute se expresanPues bien puesto que estamos ante subvenciones propias de la materia ldquoasistencia socialrdquo lasmismas soacutelo pueden reconducirse a los supuestos primero o cuarto Veamos las caracteriacutesticasde ambos supuestos y apreciemos en cuaacutel de ellos deben inscribirse estas subvenciones

a) Seguacuten la STC 131992 FJ 8 ldquo[u]n primer supuesto se produce cuando la CA osshytenta una competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca tiacutetulocompetencial alguno geneacuterico o especiacutefico sobre la misma El Estado puede desde luegodecidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores Pero de unaparte la determinacioacuten del destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puedehacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividad Porotra parte esos fondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonoacutemicaconsignaacutendose en los Presupuestos Generales del Estado como Transferencias Corrientes o deCapital a las CCAA de manera que la asignacioacuten de los fondos quede territorializada a serposible en los mismos Presupuestos Generales del Estadordquo Es obvio que como sentildealamosen la STC 1782011 FJ 5 en un supuesto similar al presente las subvenciones reguladas enla orden impugnada podriacutean incluirse en principio en este supuesto pues la representacioacutenestatal no sustenta la competencia estatal en ninguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacuteficomdashla supraterritorialidad que aduce no es un tiacutetulo competencialmdash y la ldquoasistencia socialrdquo escompetencia exclusiva de la Xunta de Galicia

La competencia ex art 14911 CE no se mueve en la loacutegica de las bases estatales-legisshylacioacuten autonoacutemica de desarrollo En otras palabras el Estado tiene la competencia exclusivapara incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva lade la garantiacutea de la igualdad en las posiciones juriacutedicas fundamentales dimensioacuten que no esen rigor susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara seraacute luego el legisladorcompetente estatal y autonoacutemico el que respetando tales condiciones baacutesicas establezca sureacutegimen juriacutedico de acuerdo con el orden constitucional de competenciasrdquo

Tras ello y con caraacutecter general tenemos declarado que este tiacutetulo competencial ldquono puedeoperar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse en cualquier materia osector del ordenamientordquo Es decir con la finalidad de establecer las condiciones baacutesicas ex art 14911 CE para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos el Estado no puedepretender alterar el sistema de reparto competencial Asiacute lo entendimos en la STC 1482012de 5 de julio FJ 4 cuando afirmamos que amparado soacutelo en este tiacutetulo competencial (elart 14911 CE) ldquoel legislador estatal no puede establecer el reacutegimen juriacutedico completo de lamateria regulacioacuten acabada que corresponde con el liacutemite de tales condiciones baacutesicas dedominio estatal al poder puacuteblico que corresponda seguacuten el sistema constitucional de distribucioacutende competencias [STC 611997 FJ 7 b)]rdquo Por tanto debemos excluir la suficiencia del tiacutetulocompetencial invocado por la orden controvertida

b) las subvenciones estatales ldquosoacutelo es posible [que queden incluidas en dicho supuestocuarto] cuando el Estado ostente alguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la mashyteriardquo y como ya hemos advertido sobre la materia ldquoasistencia socialrdquo el Estado carece de tiacutetulocompetencial alguno circunstancia eacutesta que el Abogado del Estado impliacutecitamente asume noaduciendo tampoco la representacioacuten estatal ninguacuten otro tiacutetulo de los relacionados en el art 1491CE que pudiera concurrir con el tiacutetulo habilitante autonoacutemico y permitir asiacute la legitimidad de laintervencioacuten del Estado con amparo en este supuesto cuarto Sin embargo como afirmamos en

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la STC 1782011 FJ 5 el Estado puede intervenir legiacutetimamente en la materia ldquoasistencia socialrdquoauacuten sin tiacutetulo propio especiacutefico o geneacuterico a traveacutes de poliacuteticas subvencionales pero habraacute dehacerlo mediante el sistema del primer supuesto previsto en el FJ 8 de la STC 131992 quepermite que ldquoel Estado pued[a] desde luego decidir asignar parte de sus fondos presupuestariosa estas materias o sectoresrdquo en los que ldquono invoca tiacutetulo competencial algunordquo Esta posibilidad deintervencioacuten subvencional estatal (STC 1461986 de 25 de noviembre FJ 3) no obstante quedasometida a liacutemites seguacuten indicamos en el propio primer supuesto que estamos glosando Liacutemitesconsistentes de un lado en que ldquola determinacioacuten del destino de las partidas presupuestariascorrespondientes no puede hacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectoresenteros de actividadrdquo mdashrequisito que satisface la orden impugnada al prever en su art 1 que elobjeto de estas subvenciones se dirige a favorecer la inclusioacuten y a apoyar el movimiento asociativoy fundacional de personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y deaquellas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten socialmdash yde otro que los fondos subvencionales ldquohan de integrarse como un recurso que nutre la Haciendaautonoacutemica hellip de manera que la asignacioacuten de fondos quede territorializada a ser posible enlos mismos presupuestos generales del Estadordquo condicioacuten que no respeta la orden impugnadaal regular la tramitacioacuten centralizada de los fondos subvencionales del Estado

Es asimismo relevante como complemento de lo anterior atender a nuestra doctrina sobreel ldquoinstrumento teacutecnico juriacutedico mediante el cual haya de llevarse a cabo dicha territorializacioacuten[de los fondos subvencionales del Estado] en aquellos casos en que su gestioacuten corresponda alas CCAArdquo cuestioacuten que fue tratada con amplitud en el FJ 9 de la STC 131992 al plantearseldquosi esa territorializacioacuten ha de llevarse a cabo dentro de los propios presupuestos generalesdel Estado (hellip) o bien (hellip) en un momento posteriorrdquo

Al respecto manifestamos que ldquopuede estimarse preferible ciertamente mdashpor ser maacutes acordey respetuoso con la autonomiacutea poliacutetica y financiera de las CCAA que la Constitucioacuten reconocey garantizamdash que en los presupuestos generales del Estado esos fondos aparezcan ya comotransferencias corrientes o de capital a las CCAA en las correspondientes secciones serviciosy programas de los presupuestosrdquo Pero a continuacioacuten matizamos que ldquoincluso si tales partidasno figuran como transferencias a las CCAA con fijacioacuten de su destino final sino que aparecendirectamente como transferencias a sus destinatarios uacuteltimos (familias instituciones sin fines delucro empresas asociaciones etc) de ello no se sigue necesariamente la inconstitucionalidadde las mismas siempre que por normas inmediatamente posteriores o por convenio ajustado alos principios constitucionales y reglas de distribucioacuten de competencias los fondos en cuestioacuten sedistribuyan efectivamente entre las CCAA competentes para gestionarlosrdquo (STC 131992 FJ 9)

Y ya el FJ 6ordm de esta STC se decide claramente por en tender que ldquo(hellip) De acuerdocon cuanto se ha expuesto hasta aquiacute debemos rechazar que estemos ante una reivindicacioacutencompetencial de caraacutecter preventivo o hipoteacutetico pues es claro que de acuerdo con nuestradoctrina los fondos de estas subvenciones deberiacutean haberse territorializado en los propiospresupuestos generales del Estado o en su defecto ldquopor normas inmediatamente posteriores opor conveniordquo Por tanto al no haberse hecho por convenio la territorializacioacuten de estas ayudasdeberiacutea haberse realizado a traveacutes de la propia orden impugnada la cual por el contrario nosoacutelo defiere la convocatoria de las ayudas a posteriores resoluciones de desarrollo sino queimpide la territorializacioacuten de aqueacutellas al imponer la centralizacioacuten de todo el procedimiento degestioacuten En definitiva la orden impugnada desconoce las competencias autonoacutemicas pudiendoapreciarse incluso que incumple el art 171 de la Ley 382003 general de subvencionesnorma eacutesta que mdashaunque no es paraacutemetro de constitucionalidadmdash determina que las basesreguladoras de la subvencioacuten entre las que sin duda han de figurar las caracteriacutesticas de los

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programas a financiar se aprueben por orden ministerial Por todo lo expuesto hemos derechazar que estemos ante un conflicto de caraacutecter preventivo

Y en su FJ 7ordm ya resolveraacute estas dos cosas admitida la existencia de vindicatio potestashytis considerando incluida en la esfera de la competencia estatal la regulacioacuten de los aspectoscentrales del reacutegimen subvencional mdashobjeto y finalidad de las ayudas modalidad teacutecnica de lasmismas beneficiarios y requisitos esenciales de accesomdash mientras que situaremos dentro de lacompetencia autonoacutemica lo atinente a su gestioacuten esto es la tramitacioacuten resolucioacuten y pago de lassubvenciones asiacute como la regulacioacuten del procedimiento correspondiente a todos estos aspectosya que es doctrina reiterada de este Tribunal que ldquolas normas procedimentales ratione materiaedeben ser dictadas por las CCAA competentes en el correspondiente sector material respetandolas reglas del procedimiento administrativo comuacuten (por todas STC 982001 de 5 de abril FJ 8con cita de la STC 2271998 de 26 de noviembre FJ 32)rdquo (STC 1882001 de 20 de septiembre)

Vid igualmente la citada STC (S Segunda) 1772012 de 15 de octubre la cual apunta lossiguientes extremos de intereacutes reiterando algunos de los ya conocidos

1ordm) Teniendo en cuenta nuestra reiterada doctrina seguacuten la cual ldquoel poder de gasto delEstado no puede concretarse y ejercerse al margen del sistema constitucional de distribucioacutende competencias pues no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de lapotestad financiera del Estadordquo (STC 131992 FJ 4 con remisioacuten a otras) hay que sentildealarque en esta misma STC 131992 FJ 8 determinamos que seguacuten sea el reparto constitucionalde competencias en la materia de que se trate las subvenciones estatales que se establezcandeben reconducirse a algunos de los cuatro supuestos generales que alliacute se describen con lasconsecuencias en el reparto competencial que tambieacuten alliacute se expresan

2ordm) Que estamos ante subvenciones propias de la materia ldquoasistencia socialrdquo las mismassoacutelo pueden reconducirse a los supuestos primero o cuarto Veamos las caracteriacutesticas deambos supuestos y apreciemos en cuaacutel de ellos deben inscribirse estas subvenciones

a) Seguacuten la STC 131992 FJ 8 ldquo[u]n primer supuesto se produce cuando la CA ostentauna competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca tiacutetulocompetencial alguno geneacuterico o especiacutefico sobre la misma El Estado puede desdeluego decidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectoresPero de una parte la determinacioacuten del destino de las partidas presupuestarias corresponshydientes no puede hacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectoresenteros de actividad Por otra parte esos fondos han de integrarse como un recurso quenutre la Hacienda autonoacutemica consignaacutendose en los Presupuestos Generales del Estadocomo Transferencias Corrientes o de Capital a las CCAA de manera que la asignacioacutende los fondos quede territorializada a ser posible en los mismos Presupuestos Generalesdel Estadordquo Es obvio que como sentildealamos en la STC 1782011 FJ 5 en un supuestosimilar al presente las subvenciones reguladas en la orden impugnada podriacutean incluirseen principio en este supuesto pues la representacioacuten estatal no sustenta la competenciaestatal en ninguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico con validez aplicable al casomdashla supraterritorialidad que aduce no es un tiacutetulo competencialmdash y la ldquoasistencia socialrdquoes competencia exclusiva de la CA de Cataluntildea El hecho de que en el preaacutembulo de laorden sometida a conflicto se invoque expresamente como tiacutetulo competencial habilitantepara el Estado el contemplado en el art 14911 CE conectaacutendolo con los arts 11 y 92CE no enerva la anterior conclusioacuten pues la invocacioacuten meramente formal de un tiacutetulocompetencial no puede bastar para desplazar la operatividad de este primer supuestoAntes bien una interpretacioacuten sistemaacutetica de los supuestos contemplados en la STC131992 nos lleva a entender que el tiacutetulo estatal invocado de manera formal debe existir

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tambieacuten materialmente pues de lo contrario se correriacutea el riego de vaciar de contenidoeste primer supuesto en aquellos casos en los que el Estado invocase indebidamente untiacutetulo competencial Ello nos obliga a pronunciarnos sobre la suficiencia en el presentecaso del referido titulo competencial invocado por la orden sometida a conflicto

b) En la temprana STC 611997 de 20 de marzo sentildealamos (FJ 7) que el art 14911CE ldquono ha atribuido al Estado la fijacioacuten de las bases sobre los derechos y libertadesconstitucionales sino soacutelo el establecimiento mdasheso siacute enteromdash de aquellas condicionesbaacutesicas que tiendan a garantizar la igualdad Y si bien es cierto que su regulacioacuten nopuede suponer una normacioacuten completa y acabada del derecho y deber de que se tratey en consecuencia es claro que las CCAA en la medida en que tengan competenciassobre la materia podraacuten siempre aprobar normas atinentes al reacutegimen juriacutedico de esederechohellip no lo es menos sin embargo que la competencia ex art 14911 CE no semueve en la loacutegica de las bases estatales-legislacioacuten autonoacutemica de desarrollo En otraspalabras el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deshyberes constitucionales desde una concreta perspectiva la de la garantiacutea de la igualdaden las posiciones juriacutedicas fundamentales dimensioacuten que no es en rigor susceptible dedesarrollo como si de unas bases se tratara seraacute luego el legislador competente estataly autonoacutemico el que respetando tales condiciones baacutesicas establezca su reacutegimen juriacutedicode acuerdo con el orden constitucional de competenciasrdquo

c) Tras ello y con caraacutecter general tenemos declarado que este tiacutetulo competencial ldquono puedeoperar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse en cualquier materia osector del ordenamientordquo Es decir con la finalidad del establecer las condiciones baacutesicas ex art 14911 CE para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos el Estadono puede pretender alterar el sistema de reparto competencial Asiacute lo entendimos en laSTC 1482012 de 5 de julio FJ 4 cuando afirmamos que amparado soacutelo en este tiacutetulocompetencial (el art 14911 CE) ldquoel legislador estatal no puede establecer el reacutegimenjuriacutedico completo de la materia regulacioacuten acabada que corresponde con el liacutemite detales condiciones baacutesicas de dominio estatal al poder puacuteblico que corresponda seguacuten elsistema constitucional de distribucioacuten de competencias [STC 611997 FJ 7 b)]rdquo Por tantodebemos excluir la suficiencia del tiacutetulo competencial invocado por la orden controvertida

d) ldquoEl cuarto y uacuteltimo supuesto es aqueacutel en que no obstante tener las CCAA competenciasexclusivas sobre la materia en que recaen las subvenciones eacutestas pueden ser gestionadasexcepcionalmente por un oacutergano de la Administracioacuten del Estado u organismo de eacutesta deshypendiente con la consiguiente consignacioacuten centralizada de las partidas presupuestarias enlos presupuestos generales del Estado Pero ello soacutelo es posible cuando el Estado ostentealguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la materia y en las circunstanciasya sentildealadas en nuestra doctrina anterior a saber que resulte imprescindible para asegushyrar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenacioacuten baacutesica del sector y paragarantizar las mismas posibilidades de obtencioacuten y disfrute por parte de sus potencialesdestinatarios en todo el territorio nacional evitando al propio tiempo que se sobrepase lacuantiacutea global de los fondos estatales destinados al sector Su procedencia en cada casohabraacute de aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza ycontenido de la medida de fomento de que se traterdquo (STC 131992 FJ 8 en concordanshycia con lo sentildealado entre otras resoluciones en la STC 951986 de 10 de julio FJ 5)

e) Pues bien aunque los programas asistenciales no se concreten hasta que se publiquenlas resoluciones administrativas que realicen las convocatorias es lo cierto que las subshyvenciones correspondientes a dichos programas no pueden subsumirse y encontrar su

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cobertura en el supuesto cuarto [apartado d) del transcrito FJ 8 de la STC 131992] Enefecto seguacuten la doctrina que ha quedado reproducida las subvenciones estatales ldquosoacutelo esposible [que queden incluidas en dicho supuesto cuarto] cuando el Estado ostente alguacutentiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la materiardquo y como ya hemos advertidosobre la materia ldquoasistencia socialrdquo el Estado carece de tiacutetulo competencial alguno

Sin embargo como afirmamos en la STC 1782011 FJ 5 el Estado puede intervenir legiacutetishymamente en la materia ldquoasistencia socialrdquo aun sin tiacutetulo propio especiacutefico o geneacuterico a traveacutes depoliacuteticas subvencionales pero habraacute de hacerlo mediante el sistema del primer supuesto previstoen el FJ 8 de la STC 131992 que permite que ldquoel Estado pued[a] desde luego decidir asignarparte de sus fondos presupuestarios a estas materias o sectoresrdquo en los que ldquono invoca tiacutetulocompetencial algunordquo Esta posibilidad de intervencioacuten subvencional estatal (STC 1461986 de25 de noviembre FJ 3) no obstante queda sometida a liacutemites seguacuten indicamos en el propioprimer supuesto que estamos glosando Liacutemites consistentes de un lado en que ldquola determinacioacutendel destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puede hacerse sino de manerageneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividadrdquo mdashrequisito que satisface laorden impugnada al prever en su art 1 que el objeto de estas subvenciones se dirige a apoyar elmovimiento asociativo y fundacional de las personas y los colectivos que se encuentran en situacioacuteno en riesgo de exclusioacuten social las personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano yvoluntariado y de aquellas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector deaccioacuten socialmdash y de otro que los fondos subvencionales ldquohan de integrarse como un recurso quenutre la hacienda autonoacutemica (hellip) de manera que la asignacioacuten de fondos quede territorializada aser posible en los mismos presupuestos generales del Estadordquo condicioacuten eacutesta que no respeta laorden impugnada al regular la tramitacioacuten centralizada de los fondos subvencionales del Estado

En resumidas cuentas vendraacute a decirnos que ldquo(hellip) De acuerdo con cuanto se ha expuestohasta aquiacute debemos rechazar que estemos ante una reivindicacioacuten competencial de caraacutecterpreventivo o hipoteacutetico pues es claro que de acuerdo con nuestra doctrina los fondos deestas subvenciones deberiacutean haberse territorializado en los propios presupuestos generales delEstado o en su defecto por normas inmediatamente posteriores o por convenio Por tanto alno haberse hecho por convenio la territorializacioacuten de estas ayudas deberiacutea haberse realizadoa traveacutes de la propia orden impugnada la cual por el contrario no soacutelo defiere la convocatoriade las ayudas a posteriores resoluciones de desarrollo sino que impide la territorializacioacuten deaqueacutellas al imponer la centralizacioacuten de todo el procedimiento de gestioacuten Por todo lo expuestohemos de rechazar que estemos ante un conflicto de caraacutecter preventivo

Por todo lo anterior se nos diraacute en el FJ 7 que ldquo(hellip) Admitida la existencia de vindicatiopotestatis-se aborda el examen del articulado de la orden impugnada a partir de los criterioscontenidos en el FJ 8 a) de la STC 131992 Por tanto consideraremos incluida en la esferade la competencia estatal la regulacioacuten de los aspectos centrales del reacutegimen subvencionalmdashobjeto y finalidad de las ayudas modalidad teacutecnica de las mismas beneficiarios y requisitosesenciales de accesomdash mientras que situaremos dentro de la competencia autonoacutemica loatinente a su gestioacuten esto es la tramitacioacuten resolucioacuten y pago de las subvenciones asiacute comola regulacioacuten del procedimiento correspondiente a todos estos aspectos ya que es doctrinareiterada de este Tribunal que ldquolas normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadaspor las CCAA competentes en el correspondiente sector material respetando las reglas delprocedimiento administrativo comuacuten (por todas STC 982001 de 5 de abril FJ 8 con citade la STC 2271998 de 26 de noviembre FJ 32)rdquo (STC 1882001 de 20 de septiembre)

Vid en esta misma liacutenea la ya citada varias veces STC (Pleno) 2262012 de 29 de noshyviembre FFJJ 3 y 4

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2 Con el fin de corregir desequilibrios econoacutemicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad se constituiraacute un Fondo de Compensacioacuten con destino a gastos de inversioacuten cuyos recursos seraacuten distribuidos por las Cortes Generales entre las CCAA y provincias en su caso

3 CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIacuteA

Visto lo visto procede ahora ver queacute ha pasado desde que se fueron constituyendo las 17 CCAA27 De entrada hay que sentildealar que resulta difiacutecil hacer una categorishyzacioacuten o sistematizacioacuten del contenido de los distintos Estatutos de Autonomiacutea en la materia que nos ocupa Esta dificultad deriva de que son numerosas las referencias de estos textos a materias relacionadas en mayor o menor grado con la Seguridad

27 Vid FJ 2ordm de la STC (Pleno) 312010 de 28 de junio resolviendo recurso de inconstishytucionalidad interpuesto por noventa y nueve Diputados del Grupo Parlamentario Popular delCongreso contra diversos preceptos de la Ley Orgaacutenica 62006 de 19 de julio de reformadel Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea cuando apunta con meridiana claridad ldquo(hellip) Quelos Estatutos de Autonomiacutea como cualesquiera otras normas del Ordenamiento espantildeoltienen su FJ en la CE es cuestioacuten tan elemental y de principio que no admite discusioacutenNi la discuten quienes son parte en este proceso ni en particular la cuestiona el Estatutoimpugnado cuya integracioacuten en el Ordenamiento se ha verificado estrictamente por los caushyces preceptuados en la Constitucioacuten misma proclamando en su art 1 que ldquoCataluntildea comonacionalidad ejerce su autogobierno constituida en CA de acuerdo con la Constitucioacuten ycon el presente Estatuto que es su norma institucional baacutesicardquo Declaracioacuten que en teacutermishynos constitucionalmente impecables predica de Cataluntildea cuantos atributos la constituyen enparte integrante del Estado fundado en la Constitucioacuten una nacionalidad constituida comoCA y cuya norma institucional baacutesica es su propio Estatuto de Autonomiacutea Conceptos ycategoriacuteas por tanto de cuntildeo rigurosamente constitucional en tanto que creados y definidospor el Derecho positivizado en la CE

Vid en esta misma liacutenea la citada STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre cuyoFJ 3ordf aclara que ldquo(hellip) como hemos tenido la oportunidad de reiterar la competencia de laCA ldquono impide el ejercicio de las competencias del Estado ex art 1491 CE sea cuandoeacutestas concurran con las autonoacutemicas sobre el mismo espacio fiacutesico o sea sobre el mismoobjeto juriacutedicordquo (STC 312010 de 28 de junio FJ 104) Al respecto debemos insistir unavez maacutes que las competencias autonoacutemicas sobre materias no incluidas en el art 1491 CEaunque se enuncien como ldquocompetencias exclusivasrdquo no cierran el paso a las competenciasestatales previstas en aquel precepto constitucional Por tanto y como ya tuvimos ocasioacutende afirmar en relacioacuten precisamente con el art 166 del vigente Estatuto de Autonomiacuteade Cataluntildea ldquoel enunciado de la competencia autonoacutemica como exclusiva no enerva lasdiferentes competencias del Estado que puedan estar implicadas (art 14916 7 y 17 CEentre otras) debiendo insistir no obstante en que de ninguacuten modo se precisa una expresasalvaguarda de las competencias constitucionalmente reservadas al Estado por el art 1491CE puesto que constituyen liacutemites infranqueables a los enunciados estatutariosrdquo (STC312010 FJ 104)rdquo

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Social y con finalidades muy distintas Si nos limitamos a los preceptos que se reshyfieren al reparto competencial la dificultad sin duda es mucho menor

Desde el punto de vista cuantitativo casi todas las CCAA han optado por hacer un listado exhaustivo del reparto competencial clasificaacutendolas entre exclusivas28

28 Sobre el tema de las competencias exclusivas pueden verse entre otras las siguientesSSTC STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero inextenso STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviemshybre STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre STC (S Segunda) 902009 de 20 de abrilSTC 1772012 (S Segunda) de 15 de octubreetc

No obstante como nos dice la citada STC 1461986 (FJ 5ordm) ldquo(hellip) las competencias exshyclusivas no pueden entenderse en un sentido estricto de exclusioacuten de actuacioacuten en el campode lo social ni de otros entes puacuteblicos tal como sucede en particular con los entes locales nipor parte de entidades privadas que gozan ademaacutes al respecto de una esfera especiacutefica delibertad que consagra el inciso final del art 41 de la Constitucioacuten ni tampoco por parte delEstado respecto de aquellos problemas especiacuteficos que requieran para su adecuado estudioy tratamiento un aacutembito maacutes amplio que el de la CA y que presupongan en su concepcioacuten eincluso en su gestioacuten un aacutembito supracomunitario que puede corresponder al Estado Se trataasiacute de la existencia de problemas y de tratamiento de problemas que exceden del aacutembito dela CA en cuanto se trate de poliacuteticas de asistencia social que soacutelo tengan sentido en cuantoreferidas al paiacutes en su conjunto Respecto a estas poliacuteticas el Estado no puede permanecerajeno y la propia Junta de Galicia lo reconoce al impugnar soacutelo parcialmente las Resolucionesque estaacuten en la base del presente conflicto Pero a su vez este reconocimiento de la existenciade una problemaacutetica social que requiera un tratamiento global no tiene por queacute llevar a negarla competencia de la CA para gestionarla dentro de su territoriordquo

La STC (Pleno) 312010 de 28 de junio en su FJ 102 Sentildeala ldquo(hellip) El art 162 EAC enel que se recogen las competencias asumidas por la CA en materias atendiendo a su ruacutebrishyca de ldquoSanidad salud puacuteblica ordenacioacuten farmaceacuteutica y productos farmaceacuteuticosrdquo ha sidoimpugnado en sus apartados 1 3 4 y 5 a los que se atribuye sustancialmente la infraccioacutendel art 149116 CE habiendo quedado consignadas las respectivas posiciones de las partesen el antecedente 94 y ello por cuanto el apartado 1 del art 162 EAC dispone que en materiade sanidad y salud puacuteblica corresponde a la Generalitat ldquola competencia exclusiva sobre laorganizacioacuten y el funcionamiento interno la evaluacioacuten la inspeccioacuten y el control de centrosservicios y establecimientos sanitariosrdquo Para los demandantes el precepto es inconstitucionalporque determina lo que puede ser baacutesico y lo que puede entrar en el aacutembito de la coordinacioacutengeneral de la sanidad aspectos que soacutelo corresponde delimitar en cada momento al Estado sincondicionamientos estatutarios aunque admiten que difiacutecilmente la competencia estatal sobrebases y coordinacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE) pueda abarcar la organizacioacuteny funcionamiento interno de los servicios sanitarios a los que se refiere el precepto recurridoya que la potestad de autoorganizacioacuten refuerza la competencia autonoacutemica De nuevo sereprocha a un precepto estatutario que confiere en este caso una competencia de caraacutecterexclusivo a la CA que supuestamente pueda impedir al Estado el ejercicio de competenciasconstitucionalmente reservadas en lo que ahora interesa la competencia de bases y coordishynacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE)

En relacioacuten con la organizacioacuten y el funcionamiento de los centros sanitarios como lospropios recurrentes reconocen opera con la maacutexima intensidad la competencia asumida enesta materia por la CA (STC 501999 FJ 3) Y respecto a las restantes dimensiones del

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compartidas29 y ejecutivas30 (Andaluciacutea Aragoacuten Asturias Baleares Cantabria Castishylla-La Mancha Castilla-Leoacuten Comunidad Valenciana Extremadura Galicia La Rioja

apartado 1 (ldquoevaluacioacuten inspeccioacuten y controlrdquo de centros servicios y establecimientos) se tratade potestades de supervisioacuten que son sin duda de competencia autonoacutemica sin perjuicio deque seguacuten sentildeala el Abogado del Estado a propoacutesito de la facultad de evaluacioacuten contemplashyda en el precepto recurrido que expresamente se trae a colacioacuten en la demanda a tiacutetulo deejemplo de su inconstitucionalidad no excluyan en su caso la aplicacioacuten de normas baacutesicaso coordinadoras del Estado

El art 1623 EAC atribuye en su encabezamiento a la Generalitat ldquola competencia comshypartidardquo en distintos aacutembitos relativos a las materias de sanidad y salud puacuteblica cuyo alcancese precisa en las diversas letras que forman parte del precepto limitando los recurrentessu impugnacioacuten exclusivamente a aquel encabezamiento en cuanto a su juicio excluye lacompetencia del Estado de coordinacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE) al omitircualquier referencia a la misma

Frente al motivo de inconstitucionalidad aducido por los demandantes ha de compartirse elalegato del Abogado del Estado quien acertadamente sentildeala que cuando una competencia seidentifica como compartida hay que entender necesariamente que al Estado le corresponden lascompetencias que en cada caso ostente por razoacuten de la materia regulada estatutariamente queen lo que ahora concierne en relacioacuten con el precepto recurrido son las bases y la coordinacioacutengeneral de la sanidad (art 149116 CE) (hellip) en modo alguno es necesario que el Estatutode Autonomiacutea lleve a cabo una expresa salvaguarda de las competencias constitucionalmentereservadas al Estado por el art 1491 CE puesto que constituyen liacutemites infranqueables a losenunciados estatutarios

29 Vid STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre en cierto sentido cuando en su FJ 5ordm infine sentildeala ldquo(hellip) No obstante el Estado en la medida que existan problemas sociales peculiaresque requieran y exijan un planteamiento global puede intervenir al respecto tambieacuten mediantemedidas de fomento pero respetando las competencias propias de la CA Ello quiere decirque una vez detectado un particular problema social que requiera intervenciones de Asistenshycia Social a nivel suprautonoacutemico el Estado podriacutea intervenir pero deberiacutea tratar de respetarpara ello en lo posible las competencias de las Comunidades afectadas cuya participacioacutenademaacutes convendriacutea tener en cuenta para precisar los teacuterminos en que ha de realizarse talactividad (y existen instrumentos adecuados para conseguir una actividad cooperativa en lamateria) aunque ello no pueda exigirse sin embargo en todos los casos La accioacuten social eneste campo puede canalizarse a traveacutes de la ayuda a entidades que realicen labor de AsistenciaSocial de aacutembito estatal pero no tanto por el aacutembito de la Entidad que pretende obtener lasayudas entidad que si opera a nivel de Estado habiacutea de dirigirse en cada una de las CCAA asolicitar la ayuda correspondiente para la labor que desarrollen dentro del territorio de la mismaadaptaacutendose con ello a la poliacutetica concreta de Asistencia Social de esa CA sino porque setrata de planes de accioacuten social de aacutembito supracomunitario en los que la accioacuten como tal ylas ayudas correspondientes no podriacutean residenciarse en las CCAA

Vid tambieacuten la STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero cuyo FJ 7ordm aclara que ldquo(hellip) lasdotaciones presupuestarias destinadas al fomento deben distribuirse de manera global y desshycentralizada entre las distintas CCAA seguacuten ldquocriterios objetivos de reparto o bien medianteconvenios ajustados a los principios constitucionalesrdquo (STC 1521988 FJ 5ordm) Bien entendidoque mediante la utilizacioacuten de los Convenios no puede el Estado convertir en compartida unacompetencia que sea en realidad exclusiva de las CCAA De esta manera se favorece la cashypacidad de gasto de las CCAA en el desarrollo de las poliacuteticas puacuteblicas dentro de su aacutembito

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competencial y se respeta al propio tiempo su plena autonomiacutea en la definicioacuten concreta detales poliacuteticas en perfecta congruencia con el modelo de Estado de las Autonomiacuteas

La financiacioacuten mediante las LPG de acciones de fomento en materias atribuidas a la comshypetencia exclusiva de las CCAA no significa claro estaacute la imposibilidad para el Estado de fijarsiquiera el destino o finalidad de poliacutetica econoacutemica o social a que deben dedicarse esos fondospresupuestarios pues de otro modo se produciriacutea una restriccioacuten constitucionalmente inaceptableen el ejercicio soberano de la funcioacuten legislativa presupuestaria (arts 662 y 1341 CE) Peroesa afectacioacuten ha de ser global o geneacuterica en funcioacuten de materias o sectores de la actividadeconoacutemica o social de manera que la especificacioacuten presupuestaria de los creacuteditos sea la miacutenimaimprescindible para acomodarse a las exigencias del principio de legalidad presupuestaria y deje elmargen necesario de actuacioacuten para que las CCAA puedan ejercer su competencia exclusiva enla materia ldquodesarrollando en el sector subvencionado una poliacutetica propia orientada a la satisfaccioacutende sus intereses peculiares dentro de las orientaciones de programacioacuten y coordinacioacuten que elEstado disponga para el sector como componente del sistema econoacutemico generalrdquo (STC 2011988FJ 2ordm) Siendo evidente que el Estado no puede condicionar las subvenciones o determinar sufinalidad maacutes allaacute del alcance de los tiacutetulos en que ampare su intervencioacuten

Ello no significa claro estaacute desapoderar al Estado para toda intervencioacuten en aquellas materiasen que los Estatutos de Autonomiacutea atribuyen a las CCAA competencias exclusivas pues el Estadopuede ostentar competencias concurrentes por virtud de tiacutetulos reconocidos en el art 149 CE y enlos Estatutos de Autonomiacutea para desarrollar o establecer poliacuteticas econoacutemicas o sociales de ordeshynacioacuten sectorial o de servicios o su actuacioacuten se enmarque en las facultades estatales de direccioacuteny coordinacioacuten de la poliacutetica econoacutemica en cuanto las subvenciones de que en cada caso se tratepuedan constituir elemento esencial de la misma Como ya se dijo en la STC 951986 FJ 4ordm ldquoesclaro que dentro de esta competencia de direccioacuten de la actividad econoacutemica general tienen cobijotambieacuten las normas estatales que fijen las liacuteneas directrices y los criterios globales de ordenacioacutende sectores econoacutemicos concretos asiacute como las previsiones de acciones o medidas singularesque sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenacioacuten de cada sectorrdquo

Esta concurrencia competencial del Estado y las CCAA en la accioacuten administrativa subshyvencional o de fomento con clara incidencia en la actividad financiera debe articularse como reiteradamente ha puesto de relieve este Tribunal desde las SSTC 181982 FJ 14 321983FJ 2ordm y 761983 FFJJ 11 y 14 mediante teacutecnicas de cooperacioacuten y colaboracioacuten consustanshyciales a la estructura compuesta del Estado de las Autonomiacuteas como pueden ser entre otraslos convenios de colaboracioacuten ajustados al orden constitucional de competencias teacutecnicasconsustanciales a nuestro modelo de Estado autonoacutemico que deberiacutean ser acordadas en estey otros sectores entre los oacuterganos centrales del Estado y las CCAA buscando entre todosdentro del respectivo e indisponible marco competencial meacutetodos flexibles y adecuados deconvergencia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes todos los cuales debenguiarse siempre por una comuacuten lealtad constitucional Como se dijo en la STC 2011988 FJ 2ordmldquolo que acontece al establecerse la relacioacuten juriacutedica subvencional es que las respectivas comshypetencias estatal y autonoacutemica entran en un marco necesario de cooperacioacuten y colaboracioacutenen cuanto se orientan a una accioacuten conjunta en la que no deben mermarse ni la competenciade la Comunidad sobre la materia subvencionada ni las que el Estado tiene para garantizarla coordinacioacuten y la unidad de la poliacutetica econoacutemica asiacute como la efectiva consecucioacuten de losobjetivos perseguidos en los programas a los que se asignan las subvencionesrdquo

30 Vid la STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre FJ 8ordm que hace mencioacuten al ldquosupuestoen que el Estado tiene atribuida la competencia sobre la legislacioacuten relativa a una materiamientras que corresponde a la CA la competencia de ejecucioacuten En este caso la uacutenica difeshy

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Madrid Murcia Paiacutes Vasco) soacutelo en alguacuten caso aislado este listado se refiere exshyclusivamente a las competencias exclusivas (Canarias)

En otros casos la distribucioacuten competencial se articula alrededor o en funcioacuten de las distintas materias y dentro del precepto dedicado a cada materia es donde se especifican queacute competencias son exclusivas mdashcon enumeracioacuten detalladamdash y cuaacuteshyles ejecutivas (Cataluntildea) En otros casos se listan tanto las competencias como las potestades listando tambieacuten las diferentes materias con desglose de las potestades propias respecto de cada una de dichas materias (Navarra)

Pero cuando se sale del estricto aacutembito del reparto competencial la sistematizacioacuten de las previsiones estatutarias en la materia que nos ocupa se complica sustancialshymente Asiacute en general casi todos los Estatutos recogen entre los derechos de sus ciudadanos distintos derechos en materia social tales como el derecho a la salud (Andaluciacutea [art 22] Aragoacuten [art 14] I Baleares [art 25] Castilla-Leoacuten [art 132] Cataluntildea [art 23]) y a las prestaciones sociales (Andaluciacutea [art 23] Cataluntildea [art 24]) al bienestar social (Aragoacuten) al bienestar y cohesioacuten social (Cataluntildea [art 42]) y en alguacuten caso se dedican preceptos o epiacutegrafes especiacuteficos a diferentes colectivos o grupos sociales como los mayores los menores las mujeres la familia los depenshydientes o discapacitados en orden a atribuirles o asignarles derechos concretos en materia social (Andaluciacutea Cataluntildea) incluyendo incluso la referencia expresa a una renta de ciudadaniacutea o renta baacutesica (Andaluciacutea [art 232] Castilla-Leoacuten [art 139]) En otros casos se enuncian estos colectivos bajo el amplio paraguas de unos ldquoderechos socialesrdquo (I Baleares [art 16]) recogiendo sin embargo alguacuten precepto soacutelo a un colectivo muy concreto como los dependientes o la pobreza (I Baleares [art 21]) o insercioacuten social (I Baleares [art 19]) En algunos casos se centran exclusivamente en los discapacitados (C Valenciana [art 13]) Y no falta alguacuten Estatuto que remite a los derechos y deberes reconocidos a los espantildeoles en la Constitucioacuten (Murcia [art 91] y Paiacutes Vasco [art 91) Sin embargo muchos Estatutos no recogen ninguna previsioacuten en esta materia limitaacutendose al reparto competencial (Asturias Canarias Cantabria Extremadura Galicia La Rioja Madrid Navarra) o todo lo mas junto con unos geneacutericos objetivos de la Comunidad entre los que se citan aspectos de caraacutecter social (Castilla-La Mancha [art 44])

Aunque menos frecuentes la materia social aparece entre el listado de objetivos de la CA con mayor o menor extensioacuten materia social que se concreta en la conshy

rencia con el supuesto anterior es que el Estado puede extenderse en la regulacioacuten de detallerespecto del destino condiciones y tramitacioacuten de las subvenciones dejando a salvo la potestadautonoacutemica de autoorganizacioacuten de los serviciosrdquo

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secucioacuten del pleno empleo la mejora de la calidad de vida la cohesioacuten social la atencioacuten especial de los dependientes y la integracioacuten social econoacutemica y laboral de los discapacitados e inmigrantes enunciando para la consecucioacuten de los mismos unos principios rectores (Andaluciacutea [art 10]) En otros casos se enuncian unos mas limitados principios de actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en la consecucioacuten de un objetivo de igualdad (Castilla-La Mancha [art 31]) o mas geneacutericamente el comproshymiso de velar por el progreso econoacutemico y social (Murcia [art 92]) o la mejora de las condiciones de vida y trabajo (Paiacutes Vasco [art 92])

Entrando ya en las materias a las que se refieren los distintos Estatutos de Autoshynomiacutea como competencia exclusiva de la CA soacutelo Aragoacuten [art 7134ordf] y Baleares [art 3015ordf] recogen entre las materias enunciadas la accioacuten social pero sin duda se trata de un concepto equiparable a la asistencia social que siacute recogen como comshypetencia autonoacutemica exclusiva Asturias [art 101p)] Canarias [art 3013] Cantabria [art 2218] Castilla-La Mancha [art 3120ordf] Castilla-Leoacuten [art 7010] Extremadura [art 7120ordf] Galicia [art 2723ordf] La Rioja [art 8130ordf] Murcia [art 1018] Navarra [art 4417] y Paiacutes Vasco [art 1012]

En materia de saludsanidad tampoco son muy numerosas las CCAA que la contemplan como competencia exclusiva Andaluciacutea [art 22] Aragoacuten [art 14] Bashyleares [art 25] Cataluntildea [art 23] En materia de productos farmaceacuteuticos a las anteriores se antildeaden Canarias [art 3031] Comunidad Valenciana [art 49111ordf] y Paiacutes Vasco [art 1015]

Los servicios sociales son competencia exclusiva en Andaluciacutea [art 61] Canashyrias [art 3013ordf] Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Cataluntildea [art 1661] Comunidad Valenciana [art 4924]y La Rioja [art 830]

Si atendemos a la mencioacuten expresa a la competencia respecto de determinados colectivos se incrementa la variedad de referencias familia (Andaluciacutea [art 611] Baleares [art 3016] Castilla-Leoacuten [art 7010] y Cataluntildea [art 16]) menores (Anshydaluciacutea [art 611] Aragoacuten [art 7139] Baleares [art 3039] Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Cataluntildea [art 17] Comunidad Valenciana [art 4927] Madrid [art 23124] Murcia [art 1018] Navarra [art 4417] y Paiacutes Vasco [art 1014]) mayores (Baleares [art 3014] Castilla-La Mancha [art 3120] Castishylla-Leoacuten [art 7010] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia [art 1018] Navarra [art 4418] y Paiacutes Vasco [art 1039]) discapacitados (Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Comunidad Valenciana [art 4927] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia[art 1018]) joacutevenes (Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten Comunidad Valenciana [art 4927] Madrid [art 23123] Navarra [art 4418]) inmigrantes (Baleares Comunidad Valenciana [art 4927] La

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Rioja [art 8131]) emigrantes (Castilla-La Mancha [art 3120] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia [art 1018])

Soacutelo Aragoacuten recoge entre sus competencias la igualdad social [art 7137] mientras que la igualdad de geacutenero estaacute presente en Andaluciacutea [art 167] Madrid [art 23125] Murcia [art 1020] Navarra [art 4418] y Paiacutes Vasco [art 1039]

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Capiacutetulo xIII eL desARROLLO de LOs seRvICIOs sOCIALes de LA benefICenCIA A LOs deReChOs sOCIALes

Dr Miguel Aacutengel Cabra de Luna Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos de Fundacioacuten ONCE Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

1 LA ACCIOacuteN SOCIAL DESDE SUS ORIacuteGENES BENEFICENCIA PARTICULAR Y GENERAL

En la historia de la accioacuten social se han sentildealado (Alemaacuten 1993) tres etapas de servicios sociales que son precedentes de la fase actual Dichas etapas siempre se han superpuesto y han convivido entre ellas

La primera etapa es la de la ldquocaridadrdquo que se desarrolla baacutesicamente hasta la Edad Media y teniacutean una raiacutez religiosa muy marcada Se trataba de reducir las manifestaciones maacutes extremas de pobreza sin abordar las causas que la produciacutean

Al principio del siglo xVI se produjo una gran aceleracioacuten de las diferencias sociashyles (Muntildeoz Machado 2013) que produjeron auteacutenticas muchedumbres de mendigos callejeros Ferdinand Braudel historiador del siglo xx describe de forma pateacutetica cual debiacutea ser la realidad entonces ldquoLas ciudades veiacuteanse obligadas a velar por el orden por su orden y a desembarazarse por motivos de higiene puacuteblica de los pobres que en ellas pululaban los mendigos los locos los lisiados reales o fingidos las gentes sin oficio ni beneficio que se hacinaban en plazas tabernas y puertas de los conventos que distribuyen sopas Se les expulsa pero vuelven o vienen otros a sustituirlosrdquo Dicha situacioacuten veniacutea provocada por las malas cosechas el abandono del campo y la incipiente urbanizacioacuten que atrajo a masas de desocupados

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Miguel Aacutengel Cabra de Luna

Acabada la Edad Media con el humanismo del Renacimiento que centra su preocupacioacuten por el hombre y su suerte en este mundo se abre una etapa nueva que se denomina de ldquobeneficencia puacuteblicardquo Impulsan esta idea tratadistas como Juan Luiacutes Vives Domingo de Soto o Cristoacutebal Peacuterez de Herrera y tantos otros que abordan ya los temas centrales de la beneficencia puacuteblica y que van a influir en los siglos sucesivos Auacuten en manos fundamentalmente religiosas la novedad es una tiacutemida intervencioacuten puacuteblica La beneficencia puacuteblica se concreta en la realizashycioacuten de prestaciones graciables de mera subsistencia en favor de los necesitados financiada con fondos puacuteblicos y privados Un rasgo esencial de la beneficencia es que no genera derechos

La accioacuten social como vemos puramente paliativa de la extremada y masiva pobreza se realizaba mediante la mendicidad es decir la limosna individual y alshygunos establecimientos hospitalarios dotados por monasterios parroquias u otras instituciones eclesiaacutesticas La gravedad de la situacioacuten social en Europa lleva a una incipiente intervencioacuten local influida intelectualmente por los reformadores protesshytantes (Muntildeoz Machado 2013)

Dado que los eclesiaacutesticos habiacutean acumulado grandes patrimonios y riquezas (ldquomanos muertasrdquo) ya en los siglos xVII y xVIII el poder regio establece una serie de controles y promulga impuestos para sufragar sus empresas dejando a las ldquoobras piacuteasrdquo mayorazgos y vinculaciones que tanta importancia tuvieron en la Edad Media con grandes dificultades (Cabra de Luna 1998) Incluso se aprueban normas desashymortizadoras (Real Decreto de Carlos IV de 19 de septiembre de 1798) que ordenan la enajenacioacuten ldquode todos los bienes raiacuteces pertenecientes a hospitales hospicios casas de misericordia de reclusioacuten y de expoacutesitos cofradiacuteas memorias obras piacuteas y patronatos de legos poniendo los productos de estas ventas en mi Real Caja de amortizacioacuten bajo el intereacutes anual del 3 por cientohelliprdquo

A ella siguieron las etapas primero desvinculadoras y despueacutes desamortizadoras que tienen su origen en el pensamiento ilustrado La primera mdashdesvinculacioacutenmdash que supone que los bienes antes descritos indisponibles por naturaleza pasan a pershymitirse su venta (excepto a las fundaciones) La segunda mdashdesamortizacioacutenmdash que obliga a ser transferidos a otros propietarios Asiacute se llega a las Leyes de 1820 1837 y 1841 que imponen la venta forzosa y dan lugar a la enajenacioacuten de muchas instituciones de beneficencia

Se ha destacado (Cabra de Luna 1998) que la principal consecuencia de estas leyes fue la prohibicioacuten de muchas fundaciones familiares y la conversioacuten de las fundaciones beneacuteficas en puacuteblicas por la Ley de Beneficencia de 1822 norma que desmantela de forma abrupta todo el sistema de beneficencia privada existente

260

El desarrollo de los servicios sociales

Como dijo Joaquiacuten Costa ldquoel Estado teniacutea que atender a las clases menesteroshysas despueacutes de haber sustraiacutedo enormes patrimonios tradicionalmente dedicados a cubrir sus necesidadesrdquo Se ha sentildealado (Alemaacuten 1993) que la desamortizacioacuten de bienes de la Iglesia y de los Municipios va a producir una importante consecuencia favoreceraacute desde entonces la creciente intervencioacuten del Estado y la peacuterdida del protagonismo de la Iglesia Ello daraacute lugar a la aprobacioacuten de la segunda Ley de Beshyneficencia de 1849 tras constatarse las consecuencias devastadoras de los procesos de desvinculacioacuten y desamortizacioacuten El Gobierno toma conciencia de su incapacidad para hacerse cargo de las actividades que las entidades beneacuteficas desarrollaban y promulga dicha Ley que reconoce a los establecimientos privados de beneficencia

Tras las etapas de ldquocaridadrdquo y ldquobeneficencia puacuteblicardquo se fragua la tercera etapa la de ldquoasistencia socialrdquo Supone el intento de superar la simple accioacuten coyuntural de cada caso concreto mdashpropia de la beneficenciamdash y va dirigida a la atencioacuten de necesidades baacutesicas y no de la mera indigencia A la llegada de esta etapa conshytribuye la accioacuten del pujante movimiento obrero en la segunda mitad del siglo xIx que favorece una intervencioacuten estatal maacutes activa

En Espantildea la prueba de ello es la creacioacuten en 1883 en el reinado de Alfonso xII de la Comisioacuten de Reformas Sociales (Alemaacuten 1993) La Comisioacuten teniacutea por objeto el estudio de todas las cuestiones relativas a los problemas sociales Como resultado de su labor se van a promulgar numerosas disposiciones en materia social La Comisioacuten fue el germen de la legislacioacuten social y asistencial posterior Ya a comienzos del siglo xx se crearaacute el Instituto de Reformas Sociales en 1903 y el Instituto Nacional de Previsioacuten Durante la primera mitad de este siglo comienzan los Seguros Sociales y la posterior aparicioacuten de la Seguridad Social como sistema puacuteblico organizado de proteccioacuten social Por tanto coexisten en Espantildea en esta eacutepoca la beneficencia la asistencia social y los seguros sociales que preceden a la Seguridad Social

Las normas que implantaban seguros obligatorios se fueron aprobando a partir de las propuestas reformistas de principios de siglo y la necesidad de afrontar las revueltas obreras El primer seguro obligatorio de vejez o de ldquoretiro obrerordquo estableshycido en 1919 El de maternidad aprobado en 1929 El seguro de enfermedad tras la guerra civil en 1942 El conjunto de estos seguros formaraacuten la poliacutetica denominada de ldquoprevisioacuten socialrdquo (Muntildeoz Machado 2013)

Es de justicia reconocer que la Constitucioacuten republicana de 1931 es pionera y precedente de nuestra vigente regulacioacuten de los servicios sociales La Constitucioacuten republicana ademaacutes de extender el seguro social menciona expliacutecitamente a la asistencia social puacuteblica distinguieacutendola no soacutelo de la seguridad social sino sobre todo de la beneficencia religiosa y privada otorgaacutendole naturaleza universal no disshy

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crecional y como obligacioacuten del Estado ldquoel Estado prestaraacute asistencia a los enfermos y ancianos y proteccioacuten a la maternidad y a la infanciardquo (artiacuteculo 43)

Mencioacuten aparte merece el desarrollo de la beneficencia particular en Espantildea viacutea la incompleta regulacioacuten de las fundaciones que efectuacutea el Coacutedigo Civil de 1889 (actualmente artiacuteculos 35 y 38) que en opinioacuten de Tomaacutes y Valiente (1995) supone que dichas instituciones salieran de la clandestinidad si bien fiel a la inspiracioacuten de las leyes desvinculadoras se trataban de fundaciones que persiguen un intereacutes puacuteblico persistiendo la condena de las fundaciones familiares El desarrollo vino de la mano del RD de 14-3-1899 y del RD de 27-9-1912 adquiriendo la Administracioacuten un papel preponderante en todo el proceso de desarrollo de las fundaciones que tuvo como resultado la creacioacuten de la figura del Protectorado (Cabra de Luna 1998)

2 LA ACCIOacuteN SOCIAL EN LA ESPANtildeA FRANQUISTA

Durante el franquismo en Espantildea hubo abundante legislacioacuten social Pero en lo que se refiere a esta materia con gran dispersioacuten administrativa con una actitud paternalista y coexistiendo diferentes sistemas de prestacioacuten de asistencia Por ello el reacutegimen de Franco supuso el retraso en la implantacioacuten de los servicios sociales en Espantildea respecto a otros paiacuteses (Alemaacuten 1993)

La posguerra trajo una organizacioacuten llamada ldquoAuxilio Socialrdquo copiada de la ldquoWinshyterhilferdquo creada por la Alemania nacional-socialista y vinculada a la Seccioacuten femenina de la Falange Espantildeola Su accioacuten que comenzoacute en la guerra civil con el reparto de comida a la poblacioacuten conforme se produciacutean ocupaciones del territorio consistiacutea en la gestioacuten de comedores y la de casas para nintildeos y para madres La Orden de 29 de diciembre de 1936 del Gobierno General en la que se procede a la reorganizacioacuten de los establecimientos beneacutefico-sociales existentes crea comedores infantiles de adultos de madres lactantes guarderiacuteas y refugios para la vejez financiados por el Fondo Beneacutefico-Social fundado para dicho efecto

Con el tiempo fue decayendo la actividad del ldquoAuxilio Socialrdquo sin desaparecer del todo hasta pasar a integrarse en 1976 en el Instituto Nacional de Asistencia Social (INAS) adscrito al Ministerio de la Gobernacioacuten

En el marco del Plan de Estabilizacioacuten en 1960 (Ley de 21 de julio) se crearon los Fondos Nacionales para la aplicacioacuten social del Impuesto y del Ahorro entre los que destaca el de Asistencia Social cuya finalidad era favorecer el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacioacuten espantildeola por medio de dotaciones para residencia de menores y de ancianos guarderiacuteas infantiles comedores para madres

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lactantes asiacute como ayudas a las instituciones de beneficencia La fuente principal de financiacioacuten de este Fondo fueron los Presupuestos Generales del Estado y a partir de 1977 se incrementaron al recibir una parte de la tasa proveniente del juego legalizado El Instituto Nacional de Asistencia Social creado en 1974 seguiraacute en la misma liacutenea asistencialista y en el mismo se integraron los antiguamente deshynominados Centros de la Beneficencia General que no eran otros que los grandes centros asistenciales puacuteblicos Pero hay que resaltar que las prestaciones de asisshytencia Social y las actividades desarrolladas en su aacutembito no generaban derechos subjetivos perfectos se cubriacutean mientras habiacutea dinero aunque hay que reconocer que en algunas circunstancias (pensiones asistenciales) los creacuteditos presupuestarios gozaban de la calificacioacuten de ldquoampliablesrdquo pero siempre al final estaba la necesaria autorizacioacuten de Hacienda que no siempre se concediacutea

Por otra parte la regulacioacuten de las fundaciones en esta etapa histoacuterica no se aparta de la configuracioacuten normativa realizada desde su legalizacioacuten que antes se ha referido No obstante la aplicacioacuten de la misma alumbroacute un mecanismo el de la claacuteusula de ldquoa fe y concienciardquo que dispensaba a los patronos de la obligacioacuten de rendir cuentas al Protectorado y que teniacutea por finalidad uacuteltima la de impedir la conversioacuten obligatoria de los patrimonios fundacionales en deuda puacuteblica perpetua y de esta forma como dice Garciacutea de Enterriacutea (1990) hacer frente a los efectos devastadores de la desamortizacioacuten

Finalmente la creacioacuten de una poliacutetica de Seguridad Social y de un reacutegimen complementario de asistencia social estaacute explicada en la exposicioacuten de motivos de la Ley 1931963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social de la que derivoacute luego el Texto articulado de 21 de abril de 1966 Se referiacutea al ldquotraacutensito de un conjunto de seguros sociales a un sistema de Seguridad Socialrdquo Y fundamentaba la vinculacioacuten estrecha entre Seguridad Social y asistencia social Explicaba que ldquola Seguridad Social entendida como sistema de superacioacuten de los esquemas claacutesicos de previsioacuten y seguros sociales exige inexcusablemente un reacutegimen complementario de asistencia socialrdquo

3 EL IMPACTO DE LA CONSTITUCIOacuteN ESPANtildeOLA

El paso siguiente y definitivo para la organizacioacuten de los sistemas modernos de asistencia de la Seguridad Social fue el Real Decreto-Ley 361978 de 16 de noshyviembre sobre Gestioacuten Institucional de la Seguridad Social la Salud y el Empleo que acuerda la supresioacuten del INP y crea tres entidades gestoras el Instituto Nacioshynal de Seguridad Social (INSS) para la gestioacuten de las prestaciones econoacutemicas el

263


Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) para los servicios sanitarios y el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) que se ocuparaacute de ldquola gestioacuten de servicios complementarios de las prestaciones del sistema de Seguridad Socialrdquo Al margen de la administracioacuten de la Seguridad Social y como organismos autoacutenomos del Estado subsistiriacutea en estos antildeos de transicioacuten de la dictadura a la democracia la Administracioacuten Institucional de la Sanidad Nacional (AISNA) que se ocuparaacute de ldquola gestioacuten de los servicios de prevencioacuten y asistencia que tenga encomendadosrdquo y el Instituto Nacional de Asistencia Social (INAS) ldquopara la gestioacuten de los servicios de asistencia social del Estado complementarios del sistema de la Seguridad Social que sustituye al Auxilio Socialrdquo

Como ha sentildealado Muntildeoz Machado (2013) estas iniciativas consistentes en compleshytar los servicios puacuteblicos de caraacutecter asistencial fueron definitivamente los elementos fundacionales del denominado ldquoEstado del Bienestarrdquo caracterizado por ofrecer a todos los individuos que habiten en el paiacutes la atencioacuten de la totalidad de sus neceshysidades vitales sea a traveacutes del sistema de Seguridad Social o mediante las prestashyciones complementarias de la accioacuten social a cargo de las Administraciones Puacuteblicas

Pero es con la Constitucioacuten de 1978 como se asienta institucional y juriacutedicamente ese llamado ldquoEstado del Bienestarrdquo Aunque la Constitucioacuten de 1978 no formula expresamente el reconocimiento del sistema puacuteblico de servicios sociales esto no significa ninguna limitacioacuten puesto que la Constitucioacuten es un texto comprometido con las cuestiones sociales y con la consecucioacuten de mayor grado de justicia social (Alemaacuten 1993) Esta autora ha destacado que de manera expresa la Constitucioacuten contiene un mandato expreso para que los poderes puacuteblicos realicen una funcioacuten promocional del bienestar social asiacute el artiacuteculo 1deg establece que laquoEspantildea se consshytituye en un Estado social y democraacutetico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento juriacutedico la libertad la justicia la igualdad y el plushyralismo poliacuteticoraquo El artiacuteculo 9ordm 2 por su parte dice laquoCorresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialraquo

Partiendo de una interpretacioacuten integradora de los artiacuteculos 1 9 10 y 14 en relacioacuten con el Capiacutetulo III del Tiacutetulo I principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica se presta atencioacuten a determinados colectivos como juventud (art 48) ldquodisminuidos fiacutesicos psiacutequicos y sensorialesrdquo (sic) (art 49) tercera edad (art 50) y familia e hijos (art 39) De todo ello se desprende dice Alemaacuten que sin los servicios sociales estos principios fundamentales quedariacutean vulnerados

264


La particularidad de Espantildea es que un verdadero sistema de servicios sociashyles no se crea hasta los antildeos 80 con considerable retraso sobre otros paiacuteses de nuestro entorno y por causas fundamentalmente poliacuteticas que antes se examinoacute Otra caracteriacutestica de nuestro sistema es que su desarrollo y consolidacioacuten va de la mano no solo del impulso del Gobierno central sino tambieacuten de las administraciones autonoacutemicas Buena prueba de ello es el artiacuteculo 14820 donde se menciona entre las competencias que pueden asumir las Comunidades Autoacutenomas la de laquoAsistencia Socialraquo

La utilizacioacuten de este concepto dio lugar a un cierto debate sobre dicho concepto mdashasistencia socialmdash y otros que tambieacuten se empleaban mdashaccioacuten social bienestar social beneficencia socialmdash eran equivalentes o si por el contrario representaban realidades distintas A juicio de la doctrina las citadas denominaciones eran etiquetas de la misma cosa y lo esencial de los servicios sociales no es tanto el nombre como su contenido efectivo y coacutemo se articula

Los Estatutos de Autonomiacutea conforme se van aprobando en los antildeos 80 del siglo pasado superan ese teacutermino obsoleto y asumen aunque con diferentes denoshyminaciones mdashasistencia social bienestar social servicios socialesmdash la competencia en materia de servicios sociales Pero tambieacuten es de resaltar tal era el ansia por fortalecer los servicios sociales en Espantildea que la Ley de Bases de Reacutegimen Local (1985) en su artiacuteculo 252k) establece que el municipio tambieacuten ejerceraacute competenshycias en los teacuterminos de la legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en materia de laquoprestacioacuten de los Servicios Sociales y de promocioacuten y reinsercioacuten socialraquo El artiacuteculo 261c) de dicha Ley dice incluso que laquolos Municipios con poblacioacuten superior a 20000 habitantes deberaacuten prestar en todo caso Servicios Socialesraquo Y por otra parte el artiacuteculo 36 establece que laquoson competencias propias de la Diputacioacuten la prestacioacuten de servicios puacuteblicos (que incluye los servicios sociales) de caraacutecter supramunicipal y en su caso supracomarcalraquo

Se produce al hilo de estos cambios legales una cierta expansioacuten de los servicios sociales a nivel territorial en el uacuteltimo tramo del siglo xx

4 LA NUEVA CONFIGURACIOacuteN DE LOS SERVICIOS SOCIALES EN LA ESPANtildeA DEMOCRAacuteTICA

Como se ha expresado anteriormente fue en la deacutecada de los ochenta por consiguiente cuando surgioacute en Espantildea un verdadero sistema puacuteblico de servicios sociales representando un avance importante del Estado del Bienestar

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Debido a la atribucioacuten de competencias a las Comunidades Autoacutenomas por la CE y por sus respectivos Estatutos de Autonomiacutea no cuaja una ldquoLey estatal de Servicios Socialesrdquo que se comienza a elaborar a principios de los antildeos ochenta del pasado siglo y aquellas van aprobando Leyes en la materia que en opinioacuten de Alemaacuten tuvieron por objeto implantar en las Comunidades Autoacutenomas un sistema puacuteblico de servicios sociales que pusiera a disposicioacuten de las personas y grupos en que se integran recursos acciones prestaciones para el logro de su pleno desarrollo Asiacute como la prevencioacuten tratamiento y eliminacioacuten de las causas que conducen a la marginacioacuten Los principios inspiradores de los servicios sociales los clasifica dicha autora en los siguientes 1 Universalidad atencioacuten a todos 2 Igualdad sin discrimishynacioacuten 3 Solidaridad justa distribucioacuten de recursos 4 Prevencioacuten eliminar causas de marginacioacuten 5 Responsabilidad puacuteblica recursos puacuteblicos 6 Descentralizacioacuten acercar las instituciones maacutes al ciudadano 7 Normalizacioacuten e Integracioacuten cauces normales respetando el medio 8 Participacioacuten intervencioacuten de los ciudadanos en el control de los servicios sociales 9 Planificacioacuten y Coordinacioacuten equilibrio recursos y necesidades y armonizacioacuten puacuteblica y privadas 10 Globalidad consideracioacuten total de la persona y de los grupos y no soacutelo de aspectos parciales

Como acertadamente han sentildealado algunos autores (Muntildeoz Machado Garciacutea Delgado y Gonzaacutelez Seara 1997) las Leyes de Servicios Sociales sobre todo las de la primera hornada tienen un contenido escaso pues se suelen configurar como normas programaacuteticas llenas de grandes y bienintencionadas declaraciones que algunos han denominado ldquoleyes-manifiestordquo sin establecimiento de derechos de los ciudadanos y de obligaciones concretas de las Administraciones Puacuteblicas

Dichas leyes generales se completaron con otras normas generales como las relativas a infracciones y sanciones en la materia a rentas o ingresos miacutenimos de insercioacuten o sectoriales en materia de infancia mujeres tercera edad discapacidad etc

No obstante el desarrollo normativo autonoacutemico de los servicios sociales no sigshynificoacute que el Estado se despojara total y absolutamente de medios de intervencioacuten al respecto

Por la Ley de Fundaciones de 1994 se deroga la Ley General de Beneficencia de 1849 y su Reglamento de 1852 con lo que se cierra la fase de la Beneficencia general y particular en Espantildea con un impacto poliacutetico notable en el futuro desarrollo de los servicios sociales en nuestro paiacutes y haciendo desaparecer los flecos de aquella en las Corporaciones Locales particularmente en las Diputaciones donde quedaban vestigios de los Centros provinciales de beneficencia (a veces denominados ldquoCasas de la Misericordiardquo u ldquoHogares Provincialesrdquo)

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Por una parte existen supuestos en los que el marco normativo por referirse a la legislacioacuten civil es de competencia exclusiva estatal salvo en el caso de los Derechos Forales alliacute donde existan (art 149 18 CE) Asiacute se aprueba en enero de 1996 la ley de proteccioacuten del Menor

Por otra parte el Estado se atribuye (Art 149117 CE) la legislacioacuten baacutesica y el reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de su ejecucioacuten por las Comunidades Autoacutenomas asiacute como la ldquoregulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionalesrdquo (Art 14911 CE) De tal forma el Estado bien por la viacutea de la Seguridad Social bien mediante normas generales que se refieran a la garantiacutea de la igualdad en el disfrute de los derechos dispone de mecanismo de intervencioacuten en materia de servicios sociales

El Estado mantuvo los servicios integrados en el sistema de Seguridad Social gestionados a traveacutes del INSERSO hasta el antildeo 1996 en que se transfirieron a las Comunidades Autoacutenomas Ademaacutes ha elaborado planes de amplio alcance cuya gestioacuten y financiacioacuten se lleva a cabo de forma coordinada con las Comunidades Autoacutenomas Citamos por su importancia el Plan Gerontoloacutegico Nacional el Plan Nacional sobre Drogas y el Plan Concertado para Prestaciones Baacutesicas de Servicios Sociales este uacuteltimo con las Corporaciones Locales asiacute como otros planes sectoriales (Discapacidad Juventud Infancia Voluntariado Gitanos etc)

Varias Sentencias del Tribunal Constitucional (las uacuteltimas 24312 1502013 1542013 1632013) habiacutean concluido que el Estado invade las competencias aushytonoacutemicas al reservarse la gestioacuten centralizada del otorgamiento de subvenciones yayudas anulando las Oacuterdenes que las regulaban Con el fin de de reforzar la habishylitacioacuten constitucional del Estado para desplegar alguacuten tipo de intervencioacuten estatal se habilita a traveacutes del capiacutetulo II del Real Decreto-Ley 72013 de 28 de junio de medidas urgentes de naturaleza tributaria presupuestaria y de fomento de la investigacioacuten el desarrollo y la innovacioacuten una nueva viacutea para desarrollar de una forma constitucionalmente aceptable programas estatales tales como el de intereacutes social financiados con el porcentaje de la asignacioacuten tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas

Ademaacutes de reformar el reacutegimen de gestioacuten de las ayudas derivadas de la asigshynacioacuten tributaria del IRPF desde el punto de vista de su estructura y su fundamento juriacutedico se pone en marcha otra modificacioacuten que tiene un calado muy importante el reconocimiento de una nueva categoriacutea la de las entidades del Tercer Sector colaboradoras con las Administraciones Puacuteblicas es decir el reconocimiento juriacutedico del papel esencial que determinadas organizaciones y entidades sin aacutenimo de lucro

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tienen a la hora de dar respuesta a las necesidades cada vez maacutes acuciantes de la sociedad colaborando directamente con las Administraciones Puacuteblicas y quedando al mismo tiempo garantizada la viacutea de canalizacioacuten de los fondos puacuteblicos impresshycindibles para que las mismas puedan cumplir y desarrollar los fines que les son propios El fundamento constitucional de esta nueva categoriacutea es el 149 1 18ordf que le otorga competencia al Estado para establecer las bases del reacutegimen juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas

Se regula asiacute que las Administraciones Puacuteblicas en el aacutembito de sus competenshycias podraacuten reconocer como entidades del Tercer Sector colaboradoras a aquellas organizaciones o entidades que desarrollen actividades de intereacutes general siempre que cumplan determinados requisitos miacutenimos (estar legalmente constituidas como entidades de aacutembito estatal y cuando proceda debidamente inscritas en el corresshypondiente Registro administrativo de aacutembito estatal en funcioacuten del tipo de entidad de que se trate carecer de fines de lucro o invertir la totalidad de sus beneficios en el cumplimiento de sus fines institucionales no comerciales desarrollar actividades de intereacutes general considerando como tales a estos efectos las previstas en el artiacuteculo 4 de la Ley 61996 de 15 de enero del Voluntariado otros que se establezcan en un futuro legal o reglamentariamente)

Las funciones que podraacuten desempentildear estas entidades abarcan las de informar y auxiliar a la Administracioacuten General del Estado en las materias propias de su aacutembito de actuacioacuten en los teacuterminos que se determine reglamentariamente participar como interlocutores de la misma a traveacutes de sus oacuterganos de participacioacuten y consulta en los teacuterminos previstos en la normativa aplicable colaborar con la Administracioacuten General del Estado en el desarrollo y aplicacioacuten de los planes programas y medidas de fomento cuando el objeto de la colaboracioacuten no esteacute comprendido en el de los contratos regulados por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico o la colaboracioacuten se efectuacutee de forma no onerosa para la Administracioacuten y otras que se determinen reglamentariamente

En tanto se produce el desarrollo reglamentario el propio Real Decreto Ley que regula esta nueva figura reconoce que ostentan la condicioacuten de entidades del Tercer Sector colaboradoras aquellas que acrediten el cumplimiento de los requisitos antes resentildeados

Finalmente hay que hacer referencia a normas estatales que han tenido extraorshydinaria importancia en el desarrollo de los servicios sociales o lo han apoyado de forma particularmente intensa de forma cronoloacutegica La Ley 131982 de 7 de abril de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos refundida en el Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

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General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establece las Prestaciones No Contributivas refundida en la Ley General de Seguridad Social y la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia

La Ley 131982 de 7 de abril de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos (la denoshyminamos LISMI) supuso la adaptacioacuten de nuestra normativa sobre discapacidad a las previsiones del artiacuteculo 49 de la entonces reciente Constitucioacuten Esta norma supuso un avance histoacuterico pues por primera vez y de modo muy progresista en relacioacuten a otras Constituciones de nuestro entorno se reconoce en la norma fundamental del Estado el derecho a disfrutar de los mismos derechos que el resto de los ciudadanos Es decir es un precedente de todo el acervo juriacutedico que se ha venido acumulando y que ha dado cuerpo al tratamiento de la discapacidad como derecho y no bajo un punto de vista puramente meacutedico o rehabilitador Establecioacute un sistema que ya se denominoacute como ldquointerinordquo de subsidios de garantiacutea de ingresos miacutenimos de ayuda de tercera persona y de movilidad y compensacioacuten para gastos de transporte que fue superado por la Ley 261990 que universalizoacute las prestaciones no contributivas de Seguridad Social e incluyoacute en ellas a las personas con discapacidad Asiacute convirtioacute a la Seguridad Social en un elemento esencial para asegurar los principios constitushycionales de suficiencia de prestaciones universalidad del aacutembito de cobertura y su caraacutecter puacuteblico Hasta ese momento los mecanismos que permitieron la proteccioacuten del colectivo estaban situados al margen de la Seguridad Social Otro hito fundashymental de la LISMI fue la generalizacioacuten de la asistencia sanitaria y los servicios sociales para el colectivo de personas con discapacidad La LISMI tambieacuten propicioacute el ejercicio pleno del derecho a la educacioacuten la integracioacuten en el sistema ordinario aun con las dificultades y fallos que se denuncian frecuentemente y la gratuidad de los estudios universitarios El empleo dio con la LISMI un salto importante si bien se ha revelado como insuficiente para acercar nuestras tasas de empleo y actividad a la de las personas sin discapacidad Hay que recordar coacutemo tras muacuteltiples reformas y desarrollos se ha afianzado la cuota de empleo en las empresas de 50 oacute maacutes trabajadores y el empleo protegido a traveacutes de los centros especiales de empleo y otras modalidades como los enclaves laborales y el empleo con apoyo Los avances en materia de discapacidad han sido muy importantes con la Ley 512003 de 2 de diciembre de Igualdad de Oportunidades no Discriminacioacuten y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (LIONDAU) y sobre todo con la aprobacioacuten de la Convencioacuten Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) ratificada por Espantildea el 3 de diciembre de 2007 y en vigor en nuestro paiacutes desde

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el 3 de mayo de 2008 y finalmente con el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social publicado el 3 de diciembre de 2013 que incluye la LISMI la LIONDAU y la Ley de Infracciones y Sanciones de esta uacuteltima

En cuanto a la Ley 261990 es de destacar que universalizoacute las prestaciones de Seguridad Social Asiacute convirtioacute a eacutesta en un elemento esencial para asegurar los principios constitucionales de suficiencia de prestaciones universalidad del aacutembito de cobertura y su caraacutecter puacuteblico Hasta ese momento los mecanismos que pershymitieron la proteccioacuten de personas con bajos ingresos estaban situados al margen de la Seguridad Social en el aacutembito de la beneficencia y de la asistencia social Hay que destacar que la Ley establecioacute dos modalidades de pensiones no contribushytivas jubilacioacuten e invalidez a favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible careciesen de recursos econoacutemicos suficientes para su subsistencia con cuantiacuteas superiores a las de las antiguas pensiones asisshytenciales y a las del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos para personas con discapacidad Esta misma Ley modificoacute sustancialmente las prestaciones familiares por hijos a cargo prestaciones que actualmente representa otra viacutea de proteccioacuten social Pues bien no deberiacuteamos olvidar que las prestaciones instauradas por la Ley 261990 quedaron configuradas como verdaderos derechos subjetivos a favor de los beneficiarios eliminando cualquier rasgo de discrecionalidad o asistencialidad que podiacutean caracterizar a algunas de las prestaciones hasta ese momento existentes

Mencioacuten particular requiere la uacuteltima gran Ley citada antes de contenido intensashymente social El 15 de diciembre de 2006 se publicoacute en el BOE la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia Pocas veces una Ley ha generado tantas expectativas

Como dice la exposicioacuten de motivos de la Ley ldquola atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia y la promocioacuten de su autonomiacutea personal constituye uno de los principales retos de la poliacutetica social de los paiacuteses desarrollados El reto no es otro que atender las necesidades de aquellas personas que por encontrarse en situacioacuten de especial vulnerabilidad requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria alcanzar una mayor autonomiacutea personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadaniacuteardquo

Nos encontramos ante una norma que regula ldquoderechos de ciudadaniacuteardquo no de proteccioacuten graciable por el Estado como hasta ahora y entronca directamente con nuestra Constitucioacuten del antildeo 1978 Como se ha puesto de relieve (Vicenc Navarro yAacutegueda Quiroga 2003) Espantildea tiene por ejemplo uno de los niveles maacutes bajos de cobertura de servicios domiciliarios para personas mayores (15 de los mayores de

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65 antildeos) lejano de los alcanzados por otros paiacuteses por ejemplo Dinamarca (24) Suecia (17) Holanda (95) o Reino Unido (55)

La Ley tuvo una prolongada gestacioacuten El ldquoLibro Blanco de atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia en Espantildeardquo realizoacute un diagnoacutestico sobre la situacioacuten que cifroacute en 1999 en cerca de 15 millones el nuacutemero de las personas con dificultad para llevar a cabo alguna de las actividades baacutesicas de la vida diaria En octubre de 2003 se aproboacute en el Pleno del Congreso de los Diputados la Renovacioacuten del Pacto de Toledo con una Recomendacioacuten Adicional 3ordf que expresa laquoresulta por tanto necesario configurar un sistema integrado que aborde desde la perspectiva de globalidad del fenoacutemeno de la dependencia y la Comisioacuten considera necesaria una pronta regulacioacuten en la que se recoja la definicioacuten de dependencia la situacioacuten actual de su cobertura los retos previstos y las posibles alternativas para su proshyteccioacutenraquo Con la Ley 392006 se constituye el Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) con el fin de promover la autonomiacutea personal y garantizar la atencioacuten y proteccioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia en todo el teshyrritorio del Estado con la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las Administraciones Puacuteblicas en el ejercicio de sus competencias El SAAD se configuraraacute como una red puacuteblica diversificada que pasa a integrar de forma coordinada centros y servicios puacuteblicos y privados debidamente acreditados Para hacer efectivas las prestaciones reconocidas a la persona en situacioacuten de dependencia los servicios sociales de las Comunidades Autoacutenomas establecen un Programa Individual de Atencioacuten en el que se determinan las modalidades de intervencioacuten maacutes adecuadas a las necesidades de la persona dependiente de entre los servicios y prestaciones econoacutemicas

No profundizo maacutes en la regulacioacuten de la Dependencia pues ya hay en este libro un capiacutetulo dedicado a esta materia

5 EL RETROCESO A CONSECUENCIA Y CON LA ExCUSA DE LA CRISIS LA VUELTA ATRAacuteS

Todo este camino recorrido dio lugar a un Sistema de servicios sociales del que comenzaacutebamos a estar orgullosos aunque se encontraba en un nivel medio-bajo dentro de la Unioacuten Europea Es entonces cuando la crisis iniciada en el 2008 prishymero financiera y despueacutes econoacutemica provoca una seria ruptura en lo hasta ahora conseguido

Ello es maacutes grave auacuten si tenemos en cuenta que el nivel del que partiacuteamos Nuestro paiacutes es el que tiene el menor gasto social en proteccioacuten de la familia de toda la UE-15 (05 del PIB frente al 21 del promedio europeo) y el gasto en

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proteccioacuten social de Espantildea (201) es el maacutes bajo de Europa (273 del PIB)despueacutes de Irlanda (Vicenc Navarro y Aacutegueda Quiroga 2003)

El Iacutendice DEC (Iacutendice de Desarrollo de los Servicios Sociales 2013) elaborado por la Asociacioacuten de Directores y Gestores de Servicios Sociales indica que en cuatro antildeos de crisis (2009 a 2012) el presupuesto del conjunto de las Comunidades Autoacuteshynomas en servicios sociales se ha reducido maacutes de 478 millones de euros un 364 No hay datos del antildeo 2013 especialmente aciago en materia de recortes sociales

En los Presupuestos del Estado de 2012 y 2013 se ha reducido un 654 el Plan Concertado de Prestaciones Baacutesicas de Servicios Sociales pasando de casi 90 a 30 millones de euros

En teacuterminos relativos el gasto por habitante se ha reducido un 175 en el conshyjunto del Estado pasando de 28003 euro en 2009 a 27513 euro en 2012 De la misma manera se reduce el porcentaje que representa el gasto en servicios sociales en relacioacuten con el PIB pasando a nivel del conjunto del Estado del 125 en 2009 al 121 en 2012 Una reduccioacuten que aunque muy ligera expresa la anterior reduccioacuten en teacuterminos absolutos del gasto en servicios sociales ya que hace referencia a un volumen de PIB maacutes reducido como consecuencia del retroceso de la actividad econoacutemica registrada en estos antildeos

Esta reduccioacuten en teacuterminos globales y relativos del gasto puacuteblico en servicios sociales es la referencia maacutes clara del estancamiento e incluso del retroceso del sector Un retroceso especialmente grave teniendo en cuenta las circunstancias de empobrecimiento que afectan a cientos de miles de personas y familias

Todas las partidas presupuestarias han sido objeto de recorte draacutestico sin realizar prioridad relevante lo que acentuacutea el caraacutecter injusto y arbitrario de estas poliacuteticas No hay que olvidar que los servicios sociales aunque se dirigen a toda la poblacioacuten focalizan su intervencioacuten sobre personas en situacioacuten muy vulnerable que sufren de forma muy intensa la poliacutetica de devaluacioacuten interna impuesta a nuestra economiacutea y sus secuelas en forma de paro masivo (en torno al 25) y elevacioacuten de los niveles de pobreza

La Ley 392006 se reduce y se corre el riesgo de estrangular el Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia Se pospone a 2015 la incorporacioacuten de nuevos usuarios de Grado 1 es decir dependientes moderados con el objetivo seguacuten el Gobierno de agilizar la entrada de los grandes dependientes Se reduce en un 15 la prestacioacuten econoacutemica de los cuidadores familiares dejando libertad a las Comunidades Autoacutenomas para agudizar esta reduccioacuten Se modifican tambieacuten las condiciones de retroactividad en el cobro de prestaciones y se eliminan las coshytizaciones a los cuidadores no profesionales

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La Ley 272013 de 27 de diciembre de Racionalizacioacuten y Sostenibilidad de la Administracioacuten Local va a dar el golpe de gracia a los servicios sociales en ese aacutembito Se sustrae a los Municipios la competencia en materia de servicios sociales que teniacutean en materia de prestaciones ldquode los servicios sociales y de promocioacuten y reinsercioacuten socialrdquo Solo dispondraacuten de titularidad propia sin perjuicio de poder disponer de ella por delegacioacuten en materia de ldquoevaluacioacuten e informacioacuten de situashyciones de necesidad social y la atencioacuten inmediata a personas en situacioacuten o riesgo de exclusioacuten socialrdquo a partir del 31 de diciembre de 2015 aunque se reserva la posibilidad de las Comunidades Autoacutenomas de delegar las competencias de servicios sociales en los Municipios

Esta reforma va en la liacutenea de reducir el gasto en servicios sociales que como antes vimos no se encontraba ni siquiera en los niveles de la media de la Unioacuten Europea y tampoco parece eficaz para resolver los problemas sociales que tenemos En efecto la proximidad de las Entidades Locales a los ciudadanos es un buen criterio de asignacioacuten de competencias pues los problemas y necesidades especiacuteficas de las personas maacutes desfavorecidas se atienden con mayor calidad en el aacutembito maacutes local posible Este principio que reconocen todos los expertos deberiacutea ser compatible con el debido rigor en las cuentas puacuteblicas asiacute como los controles de las Entidades superiores que financien estos programas El principio de subsidiariedad aplicado con eacutexito en otros aacutembitos (Estados en relacioacuten a la Unioacuten Europea Comunidades Autoacutenomas en relacioacuten al Estadohellip) deberiacutea haber sido el que inspirara esta Ley pero no ha sido asiacute

Tampoco estaacute demostrado que el nuevo modelo sea menos costoso para las Haciendas Puacuteblicas Por el contrario cuanto maacutes lejos se tomen las decisiones en materia de servicios sociales mayor es el riesgo de institucionalizacioacuten y marginacioacuten de los usuarios mientras que los servicios sociales locales muestran una mayor tendencia a gestionar sus intervenciones con objeto de mantener e integrar a los usuarios en sus comunidades y domicilios

6 LA LARGA MARCHA PARA LA RECUPERACIOacuteN DE LOS SERVICIOS SOCIALES COMO DERECHOS BAacuteSICOS EN UNA SOCIEDAD MODERNA

El cuarto pilar del Estado de Bienestar los servicios sociales y su universalizacioacuten (incluida la dependencia) queda como una asignatura pendiente para el futuro No son soacutelo razones de justicia social lo que avalan esta afirmacioacuten sino tambieacuten de caraacutecter econoacutemico como expresareacute a continuacioacuten

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El sistema de Seguridad Social particularmente el de pensiones y los Servicios Sociales en general no seraacuten sostenibles si las tasas de actividad y los niveles de empleo en Espantildea continuacutean tan bajos y esto se debe en parte al raquitismo de las prestaciones sociales a la falta de valor antildeadido de los factores productivos a los bajos salarios y por supuesto con caraacutecter previo a la inaplicacioacuten de la legislacioacuten vigente particularmente la fiscal (seguacuten datos de la OCDE estamos muy por debajo de nivel medio de los paiacuteses que forman este organismo internacional concretamente en siete puntos del PIB)

La incorporacioacuten de la mujer al mercado de trabajo no seraacute factible de una forshyma plena si no se cubren las necesidades sociales baacutesicas de la poblacioacuten por los servicios sociales generaacutendose a su vez los denominados ldquoempleos blancosrdquo en el propio sector social facilitando empleo a los joacutevenes

La bajiacutesima tasa de natalidad no es maacutes que un perverso efecto colateral que debe empezar a preocuparnos seriamente Acudir al faacutecil expediente de la inmigrashycioacuten nos traeraacute consecuencias no deseadas y ahora no suficientemente calibradas (como ya se ve con la segunda generacioacuten en otros paiacuteses europeos)

Como ya se sabe en base a experiencias comparadas los diez antildeos de crisis previsible nos traeraacuten otros diez antildeos de descomposicioacuten y debacle social que sushyfriremos inexorablemente en un proceso no exento de fuertes tensiones (incluida la violencia) y de dura recuperacioacuten y reeducacioacuten donde los servicios sociales y los de prevencioacuten han de jugar un papel clave para la conservacioacuten de la democracia y de nuestra actual forma de vida Adelantemos todo lo que podamos el ciclo o lo acabaremos pagando caro

Quisiera equivocarme en el anaacutelisis prospectivo que realizo pero como persona relacionada a pie de calle con los grupos excluidos y en riesgo de exclusioacuten y cientiacutefico social no tengo maacutes remedio que poner de manifiesto lo que nos espera y coacutemo iniciar el camino de vuelta que pasa por el empleo (poliacuteticas activas para joacutevenes parados de larga duracioacuten personas con discapacidad entre otros) y los servicios sociales universales como viacutea de redistribucioacuten y de cohesioacuten social El camino del incremento constante de la desigualdad nos lleva a un callejoacuten sin salida del que tenemos que salir lo maacutes raacutepidamente posible Para maacutes detalles ver las teoriacuteas de Piketty (2014)

Los uacuteltimos estudios del FMI y de la OCDE1 (marzo 2014) ponen de manifiesto que Espantildea es el paiacutes de la UE donde maacutes ha aumentado la brecha social como consecuencia de la crisis la desigualdad social es creciente ademaacutes de perversa

1 ldquoInforme Panorama de la Sociedad 2014rdquo

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social y econoacutemicamente Hemos de defender en Espantildea un modelo social mdashel europeomdash que preserve unos estaacutendares de cohesioacuten social que garanticen la moshyvilidad social y la igualdad de oportunidades

Reitero que la desigualdad a largo plazo frenaraacute las posibilidades de desarrollo econoacutemico de nuestro paiacutes o dicho de otra forma el incremento de la mencionada brecha social es un serio obstaacuteculo para la recuperacioacuten econoacutemica que a nivel micro no hace maacutes que retrasarse y dilatarse en el tiempo (las previsiones del Servicios de Estudios del BBVA sobre la recuperacioacuten del empleo a los niveles de 2007-08 recuperando los empleos perdidos llevan al 2025)

Es necesario aplicar poliacuteticas sociales selectivas y dedicar recursos especiacuteficos para el rescate de los maacutes desfavorecidos yo en riesgo de exclusioacuten para corregir las actuales tendencias sociales que se preveacute mdashsi no hacemos nadamdash empeoren alarmantemente No podemos ni debemos seguir con las poliacuteticas de austeridad impulsadas por Alemania y ejecutadas por la troika indefinidamente

De esta forma se impone la prudencia en llevar a cabo maacutes recortes pues pueshyden agravarse indudablemente las dificultades de los maacutes vulnerables los hogares donde ya no trabaja nadie las familias trabajadoras pobres los nintildeos (que son las generaciones futuras) etc y echar a perder la cohesioacuten social futura Ademaacutes como ha puesto de manifiesto la OCDE hay que estar vigilantes para reducir el famoso ldquoefecto Mateordquo2 en las poliacuteticas sociales pues en estos momentos las transferencias puacuteblicas a las familias no estaacuten orientadas precisamente hacia los maacutes necesitados

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Capiacutetulo xIv eL textO RefundIdO de LA Ley GeneRALde LA seGuRIdAd sOCIAL

Joseacute Ignacio Tejerina Alonso Perteneciente al Cuerpo Superior de Teacutecnicos de la Administracioacuten de la Seguridad Social Subdirector General de Ordenacioacuten Juriacutedica de la Seguridad Social (1991-2012)

1 ANTECEDENTES

La ordenacioacuten juriacutedica legal de nuestro sistema de la Seguridad Social fue inicialshymente llevada a cabo por medio del texto articulado I de la Ley 1931963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 9071966 de 21 de abril y conocido bajo la denominacioacuten de Ley de la Seguridad Social

Antildeos despueacutes la Ley 241972 de 21 de junio de financiacioacuten y perfeccionashymiento de la accioacuten protectora del Reacutegimen General de la Seguridad Social introshydujo importantes modificaciones en dicha ordenacioacuten afectando en mayor o menor medida a todas las contingencias y situaciones protegidas en el citado sistema y a determinadas materias claves como las relativas a financiacioacuten Aun cuando por la ruacutebrica pareciera que dicha ley iba a limitar su aplicacioacuten al Reacutegimen General ldquosu contenido dispositivo y los principios de ordenacioacuten de la Seguridad Social hicieron que la misma viniera a afectar con distinto alcance y en momentos diferentes a los Regiacutemenes Especialesrdquo (PEREDA Y DESDENTADO) por lo que dicha ley pasoacute a convertirse en un nuevo punto de partida para la regulacioacuten juriacutedica de la Seguridad Social lo cual llevoacute aparejada la exigencia de una refundicioacuten legal exigencia plasshymada en la disposicioacuten final tercera de la propia Ley 241972 en la que se autorizoacute

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Joseacute Ignacio Tejerina Alonso

al Gobierno a llevar a cabo la refundicioacuten de la misma con la Ley de la Seguridad Social de 1966 incluyendo en dicha tarea los demaacutes preceptos reguladores de la materia de Seguridad Social que se hallaran recogidos en otras diferentes disposishyciones de igual rango legal Esto es lo que dio origen al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Decreto 20651974 de 30 de mayo

A partir de dicho momento y conforme es consustancial a todos los sistemas continuoacute generaacutendose una incesante produccioacuten normativa propiciada por el caraacutecter dinaacutemico que acompantildea a la regulacioacuten de la proteccioacuten social obligada a intentar acomodarse permanente a una realidad social siempre cambiante Esa pluralidad de normas sobrevenidas a lo largo del tiempo ademaacutes de hacer perder la vigencia de no pocas de las disposiciones integrantes del texto refundido de 1974 habiacutea venido produciendo un grado creciente de indeterminacioacuten en cuanto a la vigencia de diversas normas y en consecuencia respecto a la legislacioacuten aplicable en cada caso concreto lo cual traiacutea consigo una cierta inseguridad juriacutedica que podiacutea dar lugar a eventuales consecuencias negativas para los asegurados y beneficiarios de nuestro sistema

2 LAS ENCOMIENDAS LEGALES DE UN NUEVO TExTO REFUNDIDO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

La necesidad de poner remedio a tal situacioacuten que loacutegicamente tendiacutea a agravarse con el transcurso del tiempo fue sin duda la razoacuten que llevoacute a las Cortes Generashyles a recurrir a un acto de delegacioacuten legislativa a traveacutes de la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecieron en la Seguridad Social prestaciones no contributivas en la que por cierto en funcioacuten de la teacutecnica legislativa seguida en su elaboracioacuten (incardinar nuevos preceptos en el articulado de la Ley General de la Seguridad Social) se daba ya un primer paso en ese propoacutesito de refundir en un uacutenico cuerpo los preceptos legales reguladores del sistema de la Seguridad Social

Dicha delegacioacuten figuraba en su disposicioacuten final primera que constaba de tres apartados

bull En el primero se facultaba al Gobierno para que en el plazo de dos antildeos procediera a la elaboracioacuten de un texto refundido que regularizara aclarara y armonizara esa Ley 261990 con otros seis textos legales1

1 Ley General de la Seguridad Social Real Decreto-ley 361978 de 16 de noviembre Ley401980 de 5 de julio Real Decreto-ley 101981 de 19 de junio Real Decreto-ley 131981 de20 de agosto y Ley 261985 de 31 de julio

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El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

bull En el segundo se haciacutea una extensioacuten de esa misma facultad refundidora para abarcar disposiciones relativas a la materia de Seguridad Social que se hallaran recogidas en normas legales pero no especiacuteficamente constitutivas de dicha parcela a cuyo efecto se haciacutea una enumeracioacuten de las leyes concernidas (contenidas en una enumeracioacuten de diez leyes y un real decreto legislativo) y que se cerraba con una referencia geneacuterica a las disposiciones de vigencia permanente contenidas en las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado

bull En el tercero y uacuteltimo se exceptuaba de las refundiciones aludidas las materias relativas a asistencia sanitaria y a proteccioacuten por desempleo

La discutible exclusioacuten de la asistencia sanitaria unida al insistente silencio en el que la sucesiva normativa sanitaria (salvo inicialmente y soacutelo a efectos de financiacioacuten) ha insistido en guardar en relacioacuten con la Seguridad Social2 como si se tratara de un absurdo e inexplicable empentildeo en evitar una miacutenima e imprescindible coordinacioacuten entre ambos sistemas trajo consigo la pervishyvencia aislada de los artiacuteculos 98 y siguientes del texto refundido de 1974 y una desmembracioacuten de esta parcela que pasoacute a quedar arrinconada en un extrantildeo territorio de nadie

La exclusioacuten del desempleo tuvo su fundamento en que tambieacuten sin dejar de formar parte de las contingencias y situaciones protegidas por el sistema de la Seguridad Social desde la reforma estructural acometida por el Real Decreshyto-ley 361978 de 16 de noviembre3 dicha rama habiacutea pasado a distinguirse del resto de prestaciones del sistema a determinados efectos como los de gestioacuten y financiacioacuten pasando tambieacuten a disponer de una legislacioacuten especiacutefica4

Con posterioridad la Ley 221992 de 30 de julio de medidas urgentes sobre fomento del empleo y proteccioacuten por desempleo por medio de su disposicioacuten final segunda vino a otorgar al Gobierno una doble autorizacioacuten

2 A pesar de que las prestaciones que el Sistema Nacional de Salud ha venido y vieneprestando se hallan en su inmensa mayoriacutea configuradas como prestaciones del sistema dela Seguridad Social El artiacuteculo 38 de la vigente Ley General de la Seguridad Social sigueconsiderando inequiacutevocamente a la asistencia sanitaria como parte integrante de la accioacutenprotectora de la Seguridad Social

3 Es decir pocas fechas antes de ser proclamada la Constitucioacuten en la que en su artiacuteculo41 se veniacutea a configurar al desempleo como una (la uacutenica citada) de las situaciones a protegerpor el reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social al que se refiere dicho artiacuteculo

4 Constituida primeramente por la Ley 511980 de 8 de octubre Baacutesica de Empleo ydespueacutes por la Ley 311984 de 2 agosto de 31 de julio de proteccioacuten por desempleo

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bull por una parte para regularizar sistematizar y armonizar las disposiciones que en materia de proteccioacuten por desempleo se conteniacutean en ella con las de los textos legales que de modo expreso se enumeraban5 lo que veniacutea a corregir la decisioacuten que en contra de refundir tal materia habiacutea establecido la preceshydente Ley 261990

bull y por otra para que el producto asiacute obtenido se integrase en el texto refundido previsto en la citada Ley 261990 a cuyo efecto se procediacutea a prorrogar el plazo que eacutesta habiacutea otorgado para la aludida labor refundidora cuyo teacutermino quedoacute fijado para el 31 de diciembre de 1993

Finalmente en la Ley 221993 de 29 de diciembre de medidas fiscales de reshyforma del reacutegimen juriacutedico de la funcioacuten puacuteblica y de la proteccioacuten por desempleo en concreto en su disposicioacuten adicional decimocuarta se autorizoacute al Gobierno para que la repetida refundicioacuten se extendiera tambieacuten a las disposiciones que sobre la materia de Seguridad Social y proteccioacuten por desempleo se conteniacutean en la misma procedieacutendose a una nueva ampliacioacuten del plazo disponible a tal efecto y que conshycluiriacutea el 30 de junio de 1994

Como consecuencia de esas habilitaciones sucesivas la tarea refundidora vio por tres veces ampliado su aacutembito material lo que comportoacute otros tantos cambios en el contenido y estructura del texto en elaboracioacuten y que el tiempo que hubiera de dedicarse a la misma se prolongara por espacio de tres antildeos y medio

3 LAS DIFERENTES MODALIDADES CONSTITUCIONALES DE DELEGACIOacuteN LEGISLATIVA ALCANCE Y LIacuteMITES

El apartado 1 del artiacuteculo 82 de la Constitucioacuten establece la posibilidad de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas siempre que eacutestas no esteacuten afectadas por una reserva de ley orgaacutenica

La aludida delegacioacuten legislativa admite a tenor de lo previsto en el apartado 2 del mismo artiacuteculo una doble modalidad de instrumentacioacuten su otorgamiento por una ley de bases cuando su objeto sea la formacioacuten de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo

5 Ley 311984 de 2 de agosto Real Decreto-ley 31989 de 31 de marzo y artiacuteculo 111Siete de la Ley 311991 de 30 de diciembre

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Por lo que respecta a la segunda de las modalidades citadas es decir la re-fundicioacuten de textos legales el citado artiacuteculo constitucional en su apartado 5 esshytablece tambieacuten dos posibilidades alternativas entre las que se ha de optar de modo expreso en la autorizacioacuten refundidora el acto delegado o bien se puede circunscribir a una ldquomera formulacioacuten de un texto uacutenicordquo o bien puede abarcar asimismo las facultades de ldquoregularizar aclarar y armonizarrdquo los textos legales que hayan de ser refundidos

El intentar abordar el mandato legal de cualquier tarea refundidora obliga ineludishyblemente a plantear con caraacutecter previo los posibles criterios a seguir en dicha labor o dicho de otro modo a discernir el margen de libertad del que puede disponerse en el ejercicio de esa actividad de refundicioacuten en funcioacuten del modelo de que se trate Y eso es lo que debioacute afrontar el equipo de trabajo que asumioacute el compromiso de elaborar el correspondiente proyecto de texto refundido

Es evidente que entre los dos modelos de refundicioacuten aludidos el citado en uacuteltimo lugar otorga un mayor grado de maniobra que el permitido para una ldquomera formushylacioacuten de un texto uacutenicordquo que parece conectarse maacutes con la actividad mecaacutenica de concentrar en un solo texto las previsiones contenidas de modo disperso en diferenshytes disposiciones legales mediante la simple yuxtaposicioacuten de las mismas pero sin concesioacuten alguna a aportaciones innovadoras que contravengan el respeto pleno al tenor literal de los preceptos a tratar Consecuentemente esta teacutecnica refundidora se ha de reservar para supuestos muy concretos en los que el material objeto de refundicioacuten fuera susceptible de ese sencillo tratamiento

Por el contrario la refundicioacuten que comporta regularizar aclarar y armonizar es obvio que habilita a ldquoalgo maacutesrdquo que el simple reagrupamiento de normas La cuestioacuten se centraba pues en dilucidar el alcance y liacutemites de ese plus que posibilita esta modalidad refundidora

La ausencia de una definicioacuten constitucional de las diferentes modalidades de legislacioacuten delegada no facilitaba la delimitacioacuten de los perfiles de cada una de ellas ni permitiacutea acotar de modo uniacutevoco el alcance de los conceptos y teacuterminos utilizados en su regulacioacuten en el reiterado artiacuteculo 82 de la Constitucioacuten Para superar dicha carencia fue preciso acudir a las construcciones juriacutedicas que en aquellos momentos (principios de los antildeos 90) se hallaban elaboradas por las doctrinas jurisprudencial cientiacutefica y la emanada del Consejo de Estado

El comuacuten de tales doctrinas en principio concebiacutea en teacuterminos restrictivos la cashypacidad innovadora atribuible a esta manifestacioacuten de legislacioacuten delegada El texto refundido declaraba el Tribunal Supremo ldquocarece de eficacia juriacutedica para poder

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modificar o efectuar innovaciones en aqueacutel (texto legislativo directo)6 Antildeos despueacutes la misma Sala del Tribunal Supremo precisaba que ldquohellip el Real Decreto legislativo es un texto refundido y por lo tanto su valor de ley y su funcioacuten sustitutoria de la legislacioacuten anterior soacutelo puede predicarse en tanto en cuanto refunda en su texto uacutenico la diversa legislacioacuten anterior La funcioacuten constitucional del texto refundido no es innovar en el ordenamiento juriacutedico y en consecuencia no puede postularse una interpretacioacuten de sus normas que conduzcan a ese resultadordquo7

En el mismo sentido el Consejo de Estado vino a establecer que ldquoaun en el caso de que se extienda (la tarea de refundir) a regularizar aclarar y armonizar los textos refundidos no vienen a innovar nada sino a poner en orden lo ya vigenterdquo por conshytraposicioacuten a los textos articulados dictados en el ejercicio de la tarea de legislar8 porque en definitiva la facultad de ldquoregularizar aclarar y armonizar las disposiciones a refundir no habilita al Gobierno para dictar nuevas normas ni para introducir previshysiones que no encuentren su fundamento en los textos a fusionar ni para incorporar al texto disposiciones reglamentarias ni en fin para degradar el rango de disposiciones legales y calificarlas de reglamentarias excluyeacutendolas de la refundicioacutenrdquo9

En oposicioacuten tambieacuten a la facultad de innovacioacuten se habiacutean pronunciado tambieacutendistintos administrativistas Asiacute VILLAR PALASIacute Y SUNtildeEacute LLINAacuteS puntualizaban que las reiteradas voces de regularizar aclarar y armonizar ldquoconllevan una clara conshynotacioacuten de mera mejora de redaccioacuten o de sistemaacutetica pero jamaacutes pueden hacer posible el quebrantamiento del espiacuteritu de las normas a refundirrdquo por lo que dichos autores veniacutean a concluir en que los textos refundidos nunca pueden innovar el ordenamiento juriacutedico Abundaba en semejante idea DE LA QUADRA SALCEDO al manifestar que la delegacioacuten es maacutes formal que otra cosa pues en sustancia consiste en decidir sobre la forma en que se reuacutenen en un texto uacutenico previsiones normativas materiales sobre las que el Gobierno no tiene libertad para configurar los contenidos normativos al carecer de capacidad de decisioacuten al respecto

Limitada en los expresados teacuterminos la capacidad general de innovacioacuten ello no eliminaba que tambieacuten parte de esa misma doctrina cientiacutefica atribuyera a la tarea de refundicioacuten capacidad para aportar un ldquonovumrdquo importante

En esta direccioacuten apuntaba GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA cuando manteniacutea que la labor refundidora implica un ldquoaliquid novirdquo tambieacuten de contenido sobre la situacioacuten anterior El texto refundido en palabras de dicho autor ldquosupone siempre un juicio de fondo

6 STS Sala 3ordf de 27 de enero de 1979 7 STS Sala 3ordf de 20 de enero de 1992 8 Dictamen num 43064 de 20 de enero de 1981 9 Dictamen num 49383 de 11 de diciembre de 1986

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sobre la interpretacioacuten sistemaacutetica de las reglas refundidasrdquo Lo cual sobre todo en los supuestos en que se autoriza a regularizar aclarar y armonizar ldquopermite la exshyplicitacioacuten de normas subsidiarias alliacute donde existiacutean lagunas legales y siempre una depuracioacuten teacutecnica una aclaracioacuten una armonizacioacuten de preceptos una eliminacioacuten de discordancias y antinomiasrdquo En consecuencia es esa innovacioacuten por restringida o limitada que sea lo que precisamente justifica y da sentido a la delegacioacuten legislativa

En paralelo con tal criterio el Tribunal Constitucional valorando los teacuterminos ldquoreshygularizar aclarar y armonizarrdquo vino a determinar que siendo entre siacute sustancialmente equivalentes permiten que en la tarea refundidora se puedan introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundicioacuten aunque estableciendo importantes liacutemites a dicha actuacioacuten ldquosiempre que sea neshycesario para colmar lagunas precisar su sentido o en fin lograr la coherencia y sistemaacutetica del texto uacutenico refundidordquo10

Tambieacuten en la doctrina del Consejo de Estado podiacutea apreciarse cierta flexibilidad al haberse expresado con respecto a la repetida funcioacuten refundidora que ldquola labor del Gobierno no se agota en la mera transcripcioacuten sistemaacutetica de las normas vigentes con el uacutenico fin de facilitar el manejo de las mismas sino que trata de lograr la inteshygracioacuten de dichas disposiciones en un texto uacutenico regular claro y armoacutenicordquo si bien que puntualizaacutendose seguidamente que ldquoello no significa que puedan ser acogidas en el texto refundido auteacutenticas innovaciones que supongan un desarrollo de los preceptos que han de refundirse o que deban inspirar la refundicioacuten pues equivaldriacutea a dar rango de Ley formal a normas para cuya imposicioacuten con ese caraacutecter no tiene el Gobierno delegacioacuten suficienterdquo11

En consideracioacuten a todo lo expuesto podriacutea concluirse con la siacutentesis que efectuashyba SANTAMARIacuteA PASTOR seguacuten el cual ldquola directriz que debe presidir la refundicioacuten puede expresarse muy simplemente lograr un producto de la mayor calidad normativa posible en punto a unidad coherencia interna y sistema pero respetando al maacuteximo los materiales legislativos que han de ser refundidosrdquo lo que remataba advirtiendo ldquola idea es tan faacutecil de enunciar como difiacutecil de llevar a la praacutecticardquo

4 DIFICULTADES EN LA TAREA DE REFUNDICIOacuteN ENCOMENDADA

De entre los posibles modelos de delegacioacuten legislativa a los que se ha hecho mencioacuten en el apartado anterior la Ley 261990 optoacute por el uacuteltimo de los enunciados es decir el

10 STC 131992 de 6 de febrero F J 1611 Dictamen num 48862 de 7 de abril de 1985

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que comporta la capacidad para regularizar aclarar y armonizar las disposiciones que han de constituir el objeto de la refundicioacuten Este fue loacutegicamente el criterio tambieacuten seguido en las otras dos posteriores leyes delegantes por las que se vinieron a ampliar tanto el aacutembito material de la refundicioacuten como los plazos temporales para poder llevarla a cabo

Parece obvio que no cabiacutea en este caso otra posible modalidad de refundicioacuten La opcioacuten por la ldquomera formulacioacuten de un texto uacutenicordquo hubiera resultado claramente insatisfactoria habida cuenta la multiplicidad y falta de homogeneidad de los instrushymentos legales a considerar que demandaban un tratamiento maacutes allaacute de un simple agrupamiento o aglomeracioacuten de normas

Las mayores dificultades a las que se ha de enfrentar el refundidor surgen no soacutelo en la tarea de seleccionar el material normativo que debe ser refundido sino de modo especial a la hora de entrar a valorar las diversas normas concurrentes y determinar con certidumbre si se da o no desavenencia entre ellas y en su caso cuaacuteles de ellas prevalecen y deben considerarse como vigentes tarea eacutesta no exenta de riesgos y que en ocasiones puede resultar de especial complejidad

Estas dificultades comunes ante cualquier proceso refundidor adquiriacutean una mayor dimensioacuten en la tarea encomendada en materia de Seguridad Social como consecuencia de diversas causas y circunstancias entre las que cabe resaltar

bullemsp El largo lapso de tiempo transcurrido entre las fechas de entrada en vigorde las distintas normas a refundir El anterior texto refundido databa de 1974 lo que haciacutea que llegara a la veintena de antildeos la separacioacuten que se produciacutea con respecto a la ldquoedadrdquo de algunas de las normas a considerar

bullemsp El elevado grado de produccioacuten normativa La circunstancia temporal antes mencionada adquiriacutea su verdadera dimensioacuten teniendo en cuenta la produccioacuten legislativa incesante que se habiacutea experimentado durante esa veintena de antildeos lo que a diferencia de otras parcelas juriacutedicas de mucha mayor estabilidad es consustancial al ordenamiento de la Seguridad Social Si eso se explica por la imperiosa necesidad de que eacuteste sea adaptado con la mayor celeridad posible a los cambios sociales y si bien es cierto que dichos cambios fueron abundantes y sustanciales en el expresado periacuteodo no es menos cierto que cuesta poder entender la efiacutemera vigencia de algunas normas fruto de cierta propensioacuten a legislar en exceso y a producir reforma de lo recientemente reshyformado12 Buena prueba de esa dinamicidad viene dada por el hecho de que

12 Seguacuten veniacutea a mostrar lo acaecido con una de las leyes a refundir la Ley 401980 de 5de julio de Inspeccioacuten y Recaudacioacuten de la Seguridad Social algunos de cuyos artiacuteculos tuvieronuna vigencia inferior a un antildeo al ser derogados por el Real Decreto-ley 101981 de 19 de junio

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en el curso del proceso de refundicioacuten fue preciso recurrir en dos ocasiones a prorrogar el plazo otorgado con nuevas habilitaciones delegantes con la finalishydad de incorporar ademaacutes de la materia del desempleo (inicialmente excluida) otras novedades legislativas surgidas en ese periacuteodo

bullemsp La dispersioacuten normativa Al elevado nuacutemero de normas a considerar ha de unirse el hecho tampoco habitual en otras parcelas del ordenamiento juriacutedico de que no pocas de ellas se conteniacutean en cuerpos legales en los que por su ruacutebrica difiacutecilmente cabriacutea deducir la existencia en su seno de ocasionales previsiones en materia de Seguridad Social Era el caso de diversas normas cuyo contenido sustantivo y mayoritario se referiacutea a la regulacioacuten de aacutembitos totalmente ajenos a la proteccioacuten social13

bull La disparidad de los principios informadores de los diferentes textos legales Fruto tambieacuten de la amplitud temporal que abarcaba esta refundishycioacuten se agravaba en este caso el problema de concurrencia de principios no uniformes Es de advertir que la mayor parte de las normas contenidas en el texto refundido de 1974 se fundamentaban en los principios establecidos en la Ley de Bases de 1963 lo que llevaba a incrementar la distancia a maacutes de una treintena de antildeos y que en ese largo periacuteodo se produjo la aprobacioacuten de la Constitucioacuten de 1978 de todo lo cual cabe deducir la oposicioacuten o cuanshydo menos falta de sintoniacutea que necesariamente se habiacutea de presentar entre principios de una y otra eacutepoca

bullemsp La teacutecnica reformadora seguida Salvo en supuestos aislados14 y a diferencia de lo que se produciriacutea a partir del antildeo 1994 la teacutecnica seguida en la mayor parte de las reformas introducidas poco o nada facilitaba una tarea refundidoshyra De manera habitual las aludidas reformas no veniacutean vinculadas de modo concreto y expreso con los preceptos o disposiciones afectados por aqueacutellas mediante una nueva redaccioacuten de los mismos Por dicha circunstancia como ya ocurriera en la refundicioacuten de 1974 la primera tarea consistiacutea en tratar de descushybrir queacute artiacuteculo o artiacuteculos de la Ley General de la Seguridad Social quedaban modificados y en queacute medida cuando no derogados por completo (PEREDA Y DESDENTADO) Probablemente por la inseguridad que suscita operar en este campo se vinieron omitiendo sistemaacuteticamente tablas de vigencia y se habiacutea recurrido con harta frecuencia a foacutermulas descomprometidas para derogar ldquoin

13 Como vendriacutea a representar por ejemplo la Ley del Deporte 14 Caso de la propia Ley 261990 de algunos contenidos de ciertas leyes anuales de Preshy

supuestos Generales del Estado o de las normas de proteccioacuten por desempleo

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genererdquo cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusieran a lo en cada momento dispuesto Esa falta de identificacioacuten de las normas afectadas originaba un mayor grado de dificultad conforme se sucedieron reformas sobre reformas hasta el punto de hacer difiacutecilmente identificable la norma a aplicar a un determinado supuesto

Tambieacuten encuadrable en este mismo apartado cabriacutea mencionar el problema derivado del entonces recurso continuado a las consecutivas Leyes de Preshysupuestos Generales del Estado para introducir reformas sustantivas e intemshyporales en el ordenamiento de la Seguridad Social Con independencia del respaldo jurisprudencial que dicha praacutectica habiacutea venido recibiendo es evidente tambieacuten que la dificultad en la determinacioacuten de queacute habiacutea de entenderse por ldquodisposiciones con vigencia permanenterdquo en dichas leyes (como demostraban los bandazos interpretativos que dicha cuestioacuten llegoacute a originar) constituiacutea un factor antildeadido de complejidad en la tarea de seleccionar el material susceptible de ser refundido

Con todas estas dificultades derivadas de las circunstancias que acaban de enushymerarse se hubo de asumir la tarea que no cabiacutea diferir para una posterior ocasioacuten ni traspasar a otro responsable de precisar el conjunto de disposiciones que habriacutean de considerarse en la demandada refundicioacuten Por fundadas que fueran las dudas que surgieran y con el inevitable riesgo que ello conllevaba no hubo otra opcioacuten que tomar postura al respecto

5 EL RESULTADO FINAL EL TExTO REFUNDIDO DE 1994

51 Los criterios seguidos en su refundicioacuten

Partiendo de los presupuestos que han quedado anotados y de los teacuterminos resshytrictivos con que en general se concebiacutea por las doctrinas mencionadas la capacidad innovadora o creativa atribuible a la manifestacioacuten de legislacioacuten delegada constituida por la refundicioacuten de textos la tarea refundidora se llevoacute a cabo respetando al maacutexishymo los condicionamientos maacutes estrictos Incluso en detrimento de otros eventuales valores se intentaron restringir totalmente las opciones que pudieran dar pie a su calificacioacuten como nuevo acto de legislar

Y dicha orientacioacuten se intentoacute llevar hasta sus uacuteltimas consecuencias a pesar de que la diversidad de normas concurrentes y la apreciable disparidad que en ocasioshynes se daba entre los principios informadores de las diferentes previsiones legales

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(muchos de ellos anteriores en quince antildeos a la Constitucioacuten) haciacutean que la mera accioacuten mecaacutenica de agrupamiento de normas comportara un resultado juriacutedicamenshyte no del todo satisfactorio e incitaba a recurrir mucho maacutes de lo practicado a la regulacioacuten ex novo de alguacuten aspecto o a introducir un novum de contenido lo que pudiera quizaacute haber resultado comprendido dentro de los maacutergenes de aceptacioacuten

El absoluto respeto hacia los textos a refundir uacutenicamente quedoacute parcialmente relegado soacutelo para completar ciertas lagunas que implicaban desequilibrios perjudishyciales para homogeneizar y depurar teacutecnicamente algunos teacuterminos o para eliminar determinadas previsiones que aun no derogadas habiacutean perdido su eficacia por el transcurso del tiempo

52 su aacutembito material

La delimitacioacuten del aacutembito material de la refundicioacuten a efectuar veniacutea en buena medida determinada en las propias leyes delegantes en los teacuterminos ya sentildealados con anterioridad

Seguacuten la primera de tales leyes (la Ley 261990) y de acuerdo con el apartado 1 de su disposicioacuten final primera la refundicioacuten habriacutea de afectar a los textos legales en eacutel enumerados que de comuacuten teniacutean ademaacutes de su rango legal formal o mateshyrial el estar destinados en su integridad a regular distintos aspectos en materia de Seguridad Social Por tanto dicha relacioacuten habiacutea de entenderse como un cataacutelogo tasado que no admitiacutea ser ampliado por la consideracioacuten de otras leyes distintas de las citadas

En su apartado 2 se haciacutea referencia a otro conjunto de normas que aun regulanshydo aspectos de la Seguridad Social se conteniacutean en textos legales no circunscritos a dicha materia En algunos casos se trataba de leyes destinadas a regular otras parcelas diferentes en las que soacutelo de modo incidental se trataban cuestiones de Seguridad Social Loacutegicamente soacutelo estas uacuteltimas habriacutean de ser las susceptibles de consideracioacuten a efectos de refundicioacuten Tambieacuten en este caso se procediacutea a hacer una enumeracioacuten de textos legales pero sin el caraacutecter limitativo predicable del lisshytado del apartado 1 lo cual cabiacutea deducir no soacutelo de la indeterminacioacuten de algunos de los supuestos enunciados (ldquoLeyes de Presupuestos Generales del Estadordquo ldquoin genererdquo cuando obviamente soacutelo habriacutea de afectar a algunas de ellas) sino sobre todo por el teacutermino ldquoexpresamenterdquo que encabezaba dicha relacioacuten dicha relacioacuten y que daba a entender la posibilidad de considerar impliacutecita o taacutecitamente a efectos de refundicioacuten otras disposiciones distintas de las citadas en este apartado

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Cabe suponer que el poder delegante aspiraba tambieacuten en esta ocasioacuten a sumishynistrar una relacioacuten exhaustiva y no meramente a tiacutetulo de ejemplo y abierta a todo tipo de ampliaciones en razoacuten sobre todo a las exigencias de precisioacuten material o de contenido que comporta el acto de delegacioacuten No obstante la abundancia complejidad y dispersioacuten de esta materia provoca tradicionalmente un grado de inseguridad generalizada que tambieacuten se supone en aquella fase de delegacioacuten y que probablemente fuera la causa que aconsejara la conveniencia de dejar entreabierta la puerta a alguna disposicioacuten silenciada por olvido en el conjunto catalogado en la conviccioacuten de que en todo caso habriacutean de ser miacutenimas las eventuales ampliaciones

Por consiguiente y a pesar de las cautelas y recelos con que se acogiacutea por parte de la doctrina administrativista los supuestos de delegacioacuten indeterminada habriacutea que considerar en este caso la existencia de capacidad para refundir si procediera alguna otra norma que pudiera contenerse en texto legal distinto a los expliacutecitamente recogidos en este apartado 2 sin que por ello cupiese entender contravenidos los requisitos formales para el ejercicio de la potestad legislativa por viacutea delegada que se previenen en el texto constitucional en relacioacuten con la necesidad de que dicha delegacioacuten se efectuacutee ldquopara materia concretardquo (artiacuteculo 823)

A traveacutes de la segunda ley delegante (Ley 221992) y tal y como ya quedoacute dishycho se autorizaba a incorporar en el producto de la refundicioacuten las normas que se citaban relativas todas ellas a la parcela de la proteccioacuten por desempleo ampliando asimismo el aacutembito de actuacioacuten de la facultad refundidora para incorporar al mismo las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los antildeos 1991 y 1992 en lo relativo a sus respectivas disposiciones de vigencia permanente y que se refirieran a materia de Seguridad Social

En la tercera y uacuteltima ley delegante (Ley 221993) y seguacuten tambieacuten quedoacute ya antes apuntado habilitaba para que quedaran asimismo integradas en el texto reshyfundido las disposiciones que relacionadas con la Seguridad Social y el desempleo se conteniacutean en ella

En su consecuencia fueron consideradas a efectos de refundicioacuten todas las disposhysiciones hasta aquiacute mencionadas a las que hubo de antildeadirse algunas no recogidas de modo expliacutecito en las leyes de delegacioacuten pero susceptibles de consideracioacuten por la habilitacioacuten taacutecita con la que se contaba

Se suscitoacute una duda con relacioacuten a la posibilidad de considerar normas legales que entraron en vigor con posterioridad al uacuteltimo de los actos de delegacioacuten que fue resuelta afirmativamente de acuerdo con el parecer del Consejo de Estado Mashy

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nifestaba eacuteste en su preceptivo Dictamen15 que ldquola refundicioacuten en efecto no puede llevar a la aprobacioacuten de un texto refundido contrario al derecho constituido y vigente y tampoco a omitir hellip lo que resulta necesario para alcanzar la finalidad prevista hellip No puede entenderse en este supuesto que delimitados la materia concreta y el aacutembito normativo de la delegacioacuten caigan fuera de la autorizacioacuten delegantes las leyes que perteneciendo a la materia y al aacutembito normativo determinados han introducido en ellos alteraciones En uacuteltimo extremo el texto refundido en cuanto recoge estrictamente lo sancionado por ley formal actuacutea reflejando lo que por propia naturaleza y voluntad legislativa forma parte del ordenamiento de la materiardquo Estos argumentos llevaron a estimar que ldquoaun obrando dentro de una teacutecnica refundidora de respeto obligado a la delegacioacuten eacutesta ha de ser aplicada con buen sentidordquo lo cual no soacutelo posibilitaba sino que imponiacutea recoger en el texto refundido la legislacioacuten posterior a la fecha de la ley delegante sin que pueda decirse ldquoque se incurra con tal proceder en exceso ldquoultra viresrdquo sino que se muestra acatamiento obligado a lo legislado y al propoacutesito iacutensito en la delegacioacuten aparte de servir a exigencias de seguridad juriacutedicardquo Por todas estas consideraciones el Consejo de Estado insistioacute sobre la necesidad de incorporar en el proyecto de texto refundido en tramitacioacuten las innovaciones que en la materia objeto de refundicioacuten se hubieran producido en las Leyes de Presupuestos para 1993 y 1994 ldquoya que aquellas disposiciones no son un antildeadido extrantildeo a la materia de la Seguridad Social exigente de invocacioacuten o llamamiento expresos para su inclusioacuten en ella sino piezas que se insertan por siacute en el aacutembito normativo propio de la Seguridad Social con la articulacioacuten sistemaacuteticaen alguacuten sector fundamental de la mismardquo ampliacioacuten que tambieacuten haciacutea extensible incluso con respecto a ldquocualquier reforma legal que pudiera producirse en el proacuteximo futuro antes de la aprobacioacuten del texto refundido que afecte a su contenido (a la materia y al aacutembito normativo) hellip ya que la refundicioacuten deberaacute ofrecer una versioacuten correspondiente al diacutea de su aprobacioacutenrdquo

A tenor de todos estos criterios el nuacutemero de disposiciones que de manera total o parcial fueron objeto de refundicioacuten se elevoacute a treinta y siete

53 su estructura

Conforme lo ya dicho la Ley 221992 conteniacutea dos autorizaciones que comportashyban actuaciones diferenciadas en el tiempo en una primera fase habriacutea de abordarse la sistematizacioacuten de las diferentes disposiciones legales reguladoras de la proteccioacuten

15 Dictamen num 4201994 de 12 de mayo de 1994

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por desempleo y en un momento ulterior se deberiacutea integrar el producto refundido en el cuerpo legislativo para el que se habilitaba en la Ley 261990

La previsioacuten de este doble proceso no podiacutea entenderse sino como expresivo de que esa integracioacuten en un uacutenico texto refundido no habriacutea de implicar el fin de la separacioacuten que en el curso de los uacuteltimos antildeos16 habiacutea venido caracterizando la regulacioacuten de la proteccioacuten por desempleo por una parte y el resto de las prestashyciones del sistema de la Seguridad Social por otra El legislador delegante debioacute vislumbrar que las diferencias existentes en ciertos aspectos instrumentales (presushypuestarios financieros y de gestioacuten) entre una y otra parcela impediacutean llevar a cabo una refundicioacuten plenamente integradora de ambas parcelas

A tenor de tal planteamiento en el texto refundido se distinguieron esos dos bloshyques reservando el uacuteltimo de los tres Tiacutetulos en que se estructura para la regulacioacuten de la proteccioacuten por desempleo

El Tiacutetulo I referido a las normas generales del sistema quedoacute estructurado en nueve Capiacutetulos disminuyendo en uno el nuacutemero que teniacutea el precedente El que en eacuteste figuraba como Ix y conteniacutea normas sobre prescripcioacuten caducidad prelashycioacuten de creacuteditos y otras materias afines fue suprimido pasando su contenido a ser repartido en funcioacuten de la materia entre los Capiacutetulos III (Afiliacioacuten cotizacioacuten y gestioacuten) y IV (Accioacuten protectora) Esa casi plena correspondencia entre Capiacutetulos no significoacute equivalencia entre artiacuteculos como consecuencia del notable incremento de previsiones incorporadas especiacuteficamente en relacioacuten con algunas materias que convirtieron los 60 artiacuteculos originarios en los 96 que se incluyeron en esta nueva versioacuten del texto refundido Las materias que fueron objeto de mayor ampliacioacuten fueron las de recaudacioacuten y gestioacuten en concreto en lo relativo a la colaboracioacuten en la gestioacuten tanto de las mutuas como de las empresas ya que al considerar que tal colaboracioacuten no quedaba circunscrita al aacutembito del Reacutegimen General se pasoacute a este Tiacutetulo I lo que en el precedente figuraba sobre tal materia en el Tiacutetulo II corrigiendo de ese modo lo que doctrinalmente se habiacutea considerado como una imperfeccioacuten teacutecnica del anterior texto refundido

Con respecto al Tiacutetulo II destinado al Reacutegimen General aun cuando fue preciso eliminar los Capiacutetulos IV y xI del antecedente referidos respectivamente a asistencia sanitaria (materia expresamente excluida de la refundicioacuten) y desempleo (objeto de tratamiento en el Tiacutetulo III) los restantes con ideacutentica o semejante ruacutebrica se manshytuvieron tal cual se recogiacutean en el anterior texto Tampoco en este caso esa aparente

16 Separacioacuten que ya quedoacute dicho con anterioridad se inicioacute con el Real Decreto-ley 361978 y se consolidoacute con la Ley 511980

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correspondencia de estructura veniacutea a implicar una plena identidad de contenidos como prueba el hecho de que los 156 artiacuteculos del precedente quedaron reducidos a 106 reduccioacuten debida entre otras causas a que el tratamiento unitario para todo el sistema de algunas materias obligoacute a trasladar a este Tiacutetulo lo que en el precedente figuraba regulado sobre ellas en el Tiacutetulo II caso de las normas sobre recaudacioacuten como ejemplo caracteriacutestico (ademaacutes de lo ya citado con referencia a la gestioacuten)

En relacioacuten con el Tiacutetulo III relativo a la proteccioacuten por Desempleo se siguioacute en buena medida la estructura del precedente constituido esta vez por la Ley 311984 de 2 de agosto de proteccioacuten por desempleo

Los 234 artiacuteculos de los que se dotoacute al nuevo texto refundido fueron completashydos con 24 disposiciones adicionales 13 disposiciones transitorias una disposicioacuten derogatoria y 7 disposiciones finales

6 EPIacuteLOGO

Y es en los teacuterminos descritos coacutemo tras las vicisitudes que han quedado relatashydas apareciacutea publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado del 29 de junio de 1994 el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aproboacute el texto refunshydido de la Ley General de la Seguridad cuya adecuacioacuten al principio de legalidad y el rigor mostrado en su respeto a los dictados de la buena teacutecnica normativa fueron puestos de manifiesto en teacuterminos de elogio desde distintas instancias17

La idea de llevar a cabo una refundicioacuten en materia de Seguridad Social que inicialmente partiera y fuera impulsada desde la Secretariacutea General para la Segushyridad Social fructificaba al fin y veniacutea a propiciar la conjuncioacuten de un montoacuten de disposiciones desperdigadas en un solo texto comprensivo de la principal normativa legal reguladora de la materia

En atencioacuten a su propia denominacioacuten la Seguridad Social requiere una preocushypacioacuten prioritaria hacia lo ldquosocialrdquo pero sin descuidar al mismo tiempo la necesidad de ldquoseguridadrdquo entendible en su acepcioacuten de certeza o conocimiento seguro y claro de algo que en esta ocasioacuten cabriacutea tambieacuten relacionar con la normativa en virtud de la cual se ha de llevar a efecto el reconocimiento de los derechos otorgados por

17 Como por ejemplo en el citado Dictamen emitido al efecto el 12 de mayo de 1994 por elConsejo de Estado en donde se vino a expresar que se trataba de ldquouna refundicioacuten claramente ajustada a la legalidad existente en la materia recogidardquo o en la valoracioacuten efectuada por laAsociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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dicha institucioacuten lo que en definitiva enlaza con el principio de seguridad juriacutedica proclamado en el artiacuteculo 93 de nuestra Constitucioacuten

Pues bien sin duda que el texto refundido de 1994 contribuyoacute de manera notable en el incremento de esa seguridad juriacutedica tan necesaria no soacutelo para funcionarios y otros operadores juriacutedicos en esta rama del Derecho sino de modo prioritario para una mejor garantiacutea de la proteccioacuten de los trabajadores y demaacutes beneficiarios de la Seguridad Social

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Capiacutetulo xv eL nuevO textO RefundIdO de LA Ley GeneRAL dedeReChOs de LAs PeRsOnAs COn dIsCAPACIdAd

Rafael de Lorenzo Garciacutea Secretario General del Consejo General de la ONCE

1 INTRODUCCIOacuteN GENERAL

Siempre es motivo de alegriacutea el participar en el alumbramiento de una obra juriacutedica colectiva como es ldquoProteccioacuten Social Seguridad Social-Discapacidadrdquo Pero ese motivo de congratulacioacuten alcanza una nueva dimensioacuten cuando se realiza en reconocimiento a una persona como Adolfo Jimeacutenez que ademaacutes del afecto y amistad que muchos le profesamos simboliza una trayectoria de profesionalidad en el servicio puacuteblico y el intereacutes general un abanderado de la modernizacioacuten y consolidacioacuten de los sistemas de proteccioacuten social y singularmente del sistema de la Seguridad Social Espantildeola y una persona comprometida con los principios de la honestidad personal el espiacuteritu emprenshydedor la lealtad institucional y una inquebrantable vocacioacuten por lo social y especialmente por los colectivos maacutes desfavorecidos como el de las personas con discapacidad

La publicacioacuten y entrada en vigor el pasado mes de diciembre del Real Decreto Legislativo 12013 por el que se aprueba la nueva Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social sugiere la oportunidad de abordar un primer comentario necesariamente de urgencia sobre esta relevante novedad legislativa no tanto sobre su capacidad de innovacioacuten normativa sino al meritorio esfuerzo de proceder a la actualizacioacuten y homogeneizacioacuten de un conjunto de leyes dictadas en desarrollo del artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten

La moderna etapa de proteccioacuten juriacutedica de las personas con discapacidad arranshyca tras el novedoso artiacuteculo 49 de la CE que siguiendo el reciente precedente de

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Rafael de Lorenzo Garciacutea

la Constitucioacuten portuguesa incluye el cataacutelogo de principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica de la Carta Magna a la proteccioacuten de un colectivo como el de las personas con discapacidad que habiacutea estado legislativamente casi olvidado en la evolucioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico El artiacuteculo 49 inaugura una nueva etapa de enorme potencialidad interpretativa y transformadora de la realidad del derecho espantildeol como comentaremos maacutes tarde

El mandato constitucional del artiacuteculo 49 a la luz del 53 conduciriacutea bien pronto a un desarrollo legislativo materializado en la ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos que implicoacute un notorio avance en nuestro sistema juriacutedico y que acogiendo el modelo meacutedico-rehabilitador de atencioacuten a las personas con discapacidad implementoacute un elenco de respuestas de caraacutecter prestacional que marcaron el devenir de la proteccioacuten de este grupo humano durante maacutes de 20 antildeos y que propicioacute un imponente desarrollo reglamentario en materias de gran alcance tales como las prestaciones econoacutemicas la educacioacuten especial la integracioacuten laboral y la eliminacioacuten de barreras por citar algunos de sus principales hitos

El nacimiento del CERMI en 1993 aunque su institucionalizacioacuten asociacioacuten no se produjo hasta 1997 trajo como consecuencia una espectacular dinamizacioacuten del papel de las personas con discapacidad y la consecucioacuten de un instrumento unitario de accioacuten reivindicacioacuten e interlocucioacuten que propicioacute un definitivo impulso al vasshyto abanico de posibilidades que los nuevos tiempos propiciaban para las poliacuteticas sociales El CERMI de forma directa yo a traveacutes de su participacioacuten en el Foro Europeo de las Personas con Discapacidad jugoacute un rol destacado no soacutelo en las iniciativas normativas de aacutembito nacional tales como especialmente el primer Plan de Formacioacuten y Empleo pactado con el Ministerio de Trabajo y que se erigioacute en el gran referente de la Cumbre de Luxemburgo de 1997 en materia de empleo entre otros logros sino tambieacuten en proyectos de gran alcance en el entorno de la Unioacuten Europea como por ejemplo el intento de constitucioacuten Europea la inclusioacuten de la discapacidad entre los supuestos de no discriminacioacuten del artiacuteculo 13 del Tratado la inclusioacuten de la igualdad y no discriminacioacuten a favor de las personas con discapacidad en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de Niza y en fin en otros proyectos de gran significacioacuten como fueron las directivas europeas de no discrimishynacioacuten en el empleo y otras que acabaron transponieacutendose al derecho espantildeol Este empuje del movimiento social organizado de la discapacidad en Espantildea se tradujo en 2003 en la aprobacioacuten de la Ley 512003 de igualdad de oportunidades no disshycriminacioacuten y accesibilidad universal que comportoacute un giro copernicano respecto de la interpretacioacuten del artiacuteculo 49 CE pasando desde el modelo meacutedico-rehabilitador al modelo social basado en los derechos humanos que dio pie a que se promulshygara la referida ley que junto a la transposicioacuten de la directiva europea en materia

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El nuevo texto refundido de la Ley General de Derechoshellip

de empleo realizada en la Ley 622003 inauguraron un nuevo periodo histoacuterico de proteccioacuten de las personas con discapacidad con base en los principios de igualdad no discriminacioacuten y accioacuten positiva Esta norma tuvo su desarrollo y continuidad en La Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones de la LIONDAU y desplegoacute sus efectos muacuteltiples sobre una panoplia de nuevas iniciativas legislativas tales como la Ley de autonomiacutea personal y proteccioacuten de la dependencia entre otras Esta misma diversidad y abundancia normativas demandaron pronto la conveniencia de sistematizar y unificar todos estos textos normativos necesidad que encontroacute resshypuesta adecuada tras la incorporacioacuten de la Convencioacuten de Naciones Unidas sobre derechos de la discapacidad en nuestro derecho interno que tuvo su correlato en la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad mediante la promulgacioacuten del Real Decreto legislativo 12013 que aproboacute la Ley General de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social

Por tanto en estas paacuteginas abordaremos un comentario obligadamente epideacutermico de este nuevo texto normativo al que le da soporte el Real Decreto legislativo 12013 si bien y a riesgo de extenderse en exceso en el desarrollo de este capiacutetulo seraacute preciso asomarse aunque discretamente al sentido y alcance que el artiacuteculo 49 CE ha adquirido como consecuencia del giro interpretativo derivado de la Ley 512003 y de la Convencioacuten de Naciones Unidas para las personas con discapacidad

2 LA CONSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS DESARROLLOS LEGISLATIVOS

Antes de entrar en el contenido principal de este trabajo que desarrollaremos en el apartado siguiente resulta obligado hacer una incursioacuten sobre el significado y alcance del artiacuteculo 49 CE ya que se ha configurado como la clave de boacuteveda de todo el sistema juriacutedico constitucional de proteccioacuten a las personas con discapacidad y en el referente obligado para sus ulteriores desarrollos por el legislador

Se ubicaba en su momento este artiacuteculo 49 de nuestra Constitucioacuten en la moderna corriente del constitucionalismo comparado que buscaba que la sociedad a traveacutes de los poderes puacuteblicos ayude a garantizar un nivel adecuado de subsistencia a quienes pueden contar con dificultades para ello

Por una parte el texto constitucional deseoacute que determinados sectores un tanto marginados de la sociedad espantildeola se vieran protagonistas directos de la Constitushycioacuten entre ellos se encontraba el colectivo de personas con discapacidad Por otra la Constitucioacuten deseoacute expresar hasta extremos muy considerables los distintos puntos

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en que debiacutea expresarse ese modelo de ldquosociedad democraacuteticamente avanzadardquo y ese modelo de Estado de Derecho que garantizara ldquoun orden econoacutemico y social justordquo de que habla el preaacutembulo constitucional

Es verdad que muchos de estos artiacuteculos ldquosocialesrdquo y en concreto el 49 fueron desde un inicio caracterizados como voluntaristas al expresar la voluntad e incluso el compromiso de llevar a cabo por parte de los poderes puacuteblicos la poliacutetica social y asistencial que en ellos se detalla pero al no configurar verdaderos derechos subjetivos directamente esgrimibles por los particulares

No obstante ello en absoluto puede obviar sino todo lo contrario su trascendenshytal caraacutecter informador programaacutetico y de mandato y compromiso efectivo para los poderes puacuteblicos que este precepto conlleva

En todo caso esa misma vertiente ldquopedagogistardquo del texto constitucional enconshytraba su apoyo en declaraciones y textos normativos de aacutembito internacional unos generales y otros maacutes especiacuteficos sobre derechos sociales como Carta Social Europea de 1961 Declaracioacuten de los Derechos del Deficiente Mental de la ONU de 1971 o Declaracioacuten de los Derechos de los Minusvaacutelidos de la ONU de 1975

Pues bien el resultado fue sin ninguacuten lugar a dudas un tenor literal muy eneacutergico que no pretendiacutea una proteccioacuten convencional de las personas con discapacidad que se hubiera limitado a aspectos parciales sino una proteccioacuten integral esto es que vaya desde las meras medidas reparadoras a la integracioacuten social de cualquier discapacitado en sus potencialidades En el precepto constitucional citado se estaacute expresando un compromiso pero un compromiso destinado a ser plenamente efectivo y que de serlo efectivamente teniacutea como finalidad colocar a Espantildea entre los paiacuteses que se encuentran a la cabeza en la promocioacuten de las personas con discapacidad fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos

Pero la potencialidad del artiacuteculo 49 ha permitido con el transcurso del tiempo evolucionar hacia otros enfoques maacutes globales y entroncados con la esencia de los derechos humanos y con los principios de dignidad igualdad y no discriminacioacuten

El tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad en el plano del derecho internacional y la Unioacuten Europea asiacute como dentro de nuestro paiacutes permiten articular un planteamiento que le da un nuevo enfoque y orientacioacuten a la interpreshytacioacuten de los derechos sociales en concreto respecto del colectivo de las personas con discapacidad

En efecto la primera ley post-constitucional a favor de las personas con discapacishydad fue la Ley de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos Ley 1382 de 7 de abril en

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la cual y de conformidad con su artiacuteculo primero todo el fundamento constitucional pivotaba sobre el artiacuteculo 49 de la Carta Magna

Dicha Ley contiene un mandato claro al legislador y encierra un marcado caraacutecter prestacional que persigue la facilitacioacuten de medios e instrumentos a personas con discapacidad para hacer frente a las dificultades derivadas de la discapacidad misma Este mandato a los poderes puacuteblicos exige una accioacuten positiva de aqueacutellos en favor de este colectivo de personas (Obseacutervese que de la propia estructura de la Ley se infiere faacutecilmente su contenido prestacional en cuanto a las prestaciones sociales y econoacutemicas cooperacioacuten diagnoacutestico rehabilitacioacuten empleo servicios sociales etc)

Esta configuracioacuten prestacional de este derecho social trae al menos en cuanto a su eficacia las siguientes consecuencias juriacutedicas

mdash Los sujetos obligados a desarrollar dichas prestaciones son los poderes puacuteblishycos y no los sujetos privados (individuos empresas organizaciones etc) con lo cual el alcance del mandato es muy limitado

mdash El contenido de las prestaciones depende enteramente de la discrecionalidad del legislador por ello la oferta de prestaciones dependeraacute de las disponishybilidades econoacutemicas de las preferencias o sensibilidades u orientaciones poliacuteticas del legislador e incluso la estabilidad misma del mantenimiento de tales prestaciones

mdash Los mecanismos de garantiacutea y proteccioacuten seraacuten exclusivamente los contemshyplados en el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten dada la ubicacioacuten de la proteccioacuten de las personas con discapacidad en el artiacuteculo 49 que se encuentra dentro del Capiacutetulo III del Tiacutetulo I

La posicioacuten mayoritaria doctrinal y jurisprudencial sobre este precepto nos lleva a dos conclusiones claras

mdash El legislador y los demaacutes poderes puacuteblicos han de tener en cuenta el conteshynido de dicho derecho si bien el margen de discrecionalidad del legislador es muy amplio la regulacioacuten puede producirse mediante ley ordinaria estatal o autonoacutemica en funcioacuten del reparto de competencias y sin perjuicio del ejercicio por el Estado de la competencia del 14911ordf de la CE

mdash Por contraste con los derechos fundamentales contemplados en los artiacuteculos 14 a 29 de la Constitucioacuten los derechos sociales incluido el de proteccioacuten de las personas con discapacidad no son invocables directamente ante los tribunales y auacuten maacutes su invocabilidad solo se podraacute formular en los teacuterminos estrictamente que la ley reconozca

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Pero este enfoque claacutesico tradicional experimenta en los uacuteltimos antildeos suacuteshybitamente un cambio brusco de orientacioacuten que permite formular un nuevo enfoque de los derechos de las personas con discapacidad como derechos fundamentales

El cambio pivota sobre la Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oporshytunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal (LIONDAU)

Ya desde la exposicioacuten de motivos dicha Ley extiende de manera extraordinariashymente amplia sus fundamentos constitucionales hasta cobijarse bajo la proteccioacuten de los artiacuteculos 14 (igualdad de oportunidades y no discriminacioacuten) 92 (igualdad material y participacioacuten) y 10 (dignidad de la persona)

En claro contraste con la LISMI de marcado caraacutecter prestacional la LIONDAU va mucho maacutes lejos y ya no persigue la solucioacuten de los problemas personales de la persona con discapacidad (siguiendo el modelo meacutedicorehabilitador histoacuterico) sino que actuacutea directamente sobre los obstaacuteculos y dificultades es decir contra el entorno (modelo social) por considerar que es la sociedad la que tiene que generar las condiciones generales para todos que permitan el pleno disfrute de los derechos fundamentales a todo ciudadano cualquiera que sea su circunstancia personal Ello desemboca en dos nuevas estrategias la estrategia de lucha contra la discriminacioacuten y la de accesibilidad universal

La estrategia de lucha contra la no discriminacioacuten es en este caso la misma que la seguida por otros grupos o minoriacuteas que han luchado histoacutericamente en las uacuteltimas deacutecadas por la igualdad efectiva de sus derechos humanos y fundashymentales mientras que la accesibilidad universal persigue la vida independiente del ciudadano con discapacidad mediante el cumplimiento de esta condicioacuten que se debe cumplir por parte de los entornos productos y servicios para que sean comprensibles y utilizables por todos y especialmente por las personas con disshycapacidad

Frente a la accioacuten positiva que caracterizoacute a la LISMI la LIONDAU persigue la igualdad de oportunidades que es la suma de los factores de la accioacuten positiva la no discriminacioacuten y la accesibilidad universal

Este cambio de perspectiva tiene una enorme relevancia en la configuracioacuten y materializacioacuten de los derechos de las personas con discapacidad El nuevo enfoque conlleva que la cobertura constitucional no se circunscribe uacutenicamente al artiacuteculo 49 sino que como ya se ha dicho se amplia y potencia con base en los artiacuteculos 14 92 y 10 de la CE

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Este nuevo enfoque o cambio de orientacioacuten comporta las siguientes consecuenshycias o efectos juriacutedicos

mdash Los sujetos obligados ya no son solamente los poderes puacuteblicos sino que la obligacioacuten alcanza tambieacuten a los sujetos privados (personas fiacutesicas o juriacutedicas) en los teacuterminos que en cada caso impone la ley

mdash El contenido de las prestaciones y el alcance de las obligaciones no dependen de la discrecionalidad del legislador que ya no podraacute desconocer ni limitar injustificadamente estos derechos puesto que ahora las garantiacuteas se resituacutean en el entorno del artiacuteculo 532 de la Constitucioacuten que obliga a la consideracioacuten y respeto del contenido esencial del derecho

mdash Al contrario de lo que ocurre con el artiacuteculo 49 que soacutelo tiene un caraacutecter de informacioacuten al legislador a la administracioacuten y a la praacutectica judicial el artiacuteculo 14 vincula a todos los poderes puacuteblicos que no pueden desconocerlo y estaacuten sometidos a eacutel posibilitando cualquier vulneracioacuten en tal sentido el acceso a la proteccioacuten constitucional a traveacutes del amparo ordinario y constitucional Ya no estamos ante la proteccioacuten de los derechos especiacuteficos de un colectivo como el de las personas con discapacidad sino ante la proteccioacuten general y extensa en favor de estos ciudadanos para posibilitarles que ejerzan y materialicen el amplio conjunto de derechos fundamentales reconocidos a todo ciudadano

mdash Ademaacutes la proteccioacuten de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de este nuevo enfoque tiene efectos para terceros privados

mdash Este nuevo enfoque extiende y amplifica la proteccioacuten a los derechos de las personas con discapacidad robusteciendo todo tipo de garantiacuteas y especialshymente las jurisdiccionales conducieacutendonos hacia medidas posibles tales como reaccioacuten ante la inactividad del legislador y de las administraciones puacuteblicas la ordenacioacuten de nuevas garantiacuteas frente a cualquier tipo de violacioacuten de estos derechos una participacioacuten maacutes real y efectiva de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad en las poliacuteticas legislativas y administrativas disponibilidad de un cuadro de infracciones y sanciones a traveacutes del proyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros de 13 de Enero de 2006 y actualmente en tramitacioacuten parlamentaria sobre el reacutegimen sancionador de la LIONDAU que permitiraacute la utilizacioacuten de un instrumento coactivo para facilitar el cumplimiento de la ley

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3 ANAacuteLISIS DE LA NUEVA LEGISLACIOacuteN ACTUALIZADA TExTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

31 Antecedentes de la Ley General de derechos de las personas condiscapacidad

La nueva Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social (en adelante LGDPD) ha sido aprobada por el Real Decreto Legisshylativo 12013 de 29 de noviembre publicado en el BOE del diacutea 3 de diciembre de 2013 Su entrada en vigor tuvo lugar el 4 de diciembre de 2013 y desde ese diacutea constituye la norma de cabecera del sector de la discapacidad en Espantildea

Como ya se abordoacute antes el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten (dentro de su Capiacutetulo III del Tiacutetulo I ldquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicardquo) dispone que los ldquopoderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de previsioacuten tratamiento rehabishylitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten la atencioacuten especializada que requieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de los derechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanosrdquo

Desde entonces el desarrollo de los derechos y garantiacuteas baacutesicas de las personas con discapacidad se ha ido plasmando en un variado elenco de normas que han ido consolidando importantes avances en esta materia Precisamente la coexistencia de una serie de normas reguladoras de las distintas vertientes y perspectivas que afectan a este colectivo las personas con discapacidad aprobadas ademaacutes en momentos histoacuterishycos diferentes unido todo ello a la propia evolucioacuten que ha experimentado el concepto de discapacidad y la manera de enfocar los problemas asociados a la misma mdasha nivel internacional y nacionalmdash demandaban un esfuerzo para armonizar el conjunto de la normativa existente en el campo de los derechos de las personas con discapacidad

El Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre da cumplimiento al manshydato contenido en la disposicioacuten final segunda de la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la redaccioacuten dada por la disposicioacuten final quinta de la Ley 122012 de 26 de diciembre de medidas urgentes de liberalizacioacuten del comercio y de determinados servicios que autorizoacute al Gobierno para elaborar y aprobar previa consulta al Consejo Nacional de la Discapacidad un texto refundido en el que se regularicen aclaren y armonicen las siguientes normas

bull La Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de las personas con disshycapacidad

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bull La Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades no discrimishynacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

bull La Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

En relacioacuten con la labor refundidora ha de recordarse que la habilitacioacuten al Gobiershyno para elaborar el texto ahora aprobado no se circunscribiacutea a la mera formulacioacuten de un texto uacutenico sino que incluiacutea la facultad conforme al art 825 de la Constitucioacuten de regularizar aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundicioacuten

Como ha sentildealado el Tribunal Constitucional de los dos supuestos de delegacioacuten legislativa que distingue el artiacuteculo 822 de la Constitucioacuten el de la refundicioacuten de varios textos legales en uno solo (artiacuteculo 825 de la Constitucioacuten) y el supuesto de Ley de bases para la formulacioacuten de un texto articulado (artiacuteculo 824 de la Consshytitucioacuten) este uacuteltimo supone un mayor margen para la actuacioacuten del Gobierno Sin embargo ldquola labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta tambieacuten un contenido innovador sin el cual careceriacutea de sentido la delegacioacuten leshygislativardquo De este modo el texto refundido que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento ldquosupone siempre un juicio de fondo sobre la interpretacioacuten sistemaacutetica de los preceptos refundidos sobre todo en el segundo tipo de refundicioacuten prevista en el art 825 CE es decir el que incluye la facultad ldquode regularizar aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidosrdquo pues ello permite al Gobierno (hellip) la explicitacioacuten de normas complementarias a las que son objeto de la refundicioacuten con e fin de colmar lagunas y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuracioacuten teacutecnica de los textos legales a refundir aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulacioacuten precedente para lograr asiacute que el texto refundido resulte coherente y sistemaacuteticordquo (STC 1662007)

El Real Decreto Legislativo12013 al aprobar la LGDPD realiza aclaraciones y arshymonizaciones de los artiacuteculos de los tres textos refundidos conforme a la Convencioacuten Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad A este respecto hay que tener en cuenta que la Convencioacuten no es una de las tres normas objeto de la refundicioacuten sino que la Ley 262011 de 1 de agosto llevoacute a cabo como el propio tiacutetulo de la norma indica la adaptacioacuten normativa de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con la Discapacidad que ya formaba parte de nuestro ordenamiento juriacutedico desde su entrada en vigor el 3 de mayo de 2008

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Es importante recordar a este respecto que la citada Ley 262011 de adaptacioacuten de la Convencioacuten modifica las Leyes 131982 y 512003 que han sido objeto de refundicioacuten (junto con la Ley 492007) de modo que la Convencioacuten ya habiacutea sido incorporada expresamente a nuestro ordenamiento juriacutedico en la forma descrita con las correspondientes adaptaciones de las leyes que ahora se han refundido en la nueva LGDPD

Con anterioridad a la Ley 262011 el Consejo de Ministros habiacutea aprobado el 30 de marzo de 2010 un Informe sobre las medidas necesarias para la adapshytacioacuten de la legislacioacuten espantildeola a la Convencioacuten En el acuerdo de aprobacioacuten se aclara que ldquohellip Los principios de la Convencioacuten y los derechos que en ella se reconocen no difieren en esencia de los recogidos en nuestra Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad unishyversal de las personas con discapacidad Sin embargo comportan un cambio en el concepto de discapacidad que supone pasar de considerar a la discapacidad como una preocupacioacuten en materia de bienestar social a conceptuala como una cuestioacuten de derechos humanos lo que obliga a modificar el enfoque de nuestra normativa internardquo

La citada Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contiene en su disposicioacuten final segunda la habilitacioacuten al Gobierno para llevar a cabo la tarea refundidora que ha culminado en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social

Asiacute las cosas la LGDPD es un texto completo en el que se incluyen las principales disposiciones de rango legal ordinario que constituyen el reacutegimen de las personas con discapacidad No introduce innovacioacuten legislativa alguna sino que se circunscribe a una tarea de unificacioacuten sistematizacioacuten y armonizacioacuten de normas preexistentes sin alterar la regulacioacuten material que de esas normas resulta Se atiene pues a los liacutemites que impone el artiacuteculo 825 de la Constitucioacuten en el ejercicio de la delegacioacuten legislativa que en este caso se extiende a ldquoregularizar aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidosrdquo

Debemos valorar positivamente la labor refundidora llevada a cabo que consolida en un texto uacutenico las disposiciones legales que hasta el momento han venido regushylando esta materia y posibilita su mejor estructuracioacuten y ordenacioacuten Ello sin duda contribuiraacute a una mayor efectividad del principio de seguridad juriacutedica y permitiraacute incrementar la claridad del bloque normativo del reacutegimen de derechos de las personas con discapacidad eliminando la dispersioacuten normativa existente que siempre dificulta la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas

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Por lo que se refiere a la Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de las personas con discapacidad tambieacuten conocida por sus abreviaturas como LISMI desarrolloacute el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten Espantildeola Se vertebraba en tres ejes fundamentales la sanidad la educacioacuten y la insercioacuten laboral de las personas con discapacidad sentando las bases para la adopcioacuten de poliacuteticas puacuteblicas de discapashycidad y estableciendo un sistema de prestaciones sociales y econoacutemicas asiacute como medidas de integracioacuten ademaacutes del reconocimiento del concepto de dignidad como elemento fundamental para la igualdad de las personas con discapacidad

En segundo lugar la Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunishydades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) reflejoacute una nueva manera de entender el fenoacutemeno de la discapacidad en virtud de la cual se considera que las desventajas que presenta una persona con discapacidad no soacutelo tienen su origen en sus dificultades personales sino tambieacuten y sobre todo en los obstaacuteculos y condiciones limitativas impuestas por la propia sociedad

Sobre los principios de no discriminacioacuten accioacuten positiva y accesibilidad universal se configuran en la LIONDAU un conjunto de disposiciones que persiguen con nueshyvas medidas (contra la discriminacioacuten de accioacuten positiva de fomento y de defensa) el objetivo de garantizar y reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la igualdad de oportunidades en todos los aacutembitos de la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social

Por uacuteltimo la Ley 492007 de 26 de diciembre por la que se establece el reacuteshygimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad vino a dar cumplimiento a lo previsto en la disposicioacuten final undeacutecima de la LIONDAU En efecto la regulacioacuten de las condiciones baacutesicas de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal permite comprobar progresivamente en el tiempo el grado de cumplimiento y eficacia en el disfrute de los derechos por parte de las personas con discapacidad En atencioacuten a ello la citada disposicioacuten final undeacutecima establecioacute que el Gobierno en el plazo de dos antildeos desde la entrada en vigor de la LIONDAU remitiriacutea a las Cortes un proyecto de ley que establezca el reacutegimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades y no discriminacioacuten de las personas con discapacidad

Tal previsioacuten se fundamenta en los principios de legalidad y tipicidad en virtud de los cuales los liacutemites de la actividad sancionadora de las Administraciones Puacuteblicas deben estar fijados por Ley de conformidad con el artiacuteculo 25 de la Constitucioacuten que exige la reserva de ley en materia sancionadora un rango necesario de las normas

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que tipifican las conductas iliacutecitas y que regulan las sanciones correspondientes con el fin de respetar y hacer respetar las garantiacuteas de la ciudadaniacutea en un Estado social y democraacutetico de Derecho La Ley 492007 dio cumplimiento al mandato legal teniendo en cuenta las exigencias constitucionales mencionadas y tomando en consideracioacuten lo establecido por las disposiciones comunitarias que exigen a los Estados miembros de la Unioacuten Europea la adopcioacuten de las normas necesarias para aplicar sanciones en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales

32 Contenido de la LGdPd

Examinamos a continuacioacuten la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social siguiendo los cuatro Tiacutetulos en que se estrucshytura su articulado

A Tiacutetulo preliminar Disposiciones generales

B Derechos y obligaciones

C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discrishyminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

D La parte final de la LGDPD


El Tiacutetulo Preliminar bajo la ruacutebrica ldquoDisposiciones generalesrdquo se divide en tres Capiacutetulos

Sentildealemos en primer lugar que este Tiacutetulo Preliminar constituye uno de los mejores aciertos del texto refundido de la nueva ley

Ademaacutes de delimitar el objeto de la ley (art 1) incluye una importante lista de conceptos legalmente definidos (art 2) que se utilizaraacuten a lo largo de su articulado evitando asiacute reiteraciones (son los conceptos legales de discapacidad igualdad de oportunidades discriminacioacuten directa e indirecta o por asociacioacuten acoso medidas de accioacuten positiva vida independiente normalizacioacuten inclusioacuten social accesibilidad universal disentildeo universal o disentildeo para todas las personas ajustes razonables diaacutelogo civil y transversalidad de las poliacuteticas en materia de discapacidad)

El Tiacutetulo preliminar contiene tambieacuten los principios rectores de la propia ley (art 3) sus aacutembitos de aplicacioacuten subjetivo y objetivo (arts 4 y 5) y la proclamacioacuten del resshy

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peto a la autonomiacutea de las personas con discapacidad (art 6) con especial hincapieacute en este caso a la maacutes completa libertad para la adecuada toma de decisiones con lo que la informacioacuten y el consentimiento se tornan esenciales

En el Capiacutetulo I se recoge el objeto de la ley (artiacuteculo 1) una serie de definiciones de conceptos fundamentales (artiacuteculo 2) y los principios de la propia ley (artiacuteculo 3)

El artiacuteculo 1 es praacutecticamente una reproduccioacuten de los preceptos de las normas objeto de refundicioacuten En concreto el apartado 1 del artiacuteculo 1 se corresponde con el artiacuteculo 1 de la LIONDAU y el apartado 2 del artiacuteculo 1 de la ley es una reproshyduccioacuten del artiacuteculo 1 de la Ley 492007

El artiacuteculo 2 del texto refundido integra una serie de definiciones Los conceptos que ahora aparecen agrupados en un mismo precepto estaban ya definidos en distintos artiacuteculos de la LIONDAU excepto tres la ldquodiscapacidadrdquo la ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo y la ldquoinclusioacuten socialrdquo

Conviene recordar a este respecto que la exposicioacuten de motivos de la LIONDAU justificaba la necesidad de su promulgacioacuten en dos razones principales en primer lugar la persistencia en la sociedad de desigualdades y en segundo lugar los cambios operados en la manera de entender la discapacidad Tambieacuten la Convenshycioacuten objeto de adaptacioacuten por la Ley 262011 en su preaacutembulo reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona ya que resulta de la interaccioacuten entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones

Esta idea de la discapacidad aceptada internacionalmente es la que se ha venido incorporando a nuestro ordenamiento juriacutedico inspirada por el artiacuteculo 1 de la Conshyvencioacuten y ahora se hace maacutes expresa en el artiacuteculo 2 de la LGDPD que dice asiacute

ldquoDiscapacidad es una situacioacuten que resulta de la interaccioacuten entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que lishymiten o impidan su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demaacutesrdquo

La delegacioacuten legislativa contenida en la autorizacioacuten al ejecutivo para refundir los textos legales no permite introducir innovaciones en el ordenamiento juriacutedico pero siacute llevar a cabo una aclaracioacuten suficiente del sentido a veces poco preciso de las normas refundidas que facilita el mejor encaje de las mismas con otras que les afectan tambieacuten objeto de la delegacioacuten legislativa

Asiacute lo ha admitido el Tribunal Constitucional (STC 1662007 de 4 de julio de 2007) sentildealando que la facultad de aclarar regularizar y armonizar unida a la de

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refundir ldquopermite la explicitacioacuten de normas complementarias a las que son objeto de refundicioacuten con el fin de colmar lagunas y en todo caso habilita para llevar a cabo una depuracioacuten teacutecnica de los textos legales a refundir aclarando y armonizanshydo preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulacioacuten precedente para lograr asiacute que el texto refundido resulte coherente y sistemaacuteticordquo

Por ello aunque el concepto de ldquodiscapacidadrdquo no se recoge expresamente en ninguno de los textos refundidos sino que como se ha indicado se encuentra en el artiacuteculo 1 de la Convencioacuten es muy positiva su inclusioacuten en la LGDPD

Ya en el propio Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 que aproboacute el Informe sobre las medidas necesarias para la adaptacioacuten de la legisshylacioacuten espantildeola a la Convencioacuten de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad se aclara que (hellip) ldquoLos principios de la Convencioacuten y los dereshychos que en ella se reconocen no difieren en esencia de los recogidos en nuestra LIONDAU (norma que ahora se refunde) Sin embargo comportan un cambio en el concepto de discapacidad que supone pasar de considerar a la discapacidad como una preocupacioacuten en materia de bienestar social a conceptuara como una cuestioacuten de derechos humanos lo que obliga a modificar el enfoque de nuestra normativa internardquo

Lo mismo puede decirse respecto del concepto de ldquoinclusioacuten socialrdquo pues a partir de la propia evolucioacuten del concepto de discapacidad era necesaria una actualizashycioacuten del concepto de integracioacuten social reflejado en la LISMI por el maacutes adecuado de ldquoinclusioacuten socialrdquo que va maacutes allaacute de las estrategias de normalizacioacuten hacia el pleno disfrute del derecho a vivir de forma independiente y participar en todos los asuntos de la comunidad

Otra novedad importante es el concepto de ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo que existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discrishyminatorio debido a su relacioacuten con otra por motivo o por razoacuten de discapacidad

Este concepto viene siendo habitualmente empleado (con distinta terminologiacutea ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo ldquodiscriminacioacuten por vinculacioacutenrdquo hellip) sobre todo a partir de la Sentencia de 17 de julio de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en el asunto C-30306 Coleman v Atridge donde se reconoce la existencia de este tipo de discriminacioacuten

El artiacuteculo 3 de la LGDPD mdashque contiene los principios de la propia leymdash es una reproduccioacuten del artiacuteculo 3 de la Convencioacuten Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad incorporando principios que no estaban incluidos en ninguna de las normas que se refunden Es positivo que la nueva ley de cabecera

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del sector de la discapacidad explicite sus principios rectores con el fin de dar coshyherencia y sistematicidad al texto refundido Son los siguientes

ldquoa) El respeto de la dignidad inherente la autonomiacutea individual incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas

b) La vida independiente

c) La no discriminacioacuten

d) El respeto por la diferencia y la aceptacioacuten de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicioacuten humanas

e) La igualdad de oportunidades

f) La igualdad entre mujeres y hombres

g) La normalizacioacuten

h) La accesibilidad universal

i) Disentildeo universal o disentildeo para todas las personas

j) La participacioacuten e inclusioacuten plenas y efectivas en la sociedad

k) El diaacutelogo civil

l) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad y en especial de las nintildeas y los nintildeos con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad

m) La transversalidad de las poliacuteticas en materia de discapacidadrdquo

En el Capiacutetulo II del Tiacutetulo Preliminar se concretan los aacutembitos subjetivo (artiacutecushylo 4) y material (artiacuteculo 5) de la Ley esto es se determina quieacutenes son titulares de los derechos que la Ley garantiza asiacute como el reconocimiento de situaciones asimiladas

El artiacuteculo 4 de la LGDPD refunde los artiacuteculos 4 y 7 de la LIONDAU y de la LISMI respectivamente Y el artiacuteculo 5 (aacutembito de aplicacioacuten en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal) es praacutecticamente una reproduccioacuten del artiacuteculo 3 de la LIONDAU aunque se antildeade expresamente en la letra h) el aacutembito del empleo

Es positivo que se explicite que el empleo es un aacutembito en el que tambieacuten se aplica la igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal Por otra parte y respetando los liacutemites del mandato de refundicioacuten se conserva la claacuteusula

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de supletoriedad en el aacutembito del empleo que recogiacutea el artiacuteculo 3 de la LIONDAU y que ahora se ubica en el artiacuteculo 643 del texto refundido que dice asiacute

ldquo3 Las garantiacuteas del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad previstas en este tiacutetulo tendraacuten caraacutecter supletorio respecto a lo previsto en la legislacioacuten laboralrdquo

El Capiacutetulo III consta de un solo precepto el artiacuteculo 6 que afirma el respeto a la autonomiacutea de las personas con discapacidad como pieza fundamental para el ejercicio de sus derechos Hay que sentildealar que el principio de libertad en la toma de decisiones es un principio que estaacute recogido en la LIONDAU (artiacuteculo 2a) y que se inserta en el principio de vida independiente (ldquola situacioacuten en la que la persona con discapacidad ejerce el poder de decisioacuten sobre su propia existenciahelliprdquo)

El contenido del citado artiacuteculo 6 va maacutes allaacute de lo previsto en el artiacuteculo 2a) de la LIONDAU lo cual es loacutegico y positivo de acuerdo con la importancia que en las normas objeto de refundicioacuten se otorga a este principio de autonomiacutea e indeshypendencia individual de las personas con discapacidad incluida la libertad de tomar sus propias decisiones Se trata de un principio que informa todos los derechos que se regulan en la propia LGDPD conllevando la obligacioacuten de adoptar medidas de accesibilidad en la informacioacuten a las personas con discapacidad mediante los apoyos pertinentes

Recordemos que la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten como garantiacutea del respeto a la autonomiacutea de las personas con discapashycidad modificoacute diversas leyes incluyendo la regulacioacuten del derecho a la informacioacuten en formatos adecuados que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad asiacute como el sistema de apoyos para la prestacioacuten del consentimienshyto (Ley 301977 de 27 de octubre sobre extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de profesiones sanitarias etc)


El Tiacutetulo I se abre con una declaracioacuten general ldquoLas personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demaacutes ciudadanos conforme a nuestro ordeshynamiento juriacutedicordquo (artiacuteculo 71) Seguidamente se hace referencia a la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en cuanto que promoveraacuten las medidas necesarias para hacer efectivo este derecho a la igualdad y se refuerza la consideracioacuten especial de la discriminacioacuten muacuteltiple para garantizar los derechos de quienes pueden estar en esta

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situacioacuten de especial vulnerabilidad protegieacutendose de manera singularmente intensa a las nintildeas nintildeos y mujeres con discapacidad mayores con discapacidad mujeres con discapacidad viacutectimas de violencia de geacutenero personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minoriacuteas

Este precepto es acorde con lo dispuesto en los artiacuteculos 4 (obligaciones geneshyrales) 5 (igualdad y no discriminacioacuten) y 16 (que se refiere expresamente al geacutenero y a la edad como factores de discriminacioacuten muacuteltiple) de la Convencioacuten

Ademaacutes el contenido de este artiacuteculo 7 de la LGDPD se basa en lo previsto en los artiacuteculos 1 y 5 de la LIONDAU y 1 y 3 de la LISMI por lo que se ajusta a la autorizacioacuten de refundicioacuten concedida Sentildealemos que este artiacuteculo tambieacuten es coherente con el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten su apartado segundo es coherente con el 92 de la Constitucioacuten y los apartados 3 y 4 son coherentes con el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten

Este Tiacutetulo I tras el comentado artiacuteculo 7 se divide en nueve capiacutetulos El Capiacuteshytulo I contiene la regulacioacuten del Sistema Especial de Prestaciones Sociales y Ecoshynoacutemicas de la LISMI a cuyo acceso o pervivencia en su percepcioacuten tienen derecho aquellas personas que reuacutenan los requisitos establecidos y que se complementa con el contenido de la disposicioacuten transitoria uacutenica Los Capiacutetulos II a VIII regulan el derecho a la proteccioacuten de la salud a la atencioacuten integral a la educacioacuten a la vida independiente al trabajo a la proteccioacuten social y el derecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicos Finalmente el Capiacutetulo Ix establece las obligaciones de los poderes puacuteblicos para garantizar la efectividad de los derechos

El Capiacutetulo I (ldquoSistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas para las personas con discapacidadrdquo) integrado por los artiacuteculos 8 y 9 del texto legal mantiene la accioacuten protectora del sistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas que establecioacute la LISMI (Tiacutetulo V) si bien en el artiacuteculo 8 no se ha incorporado el subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y el subsidio por ayuda de tercera persona lo que es adecuado por haber sido suprimidos por la disposhysicioacuten transitoria undeacutecima del Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social No obstante se recoge expresamente en la Disposicioacuten transitoria uacutenica de la LGDPD que las personas beneficiarias siguen manteniendo el derecho a la percepcioacuten del correspondiente subsidio que teniacutean conforme a la LISMI siempre que continuacuteen reuniendo los requisitos exigidos para su concesioacuten y no opten por percibir la prestacioacuten no contributiva de la Seguridad Social o asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo sin alterarse en modo alguno el reacutegimen juriacutedico vigente actualmente

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En el artiacuteculo 9 de la LGDPD se recoge la regulacioacuten sobre la asistencia sanitaria y farmaceacuteutica del sistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas previsto en la LISMI (artiacuteculo 102)

El Capiacutetulo II relativo al ldquoDerecho a la proteccioacuten de la saludrdquo se inicia con el reconocimiento del derecho a la proteccioacuten de la salud (artiacuteculo 10) Su contenido es coincidente con los artiacuteculos 3 y 4 de la LISMI En concreto en el apartado 1 del artiacuteculo 10 se recoge el derecho a la proteccioacuten de la salud que se reconoce en el artiacuteculo 3 de la LISMI artiacuteculo que establece como obligacioacuten del Estado la prevencioacuten los cuidados meacutedicos y psicoloacutegicos y la rehabilitacioacuten adecuada La salud sexual y reproductiva se encuadra en el derecho a los servicios que tienden a prevenir la aparicioacuten de la discapacidad conforme al artiacuteculo 73 de la LISMI y de forma maacutes especiacutefica y expresa en el artiacuteculo 93 de la LISMI Ademaacutes la salud sexual y reproductiva estaacute igualmente recogida de forma expresa en el artiacuteculo 25 a) de la Convencioacuten

El apartado 2 en lo que se refiere a la actuacioacuten de los ldquosujetos privadosrdquo tiene su fundamento en el artiacuteculo 42 de la LISMI Hay que sentildealar ademaacutes que dentro de las funciones de regularizacioacuten se incluye una remisioacuten a la legislacioacuten sanitaria vigente como marco normativo de aplicacioacuten a las actuaciones de las Administrashyciones Puacuteblicas y sujetos privados Respecto del apartado 3 la LISMI reconoce la necesidad de llevar a cabo acciones de ordenacioacuten y coordinacioacuten en el campo de la salud puacuteblica y de los servicios sociales en los artiacuteculos 8 y 9

En materia de prevencioacuten de la discapacidad conforme a dichos artiacuteculos deben fijarse principios y normas de coordinacioacuten de las distintas actuaciones puacuteblicas que el artiacuteculo 8 configura como obligaciones del Estado ldquoen el campo de la salud puacuteblica y de los servicios socialesrdquo Por otra parte las obligaciones reconocidas en el artiacuteculo 3 de la LISMI presuponen necesariamente una coordinacioacuten entre los servicios sanitarios y los de caraacutecter social El inciso final de este apartado responde exclusivamente al principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (en este caso del derecho a la proteccioacuten de la salud)

Dentro de ese Capiacutetulo II en el artiacuteculo 11 relativo a la regulacioacuten de la prevenshycioacuten se sustituye el teacutermino ldquoprevencioacuten de minusvaliacuteasrdquo del artiacuteculo 8 de la LISMI y se hace referencia ahora a ldquoprevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacidadesrdquo

Este concepto de ldquoprevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacishydadesrdquo aparece en diversos preceptos de la LGDPD (ademaacutes del artiacuteculo 9 en los artiacuteculos 4 50 51 o disposicioacuten adicional sexta)

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Los artiacuteculos 8 y 91 de la LISMI se refunden en el artiacuteculo 11 de la nueva ley Por otra parte la disposicioacuten adicional sexta de la LGDPD reproduce el apartado 2 del artiacuteculo 9 de la LISMI y sentildeala lo siguiente

ldquoSin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las demaacutes admishynistraciones puacuteblicas el Gobierno en el aacutembito de sus respectivas competencias elaboraraacute cuatrienalmente un plan nacional de prevencioacuten de deficiencias y de inshytensificacioacuten de discapacidades en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 11 El plan se presentaraacute a las Cortes Generales para su conocimiento y se les informaraacute anualmente de su desarrollo y grado de cumplimientordquo

En el apartado 2 de este art 11 se hace una remisioacuten oportuna al artiacuteculo 21 de la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia

(ldquohellip el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Depenshydencia acordaraacute criterios recomendaciones y condiciones miacutenimas que deberiacutean cumplir los Planes de Prevencioacuten de las Situaciones de Dependencia que elaboren las Comunidades Autoacutenomas con especial consideracioacuten de los riesgos y actuaciones para las personas mayoresrdquo)

Por ello las administraciones puacuteblicas deberaacuten tenerlo en cuenta cuando promueshyvan planes de prevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacidades

El artiacuteculo 12 relativo a los equipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacishydad coincide praacutecticamente con lo previsto en el artiacuteculo 10 de la LISMI Se advierten algunas modificaciones como el empleo de la denominacioacuten geneacuterica de ldquoequipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacidadrdquo o ldquoequipos multiprofesionales de calificacioacuten y reconocimiento del grado de discapacidadrdquo para designar a los oacuterganos encargados de valorar y calificar las situaciones de discapacidad para su reconocishymiento oficial por el oacutergano administrativo competente siendo coherente con el resto de legislacioacuten en concreto con los regulados por el Real Decreto 19711999 de 23 de diciembre de procedimiento para el reconocimiento declaracioacuten y calificacioacuten del grado de discapacidad

Tambieacuten se observan algunos cambios en el reacutegimen de funciones de los equishypos multiprofesionales de calificacioacuten y reconocimiento del grado de discapacidad en concreto al momento de emitir el dictamen teacutecnico mdashya previsto en la LISMImdash donde se antildeade ahora que se tendraacuten en cuenta no solo deficiencias limitaciones y barreras sino tambieacuten capacidades y habilidades lo que estaacute conectado con lo sentildealado por la Convencioacuten Internacional

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En cuanto al Capiacutetulo III relativo a la ldquoatencioacuten integralrdquo el artiacuteculo13 de la LGDPDreproduce praacutecticamente el contenido del artiacuteculo 18 de la LISMI Uacutenicamente se susshytituye el concepto de rehabilitacioacuten utilizado por la LISMI por el de ldquoatencioacuten integralrdquo lo que es maacutes adecuado a la nueva terminologiacutea empleada por la propia Convencioacuten

Tambieacuten son objeto de revisioacuten terminoloacutegica los programas que pueden comprenshyder la atencioacuten integral (1) Habilitacioacuten o rehabilitacioacuten meacutedico-funcional en lugar de rehabilitacioacuten meacutedico-funcional en liacutenea con lo previsto en la Convencioacuten (2) Atencioacuten tratamiento y orientacioacuten psicoloacutegica en vez de tratamiento y orientacioacuten psicoloacutegica (3) Educacioacuten sin hacer la antigua distincioacuten entre educacioacuten general y especial (4) Apoyo para la actividad profesional en lugar de recuperacioacuten profesional

Estos programas de atencioacuten integral que se enumeran en el artiacuteculo 132 se desarrollan seguidamente en los artiacuteculos 14 a 17 respetando el contenido sustancial de los artiacuteculos 18 a 22 y 32 a 35 de la LISMI (en particular el artiacuteculo 13 de la LGDPD se corresponde con el contenido de los artiacuteculos 18 193 y 21 de la LISMI el artiacuteculo 14 con el contenido de los artiacuteculos 191 y 2 y 20 de la LISMI y el arshytiacuteculo 15 con el del artiacuteculo 22 de la LISMI Por otra parte los distintos apartados del artiacuteculo 17 de la nueva ley se corresponden con lo previsto en los artiacuteculos 322 33 34 y 351 de la LISMI)

El Capiacutetulo Iv (artiacuteculos 18 a 21) se refiere al derecho a la educacioacuten dentro del marco de la Ley Orgaacutenica 22006 de 3 de mayo de Educacioacuten reconociendo una ldquoeducacioacuten inclusiva de calidad y gratuitardquo para las personas con discapacidad La escolarizacioacuten de este alumnado se llevaraacute a cabo en centros ordinarios corresponshydiendo a las administraciones puacuteblicas educativas asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos ldquoprestando atencioacuten a la diversidad de necesidades educativas del alumnado con discapacidad mediante la regulacioacuten de apoyos y ajustes razonablesrdquo y soacutelo cuando excepcionalmente sus necesidades no puedan ser atendidas se llevaraacute a cabo la escolarizacioacuten en centros de educacioacuten especial o unidades sustitutorias que se restringe a supuestos de excepcionalidad en los que se tomaraacute en consideracioacuten la voluntad de los padres o tutores

En definitiva este Capiacutetulo IV (Derecho a la educacioacuten) aclara armoniza y regula los artiacuteculos de la LISMI no ldquodesplazadosrdquo o derogados por la legislacioacuten en materia de educacioacuten tomando como referencia a efectos de principios directrices y termishynologiacutea el artiacuteculo 24 de la Convencioacuten Se mantiene la gratuidad en la ensentildeanza en la etapa educativa tal y como viene recogida en el artiacuteculo 30 de la LISMI

En cuanto al artiacuteculo 21 (ldquoValoracioacuten de las necesidades educativasrdquo) hay que recordar que el artiacuteculo 121 de la LGDPD regula de forma geneacuterica la figura de los equipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacidad conforme a lo previsto

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con caraacutecter general en el artiacuteculo 101 de la LISMI Este artiacuteculo 21 se refiere adeshycuadamente a los ldquoservicios de orientacioacuten educativardquo que es la denominacioacuten que reciben estos equipos multiprofesionales en el aacutembito educativo

La nueva LGDPD dedica el Capiacutetulo v del Tiacutetulo I a la regulacioacuten del ldquoderecho a vivir de forma independienterdquo y a participar plenamente en todos los aspectos de la vida para lo cual los poderes puacuteblicos tienen que adoptar aquellas medidas necesarias para asegurar la accesibilidad universal El Capiacutetulo se divide en dos Secciones La Seccioacuten 1ordf se ocupa de las condiciones de accesibilidad que deben reunir los aacutembitos enumerados en el artiacuteculo 5 para garantizar unos mismos niveles de igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos con discapacidad Esta Seccioacuten 1ordf se corresponde con la LIONDAU en particular con sus artiacuteculos 10 (plenamente coincidente con el artiacuteculo 23 LGDPD) y 10 bis (coincidente con el artiacuteculo 28 LGshyDPD) asiacute como con las disposiciones finales quinta sexta seacuteptima octava y novena tambieacuten de la LIONDAU

Las condiciones en el aacutembito del empleo se regulan en el artiacuteculo 40 de la nueva ley coincidente con el artiacuteculo 37 bis de la LISMI incorporado por la Ley 622003 de 30 de diciembre para transponer el contenido de la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten

Sentildealemos que las condiciones de accesibilidad a que se refiere esta Seccioacuten 1ordf tienen ya su correspondiente desarrollo reglamentario mediante los siguientes reales decretos

1) Real Decreto 3662007 de 16 de marzo por el que se establecen las condishyciones de accesibilidad y no discriminacioacuten de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administracioacuten General del Estado

2) Real Decreto 5052007 de 20 de abril por el que se aprueban las condicioshynes baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten de las personas con discashypacidad para el acceso y utilizacioacuten de los espacios puacuteblicos urbanizados y edificaciones

3) Real Decreto 14942007 de 12 de noviembre por el que se aprueba el reshyglamento sobre las condiciones baacutesicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologiacuteas productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten social

4) Real Decreto 15442007 de 23 de noviembre por el que se regulan las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten para el acceso y utilizacioacuten de los modos de transporte para personas con discapacidad

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En esta Seccioacuten 1ordf se incorporan otras condiciones de accesibilidad como por ejemplo la referencia a la normativa teacutecnica de edificacioacuten que se contiene en el artiacuteculo 26 coincidente con el artiacuteculo 54 de la LISMI y que estaacute en concordancia con las previsiones recogidas en el Coacutedigo Teacutecnico de Edificacioacuten

Aquiacute es importante el tratamiento que se ha dado a los plazos Por ejemplo la disposicioacuten final seacuteptima de la LIONDAU mdashque regulaba las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten para el acceso y utilizacioacuten de las tecnologiacuteas productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten socialmdash disponiacutea lo siguiente

ldquoEn el plazo de dos antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno deshyberaacute realizar los estudios integrales sobre la accesibilidad a dichos bienes o servicios que se consideren maacutes relevantes desde el punto de vista de la no discriminacioacuten y accesibilidad universalrdquo

Esta disposicioacuten ha sido incorporada literalmente al artiacuteculo 242 de la LGDPD que regula las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en el aacutembito de los productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten social

Este mismo plazo de dos antildeos para la realizacioacuten de estudios integrales se ha fijado en los aacutembitos de espacios puacuteblicos urbanizados y edificaciones medios de transporte relaciones con las administraciones puacuteblicas y bienes y servicios a disshyposicioacuten del puacuteblico

En este mismo sentido del tratamiento de los plazos que hace la LGDPD sentildealareshymos la disposicioacuten final quinta de la LIONDAU mdashcondiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en las relaciones con las Administraciones puacuteblicasmdash sentildealaba que las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten seriacutean obligatorias seguacuten el calendario siguiente (1) ldquoEn el plazo de tres a cinco antildeos desde la enshytrada en vigor de esta Ley todos los entornos productos y servicios nuevos seraacuten accesibles y toda disposicioacuten criterio o praacutectica administrativa discriminatoria seraacute corregidardquo(2) ldquoEn el plazo de doce a catorce antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley todos los entornos productos y servicios existentes y toda disposicioacuten criterio o praacutectica cumpliraacuten las exigencias de accesibilidad y no discriminacioacutenrdquo

En la LIONDAU las siguientes Disposiciones finales sexta seacuteptima octava y noveshyna contemplaban los plazos maacuteximos para la efectividad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en los demaacutes aacutembitos de aplicacioacuten En la LGDPD se han refundido en su Disposicioacuten adicional tercera todos los supuestos y plazos maacutexishymos de exigibilidad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten

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La Seccioacuten 2ordf recoge una serie de medidas de accioacuten positiva dirigidas a apoyar el ejercicio del derecho a la vida independiente Todas ellas estaban ya contempladas en la LISMI Se tratan del subsidio de movilidad y compensacioacuten por gastos de transshyporte que forma parte de la vigente accioacuten protectora del sistema de prestaciones sociales y econoacutemicas (artiacuteculo 12 de la LISMI) y aquellos otros aspectos de la atenshycioacuten de las personas con discapacidad que la LISMI recogiacutea en una seccioacuten referida a movilidad y barreras arquitectoacutenicas (Tiacutetulo Ix Seccioacuten 1ordf) medidas para facilitar el estacionamiento de vehiacuteculos reserva de viviendas el concepto de rehabilitacioacuten de vivienda u otras medidas puacuteblicas de accesibilidad (artiacuteculos 55 y 56 de la LISMI)

El artiacuteculo 30 indica que los Ayuntamientos adoptaraacuten las medidas adecuadas para facilitar el estacionamiento de los vehiacuteculos automoacuteviles pertenecientes a pershysonas con problemas graves de movilidad por razoacuten de su discapacidad Se sigue literalmente al artiacuteculo 60 de la LISMI exigiendo que se trate de ldquoproblemas gravesrdquo cuando quizaacute hubiera sido mejor referirse simplemente a ldquoproblemas de movilidad por razoacuten de discapacidadrdquo

Otro de los derechos que se regulan en el Tiacutetulo I es el derecho al trabajo de las personas con discapacidad que se encuentra en el Capiacutetulo vI (artiacuteculos 35 a 47 de la nueva ley) y se estructura en cuatro Secciones (1) la primera recoge las disposiciones generales (2) la segunda una serie de medidas de accioacuten positiva en el empleo ordinario (3) la tercera se dedica al empleo protegido y (4) la cuarta recoge el empleo autoacutenomo

En la Seccioacuten primera se establecen las garantiacuteas para el ejercicio del derecho del trabajo en condiciones de igualdad de trato y no discriminacioacuten recogidas ya en los artiacuteculos 37 y siguientes de la LISMI tras su modificacioacuten por la Ley 622003 de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y de orden social A traveacutes de esta uacuteltima como ya se ha indicado maacutes arriba se transpuso al ordenamiento juriacutedico espantildeol la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten En liacutenea con lo previsto en la citada Directiva cabe resaltar dos cuestiones

bull El reconocimiento expreso en el artiacuteculo 356 de la LGDPD de la consideracioacuten de la conducta de acoso por razoacuten de discapacidad en los teacuterminos definidos en la propia Ley como acto discriminatorio en todo caso

bull La importante aclaracioacuten que se hace en el artiacuteculo 357 de que toda orden de discriminar a personas por motivo o por razoacuten de su discapacidad constituye una accioacuten discriminatoria

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El artiacuteculo 35 reproduce praacutecticamente lo sentildealado en los artiacuteculos 37 y siguientes de la LISMI y antildeade la aplicacioacuten en el aacutembito laboral de los conceptos de discrishyminacioacuten directa y discriminacioacuten indirecta

El artiacuteculo 36 recoge el principio de igualdad de trato en el empleo en similares teacuterminos al formulado en el artiacuteculo 37 de la LISMI pero regularizando su definicioacuten conforme al aacutembito de la Directiva 200078CE

Por otro lado el artiacuteculo 37 de la LGDPD mdashtipos de empleo de las personas con discapacidadmdash comienza sentildealando cuaacutel es la finalidad de la poliacutetica de empleo integrando el artiacuteculo 37 de la LISMI y ajustaacutendolo a la redaccioacuten del artiacuteculo 271 de la Convencioacuten Internacional

Seguidamente el apartado 2 de este artiacuteculo 37 define los tipos de empleo a traveacutes de los cuales las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo de acuerdo con la normativa vigente sobre empleo de personas con discapacidad

Esta clasificacioacuten de los tipos de empleo que no responde a ninguacuten precepto de las normas objeto de refundicioacuten sino que tiene una naturaleza declarativa entra dentro de la funcioacuten armonizadora con el propoacutesito de ordenar los tipos de empleo que en la LISMI estaacute actualmente mezclados (empleo ordinario en los artiacuteculos 37 y 38 empleo protegido en los artiacuteculos 41 y siguientes y empleo autoacutenomo en el artiacuteculo 384)

El artiacuteculo 38 de la LGDPD se corresponde con el artiacuteculo 39 de la LISMI si bien regulariza y armoniza su contenido sustituyendo baacutesicamente la denominacioacuten de las Oficinas de Empleo del INE por ldquoservicios puacuteblicos de empleordquo (ademaacutes de incorporar la figura de las agencias de colocacioacuten conforme a lo previsto en la Ley 352010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo)

En cuanto a las ayudas para favorecer la inclusioacuten laboral de las personas con discapacidad (artiacuteculo 39 de la nueva ley) se reproduce el artiacuteculo 384 de la LISMI La uacutenica diferencia es la inclusioacuten del uacuteltimo inciso relativo a las ldquoentidades de la economiacutea socialrdquo junto a las cooperativas lo cual procede tras la aprobacioacuten de la Ley 52011 de 29 de marzo de Economiacutea Social

En la Seccioacuten segunda se recogen las medidas de accioacuten positiva en el ldquoempleo ordinariordquo reproduciendo lo previsto en la LISMI en sus artiacuteculos 37 bis (coincidente con el artiacuteculo 40 de la nueva ley) y 38 (coincidente con el artiacuteculo 42 de la nueva ley) Tan solo el artiacuteculo 41 es descriptivo de lo que son los servicios de empleo con apoyo sin apartarse de la regulacioacuten vigente haciendo una remisioacuten a la regulacioacuten reglamentaria

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La Seccioacuten tercera regula el ldquoempleo protegidordquo en sus artiacuteculos 43 a 47 Estos preceptos reproducen praacutecticamente lo dispuesto en los artiacuteculos 42 a 45 de la LISshyMI Uacutenicamente se incluyen dos artiacuteculos en la LGDPD el 46 (dentro de la Seccioacuten tercera) y 47 (como uacutenico artiacuteculo de la Seccioacuten cuarta) relativos respectivamente al empleo protegido en enclaves laborales y al empleo autoacutenomo Estos dos artiacuteculos mdashque no proceden de las normas refundidasmdash completan el repertorio de tipos de empleo y hacen una remisioacuten a la regulacioacuten de desarrollo refirieacutendose mdashaunque no se citamdash al Real Decreto 2902004 de 20 de febrero por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad y a la Ley 202007 de 11 de julio del Estatuto del trabajo autoacutenomo (artiacuteculo 271) y Ley 52011 de 29 de marzo de Economiacutea Social

El Capiacutetulo vII (ldquoDerecho a la proteccioacuten socialrdquo) tampoco sufre apenas modifishycaciones respecto de la estructura originaria de la LISMI Los artiacuteculos que lo inteshygran 48 a 52 vienen a integrar el contenido de los artiacuteculos 49 a 53 de la LISMI con miacutenimas alteraciones que son acordes con la funcioacuten armonizadora como por ejemplo la ruacutebrica del artiacuteculo 52 de la nueva ley (ldquoCentros ocupacionalesrdquo) frente a la del artiacuteculo 53 de la LISMI (ldquoFinalidad condiciones y creacioacuten y sometimiento de centros ocupacionalesrdquo)

El Capiacutetulo vIII regula el derecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicos y estaacute compuesto por los artiacuteculos 53 a 56 aglutinando las distintas viacuteas de participacioacuten de las personas con discapacidad en los asuntos puacuteblicos Aunque el Capiacutetulo integra en buena medida los artiacuteculos de la LIONDAU en relacioacuten con la participacioacuten de las personas con discapacidad la redaccioacuten se mejora para ajustarse a los derechos de la Convencioacuten como sucede por ejemplo en el caso de los artiacuteculos 53 (ldquoDerecho de participacioacuten en la vida poliacuteticardquo) y 541 (ldquoDerecho de participacioacuten en la vida puacuteblicardquo) de acuerdo con el contenido del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten

Este Capiacutetulo vIII dedica tambieacuten los artiacuteculos 55 y 56 respectivamente al ldquoConshysejo nacional de la discapacidadrdquo y a la ldquoOficina de Atencioacuten a la discapacishydadrdquo oacutergano del Consejo Nacional de la Discapacidad de caraacutecter permanente y especializado incorporando asiacute iacutentegramente el contenido del artiacuteculo 153 de la LIONDAU encargado de promover la igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

Recordemos que la LIONDAU se refiere a una ldquoOficina permanente especializashydardquo (artiacuteculo 153) y asiacute la denominaba tambieacuten el Real Decreto 18552009 de 4 de diciembre por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad en su artiacuteculo 11 La nueva denominacioacuten de ldquoOficina de atencioacuten a la discapacidadrdquo es maacutes indicativa y clarificadora de su funcioacuten En concordancia con este cambio de

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nombre la Disposicioacuten adicional undeacutecima de la nueva ley sentildeala que ldquolas referencias que se hacen en el ordenamiento juriacutedico a la Oficina Permanente Especializada se entenderaacuten realizadas a la Oficina de Atencioacuten a la Discapacidadrdquo

El uacuteltimo de los capiacutetulos del Tiacutetulo I de la LGDPD es el Capiacutetulo Ix relativo a las ldquoObligaciones de los poderes puacuteblicosrdquo y que estaacute dividido en dos secciones La Seccioacuten 1ordf recoge una serie de obligaciones que los poderes puacuteblicos asumen para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en los capiacutetulos anteriores de acuerdo con lo previsto en las normas que se refunden Los artiacuteculos 57 y 58 del nueshyvo texto legal se corresponden con los artiacuteculos 3 y 66 de la LISMI respectivamente

Se incluye en este Capiacutetulo la denominada ldquotoma de conciencia socialrdquo (artiacuteculo 59) que supone una incorporacioacuten del artiacuteculo 12 de la LIONDAU en cuanto medishyda de fomento y del artiacuteculo 5 de la LISMI el cual obliga a los poderes puacuteblicos a promover la informacioacuten necesaria ldquopara la completa mentalizacioacuten de la sociedadrdquo especialmente en los aacutembitos escolar y profesional al objeto de que eacutesta en su conjunto colabore al reconocimiento y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad para su total integracioacuten

Por uacuteltimo la Seccioacuten 2ordf del Capiacutetulo Ix se refiere al personal especializado (artiacuteculo 60) a la formacioacuten del personal (artiacuteculo 61) y al voluntariado (artiacuteculo 62) Estos preceptos vienen a incorporar sin apenas cambios los artiacuteculos 62 a 64 de la LISMI con las correspondientes adaptaciones terminoloacutegicas y normativas (por ejemplo la desaparicioacuten de la ldquoorientacioacuten de los obligados a la prestacioacuten civil sustitutoria del servicio militar a la atencioacuten a los minusvaacutelidosrdquo a que se refiere la ruacutebrica del artiacuteculo 64 de la LISMI

El Tiacutetulo II de la LGDPD lleva por ruacutebrica ldquoIgualdad de oportunidades y no disshycriminacioacutenrdquo y estaacute integrado por los artiacuteculos 63 a 77 agrupados en dos Capiacutetulos que configuran el conjunto de medidas que garantizan el derecho a la igualdad de oportunidades y la no discriminacioacuten

el Capiacutetulo I se corresponde baacutesicamente con el Capiacutetulo II de la LIONDAU En eacutel se fija queacute se entiende por vulneracioacuten del derecho de igualdad de oportunidades y de queacute manera se va a garantizar este derecho a traveacutes de medidas contra la discriminacioacuten y medidas de accioacuten positiva cuyo contenido se establece ademaacutes en el artiacuteculo 642 de la nueva ley Conforme a lo previsto en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 12 de la LIONDAU se aclara que las medidas de defensa de arbitraje y de caraacutecter judicial contempladas en la ley seraacuten de aplicacioacuten con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situacioacuten de discapacidad o de su transitoshyriedad de acuerdo con la definicioacuten de personas con discapacidad de la Convencioacuten

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El artiacuteculo 643 recoge la claacuteusula de supletoriedad de este Tiacutetulo II de la LGDPD respecto a la normativa laboral en coherencia con lo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 3 de la LIONDAU

Por otro lado a las ldquomedidas de fomento y defensardquo se refiere el Capiacutetulo II con una estructura anaacuteloga a la que presenta la LIONDAU esto es un artiacuteculo comuacuten y dos secciones la primera dedicada a las medidas de fomento y la segunda a las medidas de defensa

Por lo que respecta en primer lugar a las medidas de fomento (Seccioacuten 1ordf) existe alguna diferencia respecto de la regulacioacuten vigente de la LIONDAU

Por un lado las medidas de sensibilizacioacuten y formacioacuten de la LIONDAU se han incluido dentro del artiacuteculo 59 de la nueva ley mdashtoma de conciencia socialmdash como obligaciones de los poderes puacuteblicos

Por otro lado la LGDPD no considera ahora la participacioacuten de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias como una medida de fomento sino que se eleva a la categoriacutea de derecho dentro del ldquoDerecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicosrdquo (artiacuteculo 542) en el Capiacutetulo VIII del Tiacutetulo I Este cambio es relevante y positivo desde todos los puntos de vista

Ademaacutes se consideran ahora medidas de fomento alguno de los principios geshynerales de la LISMI como el apoyo de las Administraciones Puacuteblicas a la iniciativa privada sin aacutenimo de lucro (artiacuteculo 72 de la nueva ley que reproduce iacutentegramente el contenido del artiacuteculo 4 de la LISMI)

Finalmente el artiacuteculo 73 de la LGDPD integra sin apenas cambios la disshyposicioacuten adicional sexta de la LIONDAU relativa al Observatorio Estatal de la Discapacidad en cuanto instrumento teacutecnico de la Administracioacuten General del Estado que se encarga entre otras cosas de la recopilacioacuten sistematizacioacuten actualizacioacuten generacioacuten de informacioacuten y difusioacuten relacionada con el aacutembito dela discapacidad Uacutenicamente se incluye ahora como novedad en el apartado 2 del citado precepto que el informe que habraacute de confeccionar el Observatorio se elaboraraacute ldquode acuerdo con datos estadiacutesticos recopilados con especial atencioacuten al geacutenerordquo

En lo relativo en segundo lugar a las medidas de defensa (Seccioacuten 2ordf artiacuteculos 74 a 77) se integra el contenido del Capiacutetulo III de la LIONDAU con excepcioacuten del uacuteltimo artiacuteculo ldquoConsecuencias del incumplimiento de las prohibicionesrdquo que ahora se incluye en el siguiente Tiacutetulo del texto refundido en el que se regula el reacutegimen de infracciones y sanciones

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C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

El Tiacutetulo III (artiacuteculos 78 a 105) integra en el texto refundido de la LGDPD el reacutegimen de infracciones y sanciones sin que se adviertan apenas cambios respecto de la Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las persoshynas con discapacidad

El Tiacutetulo III estaacute compuesto por dos capiacutetulos el Capiacutetulo I sobre el ldquoReacutegimen comuacuten de infracciones y sancionesrdquo y el Capiacutetulo II sobre ldquoNormas especiacuteficas de aplicacioacuten por la Administracioacuten General del Estadordquo

A su vez el Capiacutetulo I tiene dos artiacuteculos introductorios (78 y 79 sobre ldquoaacutembitordquo y ldquosujetosrdquo respectivamente) y se divide despueacutes en tres Secciones (1) Infracciones (2) Sanciones y (3) Garantiacuteas del reacutegimen sancionador Y el Capiacutetulo II abarca desde los artiacuteculos 94 al 105 donde tambieacuten el artiacuteculo 94 es introductorio y a continuacioacuten se divide tambieacuten en tres Secciones (1) infracciones y Sanciones (2) Procedimientosancionador y (3) Oacuterganos competentes

Los artiacuteculos 79 80 y 81 de la nueva ley coinciden respectivamente con los artiacuteshyculos 8 2 y 3 de la Ley 492007 El artiacuteculo 82 atiende a los plazos de prescripcioacuten de las infracciones al igual que el artiacuteculo 12 de la Ley 492007 No se modifican los plazos de prescripcioacuten por lo cual las infracciones leves prescribiraacuten al antildeo las graves a los tres antildeos y las muy graves a los cuatro antildeos

Hubiera sido mejor armonizar los plazos de prescripcioacuten de las infracciones con los que ya estaacuten previstos para la prescripcioacuten de las sanciones mdashun antildeo para las leves cuatro para las graves y cinco antildeos para las faltas muy gravesmdash pero el Consejo de Estado entendioacute que con ello la nueva ley extralimitariacutea su habilitacioacuten para refundir las normas preexistentes

Los artiacuteculos 83 a 88 son una reproduccioacuten de la Ley 492007 Lo mismo cabe seshyntildealar con relacioacuten a los artiacuteculos 89 a 93 de la LGDPD que reproducen exactamente los artiacuteculos 9 a 14 de la LIONDAU y su disposicioacuten adicional primera sobre garantiacutea de accesibilidad de los procedimientos (artiacuteculo 90 de la nueva ley) Tan solo se inshytroduce en el artiacuteculo 92 un criterio de disociacioacuten de los datos de caraacutecter personal de las personas fiacutesicas que intervengan en el expediente distintas del sancionado

En cuanto al Capiacutetulo II sobre normas especiacuteficas de aplicacioacuten por la Administrashycioacuten General del Estado la LGDPD tampoco introduce ninguacuten cambio con relacioacuten a la redaccioacuten de los artiacuteculos de la LIONDAU

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En el artiacuteculo 95 de la nueva ley conforme al informe de la Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos se ha suprimido la infraccioacuten relativa al ldquoincumplimiento delibeshyrado del deber de sigilo y confidencialidad con respecto a los datos personales de las personas con discapacidadrdquo (artiacuteculo 163C) de la Ley 492007 de 26 de diciembre) dado que coincide con la prevista en el artiacuteculo 443d) de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal (ldquola vulneracioacuten del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de caraacutecter personal al que se refiere el artiacuteculo 10 de dicha Leyrdquo) infraccioacuten a la que corresponde una sancioacuten de cuantiacutea maacutes alta


La parte final del texto refundido de la LGDPD comprende once disposiciones adicionales una disposicioacuten transitoria y tres disposiciones finales Loacutegicamente no se recogen las disposiciones de la LISMI que contienen mandatos ya cumplidos o disposiciones que han sido superadas o desplazadas por la normativa posterior

Es novedosa la disposicioacuten adicional primera que dispone

ldquoEsta ley se aplicaraacute sin perjuicio de las competencias exclusivas reconocidasa las comunidades autoacutenomas en materia de asistencia social en sus respectivos Estatutos de Autonomiacuteardquo

Al igual que la disposicioacuten adicional segunda que regula el tratamiento de la informacioacuten

ldquoEn las actuaciones previstas en esta ley que tengan relacioacuten con la recogida y tratamiento de datos de caraacutecter personal se estaraacute a lo previsto en la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollordquo

Como ya hemos sentildealado la importante disposicioacuten adicional tercera reordeshyna los supuestos y plazos maacuteximos de exigibilidad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten

Tambieacuten hemos sentildealado que la disposicioacuten adicional sexta incorpora la sishyguiente e importante previsioacuten

ldquoSin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las demaacutes admishynistraciones puacuteblicas el Gobierno en el aacutembito de sus respectivas competencias elaboraraacute cuatrienalmente un plan nacional de prevencioacuten de deficiencias y de inshytensificacioacuten de discapacidades en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 11 El plan

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se presentaraacute a las Cortes Generales para su conocimiento y se les informaraacute anualmente de su desarrollo y grado de cumplimientordquo

Sentildealemos que la disposicioacuten adicional seacuteptima ldquoInfracciones y sanciones en el orden socialrdquo reitera lo que preveiacutea la Ley 492007

ldquoLas infracciones y sanciones en el orden social en materia de igualdad de oportushynidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad seguiraacuten rigieacutendose por el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 52000 de 4 de agostordquo

33 Algunos comentarios finales

Es digno de reconocimiento el loable esfuerzo que ha supuesto poner en valor este texto refundido para cuya consecucioacuten el CERMI ha luchado durante largos antildeos primero para conseguir la norma habilitante de rango legal y despueacutes que el Gobierno culminara este mandato que en no pocas ocasiones suelen quedar incumplidos

Por tanto ademaacutes del logro del objetivo concreto hay que sentildealar el valor peshydagoacutegico y la enorme facilidad que implica disponer de un texto refundido para su utilizacioacuten efectiva con notable incremento del grado de seguridad juriacutedica del operador o usuario de esta parte del ordenamiento y aunque no es menos cierto que el texto refundido desde una perspectiva de contenidos de fondo no implica novedades esenciales ni avances resentildeables en la proteccioacuten juriacutedica de las pershysonas con discapacidad tampoco debemos desdentildear ni mucho menos el hecho crucial de que dicho texto refundido haya respetado escrupulosamente el mandato homogeneizador del legislador y no haya incurrido en la tentacioacuten de aprovechar este viaje para proceder si no a recortes de fondo que hubieran sido contrarios al mandato del legislador siacute al menos a acoger interpretaciones de caraacutecter restrictivo que hubieran conducido inevitablemente a nuevos retrocesos en este aacutembito de la proteccioacuten social

Debemos recordar que este texto refundido es soacutelo una parte del ordenamiento juriacutedico ad hoc en materia de discapacidad lo cual no es motivo para desdentildear su significacioacuten y alcance Lo que se quiere sentildealar es que un pretendido ldquoderecho de la discapacidadrdquo goza de un maacutes amplio contenido y recorrido que el meramente reflejado en el texto refundido En efecto son diversas las asignaturas pendientes de regulacioacuten ex novo o de desarrollo en materia de discapacidad Baste recordar que los principios y valores y los preceptos protectores de la discapacidad en el

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nuevo Tratado de Lisboa de la Unioacuten Europea deberaacuten desplegar efectos normativos profundos en nuestro Derecho en la perspectiva del largo plazo y que el desarrollo parcial de la Convencioacuten de Naciones Unidas integrada en nuestro Derecho y desashyrrollada sectorialmente por la Ley 262011 ha dejado pendientes aspectos cruciales relacionados con el derecho privado y singularmente con el derecho de familia por no citar otros supuestos varios

En todo caso para concluir debemos valorar positivamente lo que supone este texto refundido sin euforias desconcertantes ni pesimismos bloqueantes por lo que supone per se de modo objetivo y realista y precisamente por hacerlo asiacute seremos conscientes ademaacutes de su importancia de el largo camino por recorrer en otras parcelas del ordenamiento juriacutedico que son imprescindibles para conseguir una verdadera proteccioacuten integral de las personas con discapacidad cuya consecucioacuten permitiraacute en su diacutea afirmar que ya disponemos de un ldquoderecho de la discapacidadrdquo

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Capiacutetulo xvI eL seCtOR de LA dIsCAPACIdAd neCesIdAdesPOLiacutetICAs y RetOs futuROs

Gregorio Rodriacuteguez Cabrero Catedraacutetico de Sociologiacutea Departamento de Economiacutea Universidad de Alcalaacute

INTRODUCCIOacuteN

Los cambios habidos en las poliacuteticas de discapacidad en los uacuteltimos treinta antildeos desde la LISMI hasta la actualidad (1) han sido extensos y profundos ademaacutes de lograr una visibilidad social muy amplia Ello ha sido consecuencia de la confluencia de tres factores la movilizacioacuten ininterrumpida de las personas con discapacidad y sus familias en defensa de la dignidad humana y de la satisfaccioacuten de sus necesidades de integracioacuten social en segundo lugar de la influencia de las poliacuteticas europeas que han dado visibilidad y apoyo a los colectivos vulnerables y excluidos a traveacutes de acciones y programas con el apoyo de los Fondos Estructurales mediante los cuales se ha promovido en el espacio social europeo su insercioacuten laboral la garantiacutea de ingresos dignos y el acceso a los bienes y servicios colectivos finalmente el desarrollo del Estado de Bienestar en Espantildea ha sido determinante para el desarrollo de los derechos humanos y sociales del colectivo de personas con discapacidad a traveacutes de una amplia normativa y programas de accioacuten que han contribuido a romper barreras de acceso a la sociedad en general y al mercado de trabajo en particular

1 Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos (Vigente hasta el04 de Diciembre de 2013)

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Gregorio Rodriacuteguez Cabrero

En el desarrollo de este uacuteltimo factor mdashdesarrollo de poliacuteticas de inclusioacuten por el Estado de Bienestar en Espantildeamdash han contribuido partidos poliacuteticos organizacioshynes expertos y gestores puacuteblicos Adolfo Jimeacutenez como Secretario General de la Seguridad Social a finales de los antildeos 80 y primeros noventa del siglo pasado ha jugado un papel protagonista en el desarrollo de los derechos sociales del colectivo de personas con discapacidad mediante la puesta en marcha de diferentes poliacuteticas entre las que destacamos la ley de prestaciones no contributivas (2) que moderniza la LISMI en cuanto a garantiacutea de ingresos y refuerza el aacutembito protector del colecshytivo Posteriormente esta sensibilidad la ha trasladado a Ameacuterica latina a traveacutes de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social hasta su jubilacioacuten

Desde 1990 el desarrollo de las poliacuteticas y programas de proteccioacuten social y de activacioacuten de las personas con discapacidad ha sido como decimos extenso e intenso En este trabajo de homenaje al trabajo de Adolfo Jimeacutenez ponemos de manifiesto el panorama general de las necesidades de este colectivo su defensa por el movimiento de organizaciones de la discapacidad y finalmente arrojamos una mirada al desarrollo futuro de dichas necesidades y de coacutemo pueden ser satisfechas

1 LAS NECESIDADES DE LA POBLACIOacuteN CON DISCAPACIDAD

A la espera de una actualizacioacuten de la informacioacuten por el INE la poblacioacuten espantildeola con alguacuten tipo de discapacidad en 2008 seguacuten la EDAD 2008 ascendiacutea a un total de 3787000 personas de 6 y maacutes antildeos de los que maacutes de 15 millones son varones y casi 23 millones son mujeres siendo la poblacioacuten con 65 y maacutes antildeos casi el 60 por cien del total Esto supone que la tasa media de incidencia de la discapacidad es del 9 de la poblacioacuten o si se prefiere 90 de cada 1000 personas Si a este colectivo que vive en su domicilio se suma la poblacioacuten que vive en residencias en torno a 269600 personas la poblacioacuten total con discapacidad espantildeola alcanza un volumen de 4056600 personas casi el 10 de la poblacioacuten total

De este colectivo con discapacidad una parte puede ser caracterizada como deshypendiente es decir necesita apoyos para realizar actividades de la vida diaria o apoyos a su autonomiacutea personal Tanto la incidencia de la discapacidad como la dependencia se asocian en gran medida al envejecimiento de la poblacioacuten espantildeola aunque recorre toda la estructura social

2 Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecen en la Seguridad Socialprestaciones no contributivas

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El sector de la discapacidad necesidades poliacuteticas y retos futuros

La proyeccioacuten de dicha poblacioacuten al antildeo 2020 puede estimarse a la baja dadas las mejoras sociosanitarias que compensariacutean el impacto del envejecimiento de la poblacioacuten De este modo la poblacioacuten al antildeo 2020 rondariacutea los 4 millones de pershysonas de los que 14 millones seriacutean hombres y 26 millones mujeres y el 60 mayores de 65 antildeos (3)

Este amplio colectivo de personas con discapacidad como el conjunto de la poshyblacioacuten pero de manera especial se enfrenta a necesidades y riesgos sociales a los que da respuesta a traveacutes de las cuatro esferas del bienestar mercado de trabajo el Estado de bienestar el soporte del Tercer Sector y la ayuda familiar La garantiacutea de ingresos el acceso al mercado de trabajo y al sistema educativo y formacioacuten ocushypacional son tres retos pendientes para las personas con discapacidad Los avances logrados en las uacuteltimas deacutecadas han sido muy importantes pero auacuten insuficientes para poder afirmar que la integracioacuten de nuestro colectivo se encuentra en el nivel general de la poblacioacuten sin discapacidad Basten unos indicadores sinteacuteticos sobre estos tres retos que nos ponen de manifiesto la distancia existente entre las personas con discapacidad y sin discapacidad o el conjunto de la poblacioacuten

La garantiacutea de ingresos de las personas con discapacidad sigue siendo uno de los objetivos pendientes en el Estado de Bienestar espantildeol no tanto en lo que se refiere a cobertura cuanto a suficiencia de modo que puedan reducirse unas tasas de pobreza que duplican a las de los hogares con personas sin discapacidad Es un indicador significativo el hecho de que mientras el 79 de los hogares sin discapashycidad tienen ingresos de las rentas del trabajo dicho porcentaje se reduzca al 49 en los hogares en los que hay alguna persona con discapacidad En los hogares con personas con discapacidad el tipo de ingreso dominante son las pensiones contributishyvas que estaacuten presentes al menos en el 75 de ellos frente al 30 de los hogares sin personas con discapacidad y el 39 en promedio reflejando principalmente el envejecimiento relativo de estos hogares

La tasa de pobreza de las personas con discapacidad es casi el doble que la del resto algo menos para la pobreza relativa y casi exactamente el doble para la pobreza severa Ciertamente no soacutelo es la discapacidad lo que afecta a la pobreza sino una peculiar estructura demograacutefica de las personas con discapacidad caracterizada por el envejecimiento y la feminizacioacuten factores ambos negativos en lo que respecta a la pobreza puesto que las mujeres tienden a ser maacutes pobres que los varones y los viejos maacutes pobres que los adultos

3 Rodriacuteguez Cabrero G (director) (2013) El sector de la discapacidad realidad necesidadesy retos futuros Madrid CINCA Coleccioacuten CERMI

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La poblacioacuten con discapacidad en edad escolar entre los 6 y los 15 antildeos suposhyne poco maacutes de 70000 personas apenas el 2 del conjunto del colectivo Y estaacute plenamente escolarizada El tipo predominante de escolarizacioacuten es el reacutegimen de integracioacuten (44) seguido por la asistencia a un centro ordinario sin apoyo (30) y la foacutermula de la educacioacuten especial (18) En su mayoriacutea asisten a centros puacuteshyblicos (65) o privados concertados (26) siendo marginal la escolarizacioacuten en centros privados no acogidos a conciertos con el sector puacuteblico El nivel de estudios alcanzado por las personas con discapacidad de 16 y maacutes antildeos es la ensentildeanza primaria completa o no en casi dos tercios de ellos Un 10 de esta poblacioacuten no sabe leer ni escribir (16 en la poblacioacuten general) En cambio los estudios medios y profesionales constituyen una proporcioacuten escasa cercana al 20 y soacutelo se registra un 5 de niveles formativos universitarios o similares Un contraste muy acusado con la poblacioacuten sin discapacidad que cuenta con tasas muy superiores de estudios medios y superiores

La tasa de ocupacioacuten de las personas con discapacidad es la mitad de la poblashycioacuten general ocupada incluso entre las personas con discapacidad maacutes joacutevenes mdashel grupo de 16 a 44 antildeosmdash la tasa de ocupacioacuten es inferior al promedio de la poblashycioacuten con un 35 Estas cifras desnudas nos ponen de manifiesto las dificultades de integracioacuten de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo motivadas por su propia discapacidad y por la escasa adaptacioacuten de las condiciones laborales a su situacioacuten personal

En suma los deacuteficits de las personas con discapacidad en cuanto a ingresos acceso al mercado de trabajo y eficacia educativa son auacuten importantes y justifican la continuidad y profundizacioacuten de poliacuteticas sociales de cohesioacuten social en los antildeos venishyderos tal como refleja con detalle la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020

2 EL PAPEL DEL MOVIMIENTO ASOCIATIVO COMO SOPORTE DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DIFERENTE Y SU SOSTENIBILIDAD

El desarrollo de las poliacuteticas sociales en favor de las personas con discapacidad tiene una de sus palancas maacutes importantes en un potente movimiento asociativo que ha movilizado a las personas afectadas para reivindicar sus derechos a la vez que ha dado respuesta propia cuando se han producido fallos del mercado y fallos del gobierno

Este movimiento ha tenido un desarrollo especiacutefico en los primeros treinta antildeos de democracia que se fundaba sobre una base social de discapacidades muy deshy

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terminada y en un modelo de financiacioacuten dependiente en gran medida del Estado Este modelo estaacute cambiando debido a varios factores a) Cambios en la base de la discapacidad debido a la aparicioacuten de enfermedades raras enfermedades croacutenicas y neuromusculares las discapacidades procedentes de los accidentes de traacutefico entre otras b) por otra parte una conciencia creciente en el sector de la discapacidad de la existencia de un relativo agotamiento del modelo convencional de desarrollo del sector reivindicacioacuten de derechos y gestioacuten de servicios y de la necesidad de potenciar un modelo de derechos humanos en liacutenea con la Convencioacuten de la ONU sobre discapacidad Derechos integrales y poliacuteticas activas de empleo conforman la estructura baacutesica del nuevo modelo emergente de necesidades c) finalmente la depresioacuten econoacutemica y el retroceso del Estado de Bienestar desde 2008 plantea al sector social de la discapacidad la necesidad de fortalecerse con el conjunto del Tercer Sector de Accioacuten Social e impulsar nuevos desarrollos de la economiacutea social asiacute como nuevas formas de colaboracioacuten con la empresa privada para potenciar la inclusioacuten laboral

La crisis estructural actual no solo deteriora la financiacioacuten de las organizaciones sociales por el Estado de Bienestar debilitando la base financiera del sector de la disshycapacidad sino que tambieacuten ha debilitado financiera y organizativamente al conjunto del TSAS en el que estaacute incardinado el sector de la discapacidad En este contexto el incremento de las necesidades y demandas sociales acrecienta los problemas de sostenibilidad del TSAS y tiende a desbordar su capacidad de respuesta En efecto las poliacuteticas de austeridad neoliberal estaacuten provocando fracturas sociales que refuershyzan y ampliacutean las generadas por el propio mercado de trabajo ante las que el TSAS no puede evadirse Pero al mismo tiempo las entidades sociales se plantean no solo coacutemo dar una respuesta eficaz a las demandas sociales en un contexto de crisis sino tambieacuten y sobre todo coacutemo disentildear sus estrategias y formas de organizacioacuten para los antildeos venideros en los que la reforma social acelera su curso histoacuterico y el desarrollo del Estado de Bienestar afronta incertidumbres profundas como forma institucional de desarrollo social

Por otra parte la competencia selectiva del sector mercantil con el sector social alliacute donde existen economiacuteas de escala y una economiacutea social de limitado desarrollo son dos factores que antildeaden incertidumbre futura a la sostenibilidad del TSAS y por tanto a las organizaciones de la discapacidad

En este contexto los liacutederes y gestores de las entidades sociales de la discapacidad se tienen que plantear un nuevo marco estrateacutegico de desarrollo y nuevas formas de sostenibilidad organizativa y financiera El sector de la discapacidad con su esfuerzo movilizador ha sido capaz de generar una amplia normativa de apoyo proteccioacuten

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y promocioacuten de las personas con discapacidad De ello da cuenta la refundicioacuten de tan amplia normativa en una solo ley como la recientemente aprobada (4) Pero el cumplimiento efectivo de tan amplia normativa sigue siendo un reto pendiente asiacute como el desarrollo pleno de las estrategias de que se ha dotado el sector como ha sido la de empleo o a nivel general la actual estrategia espantildeola de discapacidad 2012-2020 Junto a ello el propio sector de la discapacidad se plantea otras medishydas de desarrollo como son retomar los objetivos de reivindicacioacuten de los derechos sociales en alianza con el conjunto del TSAS reforzar la dimensioacuten europea de la estrategia espantildeola en conexioacuten con la Estrategia Europea de Discapacidad y diversificacioacuten de fuentes de financiacioacuten y mejora de la rendicioacuten de cuentas ante la sociedad espantildeola como actor social imprescindible de las poliacuteticas sociales

Soacutelo en el marco de una nueva estrategia de desarrollo social y organizativo cabe pensar en nuevas formas de sostenibilidad financiera La acomodacioacuten de las entidades sociales a la seguridad de la financiacioacuten puacuteblica es ya inviable excepto en lo referente a la produccioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos Por otra parte fuentes de informacioacuten relativamente estables han desaparecido (caso de las Obras Sociales de las Cajas de Ahorro) y otras son insuficientes e inciertas (como las procedentes de la RSC) Todo lo cual conduce inevitablemente a una profunda reestructuracioacuten en el seno de las entidades de la discapacidad y al reforzamiento organizativo y financiero con el conjunto del TSAS

En este sentido las nuevas estrategias de desarrollo organizativo de las entidades sociales de la discapacidad apuntan necesariamente hacia medidas tales como las siguientes consolidar un modelo de colaboracioacuten a largo plazo entre el TSAS y el Estado para la defensa y gestioacuten de las poliacuteticas sociales en general movilizar a socios y afectados desarrollar proyectos y actividades conjuntas entre entidades del sector de la discapacidad y del conjunto del TSAS mejoras de eficiencia econoacutemica la extensioacuten de la auditoriacutea y las praacutecticas de transparencia para destacar el valor social de cambio del gasto social en discapacidad maximizar las sinergias internas entre las organizaciones en la realizacioacuten de programas y en general caminar hacia formas de colaboracioacuten econoacutemica y de actividad no solo dentro de cada subsector de discapacidad sino en el conjunto del TSAS

Estas estrategias vienen avaladas por la informacioacuten disponible Asiacute en 2010 aunshyque el gasto medio de las entidades de la discapacidad prestadoras de servicios o de

4 Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacutensocial

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primer nivel teniacutea un gasto medio anual de 1052000 de euros el 60 por cien de las mismas no alcanza la cifra de medio milloacuten de euros Se trata de un sector muy diverso y polarizado en torno a un nuacutecleo de grandes organizaciones y miles de pequentildeas orgashynizaciones Este uacuteltimo grupo precisa de una cierta concentracioacuten e incluso fusioacuten para garantizar una mejor efectividad social Por otra parte el sector tiene como deciacuteamos una elevada dependencia del Estado en cuanto a sus ingresos ya que aporta el 77 por cien de los mismos (subvenciones y conciertos) casi la mitad procedentes de las Comunidades Autoacutenomas para la financiacioacuten de centros y programas En todo caso se trata de entidades que hasta los dos primeros antildeos de la crisis actual eran solventes financieramente Una solidez que se ampliacutea y refuerza en el caso de las organizaciones de segundo nivel o de representacioacuten que ademaacutes tienen una mayor capacidad de diversificacioacuten de ingresos que el grupo de entidades prestadoras de servicios (una de sus fuentes de ingresos es la financiacioacuten de fondos de la Unioacuten Europea)

Si bien las entidades de la discapacidad tienen una mayor capacidad y solvencia financiera que el conjunto de las organizaciones del TSAS no por ello se distancian mucho de sus caracteriacutesticas generales Asiacute la dependencia de los recursos del Estado es muy similar tienen un bajo nivel de endeudamiento y su situacioacuten patrishymonial ha sido soacutelida hasta recientemente

Por tanto el sector de la discapacidad es dependiente de los recursos del Estado (sobre todo por ser colaborador en la prestacioacuten de servicios) y al mismo tiempo ha tenido una notable solvencia financiera hasta la entrada en la crisis econoacutemica y financiera que confirma en buena medida una adecuada y eficaz gestioacuten

En un contexto de incertidumbre financiera a medio plazo las entidades de la discapacidad y en general del TSAS ven sus ingresos reducidos a la vez que sometidos a un mayor control del gasto Lo cual estaacute obligando a adoptar medidas de mejora en la gestioacuten y buacutesqueda de nuevas formas de financiacioacuten Mejoras de gestioacuten como puede ser la creacioacuten de plataformas comunes para el acceso al mercado de trabajo para la gestioacuten de compras el desarrollo de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la formacioacuten tambieacuten potenciar el valor antildeadido de las entidades de la discapacidad en la gestioacuten de servicios y que ello se traduzca en formas de discriminacioacuten positiva en las claacuteusulas sociales de concursos y contratos la oferta de la gestioacuten de servicios integrales a personas que el sector mercantil difiacutecilmente puede ofrecer sino es a un elevado coste presentacioacuten conjunta del sector o subsectores del TSAS a los diferentes concursos bajo formas amplias que integren la economiacutea social la necesidad de explorar nuevos campos de actividad de la economiacutea social en nichos de economiacutea sostenible y que implican la innovacioacuten social y el desarrollo de empresas sociales

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3 NECESIDADES Y POLIacuteTICAS SOCIALES EN EL HORIZONTE DE LA ESTRATEGIA EUROPA 2020 Y DE LA ESTRATEGIA ESPANtildeOLA DE DISCAPACIDAD 2012-2020

Del sucinto anaacutelisis de los dos epiacutegrafes anteriores se deducen dos conclusiones generales los avances en la satisfaccioacuten de las necesidades de las personas con discapacidad en cuanto a ingresos educacioacuten y empleo son auacuten insuficientes para poder afirmar que el reto de la inclusioacuten social se encuentra en fase de superacioacuten En segundo lugar que este objetivo requiere un desarrollo activo de las poliacuteticas sociales de inclusioacuten social por parte de las Administraciones Puacuteblicas asiacute como una mayor sostenibilidad organizativa y financiera del sector de las entidades sociales Estas conclusiones enlazan directamente con los objetivos de la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 Nos referimos a continuacioacuten al coste estimado en el antildeo 2020 del incremento de la empleabilidad y de la mejora educativa Despueacutes a coacutemo reforzar la sostenibilidad de las entidades sociales de la discapacidad

a) Mejorando la empleabilidad y la formacioacuten

Ya antes hemos sentildealado que existe una baja tasa de actividad laboral de las personas con discapacidad que se situacutea en torno a la mitad de la tasa de actividad de participacioacuten general en el mercado ordinario de trabajo Esta misma tendencia se refleja en la tasa de empleo que con un 277 en las personas con discapacidad no llega a alcanzar la mitad de la tasa de empleo en el mercado laboral ordinario (606) asimismo esta realidad se segmenta seguacuten el tipo de discapacidad y sobre todo seguacuten el tipo de estudios

Las poliacuteticas de fomento del empleo de las personas con discapacidad incluyen un conjunto de medidas de incentivos laborales y fiscales a las empresas para la creacioacuten y mantenimiento de los empleos que variacutean en funcioacuten del tipo de empresa (CEE o empresa ordinaria) y de las caracteriacutesticas de la persona beneficiaria (sexo edad grado de discapacidad) EL anaacutelisis costebeneficio de las medidas de fomento del empleo de las personas con discapacidad muestra que el excedente final es negativo en los CEE y positivo en las empresas ordinarias sin considerar otros valores antildeadidos de tipo personal y social La evidencia nos dice que los retornos de los impuestos y cotizaciones sociales ligados al puesto de trabajo inciden en la disminucioacuten del coste ldquonetordquo para la Administracioacuten Puacuteblica En conjunto el importe de los beneficios equilibra los costes de las bonificaciones del mantenimiento de los contratos indefinidos En una empresa ordinaria el importe de los beneficios puede duplicarse (24) disminuyendo el excedente cuando se trata de un contrato con una persona con especiales dificultades

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La Estrategia Espantildeola de la Discapacidad 2012-2020 sentildeala que en 2020 se deberiacutea alcanzar una tasa de actividad del 55 y una tasa de empleo del 45 La actual situacioacuten de crisis econoacutemica estructural condiciona cualquier estrategia de creacioacuten de empleo Sin embargo apostando a medio plazo y en un entorno ecoshynoacutemico maacutes favorable es posible establecer hipoacutetesis razonablemente realizables Asiacute en cualquier hipoacutetesis de creacioacuten de empleo en la que el 60 del total de empleos estuviera bonificado los beneficios de las medidas de fomento del empleo seriacutean netamente superiores a su coste Asiacute para una tasa de empleo del 45 en 2020 los beneficios en cotizaciones sociales IVA IRPF e impuesto de sociedades exceden a los costes de las medidas de fomento de empleo en 3928 millones de euros para una tasa de empleo del 40 en 2020 exceden en 3090 millones de euros al coste del fomento de empleo para una tasa de empleo del 35 los beneficios exceden en 2250 millones de euros a los costes para una tasa de empleo del 30 los beneficios exceden a los costes en 1411 millones de euros

La poblacioacuten con discapacidad entre los 18 y los 24 antildeos presenta unas tasas de abandono escolar prematuro superiores al 50 sin diferencias significativas entre los dos sexos (572 hombres y 562 mujeres) Estas tasas son muy superiores a las de la poblacioacuten total como consecuencia seguramente de las dificultades especiacuteficas que tienen las personas con discapacidad para alcanzar los niveles educativos exishygidos en particular si tenemos en cuenta que entre las discapacidades analizadas en la encuesta EDAD 2008 figuran precisamente las dificultades de aprendizaje y aplicacioacuten del conocimiento y desarrollo de tareas

Si se mantienen las tasas iniciales de abandono escolar prematuro en 2020 nos encontrariacuteamos con una poblacioacuten que abandona la escuela que estariacutea entre un miacutenimo de 25000 y un maacuteximo de 35000 personas Hacer frente a esta situacioacuten implicar prolongar la escolaridad de los joacutevenes que soacutelo han conseguido alcanzar estudios primarios incompletos (entre 7000 y 10000 personas) y mejorar el rendishymiento de los que llegan a tener estudios primarios completos (de 11000 a 15000 personas) de forma que consiguieran alcanzar la meta de la ensentildeanza secundaria Como consecuencia de las deficiencias observadas en el sistema educativo y por razones de la propia discapacidad de algunas personas el nivel de estudios alcanshyzado por las personas con discapacidad de 30 a 34 antildeos es muy bajo con apenas un 20 de niveles formativos universitarios o similares y con acusadas diferencias entre hombres (15) y mujeres (25) El coste estimado de reducir la actual tasa de abandono escolar del 568 al 183 en 2020 estariacutea entre un maacuteximo de 1304 millones de euros al antildeo y un miacutenimo de 962 millones siendo la estimacioacuten del coste de la hipoacutetesis central de 1158 millones de euros sobre la base de un coste medio por alumno que no contempla costes adicionales de apoyo especial Por su parte el

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incremento de la tasa de titulados superiores en personas con discapacidad desde la actual del 193 en el tramo de edades de 30 a 34 antildeos al 422 supondriacutea un coste estimado adicional en 2020 que estariacutea entre un maacuteximo de 2058 millones de euros y un coste miacutenimo de 1009 millones de euros siendo el coste de la hipoacutetesis central en 2020 de 1608 millones de euros

En todo caso es necesario tener en cuenta que la comparacioacuten de resultados educativos entre personas con discapacidad y la poblacioacuten sin discapacidad debe ser muy matizada y tener en cuenta los distintos tipos de discapacidad y las dificultades y barreras que se encuentran muchas personas con discapacidad

b) Las organizaciones de la discapacidad han demostrado tener hasta la crisis econoacutemica actual un elevado grado de solvencia y sostenibilidad en el desarrollo de sus funciones de abogaciacutea social gestioacuten de servicios e interlocucioacuten social e instishytucional Conciliar dichas funciones no estaacute exenta de ciertas tensiones financieras y funcionales que las entidades de la discapacidad han desarrollado garantizando la cohesioacuten interna de todo el sector lo que no es nada sencillo si consideramos la diversidad interna en cuanto a discapacidades colectivos y tamantildeos organizativos

La crisis econoacutemica y financiera actual sobre todo desde 2010 ha multiplicado las necesidades y demandas sociales a la vez que los recursos disponibles se han reducido tanto los procedentes del Sector Puacuteblico como los de fuentes privadas (en este caso el colapso de las Obras Sociales de algunas Cajas de Ahorro ha afectado a recursos que teniacutean una cierta estabilidad en las entidades sociales) La elevada dependencia de los recursos del Sector Puacuteblico ha afectado de manera especial a las entidades sociales en los uacuteltimos antildeos al ver recortadas las subvenciones anuales y los convenios plurianuales Tambieacuten los conciertos estables que garantizan la prestashycioacuten de servicios han sufrido recortes lo cual afecta al empleo de las entidades y a la calidad de los servicios prestados El resultado es que las entidades del TSAS y dentro de este el sector de entidades de la discapacidad se ven sometidas a una gran presioacuten financiera que afecta tanto al diacutea a diacutea de las organizaciones (prestacioacuten de servicios) como a las inversiones y a la planificacioacuten futura

Pero el problema de la financiacioacuten no tiene su origen solamente en la crisis ecoshynoacutemica actual sino tambieacuten en el propio sistema de financiacioacuten actual dependiente del Sector Puacuteblico tal como sentildealaba en 2010 la Plataforma de ONG del TSAS al enfatizar en que ldquoel sistema por el que la administracioacuten puacuteblica financia al TSAS es inadecuado insuficiente y obsoleto dado que no se ajusta a la realidad y evolucioacuten que el sector ha tenido en las uacuteltimas deacutecadas y supone una barrera muy importante para el desarrollo del mismo Esta financiacioacuten inadecuada va en detrimento de los servicios que las organizaciones prestan a las personas maacutes vulnerables de nuestra

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sociedad y representa un agravio comparativo en relacioacuten a otros tipos de entidades Los problemas estructurales de financiacioacuten se han agravado y evidenciado auacuten maacutes si cabe en el actual contexto de crisis en el que los servicios y programas estaacuten siendo desbordados de modo que las entidades sociales han de incrementar y amshypliar su atencioacuten mientras que se reducen y precarizan sus viacuteas de financiacioacutenrdquo (5)

Ello ha supuesto un renovado debate en el conjunto del TSAS sobre la necesidad de diversificacioacuten de las fuentes de financiacioacuten que disminuya el riesgo de dependenshycia de la financiacioacuten puacuteblica Al mismo tiempo y en la medida en que las entidades de la discapacidad gestionan servicios puacuteblicos (educacioacuten sociosanitarios empleo protegido) de lo que se trata es de establecer un marco estable de colaboracioacuten entre eacutestas y el Sector Puacuteblico lo que en el debate del TSAS se denomina como creacioacuten de un Estatuto de Colaboracioacuten permanente entre Estado y sociedad civil organizada y cuyo objetivo no es tanto blindar la colaboracioacuten para reducir riesgos financieros sino de institucionalizar una colaboracioacuten cuyo objetivo es garantizar los derechos sociales de las personas con discapacidad (en general de las personas en situacioacuten de exclusioacuten y vulnerabilidad) bajo un meacutetodo de complementariedad que ha sido hasta ahora tan eficiente como eficaz En este sentido la financiacioacuten del TSAS por el sector puacuteblico no es sino una consecuencia de la complementariedad del Estado con la sociedad civil organizada de accioacuten social

Siendo esto asiacute la garantiacutea de la financiacioacuten de las entidades de la discapacidad y en general del TSAS puede hacerse por varias viacuteas ya sentildealadas en los debates de la sociedad civil organizada y sus plataformas como son cambios en la ley de subvenciones para que la gestioacuten de las mismas se haga con criterios flexibles a la vez que transparentes el desarrollo de convenios a largo plazo entre TSAS y Estado mayor exigencia de las claacuteusulas sociales un tratamiento no discriminatorio del TSAS en cuanto al IVA nuevas formas de financiacioacuten a corto-medio plazo por parte de las entidades financieras reforzar el 07 del IRPF como fuente estable y flexible de finanshyciacioacuten desde una oacuteptica de gestioacuten que garantice la cohesioacuten territorial y social el incentivo fiscal de las aportaciones particulares una amplia reestructuracioacuten del TSAS mediante foacutermulas negociadas y eficaces de fusioacuten y creacioacuten de modos de colaboracioacuten permanente y mejoras en cuanto a transparencia y rendicioacuten de cuantas de las ONG

Las pequentildeas organizaciones son necesarias para detectar nuevas necesidades y dar respuestas puntuales a problemas especiacuteficos Sin embargo en el sector de

5 Fresno Garciacutea J M y Tsolakis A (2010) Plan Estrateacutegico del Tercer Sector de accioacutensocial Propuestas para Mejorar la Financiacioacuten Puacuteblica del Tercer Sector de Accioacuten SocialMadrid Plataforma de ONG de Accioacuten Social

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la discapacidad y en general en el conjunto del TSAS existe una polarizacioacuten en cuanto a tamantildeo organizativo muy acusada De ahiacute que la reestructuracioacuten del secshytor de la discapacidad sea una exigencia ante la evidencia de que la mitad de las organizaciones tienen un tamantildeo econoacutemico pequentildeo Promover la ampliacioacuten de las organizaciones intermedias puede facilitar la respuesta a las necesidades de las personas Se trata de evitar duplicidad de actividades generar sinergias y colaboshyracioacuten y finalmente realizar fusiones de entidades donde sea necesario El tamantildeo no es la uacutenica solucioacuten a los riesgos de la dependencia financiera pero si una de las viacuteas de mejorar la eficacia y la eficiencia de las entidades

La sostenibilidad de las entidades de la discapacidad no es un objetivo en siacute mismo sino que estaacute al servicio del desarrollo de los derechos sociales de las pershysonas con discapacidad y del desarrollo social La garantiacutea de la misma por tanto se puede lograr afianzando la colaboracioacuten entre las entidades sociales en general (lo que implica una cierta restructuracioacuten interna y colaboracioacuten maacutes estrecha con el conjunto del TSAS) estabilizando la cooperacioacuten con el Sector Puacuteblico en la gesshytioacuten de servicios puacuteblicos (una marco estable y a largo plazo de trabajo conjunto) y ampliando el apoyo en la sociedad civil (reforzar la visibilidad y movilizacioacuten de las entidades sociales a la vez que ampliar otros apoyos ya creados (a traveacutes de la RSC) o pendientes de crear (a traveacutes de los nuevos movimientos sociales)

Son poliacuteticas necesarias aquellas que satisfacen derechos sociales de las personas con discapacidad (educacioacuten sanidad servicios sociales e insercioacuten laboral) que como las del conjunto de los ciudadanos no pueden someterse a recortes de gasto puacuteblico que hagan inviable su satisfaccioacuten o deterioren la calidad bajo la justificacioacuten del impacto financiero de la crisis Tales derechos se desarrollan a traveacutes de una inversioacuten social que apoya a la persona con carencias o con necesidad de apoyos en prestaciones y servicios que en todo caso promueve la autonomiacutea y capacidad de las personas con discapacidad como objetivo central de la poliacutetica social y que desarrolla una sociedad inclusiva

4 CONCLUSIONES

Las poliacuteticas para la discapacidad se centran en la eliminacioacuten de todo tipo de barreras en el reconocimiento de las diferencias de capacidades y en la satisfaccioacuten de necesidades sociales en el aacutembito de la garantiacutea de rentas insercioacuten laboral y acceso a servicios puacuteblicos de educacioacuten sanidad y servicios sociales

Lograr todos estos objetivos supone construir una sociedad inclusiva a partir de un Estado de Bienestar universal y efectivo y una sociedad organizada que los deshy

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fienda y promueva en la que las entidades sociales de la discapacidad tienen un papel relevante

Los avances logrados en los tres uacuteltimos decenios mdashentre 1981 y 2013mdash en inclusioacuten de las personas con discapacidad han sido notables sobre todo en eliminashycioacuten de barreras de todo tipo acceso al mercado de trabajo e integracioacuten educativa Pero dichos avances han sido insuficientes a pesar de las amplias intervenciones del Estado viacutea regulacioacuten financiacioacuten y provisioacuten de servicios y prestaciones La Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 refleja justamente esta ambivalencia notables avances y no pocos retos pendientes

Para hacer frente a los retos es necesario en primer lugar ampliar el conocimiento social de la situacioacuten de las personas con discapacidad Las encuestas del INE de 1999 (EDDES) y 2008 (EDAD) asiacute como los moacutedulos de empleo de la EPA han contribuido a la mejora de la informacioacuten en base a la cual los investigadores de diferentes ramas del conocimiento social estaacuten profundizando en el saber sobre la discapacidad

La evidencia nos dice que los planes y programas de accioacuten de las entidades sociales tienen que trabajar al mismo tiempo como en buena medida lo hacen en varios frentes eliminacioacuten de barreras promover el acceso al empleo lograr una educacioacuten de amplia cobertura y miacutenimo abandono y fracaso escolar y garantizar unos ingresos y un acceso eficaz a los servicios sociales y sanitarios

En este sentido los objetivos del sector de la discapacidad son claros exigir el cumplimiento de las medidas de incentivos al empleo de las personas con discapashycidad ya que sus beneficios sociales y econoacutemicos son patentes reducir la tasa de abandono escolar antes de 2020 del actual 568 al 183 en 2020 asiacute como elevar la tasa de titulados superiores del 193 al 422 de la poblacioacuten con discapacidad entre 30 y 35 antildeos reducir a la mitad la tasa de pobreza severa (del 127 al 64 en 2020) y en parte la relativa (del 205 al 153) ya que su coste se recupera en forma de demanda efectiva ahorros de costes sanitarios y mejora de la calidad de vida

La ampliacutesima produccioacuten de normativa favorable a las personas con discapacishydad requiere de un mayor cumplimiento Las regulaciones son necesarias pero no suficientes cuando se trata de materializar derechos sociales que requieren recursos estables De ahiacute que las entidades de la discapacidad para lograr dicha garantiacutea no solo tienen que revitalizar la capacidad de movilizacioacuten en conexioacuten con el conshyjunto de la sociedad civil (TSAS y nuevos movimientos sociales) con el fin de que su ldquovozrdquo trascienda a las entidades sino tambieacuten avanzar con mayor rapidez en la articulacioacuten del TSAS acelerar a nivel de Estado y de las Comunidades Autoacutenomas

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la puesta en marcha de ldquoestatutos de colaboracioacuten preferenterdquo y finalmente potenciar la economiacutea social bajo foacutermulas de proyectos de innovacioacuten y empresas sociales que creen empleo y den origen a nuevas formas de financiacioacuten

La dimensioacuten europea es central en la estrategia de futuro de las entidades de la discapacidad no solo por formar parte de la Estrategia Europea de Discapacidad sino tambieacuten por la existencia de programas estructurales de inclusioacuten y empleo (sobre todo viacutea Fondo Social Europeo) a traveacutes de los cuales las entidades sociales como ya lo hacen pueden desarrollar proyectos europeos de inversioacuten social e innovar en cuanto a objetivos medios y formas de organizacioacuten

Finalmente el diacutea a diacutea de las organizaciones sociales puede hacer perder de vista que la crisis econoacutemica y financiera tiene su reflejo profundo en la crisis del Estado de Bienestar plataforma de apoyo de las entidades en su lucha contra la discriminacioacuten y la mejora de la calidad de vida de las personas con discapacidad Gestionar servicios es necesario pero la razoacuten de ser profunda de las entidades es la defensa de los derechos sociales En este sentido la crisis actual es una crisis estructural que afecta a la propia existencia del Estado de Bienestar uno de los pilares fundamentales de apoyo a la sociedad civil organizada Las organizaciones estaacuten inevitablemente llamadas a debatir sobre el futuro del Estado de Bienestar y sobre las tendencias de desarrollo de la reforma social ya que ello condicionaraacute su desarrollo institucional futuro De ahiacute que el sector de la discapacidad junto con todo el TSAS estaacute obligado a avanzar hacia un discurso y estrategia comuacuten que haga visibles los graves problemas de cohesioacuten social que la crisis estaacute generando y disentildee acciones en favor de los colectivos excluidos y vulnerables

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Capiacutetulo xvII eL sIstemA de seGuRIdAd sOCIAL COmO fACtORde InCLusIOacuten de LAs PeRsOnAs COn dIsCAPACIdAd y sus fAmILIAs nuevAs ORIentACIOnes

Luis Cayo Peacuterez Bueno Presidente Comiteacute Espantildeol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI)

1 CONSIDERACIONES GENERALES

La Seguridad Social fue el primer sistema de proteccioacuten social que tomoacute como hecho relevante las situaciones de discapacidad introducieacutendolas bien que muy modestamente en sus coberturas y dispensando crecientes prestaciones No obsshytante este caraacutecter pionero no es en la actualidad el Sistema de Seguridad Social el principal dispositivo de la accioacuten puacuteblica en relacioacuten con la discapacidad Esa funcioacuten la desempentildean las poliacuteticas puacuteblicas de discapacidad que sobre el nuacutecleo expansivo de las poliacuteticas sociales abarcan hoy otras muchas poliacuteticas (principio de transversalidad) que forman un conglomerado no sistemaacutetico ni ordenado pero con entidad expansiva

Pero el que la Seguridad Social no sea ni haya de ser el instrumento primordial de accioacuten puacuteblica en materia de proteccioacuten y promocioacuten de los derechos sociales de las personas con discapacidad no significa en modo alguno que no pueda tener un papel maacutes activo y ambicioso en la mejora de las condiciones de vida y ciudadaniacutea de estas personas y la de sus familias Se tratariacutea de potenciar normativa y poliacuteshyticamente los factores inclusivos que puede cobijar nuestro Sistema de Seguridad Social a propoacutesito de la discapacidad incorporando nuevas orientaciones No se trata de alterar ni de forzar los principios esenciales de este sistema de proteccioacuten

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Luis Cayo Peacuterez Bueno

social para de esta guisa obtener una mejora espuria o impropia de las coberturas sino de ahondar en las capacidades del ordenamiento de la Seguridad Social con respeto a sus loacutegicas internas e innovando cuando sea preciso para favorecer la inclusioacuten social de las personas con discapacidad

Tiacutetulos legales habilitantes para esta reforzamiento de la dimensioacuten de la discashypacidad por parte de la Seguridad Social no faltan precisamente Al artiacuteculo 491 de la Constitucioacuten Espantildeola se ha sumado el mandato de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 firmada y ratificada por el Reino de Espantildea cuyo artiacuteculo 28 dedicado a garantizar el nivel de vida adecuado y la proteccioacuten social dispone ldquoLos Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la proteccioacuten social y a gozar de ese derecho sin discriminacioacuten por motivos de discapacidad y adoptaraacuten las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derechordquo Este tratado internacional forma parte de nuesshytro ordenamiento juriacutedico desde el 3 de mayo de 2008 por lo que resulta aplicable a todos los efectos que son muchos a los que la Convencioacuten alcanza incluida una proteccioacuten social adecuada sin discriminaciones por razoacuten de discapacidad

Las nuevas orientaciones que hay que imprimir al Sistema de Seguridad Social han de partir de un examen aunque sea somero de las distorsiones que en este momento impiden o dificultan el pleno acceso de las personas con discapacidad a los niveles de cobertura social considerados como normales o medios

Estas distorsiones en gran medida no deliberadas son producto de elementos de distinta naturaleza que se superponen entrando en conflicto y provocando efecshytos indeseables que hay que tratar de erradicar De un lado nuestro Sistema de Seguridad Social es preferentemente de base contributiva ligada al ejercicio de una actividad laboral lucrativa previa por parte del trabajador Digamos que esta es la puerta ordinaria de entrada al Sistema Pues bien habida cuenta de que las personas con discapacidad presentan con generalidad dificultades intensas de insercioacuten laboral sufriendo elevadas cotas de desempleo y lo que es peor bajas tasas de actividad laboral la incorporacioacuten de personas con discapacidad a las cobertura normales de la Seguridad Social por la viacutea ordinaria del ejercicio de un actividad laboral se ve seriamente mermada en relacioacuten a las personas sin discapacidad Se produce por la situacioacuten estructural de empleo de estas personas un deacuteficit de ingreso en

1 ldquoLos poderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de previsioacuten tratamiento rehabilitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos (sic) fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten laatencioacuten especializada que requieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de losderechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanosrdquo

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El sistema de Seguridad Social como factor de inclusioacuten de las personashellip

posiciones reforzadas quedando eso siacute la viacutea subsidiaria de las prestaciones no contributivas del Sistema fundadas en el estado de necesidad

Pero incluso en el caso de aquellas personas con discapacidad que desempentildean un trabajo remunerado que da lugar a la incorporacioacuten al Sistema las condiciones no suelen ser las normales pues sus carreras de seguro y sus niveles cotizacioacuten por hechos derivados o asociados a su situacioacuten de discapacidad (menor cualificashycioacuten formativa que aboca a empleos de baja retribucioacuten y retardo en ingresar en el mercado de trabajo o salida anticipada siempre por razoacuten de discapacidad) son inferiores a la media del resto de trabajadores Acceden pocos y en las escalas maacutes modestas de proteccioacuten Esto es una realidad no querida bien es cierto pero no por eso de efectos menos excluyentes para las personas con discapacidad en teacuterminos de proteccioacuten social Se hace preciso por ende replantearse para estos casos los condicionamientos de un Sistema que genera barreras de entrada a veces infranqueables o inclusive espirales de expulsioacuten o de coberturas atenuadas que no alcanzan los niveles miacutenimos

Con todo los problemas estructurales para las personas con discapacidad en lo que hace al Sistema de Seguridad Social no se detienen ahiacute Por ejemplo una muestra de la inadecuacioacuten de sus actuales normas en relacioacuten con las situaciones de discapacidad se produce respecto del reacutegimen de las incapacidades permanenshytes que son consecuencia de una discapacidad adquirida en el desempentildeo de una actividad laboral Nuestro ordenamiento de Seguridad Social de una rigidez extrema y antieconoacutemica prima la inactividad y por tanto la proteccioacuten pasiva declarando incompatibles de modo casi absoluto la discapacidad con el ejercicio de un empleo Se recrudece el fenoacutemeno de expulsioacuten del mercado laboral referido antes comshyprometiendo de forma grave el derecho al trabajo de toda persona sin discriminashyciones por motivos de discapacidad y sobrecargando al Sistema de prestaciones puramente pasivas (pensiones) Son paradojas de un ordenamiento que adolece de una inflexibilidad intolerable que las situaciones de discapacidad ponen claramente de manifiesto o siendo audaces en la expresioacuten en evidencia

Si a todo lo anterior unimos la insuficiencia de los niveles protectores de nuestro Sistema de Seguridad Social para el resto de situaciones cubiertas mdashno ligadas directamente a las contingencias de empleo o salud del trabajadormdash como las presshytaciones familiares o los servicios sociales complementarios se comprueba que para las personas con discapacidad por este cuacutemulo de factores la proteccioacuten de la acshycioacuten puacuteblica en esta materia llega de modo debilitado o a veces no llega lo que nos obliga a efectuar nuevos planteamientos que a la par que extienden la base social (con discapacidad) protegida (en la dimensioacuten personal y en la familiar) introduzcan

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elementos de activacioacuten que contribuyan a la mejora econoacutemica del Sistema Se precisan pues nuevas orientaciones para hacer del Sistema de Seguridad Social como reza el tiacutetulo de este artiacuteculo un factor de inclusioacuten de mayor y efectiva de las personas con discapacidad

Sobre lo dicho la formulacioacuten sumaria de estas nuevas orientaciones quedariacutea enunciada en estos teacuterminos

1ordm Considerar las situaciones de discapacidad bien en el plano individual o en el familiar como especialmente relevantes a efectos de la accioacuten protectora del Sistema de Seguridad Social singularizaacutendolas en caso necesario o reforzando la proteccioacuten cuando se presenten en el seno de otra contingencia cubierta Todo ello sobre la base legal de los artiacuteculos 92 39 41 y 49 de la Constitucioacuten Espantildeola del artiacuteculo 28 de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de los mandatos del Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social

2ordm Establecer como principio informador del ordenamiento y de la intervencioacuten en materia de Seguridad Social el de activacioacuten de las personas maacutes allaacute de sus circunstancias personales o de su entorno lo que incluye muy en primer teacutermino a las personas con discapacidad El objetivo primordial es el de que las personas accedan a un empleo digno y de calidad decente en suma y por tanto ingresen de pleno derecho en el Sistema de Seguridad Social La legislacioacuten y la praacutectica deben favorecer la activacioacuten de las personas con discapacidad (cuyo principal problema en relacioacuten con el empleo es la inactividad) suavizando las rigideces actualmente existentes de modo que se permita el traacutensito y compatibilizando las medidas pasivas con las activas2 Esto comprende tanto las prestaciones ante contingencias como la incentivacioacuten del acceso al empleo mediante bonificaciones o reducciones propias del ordenamiento de Seguridad Social

3ordm Flexibilizar las viacuteas de ingreso y permanencia en el Sistema de Seguridad Social a personas con discapacidad regulando relaciones de nuevo cuntildeo no vinshyculadas en exclusiva o condicionadas al desempentildeo previo de una actividad laboral por parte de la persona y que permitan canalizar su esfuerzo econoacutemico o el de

2 La Estrategia Global de Accioacuten para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008shy2012 aprobada por el Consejo de Ministros el 26 de septiembre de 2008 apuntaba en esesentido al establecer como liacutenea de accioacuten la de ldquopromover que los sistemas de proteccioacutensocial y en especial el de Seguridad Social no supongan trabas para la activacioacuten y por tantoel acceso al empleo de calidad de las personas con discapacidad y que al mismo tiempoestimulen compatibilizaacutendolas en su caso el traacutensito de medidas pasivas a medidas activasrdquo

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su familia o entorno a la generacioacuten de derechos que den lugar a prestaciones Se tratariacutea de ampliar las posibilidades hoy escasas que tiene ciertas personas o grushypos como las personas con discapacidad cuyo acceso al mercado laboral presenta enormes dificultades para generar derechos por siacute mismos maacutes allaacute de su situacioacuten de actividad o inactividad

4ordm Prever especiacuteficamente las situaciones de discapacidad que concurran en las contingencias cubiertas como acreedoras de protecciones reforzadas como los complementos de miacutenimos dada la baja intensidad de cobertura con que cuentan las personas con discapacidad y las familias en las que se integran por las razones ya expuestas

5ordm Ampliar el campo y la intensidad de cobertura de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social tanto las estrictas como las denominas de solidaridad para proteger de modo maacutes efectivo a las personas con discapacidad y a sus familias A este propoacutesito el reacutegimen actual puede y debe ser actualizado y perfeccionado y extendido con nuevas prestaciones o con complementos a las vigentes por motivos de discapacidad En este sentido cabriacutea una accioacuten normativa maacutes ambiciosa en relacioacuten con la extensioacuten de los Servicios Sociales complementarios propios de la Seguridad Social3 (no de las poliacuteticas de asistencia social) que podriacutea redundar en una mayor proteccioacuten de las personas con discapacidad

He aquiacute la enunciacioacuten de unas nuevas orientaciones que de seguirse de seguro mejoraraacuten la situacioacuten de las personas con discapacidad por medio de la accioacuten puacuteblica del Sistema espantildeol de Seguridad Social Su materializacioacuten en iniciativas y medidas concretas no seraacute siempre faacutecil y nunca inmediata pero es el momento de imprimir un giro maacutes acentuado que el experimentado hasta ahora a las poliacuteticas de Seguridad Social en relacioacuten con la discapacidad En el apartado siguiente se proponen algunas iniciativas y medidas de concrecioacuten de estas orientaciones para un periacuteodo que podriacutea llegar hasta 2020 Se trata de propuestas hacederas y factishy

3 La aprobacioacuten de la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la AutonomiacuteaPersonal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia ha sido una oportunidadlastimosamente desaprovechada al carecer el nuevo sistema de proteccioacuten social creado (Sisshytema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia - SAAD) de conexioacuten con el Sistemade Seguridad Social Muchos instancias sociales entre ellas la representacioacuten asociativa de ladiscapacidad encarnada en el CERMI preconizoacute que las nuevas prestaciones de promocioacuten dela autonomiacutea personal y de atencioacuten a la dependencia se incardinasen en la Seguridad Socialpero el Legislador optoacute por otro modelo cuyas dificultades de implantacioacuten son maacutes que evidenshytes entre otras cuestiones por la debilidad del tiacutetulo competencial elegido y por la renuncia aque formase parte del Sistema de Seguridad Social Razones para esta incardinacioacuten puedenexaminarse en CERMI (2004) La proteccioacuten de las situaciones de dependencia en Espantildea

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bles suficientemente justificadas dirigidas al Legislador y al Gobierno que debieran ver la luz en los proacuteximos antildeos a fin de potenciar las posibilidades auacuten ineacuteditas o poco explotadas que tienen la Seguridad Social y su ordenamiento para favorecer la inclusioacuten de las personas con discapacidad

2 PROPUESTAS DE MEJORA PARA EL PERIacuteODO 2014-2020

En este apartado se formulan las medidas que bien en la esfera de la proteccioacuten o bien en la de la activacioacuten se deberiacutean promover por parte del Legislador y del Gobierno para favorecer la posicioacuten econoacutemica de las personas con discapacidad y de las familias en las que se integran y que redundariacutea en un mayor grado de autonomiacutea personal para los componente de este grupo social Desde una oacuteptica social y poliacutetica estas medidas en tanto que persiguen de un lado convertir en sujetos activos mdashy por tanto aportantes natos al Sistemamdash a muchas personas que ahora mismo por los deacuteficits estructurales del entorno laboral y social permashynecen inactivas y de otro intensificar la proteccioacuten de necesidades derivadas de la presencia de una discapacidad no suficientemente cubiertas tendriacutean que ser bien recibidas y es de esperar que obtengan un amplio respaldo

Distinguiendo por esferas se proponen las siguientes medidas

21 en la esfera de la proteccioacuten

211 Pensiones de jubilacioacuten

En este aacutembito se proponen la adopcioacuten de dos iniciativas normativas

2111 Tener en cuenta la situacioacuten de discapacidad como un hecho relevante a la hora de plantearse cualquier modificacioacuten del reacutegimen de las pensiones de jushybilacioacuten realidad que merece el reconocimiento de especificidades normativas que preserven un tratamiento apropiado a los trabajadores con discapacidad que acceden a esta prestacioacuten

Esta recomendacioacuten ha sido omitida infortunadamente por la reciente Ley 232013 de 23 de diciembre reguladora del factor de sostenibilidad y del iacutendice de revalorizashycioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social que no ha establecido ninguna previsioacuten particular respecto de las personas con discapacidad en lo tocante al nuevo factor de sostenibilidad A pesar de que las personas con discapacidad presentan distinta esperanza de vida por mor de su discapacidad en relacioacuten al resto de la

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poblacioacuten sin discapacidad la nueva norma legal ha eludido considerar este hecho dotaacutendolo de una consecuencia juriacutedica lo que resulta censurable desde una oacuteptica de equidad pues las situaciones diferentes han de tener soluciones diferenciadas

2112 Extender a los funcionarios puacuteblicos incluidos en el reacutegimen de clases pasivas la jubilacioacuten anticipada en los mismos teacuterminos que la ya regulada en la LGSS y en sus desarrollos reglamentarios para los trabajadores con discapacidad incluidos en el Reacutegimen General de la Seguridad Social Ante supuestos de hecho anaacutelogos no caben respuestas divergentes que pueden generar desigualdades de trato no justificadas

212 Pensiones de orfandad

Flexibilizar la regulacioacuten de las pensiones de orfandad en el caso de perceptores de las mismas con discapacidad para que sean plenamente compatibles con el desarrollo de un trabajo remunerado asiacute como con otras pensiones del Sistema de Seguridad Social (pensioacuten contributiva por incapacidad permanente o por jubilacioacuten) que el propio pensionista de orfandad haya podido generar en el despliegue de una actividad laboral

213 Prestaciones familiares

Las mejoras en las asignaciones por hijo a cargo con discapacidad que se proshyponen son las siguientes

2131 Incrementar la cuantiacutea de la asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo en los casos de hijo con discapacidad menor de 18 antildeos ya que la cuantiacutea sigue siendo escasa a pesar de las incrementos experimentados en los uacuteltimos antildeos teniendo en cuenta las atenciones y mayores gastos que precisa un menor con discapacidad por lo que la eficacia protectora de la prestacioacuten se resiente cuando no desaparece

2132 El establecimiento de una asignacioacuten econoacutemica especiacutefica a favor de los personas con discapacidad a cargo menores de 18 antildeos cuando los mismos tienen acreditado un grado de discapacidad igual o superior al 65 No cabe duda de que para una familia la atencioacuten continuada y en consecuencia los gastos ocashysionados por la misma son muy diferentes y siempre maacutes cuantiosos en funcioacuten del grado de discapacidad

2133 La instauracioacuten de una asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo con discashypacidad mayor de 18 antildeos cuando su grado de discapacidad fuera inferior al 65

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En la situacioacuten actual al llegar la persona con discapacidad a los 18 antildeos la familia pierde la renta econoacutemica aunque el grado de discapacidad del hijo sea elevado (por ejemplo un 64) Para remediar esta situacioacuten se propone el establecimiento de una prestacioacuten en favor de las familias por cada persona con discapacidad con 18 o maacutes antildeos con un grado de discapacidad inferior al 65 siempre que el mismo estuviese a cargo de las primeras La cuantiacutea de la nueva asignacioacuten se situariacutea en un importe entre la cuantiacutea a favor de las familias con hijos con discapacidad a cargo menores de 18 antildeos y la correspondiente a los mayores de dicha edad cuando tienen acreditado un grado igual o superior al 65

2134 Establecer pagas extraordinarias en las asignaciones familiares y en especial en las correspondientes a las familias con hijos con discapacidad que sean mayores de 18 antildeos y un grado de discapacidad igual o superior al 65 Con ello se mejorariacutea la proteccioacuten de las familias sentildealadas y se acomodariacutean estas asigshynaciones a su verdadera naturaleza (maacutes allaacute de la denominacioacuten juriacutedica) cual es la configuracioacuten de unas auteacutenticas pensiones para las personas con discapacidad aunque reconocidas en favor de las familias en las que se integran

2135 Establecimiento de un complemento en concepto de Ayuda por Atencioacuten Temprana en las asignaciones por hijo a cargo

Se propone incrementar en un 100 la asignacioacuten por hijo a cargo cuando este presente una discapacidad en el periacuteodo comprendido entre el nacimiento y los 6 antildeos de edad que se devengariacutea desde el momento en que dicha discapacidad fuese detectada Este aumento se destinariacutea por la unidad familiar para compensar los gastos derivados de la atencioacuten temprana y la estimulacioacuten precoz del menor con discapacidad dirigidas a potenciar sus plenas capacidades y su autonomiacutea personal El liacutemite superior de 6 antildeos se fija por cuanto es la edad a la que suele extenderse la atencioacuten temprana

214 En relacioacuten con las pensiones no contributivas

2141 Elevar la cuantiacutea de las pensiones no contributivas por discapacidad a fin de que se equiparen al menos al IPREM vigente en cada momento

2142 Modificacioacuten de la legislacioacuten reguladora de las pensiones no contribushytivas por razoacuten de discapacidad para que solo se compute como renta a efectos de determinar los ingresos econoacutemicos los de la persona eventualmente beneficiaria a tiacutetulo individual y no los de la unidad econoacutemica en la que se integra como suceshyde en la actual regulacioacuten La individualizacioacuten a la hora de la determinacioacuten de la

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capacidad econoacutemica es el criterio con pleno acierto por el que ha optado la Ley 392006 a efectos de sus prestaciones y se impone que se traslade a las pensiones no contributivas para menores de 65 antildeos

2143 De igual modo se propone suprimir el liacutemite de cuatro antildeos para comshypatibilizar el trabajo remunerado con la pensioacuten con contributiva prolongando indeshyfinidamente la posibilidad de percibir ambos ingresos asiacute como elevar la cuantiacutea acumulable compatible

Ademaacutes resulta ineludible avanzar en la ampliacioacuten de la compatibilidad entre la percepcioacuten de una pensioacuten no contributiva para menores de 65 antildeos con la realizashycioacuten de una actividad laboral productiva pues el marco normativo de esta materia adoptado en 2005 se ha revelado claramente insuficiente

El objetivo ha de pasar por promover que el Sistema de Seguridad Social no suponga trabas para la activacioacuten y por ende el acceso al empleo tanto por cuenta propia como por ajena de las personas con discapacidad y que al mismo tiempo estimule compatibilizaacutendolas en su caso el traacutensito de medidas pasivas a medidas activas Asiacute se incentiva tambieacuten el emprendimiento de las personas que perciben estas pensiones De esta forma las personas pasariacutean de ser uacutenicamente perceptores a ser tambieacuten contribuyentes fiscales y cotizantes a la Seguridad Social A la par se promueve la activacioacuten de dichas personas mejorando tambieacuten la situacioacuten de los perceptores cuando participen en accioshynes de insercioacuten laboral a traveacutes de praacutecticas o becas sin que exista relacioacuten laboral ya que dichos programas son un medio muy vaacutelido para incorporarse al mercado laboral

Con tal fin se ha de mejorar la Ley 82005 de 6 de junio (que modificoacute el arshytiacuteculo 147 de la Ley General de Seguridad Social) para compatibilizar las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva con el trabajo remunerado con el propoacutesito de

bull Aumentar los ingresos por trabajo que se permiten compatibilizar con el percibo de la pensioacuten de invalidez no contributiva La suma de la pensioacuten y los ingreshysos por el trabajo no podraacute superar el duplo del IPREM (ahora el tope es la cuantiacutea de este) Si excede de ese tope se minora la pensioacuten en un 50 del exceso sin que la suma de la pensioacuten y los ingresos por el trabajo superen 3 veces el IPREM (ahora 15)

bull Se excluiraacute de los ingresos computables a efectos de la carencia de rentas el importe de las becas o compensaciones por la realizacioacuten de praacutecticas profesionales no laborales

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2144 Finalmente hay que extender las pensiones no contributivas no solo a aquellas personas con discapacidad con un grado igual o superior al 65 sino que abarque tambieacuten a los considerados como grupos de discriminacioacuten positiva con independencia de que su grado de discapacidad sea inferior a 65 (son tales aquellos con especiales dificultades de insercioacuten en el mercado laboral4)

215 Convenio especial

Fomentar la extensioacuten de la figura del convenio especial de Seguridad Social destinado a las personas con discapacidad que no pueden desarrollar una actividad laboral o permanezcan inactivas de modo que pueden cotizar a la Seguridad Social para tener cubiertas ciertas contingencias sociales Este convenio especial ha sido finalmente adoptado por el Real Decreto 1562013 de 1 de marzo por el que se regula la suscripcioacuten de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de insercioacuten laboral cumpliendo asiacute el mandato del apartado 3 de la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de Seguridad Social que encomendaba al Gobierno la regulacioacuten de una nueva modalidad de convenio especial que suscribiriacutean las personas con discapacidad que presentaran especiales dificultades de insercioacuten laboral a efectos de la cobertura de las prestaciones por jubilacioacuten y por muerte y supervivencia

216 En relacioacuten con la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia

Se proponen dos medidas

2161 Aprovechar la evaluacioacuten y revisioacuten que se estaacuten produciendo de esta Ley para plantearse la incardinacioacuten esta nueva modalidad de proteccioacuten social con el Sistema de Seguridad Social

4 Legalmente tienen esta consideracioacuten los establecidos en las letras a) y b) del aparatado22) del artiacuteculo 2 de la Ley 432006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y elempleo Son estos personas con paraacutelisis cerebral personas con enfermedad mental o personascon discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33por 100 asiacute como personas con discapacidad fiacutesica o sensorial con un grado de discapacidadreconocido igual o superior al 65 por 100

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2162 Eliminacioacuten de la deduccioacuten por el complemento de gran invalidez y anaacutelogos en las prestaciones por dependencia

Se plantea la modificacioacuten de la redaccioacuten del artiacuteculo 31 de la citada Ley que establece la deduccioacuten automaacutetica en las prestaciones por dependencia de cualshyquier otra prestacioacuten de anaacuteloga naturaleza y finalidad dispuesta en los regiacutemenes puacuteblicos de proteccioacuten social Esta deduccioacuten automaacutetica resulta injusta y hasta un tanto arbitraria pues las condiciones de reconocimiento en esos otros regiacutemenes son muy disiacutemiles de las reguladas para las prestaciones por autonomiacutea personal y dependencia y llevan consigo una minoracioacuten en la proteccioacuten final resultante Se sugiere regular un sistema de liacutemite maacuteximo de compatibilidad de prestaciones concurrentes que permita a la persona garantiacutea de suficiencia para su autonomiacutea personal pero en ninguacuten caso reduccioacuten automaacutetica

22 en la esfera de la activacioacuten

221 Nueva regulacioacuten de la incapacidad permanente y su compatibilidad con la actividad laboral5

Nuestro Sistema de Seguridad Social establece separaciones riacutegidas entre las situaciones de actividad laboral e inactividad por causa o a consecuencia de una discapacidad que da origen a una prestacioacuten econoacutemica La tendencia ha de ser a la de la activacioacuten es decir a la de favorecer la permanencia del trabajador con discapacidad en situacioacuten de actividad compatibilizaacutendola con medidas de proteccioacuten pasiva justas razonables y proporcionadas que no supongan reducshycioacuten de los niveles de proteccioacuten social La actual regulacioacuten produce el efecto expulsioacuten del mercado de trabajo y desincentiva la permanencia en situacioacuten de actividad laboral Resulta necesario acometer una renovacioacuten del ordenamiento de la Seguridad Social para articular mecanismos que sin reducir la intensidad de proteccioacuten en ninguacuten caso sean acordes con las nuevas orientaciones que presiden esta materia

5 La Estrategia Global de Accioacuten para el Empleo de la Personas con Discapacidad (2008shy20012) ya citada se haciacutea eco de esta necesidad de cambio de rumbo al contener esta liacuteneade accioacuten ldquoTomar medidas para que las pensiones por incapacidad de quienes se incorporanal trabajo no se vean reducidas por haber accedido la persona con discapacidad a un empleosi la integracioacuten laboral no resulta exitosardquo

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222 Nuevo reacutegimen de la discapacidad sobrevenida en la legislacioacuten laboral y en la de Seguridad Social

En liacutenea anaacuteloga a la que se enunciaba en el subapartado anterior es preciso reformar la legislacioacuten laboral (Estatuto de los Trabajadores) y de Seguridad Social (LGSS) para regular de forma distinta a la vigente hasta ahora la discapacidad soshybrevenida a fin de que en ninguacuten caso determine de forma automaacutetica la extincioacuten de la relacioacuten laboral del trabajador que adquiere la discapacidad mientras mantiene su relacioacuten laboral Se trata de desterrar de nuestra legislacioacuten mecanismos de expulsioacuten directa del mercado de trabajo por causa de la adquisicioacuten de una discashypacidad La tendencia ha de ser la de conciliar y hacer compatibles medidas activas de mantenimiento en el empleo y pasivas de atencioacuten a las necesidades que genera la discapacidad sobrevenida a traveacutes de un plan individualizado ldquoad hocrdquo

Conectado con lo anterior se plantea tambieacuten orientar la accioacuten de la Mutuas de la Seguridad Social6 hacia la habilitacioacuten rehabilitacioacuten y recolocacioacuten de los trabashyjadores con discapacidad sobrevenida Ante el anuncio de una nueva regulacioacuten de las mutuas de la Seguridad Social que prepara el Gobierno estas deberiacutean asumir por ley funciones en materia de rehabilitacioacuten reorientacioacuten profesional y recolocashycioacuten de los trabajadores que en el desempentildeo de su actividad laboral adquieran una discapacidad bien sea como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional o por otras causas

Ante la aparicioacuten de una discapacidad en un trabajador en activo nuestro actual Sistema de Seguridad Social interviene y de modo muy poco intenso en caso de discapacidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades ligadas direcshytamente al trabajo y solo para paliar sus consecuencias inmediatas descuidando aspectos esenciales para la continuidad laboral del trabajador como la rehabilitacioacuten la reorientacioacuten y la recolocacioacuten

El objetivo prioritario deberiacutea ser la permanencia del trabajador con discapacidad sobrevenida en el trabajo su mantenimiento en activo para lo cual las mutuas de la Seguridad Social en su nueva configuracioacuten tendriacutean que incorporar a sus cartera de servicios funciones de apoyo a los trabajadores con discapacidad sobreshyvenida cualquiera que sea el origen de esta proporcionaacutendoles apoyo asistencia

6 Con fecha 5 de diciembre de 2013 el Consejo de Ministros (Gobierno de Espantildea) recibioacuteinforme del Ministerio de Trabajo y Seguridad social sobre el Anteproyecto de Ley por la quese modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relacioacuten con elreacutegimen juriacutedico de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de laSeguridad Social

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y acompantildeamiento para su reorientacioacuten profesional acorde con su nueva situacioacuten de discapacidad

Entre estas nuevas tareas de las mutuas se incluiriacutean tambieacuten las de servir de instancias especializadas asesoras a las empresas para la adaptacioacuten acondicioshynamiento del puesto de trabajo y del entorno laboral a la nueva situacioacuten de los trabajadores con discapacidad sobrevenida y la realizacioacuten de los ajustes razonables precisos para su mantenimiento en el empleo

223 Bonificaciones por contratacioacuten de trabajadores con discapacidad

Las bonificaciones en las cuotas del empleador o empresario a la Seguridad Soshycial por la contratacioacuten de trabajadores con discapacidad es una medida de fomento de empleo con un largo recorrido en nuestra legislacioacuten y que ha experimentado diversas vicisitudes en general positivas en cuanto progresivamente se han amshypliado las ayudas y se han tratado de adaptar a la distinta realidad de las personas con discapacidad tomando en consideracioacuten elementos como la edad el geacutenero el tipo de discapacidad las mayores o menores dificultades de insercioacuten etc La regulacioacuten actual de estas bonificaciones se halla establecida en la Ley 432006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y el empleo Dicho reacutegimen leshygal adolece de ciertas deficiencias contrarias al espiacuteritu que anima la medida que seriacutea necesario subsanar por lo que deberiacutea ser objeto de una revisioacuten completa para dotarlo de mayor potencialidad como incentivo a la generacioacuten de empleo para personas con discapacidad

224 Trabajadores autoacutenomos con discapacidad

Los trabajadores con discapacidad que se han constituido como autoacutenomos no cuentan con un sistema de bonificaciones sociales como medida de incentivacioacuten al empleo equiparable al que disponen los trabajadores por cuenta ajena Se ha de avanzar hacia una igualacioacuten de tratamiento entre unos y otros habida cuenta ademaacutes de que el factor emprendimiento en personas con discapacidad debiacutea ser objeto de un especial fomento por parte de los poderes puacuteblicos incluido el Sistema de Seguridad Social y las poliacuteticas activas de empleo

Es necesario establecer un marco especiacutefico de estiacutemulos a los trabajadores con discapacidad que se constituyan como autoacutenomos equivalente en variedad e intensishydad de apoyos al existente para los trabajadores por cuenta ajena con discapacidad de forma que se estimule el emprendimiento

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Por tanto deberiacutean regularse reducciones en las cuotas a la Seguridad Social por parte de estos trabajadores de caraacutecter indefinido no temporales como son ahora Asimismo las cuantiacuteas de reduccioacuten en las cotizaciones tendriacutean que se equiparables a las que se aplican las empresas por trabajadores con discapacidad por cuenta ajena En estos momentos son muy inferiores y maacutes planas (no diferencian en atencioacuten a factores como geacutenero edad dificultades de insercioacuten etc)

La regulacioacuten hacia la que habriacutea que encaminarse deberiacutea ser flexible en el sentishydo de permitir a los autoacutenomos con discapacidad que estaban ejerciendo su actividad econoacutemica antes del reconocimiento legal de las reducciones a que puedan disfrutar de las mismas a partir de que lo soliciten previa acreditacioacuten de su discapacidad asiacute como a los a los autoacutenomos que adquieran una discapacidad sobrevenida y deseen continuar con su actividad laboral

23 Actualizacioacuten terminoloacutegica

En la liacutenea de lo dispuesto por la Disposicioacuten Adicional Octava de la Ley 392006 de 14 de diciembre7 deberiacutea actualizarse y uniformarse las denominaciones que en el ordenamiento de la Seguridad Social reciben las personas y las situaciones de discapacidad Vocablos como ldquoinvalidezrdquo ldquoinvaacutelidordquo ldquoincapacitadordquo ldquominusvaliacuteardquo y otros de anaacutelogo linaje anclados en concepciones felizmente superadas de esta realidad han de ser sustituidos por otros previa definicioacuten legal en ciertos casos o adopcioacuten o preacutestamo de nociones ya vigentes en otros sectores del ordenamiento juriacutedico en especial de la Convencioacuten de la ONU y del Real Decreto Legislativo 12013 de 2 de diciembre

24 Proceso de adopcioacuten de las medidas

La mayor parte de las medidas formuladas en este apartado necesitan modifishycacioacuten normativa bien legal o reglamentaria Se precisa pues que entren a formar parte de la agenda poliacutetica en materia de Seguridad Social en los proacuteximos antildeos Para lo cual seriacutea deseable en primer teacutermino que fueran asumidas por el gran

7 El tenor de esta Disposicioacuten Adicional Octava es el siguiente ldquoLas referencias que en lostextos normativos se efectuacutean a laquominusvaacutelidosraquo y a laquopersonas con minusvaliacutearaquo se entenderaacutenrealizadas a laquopersonas con discapacidadraquo A partir de la entrada en vigor de la presente Leylas disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Puacuteblicas utilizaraacuten los teacuterminoslaquopersona con discapacidadraquo o laquopersonas con discapacidadraquo para denominarlasrdquo

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acuerdo poliacutetico que sirve de base a la poliacutetica legislativa en esta aacuterea a saber el denominado Pacto de Toledo

Dado que este Pacto estaacute permanentemente abierto siendo objeto de revisioacuten y actualizacioacuten a traveacutes de los trabajos de la Comisioacuten no permanente del Congreso de los Diputados de seguimiento y evaluacioacuten de los acuerdos del Pacto de Toledo lo maacutes aconsejable seriacutea que estas nuevas orientaciones y las propuestas en que se concretan figuraran entre las recomendaciones del Pacto de Toledo en la distintas fases de sus trabajos Simultaacuteneamente deberiacutean ser debatidas y respaldadas por la Mesa De Diaacutelogo Social en la que el Ejecutivo y los agentes sociales conciertan directrices y actuaciones conjuntas en matera socio-econoacutemica de empleo y de proteccioacuten social Asimismo habida cuenta de que son propuestas surgidas de las propias personas con discapacidad y sus familias y a ellas dirigidas canalizadas por el tejido asociativo articulado en torno a este sector social han de ser objeto de diaacutelogo acuerdo y seguimiento con las organizaciones representativas de la discapacidad tanto directamente en mesas creadas al efecto entre el Gobierno y la representacioacuten unitaria de las discapacidad como en sede de los oacuterganos de participacioacuten y consulta de las poliacuteticas puacuteblicas de discapacidad (Consejo Nacional de la Discapacidad)

BIBLIOGRAFIacuteA

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Capiacutetulo xvIII eL deReChO A LA PROteCCIOacuten Ante LAs sItuACIOnesde dePendenCIA ImPACtOs eCOnOacutemICOs y sOCIALes

Aacutengel Rodriacuteguez Castedo Director General del IMSERSO (1985-1993 y 2004-2007) Secretario general del CES (1993-2002) Director General de Personalia (2002-2004) Director Adjunto en el grupo SEPI (2007-hellip)

INTRODUCCIOacuteN

La demanda de cuidados para personas en situacioacuten de dependencia se ha venido incrementando de forma notable en los uacuteltimos antildeos y va a seguir aumentando a un fuerte ritmo durante las proacuteximas deacutecadas como consecuencia de una combinacioacuten de factores de caraacutecter demograacutefico meacutedico y social entre los que podemos destacar el proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten (en especial de los mayores de 80 antildeos) las mayores tasas de supervivencia de las personas afectadas por enfermedades croacutenicas y por alteraciones congeacutenitas y las consecuencias derivadas de los altos iacutendices de siniestralidad vial y laboral

Este elevado crecimiento de la demanda coincide en el tiempo con la crisis de los sistemas de apoyo informal que tradicionalmente han venido dando respuesta a las necesidades de cuidados Una crisis motivada fundamentalmente por los cambios en el modelo de familia y la creciente incorporacioacuten de las mujeres al mundo laboral que pone de relieve la necesidad de revisar el sistema tradicional de atencioacuten (cuishydados a cargo de familiares) y asegurar una prestacioacuten de servicios profesionalizada

Estos hechos producen fuertes transformaciones y cambios sociales que esshytaacuten determinando que la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia

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Aacutengel Rodriacuteguez Castedo

se configure como la necesidad social emergente maacutes caracteriacutestica de nuestro tiempo

Dicha atencioacuten de las necesidades de las personas dependientes es uno de los grandes retos y responsabilidades de la poliacutetica social y de la econoacutemica y lo seguiraacute siendo en los proacuteximos antildeos Y lo es prescindiendo de cualquier otra consideracioacuten porque los sufrimientos dificultades y costes de toda iacutendole que la dependencia estaacute acarreando a cientos de miles de personas en situacioacuten de dependencia y a sus familias requieren una respuesta firme y decidida por parte de los poderes puacuteblicos y del conjunto de la sociedad

Asiacute lo ha entendido tambieacuten la sociedad espantildeola El gran acuerdo social y poliacutetico existente en nuestra sociedad sobre esta cuestioacuten tuvo como fruto la aprobacioacuten en diciembre de 2006 de la Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia (LAPAD) que supone la puesta en marcha de un nuevo sistema de proteccioacuten y la aplicacioacuten de un nuevo derecho de los ciudadanos

Ademaacutes de responder a una urgente necesidad social la LAPAD supone una imshyportante oportunidad para crear actividad econoacutemica sostenible y generar empleo pues la atencioacuten a la dependencia se concreta fundamentalmente en actividades de cuidados personales muy intensivos en trabajo En un momento en el que el empleo debe convertirse en la gran prioridad dedicar recursos al desarrollo e implantacioacuten de las infraestructuras y servicios que garantiza la LAPAD es una de las mejores formas de contribuir a conseguir un modelo de crecimiento maacutes equilibrado maacutes sostenible y maacutes intensivo en creacioacuten de empleo estable y cualificado

Afrontar el problema de la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia ademaacutes de ser una responsabilidad social y poliacutetica ineludible es pues una oporshytunidad econoacutemica que Espantildea tiene que aprovechar La LAPAD es por ello una ley de primer orden no soacutelo de poliacutetica social sino tambieacuten de poliacutetica econoacutemica

A partir de la aprobacioacuten de la Ley y de la puesta en marcha del proceso de imshyplantacioacuten del Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) se abre en nuestro paiacutes un nuevo escenario econoacutemico y social que ya estaacute suponiendo la asignacioacuten de un importante volumen de recursos presupuestarios adicionales por parte de las administraciones puacuteblicas y de los propios beneficiarios de la ley que participan en la financiacioacuten del coste de las prestaciones la creacioacuten de infraestrucshyturas y servicios y la generacioacuten de decenas de miles de nuevos empleos directos Todo ello conlleva la aparicioacuten de expectativas que afectaraacuten a las decisiones de

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El derecho a la proteccioacuten ante las situaciones de dependenciahellip

inversioacuten y el surgimiento de un importante mercado de servicios de provisioacuten puacuteshyblica y privada ante la fuerte demanda y la insuficiente oferta que existe Ademaacutes deberiacutea suponer la consolidacioacuten de un nuevo sector de actividad que seraacute motor de crecimiento econoacutemico mejoraraacute la competitividad de nuestro tejido productivo y tendraacute un importante impacto econoacutemico y social

1 CAMBIOS SOCIALES Y NUEVAS NECESIDADES Y DEMANDAS

La atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia demanda respuestas urgentes y sostenibles econoacutemicamente La LAPAD constituye dentro de un esshytado de derecho la mejor respuesta a las nuevas necesidades que surgen de las transformaciones sociales que se estaacuten produciendo en las uacuteltimas deacutecadas y en particular del proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten de los cambios en la estructura familiar y de la incorporacioacuten de la mujer al trabajo determinando mediante la consolidacioacuten de nuevos derechos sociales la creacioacuten y ampliacioacuten de nuevas infraestructuras y servicios que tendraacuten un importante impacto en la calidad de vida de las personas dependientes y de sus familias pero tambieacuten en la actividad econoacutemica y en la generacioacuten de empleo

11 Proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten

En las uacuteltimas deacutecadas el envejecimiento en Espantildea estaacute siendo particularmente intenso La prolongacioacuten de la expectativa de vida una de las mayores conquistas sociales del pasado siglo se ha traducido en un aumento del nuacutemero de personas mayores y como consecuencia en un envejecimiento acelerado de la poblacioacuten En Espantildea la esperanza de vida al nacer es seguacuten datos referidos a 2012 de 823 antildeos (794 antildeos para los varones y 851 para las mujeres) la esperanza de vida adicional a los 65 antildeos es de 206 antildeos (185 antildeos para los varones y 225 antildeos para las mujeres) y a las personas que han alcanzado los 80 antildeos les restan todaviacutea por vivir como media 94 antildeos (83 antildeos a los varones y 101 a las mujeres)

Como resultado de ese incremento en las expectativas de vida la poblacioacuten mayor espantildeola ha experimentado en las uacuteltimas deacutecadas un crecimiento muy considerable El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos se ha duplicado en los uacuteltimos treinta antildeos pasando de 42 millones de personas en 1981 (un 112 de la poblacioacuten total) a 83 millones en 2013 (177 de la poblacioacuten total) En varias CCAA este porcentaje

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supera el 22 Este aumento se ha debido entre otros factores al mayor control de las enfermedades a unas condiciones de vida maacutes saludables y en general al mayor bienestar econoacutemico y social alcanzado

tabla 1 Evolucioacuten de la poblacioacuten mayor de 65 75 y 80 antildeos en Espantildea en el periacuteodo 1981-2013 (datos absolutos y porcentajes sobre la poblacioacuten total)

65 y maacutes 75 y maacutes 80 y maacutes

total personas total personas total personas

1981 4236724 112 1577311 42 725131 19

1991 5370252 138 2200571 57 1147868 30

2001 6958516 170 3021083 74 1580322 39

2013 8262080 177 4279546 92 2553441 55

Elaboracioacuten propia a partir de los censos 1981 1991 y 2001 y de las cifras de poblacioacuten a 1 de enero de 2013

De acuerdo con todas las proyecciones demograacuteficas este proceso de envejecishymiento va a continuar en los proacuteximos antildeos en los que la poblacioacuten mayor seguiraacute incrementaacutendose de manera notable a la vez que disminuiraacute la proporcioacuten de joacutevenes transformando de forma sustancial junto con el fenoacutemeno inmigratorio la estructura de la poblacioacuten espantildeola como muestra la evolucioacuten de las piraacutemides de poblacioacuten entre 2012 y 2052 que se muestran en el graacutefico 1

Este proceso de envejecimiento estaacute haciendo que aumente el nuacutemero de pershysonas que necesitan cuidados de larga duracioacuten y recursos de atencioacuten adecuados a su nivel de dependencia y su situacioacuten socio-familiar Ademaacutes de haber mayor nuacutemero de personas mayores eacutestas viven maacutes antildeos y como consecuencia aumenshyta el peso relativo de la poblacioacuten de edad maacutes avanzada (los que tienen maacutes de 8085 antildeos) con respecto al total de personas mayores Es lo que se conoce como ldquoenvejecimiento del envejecimientordquo

Este incremento acelerado de las personas de mayor edad dispara la demanda de servicios y constituye un indicador baacutesico para estimar la presioacuten potencial que el envejecimiento de la poblacioacuten va a ejercer sobre los sistemas de cuidados de larga duracioacuten

Con todo este intenso proceso de envejecimiento no debe ser considerado soacutelo como un problema sino tambieacuten como una oportunidad que es necesario aprovechar El envejecimiento de la poblacioacuten es la expresioacuten de un logro humano vivimos maacutes

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grAacutefico 1 Piraacutemides de poblacioacuten en Espantildea entre 2012 y 2052

Fuente INE Proyecciones de poblacioacuten de Espantildea a largo plazo estimadas a partir de la poblacioacuten a 1 de enero de 2012

y vivimos mejor Constituye una de las transformaciones sociales maacutes importantes producidas en las uacuteltimas deacutecadas

Pero es tambieacuten un reto al que es necesario dar respuesta desde las administrashyciones los agentes econoacutemicos y sociales y del conjunto de la sociedad Se trata de un reto complejo pues el incremento del nuacutemero de personas mayores y las neceshysidades crecientes de atencioacuten derivadas de ese crecimiento coincide en el tiempo con una crisis de los sistemas de apoyo informal que han venido dando respuesta a esas necesidades crisis motivada por otras dos grandes transformaciones sociales producidas en el uacuteltimo tercio del siglo pasado el cambio en el modelo de familia y la creciente incorporacioacuten de las mujeres al mundo laboral

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12 La dependencia no afecta solo a los mayores discapacidady dependencia

Seguacuten la Encuesta de discapacidad autonomiacutea personal y situaciones de deshypendencia 2008 (EDAD 2008) en Espantildea hay maacutes de 41 millones de personas con diversos niveles de discapacidad (un 9 de la poblacioacuten) de las que en torno a 38 millones viven en domicilios familiares y el resto en centros residenciales de distintos tipos La encuesta muestra que casi 14 millones de personas residentes en domicilios particulares tienen de acuerdo con la EDAD 2008 dificultades que les impiden realizar alguna actividad baacutesica de la vida diaria sin ayuda y que las situaciones de discapacidad estaacuten fuertemente relacionadas con la edad pues se mantienen por debajo del 5 hasta los 40 antildeos superan el 10 a los 60 se situacutean en torno al 4045 a los 80 y en torno al 6570 pasados los 85 antildeos (graacutefico 2)

El 74 de las personas con discapacidad afirman tener dificultades de diverso grado para realizar las actividades baacutesicas de la vida diaria Cuando estas dificultades son severas impiden que la persona pueda resolver por siacute misma sus necesidades cotidianas y hacen que necesite la ayuda de otras personas para poder llevar una vida digna

grAacutefico 2 Piraacutemide de la poblacioacuten espantildeola total y con discapacidad

Fuente INE Encuesta de discapacidad autonomiacutea personal y situaciones de dependencia 2008

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Hay que tener claro pues que las situaciones de discapacidad hacen que la dependencia no sea soacutelo algo que afecta a los mayores Aunque el colectivo de pershysonas mayores supone cerca del 80 de las personas en situacioacuten de dependencia otro veinte por ciento son menores de 65 antildeos que se encuentran en esta situacioacuten por diversas causas Entre este colectivo de menores de 65 antildeos se encuentran nintildeos con trastornos graves de desarrollo joacutevenes y adultos con secuelas graves de accidentes personas con deficiencias intelectuales severas y profundas personas afectadas de graves y generalizadas lesiones neuroloacutegicas enfermos mentales con graves deterioros y en general pacientes con enfermedades croacutenicas degenerativas muy avanzadas

13 Cambios en el modelo de familia e incorporacioacuten de la mujer al trabajoreducen la disponibilidad de apoyo informal

Tradicionalmente en todos los paiacuteses han sido las familias las que han asumido el cuidado de las personas dependientes a traveacutes de lo que ha dado en llamarse ldquoapoyo informalrdquo Para ser maacutes exactos habriacutea que puntualizar que esa funcioacuten ha recaiacutedo y recae casi en exclusiva en las mujeres del nuacutecleo familiar en las madres coacutenyuges hijas o hermanas de las personas dependientes y entre eacutestas en las mujeres de las generaciones intermedias (grupo comprendido entre los 45 y los 69 antildeos)

El incremento cuantitativo de las situaciones de dependencia coincide en el tiempo con cambios importantes en el modelo de familia (desaparicioacuten de la familia extensa movilidad geograacutefica de los distintos miembros de la familia desdibujamiento de su perfil de institucioacuten permanente que se traduce en un incremento del num de separaciones divorcios y nuevos matrimonioshellip) y con la incorporacioacuten progresiva de la mujer al mercado de trabajo fenoacutemenos ambos que estaacuten haciendo disminuir sensiblemente la capacidad de prestacioacuten de cuidados informales haciendo que el modelo de apoyo informal que ya ha empezado a entrar en crisis sea insostenible a medio plazo pues cada vez existen menos mujeres en edad de cuidar y maacutes pershysonas que precisan cuidados de larga duracioacuten y esta brecha se estaacute incrementando con el paso de los antildeos

La mayor parte de las personas dependientes viven con sus familias que expeshyrimentan grandes dificultades para proporcionarles la atencioacuten que necesitan Como ya se ha indicado en la mayor parte de los casos los cuidados los prestan las mujeres de la familia en edad laboral que encuentran con ello un obstaacuteculo maacutes para su acceso al empleo

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Esta difiacutecil conciliacioacuten entre la vida familiar y el trabajo remunerado retroalimenshyta el fenoacutemeno del envejecimiento poblacional pues ha originado el retraso de la maternidad y una brusca y continuada reduccioacuten de la misma En el ciclo vital de las mujeres hay una coincidencia temporal entre el periodo de maternidad y crianza de los hijos y el de integracioacuten y consolidacioacuten laboral y la falta de adecuacioacuten del trabajo a esta realidad origina por un lado una generalizacioacuten de las decisiones tendentes a retrasar los nacimientos tener un solo hijo e incluso no tenerlo y por otro lado la interrupcioacuten o el abandono de la actividad laboral

Por todo ello la atencioacuten de las situaciones de dependencia no es soacutelo una necesidad real sino que ademaacutes es percibida como apremiante por un nuacutemero creciente de ciudadanos

14 Recursos insuficientes para atender a las personas en situacioacutende dependencia

Ante el volumen de necesidades existentes y de la demanda creciente nos enconshytramos con una oferta de servicios y de recursos profesionales muy insuficiente para atender a las personas en situacioacuten de dependencia Esta carencia de recursos es maacutes acentuada en los servicios de ayuda a domicilio y centros de diacutea recursos que permiten que la persona continuacutee integrada en su medio normal y son ademaacutes los preferidos por las personas en situacioacuten de dependencia y sus familias

La extensioacuten y desarrollo de los servicios sociales para atender la necesidad de cuidados de larga duracioacuten son sensiblemente maacutes bajos en Espantildea que en la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de nuestro entorno habieacutendose quedado muy por detraacutes de lo que cabriacutea esperar a la vista del desarrollo que nuestro paiacutes ha experimentado en otros aacutembitos

Los uacuteltimos datos disponibles (Envejecimiento en Red CSIC 2013) nos muestran que en alojamientos residenciales la oferta se situacutea en el entorno de un ratio de 43 plazas por cada 100 mayores de 65 antildeos muchas de las cuales no estaacuten adapshytadas a las situaciones de dependencia de los usuarios debido a carencias en las instalaciones y en el nuacutemero y la cualificacioacuten del personal La ratio media en los paiacuteses OCDE es de 53 plazas residenciales y en la UE de 6 plazas residenciales por cada 100 mayores de 65 antildeos

Soacutelo el 268 de esas plazas son puacuteblicas y los niveles de plazas concertadas siguen siendo bajos Aunque esta situacioacuten estaacute cambiando existe un problema relevante relacionado con las tarifas pagadas por las diversas Administraciones Puacuteshy

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blicas por las plazas residenciales y otros servicios concertados con las empresas y entidades del sector pues estas tarifas estaacuten en su mayoriacutea por debajo de los pashyraacutemetros necesarios para poder profesionalizar el sector prestar servicios de calidad y mantener unos maacutergenes econoacutemicos que permitan consolidar y ampliar el sector

En cuanto a otros servicios el servicio de ayuda a domicilio tiene una cobertura del 44 (Observatorio de personas mayores IMSERSO diciembre 2011) muy por debajo de los paiacuteses europeos con mayor desarrollo de los servicios comunitarios (en torno al 10 en Francia y Beacutelgica y maacutes del 20 en Holanda y en Dinamarshyca) En otros servicios como Centros de Diacutea Teleasistencia o servicios especiacuteficos para personas menores de 65 antildeos con graves discapacidades las diferencias son todaviacutea mayores Es una situacioacuten difiacutecilmente compatible con los mandatos de la LAPAD

2 A NUEVAS NECESIDADES SOCIALES NUEVOS DERECHOS SOCIALES

La realidad analizada nos muestra un nuevo escenario demograacutefico y social que exige una respuesta desde los paraacutemetros del modelo social europeo a los que Espantildea se ha incorporado

El modelo europeo de sociedad (Estado de Bienestar) parte del reconocimiento de una serie de derechos sociales baacutesicos garantizados por el Estado que se conshyfiguran como auteacutenticos derechos subjetivos Ninguacuten ciudadano puede quedar sin proteccioacuten econoacutemica en caso de invalidez o jubilacioacuten o sin acceso a la educacioacuten o a la salud por razones de disponibilidad presupuestaria

La inmensa mayoriacutea de los ciudadanos europeos consideran que la proteccioacuten social es uno de los grandes logros de la sociedad europea y que es responsabilidad de los Estados garantizar este aacutembito de proteccioacuten ante la vejez la discapacidad la enfermedad el desempleo y cualquier otra contingencia que coloque a los ciudashydanos en situaciones de vulnerabilidad

Las encuestas de opinioacuten puacuteblica ponen de manifiesto una y otra vez que los ciudadanos europeos (en el caso espantildeol varias encuestas del CIS) en su abrushymadora mayoriacutea se sienten apegados a su sistema de proteccioacuten social y desean conservarlo y mejorarlo Los ciudadanos europeos no quieren vivir en un mundo uniacutevoco unidimensional en el que todo se reduzca a lo econoacutemico (deacuteficit inflacioacuten tasas de intereacuteshellip) y no deberiacutea defraudarse esa expectativa es necesario llevar a cabo actuaciones concretas que den credibilidad a los discursos Eso es lo que pretende la LAPAD

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La aparicioacuten de nuevas necesidades sociales ha de suponer en este contexto la consolidacioacuten de nuevos derechos sociales Al igual que se ha universalizado el derecho a las pensiones a la educacioacuten y a la atencioacuten de la salud deben univershysalizarse otros derechos como el de atencioacuten de las situaciones de dependencia De la misma forma que se ha desarrollado el Sistema de Pensiones el Sistema Educativo y el Sistema de Salud debe desarrollarse como cuarto pilar del Estado de Bienestar el Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia en el seno del Sistema Puacuteblico de Servicios Sociales

La atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia supone pues una resshyponsabilidad para los sistemas sanitario y de servicios sociales derivada de derechos reconocidos Tiene por tanto que responder a estas nuevas necesidades y demandas sociales y hacerlo en un contexto contradictorio pues de un lado hay fuertes presioshynes poliacuteticas y econoacutemicas en favor de la contencioacuten del gasto social en general y del sanitario en particular y de otro se estaacuten incrementando las nuevas demandas sociales en favor de una extensioacuten de la proteccioacuten social a las necesidades de ayuda y cuidado personal que reclaman los ciudadanos y sus familiares cuidadores

En los uacuteltimos treinta antildeos los paiacuteses de la UE maacutes desarrollados han puesto en marcha dentro de sus sistemas de proteccioacuten social actuaciones legislativas y programas mediante los que se garantiza una amplia red de servicios sociales universales que prestan los cuidados que necesitan las personas dependientes En estos paiacuteses existen modelos diferentes en la organizacioacuten de la proteccioacuten social de la dependencia en cuanto a la financiacioacuten prestaciones y servicios garantizados condiciones en la forma de proteccioacuten etc (Ver bibliografiacutea)

Tal vez conviene recordar que el conjunto de medidas sociales maacutes avanzadas (legislativas o no) agrupadas bajo el concepto de estado del bienestar se encuentran en el espacio europeo La pertenencia a dicho espacio tiene sin duda una influencia muy positiva para el desarrollo de nuestro nivel de proteccioacuten social Espantildea con la LAPAD ha emprendido tambieacuten este camino que nos compromete a ir convergiendo al menos con la media de gasto social de la UE

21 Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacutena las Personas en situacioacuten de dependencia

211 Objeto de la Ley

La Ley se publicoacute en el BOE el diacutea 15 de diciembre de 2006 y estaacute vigente desde el 1 de enero de 2007 Tiene por objeto regular las condiciones baacutesicas que garanticen

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la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadaniacutea a la promocioacuten de la autonomiacutea personal y atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia mediante la creacioacuten de un Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia con la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las Administraciones Puacuteblicas y la garantiacutea por la Administracioacuten General del Estado de un nivel miacutenimo de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado

Los principios maacutes significativos de la Ley son el caraacutecter puacuteblico de las prestashyciones del sistema la universalidad en el acceso a las mismas la colaboracioacuten de los servicios sociales y sanitarios la participacioacuten de la iniciativa privada y del tercer sector y la cooperacioacuten interadministrativa

Se trata de configurar una nueva modalidad de proteccioacuten social que ampliacutea y complementa la accioacuten protectora del Estado desarrollando los servicios sociales y potenciando el avance del modelo de Estado social que consagra la Constitucioacuten Espantildeola potenciando el compromiso de todos los poderes puacuteblicos en promover y dotar los recursos necesarios para hacer efectivo un sistema de servicios sociales de calidad con garantiacuteas y plenamente universales

212 Caracteriacutesticas fundamentales de la Ley

La LAPAD afecta a una gran cantidad de aacutembitos sociales y tiene importantes implicaciones juriacutedicas poliacuteticas sociales y econoacutemicas Entre sus sentildeas de idenshytidad maacutes relevantes cabe destacar

bull Establece un nuevo derecho social En sus artiacuteculos 11 41 y 42j) garantiza un nuevo derecho subjetivo en nuestro ordenamiento juriacutedico y por primera vez en el aacutembito de los servicios sociales en la liacutenea de coacutemo se garantizan los servicios educativos las prestaciones sanitarias y las pensiones en nuestro paiacutes La Ley ofrece a las personas en situacioacuten de dependencia las garantiacuteas propias de un derecho subjetivo perfecto los requisitos estaacuten definidos los servicios y prestaciones a los que se tiene derecho estaacuten determinados existe un procedimiento formalizado de valoracioacuten y reconocimiento del derecho que termina en una resolucioacuten susceptible de ser recurrida

bull Crea para hacer efectivo este nuevo derecho el Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) que sirve de cauce para la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las administraciones puacuteblicas y de los demaacutes agentes implicados optimiza los recursos puacuteblicos y privados disponibles y configura una red de utilizacioacuten puacuteblica que integra de forma coordinada centros y sershy

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vicios puacuteblicos y privados La coordinacioacuten y cooperacioacuten entre unos y otros va a ser un elemento fundamental en su proceso de desarrollo e implantacioacuten Para la articulacioacuten del Sistema la Ley crea el Consejo Territorial del SAAD en la liacutenea del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud

bull Homogeneiza el procedimiento y las teacutecnicas de valoracioacuten Todos los ciudashydanos tienen la misma puerta de entrada El procedimiento de valoracioacuten estaacute orientado a lograr la mayor objetividad y a garantizar la equidad en el acceso a los servicios y prestaciones en todos los territorios del Estado Debe ajustarshyse a unos criterios baacutesicos de actuacioacuten a unas caracteriacutesticas comunes de composicioacuten de los oacuterganos de valoracioacuten y a un baremo uacutenico La legislacioacuten relativa al baremo es competencia del Estado

bull Implanta un cataacutelogo de servicios y prestaciones Las prestaciones que esshytablece la LAPAD pueden ser servicios o prestaciones econoacutemicas Apuesta claramente por los servicios que tienen caraacutecter prioritario frente a las presshytaciones econoacutemicas Ademaacutes establece ayudas econoacutemicas para facilitar la autonomiacutea personal (ayudas teacutecnicas y adaptaciones en el hogar) y determina un tratamiento especiacutefico para los menores de tres antildeos

bull Enfatiza la calidad y fomenta la mejora continua de los recursos del Sistema Son instrumentos de mejora y eficacia pero tambieacuten de cohesioacuten y garantiacutea de la equidad interterritorial Establece tres grandes liacuteneas de actuacioacuten la tecnificacioacuten del SAAD a traveacutes de la aplicacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas a la gestioacuten y a los cuidados de las personas en situacioacuten de dependencia su profesionalizacioacuten mediante la cualificacioacuten profesional y la mejora de las condiciones laborales la acreditacioacuten y normalizacioacuten de los recursos de la Red (indicadores estaacutendares guiacuteas de buenas praacutecticas cartas de servicio etc)

Nos encontramos ante una ley que mejora sustancialmente la atencioacuten a las persoshynas en situacioacuten de dependencia aumentando su calidad de vida y la de sus familiares dando respuesta a una de las demandas maacutes importantes de nuestra sociedad que ampliacutea los derechos de los ciudadanos fortaleciendo las redes y las estructuras de proshyteccioacuten social y econoacutemica y que ha logrado en torno a ella un acuerdo parlamentario y social mayoritario que la convierte en un proyecto de todos en un proyecto de paiacutes

22 el sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la dependencia

El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia se basa en una accioacuten coordinada y cooperativa de la Administracioacuten General del Estado y las

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Comunidades Autoacutenomas y contempla medidas en todas las aacutereas que afectan a las personas en situacioacuten de dependencia con la participacioacuten en su caso de las Entidades Locales

El Sistema tiene por finalidad principal la garantiacutea de las condiciones baacutesicas y la provisioacuten de los niveles de proteccioacuten a que se refiere la Ley A tal efecto sirve de cauce para la colaboracioacuten y participacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas y para optimizar los recursos puacuteblicos y privados disponibles

Un elemento fundamental para la puesta en marcha del SAAD es la coordinashycioacuten sociosanitaria Las Comunidades Autoacutenomas tienen transferidos los Servicios de Salud y los Servicios Sociales Estas Administraciones tienen loacutegicamente que organizar la coordinacioacuten entre ambos Sistemas Esta cuestioacuten es uno de los maacutes importantes retos en la puesta en marcha de la Ley

221 Financiacioacuten del Sistema

La financiacioacuten corre a cargo de la Administracioacuten General del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas La LAPAD establece unos principios baacutesicos respecto de la financiacioacuten del Sistema la financiacioacuten ha de ser suficiente para garantizar el cumshyplimiento de las obligaciones que correspondan a las administraciones puacuteblicas comshypetentes determinaacutendose los recursos con periodicidad anual en los presupuestos la AGE ha de asumir integramente el coste derivado del nivel miacutenimo de proteccioacuten y los convenios que se suscriban en el marco de la cooperacioacuten interadministrativa entre la AGE y las CCAA determinaraacuten las obligaciones asumidas por cada una de las partes para la financiacioacuten de los servicios y prestaciones del Sistema

Los beneficiarios del Sistema participaraacuten en la financiacioacuten del mismo en funcioacuten de su capacidad econoacutemica sentildealando la Ley que ninguacuten beneficiario dejaraacute de reshycibir atencioacuten por falta de recursos La aportacioacuten concreta de los beneficiarios seraacute establecida por la Administracioacuten General del Estado y las Comunidades Autoacutenomas en el Consejo Territorial del Sistema

222 Marco de cooperacioacuten interadministrativa y criterio de reparto de fondos

La propia naturaleza de esta Ley requiere un compromiso y una actuacioacuten conjunta de todas las administraciones puacuteblicas por lo que la coordinacioacuten y cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas es un elemento fundamental

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Por ello la ley establece una serie de mecanismos de cooperacioacuten entre la Admishynistracioacuten General del Estado y las Comunidades Autoacutenomas entre los que destaca la creacioacuten del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia En su seno deben desarrollarse a traveacutes del acuerdo entre las admishynistraciones los acuerdos clave que permitan el despliegue del Sistema

En el artiacuteculo 82a) de la Ley se establece que sin perjuicio de las competencias de cada una de las Administraciones Puacuteblicas integrantes corresponde al Consejo Territorial del SAAD ademaacutes de las funciones que expresamente le atribuye esta Ley acordar el Marco de Cooperacioacuten Interadministrativa para el desarrollo de la Ley previsto en el artiacuteculo 10

223 Cataacutelogo de servicios (art 15)

El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia proporciona acceso a un cataacutelogo que incluye los siguientes servicios a los que los beneficiarios tienen derecho seguacuten su grado de dependencia

a) Servicio de Prevencioacuten de las situaciones de dependencia

b) Servicio de Teleasistencia

c) Servicio de Ayuda a domicilio

d) Servicio de Centro de Diacutea y de Noche

e) Servicio de Atencioacuten Residencial

En los arts 1718 y 19 se recogen las prestaciones econoacutemicas

a) Prestacioacuten econoacutemica vinculada al servicio

b) Prestacioacuten econoacutemica para cuidados en el entorno familiar

c) Prestacioacuten econoacutemica de asistencia personal

En la disposicioacuten adicional tercera se establecen ayudas econoacutemicas para facilitar la autonomiacutea personal

Estas ayudas tendraacuten la condicioacuten de subvencioacuten e iraacuten destinadas

a) A apoyar a la persona con ayudas teacutecnicas para que pueda realizar de la forma maacutes autoacutenoma posible las actividades de su vida diaria

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b) A facilitar la accesibilidad y adaptaciones en el hogar que contribuyan a mejorar su capacidad de autonomiacutea y calidad de vida

En la disposicioacuten adicional decimotercera se concreta la atencioacuten a los menores de tres antildeos

224 Procedimiento de valoracioacuten y reconocimiento del derecho (arts 27 y 28)

Una de las garantiacuteas de igualdad maacutes relevantes que ofrece la Ley es que todas las personas al margen de su territorio de residencia tienen la misma puerta de entrada al sistema mediante una valoracioacuten comuacuten a cargo de equipos especiacuteficos Por este motivo la legislacioacuten en todo lo relacionado con el baremo es de competencia estatal

Existe un baremo uacutenico en toda Espantildea El Baremo de Valoracioacuten de la Deshypendencia permite determinar las situaciones de dependencia moderada (grado I) dependencia severa (grado II) y de gran dependencia (grado III) Asimismo la Esshycala de Valoracioacuten Especiacutefica para los menores de tres antildeos permite determinar las situaciones de dependencia en ese tramo de edad

El baremo determina los criterios objetivos para la valoracioacuten del grado de autoshynomiacutea de las personas en orden a la capacidad para realizar las tareas baacutesicas de la vida diaria asiacute como la necesidad de apoyo y supervisioacuten a este respecto para personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental

La valoracioacuten tiene en cuenta los informes existentes relativos a la salud de la persona y al entorno en que se desenvuelve Este instrumento de valoracioacuten de la situacioacuten de dependencia incluye un protocolo con los procedimientos y teacutecnicas a seguir y la determinacioacuten de los intervalos de puntuacioacuten que corresponden a cada uno de los grados de dependencia

225 Red de Servicios del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia

Una caracteriacutestica esencial de la Ley es que opta prioritariamente por la prestacioacuten de servicios y por la profesionalizacioacuten de la red de servicios del Sistema

La Ley sentildeala en relacioacuten a la red de servicios del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia que ldquoLas prestaciones y servicios establecidos en esta Ley se integran en la Red de Servicios Sociales de las respectivas Comunidades

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Autoacutenomas en el aacutembito de las competencias que las mismas tienen asumidas La red de centros estaraacute formada por los centros puacuteblicos de las Comunidades Autoacutenomas de las Entidades Locales los centros de referencia estatal para la promocioacuten de la autonomiacutea personal y para la atencioacuten y cuidado de situaciones de dependencia asiacute como los privados concertados debidamente acreditadosrdquo

Dadas la insuficiencia de la oferta de recursos para atender a las personas en situacioacuten de dependencia y la creciente demanda de los mismos es prioritario abordar el desarrollo y ampliacioacuten de la red de infraestructuras y servicios que sea capaz de prestar los servicios reconocidos en la Ley con unos niveles adecuados de intensidad y calidad No hacerlo asiacute seriacutea ademaacutes de una falta de cumplimiento de la LAPAD una mala poliacutetica econoacutemica pues la presioacuten de la dependencia continuaraacute geneshyrando un gasto muy elevado en el Sistema Nacional de Salud cuyos dispositivos de atencioacuten son mucho maacutes costosos y gratuitos

Frente a estonuestro sistema de servicios sociales tiene un nivel de gasto puacuteblishyco notablemente inferior al de los paiacuteses de nuestro entorno Este insuficiente nivel de gasto se ha traducido en una oferta de una red de infraestructuras y servicios claramente deficitaria cuantitativa y cualitativamente a la hora de responder a la elevada demanda de cuidados

Uno de los temas centrales en el debate europeo en torno a la proteccioacuten de las situaciones de dependencia como una ampliacioacuten del Estado de Bienestar es la incidencia que tendraacuten las nuevas prestaciones y servicios en el gasto puacuteblico maacutexime en los momentos de profunda crisis en que estamos que podriacutean servir a algunos para cuestionar la ampliacioacuten o los maacutergenes de la ampliacioacuten de las infraestructuras y de los servicios que supone el desarrollo de la LAPAD

Otros piensan que es precisamente en momentos como el presente cuando los poderes puacuteblicos los agentes econoacutemicos y sociales y el conjunto de la sociedad deben reaccionar y plantearse queacute asignacioacuten y queacute priorizacioacuten de recursos se realiza a corto y especialmente a medio y largo plazo en funcioacuten del nuevo modelo de crecimiento que es necesario conseguir y que deberiacutea ser fruto de un amplio acuerdo en torno a los elementos nucleares y de la prioridad absoluta del empleo que deberiacutea constituir el centro de la agenda poliacutetica y social

La asignacioacuten y priorizacioacuten de recursos que se realice determinaraacute el impacto sobre el crecimiento y la actividad econoacutemica sobre el empleo y el tipo de empleo y sobre el bienestar de la poblacioacuten Por ello puede resultar clarificador tener en cuenta la asignacioacuten de recursos y el peso sobre el PIB de los gastos sociales en la Unioacuten Europea (tablas 2 y 3)

370


tabla 2 Gasto social por funciones en porcentaje del PIB en la Unioacuten Europea 2011

enfershymedad

discapashycidad vejez

supershyvivenshy

cia

familia e Infancia

desemshypleo

Alojashymiento

exclushysioacuten

social

Adminisshytracioacuten y otros gastos

total

unioacuten europea (28)

82 21 111 16 22 16 06 04 12 290


84 22 113 17 23 16 06 05 12 298

Beacutelgica 83 22 95 21 23 37 02 07 13 304

Dinamarca 69 41 142 00 41 18 07 10 15 342

Alemania 94 22 94 20 31 13 06 01 12 294

Irlanda 128 12 56 11 34 33 04 06 13 296

Grecia 75 14 127 23 18 21 04 07 13 302

espantildea 70 18 89 23 14 37 02 02 05 261

Francia 91 20 126 19 26 21 08 08 17 336

Italia 71 16 148 26 14 08 00 01 13 297

Luxemburgo 56 26 63 20 36 12 03 05 03 225

Holanda 109 24 108 12 12 15 04 22 18 323

Austria 72 22 126 19 28 15 01 03 08 295

Portugal 63 21 119 18 12 14 00 03 16 265

Finlandia 75 35 108 09 33 21 05 08 08 300

Suecia 75 38 120 05 31 12 04 07 05 296

Reino Unido 83 24 113 01 17 07 15 02 10 273

Fuente Elaboracioacuten propia a partir de la base de datos en liacutenea de Eurostat Consultada en enero de 2014

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tabla 3 Evolucioacuten del gasto social en porcentaje del PIB en la Unioacuten Europea 2000-2011

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

unioacuten europea (28) 267 296 293 290

unioacuten europea (15) 268 269 272 276 275 276 272 267 275 304 301 298

Beacutelgica 254 263 267 274 274 273 270 269 283 306 301 304

Dinamarca 289 292 297 309 307 302 292 307 307 347 343 342

Alemania 297 297 304 308 301 301 290 278 280 315 306 294

Irlanda 133 143 167 172 174 175 178 183 215 265 285 296

Grecia 235 243 240 235 236 249 248 248 262 280 291 302

espantildea 200 197 200 203 203 206 205 208 222 254 258 261

Francia 295 296 305 310 314 315 312 309 313 336 338 336

Italia 245 248 252 257 259 263 266 266 277 299 299 297

Luxemburgo 196 209 216 221 223 217 204 193 214 243 231 225

Holanda 264 265 276 283 283 279 288 283 285 316 321 323

Austria 283 286 290 294 291 288 283 278 285 307 306 295

Portugal 209 219 228 232 238 245 245 239 243 268 268 265

Finlandia 251 250 257 266 267 267 264 254 262 304 306 300

Suecia 299 304 313 322 316 311 303 292 295 320 304 296

Reino Unido 261 266 256 255 257 258 256 247 258 286 274 273


Las tablas anteriores reflejan los datos relativos a los gastos en proteccioacuten social por tipo de funcioacuten en el antildeo 2011 y la evolucioacuten del gasto social en del PIB entre 2000 y 2011 Espantildea en 2011 uacuteltimo dato publicado dedicoacute el 261 del PIB a proshyteccioacuten social muy por debajo del 298 (media UE-15) Este diferencial es mucho mayor si se compara con los paiacuteses noacuterdicos Francia y Holanda que superan el 30

Aunque se aprecia en 2008-2011 que el gasto social en Espantildea como porcentaje del PIB ha crecido debido al efecto combinado de la contraccioacuten del PIB el increshymento del gasto en pensiones derivado del crecimiento de la poblacioacuten pensionista y

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el incremento del desempleo se sigue constatando el importante diferencial existente entre Espantildea y la media de la Unioacuten Europea tanto si se tienen en cuenta los 15 paiacuteses que formaban parte de la Unioacuten antes de la ampliacioacuten como si la comparacioacuten se realiza con la media de los 28 paiacuteses que actualmente la componen Si se quiere converger con la UE no solo hay que hacerlo en los indicadores econoacutemicos (deacuteficit deuda inflacioacuten etc) sino tambieacuten en los indicadores de gasto social

3 NUEVOS EMPLEOS

Todos los estudios y la realidad de los paiacuteses que los han implantado constatan que el desarrollo de los servicios ligados al cuidado de las personas dependientes supone un importante potencial de generacioacuten de empleo Se trata de actividades muy intensivas en mano de obra y por lo tanto con un importante impacto en la evolucioacuten del empleo

La estimacioacuten del potencial de creacioacuten de empleo derivado de la implantacioacuten del SAAD se basa en el desarrollo de un modelo que tiene en cuenta el nuacutemero de personas en situacioacuten de dependencia su distribucioacuten interna seguacuten grado de dependencia y edad una asignacioacuten de servicios coherente con esos perfiles y la aplicacioacuten de las ratios de empleo reguladas por las CCAA dentro de cada tipo de recurso aplicado a cada grado de dependencia (Estaacute ampliamente desarrollada en el Informe ldquoLa atencioacuten a la dependencia y el empleordquo realizado para la Fundacioacuten Alternativas)

Estaacute muy extendida la consideracioacuten de que el futuro del empleo en Espantildea pivoshytaraacute fundamentalmente sobre las potencialidades que tiene el sector de los servicios en relacioacuten con las nuevas necesidades y demandas sociales maacutexime teniendo en cuenta los importantes diferenciales en la prestacioacuten de estos servicios que tenemos como paiacutes en relacioacuten con la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de la Unioacuten Europea

Como se ve en la tabla 4 en contra de lo que se suele pensar las mayores dishyferencias en las tasas de empleo por sectores de actividad entre Espantildea y la UE no se encuentran en la industria sino en los servicios de caraacutecter comunitario Tenemos que cambiar gradualmente nuestra estructura ocupacional y acercarla a la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE

Dentro de los servicios comunitarios (tabla 5) la tasa de empleo en Espantildea en el sector de la sanidad y los servicios sociales (446) en el que se incluyen los

373


tabla 4 Empleo total en cada rama de actividad como porcentaje de la poblashycioacuten en edad de trabajar EU-28 EU-15 y Espantildea Tercer trimestre de 2013

Rama de actividad ue-28 ue-15 espantildea diferencia espantildea shy

ue-15

Agricultura silvicultura y pesca 327 194 231 037

Mineriacutea 026 015 010 -006

Manufactura 1011 948 674 -274

Electricidad gas y agua 100 089 065 -024

Construccioacuten 460 453 332 -120

Distribucioacuten transporte y almacenamiento 1265 1273 1189 -084

Hoteles y restaurantes 306 336 469 133

Informacioacuten y comunicaciones 190 203 163 -040

Finanzas seguros y actividades inmobiliarias 250 270 177 -093

Servicios empresariales 622 691 554 -137

Servicios de caraacutecter comunitario (administracioacuten puacuteblica educacioacuten salud y servicios sociales)

1633 1755 1192 -563

Cultura entretenimiento y otros servicios 274 300 238 -062

Otros y no consta 130 159 226 066

TOTAL 6595 6686 5519 -1167


trabajadores ocupados en la atencioacuten a la dependencia estaacute muy lejos no soacutelo de Dinamarca que es el paiacutes de la UE con mayor tasa (1390) sino tambieacuten de la media de la UE-15 (801) e incluso de la media de la UE-28 (706)

Para homologarse a la media de la UE-15 Espantildea necesitariacutea crear maacutes de un milloacuten de empleos en este subsector de sanidad y servicios sociales La mayoriacutea de ellos corresponderiacutean al desarrollo e implantacioacuten plena del SAAD El resto del sistema de Servicios Sociales deberiacutea incrementar sustancialmente sus estructuras y su red de prestacioacuten de servicios para que se pueda desarrollar adecuadamente el propio SAAD y para responder a las demandas de servicios (atencioacuten a domicilio principalmente) de los ciudadanos que no tengan derecho a las prestaciones y servicios del SAAD

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tabla 5 Empleo en los servicios de caraacutecter comunitario como porcentaje de la poblacioacuten en edad de trabajar UE-28 UE-15 Espantildea y paiacuteses de la UE

con mayor tasa Tercer trimestre de 2013

sector ue-28 ue-15 espantildea Paiacuteses de la ue con mayor tasa

Sanidad y servicios sociales 706 801 446 1390 (Dinamarca)

1214 (Holanda)

Educacioacuten 476 491 344 828 (Suecia)

748 (Reino Unido)

Administracioacuten Puacuteblica 452 462 402 776 (Luxemburgo)

581 (Francia)


Es evidente por tanto que el desarrollo de los servicios ligados a la respuesta a las nuevas demandas sociales comporta enormes posibilidades en materia de creashycioacuten de empleo La apuesta por desarrollar el SAAD es tambieacuten una apuesta por el empleo Es muy improbable que Espantildea pueda resolver su problema estructural de desempleo sin una expansioacuten notable de su sistema de bienestar y en concreto del sector de los servicios sociales en el que el diferencial en relacioacuten con los paiacuteses maacutes desarrollados es mayor

Por otra parte los recursos financieros que se dediquen a esta ampliacioacuten mediante la creacioacuten de infraestructuras y servicios se estaraacuten empleando en crear actividad econoacutemica y empleo No son mero gasto sino inversioacuten Con este tipo de actuacioshynes como han demostrado a otra escala programas como el de Vacaciones para la Tercera Edad y el de Termalismo Social suficientemente consolidados y validados se consiguen unos importantes retornos econoacutemicos y sociales

El incremento de las infraestructuras y servicios necesarios para proporcionar una adecuada atencioacuten de las situaciones de dependencia supondraacute un importante esfuerzo econoacutemico sin embargo el gasto neto seraacute considerablemente inferior como consecuencia de la mayor eficiencia del gasto y de los importantes ahorros e ingresos fiscales que se producen entre los que hay que destacar el descenso de prestaciones por desempleo al incorporarse una parte importante de trabajadores del desempleo subsidiado (es mejor invertir en empleo que pagar desempleo) el incremento de los ingresos por cuotas de la Seguridad Social (auacuten cuando una parte de los nuevos contratos podriacutean beneficiarse de los diversos incentivos a la contrashy

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tacioacuten existentes) y los ingresos procedentes del IVA y del Impuesto de Sociedades de las empresas prestadoras de servicios asiacute como el incremento de la recaudacioacuten del IVA viacutea consumo y de la recaudacioacuten del IRPF aplicable a los salarios de los nuevos trabajadores

Como ponen de manifiesto varios estudios de instituciones econoacutemicas (vg la OCDE) la no implantacioacuten de un dispositivo como el SAAD supone un enorme coste de oportunidad pues de no ponerse en marcha a corto plazo las presioshynes de atencioacuten de las personas dependientes sobre el Sistema Nacional de Salud se incrementan considerablemente El no implantar una adecuada red de infraestructuras de centros y servicios del SAAD seraacute una mala poliacutetica econoacuteshymica pues el deacuteficit en servicios sociosanitarios para la dependencia hace que muchos problemas sociales deban ser atendidos por el SNS mucho maacutes costoso y totalmente gratuito

Seguacuten una de las conclusiones del estudio solicitado por el IMSERSO a la Funshydacioacuten de Estudios de Economiacutea Aplicada (FEDEA) ldquode la metodologiacutea macroecoshynoacutemica se desprende que el estiacutemulo a la demanda agregada que supondraacute el SAAD provocaraacute efectos sobre el PIB de nuestra economiacutea que podriacutea llegar a ser un 156 mayor en 2010 (268 a finales de 2014) que en ausencia del programa de gasto implicado por el SAAD lo que implicariacutea a su vez un diferencial en tasa de crecimiento acumulativo anual real de +028 a lo largo de todo el periodo Igualshymente esta metodologiacutea nos ha permitido estimar que el retorno fiscal global por impuestos generales y cotizaciones llegariacutea a cubrir hasta casi dos terceras partes del gasto asociado al despliegue del SAADrdquo (Herce et al 2006 40)

Vemos que el impacto de este gasto puacuteblico en el crecimiento econoacutemico es sigshynificativo Es sin duda una inversioacuten productiva Todo ello confirma la eficacia del gasto social como mecanismo de generacioacuten de actividad y de empleo y hace visible que la poliacutetica econoacutemica y la poliacutetica social son dos caras (crecimiento econoacutemico y progreso social) de una misma moneda (el modelo social europeo)

Asimismo como efecto de la implantacioacuten del SAAD se logran tambieacuten otro tipo de retornos de caraacutecter social que tienen un importante impacto en la calidad de vida de las familias y en el incremento de la tasa de empleo femenino Como se ha indicado en la actualidad el cuidado de las personas dependientes descansa fundamentalmente en las familias y dentro de eacutestas en las mujeres Ello supone en bastantes ocasiones la renuncia total a desarrollar una actividad laboral o como mal menor la posibilidad de aceptar uacutenicamente trabajos temporales que puedan compatibilizarse con los cuidados

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El coste de oportunidad que tienen que soportar los familiares cuidadores va mucho maacutes allaacute de su renuncia a la actividad laboral y la consiguiente viacutea de ingresos De acuerdo con la EDAD 2008 el 60 de los cuidadores principales que residen en el hogar de la persona dependiente afirman que han tenido que reducir ldquosustancialshymenterdquo su tiempo de ocio y de relaciones personales Los cuidados tambieacuten afectan al propio trabajo domeacutestico a la vida familiar y a otras actividades habituales y trasladan a la familia muchos de los costos derivados del cuidado

Por uacuteltimo sentildealar que siempre que se habla de la creacioacuten de empleo derishyvada de la implantacioacuten del SAAD se tiene una tendencia inercial desde algunos sectores a considerar voluntaristas aquellas previsiones que a su juicio superen lo razonable desde su punto de vista de las poliacuteticas de gasto Por queacute no se habla simultaacuteneamente de las poliacuteticas de ingresos Queremos realmente convershyger en la estructura ocupacional con los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE o al menos con la media Sin duda aquiacute estaacute uno de los yacimientos de empleo maacutes importantes para que nuestro paiacutes pueda hacer frente a su insoportable tasa de desempleo estructural

4 OTROS IMPACTOS DE LA LAPAD

Ademaacutes del impacto descrito sobre la generacioacuten de empleo y la estructura ocupashycional y sobre la asignacioacuten de recursos (gasto social) habriacutea que destacar algunos otros

41 sistema de salud

Con la puesta en marcha e implantacioacuten del SAAD se presenta la oportunidad de establecer la imprescindible coordinacioacuten entre los servicios sociales y los servicios sanitarios

El aumento de la poblacioacuten mayor tiene un importante impacto en la asistencia sanitaria en general y en la medicina de urgencias en particular El sistema sanishytario estaacute orientado principalmente a atender procesos agudos y no tanto al perfil del paciente con una o varias patologiacuteas de larga evolucioacuten El perfil del enfermo croacutenico se ha modificado Suelen ser pluripatoloacutegicos padecer insuficiencia cardiaca bronquitis croacutenica y alguna otra patologiacutea como diabetes o hipertensioacuten El modelo sanitario actual es muy eficiente para el paciente agudo pero no tanto para el pashyciente con varias patologiacuteas croacutenicas A la vista de todos los cambios producidos

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hay que cambiar el modelo de atencioacuten y hacerlo maacutes eficaz y sostenible El reto de la cronicidad tiene que ser compartido por los dos sistemas

En Espantildea no estaacute bien resuelta la transicioacuten entre los sistemas sanitario y social Es necesario pasar del sistema actual a otro con continuidad entre lo sanitario y lo social El modelo asistencial actual es incompatible con la carga de enfermedad y cronicidad Los croacutenicos necesitan un modelo asistencial diferente Los datos nos dicen que en torno a la mitad de los croacutenicos hospitalizados podriacutean haberse evitado si hubieacutesemos hecho las cosas bien antes y despueacutes Si estaacuten ahiacute es responsabilidad del modelo que no les previene de entrar en el hospital y no les da soluciones para la salida Y cada vez habraacute maacutes casos La causa de esta mayor demanda estaacute en que las curvas del envejecimiento y la cronicidad de la poblacioacuten y las de recursos adaptados a esa situacioacuten no crecen al mismo ritmo

Uno de los primeros problemas a abordar para iniciar este camino es conectar el hogar del paciente la atencioacuten primaria (centros de salud y centros de servicios sociales) y la especializada (hospitales con sus servicios de urgencias y centros resishydenciales socio-sanitarios integrados en el SAAD que tienen unidades especializadas para personas con pluripatologiacuteas demencias etc)Se evitariacutean desplazamientos e ingresos hospitalarios innecesarios exploraciones y pruebas duplicadas e incluso la polifarmacia que se da en algunos casos contribuyendo a aliviar el bloqueo y la presioacuten creciente sobre los centros hospitalarios

Los hospitales se estaacuten convirtiendo en espacios cada vez maacutes tecnificados y orientados hacia la raacutepida rotacioacuten de pacientes Cuando llega el momento del alta la continuidad de los cuidados no estaacute garantizada al no estar disponibles recursos alternativos (camas media estancia residenciales o de cuidados en el domicilio) Se habla entonces de alta sanitaria y baja social Se trata de personas cuyas condiciones sociales no hacen posible su salida del hospital

El paciente sigue en el hospital rodeado de una tecnologiacutea que no necesita y sin recibir la atencioacuten adecuada que requiere Ante la falta de alternativas la hosshypitalizacioacuten se alarga innecesariamente lo que repercute no solo en la calidad de vida del paciente sino tambieacuten en el aumento de gasto (unos cuidados intermedios cuestan hasta seis veces menos que la atencioacuten aguda) Ademaacutes se interfiere la actividad programada a maacutes camas bloqueadas menor actividad y mayor lista de espera

Es urgente por tanto reducir las estancias de pacientes que pueden ser atenshydidos mediante recursos alternativos Se evitariacutea asiacute seguir atendiendo en centros hospitalarios a determinado perfil de pacientes croacutenicos yo personas en grave

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situacioacuten de dependencia que se atenderiacutean bien en atencioacuten domiciliaria con apoyo sanitario social y tecnoloacutegico bien en centros residenciales socio-sanitarios En plazas temporales o permanentes Obviamente el proceso no puede realizarse externalizando los costes hacia el sector de cuidados de larga duracioacuten que no podriacutea hacer frente a los mismos sin los cambios correspondientes en cuanto a financiacioacuten

Resulta pues inaplazable comenzar a concretar actuaciones en las que profeshysionales infraestructuras y servicios de ambos sistemas operan en red establecen pasarelas y derivaciones protocolizadas entre ellos y prestan a la persona en sishytuacioacuten de dependencia eficaz y eficientemente la atencioacuten apropiada y en el sitio adecuado asegurando cuidados continuos (la atencioacuten social y sanitaria debe ser un continuum) y simultaacuteneamente consiguiendo una mejor calidad asistencial y una mayor sostenibilidad econoacutemica de los dos sistemas de proteccioacuten

Todo ello en base a la conviccioacuten de que la persona es debe ser el centro de las actuaciones de los dos sistemas En la situacioacuten actual se mueve al paciente a las personas en situacioacuten de dependencia (con unas incomodidades personales y unos costes muy elevados) cuando lo que se tienen que mover son los sistemas hacia el paciente hacia la persona en situacioacuten de dependencia Se trata por tanto de adoptar una visioacuten de atencioacuten integral centrada en la persona que necesita que la curen (Cure) y que la cuiden (Care)

42 sistema de servicios sociales

Dado que el SAAD estaacute dentro del Sistema de Servicios Sociales (su cataacutelogo de servicios asume y ampliacutea los mismos servicios sociales que ya se veniacutean prestanshydo) el Sistema de Servicios Sociales y su red de infraestructuras y servicios deben actuar de una manera integrada para atender a todas las personas que necesiten su asistencia sean dependientes o no evitando la creacioacuten de redes paralelas y la dispersioacuten de recursos humanos y econoacutemicos Las leyes de servicios sociales de las comunidades autoacutenomas y su normativa de desarrollo deben regular de forma clara y sistemaacutetica esta integracioacuten de infraestructuras y servicios

Este nuevo escenario de proteccioacuten que hace posible la puesta en marcha de la LAPAD supone sin duda un muy significativo avance en la proteccioacuten social en Espantildea al consolidar derechos subjetivos y universalizar su cobertura a todos los ciudadanos y tiene que servir de revulsivo para consolidar y ampliar el Sistema Puacuteshyblico de Servicios Sociales como el cuarto pilar del Estado de Bienestar

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Desde el punto de vista institucional la implantacioacuten del SAAD obliga al Sistema de Servicios Sociales no soacutelo a integrar las nuevas prestaciones sino tambieacuten a redefinir el conjunto del sistema lo que puede provocar determinadas tensiones organizativas En este sentido la coordinacioacuten e integracioacuten de redes y servicios en sus aspectos administrativos y territoriales requiere entre otras acciones un conjunto de medidas de ordenacioacuten normativa y de reorganizacioacuten funcional y territorial

Cada comunidad autoacutenoma a traveacutes de su capacidad normativa tiene la obligacioacuten de articular un sistema coherente en el que se unifiquen las formas de acceso los sistemas de provisioacuten de plazas y servicios los criterios de calidad y acreditacioacuten y la aportacioacuten econoacutemica del usuario y se refuercen las pautas de actuacioacuten que se estaacuten implantando en el SAAD en cuanto a ratios de personal de atencioacuten intensishydades calidad profesionalidad etc

Los servicios sociales tienen pues con esta Ley una magniacutefica oportunidad para su indispensable transformacioacuten general en un auteacutentico sistema de proteccioacuten Igualshymente ofrece una ocasioacuten inmejorable para elevar sus estaacutendares de calidad sus equipamientos la formacioacuten y las condiciones de trabajo de sus profesionales

43 nuevas tecnologiacuteas

La implantacioacuten del SAAD tiene efectos claros sobre el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas que estaacuten teniendo y tendraacuten en los proacuteximos antildeos un enorme impacto en todos los aacutembitos de la vida de las personas Estaacuten cambiando tambieacuten las formas de recibir atencioacuten y cuidados las personas en situacioacuten de dependencia y suponen una formidable oportunidad para mejorar su calidad de vida y su nivel de participacioacuten social

Uno de los campos en los que la aplicacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas estaacute geshynerando innovaciones importantes para las personas en situacioacuten de dependencia es la domoacutetica (conjunto de sistemas que automatizan las diferentes instalaciones de una vivienda) Su desarrollo y su integracioacuten con un disentildeo arquitectoacutenico y un equipamiento mobiliario adecuado supone una importante ampliacioacuten de sus niveles de autonomiacutea personal y de sus posibilidades de participacioacuten pues lo que para la mayoriacutea de la gente puede suponer una simple mejora del confort o de la seguridad para una persona con limitaciones funcionales severas puede marcar la diferencia entre poder o no poder realizar una determinada tarea domeacutestica o una actividad esencial de la vida cotidiana y en definitiva entre poder o no poder seguir viviendo en su ambiente habitual

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La confluencia de la domoacutetica y las telecomunicaciones (la teledomoacutetica) es esshypecialmente prometedora para las personas en situacioacuten de dependencia No se tratariacutea ya soacutelo de hacer de la casa un lugar maacutes habitable confortable y seguro sino tambieacuten un lugar en el que se pueda continuar viviendo (porque se facilita la realizacioacuten de las actividades de la vida cotidiana con el maacuteximo grado posible de autonomiacutea) y ademaacutes un lugar interconectado abierto al mundo integrado en la comunidad

Las nuevas tecnologiacuteas estaacuten cambiando el perfil de servicios como el de teshyle-asistencia que ademaacutes de sus prestaciones tradicionales en la actualidad facilita al usuario dispositivos de localizacioacuten y emergencia de deteccioacuten de caiacutedas o de medida de constantes vitales y la comunicacioacuten con el centro de atencioacuten ademaacutes de la transmisioacuten de voz permite la transferencia de datos y la viacutedeo-llamada utilishyzando una webcam yo la pantalla del televisor del hogar

Los sistemas de teleasistencia funcionan ya de manera proactiva y no soacutelo reshyactiva pues ademaacutes de asegurar la respuesta ante la activacioacuten de las alertas por parte del usuario pueden detectar mediante dispositivos y sensores el tiempo que permanece en la cama las veces que va al bantildeo o si toma o no los medicamentos y sus constantes (por ejemplo el peso la frecuencia cardiacuteaca o la tensioacuten arterial) anomaliacuteas o cambios que pueden ser indicativos de posibles problemas de salud

Las nuevas tecnologiacuteas han hecho posible tambieacuten la incorporacioacuten de la tele-meshydicina a los dispositivos de atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia meshydiante sistemas que permiten la realizacioacuten de viacutedeo-conferencias la transmisioacuten de datos y el enviacuteo de imaacutegenes con calidad diagnoacutestica puede proporcionar seguridad y asistencia a estas personas tanto si residen en su domicilio como si estaacuten en una residencia evitando desplazamientos innecesarios al centro de salud o al hospital Todo ello abre nuevas e importantes posibilidades en el sector de la dependencia

44 Consolidacioacuten de un nuevo sector econoacutemico

El proceso de implantacioacuten del SAAD deberiacutea suponer la consolidacioacuten de un nuevo sector de actividad que seriacutea motor de crecimiento econoacutemico mejorariacutea la competitividad de nuestro tejido productivo y tendriacutea un importante impacto sobre la creacioacuten de empleo pues la atencioacuten a la dependencia se concreta como es conocido en actividades de cuidados personales muy intensivos en empleo

La LAPAD establece la colaboracioacuten y la cooperacioacuten entre el sector puacuteblico y el privado Se optimizan asiacute los recursos puacuteblicos y privados disponibles configuraacutendose

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como indica la LAPAD una red de utilizacioacuten puacuteblica La coordinacioacuten y cooperacioacuten de unos y otros va a ser un elemento fundamental en el proceso de desarrollo e implantacioacuten de la Ley

Debe lograrse un marco claro y estable de relacioacuten entre el sector puacuteblico y el privado en la provisioacuten y desarrollo de servicios de atencioacuten a la dependencia Este marco deberiacutea tener un planteamiento a medio y largo plazo en especial en torno al papel que cada parte ha de tener en los planes de desarrollo de infraestructuras de provisioacuten de servicios y gestioacuten de los mismos

Un buen comienzo seriacutea consensuar cuaacutento cuestan los servicios a partir de los estudios que se han realizado sobre anaacutelisis de costes A continuacioacuten tanto las administraciones puacuteblicas como el sector privado deben actuar en consecuencia para primar la calidad del servicio La tarifa debe adecuarse a los costes reales de los servicios y diferenciarse seguacuten grado y nivel de dependencia Asimismo habriacutea que reducir las excesivas demoras de pagos por parte de las administraciones puacuteblicas y lograr que los concursos puacuteblicos no se conviertan en meras subastas

45 Convergencia con la unioacuten europea

La convergencia social y econoacutemica con la UE deberiacutea ser otro de los impactos importantes de la Ley dependiendo su importancia del grado de desarrollo de la misma El gasto social espantildeol como queda dicho se encuentra histoacutericamente muy por debajo de la media de la UE Mientras que en la UE-15 la media de gasto social es del 30 del PIB en Espantildea estamos en el 26 Esta diferencia es mucho mayor si se compara con los paiacuteses noacuterdicos Francia y Holanda que superan el 30

El desarrollo e implantacioacuten del SAAD nos va a exigir por tanto caminar hacia la convergencia con los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE en teacuterminos de ingresos (324 del PIB frente al 40 de Alemania o 48 de Dinamarca Datos2011) de gasto social y simultaacuteneamente en la equiparacioacuten de la estructura ocupacional de la poblacioacuten en edad de trabajar que repercutiriacutea de modo inmediato en el incremento de las tasas de actividad y de empleo

Resulta relevante de cara al futuro constatar como la crisis y el impacto sobre la destruccioacuten de empleo afectaron de distinta manera a unos u otros paiacuteses en funcioacuten del modelo prioritario de crecimiento econoacutemico que teniacutean y del modelo de asignacioacuten y distribucioacuten de recursos que practicaban

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EPIacuteLOGO

Estamos ante una Ley que da respuesta a una de las demandas maacutes imporshytantes de nuestra sociedad mejorando sustancialmente la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia que genera una importante actividad econoacutemica y un elevado nuacutemero de puestos de trabajo y que contribuye a converger con la estrucshytura de empleo y con el porcentaje de gasto social sobre PIB de los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE Una Ley que ademaacutes ha logrado en torno a ella un acuershydo parlamentario y social casi unaacutenime que la convierte en un proyecto de todos

Afrontar el problema de la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia ademaacutes de ser una responsabilidad social y poliacutetica es una oportunidad econoacutemica que Espantildea tiene que aprovechar Como ponen de manifiesto varios estudios de instituciones econoacutemicas la no implantacioacuten de un dispositivo como el SAAD supone un enorme coste de oportunidad pues de no ponerse en marcha a corto plazo las presiones de atencioacuten de las personas dependientes sobre el Sistema de Salud (maacutes costoso y gratuito) se incrementan considerablemente

En los antildeos que todaviacutea quedan para completar su implantacioacuten se requeriraacuten notables esfuerzos poliacuteticos y econoacutemicos y unas enormes dosis de cooperacioacuten y lealtad institucional de colaboracioacuten puacuteblico-privada y de compromiso del conjunto de la sociedad para que la Ley pueda dar respuesta a las grandes expectativas que generoacute garantizar el ejercicio del derecho reconocido y consolidar un nuevo sector econoacutemico generador de actividad y de empleo

La LAPAD nos situacutea en fin en el umbral de un nuevo estadio del Estado de Bienestar donde se garantizan los cuidados de larga duracioacuten a los ciudadanos que se encuentran en situacioacuten de dependencia y se promocionan las poliacuteticas de autonomiacutea personal mediante el ejercicio de un derecho subjetivo y unas infraesshytructuras de servicios adecuadas El rumbo estaacute marcado el ritmo dependeraacute de diversas circunstancias y especialmente de la voluntad que se tenga como paiacutes de priorizar y asignar recursos

BIBLIOGRAFIacuteA ENLACES DE INTEREacuteS

BARRIGA MARTIacuteN LA BREZMES NIETO MJ GARCIacuteA HERRERO G y RAMIacuteREZ NAVARRO JM Desarrollo e implantacioacuten territorial de la LAPAD xII Dictamen del Observatorio Estatal Dependencia (enero 2014) Asociacioacuten Estatal de Directores y Gerentes en Servicios Sociales

CERMI (2004) La proteccioacuten de las situaciones de dependencia en Espantildea una alternativadesde la oacuteptica del sector de la discapacidad

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HERCE JA LABEAGA JM SOSVILLA S y ORTEGA C (2006) Sistema Nacional de Dependencia Evaluacioacuten de sus efectos sobre el empleo Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO)

Instituto de Mayores y Servicios Sociales IMSERSO (2005) La atencioacuten a las personas ensituacioacuten de dependencia Libro Blanco Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Instituto Nacional de Estadiacutestica INE (2009) Encuesta de Discapacidad Autonomiacutea Personaly Situaciones de Dependencia 2008 (EDAD) Madrid INE

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RODRIacuteGUEZ CABRERO G (2005) laquoLa proteccioacuten social de personas dependientes como desarrollo del estado de bienestar en Espantildearaquo Panorama Social num 2

RODRIacuteGUEZ CASTEDO A y JIMEacuteNEZ LARA A (2005) La regulacioacuten de la atencioacuten a ladependencia en la UE Modelos comparados Universidad de Valencia

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Enlaces de intereacutes

mdash wwwimsersoes

mdash wwwenvejecimientoenredcsices

mdash wwwinees

mdash wwweuropaeuintcommeurostat

mdash wwwdirectoressocialescom

mdash wwwceapatorg

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Capiacutetulo xIx LA PROteCCIOacuten de LA dIsCAPACIdAd en eL aacutembItOInteRnACIOnAL LA unIOacuten euROPeA

Dr Miguel Aacutengel Cabra de Luna Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos Fundacioacuten ONCE Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

1 INTRODUCCIOacuteN

La proteccioacuten de la discapacidad ha sido abordada en el aacutembito internacional a distintos niveles y en diversos foros de caraacutecter multilateral (Naciones Unidas OCDE Consejo de Europa Organizacioacuten Mundial de la Salud etc) Cada una de estas organizaciones lo ha hecho desde perspectivas distintas seguacuten sus compeshytencias

Sin embargo ha sido la Unioacuten Europea la que ha abordado la proteccioacuten de la discapacidad desde una perspectiva maacutes holiacutestica y tambieacuten con un mayor impacto Y ello ha sido debido al caraacutecter uacutenico del proceso de integracioacuten europea que ha permitido a Bruselas asumir competencias que antes perteneciacutean a los Estados miembros y adoptar legislacioacuten con caraacutecter vinculante en todos sus Estados miemshybros (28 a la hora de escribirse estas liacuteneas)

Es por ello que en este homenaje a Adolfo Jimeacutenez tan querido y tan admirado y del que uno ha aprendido tanto en el trabajo y en la vida mis reflexiones se van a centrar en el ejemplo europeo el cual a pesar de sus imperfecciones creo que puede servir de modelo para otras organizaciones internacionales y otros procesos de integracioacuten regional

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2 SEGURIDAD SOCIAL Y DISCAPACIDAD EN LA UE DIFERENCIAS CONCEPTUALES Y DE DEFINICIOacuteN

A la hora de abordar a nivel europeo temas como Seguridad Social o discapashycidad la primera consideracioacuten a tener en cuenta es conceptual Detraacutes de ambos teacuterminos se esconde una gran diversidad de realidades Por un lado no hay que olvidar que la Seguridad Social es una competencia nacional y que el papel de la UE se limita a establecer una serie de normas comunes que protegen los derechos de Seguridad Social de todos los ciudadanos europeos cuando se desplazan dentro de la Unioacuten Asiacute las normas europeas sobre coordinacioacuten de la Seguridad Social no reemplazan los regiacutemenes nacionales por un reacutegimen europeo uacutenico sino que cada paiacutes sigue siendo libre de decidir seguacuten su propia legislacioacuten quieacuten estaacute asegurado queacute prestaciones percibe y queacute requisitos debe cumplir

Por otro lado detraacutes del teacutermino ldquodiscapacidadrdquo se esconde tambieacuten una gran dishyversidad de realidades Dicha diversidad se ha visto incrementada considerablemente tras las sucesivas olas de adhesiones que se han producido en la uacuteltima deacutecada (la maacutes reciente la de Croacia en julio de 2013) Si cada persona con discapacidad es ya de por siacute una realidad diferente el aforismo tambieacuten es vaacutelido cuando estamos hablando de 28 paiacuteses distintos cada uno de ellos con una realidad social econoacuteshymica cultural y legal propia

No obstante no cabe duda que detraacutes de esa diversidad se esconden tambieacuten una serie de rasgos comunes El proceso de integracioacuten que el Viejo Continente ha experimentado en los uacuteltimos 60 antildeos ha conducido a la convergencia en muchas aacutereas fenoacutemeno al que no se escapa la realidad de la discapacidad Y ello a pesar de que los Tratados comunitarios no otorgan a la UE ni los poderes ni las herramientas necesarias para la instauracioacuten de una verdadera poliacutetica comuacuten Por no haber no existe ni una definicioacuten comuacuten de la discapacidad Las definiciones y los criterios utilizados para determinar la existencia de una discapacidad difieren considerableshymente en los 28 Estados miembros lo que supone un obstaacuteculo significativo para el reconocimiento mutuo de las decisiones nacionales en materia de discapacidad como por ejemplo en lo que respecta a la elegibilidad en el acceso a prestaciones de Seguridad Social a servicios o a instalaciones especiacuteficas Esto hace que en el caso de los ciudadanos europeos que migran de un Estado miembro a otro se puedan dar situaciones en las que en un paiacutes son clasificadas como personas con discapacidad pero en otro no o bien que sean clasificadas uacutenicamente dentro de uno de los numerosos tipos de discapacidad reconocidos en un Estado miembro y por este motivo no poder disfrutar de ciertos derechos o prestaciones de Seguridad Social reservadas a los demaacutes tipos

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La proteccioacuten de la discapacidad en el aacutembito internacional la Unioacuten Europea

La aprobacioacuten en 2006 de la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Dereshychos de las Personas con Discapacidad que en su artiacuteculo 1 incluye una definicioacuten de discapacidad1 no ha llenado este vaciacuteo ya que se trata de una definicioacuten abierta que sigue dejando la uacuteltima palabra a los gobiernos nacionales

La formulacioacuten de una definicioacuten de discapacidad comuacuten constituye pues una asignatura pendiente del proceso de integracioacuten europeo y de la creacioacuten de un verdadero mercado uacutenico en donde las personas con discapacidad puedan circular libremente sin ver mermados sus derechos (incluido el acceso a las prestaciones de proteccioacuten y de Seguridad Social) en funcioacuten del paiacutes en que se encuentren Mienshytras tanto habremos de continuar utilizando como punto de referencia la definicioacuten de la Organizacioacuten Mundial de la Salud incluida en la Clasificacioacuten Internacional de las Deficiencias Discapacidad y Minusvaliacuteas (CIDDM) la cual no es aceptada unaacutenimemente por su excesiva extensioacuten y que ademaacutes ha sido criticada por estar demasiado orientada hacia los aspectos meacutedicos de la discapacidad y no otorgar un mayor protagonismo a los aspectos sociales de la misma

3 LA PROTECCIOacuteN DE LA DISCAPACIDAD EN EUROPA LA LEGISLACIOacuteN DE IGUALDAD DE TRATO COMO ELEMENTO CENTRAL

La proteccioacuten de la discapacidad en Europa se ha desarrollado y articulado prinshycipalmente a traveacutes de la legislacioacuten de igualdad de trato y de no discriminacioacuten que empezoacute a definirse ya desde la fundacioacuten de la entonces llamada Comunidad Econoacutemica Europea en 1957 Bien es cierto que en un principio se puso el eacutenfasis en la promocioacuten de la igualdad entre hombres y mujeres todo ello desde la persshypectiva del mercado interior y de permitir la libre circulacioacuten de trabajadores bienes servicios y capitales en igualdad de condiciones En contraste otras realidades como la edad la raza o la discapacidad quedaban en un segundo plano

Asiacute no fue hasta mediados de los antildeos 90 cuando surgioacute un consenso acerca de la necesidad de que la Unioacuten Europea apremiada por el Parlamento Europeo y la sociedad civil se enfrentase a la discriminacioacuten en una serie de campos adicionales entre ellos la discriminacioacuten por razoacuten de discapacidad

Fue el Tratado de Aacutemsterdam que entroacute en vigor en 1997 el que autorizoacute por primera vez a la Unioacuten Europea a traveacutes de su artiacuteculo 13 a adoptar medidas para

1 ldquoLas personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentashyles intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan imshypedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demaacutesrdquo

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luchar contra la discriminacioacuten de las personas con discapacidad siendo eacutesta de hecho la primera referencia especiacutefica de los Tratados a la ldquodiscapacidadrdquo Este artiacuteculo proporcionaba por primera vez una base para abordar situaciones de disshycriminacioacuten muacuteltiple mediante el establecimiento de una poliacutetica y un enfoque legal comuacuten para los distintos motivos de discriminacioacuten (edad geacutenero raza religioacuten etc)

En virtud de ese fundamento juriacutedico proporcionado por el artiacuteculo 13 se adoptoacute en el antildeo 2000 un paquete integrado de medidas de lucha contra la discriminacioacuten entre los que cabe destacar desde la perspectiva de la discapacidad la Directiva en el aacutembito del empleo y la ocupacioacuten2 que prohiacutebe la discriminacioacuten por cualquiera de los motivos que figuran en el mencionado artiacuteculo y el programa de accioacuten en materia de no discriminacioacuten el cual incluiacutea una serie de medidas complementarias Dicha Directiva fue transpuesta al ordenamiento juriacutedico espantildeol mediante la Ley 622003 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social (BOE31-12-2003) Dentro de ella el CAPIacuteTULO III del Tiacutetulo II Medidas para la Aplicacioacuten del Principio de Igualdad de Trato3

Maacutes tarde en 2001 el artiacuteculo 13 del Tratado de Aacutemsterdam fue modificado por el Tratado de Niza con el objeto de permitir la adopcioacuten de medidas de incentivos por mayoriacutea cualificada del Consejo Mientras las medidas legislativas seguiacutean reshyquiriendo aprobacioacuten por unanimidad de todos los Estados miembro Y ello a pesar del lobby realizado por el sector social e incluso de las propuestas por parte de la Comisioacuten para pasar a un sistema de mayoriacutea cualificada Hay que destacar que trece antildeos despueacutes el requisito de la unanimidad continuacutea siendo uno de los elementos que dificulta nuevos avances en la materia Buena prueba de ello es la propuesta de Directiva de no discriminacioacuten formulada por la Comisioacuten en 2008 para extender dicho principio a aacutembitos como la educacioacuten la sanidad la vivienda o la proteccioacuten social4 El dossier lleva desde entonces bloqueado en el Consejo sin verdaderas perspectivas de que la cosa cambie y pueda convertirse en derecho positivo Lashymentablemente el Tratado de Lisboa (adoptado en diciembre de 2009) no modificoacute significativamente la situacioacuten aunque siacute que supuso todo hay que decirlo un cierto avance en la medida que establecioacute el caraacutecter vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales La misma contiene un amplio cataacutelogo de derechos (sensiblemente maacutes amplio por ejemplo que el incluido en nuestra Carta Magna) todos ellos ya

2 Directiva 200078EC sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten3 Ley 622003 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social 4 Propuesta de Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las

personas independientemente de su religioacuten o convicciones discapacidad edad u orientacioacutensexual COM (2008) 426 final 2 de Julio de 2008

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contemplados en diversos convenios e instrumentos legislativos pero a los que no se otorga rango constitucional Entre ellos cabe destacar la transversalidad de la no discriminacioacuten por razoacuten de discapacidad Esto combinado con la incorporacioacuten de la Convencioacuten al acervo comunitario y al derecho positivo de los 28 Estados miembros contribuiraacute sin lugar a dudas a hacer avanzar la agenda del sector de la discapacidad a nivel europeo sobre todo a traveacutes de futuros desarrollos jurisprudenciales

4 LA CONVENCIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Comenzaacutebamos este capiacutetulo haciendo referencia a los foros internacionales multishynacionales Si hubiese que destacar uno de ellos desde la perspectiva de la discapashycidad ese no es otro que las Naciones Unidas Su principal meacuterito que no es poco ha sido la aprobacioacuten en 2006 de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que fue ratificada en 2010 por la Unioacuten Europea

Asiacute se podriacutea decir que si la primera deacutecada del Siglo xxI en el aacutembito de la igualdad de trato en Europa se debe vincular a la adopcioacuten de las Directivas de no discriminacioacuten del antildeo 2000 que mencionaacutebamos anteriormente esta segunda deacutecada seraacute recordada sin duda por la ratificacioacuten de la Convencioacuten que de alguna manera da carta de naturaleza y confirma el cambio de paradigma en lo que afecta a las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad

No deja de ser simboacutelico que la Convencioacuten sea el primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo xxI asiacute como el primer tratado internacional de dereshychos humanos que se abre a la firma de organizaciones regionales de integracioacuten como la propia Unioacuten Europea

La Convencioacuten recoge los derechos de las personas con discapacidad asiacute como las obligaciones de los Estados de promover proteger y asegurar tales derechos Maacutes concretamente la Convencioacuten establece como principios generales el respeto de la dignidad inherente a la persona la autonomiacutea individual mdashincluida la libertad para tomar las propias decisionesmdash la independencia de cada ser humano la no discriminacioacuten la participacioacuten e inclusioacuten plena y efectivas en la sociedad la igualdad de oportunidades el respeto por la diferencia y la aceptacioacuten de las personas con discapacidad como manifestacioacuten de la diversidad y la condicioacuten humana

Con respecto a la UE la Convencioacuten entroacute en vigor el 22 de enero de 2011 (una vez completado el procedimiento de conclusioacuten mediante el depoacutesito de los instrushymentos de confirmacioacuten formal ante el Secretario General de las Naciones Unidas

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en Nueva York) Desde entonces tanto los Estados miembros como la propia Unioacuten Europea han comenzado a adaptar sus ordenamientos juriacutedicos a la nueva realidad

En 2010 la Unioacuten Europea adoptoacute un Coacutedigo de Conducta definiendo coacutemo la UE y los Estados miembros trabajariacutean conjuntamente para la implementacioacuten de la Convencioacuten Por su parte en Espantildea se promulgoacute en 2011 la Ley de adaptashycioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad5 Sin embargo como acertadamente abogan y argumentan las organizaciones representativas de las personas con discapacidad todo esto no es suficiente A diacutea de hoy en Europa estaacute auacuten pendiente la ratificacioacuten del Protocolo Facultativo que permite a las partes reconocer la competencia del Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas para examinar las denuncias de particulares

Igualmente queda mucho por hacer en teacuterminos de la implementacioacuten de la misshyma A estos efectos se antoja necesario que la Comisioacuten Europea desarrolle unas directrices que permiten el mainstreaming de la Convencioacuten en toda la legislacioacuten europea no solo la futura sino que tambieacuten deberiacutea conllevar una revisioacuten del acervo comunitario actualmente vigente En este contexto debemos valorar positivamente la reciente adopcioacuten de los nuevos Reglamentos que regularaacuten la utilizacioacuten de los Fondos Estructurales principales instrumentos financieros comunitarios durante el periodo 2014-2020 que contemplan la Convencioacuten como una condicioacuten ex ante

Sea como fuere no le corresponde uacutenicamente a la UE hacer todo el trabajo Es imprescindible que los 28 Gobiernos hagan tambieacuten sus deberes En el caso de Espantildea como recientemente ha recordado el Comiteacute Espantildeol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) auacuten queda mucho trabajo por hacer y camino por recorrer para que la Convencioacuten y los derechos recogidos en la misma sean plenamente operativos Utilizando palabras del propio CERMI ldquoson numerosos y profundos los cambios normativos que Espantildea ha de acometer en el aacutembito de la Justicia para que nuestro paiacutes cumpla con la Convencioacuten de la ONU que es espeshycialmente exigente en relacioacuten con la plenitud civil y de derechos de las personas con discapacidadrdquo6 Entre las reformas pendientes cabriacutea destacar las siguientes

bull La modificacioacuten del Coacutedigo Civil y las leyes procesales civiles para suprimir de nuestro ordenamiento la figura de la incapacitacioacuten judicial la cual es abshy

5 Ley 262011 de 1 de agosto de 2011 6 Comunicado de Prensa de CERMI (1962013) El CERMI reclama a Justicia que asuma

la Convencioacuten de la ONU y actuacutee (httpwwwcermiesES-ESNOTICIASPaginasInicioaspxshyTSMEIdNot=4454)

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solutamente incompatible con la Convencioacuten y que deberiacutea ser sustituida por un proceso de apoyo en la toma libre de decisiones por parte de las personas con discapacidad que precisen de este acompantildeamiento

bull la revisioacuten de la regulacioacuten legal de los internamientos forzosos para que en ninguacuten caso puedan efectuarse sobre la base de la discapacidad de la persona lo que supone una violacioacuten flagrante de los derechos humanos

bull la eliminacioacuten de las leyes penales de la posibilidad de la esterilizacioacuten no consentida de determinadas personas con discapacidad

bull el establecimiento de un sistema de medidas de seguridad en el que la disshycapacidad no resulte un hecho relevante a ninguacuten efecto negativo para los derechos y la libertad de la persona

bull la modificacioacuten de la legislacioacuten de Jurado la cual mantiene disposiciones que excluyen a las personas con discapacidad lo que a la luz de la Convencioacuten resulta manifiestamente discriminatorio

bull la revisioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera que durante todo el procedimiento se garanticen los derechos de las personas con discapacidad a un juicio justo y a una defensa correcta y con todas las garantiacuteas de modo que no sufran una doble victimizacioacuten algo que por desgracia ocurre actualmente

En resumen tanto al Ejecutivo como al legislador espantildeol le quedan muchos deberes por hacer para asegurar que nuestro ordenamiento juriacutedico sea respetuoso con la Convencioacuten que no olvidemos que en tanto Tratado internacional debidamente firmado y ratificado por nuestro paiacutes es derecho positivo y tiene rango superior a la legislacioacuten preexistente La dificultad de modificar sustancialmente muchas de las instituciones y praacutecticas procesales tradicionalmente aceptadas no puede servir ni mucho menos como excusa para continuar retrasando la asuncioacuten por Espantildea de las obligaciones adquiridas en el contexto del Derecho Internacional Puacuteblico y que no son sino el reflejo de la justicia natural entendida en un sentido aristoteacutelico

5 LA ESTRATEGIA EUROPEA DE DISCAPACIDAD 2010-2020

En noviembre de 2010 la Comisioacuten Europea adoptoacute la Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-20207 la cual es el marco de referencia para las iniciativas poshy

7 COM(2010) 636 final 15 de noviembre de 2010

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liacuteticas y legislativas europeas en este aacutembito y tiene como elemento vertebrador la lucha contra la discriminacioacuten y la igualdad de trato de las personas con discapacishydad La nueva estrategia estaacute vinculada a la llamada Estrategia Europa 2020 que busca combinar un crecimiento inteligente sostenible e integrador en Europa y que fija objetivos cuantitativos ambiciosos en teacuterminos de empleo I+D educacioacuten lucha contra el cambio climaacutetico y reduccioacuten de la pobreza

La Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020 tiene como una de las principales prioridades la incorporacioacuten de las personas con discapacidad al mercado laboral Igualmente se centra en la eliminacioacuten de barreras e identifica medidas a escala de la UE complementarias a las acciones a nivel nacional Tambieacuten determina los mecanismos necesarios para aplicar la Convencioacuten

Asimismo se focaliza en otros aspectos fundamentales para la plena integracioacuten y la igualdad de trato de las personas con discapacidad entre las que cabe resaltar las siguientes

bull Accesibilidad la Comisioacuten se comprometioacute a adoptar una ldquoLey Europea de Accesibilidadrdquo que tras sucesivos retrasos se espera ahora para la primavera de 2014 y cuyo alcance exacto estaacute auacuten por definir Igualmente se compromete a intentar utilizar otras palancas normativas para la promocioacuten de la accesishybilidad como la normalizacioacuten las ayudas de estado o la nueva legislacioacuten sobre contratacioacuten puacuteblica

bull Participacioacuten el objetivo aquiacute es garantizar que las personas con discapa shycidad puedan ejercer sus derechos de ciudadaniacutea de la Unioacuten Europea en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos Al efecto la Comishysioacuten se compromete a trabajar por aspectos tales como el reconocimiento mutuo de las tarjetas de discapacidad y de los derechos relacionados la utilizacioacuten del lenguaje de signos y del alfabeto Braille o el fomento de formatos accesibles para los sitios Internet y las obras protegidas por deshyrechos de autor

bull Apoyo financiero en el marco de la revisioacuten del marco presupuestario y de los distintos fondos europeos la Comisioacuten promueve un alineamiento de los mismos con los objetivos de la nueva estrategia

bull Cooperacioacuten el ejecutivo comunitario tambieacuten pretende fomentar una mayor cooperacioacuten entre los Estados miembros y la sociedad civil ofrecer un foro para el intercambio de datos y la coordinacioacuten de las poliacuteticas en particular sobre la transferibilidad de los derechos (por ejemplo el derecho a una asisshytencia personalizada)

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bull Sensibilizacioacuten se busca tambieacuten fomentar la concienciacioacuten de la poblacioacuten europea sobre todo lo referente a la discapacidad y a la accesibilidad Un buen ejemplo es el ldquoPremio Ciudad Accesiblerdquo que concede la Comisioacuten Europea En la uacuteltima edicioacuten (2013) Maacutelaga y Burgos fueron finalistas mientras queAacutevila ganoacute el premio en su primera edicioacuten (2010)

bull Recopilacioacuten de datos una de las asignaturas pendientes es obtener cifras paneuropeas que permitan conocer en detalle y comparar la situacioacuten de las personas con discapacidad a lo largo y ancho de la Unioacuten Esa seraacute otra de las prioridades de la Comisioacuten Europea para los proacuteximos antildeos con el objetivo de tener una fotografiacutea de alta resolucioacuten que le permita adoptar las poliacuteticas maacutes eficaces posibles

La Estrategia viene acompantildeada de una lista de las acciones previstas con el horizonte 2015 en mente Durante 2014 la Comisioacuten realizaraacute la evaluacioacuten a medio teacutermino de la misma en funcioacuten de los resultados de ese ejercicio se decidiraacuten las prioridades para el proacuteximo quinquenio No hay que descartar que las mismas se articulen a traveacutes de una nueva Estrategia una vez que el nuevo Colegio de Comishysarios tome posesioacuten en noviembre de 2014

6 REFLExIONES SOBRE LA FUTURA POLIacuteTICA EUROPEA DE DISCAPACIDAD

Es indiscutible que en las uacuteltimas dos deacutecadas la UE ha realizado avances conshysiderables en la definicioacuten de poliacuteticas y legislacioacuten que contribuyan a la verdadera integracioacuten de las personas con discapacidad a todos los niveles Entre otros cabe citar el cambio de paradigma (del modelo meacutedico al social) el reconocimiento norshymativo de los derechos de las personas con discapacidad el cada vez maacutes comuacuten mainstreaming de la discapacidad en la legislacioacuten europea o la creciente concienshyciacioacuten por la clase poliacutetica y la tecnocracia europeas sobre la importancia de la no discriminacioacuten Sin perjuicio de todo ello auacuten queda un largo camino por recorrer y considerables desafiacuteos y retos que abordar para conseguir una verdadera igualdad de trato de las personas con discapacidad

Uno de los principales desafiacuteos a los que auacuten se tiene que enfrentar Europa en unos paiacuteses en mayor medida que en otros es el pasar del dicho al hecho El reconocimiento juriacutedico cristalizado en las Directivas de 2000 y la Convencioacuten no se ha traducido de forma automaacutetica en la praacutectica Los frutos de los esfuerzos legislashytivos realizados por la Unioacuten Europea no se han traducido de manera clara en una

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mejora de la situacioacuten de una buena parte de la poblacioacuten con discapacidad europea El enforcement (cumplimiento) es por lo tanto el principal de los desafiacuteos a los que hacer frente sobre todo tras la entrada en vigor de la Convencioacuten La formacioacuten de los operadores juriacutedicos (jueces fiscales abogados notarios etc) es fundamental a este respecto El programa que la Comisioacuten Europea tiene conjuntamente con la Academia de Derecho Europeo es una excelente iniciativa pero no deja de ser una gota en el oceacuteano siendo necesario que los distintos paiacuteses promuevan programas similares de manera sistemaacutetica y continuada en el tiempo

Sin perjuicio de lo anterior cabe esperar que maacutes pronto que tarde nueva legisshylacioacuten europea maacutes ambiciosa y con mayor alcance vea la luz y cubra las lagunas actuales La Ley Europea de Accesibilidad que mencionaacutebamos anteriormente va a ser un primer paso Solo cabe esperar que el lobby empresarial no consiga que se convierta en una iniciativa descafeinada de cara a la galeriacutea y que no aporte valor ni para la ciudadaniacutea ni para ellos mismos como ventaja competitiva y diferencial

Asimismo el movimiento de discapacidad europeo no debe renunciar a su vieja asshypiracioacuten de tener una Directiva marco especiacutefica que aborde de manera pormenorizada la no discriminacioacuten e igualdad de trato de las personas con discapacidad en otros aacutembitos distintos del empleo Su alcance dependeraacute de si el proyecto de Directiva sobre no discriminacioacuten de la que hablamos con anterioridad sale finalmente adelante o no

Avanzar en el mainstreaming de la discapacidad en las distintas poliacuteticas europeas se me antoja tambieacuten fundamental Como sentildealaacutebamos anteriormente en los uacuteltimos antildeos hemos conseguido avances significativos (Fondos Estructurales contratacioacuten puacuteblica etc) pero utilizando el proverbio espantildeol la UE tiene tendencia a dar ldquouna de cal y otra de arenardquo El proyecto de Directiva sobre la accesibilidad de los sitios web que estaacute totalmente ldquodescafeinadordquo y que apenas supondraacute avances en muchos Estados miembros es un buen ejemplo en este sentido

Finalmente a nivel sectorial habraacute que continuar trabajando para que en los proacuteximos antildeos se revisen al alza los Reglamentos existentes sobre los derechos de los pasajeros con movilidad reducida en los distintos medios de transporte En el mundo globalizado en el que nos ha tocado vivir en el que la movilidad es cada vez maacutes indispensable resulta fundamental avanzar en este frente


En una Unioacuten Europea en la que se origina alrededor del 80 de la legislacioacuten que se aplica en Espantildea uno no puede escapar a la conclusioacuten de que gran parte

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del futuro de los espantildeoles con discapacidad y sus familias se juega en Bruselas Asimismo la creciente globalizacioacuten haraacute que otros foros de caraacutecter multilateral jueguen un papel cada vez maacutes relevante La Convencioacuten de las Naciones Unidas es quizaacutes el ejemplo paradigmaacutetico sin olvidar el impacto positivo que han tenido a lo largo de los antildeos los trabajos de organizaciones como el Consejo de Europa la OCDE o la Organizacioacuten Mundial de la Salud

En un mundo cada vez maacutes integrado e interdependiente no debemos renunciar a buscar nuevas palancas que nos permitan avanzar y acelerar el proceso de inteshygracioacuten de las personas con discapacidad y de eliminacioacuten de todo tipo de discrimishynacioacuten y barreras Quizaacutes el G8 o el G20 podriacutean ser las siguienteshellip Estoy seguro que Adolfo Jimeacutenez que siempre ha sido un convencido de la importancia de la colaboracioacuten internacional y del diaacutelogo multilateral como viacutea de aprendizaje mutuo y de solucioacuten de problemas en defensa de los maacutes desprotegidos nos animaraacute a explorar esa senda

BIBLIOGRAFIacuteA

CABRA DE LUNA MIGUEL AacuteNGEL ldquoLa inclusioacuten social como finalidad de las poliacuteticas de la Unioacuten Europeardquo Discapacidad Tercer Sector e Inclusioacuten Social pp 85-100 Madrid Ediciones Cinca 2010

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LOacutePEZ AacuteLVAREZ PABLO ldquoLa igualdad de trato de las personas con discapacidad en laUnioacuten Europeardquo en VVAA 2003-2012 Diez Antildeos de Legislacioacuten sobre No Discriminacioacutende Personas con Discapacidad en Espantildea pp 119-137 Madrid Ediciones Cinca Coleccioacuten Cermi 2012

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WADDINGTON LISA amp LAWSON ANNA Disability and non-discrimination law in the EuropeanUnion Thematic Report of the European Network of Legal Experts in the Non-DiscriminationField Brussels European Commission 2009

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Capiacutetulo xx LA PROteCCIOacuten de LOs mAyORes y de LAs PeRsOnAsCOn dIsCAPACIdAd en eL aacutembItO de IbeROAmeacuteRICA LA InfLuenCIA de LA OIss

Joseacute Carlos Baura Ortega Ex Secretario General del Imserso Ex Responsable de Programas de Servicios Sociales y Personas Mayores de la OISS

1 INTRODUCCIOacuteN

En mi trayectoria profesional he ocupado durante muchos antildeos distintas responshysabilidades en el aacutembito de los servicios sociales de la Seguridad Social

Subdirector General de Servicios Teacutecnicos del Inserso (Instituto Nacional de Servishycios Sociales de la Seguridad Social) 1990-1998 Subdirector General de Planifishycacioacuten Ordenacioacuten y Evaluacioacuten del Imserso (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales de la Seguridad Social) 2000-2004 y Secretario General del Imserso (Instituto de Mayores y Servicios Sociales de la Seguridad Social) 2004-2005

Y tuve el honor de poder colaborar con Adolfo Jimeacutenez cuando era SecretarioGeneral de la Seguridad Social (1986-1996) Eacutel junto con Aacutengel Rodriacuteguez Castedo Director General del Imserso hicieron posible la creacioacuten y desarrollo de importantes proyectos en el aacutembito de los Servicios Sociales Personas Mayores y Personas con Discapacidad

Al finalizar mi etapa como Secretario General del Imserso y gracias a Adolfo Jishymeacutenez fui adscrito (a finales del 2005) a la Secretariacutea General de la OISS donde se me encomendaron diferentes responsabilidades en el aacutembito de los servicios sociales y de las personas mayores Y en la Secretariacutea General de la OISS he permanecido

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Joseacute Carlos Baura Ortega

como Responsables de los Programas de Servicios Sociales y de Personas Mayores hasta mi jubilacioacuten (enero 2012)

Desde esa perspectiva relacionareacute en este capiacutetulo algunas de las importantes actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS relacionadas con los servicios sociales impulsadas por su Secretario General (Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez)

2 PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA SECRETARIacuteA GENERAL DE LA OISSEN EL AacuteMBITO DE LOS SERVICIOS SOCIALES EN LA PROTECCIOacuteN DELAS PERSONAS MAYORES EN IBEROAMEacuteRICA

La vejez es una etapa muy importante de la vida

Y uno de los aspectos en los que hay consenso pleno es que las Personas Mashyyores constituyen un colectivo especialmente vulnerable

La coherencia con el reconocimiento a la dignidad de la persona y a la necesidad de garantizar un envejecimiento digno ha impulsado la evolucioacuten de las poliacuteticas en diferentes paiacuteses como es el caso de Espantildea hacia el reconocimiento de Prestacioshynes y Servicios para garantizar la calidad de vida del Adulto Mayor como derechos subjetivos reconocidos y exigibles

Hay que compatibilizar el reconocimiento de determinados derechos con un enshyfoque renovado y positivo del envejecimiento como fase llena de posibilidades de realizacioacuten personal y social

Desde la Secretariacutea General de la OISS hemos trabajando principalmente a partir del antildeo 2006 con las instituciones competentes de los paiacuteses iberoamerishycanos en el aacutembito de los Servicios Sociales para contribuir a la mejora de las condiciones de vida de la Personas Mayores y de las Personas en Situacioacuten de Dependencia

Proyecto ldquoPersonas mayores dependencia y servicios sociales en losPaiacuteses Iberoamericanos situacioacuten necesidades y demandasrdquo

El Proyecto ldquoPersonas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los Paiacuteses Iberoamericanos Situacioacuten Necesidades y Demandasrdquo

Tiene como finalidad contribuir a la mejora de la calidad de vida de las personas mayores yo en Situacioacuten de Dependencia de Iberoameacuterica a traveacutes de profundishy

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La proteccioacuten de los mayores y de las personas con discapacidadhellip

zar y compartir el conocimiento de la situacioacuten y de la promocioacuten y desarrollo de dispositivos de proteccioacuten social y de atencioacuten a las Situaciones de Dependencia

Este Proyecto ha permitido avanzar en la identificacioacuten de los retos comunes y en la formulacioacuten de propuestas conjuntas para la mejora de la calidad de vida de las Personas Mayores el desarrollo de los Servicios Sociales en particular y del sistema de Proteccioacuten Social en general y las respuestas ante el fenoacutemeno emergente de la Dependencia

ANtildeO 2006-2007

bull En su primera fase el proyecto se ha desarrollado en los paiacuteses del Cono Sur (Argentina Brasil Chile Paraguay y Uruguay)

situacioacuten necesidades y demandas de las Personas mayores en los Paiacutesesdel Cono sur

Proyecto de la OISS contando con la colaboracioacuten del Imserso y con la particishypacioacuten de los responsables de las Instituciones gubernamentales competentes en la materia de Argentina Brasil Chile Paraguay y Uruguay

Argentina

bull Direccioacuten Nacional de Poliacuteticas para el Adulto Mayor - DINAPAM - (Ministerio de Desarrollo Social)

bull Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI)

bull Centro de Accioacuten Regional de la OISS para el Cono Sur Buenos Aires

Brasil

bull Secretariacutea Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de la Reshypuacuteblica

bull Secretariacutea Ejecutiva del Consejo Nacional de los Derechos de la Persona Mayor

bull Ministerio de Desarrollo Social y Lucha contra el Hambre

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bull Ministerio de Salud

bull Instituto Nacional del Seguro Social (INSS)

bull Representante de la OISS para Brasil

Chile

bull Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA)

bull Instituto de Normalizacioacuten Previsional (INP)

bull Delegacioacuten Nacional de la OISS en Chile

Paraguay

bull Instituto de Bienestar Social del Ministerio de Salud Puacuteblica y Bienestar Social

bull Instituto de Previsioacuten Social (IPS)

Uruguay

bull Programa Nacional del Adulto Mayor del Ministerio de Salud Puacuteblica

bull Instituto de Seguridad Social (Banco de Previsioacuten Social BPS)

ANtildeO 2007-2008

situacioacuten necesidades y demandas de las Personas mayores en boliviaColombia Costa Rica ecuador y meacutexico

Proyecto de la OISS contando con la colaboracioacuten del Imserso y con la particishypacioacuten de los responsables de las Instituciones gubernamentales competentes de los paiacuteses

Bolivia

bull Direccioacuten del Adulto Mayor del Ministerio de Justicia Viceministerio de Geacutenero y Asuntos Generacionales

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bull Superintendencia de Pensiones e Intendencia de Pensiones

bull Delegacioacuten Nacional de la OISS en Bolivia

Colombia

bull Direccioacuten General de Promocioacuten Social del Ministerio de Proteccioacuten Social

bull Instituto de Seguros Sociales (ISS)

bull Centro Regional de la OISS para Colombia y Aacuterea Andina

Costa Rica

bull Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM)

bull Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS)

bull Centro Subregional de la OISS para Centroameacuterica y Caribe

Ecuador

bull Direccioacuten Nacional de Gestioacuten de Atencioacuten Gerontoloacutegica del Ministerio de Desarrollo Social

bull Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)

Meacutexico

bull Instituto Nacional de las Personas Adultos Mayores (INAPAM)

bull Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE)

Otras actuaciones 2008 y 2009

Programa EUROsociAL Salud promovido por la Comisioacuten Europea (CE) Extensioacuten de la Proteccioacuten Social a Poblaciones en condiciones especiales de vulnerabilidad - Adulto Mayor y Dependencia

En el contexto del Programa sobre Adultos Mayores y Personas en Situacioacuten de Dependencia a propuesta de la Secretariacutea General de la OISS y bajo su Coorshy

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dinacioacuten Teacutecnica y Direccioacuten se ha desarrollado una liacutenea de trabajo basada en intercambios de experiencias centrada en las Personas Mayores yo en Situacioacuten de Dependencia de la Regioacuten como colectivo especialmente vulnerable

Liacutenea temaacutetica liderada por la OISS en el contexto del Programa EUROsocial Salud Programa de la Comisioacuten Europea para la Cohesioacuten Social en Ameacuterica Latina

Reuniones e intercambios de experiencias con responsables gubernamentales de las Instituciones competentes de los paiacuteses de la Regioacuten Iberoamericana Brasil Coshylombia Costa Rica Chile Ecuador Guatemala Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay que han permitido dar a conocer a las instituciones parte de los intercambios las exshyperiencias desarrolladas en otros paiacuteses para mejorar la proteccioacuten social en salud de los adultos mayores y brindar un espacio de intercambio y diaacutelogo en el que los paiacuteses de Ameacuterica Latina y Europa puedan revisar sus procesos con miras a realizar cambios y reformas que permitan lograr una mayor y mejor atencioacuten a los adultos mayores

Realizacioacuten de un encuentro y un estudio sobre la situacioacuten de los Adultosmayores en Iberoameacuterica para mejorar sus condiciones de vida

Estas actividades fueron encargadas a la Secretariacutea General de la OISS contando con la colaboracioacuten de la SEGIB (Secretariacutea General Iberoamericana) a traveacutes del Acuerdo num 7 del Plan de Accioacuten de San Salvador por la xVIII Cumbre Iberoameshyricana de Jefes de Estado y de Gobierno (octubre 2008)

encuentro en montevideo

Los diacuteas 1 y 2 de septiembre de 2009 se celebroacute en la ciudad de Montevideo el Encuentro Iberoamericano sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores organizado por la Secretariacutea General Iberoamericana (SEGIB) el Fondo de Poblacioacuten de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) con la colaboracioacuten del Banco de Previsioacuten Social (BPS) de Uruguay y autoridades uruguayas

Las conclusiones del Encuentro destacaron que los sistemas de proteccioacuten social son esenciales para garantizar unas condiciones de vida dignas para los adultos mayores pues constituyen los instrumentos de poliacutetica puacuteblica maacutes importantes para hacer frente a la vulnerabilidad econoacutemica en la vejez garantizar la atencioacuten de la salud de las personas mayores y prestarles los cuidados que necesitan cuando se encuentran en situaciones de dependencia

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estudio sobre la situacioacuten de los Adultos mayores en la ComunidadIberoamericana

En cumplimiento del mandato de la xVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno la OISS junto con la SEGIB ha elaborado un Estudio sobre la situacioacuten de los Adultos Mayores en la Comunidad Iberoamericana en el que se describen y analizan las respuestas institucionales y los dispositivos de atencioacuten existentes se incluye informacioacuten sobre los recursos servicios y prestaciones disshyponibles para los adultos mayores en los paiacuteses de la Comunidad Iberoamericana se identifican buenas praacutecticas y se proponen liacuteneas de trabajo conjunto para la mejora de la calidad de vida

fuentes de informacioacuten del estudio

bull La informacioacuten generada en el marco del proyecto ldquoPersonas mayores depenshydencia y servicios sociales en los paiacuteses Iberoamericanosrdquo

bull La informacioacuten generada en el intercambio sobre extensioacuten de la proteccioacuten social en salud a adultos mayores y personas en situacioacuten de dependencia del Programa EUROsociAL Salud

bull Los ejemplos de buena praacutectica que se han presentado en el Encuentro Ibeshyroamericano sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores (Montevideo septiembre de 2009) y en el Curso sobre Poliacuteticas para mejorar las condiciones de vida de las personas mayores como colectivo especialmente vulnerable (Cartagena de Indias junio de 2010)

bull El anaacutelisis y sistematizacioacuten de fuentes documentales y estadiacutesticas secundarias

Toda esta informacioacuten ha sido validada y complementada por la OISS a traveacutes de sus delegaciones en los paiacuteses iberoamericanos

Conclusiones

bull En las proacuteximas deacutecadas la regioacuten latinoamericana enfrentaraacute el desafiacuteo de un cambio irreversible en la estructura por edades de su poblacioacuten

bull Los paiacuteses de la Comunidad Iberoamericana deben hacer transformaciones profundas en sus poliacuteticas puacuteblicas para adecuarlas a una sociedad en la cual

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habraacute proporcionalmente cada vez menos personas joacutevenes y maacutes poblacioacuten adulta mayor Los sistemas de salud y seguridad social deberaacuten adaptarse a una estructura demograacutefica caracterizada por un nuacutemero creciente de adultos mayores que ademaacutes tienen una vida maacutes prolongada y a una sociedad cambiante

bull Estas transformaciones implican una readecuacioacuten de la infraestructura de los servicios sociales (salud educacioacuten vivienda y otros) la reestructuracioacuten de las funciones puacuteblicas y el incremento de las capacidades teacutecnicas

bull Tambieacuten es necesario ir propiciando un cambio cultural que lleve a sociedades maacutes incluyentes en las que las personas mayores sean parte importante de la sociedad sujetos de derechos en el marco de una ldquosociedad para todas las edadesrdquo

bull La garantiacutea de unas condiciones de vida dignas para los adultos mayores debe ser un objetivo irrenunciable para los paiacuteses de la Comunidad Iberoameshyricana Los sistemas de proteccioacuten social son esenciales para avanzar hacia la consecucioacuten de ese objetivo pues constituyen los instrumentos de poliacutetica puacuteblica maacutes importantes para hacer frente a la vulnerabilidad econoacutemica en la vejez garantizar la atencioacuten de la salud de las personas mayores y prestarles los cuidados que necesitan cuando se encuentran en situaciones de dependencia

bull La garantiacutea de una cuantiacutea miacutenima suficiente para las pensiones contributivas y el desarrollo de sistemas de pensiones no contributivas configuradas como derecho subjetivo para las personas mayores que no dispongan de cobertura prestacional ni de otras fuentes de ingreso son fundamentales para avanzar hacia condiciones maacutes dignas y seguras en la vejez Junto a ello es tambieacuten necesario garantizar a las personas mayores una atencioacuten sanitaria digna y suficiente que en ninguacuten caso debe ser de peor calidad que la que disfrutan los trabajadores en activo asiacute como servicios sociales que faciliten apoyo y cuidados a las personas mayores que los necesiten complementando la atenshycioacuten que prestan las familias y las redes comunitarias de apoyo

Objetivos prioritarios de estas actuaciones sobre Adultos mayoresy Personas en situacioacuten de dependencia

Avanzar hacia el reconocimiento de derechos de los Adultos Mayores y Personas en Situacioacuten de Dependencia a

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bull Proteccioacuten Econoacutemica (Universalizacioacuten de las pensiones)

bull Universalizacioacuten del Acceso a la Salud

bull Derecho a la percepcioacuten de Prestaciones y Servicios Sociales y de Atencioacuten a la Situacioacuten de Dependencia

Programa Iberoamericano sobre la situacioacuten de los Adultos mayoresen la regioacuten

Con el objetivo de mejorar la proteccioacuten de los Adultos Mayores en la regioacuten la xx Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno a traveacutes del programa de Accioacuten de Mar del Plata (diciembre 2010) encomendoacute a la SEGIB en conjunto con la OISS el Fondo de Poblacioacuten de Naciones Unidas (FNUAP) y CEPALCELADE trabajar en la preparacioacuten de un Programa Iberoamericano que como continuacioacuten del Encuentro y el Estudio llevados a cabo por la SEGIB y la OISS por mandato de la Cumbre de San Salvador ldquoaborde la situacioacuten de los Adultos Mayores en la regioacuten con el objetivo de mejorar su proteccioacutenrdquo en colaboracioacuten con las Instituciones competentes de los paiacuteses de la Regioacuten que se adhieran al Programa

El ldquoPrograma Iberoamericano de Cooperacioacuten sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores en la Regioacutenrdquo es un programa de cooperacioacuten intergubernamental aprobado por la xxI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Asuncioacuten (Paraguay) en 2011 y cuya unidad teacutecnica ha sido asumida por la Orgashynizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) Hasta la fecha son ocho los paiacuteses adheridos al programa mdashArgentina Brasil Chile Ecuador Espantildea Meacutexico Paraguay y Uruguay

Este Programa plantea los siguientes objetivos especiacuteficos

bull Obtener un conocimiento lo maacutes detallado posible de la situacioacuten de los adulshytos mayores en cada paiacutes y en el conjunto de la regioacuten al menos en cuanto a los paraacutemetros siguientes demografiacutea proteccioacuten social en jubilaciones y pensiones proteccioacuten social en salud condiciones de vida y servicios sociales

bull Realizar un seguimiento puntual y continuado en el tiempo de tales situaciones

bull Detectar e intercambiar experiencias y buenas praacutecticas que puedan servir de orientacioacuten en las poliacuteticas a seguir por los distintos agentes

bull Poner a disposicioacuten de gobiernos e instituciones materiales de utilidad para la puesta en marcha de programas e iniciativas nacionales

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bull Proporcionar formacioacuten en la materia a los actores clave en la implementacioacuten de poliacuteticas dirigidas al adulto mayor

bull Servir de punto de encuentro estable para el intercambio y conocimiento de experiencias

La finalidad uacuteltima es la de promover y fortalecer las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para una mayor proteccioacuten de los derechos y desarrollo de los adultos mayores en la regioacuten y esto se concreta a traveacutes de las siguientes liacuteneas de actuacioacuten

bull Profundizar en el conocimiento de la situacioacuten de los adultos mayores en la regioacuten

bull Difundir el conocimiento obtenido y concienciar a gobiernos instituciones y a la sociedad en su conjunto acerca de la situacioacuten de los adultos mayores

bull Servir de punto de encuentro para el intercambio de experiencias y buenas praacutecticas que puedan servir de orientacioacuten en las poliacuteticas a seguir por los distintos agentes

bull Fomentar la cooperacioacuten interregional en poliacuteticas y acciones dirigidas a los adultos mayores

bull Proporcionar formacioacuten y conocimientos especiacuteficos en la materia a los actores claves en la implementacioacuten de poliacuteticas dirigidas al adulto mayor

bull Promover la proteccioacuten juriacutedica de los adultos mayores

3 PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA SECRETARIacuteA GENERAL DE LA OISS EN LA PROTECCIOacuteN DE LAS PERSONAS CONDISCAPACIDAD EN IBEROAMEacuteRICA

Centro Iberoamericano de autonomia personal y ayudas teacutecnicas de la OIss(CIAPAt de la OIss)

Con el fin de contribuir a mejorar la calidad de vida de todas las personas con especial apoyo a las personas con discapacidad personas mayores y personas en situacioacuten de dependencia a traveacutes de la accesibilidad integral las tecnologiacuteas de apoyo y el disentildeo para todos la OISS ha creado el Centro Iberoamericano para la Autonomiacutea Personal y Ayudas Teacutecnicas (CIAPAT)

El CIAPAT de la OISS es un Centro Tecnoloacutegico para favorecer la autonomiacutea personal de los Adultos Mayores y de las personas con diferentes discapacidades de los paiacuteses iberoamericanos

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Tiene un alto componente virtual de informacioacuten y documentacioacuten para la utilizacioacuten por todos los paiacuteses de la regioacuten

El 8 de junio de 2010 se inauguroacute la primera sede del CIAPAT en Buenos Aires (Rep Argentina)

El CIAPAT de la OISS de Buenos Aires cuenta con un magniacutefico equipo de profesionales y un amplio y ceacutentrico espacio en el que se ubican entre las difeshyrentes instalaciones una importante Exposicioacuten de Ayudas Teacutecnicas un Centro de documentacioacuten especializado y amplias dependencias para desarrollar seminarios conferencias reunioneshellip

Estaacute previsto y se estaacute avanzando en la posible creacioacuten de otras sedes del CIAPAT en diferentes paiacuteses y localidades de la Regioacuten

PROGRAMA PARA EL EMPLEO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN IBEROAMEacuteRICA (Programa de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) para promover la inclusioacuten laboral de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica) coordinado por Ana Mohedano Escobar actual responsable de Programas de Servicios Sociales de la Secretariacutea General de la OISS

Presentacioacuten Programa

El Objetivo del Programa es fomentar el disentildeo e implantacioacuten de legislaciones y poliacuteticas activas de promocioacuten de empleo de personas con discapacidad en la Comunidad Iberoamericana de modo que se favorezca a medio y largo plazo la inclusioacuten sociolaboral del colectivo

Se trata de avanzar en la creacioacuten y la mejora de modelos y sistemas de empleo para personas con discapacidad que permitan la progresiva incorporacioacuten de este sector de la ciudadaniacutea (casi el 15 de la poblacioacuten) a la vida activa y a la plena participacioacuten comunitaria atenuando la exclusioacuten generando riqueza mediante el desarrollo humano y econoacutemico y promoviendo la cohesioacuten social y el bienestar general

Esto se realizaraacute a traveacutes del intercambio de buenas praacutecticas y experiencias exitosas entre los responsables de las poliacuteticas puacuteblicas dirigidas al empleo de las personas con discapacidad de los diferentes paiacuteses de la regioacuten con el apoyo de los agentes clave en esta materia (organizaciones de personas con discapacidad y sus familias empresas privadas universidades etc)

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Hasta la fecha se han adherido 14 paiacuteses al programa Argentina Bolivia Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador El Salvador Guatemala Espantildea Peruacute Pashynamaacute Portugal y Uruguay

El lanzamiento de este programa coincide con la declaracioacuten de 2013 como ldquoAntildeo Iberoamericano del Empleo de Personas con Discapacidadrdquo por la xxII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno

Listado de actuaciones

a Curso de Formacioacuten Superior en Direccioacuten y Gestioacuten de Servicios Sociales para personas mayores dependientes o con discapacidad

b Seminario sobre Medidas para el empleo de las personas con discapacidad

c Paacutegina web del Programa para el empleo de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica

d Estudio sobre poliacuteticas de empleo para personas con discapacidad en Ibeshyroameacuterica y recopilacioacuten de buenas praacutecticas

e Elaboracioacuten de Informe con propuestas para el empleo de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica

f Reunioacuten de paiacuteses participantes en el Programa para el empleo de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica


Los servicios sociales son instrumentos necesarios para facilitar el pleno desarroshyllo de los individuos y los grupos sociales previniendo y eliminando la marginacioacuten y promoviendo la cohesioacuten y la vertebracioacuten de la sociedad Por ello los servicios sociales resultan especialmente importantes para aquellos colectivos especialmente vulnerables como son las personas con discapacidad y las personas en situacioacuten de dependencia

Concretamente para las personas con discapacidad los servicios sociales suponen un importante apoyo tanto para su acceso al mundo laboral (centros especiales de empleo servicios de orientacioacuten laboral ayudas teacutecnicas para la autonomiacutea personal etc) como para su inclusioacuten social (programas de ocio y tiempo libre programas deportivos etc) y para su rehabilitacioacuten y autonomiacutea personal (atencioacuten a personas

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dependientes centros de atencioacuten a personas con discapacidad programas atencioacuten temprana a nintildeos con discapacidad etc)

En Iberoameacuterica es ya una realidad la demanda de impulso de los servicios soshyciales pero su puesta en funcionamiento o mejora requiere entre otros la formacioacuten especializada de teacutecnicos capaces de gestionar de forma profesionalizada estos servicios Asiacute este curso trata de cubrir la necesidad de formacioacuten de profesionales en servicios sociales dirigidos a personas mayores dependientes o con discapacidad

De doce semanas de duracioacuten y 30 creacuteditos ECTS este curso de formacioacuten sushyperior consta de cuatro bloques temaacuteticos en los que se analiza el funcionamiento de los servicios sociales para personas con discapacidad y para las personas en situacioacuten de dependencia entre otros

El curso estaacute dirigido a gestores y profesionales de Instituciones de Seguridad Social Administraciones Puacuteblicas competentes en servicios sociales y asistencia social Entidades Prestadoras de servicios sociales y asistencia social ya sean de caraacutecter puacuteblico o privado con o sin aacutenimo de lucro Departamentos de accioacuten soshycial de empresas Organizaciones no gubernamentales asociaciones fundaciones y movimientos asociativos de grupos vulnerables

El curso se imparte en la modalidad de formacioacuten a distancia La superacioacuten de las pruebas de evaluacioacuten establecidas da derecho a la obtencioacuten de un diploma que acredita los estudios realizados

La primera edicioacuten de este curso dio comienzo el 14 de octubre de 2013 e incluye un moacutedulo presencial opcional de cinco diacuteas de duracioacuten para aquellos alumnos que deseen conocer de cerca algunos de los servicios sociales prestados en Espantildea


Dentro del Programa Iberoamericano de Cooperacioacuten Teacutecnica Especializada (PIFshyTE) de la Agencia Espantildeola de Cooperacioacuten Internacional para el Desarrollo (AECID) se organizoacute un seminario acerca de medidas para el empleo de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica Este seminario tuvo lugar del 7 al 10 de octubre de 2013 en el Centro de Formacioacuten de la Cooperacioacuten Espantildeola en Cartagena de Indias Colombia

En este seminario participaron una veintena de representantes mdashpersonal teacutecnico y directivomdash de las instituciones puacuteblicas responsables del empleo de las personas con discapacidad en los paiacuteses de la regioacuten combinando exposiciones de expertos

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en el empleo de las personas con discapacidad con la participacioacuten y el intercambio de experiencias entre los propios participantes en el seminario


La informacioacuten relativa al programa para el empleo de las personas con discashypacidad en Iberoameacuterica se mostraraacute en la paacutegina web de la OISS en el apartado dedicado al Programa

Maacutes concretamente esta paacutegina incluiraacute

mdash Presentacioacuten del programa

mdash Documentos producidos en el marco del programa (estudio informe de proshypuestas conclusiones del seminario)

mdash Otros documentos externos de intereacutes para el empleo de las personas con discapacidad

d Estudio sobre poliacuteticas de empleo para personas con discapacidad en Iberoameacuterica y recopilacioacuten de buenas praacutecticas

En la regioacuten se estaacuten llevando a cabo experiencias exitosas para promover el empleo de las personas con discapacidad por ello este estudio realiza una recopishylacioacuten global de las iniciativas que se estaacuten poniendo en marcha en los diferentes paiacuteses y un anaacutelisis de los aprendizajes que se pueden extraer de las mismas que pudieran ser extrapolables a otros paiacuteses con iguales resultados positivos

Asimismo se pretende facilitar la creacioacuten de redes informales de contactos entre las administraciones puacuteblicas responsables de discapacidad empleo y seguridad social de los diferentes paiacuteses de manera que se favorezca el intercambio fluido y permanente de informacioacuten sobre la materia

Entre otras iniciativas se estaacuten analizando las siguientes medidas

bull Existencia de cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad en la oferta de empleo puacuteblico

bull Preferencia en la contratacioacuten de empresas socialmente responsables

bull Accesibilidad de servicios puacuteblicos de empleo

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bull Existencia de unidades especializadas de los servicios puacuteblicos de empleo en orientacioacuten laboral de personas con discapacidad

bull Itinerarios integrados de inclusioacuten laboral especiacuteficos para cada persona con discapacidad

bull Coordinacioacuten entre servicios puacuteblicos de empleo y servicios sociales

bull Obligatoriedad de cupos de trabajadores con discapacidad en la plantilla de empresas privadas y sistema de sanciones

bull Bonificaciones subvenciones e incentivos fiscales a la contratacioacuten de personas con discapacidad

bull Pensiones y trabajo remunerado

bull Empleo con apoyo

bull Adaptacioacuten de puestos de trabajo (fiacutesica flexibilidad de horarios teletrabajo contrato a tiempo parcial)

bull Sensibilizacioacuten del sector empresarial

bull Fomento de la formacioacuten ocupacional para personas con discapacidad

bull Reserva de plazas para personas con discapacidad en la formacioacuten para deshysempleados

bull Reconocimiento de la formacioacuten no reglada (certificados de profesionalidad)

bull Empleo protegido

bull Autoempleo

La informacioacuten recopilada incluye las respuestas remitidas por los paiacuteses de la regioacuten al cuestionario remitido por la OISS asiacute como la informacioacuten oficial que pushyblican las diversas administraciones e informacioacuten de organizaciones internacionales

Ademaacutes se contoacute con las aportaciones de los expertos participantes en el I Enshycuentro Iberoamericano por la Inclusioacuten Laboral de las Personas con Discapacidad celebrado en Ecuador los diacuteas 24-26 de octubre de 2012 y con las de los represenshytantes de los gobiernos de la regioacuten participantes en el I Seminario Iberoamericano sobre Empleo de Personas con discapacidad en la Regioacuten celebrado del 7 al 10 de octubre de 2013 en Cartagena de Indias Colombia

Este documento estaraacute disponible en enero de 2014 y se completaraacute con la inshyformacioacuten que faciliten los diversos agentes clave en este aacutembito especialmente las entidades representantes de las personas con discapacidad y sus familias

411



Basado en las conclusiones alcanzadas en el estudio sobre medidas para proshymover el empleo de las personas con discapacidad se elaboraraacute un Informe de Propuestas para el empleo de Personas con discapacidad que recogeraacute sushygerencias para la puesta en marcha de medidas yo la realizacioacuten de cambios en las legislaciones que favorezcan la participacioacuten en el mercado de trabajo de las personas con discapacidad

Este informe se haraacute llegar a las instituciones responsables de empleo de pershysonas con discapacidad de derechos humanos y de seguridad social de la regioacuten asiacute como a organizaciones de la sociedad civil y organizaciones internacionales que trabajan en este aacutembito

Tambieacuten estaraacute disponible en la web del programa a traveacutes de la cual se podraacuten recibir aportaciones y comentarios al mismo

Asimismo las buenas praacutecticas identificadas se sistematizaraacuten poniendo de reshylieve aquellos aspectos que sea posible aplicar en otros paiacuteses Estas praacutecticas estaraacuten clasificadas y disponibles en un cataacutelogo web en la paacutegina de la OISS abierto al puacuteblico general y que podraacute actualizarse con nuevas praacutecticas en cualshyquier momento


Esta reunioacuten de un diacutea y medio de duracioacuten tendraacute como objetivo revisar el esshytudio acerca de las medidas para el empleo de las personas con discapacidad y el informe de propuestas realizado en el marco de este programa para posteriormente planificar las proacuteximas actuaciones

Se invitaraacute a participar en esta reunioacuten a los responsables de las poliacuteticas puacuteblicas para el empleo de las personas con discapacidad en los paiacuteses de la regioacuten (nivel director general) especialmente a aquellos que mostraron su intereacutes en participar en este programa (Argentina Bolivia Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador El Salvador Guatemala Espantildea Peruacute Panamaacute Portugal y Uruguay)

Esta reunioacuten se celebroacute en marzo de 2014 en el Centro de Formacioacuten de la Cooperacioacuten Espantildeola (CFCE) en Cartagena de Indias Colombia

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IV ALGUNAS ACTIVIDADES FORMATIVAS Y DE INTERCAMBIO LLEVADAS A CABO CON DIRECTIVOS Y TEacuteCNICOS DE LAS INSTITUCIONES COMPETENTES DE LA REGIOacuteN CON LA COLABORACIOacuteN DE LA AECID(AGENCIA ESPANtildeOLA DE COOPERACIOacuteN Y DESARROLLODEL MINISTERIO DE ASUNTOS ExTERIORES Y DE COOPERACIOacuteN DE ESPANtildeA)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Cartagena de Indicas (Colombia)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Iberoameacuterica (28 de mayo a 1 de junio de 2007)

bull Poliacuteticas Sociales para las Personas Mayores y Iberoameacuterica Participacioacuten Empoderamiento y Promocioacuten del Envejecimiento Activo (16 al 20 de junio de 2008)

bull Extensioacuten de la Proteccioacuten Social en Salud a las Personas Mayores y en Situashycioacuten de Dependencia de los Paiacuteses Iberoamericanos (6 a 10 de julio de 2009)

bull Poliacuteticas para mejorar las condiciones de vida de las Personas Mayores como colectivo especialmente vulnerable (28 de junio a 2 de julio de 2010)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana Poliacuteticas Programas y Redes de Recursos (30 de mayo a 3 junio de 2011)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana (8 a 12 de octubre de 2012)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana (18 al 22 de noviembre de 2013)

bull Seminario sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad en Iberoameacuterica (7 al 10 de octubre de 2013)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Iberoameacuterica (5 al 9 de noviembre de 2007)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Montevideo (Uruguay)

bull Sistemas de Atencioacuten y Cuidados para los Adultos Mayores en los Paiacuteses Iberoamericanos del Cono Sur (26 a 30 de noviembre de 2012)

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BIBLIOGRAFIacuteA

Para poder ver y descargar la documentacioacuten sobre estos proyectos

wwwoissorg (seccioacuten documentos de intereacutes)

bull Proyecto Personas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los Paiacuteses Iberoamerishycanos Avances y Perspectivas (10 de Marzo 2008)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en los Paiacuteses del Cono Sur(17 de Enero 2007)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Bolivia Colombia CostaRica Ecuador y Meacutexico (6 de Marzo 2008)

bull Seguridad Econoacutemica Salud Atencioacuten a la Dependencia y Participacioacuten de los Adultos Mayores en los paiacuteses del Cono Sur (6 de Junio 2008)

bull Extensioacuten de la Proteccioacuten Social en Salud a poblaciones en condiciones especiales de vulnerabilidad Adulto Mayor y Dependencia (23 de Abril 2012)

wwwoissorg (seccioacuten publicaciones)

bull Apuntes para un Diagnoacutestico Proyecto sobre Personas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los paiacuteses del Cono Sur (1 Enero 2005)

bull La situacioacuten de los adultos mayores en la Comunidad Iberoamericana (Publicacioacuten de la OISS con la colaboracioacuten de la SEGIB y la AECID 5 de Marzo de 2012)

bull Primer Boletiacuten del Programa de Cooperacioacuten Iberoamericano sobre la Situacioacuten de losAdultos Mayores de la Regioacuten (10 de Julio de 2012)

bull Boletiacuten Nordm 2 del Programa Iberoamericano de cooperacioacuten sobre Adultos Mayores (15 deAbril de 2013)

bull Boletiacuten Nordm 3 del Programa Iberoamericano de Cooperacioacuten sobre Adultos Mayores (21 deJunio de 2013)

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Capiacutetulo xxI LA estRAteGIA IbeROAmeRICAnA de seGuRIdAd y sALuden eL tRAbAJO COmO InstRumentO de COhesIOacuten sOCIAL desARROLLO humAnO y equIdAd

Carlos Javier Santos Garciacutea Secretario General de IBERMUTUAMUR

ldquoYa no es momento para la sensibilizacioacuten es imprescindible pasar a laaccioacuten decidida Hoy maacutes que nunca se conocen los terribles efectos de lasiniestralidad laboral en el plano humano social y tambieacuten en el econoacutemicoSi damos la espalda a esta realidad no seraacute por desconocimiento o porincapacidad para combatirla como en otros tiempos sino por pura inhibicioacutende cuantos estamos implicados en articular medidas efectivasrdquo

(Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez Secretario General de la OISS - CongresoPREVENCIA 2013 en Cartagena de Indias Colombia)

INTRODUCCIOacuteN

El tiacutetulo que hemos elegido para esta exposicioacuten no es ni mucho menos casual Muy al contrario en mi opinioacuten la seguridad y salud en el trabajo es una parte inherente del derecho al trabajo digno y consecuentemente goza de la categoriacutea de derecho humano

Tal consideracioacuten deberiacutea ser una palanca importante para la universalizacioacuten de la prevencioacuten de riesgos laborales y para configurarse como una prioridad de primer orden en el mundo empresarial como una responsabilidad asumida y compartida por gobiernos trabajadores y empresarios

Pero no es el mejor momento ni para el derecho al trabajo digno ni para el resto de los derechos esenciales de la persona La globalizacioacuten de la economiacutea

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Carlos Javier Santos Garciacutea

estaacute registrando importantes carencias en el respeto a los derechos humanos en la distribucioacuten de la riqueza en la erradicacioacuten de la pobreza extremahellip como ha puesto de manifiesto la Comisioacuten Mundial para el anaacutelisis de la Dimensioacuten Social de la Globalizacioacuten

Y ello comporta un grave riesgo para el mantenimiento de una vertebracioacuten soshycial que asegure el imprescindible equilibrio entre paiacuteses ricos y pobres entre las capas sociales maacutes favorecidas y las menos favorecidas entre el norte y el surhellip y sin equilibrio las guerras la delincuencia y el desorden social estaacuten praacutecticamente garantizados

Por eso consideramos trascendente contextualizar adecuadamente las poliacuteticas de seguridad y salud en el trabajo Por eso consideramos importante analizar queacute estaacute ocurriendo con los derechos de las personas en nuestro mundo globalizado y queacute pueden aportar las estrategias en este terreno para contrarrestar las contradicciones que se evidencian entre lo que los gobiernos comprometen en los foros mundiales y la realidad social

1 EL CONTExTO SOCIAL DEL MUNDO GLOBALIZADO

Nunca hubo mayor consenso poliacutetico que el actual en torno a la necesidad de desarrollar mecanismos para dar respuesta a las necesidades del ser humano y combatir la pobreza y la desigualdad Gobiernos y agentes sociales de todo el mundo suscriben acuerdos y declaraciones universales y regionales que afirman y reafirman el derecho del ser humano a la proteccioacuten social y al bienestar

Y sin embargo la realidad pone de manifiesto que los mecanismos de proshyteccioacuten social son extremadamente vulnerables en los ciclos econoacutemicos bajos y recesivos justo cuando maacutes se precisan para prevenir y compensar los procesos de degradacioacuten de las condiciones de bienestar de las personas que acontecen en esos momentos Al contrario habitualmente se convierten en el primer objetivo de reduccioacuten del gasto puacuteblico lo que debilita extraordinariamente el fin para el que fueron concebidos

Esta aparente disociacioacuten entre la voluntad poliacutetica de los gobiernos inequiacutevoshycamente expresada y la contradictoria praacutectica en la gestioacuten de las grandes crisis econoacutemicas ha sido objeto de multitud de estudios especializados pero sigue sin resolverse

Los derechos de los ciudadanos al trabajo en condiciones dignas a la salud a la educacioacuten y a unos ingresos miacutenimos han alcanzado la categoriacutea de derecho

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La estrategia iberoamericana de seguridad y salud en el trabajo como instrumentohellip

humano como puede constatarse en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de las que destacaremos soacutelo aquellos artiacuteculos maacutes significativos para delimitar el alcance de estos derechos

ldquoToda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacioacuten internacional habida cuenta de la organizacioacuten y los recursos de cada Estado la satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadrdquo (art 22)

ldquo1 Toda persona tiene derecho al trabajo a la libre eleccioacuten de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccioacuten contra el desempleo

(hellip)

3 Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracioacuten equitativa y satisfactoria que le asegure asiacute como a su familia una existencia conforme a la dignidad humana y que seraacute completada en caso necesario por cualesquiera otros medios de proteccioacuten socialrdquo (art 23)

ldquoToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure asiacute como a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo enfermedad invalidez viudez vejez u otros casos de peacuterdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales Todos los nintildeos nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tiene derecho a igual proteccioacuten socialrdquo (art 25)

ldquo1 Toda persona tiene derecho a la educacioacuten La educacioacuten debe ser grashytuita al menos en lo concerniente a la instruccioacuten elemental y fundamental La instruccioacuten elemental seraacute obligatoriahellip

2 La educacioacuten tendraacute por objeto el pleno desarrollo de la personalidad hushymana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentaleshelliprdquo (art 26)

ldquoToda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracioacuten se hagan plenamente efectivosrdquo (art 28)

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Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales viene a perfilar y desarrollar el contenido de esta Declaracioacuten y ampliacutea la concepcioacuten del derecho a la proteccioacuten social

Pero ambos textos que constituyen el soporte normativo del Sistema de Naciones Unidas son soacutelo la estructura central del sistema de derechos humanos puesto que han sido reafirmados y ampliados en todos los textos fundamentales de caraacutecter regional en esta misma materia

bull Carta social Europea

bull Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea

bull Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajashydores

bull Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

bull Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

bull Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos

A su vez cada uno de los derechos esenciales referidos en estos textos han sido objeto de convenciones regulatorias complementarias para su definicioacuten implemenshytacioacuten y control a traveacutes de los diversos organismos internacionales y agencias de Naciones Unidas (NU) Por ejemplo la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado ampliamente el derecho al trabajo y a la seguridad social a traveacutes de numerosos convenios

bull Convenio 100 de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten

bull Convenio 102 de 1952 Norma miacutenima de Seguridad Social

bull Convenio 105 de 1957 sobre abolicioacuten del trabajo forzoso

bull Convenio 111 de 1958 sobre la discriminacioacuten en el empleo

bull Convenio 118 de 1962 sobre igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social

bull Convenio 121 de 1964 relativo a las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

bull Convenio 128 de 1967 sobre prestaciones de invalidez vejez y sobrevivencia asistencia meacutedica y prestaciones monetarias por enfermedad

bull Convenio 130 de 1969 sobre asistencia sanitaria y prestaciones econoacutemicas

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bull Convenio 155 de 1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo

bull Convenio 168 de 1988 en relacioacuten al fomento del empleo y la proteccioacuten contra el desempleo

bull Convenio 172 de 1991 sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaushyrantes)

bull Convenio 174 de 1993 sobre la prevencioacuten de accidentes industriales mayores

bull Convenio 175 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial

bull Convenio 176 de 1995 sobre seguridad y salud en las minas

bull Convenio 177 de 1996 sobre el trabajo a domicilio

bull Convenio 182 de 1999 sobre las peores formas de trabajo infantil

bull Convenio 184 de 2001 sobre la seguridad y la salud en la agricultura

Adicionalmente todos los sistemas han desarrollado mecanismos especiacuteficos de proteccioacuten y control en coherencia con la trascendencia atribuida a la proteccioacuten de los derechos humanos Asiacute pueden destacarse

En el aacutembito universal

bull Comiteacutes de la ONU para la proteccioacuten de los Derechos Humanos

bull Consejo de Derechos Humanos

bull Relatoriacuteas especializadas por aacutereas de intervencioacuten

En el aacutembito americano

bull Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

bull Corte Interamericana de Derechos Humanos

bull Defensoriacuteas del Pueblo

En Europa

bull Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo)

bull Defensor del Pueblo Europeo

Por uacuteltimo tambieacuten puede constatarse que todos estos desarrollos internacionales encuentran su correlato en las constituciones de la mayoriacutea de los paiacuteses

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En definitiva es difiacutecil que pueda encontrarse un mayor grado de consenso y regushylacioacuten asiacute como un entramado institucional para su implementacioacuten y vigilancia como el que universalmente se atribuye a la proteccioacuten de los derechos de las personas y su bienestar Y sin embargo este inusual nivel de compromiso poliacutetico no ha conseguido auacuten trasladar resultados efectivos al mundo real en el que a principios de la presente deacutecada tan soacutelo un 25 de la poblacioacuten se encontraba bajo el paraguas de una protecshycioacuten social adecuada Y ello en un contexto de crecimiento inusual del Producto Interior Bruto (PIB) mundial que en 2010 era diez veces superior al que se registraba en 1950

Seguacuten datos del Banco Mundial al comienzo de esta deacutecada 1400 millones de personas viviacutean con menos de 125 doacutelares diarios ONU-HABITAT nos informa que el 38 de la poblacioacuten mundial (2600 millones de personas) carece de infraestrucshyturas de saneamiento adecuadas y casi 900 millones no acceden a fuentes de agua potable y por su parte la Organizacioacuten Mundial de la Salud (OMS) concluye que maacutes de 100 millones de personas acaban viviendo bajo el umbral de la pobreza tras hacer frente a los costes de una atencioacuten sanitaria1

El porqueacute de esta brecha entre derechos humanos y realidad social queacute razones justifican la impotencia de los gobiernos y la comunidad internacional para hacer realidad los objetivos maacutes baacutesicos de organizacioacuten social o los motivos por los que la realidad econoacutemica se muestra incompatible con la dignidad humana son cuesshytiones a las que necesariamente hemos de buscar respuestas

11 el incumplimiento del contrato social

Acabamos de resaltar los contenidos generales que atribuye el derecho internashycional pero tambieacuten es preciso recordar que el principio democraacutetico baacutesico exige el cumplimiento de lo que se ha convenido en llamar el contrato social

El contrato social se refiere al compromiso que todo gobierno asume con sus ciudadanos para trabajar en pos del mayor grado de bienestar posible de las pershysonas sobre las que ejerce su soberaniacutea Es ello lo que legitima a un gobierno el resultado electoral soacutelo habilita el acceso pero es el cumplimiento de ese ldquocontrato impliacutecitordquo el que permite mantener su legitimidad

Pero este compromiso no se circunscribe a los Estados soberanos sino que por el contrario vincula y legitima igualmente la existencia y actuacioacuten de los organismos internacionales

1 Datos recogidos en el informe del Grupo Consultivo presidido por Michelle Bachelet (2011)rdquoPiso de Proteccioacuten Social para una globalizacioacuten equitativa e inclusivardquo Ginebra OIT

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Y en este sentido encontramos formulaciones como la del ldquoPiso de Proteccioacuten Socialrdquo que encuentra su origen en los trabajos de la Comisioacuten Mundial sobre la Dimensioacuten social de la Globalizacioacuten en el seno de la OIT que ya en el ejercicio 2004 concluyoacute que ldquodebe aceptarse un determinado nivel miacutenimo indiscutible de proteccioacuten social como parte de la base socioeconoacutemica de la economiacutea globalrdquo 2

Abierto asiacute el debate en Naciones Unidas la OIT y la OMS elevaron la iniciativa de puesta en marcha del Piso para integrarse como una de las nueve iniciativas para paliar los efectos de la crisis econoacutemica resultando aprobada por la Junta de Jefes Ejecutivos del Sistema de Naciones Unidas para la Coordinacioacuten en reunioacuten celebrada en 2009

Con este antecedente y en el contexto de los trabajos preparatorios de la Cumbre sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio celebrada en septiembre de 2010 en el mes de agosto precedente a tal evento se convocoacute a iniciativa conjunta de la OMS y la OIT un Grupo Consultivo presidido por la Presidenta de Chile Michelle Bachelet

Este grupo constituido por miembros acreditados de las diferentes regiones del planeta puso en comuacuten sus experiencias en relacioacuten al empleo y al mercado de trashybajo al desarrollo social y econoacutemico a la seguridad social la salud la planificacioacuten las finanzas y la cooperacioacuten internacional para el desarrollo a partir de las cuales formuloacute su posicioacuten en relacioacuten al Piso o miacutenimo de Proteccioacuten Social

Antes de definir su contenido es preciso destacar una cuestioacuten estrateacutegica y diferencial en la elaboracioacuten de esta iniciativa cual es el hecho de haber extendido la participacioacuten a los organismos de caraacutecter econoacutemico y concretamente al Fondo Monetario Internacional (FMI)3 en la Conferencia sobre ldquoDesafiacuteos del crecimiento el empleo y la cohesioacuten socialrdquo (Oslo 13 de septiembre de 2010) y al G-20 que a traveacutes de sus Ministros de Trabajo y Empleo tuvo ocasioacuten de deliberar y trasladar sus sugerencias al respecto de esta iniciativa en la reunioacuten celebrada en Paris los diacuteas 26 y 27 de septiembre de 2011

Conseguir el consenso del bloque poliacutetico y el econoacutemico con tradicionales inshytereses encontrados auspicia el inicio del derrumbamiento de la disociacioacuten que

2 Informe de la Comisioacuten Mundial sobre la Dimensioacuten Social de la Globalizacioacuten (2004)ldquoPor una globalizacioacuten justa crear oportunidades para todosrdquo Ginebra OIT

3 El Director Gerente del FMI en discurso pronunciado ante la autoridad monetaria deSingapur manifestoacute su conviccioacuten de que ldquouna proteccioacuten social adecuada fundamentada enun miacutenimo baacutesico como el que propone la OIT puede poner a los sectores maacutes vulnerablesde la sociedad al resguardo de lo peor de la crisisrdquo

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antes referiacuteamos en la gobernanza mundial y sin duda otorga mayor viabilidad y credibilidad a esta iniciativa que a las construidas unilateralmente

Al margen de este afortunado encuentro de las dos caras del mundo actual la poliacutetica y la econoacutemica el trabajo del Grupo Consultivo obtuvo el aval de los agentes sociales (representados por la Confederacioacuten Sindical Internacional CSI y la Organizacioacuten de Estados Iberoamericanos OEI) y articuloacute un ampliacutesimo proceso de participacioacuten mundial Foro de aceleracioacuten de la consecucioacuten de los Objetivos de desarrollo del milenio (ODM) Octava Cumbre Asia-Europa (ASEM) Foro Mundial de Desarrollo y Reduccioacuten de la pobreza en China el Segundo Coloquio Africano sobre Trabajo Decente la Expo Global para el Desarrollo Sur-Sur del PNUD y la OIT o la Reunioacuten de Ministros de Seguridad Social de la UE y ALC mdashtodas ellas celebradas entre septiembre y noviembre de 2010mdash entre otras

El Piso de proteccioacuten social se ha definido por NU como ldquoel conjunto integrado de poliacuteticas sociales para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales prestando singular atencioacuten a los colectivos maacutes vulnerables y capacitando a las personas a lo largo de todo su ciclo vitalrdquo4

Aunque la previsioacuten es que cada Estado y Regioacuten desarrolle su propio Piso soshycial en atencioacuten a su realidad socioeconoacutemica el Piso Social preveacute la insercioacuten de garantiacuteas en materia de

bull Ingresos baacutesicos en forma de trasferencias ya sean sustitutivas de salario en caso de desempleo incapacidad o vejez o como complementos de proteccioacuten a la familia

bull Acceso universal y asequibilidad a los servicios sociales esenciales en los aacutemshybitos de salud educacioacuten vivienda seguridad alimentaria agua y saneamiento que se recogen como aacutereas de prioritaria atencioacuten

Probablemente el Piso de Proteccioacuten Social no es la panacea para la solucioacuten de todos los problemas sociales del mundo pero si es un instrumento reiteradamente acreditado por experiencias en todo el mundo para reducir maacutes raacutepidamente la poshybreza y la exclusioacuten social

4 Junta de Jefes Ejecutivos de UN (2009) ldquoThe global financial crisis and its impacto on de work of the UN systemrdquo Ginebra OIT

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Por uacuteltimo cabe citar las constataciones que refiere el uacuteltimo Informe sobre Deshysarrollo Humano (2013) PNUD5 en relacioacuten a los factores impulsores del desarrollo entre los que incluye

bull Las poliacuteticas centradas en los ciudadanos promoviendo oportunidades y brinshydando proteccioacuten contra los riesgos

bull La inversioacuten en las capacidades de los ciudadanos a traveacutes de la salud la educacioacuten y los servicios puacuteblicos afirmando que no es un apeacutendice del creshycimiento sino una parte integrante de eacuteste

bull Los estados desarrollistas favorables para todos necesitan un fuerte liderazgo poliacutetico comprometido con la equidad y la sostenibilidad

bull Las estrategias de desarrollo no pueden prosperar sin un compromiso con la igualdad de oportunidades

El informe destaca que el crecimiento acompantildeado de desigualdad elevada o creciente no es sostenible ldquoimplica menores avances en el desarrollo humano una escasa cohesioacuten social y una lenta reduccioacuten de la pobreza El objetivo debe ser el de crear ciclos virtuosos donde el crecimiento y las poliacuteticas sociales se refuercen mutuamenterdquo

Tambieacuten asegura que las experiencias empiacutericas muestran como la efectividad del crecimiento es mayor cuando se produce con equidad y menor cuando se ejecuta con un reparto desigual y un incremento de la pobreza

Y todo esto iquestes coherente con lo queacute estaacute ocurriendo

12 Los desajustes de la globalizacioacuten

La apertura de los mercados a una economiacutea global encuentra fundamento en la posibilidad de articular de la manera maacutes eficaz y eficiente posible el aprovechashymiento de la totalidad de los recursos disponibles en el planeta para maximizar la productividad y conseguir el mayor crecimiento lo que deberiacutea redundar en progreshysos sustanciales y sin precedentes que permitieran empleos maacutes productivos y la erradicacioacuten de la pobreza en el mundo

5 PNUD (2013) ldquoInforme sobre Desarrollo Humanordquo Washington Naciones Unidas Pp 66-77

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A tal fin y de una manera acelerada se han desarrollado procesos para eliminar barreras arancelarias para favorecer el intercambio de bienes y servicios para facilitar la inversioacuten directa de las empresas fuera de su paiacutes de origen para internacionalizar los productos financieros para universalizar y liberalizar las transacciones econoacutemicas y en definitiva para hacer desaparecer las fronteras de la economiacutea

Y todo ello en un contexto de inmediatez en las comunicaciones que posibilita la interaccioacuten de los agentes econoacutemicos en tiempo real y la ejecucioacuten de decisiones de manera remota sobre cualquier mercado del planeta El resultado es la creacioacuten de una tupida red mundial de relacioacuten que de un lado asegura la conexioacuten de todos los mercados y de los agentes que operan en ellos y de otro posibilita la reaccioacuten simultaacutenea e inmediata ante acontecimientos que los propios mercados consideren relevantes para sus intereses A partir de ahiacute la interdependencia de las economiacuteas es plena el efecto contagio estaacute servido y con eacutel un enorme potencial especulativo

En este contexto los gobiernos nacionales han quedado seriamente limitados en su capacidad de supervisioacuten control e intervencioacuten en la operativa econoacutemica Las reglas nacionales resultan poco o nada operativas en el contexto de la globalizacioacuten

Y el empoderamiento de instituciones supranacionales con capacidad de gobernashycioacuten es tambieacuten muy limitado a consecuencia de la resistencia de los gobiernos a ceshyder soberaniacutea incluso en las organizaciones maacutes integradas como la Unioacuten Europea

Por su parte los organismos de proyeccioacuten universal como Naciones Unidas y todas sus agencias especializadas realizan anaacutelisis maacutes o menos objetivos hacen aflorar las principales inconsistencias del proceso construyen escenarios de toma de conciencia realizan declaraciones orientativas de las medidas correctoras y evenshytualmente toman acuerdos internacionales de escasa entidad cualitativa y alto nivel de incumplimiento

Por tanto su capacidad real de accioacuten es extremadamente limitada y su capacidad de reaccioacuten ante incumplimientos puramente testimonial Maacutes adelante analizaremos con mayor detalle los problemas de gobernabilidad del proceso

Lo cierto es que en este escenario el liberalismo maacutes puro y radical ha germinado en la economiacutea En palabras de George Soros ldquoestamos en una economiacutea global que no tiene sistemas de control globales en consecuencia esa economiacutea global estaacute fuera de control y dirigida por una especie de ideologiacutea denominada fundamenshytalismo de mercadordquo6

6 Soros G (2007) ldquoLa crisis del Capitalismo Globalrdquo Referencia publicada en revista elecshytroacutenica httpfactorhumanowordpresscom20080929C2BFpor-que-estamos-en-crisis

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En este contexto el comercio internacional no encuentra liacutemites a la competitividad y hace viable maacutes que nunca el dumping social Los productos de paiacuteses donde no existen derechos laborales ni proteccioacuten social donde se consiente el trabajo infantil donde el despido es libre las jornadas de trabajo ilimitadas y los salarios miacuteseros son necesariamente maacutes competitivos que los producidos en las condiciones sociolaborales del mundo desarrollado

Si su comercio es libre solo seraacute posible competir si se produce una involucioacuten draacutestica en las condiciones laborales y sociales de los paiacuteses desarrollados Si ello no se acepta se generaraacute desempleo con lo que habremos conseguido productos maacutes baratos junto a la imposibilidad de adquirirlos a ninguacuten precio por parte de quienes resulten expulsados del mercado de trabajo

Proceso similar se produce con la deslocalizacioacuten de empresas buscando mano de obra o factores de produccioacuten maacutes asequibles con los que incrementar el beneficio empresarial y obtener precios maacutes competitivos

La acumulacioacuten de beneficio empresarial en detrimento del salario genera inequishydad en la distribucioacuten de la riqueza y disminucioacuten de la capacidad adquisitiva de las clases medias y bajas que son las que dedican la mayor parte o la totalidad de sus ingresos a consumo de bienes y servicios con lo que de manera directa estaremos disminuyendo la demanda global y consecuentemente la produccioacuten generando maacutes desempleohellip en un ciacuterculo vicioso que termina por ralentizar el crecimiento global y aumentar la pobreza y la desigualdad

Ese mismo proceso ha generado una disminucioacuten de la fiscalidad vinculada al traacutefico internacional a la vez que un incremento de la demanda de proteccioacuten social a causa del desempleo desequilibrando las cuentas puacuteblicas y poniendo en riesgo la viabilidad de las poliacuteticas sociales

Y esto por lo que se refiere al mundo desarrollado puesto que los efectos sobre los paiacuteses pobres y en viacuteas de desarrollo son auacuten maacutes severos y su capacidad de reaccioacuten como la de representacioacuten y participacioacuten en los procesos de decisioacuten son praacutecticamente inexistentes

A la vez que se escapa a todo mecanismo de control la sostenibilidad del sistema se hace maacutes compleja y el medio ambiente maacutes proclive a la degradacioacuten

En definitiva la globalizacioacuten ha producido un grave desajuste entre lo econoacutemico lo poliacutetico y lo social que estaacute desestructurando la vida en comunidad devaluando los valores de la democracia representativa y la capacidad de respuesta de los gobiernos desacreditando la accioacuten internacional y favoreciendo un escenario de

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crispacioacuten social entre el norte y el sur entre ricos y pobres entre enfoques culshyturales que amenazan seriamente la paz y estabilidad del planeta La pobreza la desigualdad y la injusticia social son el principal fundamento del terrorismo y los conflictos beacutelicos

No es la primera vez que se producen desajustes entre la estructura social y la econoacutemica La historia de la humanidad estaacute llena de ejemplos de radicalizacioacuten de valores que luego resultan atemperados y racionalizados el proceso de colonizacioacuten universal de Europa sobre el resto del mundo el nacional socialismo de Hitler el mundo bipolar tras la segunda guerra mundial la caiacuteda del comunismo la aparicioacuten de internet y la ruptura de las barreras a la comunicacioacutenhellip

Tal vez el ejemplo maacutes homogeacuteneo sea la revolucioacuten industrial que tambieacuten causoacute un shock en los esquemas de organizacioacuten social de la eacutepoca y una injusta distribucioacuten de la riqueza sustituyendo los esquemas tradicionales de trabajo mashynual y artesanal por la mecanizacioacuten y la produccioacuten en serie generando procesos migratorios masivos y desconocidos hasta el momento del campo a la ciudad y de los paiacuteses menos desarrollados a los maacutes industrializadoshellip pero hay dos diferencias importantes entre ambos fenoacutemenos

bull Al contrario de lo que ocurrioacute en la revolucioacuten industrial la globalizacioacuten permite la libre circulacioacuten de mercanciacuteas y capitales pero bloquea la de las personas impidiendo que los movimientos migratorios espontaacuteneos puedan paliar la desishygualdad generada como antantildeo

bull La rapidez con que se estaacuten produciendo los cambios en el proceso de globashylizacioacuten y la lentitud de reaccioacuten para la reorganizacioacuten del gobierno mundial podriacutean generar procesos de difiacutecil reversioacuten

2 iquestQUEacute APORTAN LAS ESTRATEGIAS EN SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

En este esquema de confusioacuten y contradicciones que acabamos de describir las Estrategias especializadas en el campo de la Seguridad y Salud en el trabajo aportan a nuestro juicio objetividad direccionamiento coordinacioacuten y compromiso

Objetividad por cuanto parten del anaacutelisis de situacioacuten de los mercados de trabajo respectivos de las condiciones laborales imperantes de los perfiles de siniestralidad registrados en ellos y de los efectos conjuntos de tales factores

Direccionamiento por cuanto la determinacioacuten de causas y efectos permite enfocar poliacuteticas de reconduccioacuten y planificar medidas para erradicar o al menos minimizar las causas del accidente de trabajo y la enfermedad laboral

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Coordinacioacuten porque se trata de una poliacutetica transversal que vincula a las aacutereas de salud industria mineriacutea trabajo agricultura etc lo que hace imprescindible el desarrollo de instrumentos de este tipo que aseguren una adecuada distribucioacuten y coordinacioacuten de las competencias a desarrollar por los diferentes departamentos ministeriales

Y compromiso porque suelen ser el resultado de un proceso participado tripartito (gobiernos empresarios y trabajadores) plasmaacutendose habitualmente en instrumenshytos formales que comprometen las agendas poliacuteticas y abren espacios que de otra forma quedariacutean relegados a un segundo plano

En definitiva constituye un elemento dinamizador del desarrollo de las poliacuteticas de seguridad y salud directamente relacionado con la generacioacuten de un mercado de trabajo maacutes digno y en un contexto social y laboral maacutes justo y responsable con los ciudadanos

Por lo que se refiere a su impacto sobre la economiacutea nos sumamos a las palashybras pronunciadas por el Secretario General de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) D Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez al tiempo de rendir cuentas sobre el estado de ejecucioacuten de la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo (EISST) en el Congreso PREVENCIA de 2013 en Santiago de Chile ldquoConsiderar la prevencioacuten como un valor estrateacutegico de la competitividad constituye un compromiso maacutes para todos y en especial para la OISS para combatir las intenshyciones de rebajar los derechos laborales de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral No debemos olvidar como repetidamente hemos indicado en nuestras Declaraciones de los cinco Congresos PREVENCIA que es imprescindible recordar que el derecho a la vida el derecho a la integridad fiacutesica y el derecho a la salud y a la seguridad social son consustanciales a la prevencioacuten de riesgos laborales y su proteccioacuten y promocioacuten deben configurar un objetivo de primer orden para los Gobiernos los Interlocutores Sociales y la Sociedad en su conjuntordquo

Por otro lado conviene recordar que las poliacuteticas en este aacutembito no consisten uacutenicamente en formular leyes y reglamentos para lograr mejoras de las condiciones laborales y una disminucioacuten de los accidentes y enfermedades laborales sino que es necesario combinarlas con una serie de instrumentos diferentes como pueden ser el diaacutelogo social las buenas praacutecticas la concienciacioacuten la responsabilidad social de las empresas los incentivos econoacutemicos la integracioacuten y los programas de I+D+i

Esta orientacioacuten global es la que ha dado origen a las Estrategias sobre salud y seguridad en el trabajo en los diferentes Estados y en el aacutembito de las Organizacioshy

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nes Internacionales promoviendo un enfoque integral de la prevencioacuten y proteccioacuten social de los trabajadores

En este sentido en los uacuteltimos antildeos se han promovido diferentes Estrategias de seguridad y salud entre las que destacan las disentildeadas por la Unioacuten Europea que alcanza ya su tercera edicioacuten en 2014 o la del Reino de Espantildea que tambieacuten en 2014 inicia su segunda edicioacuten sin olvidar el resto de Estrategias realizadas en los paiacuteses de la Unioacuten Europea

En particular y para dar relevancia a estos programas el Consejo de la Unioacuten Europea ha instado a los Estados miembros a que

a) elaboren y apliquen estrategias nacionales coherentes de seguridad y salud en el trabajo adaptadas a las condiciones nacionales en cooperacioacuten con los interlocutores sociales y si procede fijando en este contexto objetivos cuanshytificables de reduccioacuten de los accidentes laborales y de la incidencia de las enfermedades profesionales especialmente en los sectores de actividad que registran a este respecto iacutendices superiores a la media

b) asignen a los sistemas nacionales de proteccioacuten social y atencioacuten sanitaria seguacuten proceda una funcioacuten maacutes activa en la mejora de la prevencioacuten y en la rehabilitacioacuten y reinsercioacuten de los trabajadores

En el aacutembito internacional son de destacar los esfuerzos realizados por la OIT estableciendo la Estrategia Global en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo en 2003 y adoptando en 2006 el Marco Promocional para la seguridad y salud en el trabajo Por su parte la OMS ha puesto en marcha el Plan de Accioacuten Internacional sobre la Salud de los Trabajadores para el periodo 2008-2017

A fin de contribuir a la naciente necesidad de aunar esfuerzos en esta materia y focalizar en el aacutembito iberoamericano la proteccioacuten social y la prevencioacuten de los riesgos profesionales la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) desarrolloacute para el periodo 2010-2013 la I Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el trabajo

Por novedosa no podemos dejar de mencionar en el mismo aacutembito iberoamerishycano la Estrategia Sindical en salud laboral para las Ameacutericas promocionada por la Confederacioacuten Sindical de Trabajadores de las Ameacutericas (CSA) cuyos objetivos estaacuten dirigidos a considerar la salud laboral como aspecto esencial de las condiciones de vida y de trabajo decente con equidad y justicia social

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En cualquier caso la mayoriacutea de estos documentos plantean dos tipos de obshyjetivos en proporciones variables dependiendo de las necesidades y percepciones locales o globales

bull En primer lugar objetivos relativos a la reduccioacuten de los riesgos o de los dashyntildeos a la salud que se producen a consecuencia de aquellos normalmente se especifican en teacuterminos de reduccioacuten de accidentes de enfermedades o de exposiciones medidas a partir de las estadiacutesticas oficiales o de los resultados de encuestas

bull En segundo lugar objetivos relativos a sistemas estructuras o procedimientos definidos cualitativamente En este apartado se incluyen actuaciones relativas a la mejora de la infraestructura y recursos destinados a los sistemas de seshyguridad y salud y su efectividad

Aunque las Estrategias de Seguridad y Salud presentan una gran heterogeneidad entre ellas si podemos destacar una serie de factores y objetivos bastante frecuenshytes como son

bull Acercar a la poblacioacuten trabajadora hacia la economiacutea formal dotaacutendoles de niveles suelo de proteccioacuten social

bull Dar prioridad a la aplicacioacuten de instrumentos que garanticen un nivel elevado de cumplimiento de la legislacioacuten sobre todo en las PYMES y en los sectores de alto riesgo

bull Incrementar la eficacia de la vigilancia de la salud de los trabajadores

bull Integrar acciones especiacuteficas (ayudas formacioacuten adaptada a la situacioacuten persoshynal etc) a fin de reforzar la rehabilitacioacuten y la reintegracioacuten de los trabajadores excluidos del mundo laboral durante un largo periodo de incapacidad temporal

bull Sensibilizar a la sociedad en su conjunto sobre los costes inasumibles de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales

bull Mejorar los niveles de proteccioacuten frente a los riesgos laborales maacutes graves

bull Dotar a la pequentildea empresa (PYMES) de herramientas preventivas para meshyjorar el diagnoacutestico y la aplicacioacuten de medidas preventivas

bull Difundir en lenguaje sencillo informacioacuten y directrices en materia de seguridad y salud laboral faacuteciles de comprender y aplicar

bull Potenciar el tripartismo en los Oacuterganos Teacutecnicos de prevencioacuten de riesgos laborales

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bull Fomentar el diaacutelogo social en las negociaciones sobre la seguridad y salud laboral a nivel nacional o local en el aacutembito de la empresa

bull Mejorar los recursos de los Organismo de Control e Inspeccioacuten en materia de seguridad y salud laboral

bull Crear incentivos econoacutemicos ldquobonusrdquo u otros tipos para facilitar el cumplishymiento de las medidas preventivas en particular para las microempresas y las pequentildeas empresas

bull Promover la cultura preventiva en todos los aacutembitos sociales

bull Fomentar poliacuteticas y programas de Investigacioacuten y desarrollo orientadas a la mejora de la prevencioacuten de riesgos laborales

Por otro lado todas las Estrategias de Seguridad y Salud a nivel paiacutes asiacute como algunas de aacutembito internacional disponen de indicadores de seguimiento de los objetivos que en ellas se plantean que permiten medir la eficacia de las acciones propuestas y los resultados del esfuerzo efectuado en su implementacioacuten En este sentido se recogen a continuacioacuten algunos de los hitos conseguidos en las Estrashytegias nacionales y de aacutembito Internacional maacutes destacadas

En Espantildea

bull Mejora de los indicadores de siniestralidad en el periodo 2007 a 2011

o Reduccioacuten del iacutendice de incidencia de los accidentes de trabajo con baja en jornada de trabajo en un 39 en el periacuteodo

o Descenso del iacutendice de incidencia de los accidentes de trabajo mortales en un 255 en el periodo

bull Mejora de la gestioacuten preventiva en aspectos como la formacioacuten de empresarios y trabajadores la incorporacioacuten de modalidades de organizacioacuten preventiva en las empresas y la integracioacuten de la prevencioacuten en los procesos productivos

bull Mejora en la implantacioacuten progresiva de la cultura preventiva

bull Creacioacuten de instrumentos de apoyo a la mejora preventiva en forma de buenas praacutecticas preventivas y proyectos implementados de I+D+i

bull Observacioacuten permanente de la situacioacuten en materia de seguridad y salud y la previsioacuten de su evolucioacuten mediante la creacioacuten de Observatorios Nacionales y locales

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bull Implementacioacuten de un sistema de bonificacioacuten por la reduccioacuten de accidentes de trabajo denominado ldquosistema bonusrdquo

bull Desarrollo de una herramienta sencilla para la evaluacioacuten de los riesgos laboshyrales en las pequentildeas empresas denominada PREVENCION10

En la Unioacuten Europea

bull Reduccioacuten del 22 en la tasa de incidencia de los accidentes laborales no mortales en la Europa de los 15 en el periodo 2007-2009

bull Reduccioacuten del 20 en la tasa de incidencia de accidentes laborales no mortales en la Europa de los 27 en el periodo 2008 a 2009

bull Simplificacioacuten real en un gran nuacutemero de Estados de la legislacioacuten para las PYMES y microempresas

bull Refuerzo de las herramientas de gestioacuten y anaacutelisis de las enfermedades proshyfesionales

En el aacutembito de la OIT

bull Concienciacioacuten sobre el Trabajo Decente desde el inicio del Marco Promoshycional en 2006 numerosos paiacuteses han asumido y adoptado los convenios de seguridad y salud en el trabajo

bull Declaracioacuten de Seuacutel sobre seguridad y salud en el trabajo de 2008

bull Puesta en marcha de una campantildea mundial centrada en la promocioacuten del concepto de ldquogestioacuten racional de la seguridad y salud en el trabajordquo como el medio maacutes eficaz para instaurar una cultura preventiva firme y duradera

bull Promocioacuten e implementacioacuten de programas formativos en la materia dirigidos a trabajadores empresario y representantes de los trabajadores

En el aacutembito Iberoamericano aunque luego nos referiremos de manera maacutes detallashyda al contenido y resultados de la EISST podemos destacar los siguientes resultados

bull Disentildeo de una Encuesta de Condiciones de Trabajo base para el disentildeo de encuestas en los paiacuteses de la Regioacuten

bull Realizacioacuten de la I Encuesta de condiciones de trabajo y seguridad y salud laboral en Centroameacuterica (Honduras Guatemala Nicaragua El Salvador Costa Rica y Panamaacute)

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bull Puesta a disposicioacuten de los paiacuteses empresarios y trabajadores de un sistema elemental de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de medidas preventivas que contempla maacutes de 15 actividades econoacutemicas baacutesicas adaptadas a la realidad iberoamericana

bull Creacioacuten de un estaacutendar de indicadores de siniestralidad para el conjunto de paiacuteses de la Regioacuten sistema Armonizado de Indicadores de Siniestralidad (SIARIN) protocolizado mediante la firma de un Acuerdo de Adhesioacuten

bull Implementacioacuten de 16 cursos baacutesicos para agentes sociales trabajadores y empresarios y difusioacuten de material divulgativo de seguridad y salud laboral a traveacutes del portal de la Estrategia Iberoamericana wwwoissorgestrategia

bull Celebracioacuten de los congresos PREVENCIA 2011 y 2013 que han conseguido agrupar de manera masiva a cuantos agentes influyen en la siniestralidad y la enfermedad laboral

3 iquestPOR QUEacute UNA ESTRATEGIA IBEROAMERICANA

Sin duda Iberoameacuterica es una Regioacuten extraordinariamente diversa desde el punto de vista econoacutemico social y cultural iquestQueacute es lo que justifica entonces una estrashytegia regional

La propia Estrategia Iberoamericana da respuesta a esta pregunta en su apartado introductorio indicando por un lado que existe un perfil de siniestralidad peculiar respecto de otras zonas del planeta y que con mayor o menor intensidad comshyparten la totalidad de los paiacuteses de la Regioacuten Entre ellos destacan las siguientes caracteriacutesticas

bull En Iberoameacuterica maacutes de 120 millones de trabajadores mdashla mitad de la poblashycioacuten activamdash se situacutean en la denominada ldquoeconomiacutea informalrdquo o como diriacuteamos en Espantildea en el empleo sumergido Y efectivamente con porcentajes que variacutean entre el 75 y el 25 la totalidad de los paiacuteses integrantes de la regioacuten sufren esta lacra que estaacute directamente relacionada con peores condiciones de trabajo y consecuentemente con una mayor siniestralidad

bull Se calcula que 15 millones de nintildeos menores de 14 antildeos realizan trabajos de adulto que generan accidentes de todo tipo registraacutendose maacutes de 20000 fallecimientos cada antildeo a consecuencia de ello

bull Por otro lado todos los paiacuteses registran colectivos poblacionales singularmente desfavorecidos por diversas causas poblaciones indiacutegenas trabajadores mishy

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grantes y mujeres son tres grupos en los que auacuten se registran condiciones discrishyminatorias en relacioacuten a las condiciones de trabajo y consecuentemente estaacuten expuestos a un mayor riesgo de siniestralidad y enfermedad profesionales

El otro rasgo comuacuten es la mayor incidencia de accidentes y patologiacuteas de origen profesional que como media triplican los iacutendices y los efectos que de ello se derivan respecto de los paiacuteses desarrollados En esta liacutenea podemos destacar

bull En Latinoameacuterica se producen maacutes de 30 millones de accidentes de trabajo cada antildeo registrando una mortalidad que se estima en un abanico mdashexceshysivamente ampliomdash de entre 50000 y 250000 fallecimientos anuales seguacuten se sumen o no a la estimacioacuten las consecuencias mortales de la enfermedad profesional no declarada

Tomemos el dato que tomemos lo cierto es que estas escalofriantes cifras reshyfieren un dantildeo sistemaacutetico de periodicidad anual superior a cualquier cataacutestrofe natural o conflicto beacutelico sobre el que sin embargo no existe una sensibilidad social coherente con el dantildeo ni una reaccioacuten poliacutetica con la prioridad e intenshysidad que el fenoacutemeno requeririacutea

bull El subregistro es otra caracteriacutestica comuacuten Se estima que soacutelo se registran el 20 de los accidentes de trabajo mientras que la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) calcula que en el caso de la enfermedad profesional dicho porcentaje oscila entre el 1 y el 5 en funcioacuten de los paiacuteses Es decir que el 95 de estas enfermedades escapan a cualquier clase de control

bull El sector primario (agricultura mineriacutea y otras industrias extractivas) y la consshytruccioacuten sufren maacutes de la mitad de los accidentes producidos y un porcentaje significativamente mayor de los de peores consecuencias

bull En el aacutembito econoacutemico se calcula que los efectos de la siniestralidad y la enfermedad laboral comprometen el 10 del PIB triplicando los valores de la Unioacuten Europea o de los Estados Unidos Valor que viene a quebrar cualquier fundamento economicista al respecto del ahorro en la implementacioacuten de meshydidas preventivas

4 ANTECEDENTES Y PROCESO DE ELABORACIOacuteN DE LA PRIMERA ESTRATEGIA IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

El antecedente maacutes remoto lo encontramos en el primer Congreso de Prevencioacuten de Riesgos en Iberoameacuterica PREVENCIA celebrado en Buenos Aires (Argentina)

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en 2006 donde se sentaron las bases de trabajo para constituir en el seno de la OISS un nuacutecleo especializado de promocioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud en la Regioacuten

Se trataron alliacute los asuntos maacutes candentes en la materia y se tomoacute conciencia de las enormes carencias para afrontar los principales problemas Se pudo detectar con honrosas excepciones una gran debilidad de respuesta a los problemas de seguridad y salud junto a una casi inexistente implicacioacuten del tejido social en el tratamiento de los graves efectos para las personas la sociedad los sistemas de proteccioacuten social el gasto puacuteblico la productividad de las empresas y para la economiacutea en general de Iberoameacuterica

Pero fue en el segundo Congreso PREVENCIA esta vez celebrado en Caacutediz (Espantildea) en 2007 en el que los Ministros y maacuteximos responsables del ramo que asistieron a la reunioacuten convocada por el Secretario de Estado de Espantildea adoptaron la decisioacuten de encomendar a la OISS el desarrollo de una Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo que se ajustara a las siguientes premisas

bull que estuviera adaptada a la realidad iberoamericana lo que apuntaba al desarrollo de una serie de poliacuteticas generales para afrontar problemas comunes a toda la regioacuten

bull que fuera posibilista estableciendo objetivos concretos pero alcanzables para que no fuera una nueva declaracioacuten de intenciones

bull Y por uacuteltimo deberiacutea ser consensuada entre los Gobiernos las institucioshynes gestoras y los interlocutores sociales lo que impone un esquema de elaboracioacuten e implementacioacuten participado por todos los agentes que intervienen de alguna manera en este aacutembito

Tras este Congreso se constituyoacute en el seno de la OISS un grupo de expertos formado especiacuteficamente para elaborar el primer borrador que conforme a este uacutelshytimo requerimiento de participacioacuten fue sometido a un amplio periodo de consultas que se extendioacute a lo largo de 6 meses entre junio y diciembre de 2008 y en el que se utilizaron todos los canales ordinarios y extraordinarios para dar a conocer su contenido e invitar a elevar sugerencias al texto

La peticioacuten formal de observaciones realizada a las Instituciones Miembro de la OISS los gobiernos y los interlocutores sociales de la Regioacuten se complementoacute con reuniones especiacuteficas de los representantes gubernamentales en la Repuacuteblica Dominicana y de los representantes sindicales en Panamaacute asiacute como con reuniones

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bilaterales con todos los Ministerios de Trabajo de Centroameacuterica y Caribe e incluso con un sistema de consultas abiertas a traveacutes de la paacutegina Web de la OISS

Este intenso proceso de participacioacuten fue realmente fructiacutefero de manera que se recibieron maacutes de 300 iniciativas incorporadas e integradas en su mayoriacutea (el 85) al texto final de la Estrategia

Finalmente seriacutea en el Congreso de 2009 en Santiago de Chile donde el texto final de la Estrategia quedoacute definitivamente aprobado para su elevacioacuten a la Confeshyrencia de Ministros del ramo en coherencia con el origen del mandato

De esta forma la Estrategia fue presentada en la VII Conferencia de Ministros de Trabajo y Seguridad Social celebrada en 2009 en Lisboa (Portugal) quienes ademaacutes de avalar su contenido decidieron su elevacioacuten a la xIx Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno que reunida los diacuteas 30 de noviembre y 1 de diciemshybre del mismo antildeo incorporoacute a su Programa de Accioacuten el siguiente texto literal ldquohellip endosar la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo instando a la Organizacioacuten Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS) a que prosiga con los trabajos dirigidos a su desarrollo y aplicacioacutenrdquo

Tomaba asiacute carta de naturaleza y rango de asunto prioritario para la Regioacuten la ldquoEstrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo para el periodo 2010-2013rdquo (EISST)

Posteriormente los Congresos PREVENCIA de 2010 y 2011 celebrados en Grashynada (Espantildea) y Cartagena de Indias (Colombia) respectivamente han proporcionado el impulso necesario para que la Estrategia haya recorrido un interesante camino y un alto nivel de realizacioacuten

En todo caso destacar que la Estrategia en siacute misma representa de entrada un salto cualitativo muy considerable que situacutea a la Regioacuten Iberoamericana en las dinaacutemicas sociopoliacuteticas de los paiacuteses maacutes desarrollados y en la liacutenea recoshymendada por la totalidad de las Organizaciones Internacionales que actuacutean en este aacutembito

5 CONTENIDO DE LA EISST OBJETIVOS GENERALES Y ESPECIacuteFICOS

La Estrategia parte de un diagnoacutestico de situacioacuten en la Regioacuten elaborado desde tres diferentes perspectivas (el mercado de trabajo la siniestralidad y la proteccioacuten social de los riesgos laborales) a partir del cual se enuncian cinco objetivos geneshy

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rales concebidos como principios programaacuteticos para avanzar en la mejora de las condiciones de trabajo en la Regioacuten

bull Luchar contra el ldquodumping socialrdquo que lejos de disminuir estaacute registrando un progresivo y alarmante aumento en el contexto de la economiacutea globalizada que busca los mejores precios en la exportacioacuten o los menores costes de establecimiento empresarial sin ponderar las circunstancias que inciden en su obtencioacuten peores condiciones de trabajo y ausencia de proteccioacuten social

bull Avanzar en el protagonismo de los agentes sociales en el establecimiento de poliacuteticas de Seguridad y Salud tratando de materializar el principio de la corresponsabilidad de gobiernos empresarios y trabajadores

bull Procurar el desarrollo de la cultura preventiva y la sensibilizacioacuten de los goshybiernos y la ciudadaniacutea frente a los dantildeos que se derivan del fenoacutemeno de la siniestralidad y la enfermedad de origen laboral

bull Mejorar los sistemas de Informacioacuten y registro para superar la precariedad de los datos de subregistro antes mencionados y poder disponer de una informashycioacuten rigurosa que posibilite una correcta orientacioacuten de las poliacuteticas prevenshytivas En todo caso la EISST se plantea en este punto el desarrollo de un observatorio y la realizacioacuten de Encuestas de Condiciones de Trabajo en los hogares como uacutenica viacutea de acceder al conocimiento del mercado informal o economiacutea sumergida

bull Incrementar la coordinacioacuten y cooperacioacuten entre todos los organismos internashycionales que operan en la Regioacuten en este aacutembito de actividad a fin de optimizar el aprovechamiento de los trabajos precedentes y evitar el solapamiento de acciones y las lagunas en la planificacioacuten futura

Por otro lado la Estrategia contempla ocho objetivos especiacuteficos sobre los cuales cada paiacutes deberiacutea establecer su nivel de compromiso en su ejecucioacuten en funcioacuten de su nivel de desarrollo econoacutemico social y cultural

bull Realizar diagnoacutesticos de situacioacuten en cada paiacutes que permitan la determinacioacuten de poliacuteticas especiacuteficas coherentes con la realidad de cada uno de ellos y su nivel de desarrollo en el aacutembito preventivo

bull Reforzar el aacutembito normativo de cada Estado Probablemente este es el aacutemshybito de mayor diferenciacioacuten entre unos y otros paiacuteses encontrando desde situaciones de praacutectica inexistencia regulatoria hasta la situacioacuten inversa de

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desarrollo al nivel de los paiacuteses maacutes desarrollados del mundo Para los prishymeros la Estrategia recomienda acuntildear las normativas baacutesicas de prevencioacuten de riesgos y para el resto asumir un reto de progreso sobre el nivel de desarrollo de partida

bull Desarrollo de oacuterganos teacutecnicos especializados de Seguridad y Salud En la mayoriacutea de los paiacuteses los oacuterganos especializados son inexistentes o estaacuten ubishycados en un nivel administrativo incongruente con la intensidad y gravedad de la siniestralidad La Estrategia propugna el desarrollo de entes especializados con competencias y capacidades efectivas de anaacutelisis e iniciativa legislativa y ejecutiva

bull Reforzar las instituciones nacionales de inspeccioacuten y control y luchar contra la corrupcioacuten en estos oacuterganos

bull Avanzar en la investigacioacuten de la siniestralidad y la enfermedad profesional desarrollando la perspectiva multicausal en este tipo de estudios

bull Desarrollar programas especiacuteficos de apoyo a las PYMES y trabajadores autoacuteshynomos a fin de suplir su menor capacidad para desarrollar estructuras propias de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de la actividad preventiva

bull Mejorar la capacitacioacuten de todos los agentes implicados (funcionarios empreshysarios y sindicatos) en la seguridad de que con conocimientos miacutenimos de evaluacioacuten y planificacioacuten seraacute relativamente faacutecil objetivar los problemas y las poliacuteticas a seguir

bull Activar las poliacuteticas de responsabilidad social de las empresas singularmente de las multinacionales canalizaacutendolas hacia la prevencioacuten de riesgos laborales y la homogeneizacioacuten de comportamientos preventivos con los seguidos en sus paiacuteses de origen

Por uacuteltimo la EISST contempla una planificacioacuten temporal e indicadores de seshyguimiento de las distintas actividades

6 LOGROS DURANTE SU PERIODO DE VIGENCIA

Para ofrecer una visioacuten general se agrupan los principales resultados de la Esshytrategia de acuerdo con tres grandes aacutereas de actuacioacuten

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61 Plataforma web de la estrategia Iberoamericana de seguridad y salud

Desde el principio se observoacute coacutemo imprescindible disponer de una plataforma de trabajo comuacuten para la Estrategia que dispusiera de la suficiente autonomiacutea y flexibilidad para posibilitar la agilidad en la informacioacuten suministrada Ya en mayo de 2011 la OISS dispuso en su web un espacio uacutenico para todo lo relacionado con la EISST estructuraacutendola en tres grandes bloques de informacioacuten

bull El Observatorio Iberoamericano de Seguridad y Salud

bull Los servicios ldquoonshylinerdquo en materia de seguridad y salud en el trabajo

bull Los instrumentos de planificacioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud en Iberoameacuterica

Respecto al Observatorio se subdivide en los siguientes apartados

bull Anaacutelisis de las Encuestas de Condiciones de Trabajo realizadas en la Regioacuten

bull SIARIN (Indicadores armonizados de siniestralidad)

bull Paraacutemetros de prevencioacuten y proteccioacuten maacutes relevantes

bull Relacioacuten de las buenas praacutecticas y experiencias exitosas en materia preventiva

bull Diagnoacutestico de la Estrategia por paiacuteses

Por su parte el bloque de Servicios aglutina 7 paquetes de servicios

bull Revista de Seguridad y Salud

bull Publicaciones de intereacutes en la materia

bull Metodologiacutea de la prevencioacuten que incorpora fichas sobre seguridad y salud normativa baacutesica criterios teacutecnicos protocolos meacutedicos o evaluaciones de riesshygo por actividades

bull Documentacioacuten legislativa y de los indicadores de siniestralidad

bull Un soporte de autoevaluacioacuten de riesgos laborales y planificacioacuten de la acti shyvidad preventiva para los trabajadores independientes y la pequentildea empresa construyeacutendose un listado de riesgos potenciales asiacute como la planificacioacuten personalizada de actividades preventivas para evitar o minimizar el riesgo permitiendo su actualizacioacuten perioacutedica y el anaacutelisis de los resultados conseshyguidos

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bull Capacitacioacuten con la posibilidad de acceder onshyline a una serie de acciones teacutecnicas formativas de nivel baacutesico y avanzado asiacute como a cursos especialishyzados de actividades de riesgo

bull Asistencia teacutecnica remota desde la cual cualquier persona de la Regioacuten podraacute solicitar dicha asistencia contando con un plazo de respuesta de 72 horas desde el enviacuteo de la solicitud

Por uacuteltimo en el bloque de Instrumentos de planificacioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud ademaacutes de la Estrategia Iberoamericana se incluyen todas las Estrategias y Planes de Accioacuten nacionales que vayan desarrollaacutendose

La creacioacuten de esta plataforma asiacute como gran parte de los contenidos disponibles fue posible gracias al apoyo permanente y desinteresado de muchas de las Institushyciones Miembros de la OISS y especialmente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en Trabajo de Espantildea

62 Red Regional estable de profesionales de la seguridad y saluden el trabajo

Para el apoyo la difusioacuten y la implementacioacuten de la Estrategia en los distintos paiacuteses se ha consolidado una red de profesionales de la prevencioacuten y proteccioacuten social representantes gubernamentales e interlocutores sociales iberoamericanos (organizaciones empresariales y las centrales sindicales) estructurada en cuatro Comisiones Tripartitas Regionales

bull Cono Sur con la presencia de representantes de Brasil Uruguay Paraguay Chile y Argentina

bull Zona Andina con la presencia de representantes de Ecuador Peruacute Venezuela Bolivia y Colombia

bull Paiacuteses no americanos con la presencia de Espantildea y Portugal

bull Centroameacuterica con presencia de representantes de Meacutejico Guatemala Nicashyragua Honduras El Salvador Repuacuteblica Dominicana o Costa Rica

En conjunto esta Red estaacute constituida en la actualidad por maacutes de 80 represenshytantes de los paiacuteses que junto a los maacutes de 300 egresados de las 13 ediciones del Maacutester de Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos profesionales permiten a la OISS abordar colaboraciones de intereacutes

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63 Capacitacioacuten en seguridad y salud ocupacional

La escasa sensibilidad social a los dantildeos de toda iacutendole producidos por la sishyniestralidad laboral y la enfermedad profesional ponen de manifiesto la necesidad de trabajar en el desarrollo de la cultura preventiva para integrar sus principios baacutesicos en el orden prioritario que le corresponde en la escala de los valores sociales

Por otro lado la implicacioacuten y corresponsabilizacioacuten de todos los agentes sociales en el desarrollo y ejecucioacuten de poliacuteticas preventivas demanda garantizar un adecuado conocimiento de la salud laboral y de la prevencioacuten de riesgos laborales a fin de situar el dialogo tripartito en el terreno teacutecnico y objetivo que demanda el desarrollo equilibrado de los derechos y obligaciones de todas las partes en este aacutembito

Es por ello que la Estrategia atribuye mucha importancia a la formacioacuten y difusioacuten de conocimientos en los distintos niveles requeridos a traveacutes de la plataforma de capacitacioacuten on line en la que se incluyeron 18 cursos gratuitos de formacioacuten baacutesica y especializada de corta duracioacuten y dirigidos a las maacutes variadas materias

Adicionalmente cabe recordar que esta formacioacuten se completa con el Master Universitario en Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos Laborales que desarrolla la OISS en colaboracioacuten con la universidad de Alcalaacute de Henares (Espantildea) con una duracioacuten de 8 meses a distancia y uno presencial dedicado eminentemente a la realizacioacuten de praacutecticas de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de medidas para evitarlos en las empresas

64 nivel de realizacioacuten de los objetivos especiacuteficos

641 Diagnostico de Situacioacuten de la Seguridad y Salud en los paiacuteses

La OISS ha dedicado una especial atencioacuten a este objetivo en varias liacuteneas de trabajo En primer lugar durante 2011 y a traveacutes de las Comisiones Regionales Tripartitas se realizoacute una Encuesta-diagnoacutestico inicial de la situacioacuten de la seguridad y salud en el trabajo en los paiacuteses en relacioacuten con los objetivos de la Estrategia En la paacutegina web de la Organizacioacuten se muestran 13 valoraciones correspondientes a 11 paiacuteses tanto desde el punto de vista gubernamental como de los agentes sociales y en algunos paiacuteses una valoracioacuten conjunta

Por otro lado a lo largo de 2011 y 2012 se realizoacute la Primera Encuesta Centroashymericana de Condiciones de Trabajo disentildeada para ofrecer informacioacuten desagregada por paiacuteses tipo de empleo (formal e informal) geacutenero grandes sectores de actividad

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y tramos de edad En este proyecto colaboraron el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Espantildea y la red SALTRA de profesores universitarios de Centroameacuterica

Los paiacuteses en los que se realizoacute esta encuesta son El Salvador Nicaragua Costa Rica Panamaacute Honduras y Guatemala con una muestra de 2004 entrevistas en cada paiacutes siendo el total centroamericano de 12024 entrevistas El error muestral estimado para la Regioacuten es de +089 con un nivel de confianza del 95 El anaacuteshylisis de los resultados obtenidos por parte del equipo teacutecnico de la OISS permitioacute alcanzar los siguientes objetivos

bull Se dio cumplimiento al Objetivo Especiacutefico 1 de la Estrategia a fin de conocer la situacioacuten de Seguridad y Salud de los trabajadores en la Regioacuten

bull Tal y como comprometioacute la OISS aportoacute un modelo homogeacuteneo de Encuesta validado por la experiencia de su propia aplicacioacuten Este modelo proporciona una base de partida para poder afrontar con eacutexito futuras encuestas en los paiacuteses de la Regioacuten asiacute como la comparacioacuten de los resultados

bull Como se recoge en el Objetivo General 5 de la Estrategia Iberoamericana la colaboracioacuten institucional entre la OISS y los diferentes Organismos partishycipantes en la realizacioacuten de la Encuesta se configuroacute como una importante herramienta de coordinacioacuten para establecer redes estables de contacto y comunicacioacuten entre los Organismos involucrados en la mejora de la seguridad y salud laboral en la Regioacuten

bull Finalmente se ha dispuesto y se dispone de informacioacuten uacutetil y real para desshycribir analizar y realizar un seguimiento de las condiciones de trabajo en los paiacuteses centroamericanos mencionados

La experiencia obtenida de la implementacioacuten de la Encuesta Centroamericana constituye la primera aproximacioacuten a la realidad laboral de los trabajadores de la Regioacuten proporcionando informacioacuten de imprescindible valor para afrontar los nuevos retos de los programas futuros de la OISS en la materia

Todos los datos obtenidos para cada paiacutes y el informe final de la Encuesta estaacuten disponibles en el citado Observatorio Iberoamericano de Riesgos Laborales en el que se han incorporado ademaacutes las encuestas nacionales sobre las condiciones de seguridad y salud ocupacional de Argentina Chile y Colombia

En una tercera liacutenea de trabajo y para realizar un adecuado diagnoacutestico de la situacioacuten de la seguridad y salud en la Regioacuten se elaboraron informes cuashy

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litativos especiacuteficos En esta liacutenea es de resaltar la colaboracioacuten prestada por la Red SALTRA (Salud y Trabajo) y la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (Espantildea) trabajando en la elaboracioacuten de Informes especiacuteficos en los que se analizan los datos poblacionales sus legislaciones especiacuteficas y la situacioacuten de sus programas de Seguridad y Salud asiacute como los mecanismos de proteccioacuten de los riesgos laborales El resultado de este trabajo tambieacuten se incluyoacute en el Observatorio Iberoamericano de Seguridad y Salud en relacioacuten a nueve paiacuteses de la Regioacuten Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panamaacute Chile Ecuador y Colombia

642 Gestioacuten del conocimiento

Por su parte las buenas praacutecticas preventivas puestas en marcha por institucioshynes organizaciones sindicales y empresas constituyen una interesante herramienta para conocer aquellas experiencias exitosas que pueden ser implementadas en otros paiacuteses Asiacute la OISS incorporoacute a la Plataforma de la Estrategia maacutes de 20 ejemplos de aplicacioacuten de experiencias exitosas que pueden ser extrapolables a los paiacuteses de la Regioacuten

Del mismo modo las buenas praacutecticas se incorporaron tambieacuten en la web de la Estrategia en relacioacuten con la poblacioacuten maacutes vulnerable en la Regioacuten contando con maacutes de 10 casos singulares y artiacuteculos relacionados con las maquilas de Nicaragua el caacutencer ocupacional en Ameacuterica Central la recoleccioacuten de cafeacute el sector salud o la recoleccioacuten de la cantildea y del banano

Por otro lado la OISS constituyoacute una Caacutetedra de Seguridad y Salud en la Univershysidad de Almeriacutea en colaboracioacuten con la Junta de Andaluciacutea de Espantildea que viene tejiendo una red de colaboracioacuten con universidades de los distintos paiacuteses de la Regioacuten Iberoamericana Como consecuencia del Convenio de colaboracioacuten suscrito la Universidad de Almeriacutea dispone desde la plataforma informaacutetica de la Caacutetedra de programas de capacitacioacuten para universitarios iberoamericanos en materia de prevencioacuten de riesgos por la que han pasado ya maacutes de 150 alumnos

En el campo de la investigacioacuten desde esta Caacutetedra se pusieron en marcha los estudios sobre ldquoNintildeosas y adolescentes trabajadores de la calle en Cochabamba (Bolivia)rdquo asiacute como el relativo a ldquoMujeres rurales en condicioacuten de vulnerabilidad social en mercados laborales una contribucioacuten para el disentildeo de poliacuteticas puacuteblicas El caso de Chilerdquo En este aspecto se esperan nuevos estudios sobre el empleo informal enel Aacuterea Andina o sobre la Salud Laboral en el Cono Sur

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En definitiva la OISS ha llevado a cabo una amplia colaboracioacuten con el mundo universitario iberoamericano en muchas de sus liacuteneas de actuacioacuten dada la importanshycia de esta materia ya que situar el debate la investigacioacuten y la accioacuten de progreso doctrinal de la proteccioacuten social en las Universidades es realmente estrateacutegico por muchas razones porque supone abrir el debate a los entornos acadeacutemicos que hasta el momento han estado bastante ausentes porque acerca el anaacutelisis de los grandes problemas sociales a nuestros joacutevenes y futuros protagonistas de la conshyduccioacuten de nuestras sociedades porque sus estructuras de organizacioacuten suelen ser independientes y estables en el tiempo y porque es necesario que la educacioacuten y la realidad social caminen de la mano

643 Programas de trabajo en colaboracioacuten con otras Instituciones

Otro de los compromisos asumidos por la OISS y plasmado en la Estrategia es la buacutesqueda del acercamiento cooperacioacuten y coordinacioacuten con las acciones desashyrrolladas por otras instancias internacionales o nacionales que puedan favorecer el mejor desarrollo de las previsiones de la EISST En este sentido la participacioacuten activa en los Congresos de la OISS de cuantos organismos internacionales operan en la Regioacuten es una muestra concreta de cumplimiento de este compromiso

Igualmente la OISS viene apoyando cualquier iniciativa proveniente de Organisshymos Internacionales que favorezcan esta dinaacutemica como hizo suscribiendo en el 2009 la Declaracioacuten de las Islas Canarias sobre la Prevencioacuten de Riesgos Laborales en apoyo de la Declaracioacuten de Seuacutel de la Seguridad y Salud en el Trabajo promoshyvida por la AISS-OIT y participando activamente en cuantos eventos ha realizado la Asociacioacuten para su impulso y desarrollo

Otra muestra de progreso en esta liacutenea de trabajo fue el encuentro de todas las organizaciones que operan en la Regioacuten a instancias de la Conferencia Interamerishycana de Seguridad Social con el uacutenico fin de poner en comuacuten las liacuteneas de trabajo y buscar la coordinacioacuten y apoyo mutuo

En todo caso deben referirse otras aportaciones especiacuteficas de intereacutes singular para la Estrategia como las llevadas a cabo y ya citadas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Espantildea o la Red SALTRA de profesores universitarios a las que se suman otras de UGT-Espantildea en coordinacioacuten con Universidad Puacuteblica de Uruguay y la Rey Juan Carlos de Espantildea la Junta de Anshydaluciacutea la Fundacioacuten para la Prevencioacuten de Riesgos Laborales las aseguradoras de riesgos espantildeolas (Mutuas) y la Confederacioacuten sindical de las Ameacutericas (CSA)

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y la Organizacioacuten Internacional del trabajo (OIT) Estas uacuteltimas se dirigieron a prestar formacioacuten encaminada a ldquoMejorar la capacitacioacuten de los agentes implicados en la seguridad y saludrdquo cuyo contenido estuvo centrado en el conocimiento en profundidad de la EISTT por parte de los representantes sindicales convocados al efecto

644 Programas de asistencia teacutecnica a los paiacuteses

La prestacioacuten de asistencia teacutecnica especializada por parte de la OISS es otro comshypromiso expresamente asumido por la Organizacioacuten en el contexto de la Estrategia para lo que dispone de un equipo estable de colaboradores y Teacutecnicos Superiores de Prevencioacuten con especializaciones homologadas conforme a las directivas de la Unioacuten Europea y la legislacioacuten especiacutefica Espantildeola en las ramas de Seguridad Higiene Industrial Ergonomiacutea y Sicosociologiacutea y tambieacuten con un grupo de meacutedicos del Trabajo con dilatada experiencia en salud laboral

La asistencia teacutecnica en este terreno se articula por una doble viacutea

bull La presencial prestada sin aacutenimo de lucro y a peticioacuten de las instituciones miemshybros de la OISS o los gobiernos de la Regioacuten habiendo atendido asistencias solicitadas por la Comisioacuten de Gobierno de Chile constituida para analizar la situacioacuten de la Seguridad y Salud en el Paiacutes tras el accidente de la Mina San Joseacute la de diversas instituciones argentinas en orden a la organizacioacuten de los sistemas mutuales de prevencioacuten de riesgos la de CODELCO (Empresa Nacional del Cobre de Chile) para valorar las posibilidades de tratamiento del polvo de siacutelice en las minas o la de la Superintendencia de Riesgos Laboshyrales de Argentina para el planteamiento y validacioacuten teacutecnica de la Encuesta de Condiciones de Trabajo asiacute como la colaboracioacuten para el desarrollo de la Estrategia Argentina de Salud y Seguridad

Adicionalmente destacar la colaboracioacuten de la OISS con el Ministerio de Agricultura de la Republica de Colombia para la implementacioacuten del conveshynio suscrito entre ambos o las actuaciones dirigidas a obtener documentos de Estrategias Nacionales de Seguridad y Salud en Panamaacute y en Repuacuteblica Dominicana

bull La asistencia remota prestada a traveacutes de la paacutegina web de la OISS con un compromiso de respuesta en el plazo maacuteximo de 72 horas para resolver cualquier consulta teacutecnica que pueda realizarse por las instituciones los proshy

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fesionales o los interlocutores sociales de la regioacuten con el uacutenico requerimiento de inscribirse previamente en el Servicio

645 Impulso al desarrollo de Estrategias y Planes nacionales de seguridad y salud

La Estrategia propugna que los diferentes paiacuteses y en atencioacuten a sus peculiashyridades perfiles de siniestralidad y capacidad para asumir niveles adicionales de compromiso con sus ciudadanos desarrollen instrumentos nacionales de impulso y coordinacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas encaminadas a conseguirlo

En este contexto nos referimos en primer lugar al acuerdo suscrito entre el Goshybierno y las Organizaciones Sindicales y de Empleadores argentinas aprobando la Estrategia Argentina de Salud y Seguridad en el Trabajo 2011-2015 con el corresshypondiente Plan de Accioacuten El documento formal rubricado por la OISS se basa expresamente en los principios de la Estrategia Iberoamericana y sin duda constituye un avance importante y referente de compromiso en la Regioacuten

En forma similar se conduce Chile que tras ultimar los trabajos abordados por la comisioacuten asesora del Gobierno desarrolla los instrumentos correspondientes para la puesta en marcha de una importante bateriacutea de medidas tendentes a reforzar el sistema de prevencioacuten y proteccioacuten de los riesgos laborales que ya es uno de los maacutes avanzados de la Regioacuten

Por lo que se refiere a Colombia articuloacute el denominado ldquoPlan Nacional de Salud Ocupacional para el periodo 2010-2012rdquo cuyas liacuteneas de accioacuten son coincidentes en su mayor parte con las previstas en la EISST y en cada una de ellas se fijan objetivos concretos a alcanzar en el periodo

Y en esta misma liacutenea la Repuacuteblica Dominicana estaacute comprometiendo el desarrollo de una Estrategia Dominicana de Seguridad y Salud en el Trabajo dando impulso en el seno nacional a los objetivos establecidos en la Estrategia Iberoamericana y promoviendo una serie de actuaciones concretas tendentes a la mejora de las condiciones laborales del paiacutes

Por su parte Espantildea y Portugal cuentan tambieacuten con sus propias Estrategias impulsadas desde la Unioacuten Europea siendo en ambos casos un instrumento habitual de impulso y coordinacioacuten de sus poliacuteticas internas que estaacute arrojando resultados muy halaguumlentildeos En estos momentos tanto en la Unioacuten Europea como en Espantildea se estaacute procediendo al disentildeo de las estrategias para el periodo 2014-2020

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Ademaacutes desde la OISS se han iniciado gestiones con este mismo objetivo con otros paiacuteses como Costa Rica y Panamaacute disponiendo de la asistencia teacutecnica que precisen por parte de la propia OISS para el anaacutelisis de situacioacuten y elaboracioacuten de su propia Estrategia al igual que el resto de paiacuteses que quieran sumarse

646 Disentildeo de Herramientas preventivas

Ademaacutes de las acciones de capacitacioacuten que ha desarrollado la OISS a traveacutes de una plataforma on-line de capacitacioacuten ya comentadas con anterioridad la Organishyzacioacuten ha implementado una serie de herramientas preventivas baacutesicas dirigidas a facilitar a la comunidad iberoamericana el cumplimiento de las exigencias en materia de seguridad y salud ocupacional

Es de desatacar el aplicativo ldquoAutoevaluacioacuten SIPYMErdquo que permite elaborar evaluaciones de riesgos baacutesicas y realizar una planificacioacuten tambieacuten baacutesica de las actividades preventivas que son necesarias realizar en las pequentildeas empresas y microempresas Este aplicativo es de muy sencillo manejo y dispone de las 21 actividades econoacutemicas maacutes habituales en los paiacuteses de la regioacuten

Por tanto supone un acercamiento a la prevencioacuten y a sus medidas correctoras para los pequentildeos empresarios mientras que para los sindicatos se trata de un criterio profesional de evaluacioacuten de riesgos que pueden extrapolar a todos sus afiliados

7 EL MOMENTO DE LOS NUEVOS RETOS YA HA LLEGADO

Hemos encabezado esta exposicioacuten con las palabras del Secretario General de la OISS al momento de rendir cuentas sobre el nivel de cumplimiento de los objetivos de la Estrategia En esas palabras recordaba D Adolfo Jimeacutenez que el tiempo de los planteamientos teoacutericos se habiacutea agotado y que habiacutea que pasar a la accioacuten decidida

En el mismo acto recordaba las palabras del Secretario General de Naciones Unidas Ban Ki-moon con motivo de la presentacioacuten informe de ejecucioacuten sobre los objetivos del Milenio correspondiente a 2011 ldquoHay demasiadas personas angusshytiadas sufriendo y temerosas por su trabajo su familia y su futuro Los liacutederes del mundo deben demostrar que esos problemas les importan y que tienen el coraje y la conviccioacuten para actuar con decisioacutenrdquo

Y marcaba los que a su juicio deberiacutean ser los referentes de una nueva Estrashytegia para completar la deacutecada refirieacutendose a los grandes textos internacionales

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bull A la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos que a lo largo de su articulado no solamente perfila como inalienables el derecho a la vida a la salud a la seguridad social o al trabajo en condiciones equitativas y dignas mdashtodos ellos estrechamente relacionados con la seguridad y salud en el trabajomdash sino que niega expresamente en su art 30 el ldquoderecho de los estados grupos o personasrdquo para ejercer actividad alguna que limite o menoscabe los mismos

bull Al Pacto Internacional de los Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales que reafirma y desarrolla con precisioacuten los derechos a la salud a la seguridad social y al trabajo refiriendo en este uacuteltimo el marco esencial de condiciones de trabajo dignas en el que expresamente incluye ldquola seguridad y la higiene en el trabajordquo

bull A los diversos pactos regionales y subregionales que concretan auacuten maacutes estos compromisos

bull A los numerosos desarrollos de estos instrumentos que en nuestro aacutembito de actuacioacuten han llevado a cabo las OIT la OMS el PNUD y otras agencias especializadas de Naciones Unidas

bull A los Objetivos de Desarrollo del Milenio que refieren como una de sus metas ldquoel trabajo decente para todos incluyendo mujeres y joacutevenesrdquo como un paso imprescindible para cumplir el primero de sus objetivos erradicar la pobreza extrema y el hambre

Y es que efectivamente ha llegado el momento de hacer realidad los compromishysos poliacuteticos asumidos las grandes declaraciones de principios para infundir espeshyranzas a la humanidad Frente a aquellos que propugnan que este tipo de poliacuteticas no deben abordarse en momentos de crisis es preciso recordar que los grandes avances sociales se produjeron justamente tras las dos grandes guerras mundiales que dieron lugar a la aparicioacuten de los primeros seguros sociales y tras la segunda a la implantacioacuten de los sistemas de Seguridad Social

Y en esa liacutenea quedan marcados los grandes retos de la proacutexima EISST si asushymimos el reto de hacer realidad los derechos del ciudadano latinoamericano

bull Erradicar el trabajo infantil

bull Luchar contra la exportacioacuten del riesgo desde los paiacuteses maacutes desarrollados a las sociedades en desarrollo

bull Evitar el dumping social

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bull Impulsar el trasvase del empleo informal que registra las peores condiciones de trabajo y la mayor exposicioacuten al riesgo hacia la economiacutea formal

bull Prestar singular atencioacuten al trabajo de la mujer las poblaciones indiacutegenas los inmigrantes y otros colectivos singularmente desfavorecidos

bull Y situar la funcioacuten de gobierno sobre la prevencioacuten de riesgos laborales en la posicioacuten que merece en atencioacuten a su impacto social y econoacutemico

Solo asiacute aseguraremos un crecimiento justo una sociedad estructurada y coheshysionada dispuesta a erradicar la pobreza y la desigualdad extrema asiacute como lograr un marco de competitividad internacional real y digno y un marco laboral ldquodecenterdquo

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Capiacutetulo xxII eL COnvenIO muLtILAteRAL IbeROAmeRICAnO de seGuRIdAd sOCIAL y LA CObeRtuRA de LA dIsCAPACIdAd

Santiago Gonzaacutelez Ortega Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1 INTRODUCCIOacuteN

El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS) aprobado en Santiago de Chile el 10 de noviembre de 2007 ha sido firmado y ratificado hasta el momento por doce paiacuteses (Argentina Bolivia Brasil Chile Ecuador El Salvador Espantildea Paraguay Peruacute Portugal Uruguay y Venezuela) si bien soacutelo ocho (Bolivia Brasil Chile Ecuador El Salvador Espantildea Paraguay y Uruguay) han suscrito el Acuerdo de Aplicacioacuten de septiembre de 2009 que lo hace efectivamente aplicable quedando pendientes de dicha suscripcioacuten los otros cuatro paiacuteses (Argentina Peruacute Portugal y Venezuela) Su aacutembito de aplicacioacuten es ya por tanto lo suficientemente amplio como para poder calificarlo de un instrumento normativo internacional en mashyteria de seguridad social de notable relevancia actual y con perspectivas de cobrar auacuten maacutes relieve en el futuro

Dicho de forma sinteacutetica el CMISS es una herramienta de coordinacioacuten suprashynacional en materia de proteccioacuten social que sin afectar a los respectivos sistemas nacionales se inscribe en el repertorio de los que con aacutembitos espaciales diferentes tienen como objetivo proteger los derechos de seguridad social de los trabajadores migrantes y de las personas que dependen de ellos El CMISS teniendo como claro referente los reglamentos de la Unioacuten Europea referidos a la coordinacioacuten de los sistemas nacionales de seguridad social como expresioacuten de la libertad de circulacioacuten

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Santiago Gonzaacutelez Ortega

de personas y de trabajadores se inspira asiacute en los principios claacutesicos de este tipo de normas internacionales como son los de igualdad de trato proteccioacuten de los dereshychos en curso de adquisicioacuten asiacute como de conservacioacuten de los derechos adquiridos

Es evidente que el soporte faacutectico de la aplicacioacuten del CMISS es la movilidad transnacional de trabajadores un fenoacutemeno creciente debido a la globalizacioacuten ecoshynoacutemica y que para evitar consecuencias negativas de esa movilidad sobre los dereshychos de proteccioacuten social (e incluso para incentivarla y hacerla atractiva como un elemento de dinamizacioacuten econoacutemica) establece mecanismos de coordinacioacuten entre las normas y los sistemas de seguridad social de los paiacuteses firmantes Los cuales se superponen mejorando su efectividad y ampliando su aacutembito a los acuerdos o convenios bilaterales de seguridad social que son los que han venido organizando esa coordinacioacuten durante muchos antildeos

2 LOS AacuteMBITOS SUBJETIVO Y MATERIAL DEL CMISS Y LA PROTECCIOacuteN DE LA DISCAPACIDAD UNA PROTECCIOacuteN INDIRECTA

Aunque el CMISS establece en su art 2 que el Convenio se aplicaraacute a las persoshynas al margen de la nacionalidad que esteacuten o hayan estado sujetas a la legislacioacuten de uno o varios de los Estado firmantes lo cierto es que son soacutelo los trabajadores o las personas que sean o hayan sido profesionalmente activas las que pueden ser beneficiarias del mismo ya que son sus derechos de seguridad social (tanto los ya generados como los que se encuentran en curso de adquisicioacuten) en cuanto que causados por el desempentildeo de su actividad profesional los que constituyen el objeto de tutela del CMISS O antildeadidamente los derechos de otras personas que dependen de esos trabajadores o lo que es lo mismo los calificados como derechos derivados cuya legitimidad y justificacioacuten tambieacuten se entroncan con el desempentildeo del trabajo del causante de esos derechos

Por tanto es el ejercicio de una actividad profesional como se desprende del art 3 del mismo CMISS que se refiere a su aacutembito material lo que inserta al sujeto y a quienes dependen de eacutel en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS Basta considerar que el CMISS seguacuten este art 3 se aplica soacutelo a las prestaciones econoacutemicas de invalidez (pensiones esencialmente) de vejez o de jubilacioacuten (igualmente pensiones) de supervivencia (una referencia conjunta a las prestaciones de viudedad orfandad o en favor de familiares) asiacute como resaltando esa condicioacuten de prestaciones ligadas al desempentildeo del trabajo a las prestaciones econoacutemicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional Estando excluidas en principio las prestaciones meacuteshydicas aunque si dos o maacutes Estados que son parte del CMISS asiacute lo acuerdan su

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El convenio multilateral iberoamericano de Seguridad Social y la coberturahellip

aplicacioacuten (es decir sus principios y reglas baacutesicas) tambieacuten puedan extenderse a ellas Pero se tratariacutea de acuerdos bilaterales o multilaterales que ni son obligatorios ni pueden considerarse parte del CMISS que soacutelo los contempla (art 35) como eventuales y limitadas ampliaciones de su aacutembito de aplicacioacuten puesto que soacutelo afectaraacuten a los Estados que hayan suscrito esos acuerdos y en los teacuterminos en que decidan hacerlo En consecuencia hay que decir que el CMISS no se refiere directamente al menos a la proteccioacuten de la discapacidad que no es desde luego uno de sus objetivos baacutesicos

En primer lugar porque como se ha dicho estaacuten excluidas las prestaciones sashynitarias que pueden ser tan significativas para las personas discapacitadas incluso si se contemplan soacutelo desde la perspectiva de la rehabilitacioacuten o la recuperacioacuten de habilidades y capacidad profesionales En segundo lugar porque tambieacuten estaacute excluida toda la gama de prestaciones sociales esencialmente de servicios de tipo teacutecnico o personal y no econoacutemicas (o si lo son sustitutivas de estos servicios) como pueden ser las que se contemplan en todos los ordenamientos como forma de proteger a las personas discapacitadas mediante actuaciones puacuteblicas orientashydas a la formacioacuten la asistencia sociosanitaria o la inclusioacuten social En tercer lugar porque el art 34 CMISS establece igualmente que no se aplicaraacute a los regiacutemenes no contributivos los cuales frecuentemente preveacuten prestaciones de garantiacutea de reshycursos de subsistencia a quienes carecen de ingresos miacutenimos suficientes ya sea por alcanzar una cierta edad normalmente la misma de la jubilacioacuten profesional o porque se encuentran en situacioacuten de discapacidad que es justamente la condicioacuten que normalmente les impide obtener los recursos o ingresos miacutenimos mediante el desempentildeo del trabajo Y en cuarto lugar porque el CMISS tampoco se aplica (lo dice el mismo art 34) a las prestaciones de asistencia social muy habitualmente articuladas a partir de la calificacioacuten de la persona beneficiaria como sujeto en sishytuacioacuten de discapacidad y que tienen como destinatarios generales de las mismas a las personas ya no soacutelo trabajadores discapacitados

En consecuencia soacutelo de forma indirecta el CMISS puede servir para tutelar a las personas discapacitadas y hacerlo en los siguientes planos De una parte gashyrantizando las prestaciones econoacutemicas o pensiones de invalidez a las que puedan tener derecho trabajadores o profesionales activos que sea como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o de un accidente no laboral o de una enfermedad comuacuten pasan a la situacioacuten de discapacidad normalmente calificada en las normas de seguridad social y tambieacuten en el CMISS como invalidez

De otra parte el CMISS tambieacuten puede servir para proteger a los discapacitados a traveacutes de las prestaciones econoacutemicas de orfandad o en favor de familiares (las

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econoacutemicas de viudedad se generan como derecho derivado que son al margen de la condicioacuten de discapacitado o no de los potenciales beneficiarios) que en muchos ordenamientos se hacen depender de la condicioacuten de persona discapacitada en un alto nivel de los beneficiarios Siendo particularmente frecuente que esos beneficios econoacutemicos causados por el fallecimiento del trabajador activo se reconozcan a familiares (padres o hermanos) que al margen de la edad carezcan de la capacidad personal para el desempentildeo de un trabajo o que se atribuyan a los hijos del falleshycido (como pensiones de orfandad) si eacutestos una vez que han alcanzado la mayoriacutea de edad (hasta este momento normalmente el derecho es incondicionado) pueden ser calificados como personas discapacitadas de un cierto nivel que les impida la obtencioacuten de ganancias o recursos como consecuencia del desempentildeo de un trabajo A ello se refiere el art 2 CMISS cuando en su uacuteltimo inciso sentildeala que se aplicaraacute igualmente a los familiares beneficiarios y derechohabientes del trabajador causante del derecho y sujeto protegido directo del CMISS aunque obviamente tampoco tenga como referencia a las personas discapacitadas sino en general a los supervivientes que dependan econoacutemicamente del trabajador fallecido

3 LA TUTELA DE LOS TRABAJADORES DISCAPACITADOS A TRAVEacuteS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ

Pese a todo como se ha dicho los trabajadores discapacitados pueden quedar acogidos en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS en la medida en que generen en virtud justamente de su discapacidad laboral una pensioacuten por esta causa Es evidente que una vez causada la pensioacuten por incapacidad estas personas se beneficiaraacuten del CMISS ya que el art 6 del CMISS establece los principios de conservacioacuten de derechos adquiridos y de pago de prestaciones en el extranjero

Lo que quiere decir que si un trabajador calificado como discapacitado (o en la terminologiacutea maacutes directa y cruda del CMISS como un trabajador invaacutelido) ha geneshyrado por esta circunstancia una pensioacuten de seguridad social de tipo profesional (las uacutenicas se insiste a las que se aplica el CMISS) tiene derecho a seguir disfrutaacutendola si se encuentra o reside en el territorio de un Estado Parte del CMISS diferente del que le ha reconocido la pensioacuten Y no soacutelo Ese disfrute ademaacutes no puede quedar sujeto a ninguacuten tipo de reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten o retencioacuten por el hecho de esta residencia en otro paiacutes firmante del CMISS Se trata de una regla de defensa de la integridad del disfrute del derecho con independencia del lugar de residencia (lo que habitualmente se califica como exportacioacuten de prestaciones manifestacioacuten del principio de conservacioacuten de los derechos ya adquiridos en materia de seguridad

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social) que rigiendo para todas las prestaciones a que se refiere el CMISS tambieacuten beneficia obviamente a los discapacitados titulares de una pensioacuten de invalidez profesional generada por el desempentildeo del trabajo y por la concurrencia de la conshydicioacuten de invaacutelido para el trabajo o discapacitado

Ademaacutes el CMISS establece que el pago de esas pensiones se haraacute efectivo en el paiacutes en el que el pensionista de incapacidad o de invalidez resida si es en uno de los Estados Parte del CMISS Ello con independencia de que esta posible exportacioacuten de prestaciones tambieacuten pueda funcionar si la residencia es en otro Estado incluso si no firmante del CMISS si asiacute lo permiten las normas aplicables en el Estado en el que se generoacute el derecho a la pensioacuten o si existen normas de otro tipo (convenios bilaterales por ejemplo) que asiacute lo establezcan Pero esta posibilidad no seraacute ya consecuencia directa del CMISS sino de otras normas de similar caraacutecter y finalidad como asiacute puede suceder con los reglamentos comunitarios (de aplicacioacuten soacutelo a los paiacuteses comunitarios y de forma algo diferente tambieacuten a los llamados terceros estados) o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que obliguen a los paiacuteses implicados es decir el Estado de generacioacuten del derecho de una parte y el de residencia de otra

La uacutenica objecioacuten que es generalizable desde luego a la totalidad de las pensiones que quedan afectadas por el CMISS es que el art 61 CMISS hace salvedad en cuanto a los gravaacutemenes que pueden afectar a estas pensiones de los ldquocostos de transfeshyrencia que se derivenrdquo de esa exportacioacuten de prestaciones Unos costos baacutesicamente de transferencias monetarias que pueden ser muy elevados y que en muchos casos pueden significar sobre todo cuando se trata de pensiones de montante reducido un impacto muy notable sobre la cuantiacutea de la pensioacuten finalmente percibida Lo que convierte esta posible exportacioacuten de prestaciones en una operacioacuten muy costosa en teacuterminos tanto absolutos como sobre todo relativos haciendo en consecuencia muy gravosa esa exportacioacuten y penalizando al pensionista de discapacidad o invalidez que decide establecer su residencia en otro paiacutes distinto del que debe abonar la pensioacuten

Lo que muchas veces sucede cuando el trabajador ha emigrado al paiacutes donde se le reconoce el derecho por razoacuten de trabajo o de empleo y desea lo que es muy habitual y razonable sobre todo en lo que hace a las pensiones de incapacidad retornar a su paiacutes de origen para recibir por el contexto familiar sobre todo el aposhyyo que su situacioacuten de discapacidad puede requerir Sin duda que este gravamen econoacutemico de la exportacioacuten atenuacutea o debilita gravemente el derecho por lo que se han sugerido en general para todas las pensiones que se exportan la implantacioacuten de mecanismos que hagan que esa exportacioacuten sea lo menos costosa posible y que en consecuencia se preserve en la mayor medida la integridad de la pensioacuten

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y su funcioacuten de sustitucioacuten de rentas de quien no puede obtenerlas ya por motivo de su incapacidad para el trabajo asuncioacuten del coste por el ente gestor del paiacutes de abono acuerdos o convenios del ente deudor de la prestacioacuten con entidades finanshycieras conforme a los cuales a cambio de la exclusividad en la gestioacuten de estas transferencias se las encomienda el pago de la pensioacuten en el lugar de residencia del beneficiario sin coste para el beneficiario o con soacutelo alguno reducido o proporcional a la propia cuantiacutea de la pensioacuten Y hasta tanto no se articulen estos mecanismos la integridad del percibo de la pensioacuten se veraacute seriamente afectada y por lo mismo la calidad de la tutela aquiacute soacutelo econoacutemica de los trabajadores discapacitados

4 LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE INVALIDEZ Y CON LA DETERMINACIOacuteN DEL GRADO DE INVALIDEZ EL OacuteRGANO CALIFICADOR Y EL VALORDEL DIAGNOacuteSTICO

Como se viene sentildealando una de las prestaciones econoacutemicas que se encuenshytran recogidas en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS que pueda tener relacioacuten con la proteccioacuten de los discapacitados es la referida a la invalidez cualquiera que sea su causa (laboral o comuacuten) No es eacuteste el lugar ni es la intencioacuten del presente trashybajo el analizar esta prestacioacuten que como tambieacuten se ha indicado no tiene como finalidad directa la proteccioacuten de los discapacitados Pero sin duda la calidad de la proteccioacuten que pueda alcanzarse frente a estas situaciones en aplicacioacuten del CMISS tiene una dimensioacuten protectora aunque indirecta de las situaciones de discapacidad

Una de las cuestiones centrales de este tipo de prestaciones es lo referido a la responsabilidad econoacutemica de las mismas (ya sea en relacioacuten con la invalidez en general como si se deriva especiacuteficamente de una enfermedad profesional) asiacute como con el propio procedimiento de calificacioacuten de la invalidez y de sus grados Porque mientras maacutes compleja y repartida sea responsabilidad y mayores dificulshytades procedimentales existan para la calificacioacuten de la invalidez y su acreditacioacuten peores resultados se derivaraacuten para la calidad de la tutela del discapacitado que por su condicioacuten de tal en el terreno profesional reclama la proteccioacuten econoacutemica en teacuterminos de pensioacuten que el CMISS tiene la funcioacuten de favorecer por encima del hecho de la movilidad supranacional de los posibles beneficiarios

En un sistema nacional de seguridad social la tutela se origina con la propia calificacioacuten de la discapacidad que normalmente estaacute atribuida a ciertos oacuterganos con una composicioacuten interdisciplinar aunque esencialmente meacutedica que son los que certifican la existencia de la invalidez (referida puesto que se trata de prestaciones

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profesionales a la capacidad de trabajo) y cuyo dictamen establece si esa discapashycidad o invalidez existe y cuaacutel es su grado Este dictamen es la base teacutecnica de la invalidez hace prueba de la existencia de la misma y de su nivel o grado (aunque siempre son posibles recursos contra la misma tanto en sede administrativa como judicial) y finalmente es tambieacuten la instancia en la que se revisan las propias califishycaciones si es el caso de que se hubieran producido agravamientos o mejoriacuteas Por uacuteltimo es obviamente la uacutenica institucioacuten gestora de seguridad social implicada la que debe asumir el coste iacutentegro de las prestaciones y la obligacioacuten de proporcionarlas ya se trate de prestaciones econoacutemicas o en especie

Todo este proceso se complica cuando se produce la circunstancia que abre la posibilidad de aplicacioacuten del CMISS ya que en este caso son dos o varios los sisshytemas nacionales con sus respectivas formas de calificar la invalidez de establecer la cuantiacutea de las prestaciones o de revisar esa situacioacuten los que entran en juego planteaacutendose a veces problemas relacionados con la forma con el procedimiento de calificacioacuten y con el valor que haya de atribuirse a la que da cada sistema nacional si es que se produce concurrencia asiacute como sobre quieacuten recae el coste econoacutemico de las prestaciones Una complejidad que si no es resuelta de forma satisfactoria por las normas de coordinacioacuten acaba significando una debilitacioacuten de la tutela de los trabajadores en situacioacuten de invalidez

Es esta una cuestioacuten que los maacutes desarrollados experimentados y completos sistemas de coordinacioacuten de sistemas nacionales de seguridad han solucionado de forma articulada y minuciosa lo que contrasta con el laconismo propio del CMISS Que puede generar problemas aplicativos y de rechazo situaciones de desproteccioacuten o de peor tutela de los discapacitados Como ejemplo de los primeros pueden utilizarse como referencia los Reglamentos Comunitarios de coordinacioacuten de los sistemas nashycionales de seguridad social de los estados miembros en concreto los Reglamentos 8832004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 (el llamado Reglamento base) y 9872009 de 16 de diciembre tambieacuten del Parlamento Europeo y del Consejo de aplicacioacuten del anterior Unas soluciones normativas que han de ponerse en contraste con el CMISS que soacutelo se refiere de forma sin duda incompleta a estos temas en los arts 18 y 19 asiacute como en el art 15 del Acuerdo de aplicacioacuten

41 exaacutemenes meacutedicos determinacioacuten del grado de invalidez y valorde las certificaciones nacionales

Hay en este punto un contraste extremo entre los reglamentos comunitarios y el CMISS Por una parte el art 463 del Reglamento 8832004 establece que las

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decisiones que adopte un estado miembro en materia de invalidez (reconocimiento y grado) vinculan a la institucioacuten competente de cualquier otro estado miembro con la sola condicioacuten de que haya concordancia entre las legislaciones y que eacutesta concordancia esteacute establecida en el Anexo VII del Reglamento Es decir un mecashynismo de equiparacioacuten que una vez establecido al declararse asiacute en el Anexo VII del Reglamento hace que los otros estados miembros con legislaciones equivalenshytes deban aceptar esas decisiones acerca de la invalidez de otro estado miembro competente Debiendo recordarse que la aceptacioacuten o no de la equivalencia en el Anexo sentildealado no es una cuestioacuten arbitraria o discrecional de los estados miemshybros sino como ha recordado muchas veces el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea una cuestioacuten sustantiva o material que puede llegar a imponer a decisioacuten del propio Tribunal la equiparacioacuten de legislaciones cuando esta es evidente aun cuando no se haya producido la inclusioacuten en el Anexo pertinente En todo caso el procedimiento previsto en el Reglamento comunitario puede sin duda favorecer la tutela de los discapacitados en la medida en que la obtencioacuten del reconocimiento de la discapacidad y su grado por parte de un estado miembro no puede ser discutida ni revisada por otros estados miembros a los que pueda estar sometido por razoacuten de su movilidad trasnacional

En el mismo sentido se pronuncia el art 5 del Reglamento 9872009 cuando sentildeala que los documentos y justificantes emitidos por un estado miembro se podraacuten hacer valer ante las instituciones de otro estado miembro con la uacutenica salvedad que no atenta al valor del documento de que el segundo de los estados miembros ante el cual se presenten esos documentos podraacute requerir al estado miembro emisor la verificacioacuten y la confirmacioacuten de su contenido Lo que no es sino una manifestacioacuten del maacutes elemental principio de cooperacioacuten administrativa a que se refiere el art 37 del Reglamento 9872009 Incluso en el caso de enfermedad profesional el art 35 del mismo Reglamento sentildeala que si el estado competente o posible deudor de las prestaciones es diferente de aqueacutel en el que se reconocioacute la enfermedad profesional el estado miembro donde ocurrioacute o fue diagnosticada debe remitir al estado compeshytente los certificados meacutedicos oportunos Es clara por tanto la intencioacuten simplificashydora y favorecedora de la situacioacuten del invaacutelido de estas reglas que dotan de valor general (ante otros estados miembros) a las decisiones de calificacioacuten y de grado de la invalidez hechas por un estado miembro

Estas previsiones contrastan con la contraria y muy tajante contenida en el art 154 del CMISS seguacuten la cual ldquola calificacioacuten y la determinacioacuten del grado de invalidez determinado por la Institucioacuten Competente de un Estado Parte no vincularaacuten a los demaacutes Estados Parterdquo lo que obliga al discapacitado a reclamar caso de que lo necesitara una nueva calificacioacuten y determinacioacuten de la invalidez en cada estado

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parte en el que tuviera intereacutes surgiendo ademaacutes de la propia complicacioacuten del procedimiento la posibilidad de dictaacutemenes contradictorios que es lo que la regla del Reglamento comunitario trata precisamente de evitar

De forma coherente con este condicionamiento el art 151 del CMISS sentildeala que ldquopara la determinacioacuten de la disminucioacuten de la capacidad de trabajo a efectos de la concesioacuten de las prestaciones de incapacidad o invalidez seraacute la institucioacuten competente de cada estado parte la que efectuaraacute la evaluacioacuten conforme a su leshygislacioacutenrdquo Esto es una calificacioacuten y graduacioacuten de la invalidez diferente por cada estado parte y que podraacute o no coincidir originaacutendose contradicciones a las que el CMISS no da solucioacuten Todo lo maacutes que el art 152 del CMISS ofrece es que para determinar el grado de invalidez cada institucioacuten competente deberaacute tener en cuenta (pero no estaraacute obligada por ellos) los documentos e informes meacutedicos y los datos proporcionados por la institucioacuten de cualquier otro estado parte que deberaacute remitirlos aunque se recalca sin coste para la institucioacuten que los reclame

Si hay algo vinculado al reconocimiento de derechos en el terreno de las prestashyciones de invalidez es la realizacioacuten de reconocimientos meacutedicos ya sea para evaluar el estado del solicitante de la pensioacuten o para determinar el grado de invalidez y conshytrolar su evolucioacuten Este tipo de actuaciones que son loacutegicas y normales plantean a veces problemas cuando el reconocimiento de la invalidez su revisioacuten o su control exija reconocimientos meacutedicos de quien no reside en el territorio de la institucioacuten que debe tomar la decisioacuten de calificacioacuten o controlar la situacioacuten del invaacutelido Son desde luego controles meacutedicos razonables pero que se hacen difiacutecilmente practicables o muy costosos para el invaacutelido si han de tener lugar necesariamente en el territorio de la institucioacuten competente cuando el solicitante de la prestacioacuten o el invaacutelido a revisar resida en otro estado miembro o parte

A este respecto tambieacuten son notables las diferencias entre los Reglamentos comunitarios y el CMISS En efecto en el primer caso el art 82 del Reglamento 8832004 establece que los reconocimientos meacutedicos exigidos por la institucioacuten comshypetente puede ser efectuados en otro estado miembro (tiacutepicamente el de residencia o estancia del sujeto) de acuerdo con las condiciones que se hayan concertado entre las autoridades competentes de los estado implicados Es decir el Reglamento 8832004 acepta la validez para un estado miembro de los reconocimientos meacutedicos hechos en otro estado miembro en los teacuterminos que se hayan pactado Ahora bien esta aparente flexibilidad y sujecioacuten a los acuerdos establecidos entre los estados implicados cede en beneficio del trabajador afectado ante lo previsto en el art 87 del Reglamento de aplicacioacuten 9872009 seguacuten el cual si el sujeto reside en un esshytado miembro diferente del competente para reconocer pagar o revisar la situacioacuten

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de invalidez seraacute la institucioacuten de estancia o de residencia la habilitada para hacer esos reconocimientos

Esta imposicioacuten del valor del reconocimiento meacutedico hecho por una institucioacuten diferente a la deudora de la prestacioacuten soacutelo cede parcialmente ante la posibilidad de que la institucioacuten deudora disponga o designe al meacutedico del estado de residencia o estancia del sujeto que deba efectuarlo E incluso se acepta que la institucioacuten deudora imponga el desplazamiento del sujeto desde el paiacutes de estancia o de residencia para someterse a ese reconocimiento en el paiacutes de la institucioacuten deudora siempre que el traslado sea posible en razoacuten de la situacioacuten de enfermedad del invaacutelido y siempre que la institucioacuten deudora asuma los gastos de viaje y estancia del invaacutelido De la misma forma y con igual sentido el art 87 del Reglamento 9872009 recoge resshypecto del control administrativo de la situacioacuten del invaacutelido residente en otro estado miembro que eacuteste se realice por la institucioacuten del paiacutes de residencia a peticioacuten de la institucioacuten deudora de la prestacioacuten

Todas estas son normas que respetando la loacutegica y la necesidad del reconocimienshyto y del control meacutedico lo hacen siempre tutelando la situacioacuten del invaacutelido al ahorrarle desplazamientos y si no es el caso descargando sobre la entidad deudora el coste del mismo Lo que contrasta con la maacutes tibia regulacioacuten del CMISS (art 19) y del Acuerdo de aplicacioacuten (art 15) Seguacuten la primera de las normas los reconocimientos meacutedicos previstos en la legislacioacuten de un estado parte ya sea para reconocer el derecho a la pensioacuten de invalidez ya sea para mantenerlo ldquopodraacutenrdquo ser efectuados en cualquier otro estado parte por la institucioacuten del paiacutes en el que resida el solicitante o el beneficiario de la prestacioacuten Un potestativo que debe interpretarse en el sentido de que no es obligado para la institucioacuten deudora la cual debe entenderse que podraacute reclamar hacer tales reconocimientos en su territorio y por sus instituciones sin que se ofrezca solucioacuten expresa alguna a la cuestioacuten de la imposibilidad o extrema dificultad del desplazamiento por razoacuten misma de la invalidez y al tema de los costes de dicho desplazamiento Aunque parece inevitable aplicar al respecto reglas similares a las contenidas en los reglamentos comunitarios ya que lo contrario es decir obligar en todo caso al desplazamiento del beneficiario yo hacer recaer sobre eacutel los costes del desplazamiento son alternativas excesivamente gravosas que pueden convertirse en obstaacuteculos insalvables para lograr el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten

En todo caso y aun aceptando la institucioacuten deudora que los reconocimientos se hagan por la institucioacuten del lugar de residencia o de estancia del beneficiario el CMISS soacutelo se limita a sentildealar que los gastos de tales reconocimientos seraacuten a cargo de la institucioacuten deudora que deberaacute reembolsarlos a la institucioacuten de residencia o de estancia Esto es loacutegico pero no lo es tanto que como indica el art 152 del

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CMISS los reconocimientos sean financiados no soacutelo por la institucioacuten deudora que los solicitoacute sino tambieacuten en su caso por el propio solicitante o beneficiario

Para lo que se preveacute incluso que la institucioacuten deudora que solicita esos recoshynocimientos pueda deducir el costo que corresponde asumir al solicitante (algo que el CMISS no precisa y que dependeraacute de cada legislacioacuten nacional) de la cuantiacutea de las prestaciones econoacutemicas que pueda devengarse Una idea que reitera el art 153 del Acuerdo de aplicacioacuten el cual tras afirmar que los exaacutemenes meacutedicos adishycionales pueden ser solicitados por la institucioacuten deudora y pueden realizarse en el estado parte de residencia del trabajador invaacutelido establece que seraacuten financiados de acuerdo con la legislacioacuten interna del estado parte que solicita dichos exaacutemenes meacutedicos adicionales soacutelo que a continuacioacuten permite tambieacuten que parte de ese coste recaiga en el propio afiliado el cual deberaacute hacer frente a gastos en cuya generacioacuten no ha participado Lo que es muy discutible constituyendo sin duda un obstaacuteculo o coste econoacutemico que recae sobre el beneficiario

Tambieacuten es discutible que el coste de los reconocimientos se convierta en una especie de penalizacioacuten de las reclamaciones que normalmente el trabajador pueshyde interponer contra la resolucioacuten en la que se contiene el dictamen de invalidez operando a la vez como una forma de desincentivo de la propia reclamacioacuten Salvo loacutegicamente si la reclamacioacuten (y el subsiguiente reconocimiento meacutedico derivado de ella) hubiera sido interpuesta por la institucioacuten competente que otorga la pensioacuten (diferente por hipoacutetesis de la de residencia o estancia) o por la compantildeiacutea de segushyros si se trata de un sistema de capitalizacioacuten individual (art 153 del Acuerdo de aplicacioacuten) Imponer el coste de los reconocimientos al trabajador es indudable que sirve para disuadir de reclamaciones aventureras y sin fundamento pero tambieacuten es claro que hace maacutes gravosa la reclamacioacuten fundada La posibilidad de impugnar una decisioacuten que tiene repercusiones econoacutemicas evidentes sobre el sujeto beneshyficiario no puede obstaculizarse mediante frenos econoacutemicos que pueden inducir a renunciar a esa reclamacioacuten y en consecuencia a deteriorar la calidad de la tutela del discapacitado

42 La comparacioacuten entre las reglas de los reglamentos comunitariosy las contenidas en el CmIss respecto de las prestaciones asociadasa la invalidez derivada de enfermedad profesional y a la invalidezen general

En cuanto a la enfermedad profesional el art 38 del Reglamento 8832004 estashyblece que trataacutendose de una enfermedad profesional que por definicioacuten constituye

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un proceso a veces muy largo de manifestacioacuten en teacuterminos de incapacidad para el trabajo si el trabajador ha desarrollado en varios estados miembros una activishydad susceptible de provocar una enfermedad profesional las prestaciones estaacuten a cargo soacutelo del estado miembro en virtud de cuya legislacioacuten se hayan cumplido las condiciones para tener derecho a las prestaciones La simplificacioacuten de esta regla permite al trabajador acceder a la prestacioacuten soacutelo en este estado miembro que normalmente seraacute el uacuteltimo sin tener que recurrir a la aplicacioacuten simultaacutenea mucho maacutes compleja de las legislaciones de otros estados miembros donde ese trabajador haya realizado (anterior o posteriormente) esas actividades posibles generadoras de una enfermedad profesional

Si por el contrario se trata de la agravacioacuten de una enfermedad profesional ya declarada el art 39 del Reglamento 8832004 atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones al primer estado miembro donde esa enfermedad profesional se hubiere declarado si es que lo que es loacutegico en el segundo estado miembro no ha desempentildeado tareas a las que se pueda imputar esa agravacioacuten vinculando la responsabilidad de las prestaciones con el estado donde la enfermedad surgioacute y con la actividad previa a la que se imputa no soacutelo la aparicioacuten de la enfermedad profesional sino tambieacuten la agravacioacuten de la misma que se considera una secuela de esa primera situacioacuten incapacitante El art 39 del Reglamento incluso preveacute que sea ese primer estado miembro el que abone la totalidad de la prestacioacuten si conforme a su regulacioacuten ese primer estado ha revisado la situacioacuten incapacitante derivada de la enfermedad profesional incrementando la prestacioacuten de conformidad con la propia agravacioacuten de la enfermedad que al elevar igualmente el grado de afectashycioacuten supondraacute un incremento de la cuantiacutea de las prestaciones Tambieacuten aquiacute hay un principio de simplificacioacuten que favorece y facilita el percibo de las prestaciones econoacutemicas por invalidez derivada de enfermedad profesional con la consecuencia de una tutela maacutes directa y sencilla de la situacioacuten

Por el contrario soacutelo si quien ha trabajado en un estado miembro en actividades susceptibles de generar una enfermedad profesional y asiacute se ha declarado en esa instancia pero la agravacioacuten se deriva del hecho de que el trabajador ya incapacishytado aunque parcialmente ha continuado ejercitando en el segundo estado miembro trabajos que tambieacuten pueden generar esa enfermedad profesional y en consecuencia se debe a ellos la propia agravacioacuten respecto de la declaracioacuten inicial el art 39 del Reglamento preveacute que existiraacute un reparto de la carga econoacutemica de las prestaciones

De forma que el primer estado abonaraacute la prestacioacuten por invalidez consecuencia de enfermedad profesional sin tener en cuenta la agravacioacuten mientras que el segundo estado miembro correraacute con el coste de un complemento sobre la prestacioacuten inicial

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que consiste en la diferencia de la cuantiacutea entre la prestacioacuten reconocida en el primer estado (que no se altera) y la cuantiacutea a la que tendriacutea derecho en el segundo estado miembro si en eacuteste se calculara la cuantiacutea de la prestacioacuten econoacutemica teniendo en cuenta la agravacioacuten de la enfermedad Como se ve un criterio de reparto razonashyble y tambieacuten simplificado que pese a asignar el coste de las prestaciones a dos estados miembros diferentes lo hace consolidando la cuantiacutea ya reconocida en el primer estado y hacieacutendola compatible con el complemento o diferencia que debe abonar el segundo de los estados miembros al tener en cuenta la agravacioacuten de la enfermedad profesional de la que es causa el trabajo desempentildeado en ese segundo estado miembro De esta forma cada estado asume el coste de las prestaciones que corresponde a los grados de la invalidez derivada de enfermedad profesional a tenor de los trabajos desarrollados en uno y otro estado miembro

Por uacuteltimo y respecto de las prestaciones en especie que pueda estar asociashydas a la situacioacuten de invalidez derivada de enfermedad profesional (meacutedicas de rehabilitacioacuten o de recalificacioacuten profesional) el art 40 del Reglamento las asigna al estado miembro de residencia o de estancia del invaacutelido como si soacutelo en eacutel se hubiera generado la enfermedad profesional De nuevo un criterio loacutegico ya que debido a la naturaleza en especie de las prestaciones eacutestas son en la praacutectica de muy dificil otorgamiento en otro estado que no sea el de residencia o de estancia siendo ademaacutes imposible un reparto como el descrito en el paacuterrafo anterior mucho maacutes sencillo cuando se trata de prestaciones econoacutemicas

Frente a esta articulada y precisa regulacioacuten el art 18 del CMISS se limita a sentildeashylar que el derecho a las prestaciones derivadas de enfermedad profesional inclusive cuando se trata de prestaciones por invalidez se determinaraacute siempre de acuerdo con la legislacioacuten del estado parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de contraerse la enfermedad profesional Se trata de una regulacioacuten tan escueta que se presta a todo tipo de interpretaciones incluso si se hace un esfuerzo de analogiacutea a la que se deriva de las normas del Reglamento comunitario que se acaban de describir

Porque el CMISS no dice que necesariamente deba ser el uacuteltimo de los estados parte del CMISS sino aqueacutel a cuya legislacioacuten el trabajador se encuentre sometido en el momento de declararse la enfermedad profesional pero indudablemente ese estado seraacute habitualmente el uacuteltimo en el que esteacute trabajando y se declare la enfershymedad profesional ya que es muy complejo determinar en el caso de enfermedades profesionales en queacute estado eacutesta se ha contraiacutedo salvo que entre los trabajos desarrollados soacutelo uno pueda ser causante de la misma Por eso normalmente seraacute el uacuteltimo estado parte salvo que se pruebe que la enfermedad profesional no pudo contraerse en eacuteste debido a la naturaleza de los trabajos En todo caso

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lo que el CMISS no contemplan son los supuestos de provocacioacuten compartida de la enfermedad profesional en varios estados y tampoco todas las situaciones tan habituales de agravacioacuten de la enfermedad que como se ha visto siacute que tienen un tratamiento especiacutefico en los reglamentos comunitarios Una regulacioacuten pues muy incompleta que puede derivar en situaciones de si no desproteccioacuten siacute al menos de infraproteccioacuten o por el contrario de dudosa asignacioacuten de las responsabilidades prestacionales hasta conducir finalmente a una especie de criterio residual que asignaraacute en bloque la responsabilidad habitualmente al uacuteltimo estado parte de trabajo Lo que implica un reparto algo aleatorio de esas responsabilidades

Lo dicho en relacioacuten con la enfermedad profesional es igualmente vaacutelido para las pensiones geneacutericas de invalidez como asiacute lo atestiguan los arts 463 y 47 del Reglamento comunitario 8832004 por lo que pueden trasladarse aquiacute las afirmashyciones hechas antes incluso con la observacioacuten de que se trata de una materia particularmente ignorada por el CMISS ya que los arts 14 y 15 establecen reglas muy generales igualmente aplicables sin distincioacuten a las pensiones de jubilacioacuten e incapacidad pero sin que en esa regulacioacuten se introduzca regla particular alguna respecto de por ejemplo las situaciones de agravacioacuten de la invalidez con todo lo que ello pueda significar de aumento de la discapacidad y de incremento de las presshytaciones econoacutemicas asociadas a ella Una carencia pues muy notable del CMISS que abre el espacio a interpretaciones teacutecnicas muy variadas que soacutelo podraacuten si acaso tener alguacuten respaldo si se adoptan por parte del Comiteacute Teacutecnico administrativo

5 OBSERVACIONES FINALES

El CMISS siendo como es una norma internacional de enorme relevancia en el terreno de la seguridad social transnacional y un instrumento de garantiacutea y de conshyservacioacuten de derechos de este tipo en relacioacuten con la movilidad supranacional de las personas no es sin embargo un convenio de proteccioacuten especiacuteficamente dirigido a las personas discapacitadas Por el contrario sus destinatarios naturales son los trabajadores y profesionales activos que se desplazan de un paiacutes a otro por motivos de trabajo y adicionalmente las personas que dependen de ellos econoacutemicamente esto es los familiares maacutes directos Desde este punto de vista puede decirse que el CMISS es una norma de contenido y de cariz esencialmente profesional

Sin embargo toda norma de seguridad social aun cuando no dictada especialmente para la proteccioacuten de las personas discapacitadas siempre tiene alguna dimensioacuten tuteshyladora que repercute mayoritaria o exclusivamente en este tipo de personas Lo ponen de manifiesto sobre todo las prestaciones econoacutemicas asociadas a la incapacidad

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permanente para el trabajo cuyos beneficiarios pueden ser normalmente calificados aunque no siempre y dependiendo del nivel de incapacidad como personas discashypacitadas en un cierto grado Un ejemplo de ello es el hecho de que la equiparacioacuten de los calificados como incapaces permanentes totales y absolutos a efectos de las prestaciones de la seguridad social con la condicioacuten de discapacitados siquiera sea al nivel miacutenimo Aunque es cierto que la discapacidad es mucho maacutes relevante desde el punto de vista de las prestaciones de seguridad social en relacioacuten con las llamadas no contributivas o asistenciales (excluidas como se ha dicho del CMISS) y de forma particular respecto de otras prestaciones asistenciales de muy diverso tipo como las que se recogen en el reciente Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social que tampoco estaacuten afectadas por el CMISS

No obstante es indudable que el CMISS y su regulacioacuten puede tener un cierto imshypacto en la situacioacuten de las personas discapacitadas sobre todo a traveacutes del tratamiento que hace particularmente de las pensiones de invalidez Debiendo concluirse que puede generar efectos algo negativos sobre la tutela de los trabajadores discapacitados como se ha querido poner de manifiesto en a lo largo del trabajo Un defecto que quizaacutes podriacutea ser corregido si no mediante la modificacioacuten del CMISS siacute del Acuerdo de Aplicacioacuten o a traveacutes de las decisiones interpretativa del Comiteacute Teacutecnico Administrativo cambiando o ajustando la orientacioacuten de algunas reglas (o colmando las lagunas que provoca la ausenshycia de ellas) maacutes preocupadas por establecer criterios que favorezcan el consenso entre los Estados Parte que por tutelar a los beneficiarios de sus previsiones y en particular a los trabajadores discapacitados Cuya proteccioacuten debe constituir como sucede con el tema de la igualdad de geacutenero o de la prohibicioacuten de discriminacioacuten una preocupacioacuten transversal que debe inspirar todas las normas incluso las no aprobadas como es el caso del CMISS teniendo a los discapacitados como objetivo central de su tutela

BIBLIOGRAFIA

BARCELOacuteN COBEDO S ldquoLos aacutembitos objetivo y subjetivo de aplicacioacuten del Convenio Multilashyteral Iberoamericano de Seguridad Socialrdquo en el volumen El Convenio Multilateral Iberoameshyricano de Seguridad Social pp 73-100 Meacutexico DF Edit Tirant lo Blanch 2013

GOacuteMEZ GORDILLO R ldquoEl caacutelculo de la cuantiacutea de las prestaciones en el CMISSrdquo en elvolumen El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social pp 173-205 Meacutexico DF Edit Tirant lo Blanch 2013

OISS Estudio sobre el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social wwwoissorg

Documentos sobre el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social wwwoissorg

463



Coleccioacuten

nuacutemero 65

DireCtor Luis Cayo Peacuterez Bueno

Con eL APoYo De

PrimerA eDiCioacuten xxxxx

copy Cermi copy DeL teXto SUS AUTORES copy De LA iLUStrACioacuten De CUBiertA David de la Fuente Coello 2014

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Coordinacioacuten Miguel Aacutengel Cabra de Luna Joseacute Antonio Panizo Robles

Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez

IacuteNDICE

PaacutegsProacutelogo

Miguel Aacutengel Cabra de Luna 19

Capiacutetulo IAdolfo Jimeacutenez una vida dedicada a la mejora de la protecshy

cioacuten social Francisco M Jacob Saacutenchez 21

Capiacutetulo IISeguridad Social y pensiones no contributivas

Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero 29

Capiacutetulo IIIEl Pacto de Toledo mejor la reforma que la ruptura

Rodolfo Martiacuten Villa 43

Capiacutetulo IVLa concertacioacuten social como mecanismo de legitimacioacuten del

sistema de Seguridad SocialMarcos Pentildea 49

1 Legitimacioacuten y democracia deliberativa en tiempos de crisis 49 2 Reformas de la Seguridad Social y concertacioacuten 52 3 Le legitimacioacuten del diaacutelogo social para la reforma de la Segurishy

dad Social 55 4 La legitimacioacuten de las reformas de la Seguridad Social a traveacutes

del diaacutelogo social 59

9

Iacutendice

10

Paacutegs

Capiacutetulo VLa defensa de la Seguridad Social en los pactos poliacuteticos

Octavio Granado 63

1 Antecedentes coacutemo pasa algo de ser un problema a un logro colectivo 63

2 El Pacto de Toledo 65 3 La experiencia espantildeola en Ameacuterica 67 4 Conclusiones y una breve experiencia personal 69 5 Nota final 69

Capiacutetulo VILa consolidacioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social

(1985-1995)Ana Vicente Merino 71

1 Introduccioacuten 71 2 Entorno internacional de las reformas de los sistemas de penshy

siones 73 3 La Ley 2685 de 31 de julio de medidas urgentes para la racioshy

nalizacioacuten de la estructura de la accioacuten protectora de la segurishydad social 76

4 La Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecenen la Seguridad Social prestaciones no contributivas 79

5 La Seguridad Social en el umbral del siglo xxI 80

Capiacutetulo VIILa reforma de la gestioacuten del INSS el reto de crear una nueva

cultura en los servicios puacuteblicosConstantino Meacutendez Martiacutenez 83

1 Introduccioacuten 83 2 Los contextos 86 3 La situacioacuten de partida 89

Iacutendice

11

Paacutegs

4 El Programa de Trabajo 99 5 La implementacioacuten de las medidas 102 6 Los resultados 111 7 Conclusiones 112

Capiacutetulo VIIILas pensiones puacuteblicas entre la reforma y la sostenibilidadAlgunas reflexiones sobre la Ley 232013Aurelio Desdentado Bonete 115

1 A modo de introduccioacuten una breve presentacioacuten del nuevo reacuteshygimen juriacutedico de la sostenibilidad 115

2 Las medidas de la sostenibilidad descripcioacuten y criacutetica 118 a) El factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el

iacutendice de revalorizacioacuten 118 b) Una valoracioacuten criacutetica de las medidas de sostenibilidad 120

3 Sobre algunos problemas juriacutedicos de la regulacioacuten de la sosteshynibilidad 122 a) iquestEs constitucional la regulacioacuten de la sostenibilidad 123 b) iquestSirven para algo las normas absolutamente futuristas 125 c) Sostenibilidad y seguridad juriacutedica 127

4 Un apunte sobre la sostenibilidad desde la perspectiva de la reforma del Sistema Espantildeol de la Seguridad Social 128

Capiacutetulo IxSeguridad Social y asistencia social

Luis Enrique de la Villa Gil 133

1 Una delimitacioacuten equiacutevoca 133 2 El aacuterea de asistencia social estatal ajena al sistema de Segurishy

dad Social 138 3 El aacuterea de asistencia social del sistema de Seguridad Social 141 4 El aacuterea de asistencia social de la competencia de las comunishy

dades autoacutenomas 144

Iacutendice

12

Paacutegs

5 A tiacutetulo de conclusiones 151

Capiacutetulo xLas pensiones de incapacidad permanente en el sistema de

pensiones de la Seguridad Social (1974-1996)Joseacute Antonio Panizo Robles 155

Introduccioacuten 155 1 La evolucioacuten de las prestaciones por incapacidad permanente 158 2 El panorama de las pensiones de invalidez permanente al inicio

de los antildeos 80 del siglo xx 162 3 Las medidas adoptadas la reduccioacuten de la incidencia de las

pensiones de invalidez permanente 164 4 La situacioacuten de las pensiones de invalidez permanente tras la

aplicacioacuten de las reformas incorporadas 167 5 A modo de conclusioacuten 169

Capiacutetulo xILa importancia de la prevencioacuten y la rehabilitacioacuten el papel de

las mutuas Heraclio Corrales 173

1 Introduccioacuten 173 2 La prevencioacuten y rehabilitacioacuten en nuestro Sistema de Segurishy

dad Social 175 a Prevencioacuten de riesgos laborales 175 b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional 177

3 Actividades de las mutuas en prevencioacuten y rehabilitacioacuten 179 a Prevencioacuten de riesgos laborales 179 b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten laboral 182

4 Colaboracioacuten de las Mutuas con la Seguridad Social 185 a Configuracioacuten actual del sector 186 b Principales magnitudes sectoriales 186 c Caracteriacutesticas generales de las Mutuas 187

Iacutendice

13

Paacutegs

d Descripcioacuten funcional del Sector de Mutuas 189 I Asistencia sanitaria y abono de prestaciones en continshy

gencias profesionales 189 II La gestioacuten de la prestacioacuten de IT por Contingencias Coshy

munes 190 III Otras coberturas y funciones de las Mutuas 191

e La financiacioacuten de las Mutuas 192 f Principales resultados del modelo de gestioacuten 193

5 Conclusiones 195

Capiacutetulo xIIEl deslinde de competencias en materia de Seguridad Social

entre el Estado y las CCAAJoseacute Ignacio Garciacutea NinetAraacutentzazu Vicente Palacio 199

1 Preceptos constitucionales de especial intereacutes del Capiacutetulo 3ordf del Tiacutetulo 1ordm 199

2 Preceptos constitucionales de especial intereacutes del tiacutetulo VIII De la organizacioacuten territorial del Estado Capiacutetulo III De las Comushynidades Autoacutenomas 207

3 Contenido de los Estatutos de Autonomiacutea 247

Capiacutetulo xIIIEl desarrollo de los Servicios Sociales de la beneficencia a los

derechos Miguel Aacutengel Cabra de Luna 259

1 La accioacuten social desde sus oriacutegenes beneficencia particular ygeneral 259

2 La Accioacuten Social en la Espantildea franquista 262 3 El impacto de la Constitucioacuten Espantildeola 263 4 La nueva configuracioacuten de los servicios sociales en la Espantildea

democraacutetica 265

Iacutendice

14

Paacutegs

5 El retroceso a consecuencia y con excusa de la crisis la vuelta atraacutes 271

6 La larga marcha para la recuperacioacuten de los servicios sociales como derechos baacutesicos en una sociedad moderna 273

Capiacutetulo xIVEl texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

Joseacute Ignacio Tejerina Alonso 277

1 Antecedentes 277 2 Las encomiendas legales de un nuevo texto refundido en mateshy

ria de Seguridad Social 278 3 Las diferentes modalidades constitucionales de delegacioacuten leshy

gislativa alcance y liacutemites 280 4 Dificultades en la tarea de refundicioacuten encomendada 283 5 El resultado final el texto refundido de 1994 286

51 Los criterios seguidos en su refundicioacuten 286 52 Su aacutembito material 287 53 Su estructura 289

6 Epiacutelogo 291

Capiacutetulo xVEl nuevo texto refundido de la Ley General de derechos de las

personas con discapacidadRafael de Lorenzo Garciacutea 293

1 Introduccioacuten general 293 2 La constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten a las personas con

discapacidad y sus desarrollos legislativos 295 3 Anaacutelisis de la nueva legislacioacuten actualizada Texto refundido de

la Ley General de derechos de las personas con discapacidad 300 31 Antecedentes de la Ley General de derechos de las pershy

sonas con discapacidad 300 32 Contenido de la LGDPD 304

Iacutendice

15

Paacutegs

A Tiacutetulo preliminar Disposiciones generales 304 B Derechos y obligaciones 308 C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de

oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad unishyversal de las personas con discapacidad 320

D La parte final de la LGDPD 321

33 Algunos comentarios finales 322

Capiacutetulo xVIEl sector de la discapacidad necesidades poliacuteticas y retos futuros

Gregorio Rodriacuteguez Cabrero 325

Introduccioacuten 325 1 Las necesidades de la poblacioacuten con discapacidad 326 2 El papel del movimiento asociativo como soporte de las persoshy

nas con discapacidad diferente y su sostenibilidad 328 3 Necesidades y poliacuteticas sociales en el horizonte de la Estrateshy

gia Europa 2020 y de la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 332

4 Conclusiones 336

Capiacutetulo xVIIEl sistema de Seguridad Social como factor de inclusioacuten de

las personas con discapacidad y sus familias nuevas orienshytaciones Luis Cayo Peacuterez Bueno 339

1 Consideraciones generales 339 2 Propuestas de mejora para el periacuteodo 2014-2020 344

21 En la esfera de la proteccioacuten 344 22 En la esfera de la activacioacuten 349 23 Actualizacioacuten terminoloacutegica 352 24 Proceso de adopcioacuten de las medidas 352

Iacutendice

16

Paacutegs

Capiacutetulo xVIIIEl derecho a la proteccioacuten ante las situaciones de dependencia

Impactos econoacutemicos y socialesAacutengel Rodriacuteguez Castedo 355

Introduccioacuten 355 1 Cambios sociales y nuevas necesidades y preliminares 357

11 Proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten 357 12 La dependencia no afecta solo a los mayores Discapacishy

dad y Dependencia 360 13 Cambios en el modelo de familia e incorporacioacuten de la mushy

jer al trabajo reducen la disponibilidad de apoyo informal 361 14 Recursos insuficientes para atencioacuten a las personas en

situacioacuten de dependencia 362

2 A nuevas necesidades sociales nuevos derechos sociales 363 21 Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y

Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia 364 211 Objeto de la Ley 364 212 Caracteriacutesticas fundamentales de la Ley 365

22 El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia 366 221 Financiacioacuten del Sistema 367 222 Marco de cooperacioacuten interadministrativa y criterio

de reparto de fondos 367 223 Cataacutelogo de servicios (art 15) 368 224 Procedimiento de valoracioacuten y reconocimiento del

derecho (arts 27 y 28) 369 225 Red de Servicios del Sistema para la Autonomiacutea y

atencioacuten a la Dependencia 369

3 Nuevos empleos 373 4 Otros impactos de la LAPAD 377

41 Sistema de Salud 377 42 Sistema de Servicios Sociales 379 43 Nuevas tecnologiacuteas 380

Iacutendice

17

Paacutegs

44 Consolidacioacuten de un nuevo sector econoacutemico 381 45 Convergencia con la Unioacuten Europea 382

Epiacutelogo 383

Capiacutetulo xIxLa proteccioacuten de la discapacidad en el aacutembito internacional la

Unioacuten EuropeaMiguel Aacutengel Cabra de Luna 385

1 Introduccioacuten 385 2 Seguridad Social y discapacidad en la UE diferencias concepshytuales y de definicioacuten 386

3 La proteccioacuten de la discapacidad en Europa la legislacioacuten de igualdad de trato como elemento central 387

4 La Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad 389

5 La Estrategia Europea de Discapacidad 2010-2020 391 6 Reflexiones sobre la futura poliacutetica europea de discapacidad 393 7 A modo de conclusioacuten 394

Capiacutetulo xxLa proteccioacuten de los mayores y de las personas con discapacishydad en el aacutembito de Iberoameacuterica la influencia en la OISS Joseacute Carlos Baura Ortega 397

1 Introduccioacuten 397 2 Principales actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS

en el aacutembito de los servicios sociales en la proteccioacuten de las personas mayores en Iberoameacuterica 398

3 Principales actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS enla proteccioacuten de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica 406

4 Algunas actividades formativas y de intercambio llevadas a cabo con directivos y teacutecnicos de las instituciones competentes de la regioacuten con la colaboracioacuten de la AECID (Agencia Espashyntildeola de Cooperacioacuten y Desarrollo del Ministerio de Asuntos Exshyteriores y de Cooperacioacuten de Espantildea) 413

Iacutendice

18

Paacutegs

Capiacutetulo xxILa Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trashy

bajo como instrumento de cohesioacuten social desarrollo humashyno y equidadCarlos Javier Santos Garciacutea 415

Introduccioacuten 415 1 El contexto social del mundo globalizado 416 2 iquestQueacute aportan las estrategias en Seguridad y Salud laboral 426 3 iquestPor queacute una Estrategia Iberoamericana 432 4 Antecedentes y proceso de elaboracioacuten de la Primera Estrateshy

gia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo 433 5 Contenido de la EISST objetivos generales y especiacuteficos 435 6 Logros durante su periodo de vigencia 437 7 El momento de los nuevos retos ya ha llegado 446

Capiacutetulo xxIIEl convenio multilateral iberoamericano de Seguridad Social y

la cobertura de la discapacidadSantiago Gonzaacutelez Ortega 449

1 Introduccioacuten 449 2 Los aacutembitos subjetivo y material del CMISS y la proteccioacuten de

la discapacidad una proteccioacuten indirecta 456 3 La tutela de los trabajadores discapacitados a traveacutes de las

pensiones de invalidez 452 4 Los problemas relacionados con la responsabilidad de las

prestaciones de invalidez y con la determinacioacuten del grado de invalidez el oacutergano calificador y el valor del diagnoacutestico 454 41 Exaacutemenes meacutedicos determinacioacuten del grado de invalishy

dez y valor de las certificaciones nacionales 455 42 La comparacioacuten entre las reglas de los reglamentos coshy

munitarios y las contenidas en el CMISS respecto de las prestaciones asociadas a la invalidez derivada de enfershymedad profesional y a la invalidez en general 459

5 Observaciones finales 462

PROacuteLOGO

Se jubiloacute Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez aquel muchacho que empezoacute con 17 antildeos a trabajar en la Empresa Nacional Elcano en su Valencia natal y que ha sido uno de los puntales de la Seguridad Social espantildeola junto con los miles de funcionashyrios puacuteblicos que han dedicado y dedican su vida profesional a la cobertura de las necesidades sociales primero de los trabajadores y sus familias y luego de toda la poblacioacuten de Espantildea mediante la universalizacioacuten del sistema

Un hombre hecho a siacute mismo trabajador incansable durante maacutes de cincuenta y cinco antildeos Adolfo dice ldquoLa suerte se busca no suele venir solardquo

Los que hemos tenido el privilegio de trabajar con eacutel sabemos de su capacidad de direccioacuten organizacioacuten y disciplina que fueron los ejes fundamentales de su accioacuten del tesoacuten la profesionalidad y el buen trabajo realizado como sentildeas de su identidad vital buscando siempre el difiacutecil equilibrio entre los ingresos y el gasto en pro de la sostenibilidad del sistema que se ha de basar en la contributividad y en la separacioacuten de fuentes de financiacioacuten

Confieso que muchas lecciones aprendiacute de Adolfo como maestro la responsabishylidad el no pensar que los fallos son de los demaacutes y no de uno mismo que todas las decisiones en nuestro aacutembito afectan a personas y por tanto hay que medir preventivamente las consecuencias la agilizacioacuten de la gestioacuten (PROGESPRESS) y la simplificacioacuten administrativa el inicio de la remisioacuten a los interesados de la Vida Laboral las negociaciones con la Iglesia y la solucioacuten a un problema histoacuterico de los religiosos y religiosas de Espantildea

Son rasgos que caracterizaron y hacen uacutenica su trayectoria profesional la teacutecnica japonesa como paradigma de la aproximacioacuten lateral hasta el cierre exitoso de la operacioacuten el trabajo constante y desinteresado como vocacioacuten de servicio puacuteblico su compromiso con los maacutes deacutebiles las personas con discapacidad y sus familias las viudas y los hueacuterfanos la elaboracioacuten de libros y la formacioacuten en la Universidad como generacioacuten individual y colectiva de pensamiento la innovacioacuten que permite dar saltos cualitativos y avances en la Proteccioacuten Social la cultura del consenso que en los grandes temas de Estado como es el de la Seguridad Social dio lugar al ldquoPacto de Toledordquo al que con otras destacadas personalidades de Espantildea el mismo contribuyoacute

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Proacutelogo

A lo que hay que antildeadir logros tales como el control integrado de la gestioacuten y la contabilidad (SICOSS) y la extensioacuten de las auditoriacuteas como norte que logroacute impulshysos y resultados continuados en el tiempo mdashalineando todos los barcos de la flota de la Seguridad Social como una gran escuadra en la misma direccioacutenmdash y evitando preventivamente escaacutendalos y praacutecticas de corrupcioacuten en el sector el afianzamiento de la vocacioacuten estrateacutegica internacional de la Seguridad Social espantildeola hacia Ibeshyroameacuterica a traveacutes de la Organizacioacuten Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS) y su conexioacuten con la realidad social dando respuesta al problema de la inmigracioacuten a traveacutes del ldquoConvenio Iberoamericano de Seguridad Socialrdquo ofreciendo la novedosa solucioacuten del Tratado multilateral frente al coacutemputo reciacuteproco bilateral experiencia que hoy se estaacute extendiendo a otras regiones del planeta

Sin olvidar la posicioacuten del directivo y su equipo como factor criacutetico de eacutexito diferencianshydo sin menoscabo funcional entre estado mayor y gestioacutenhellip podriacutea seguir muchas paacuteshyginas maacutes pero el material desbordariacutea los requerimientos formales de esta publicacioacuten

Mis recuerdos con Adolfo van en liacutenea con las tres reglas de San Ignacio de Loyola que aprendiacute con los Jesuitas y que juntos practicamos tantas veces

mdash Audacia en la visioacuten estrateacutegica

mdash Prudencia en la adopcioacuten de decisiones

mdash Constancia en el quehacer cotidiano

No podriacutea dejar de mencionar el montantildeismo como atraccioacuten de Adolfo y sus efecshytos pedagoacutegicos y de metodologiacutea en su equipo asiacute como la dedicacioacuten a los suyos

Mucho me impactoacute como estrecho colaborador las noches sin dormir durante antildeos por ir a cuidar a su madre y todo ello de una forma silenciosa y sufrida sin que nadie tuviera conocimiento de ello ni lo notara lo maacutes miacutenimo

En fin una vida llena de experiencias dedicada a los demaacutes y que ahora podraacute dedicar maacutes a siacute mismo a su familia (a su entrantildeable esposa Maribel y a sus hijos Adolfo Isabel Viacutector y Moacutenica) y a los que le rodeamos como amigos

Los que le conocemos y apreciamos sabemos que seguiraacute activo como siemprehellip

Muchas gracias Adolfo por todo lo que nos has dado y esperamos nos sigas dando

Doctor Miguel Aacutengel cabra De luna

Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos de Fundacioacuten ONCE

Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

20

Capiacutetulo I AdOLfO JImeacutenez unA vIdA dedICAdA A LA meJORAde LA PROteCCIOacuten sOCIAL

Francisco M Jacob Saacutenchez Vicesecretario General de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social Profesor asociado Universidad de Alcalaacute de Henares

En este libro homenaje a Adolfo Jimeacutenez se me atribuye la misioacuten de elaborar el artiacuteculo destinado a recoger su labor profesional probablemente porque tras maacutes de 20 antildeos de trabajo en comuacuten diacutea a diacutea se supone que pueda ser quien maacutes de cerca conoce esa ingente labor desarrollada por eacutel en sus maacutes de 30 antildeos de dedicacioacuten a la seguridad social espantildeola e iberoamericana

Es un encargo que por supuesto agradezco pero que no resulta faacutecil porque iquestcoacutemo resumir en unas paacuteginas toda una vida dedicada a la seguridad social iquestcoacutemo concentrar en ellas las muacuteltiples actividades desarrolladas por Adolfo y sus importantes logros iquestcoacutemo hacerlo con cierta objetividad cuando se trata de alguien con quien has convivido tanto tiempo y a quien considero en el plano profesional mi maestro y en el personal un amigo En todo caso me propongo intentarlo con la mejor voluntad por supuesto sin aacutenimo exhaustivo y soacutelo desde el conocimiento que se deriva de haber participado en mayor o menor medida en algunas de sus acciones y sobre todo de haber compartido muchos momentos de intereacutes de tensiones de intentos de logros de eacutexitos y tambieacuten a veces de decepciones

Adolfo Jimeacutenez Licenciado en Econoacutemicas por la Universidad Complutense Proshyfesor Mercantil (de lo que siempre se enorgullece) Censor Jurado de Cuentas Funcionario del Cuerpo Especial de Teacutecnicos de Contabilidad de la extinguida AISS llega seguramente por casualidad y tras una actividad comenzada muy joven en la

21


empresa privada al aacutembito de la seguridad social en 1979 como Jefe de Servicio de Contabilidad en el entonces Ministerio de Trabajo y ya desde aquellas fechas nunca abandonaraacute este campo que le interesa enormemente le fascina y le permishyte desarrollar sus conocimientos sus competencias su muy amplia capacidad de direccioacuten impulso negociacioacuten y coordinacioacuten y sobre todo ese espiacuteritu solidario que le caracteriza y que encuentra su mejor expresioacuten en su dedicacioacuten a la protecshycioacuten social como medio para mejorar las condiciones de vida de la sociedad y los individuos que la conforman desde su fundamental condicioacuten de ldquohombre buenordquo dotado de una enorme capacidad de trabajo de una singular intuicioacuten de gran teshynacidad de la capacidad de escuchar y comprender y como el mismo diriacutea de un gran ldquosentido comuacutenrdquo

A partir de esa primera experiencia en seguridad social Adolfo Jimeacutenez escala (seguro que esta expresioacuten no le molesta dada su condicioacuten de experto montantildeero y escalador) toda la carrera administrativa posible en este aacutembito Subdirector Geshyneral de Planificacioacuten Econoacutemica y Presupuesto de la Seguridad Social entre 1980 y 1982 Director General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedico de la Seguridad Social entre 1982 y 1986 Secretario General para la Seguridad Social de 1986 a 1996 (diez antildeos que seguramente constituyen un record de permanencia en un cargo de tal relevancia) y a partir de entonces y hasta 2013 Secretario General de la Organizashycioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) de la que ahora es Presidente de Honor nombrado por acuerdo de su Comiteacute Permanente en reconocimiento a sus meacuteritos y a la labor realizada en sus antildeos de mandato

Una larga y fecunda carrera plagada de hitos que hacen que se pueda decir sin temor a equivocarse y sin exageracioacuten alguna que Adolfo Jimeacutenez es en gran medida el principal impulsor de la configuracioacuten y consolidacioacuten de nuestro actual sistema de seguridad social gestado a partir de aquel modelo deslavazado en crisis permanente y en buena medida arruinado que Espantildea heredoacute de la dictadura hasta el punto de que si hicieacuteramos un seguimiento cronoloacutegico de su labor en estos antildeos estariacuteamos trazando al tiempo los rasgos principales de la historia de la seguridad social en nuestro paiacutes desde la transicioacuten poliacutetica y la Constitucioacuten de 1978 hasta su conformacioacuten actual

Por eso resulta difiacutecil destacar de entre sus muchas actuaciones en el campo de la proteccioacuten social cuales puedan ser las maacutes importantes pero si hubiera que hacerlo creo que eacutel mismo sentildealariacutea en el aacutembito espantildeol la Ley de Medidas Urgentes para la Racionalizacioacuten de la Estructura y de la Accioacuten Protectora de la Seguridad Social de 1985 (Ley 261985) La reforma de la estructura financiera de la seguridad social de 1989 y la configuracioacuten del Pacto de Toledo Y en el aacutembito

22


iberoamericano la puesta en marcha del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social En todas ellas Adolfo ha tenido un papel decisivo y todas ellas han tenido y tienen una enorme trascendencia

La primera la ley 261985 porque supuso el primer intento de racionalizacioacuten y adecuacioacuten del sistema de seguridad social mdashheredado de la dictadura y en una difiacutecil situacioacuten financieramdash a los principios derivados de la Constitucioacuten de 1978

La segunda la reforma de la estructura financiacioacuten de la seguridad social porque abrioacute realmente la posibilidad de extender la cobertura del sistema a todos los ciushydadanos como el propio artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten exigiacutea lo que hasta entonces no habiacutea sido posible con una financiacioacuten basada esencialmente en la cotizaciones sociales Adolfo siempre dice que esta reforma que en la praacutectica se traduce en algo tan simple como variar la redaccioacuten de unos pocos artiacuteculos de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado fue en realidad la maacutes difiacutecil y una de las que mayor esfuerzo le costoacute sacar adelante pero sin duda es tambieacuten una de las maacutes trascendentes de la que poco despueacutes se derivariacutean la extensioacuten de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas con bajos recursos y sus beneficiarios y la implantacioacuten por primera vez de las pensiones no contributivas como derecho subjetivo para aquellas personas en situacioacuten de necesidad que no lograran alcanzar a cumplir los requisitos exigidos para las de caraacutecter contributivo

La tercera cuestioacuten a que me referiacutea el conocido como Pacto de Toledo en cuya negociacioacuten y consecucioacuten Adolfo Jimeacutenez fue tambieacuten parte esencial supuso a su vez la consolidacioacuten de un acuerdo poliacutetico y social baacutesico sobre los fundamentos de nuestro sistema de proteccioacuten que a lo largo del tiempo transcurrido desde su adopcioacuten en 1995 hasta su uacuteltima revisioacuten en 2011 ha demostrado su utilidad para el encuentro de consensos en una materia tan sensible para el conjunto de la soshyciedad preservando los fundamentos del sistema sin perjuicio de su adaptacioacuten a la realidad existente en cada momento

Por uacuteltimo el cuarto punto que citaba el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social representa el primer gran instrumento de proteccioacuten social en un mundo globalizado que en el futuro permitiraacute que millones de personas trabajadores de la Comunidad Iberoamericana y sus familias puedan acceder a las pensiones de la seguridad social a pesar de haber trabajado y aportado en distintos sistemas de proteccioacuten a lo largo de su vida activa Este instrumento pionero en su concepcioacuten y ya vigente en ocho paiacuteses iberoamericanos en diferentes estados de tramitacioacuten en otros siete y por el que se han interesado aacutembitos tan dispares como la Federacioacuten Rusa los paiacuteses africanos de lengua portuguesa o la propia Unioacuten Europea es una vez maacutes en gran medida fruto de la capacidad teacutecnica del entusiasmo del tesoacuten

23


de la capacidad de negociacioacuten y del saber hacer de Adolfo Jimeacutenez hasta el punto de haber logrado transformar en una realidad palpable lo que muchos (entre los que me incluyo) habiacutean creiacutedo tan soacutelo una idea un tanto utoacutepica

He querido destacar en paacuterrafos anteriores algunas de las cuestiones que conshysidero maacutes relevantes en la actividad de Adolfo pero por supuesto su direccioacuten e intervencioacuten ha sido tambieacuten decisiva en otras muchas acciones normativas o de gestioacuten que en cierto modo vinieron a cambiar el panorama de la seguridad social en nuestro paiacutes

Baste citar a este respecto la extensioacuten y praacutectica universalizacioacuten del derecho a la asistencia sanitaria la implantacioacuten de las pensiones no contributivas y la reordeshynacioacuten de las familiares la reforma de las prestaciones por incapacidad temporal y permanente las derivadas de la maternidad o la supresioacuten de discriminaciones por razoacuten de sexo en la legislacioacuten de la seguridad social La mejora de las pensiones miacutenimas la revalorizacioacuten sistemaacutetica de las pensiones la aproximacioacuten de las bases de cotizacioacuten a los salarios reales y la reduccioacuten de los tipos de cotizacioacuten

O en el campo de la gestioacuten la implantacioacuten del presupuesto por programas y del sistema integrado de contabilidad la informatizacioacuten de las bases de datos de la seguridad social la configuracioacuten y reingenieriacutea de procedimientos de la gestioacuten recaudatoria y de prestaciones o la aplicacioacuten a esa gestioacuten de las nuevas tecnoshylogiacuteas para mejorar la praacutectica totalidad de los procesos de traacutemite con sistemas tan avanzados en su tiempo como el procedimiento informatizado de gestioacuten de prestaciones o el inicio de la remisioacuten electroacutenica de datos todo ello a traveacutes de la articulacioacuten de sucesivos Planes de Accioacuten disentildeados en 1987 y 1992 y que supushysieron un importante salto cualitativo que situoacute la gestioacuten de la Seguridad Social a la cabeza de administracioacuten puacuteblica espantildeola

Actividad que se extiende tambieacuten a otros aacutembitos como la codificacioacuten normativa plasmada en el auacuten vigente Texto Refundido de la Ley General de la seguridad Social de 1994 y su desarrollo a traveacutes de los Reglamentos Generales de Inscripcioacuten y Afiliacioacuten de Cotizacioacuten de Recaudacioacuten de Gestioacuten Financiera y de Colaboracioacuten en la Gestioacuten de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesioshynales sector este uacuteltimo en el que tambieacuten propicioacute una amplia remodelacioacuten para reducir su nuacutemero y mejorar su solvencia El impulso al desarrollo de los servicios sociales en nuestro paiacutes con la puesta en marcha de programas tan populares hoy como los de vacaciones para mayores La realizacioacuten de diversos estudios como la ldquoProyeccioacuten econoacutemica-actuarial de los gastos e ingresos de la Seguridad Socialrdquo (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Coleccioacuten Informes 1985) el ldquoDocumento base sobre la reforma de la Seguridad Socialrdquo (Ministerio de Trabajo y Seguridad

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Social Coleccioacuten Informes 1985) el denominado ldquoLa Seguridad Social del Siglo xxI El Estudio econoacutemico-actuarial del sistema de pensionesrdquo (Ministerio de Trashybajo y Seguridad Social Coleccioacuten Seguridad Social 1995) o la propia creacioacuten de esa Coleccioacuten de Seguridad Social entre las publicaciones del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyo consejo asesor presidioacute en su primer periacuteodo

Todas ellas son realizaciones en las que Adolfo Jimeacutenez ha tenido una participacioacuten decisiva a traveacutes de su impulso direccioacuten o coordinacioacuten aglutinando equipos dialoshygando negociando a veces venciendo resistencias y temores y en suma gestionando esos procesos de manera que se hiciera posible su realizacioacuten y plasmacioacuten praacutectica

Pero si ingentes son sus acciones en el aacutembito nacional no lo son menos en el iberoamericano en el que ha desarrollado sus actividades en los uacuteltimos antildeos y en el que entre otras muchas podriacutea citar las tareas de asesoramiento a instituciones de distintos paiacuteses como Uruguay Costa Rica para la racionalizacioacuten de la gestioacuten de su Direccioacuten Nacional de Pensiones Chile donde formo parte de la denominada Comisioacuten Marcel que propicioacute la reforma del sistema operada en 2008 Colombia o Brasil La direccioacuten de estudios como el ldquoEstudio econoacutemico-actuarial del Sistema Pensionalrdquo de Argentina el ldquoInforme sobre el Circuito Financiero de la Seguridad Socialrdquo tambieacuten para Argentina el ldquoEstudio econoacutemico-actuarial del Sistema de Penshysiones del Principado de Andorrardquo Los trabajos dirigidos a la elaboracioacuten negociacioacuten y vigencia del Acuerdo de Seguridad Social del MERCOSUR mdashhoy en pleno funcioshynamientomdash y el Instrumento Andino de Seguridad Social antecedentes inmediatos ambos del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social O en otro orden de cosas la puesta en marcha de proyectos como el Coacutedigo Iberoamericano de Seguridad Social el Banco de Informacioacuten de los Sistemas de Seguridad Social Iberoamericanos (BISSI) con sus ya seis ediciones sucesivas el Programa de Cooshyperacioacuten Iberoamericano sobre ldquoLa situacioacuten de los Adultos Mayores en la Regioacutenrdquo la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo el programa para el fomento del empleo de las personas con discapacidad o el de discriminaciones por razoacuten de geacutenero en la seguridad social iberoamericana

Sus intervenciones en todo tipo de talleres seminarios o congresos son innumerashybles tanto en Espantildea como en Latinoameacuterica donde es un referente en los aacutembitos relacionados con la proteccioacuten social permanente reclamado para todo tipo de foros donde sus conocimientos y experiencia han sido y son continuamente demandados sobre temaacuteticas muy variadas configuracioacuten de los sistemas protectores financiacioacuten de tales sistemas negociacioacuten de acuerdos (Pacto de Toledo) gestioacuten de recaudacioacuten y prestaciones de salud pensiones servicios sociales seguridad higiene en el trashybajo envejecimiento dependencia discapacidadhellip En suma toda la amplia panoplia

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de conocimientos que Adolfo posee y que abarcan los muy variados aspectos de la proteccioacuten social plasmados en sus intervenciones en foros tan diversos como la Fundacioacuten Argentaria el Banco de Previsioacuten Social de Uruguay La Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS) la casa de Ameacuterica la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Meacutexico la Caacutemara de Administradoras de Fondos de Jubilaciones de Pensiones de Argentina la Fundacioacuten Alternativas la Comisioacuten Sudamericana de Paz Seguridad y Democracia el Consejo Econoacutemico y Social Europeo la Caja Costarricense de Seguro Social la Caja Panamentildea de Seguridad Social el ministerio de Previdencia Social de Brasil o los Ministerios con compeshytencias en poliacuteticas sociales de la praacutectica totalidad de los paiacuteses iberoamericanos

Conocimientos que tambieacuten han quedado plasmados en numerosas publicacioshynes y artiacuteculos en los que en solitario o en colaboracioacuten con otros autores deja constancia de sus criterios y opiniones sobre muy diversas cuestiones enlazadas siempre por ese hilo conductor que preside su incesante actividad la mejora de la proteccioacuten social

Citareacute soacutelo algunas de estas publicaciones o artiacuteculos ldquoLos problemas futuros de la financiacioacuten de la Seguridad Socialrdquo (Revista de Treball Generalitat Valenciana 1987) ldquoLa financiacioacuten de la proteccioacuten social en Espantildea Especial referencia a las pensionesrdquo (Revista de Seguridad Social MTSS 1987 ldquoLa Seguridad Social espashyntildeolardquo (Revista de Seguridad Social Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1989) ldquoImpacto de las prestaciones sociales y su financiacioacuten en la renta familiarrdquo (Fundacioacuten Argentaria 1993) ldquoLa Reforma de los Sistemas de Pensiones en Iberoameacutericardquo (OISS 1998) ldquoLas pensiones amenazadasrdquo (Coleccioacuten Ciacuterculo de Lectores 1999) ldquoLa proshyteccioacuten de la Seguridad Social por Incapacidad Permanenterdquo (Coleccioacuten Solidaridad Fundacioacuten ONCE 1999) ldquoEl Sistema de Seguridad Socialrdquo (El Futuro del Estado de Bienestar Ciacutevitas 1998) ldquoLas Prestaciones por Dependenciardquo (Fundacioacuten ONCE 2000) Estado y Seguridad Social (Quorum Revista de pensamiento iberoamericano Universidad de Alcalaacute 2000) ldquoLa Seguridad Social en el Estado del Bienestarrdquo (Alianza Editorial 2001) ldquoLa reforma de las pensionesrdquo (El Paiacutes 2010) su participacioacuten en el Observatorio Social de Espantildea iquestEs urgente la reforma de las pensiones (El Paiacutes 2013) En todas ellas queda constancia no soacutelo de esos conocimientos sino tambieacuten de su coherencia y del mantenimiento de sus principios a lo largo del tiempo sin perjuicio de la necesaria adaptacioacuten a las circunstancias existentes en cada momento

Otro aspecto en el que destaca significativamente la labor de Adolfo Jimeacutenez y que sin duda es uno de los maacutes apreciados por eacutel es el de la docencia porque siempre ha mantenido con toda razoacuten que las instituciones y los cargos que las

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ocupan pueden pasar con el tiempo pero que los conocimientos transmitidos a las personas permanecen y constituyen un inmenso patrimonio para ellas mismas para el lugar donde desarrollen sus tareas y en uacuteltimo teacutermino para las sociedades en las que se insertan Y como no podiacutea ser menos en alguien tan coherente a esta tarea tambieacuten ha dedicado buena parte de sus esfuerzos

Profesor asociado de la Universidad de Alcalaacute de Henares durante maacutes de 10 antildeos de la que actualmente en Profesor Honoriacutefico Investigador ha impartido clases y cursos en la Universidad Pompeu Fabra (Master sobre Poliacuteticas Puacuteblicas y Sociales) en la Universidad de Barcelona (Presente y futuro del Estado de Bienestar) en la Universidad Internacional Meneacutendez Pelayo (donde en los antildeos 80 puso en marcha los cursos de verano sobre seguridad social que auacuten hoy siguen celebraacutendose) y en otras Universidades espantildeolas en ESADE (Master en Proteccioacuten Social) en el Instituto de Estudios Fiscales en la Fundacioacuten Centro Internacional de Formashycioacuten Financiera (CIFF) en la Fundacioacuten Argentaria en la Escuela Laiacuten Entralgo de Madrid en la Fundacioacuten Ortega y Gasset en la Escuela Nacional de Sanidad de Espantildea en la Fundacioacuten Alternativas en la Universidad Externado de Colombia en la Universidad Catoacutelica de Uruguay en el Centro de Estudios de Seguridad Social Salud y Administracioacuten del Banco de Previsioacuten Social de Uruguay en la Universishydad ISALUD de Argentina en la Escuela Centroamericana de Seguridad Social de Honduras (ECCAS) en Bolivia en la Escuela Libre de Derecho de Costa Rica en la Universidad Catoacutelica de Chile y en otros muchos lugares

Durante su desempentildeo como Secretario General de la Organizacioacuten Iberoamerishycana de Seguridad Social ha puesto en marcha y codirigido en colaboracioacuten con la Universidad de Alcalaacute cinco cursos de master en Direccioacuten y Gestioacuten de los Sistemas de Seguridad Social en Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos Laborales en Direccioacuten y Gestioacuten de Servicios de Salud en Direccioacuten y Gestioacuten de Planes y Fondos de Pensiones y en Direccioacuten y Gestioacuten de Servicios Sociales Maacutes de 1200 personas de alta cualificacioacuten (incluidos Directores de instituciones Viceministros y alguacuten Mishynistro) de 22 paiacuteses iberoamericanos han pasado por estos cursos en los que se han combinado las actuales teacutecnicas docentes a distancia (a traveacutes de ldquoaula virtualrdquo) con fases presenciales en las que se ha dado relevancia al conocimiento directo de los distintos aspectos de la gestioacuten de las diferentes disciplinas y en los que Adolfo Jimeacutenez no se ha limitado prestarles su impulso y direccioacuten sino que ha participado activamente en su disentildeo en su programacioacuten en la seleccioacuten del profesorado y en la imparticioacuten de clases y ponencias tanto a distancia como presenciales

Tambieacuten desde la OISS Adolfo a impulsado dirigido e impartido otros cursos de menor duracioacuten ya sea en colaboracioacuten con la Fundacioacuten Centro de Educacioacuten a

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Distancia para el Desarrollo Econoacutemico y Tecnoloacutegico (Fundacioacuten CEDDET) en las aacutereas de gestioacuten de la recaudacioacuten de los recursos de la seguridad social gestioacuten de prestaciones econoacutemicas de la seguridad social y teacutecnicas actuariales y financieshyras de la proteccioacuten social O en los distintos Centros de Formacioacuten de la Agencia Espantildeola de Cooperacioacuten y Desarrollo (AECID) sobre temas tan diversos como emshypleo de las personas con discapacidad adultos mayores o el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social

Adolfo Jimeacutenez es miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y ha sido y es patrono entre otras de la Fundacioacuten ONCE para Ameacuterica Latina (FOAL) de la Confederacioacuten Iberoamericana de Fundaciones de la Fundacioacuten Centro Intershynacional de Formacioacuten Financiera y miembro del Consejo asesor de la Fundacioacuten Alternativas Y estaacute en posesioacuten de distintas condecoraciones espantildeolas y de otros paiacuteses iberoamericanos que su modestia le impide siempre citar salvo dos que en ocasiones siacute destaca la Medalla de Seguridad Social de Portugal y la espantildeola al Meacuterito Deportivo obtenida por su participacioacuten en la expedicioacuten a los Andes en la que se alcanzoacute la cima del Aconcagua y en la que tambieacuten nacioacute en buena medida la vocacioacuten iberoamericana de Adolfo que antildeos maacutes tarde tuvo ocasioacuten de desarrollar ampliamente en su labor al frente de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social cerrando asiacute el ciacuterculo de sus principales aficiones e intereses montantildeismo seguridad social e Iberoameacuterica

Sin duda son muchas maacutes las actividades y logros de Adolfo Jimeacutenez pero como anunciaba al principio este artiacuteculo no pretende ser una biografiacutea profesional exshyhaustiva que seriacutea siempre incompleta (y seguro que auacuten en parte por desarrollar) en una vida laboral tan larga y rica sino tan soacutelo recoger en estas liacuteneas algunas de sus principales realizaciones y con ello rendir homenaje al profesional siempre comprometido con sus ideas y al hombre siempre dispuesto a mejorar y hacernos mejorar a los que hemos tenido la fortuna de estar a su alrededor Por todo ello iexclmuchas gracias Adolfo

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Capiacutetulo II seGuRIdAd sOCIAL y PensIOnes nO COntRIbutIvAs

Miguel Rodriacuteguez-Pintildeero y Bravo-Ferrer Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

1 Adolfo Jimeacutenez en 1988 afirmaba que ademaacutes de remediar para consolidarlo los aspectos negativos del sistema puacuteblico de pensiones vigente era necesario abordar el perfeccionamiento y el establecimiento de nuevos mecanismos de prestaciones sociales dando respuesta a los mandatos constitucionales de universalizar la Seshyguridad Social y otorgando cobertura social a los maacutes necesitados que no alcanzan una proteccioacuten social miacutenima y estimaba era baacutesico para ello la configuracioacuten de un nivel de prestaciones no contributivas siguiendo la tendencia europea y las reshycomendaciones de las organizaciones internacionales1

Una de las herencias de su excelente gestioacuten como Secretario General para la Seguridad Social ha sido la de poner en marcha el sistema de pensiones no contrishybutivas en el marco de la Seguridad Social asegurando la aplicacioacuten del principio de universalidad del art 41 CE que se refiere ldquoun reacutegimen puacuteblico de Seguridad Socialrdquo para todos los ciudadanos y no soacutelo de caraacutecter profesional y contributivo para los asalariados Me ha parecido oportuno reflexionar en este lugar sobre el importante impacto que esa medida ha tenido en nuestro Sistema de Seguridad Social2

1 ldquoPensiones no contributivasrdquo Coloquio Instituto Internacional de Seguridad Social sobrePensiones no Contributivas en Europardquo Madrid 1991 pp 23 y ss

2 Del tema ya me habiacutea ocupado en ldquoPensiones no contributivas de la Seguridad Social yAsistencia Socialrdquo Relaciones Laborales 1988 t-2 pp 11 y ss y ldquoLa dimensioacuten constitucionalde las pensiones de Seguridad Social no contributivasrdquo Coloquio del Instituto Nacional deSeguridad Social cit pp 153 y ss La bibliografiacutea sobre el tema es ampliacutesima cabe remitirseal extenso apeacutendice bibliograacutefico en FARGAS FERNAacuteNDEZ J Anaacutelisis criacutetico del sistema espantildeol de pensiones no contributivas Aranzadi 2002 pp 531 y ss

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En 1988 ya existiacutean foacutermulas de atencioacuten a personas en situacioacuten de necesidad a traveacutes de pensiones de la asistencia social fuera del sistema de Seguridad Social Las Comunidades Autoacutenomas en el marco de sus competencias y debido a la deshymora del legislador estatal de superar las barreras heredadas de la Seguridad Social profesional y contributiva iniciaron la creacioacuten de prestaciones o rentas de insercioacuten a personas de edad o incapacitadas sin recursos econoacutemicos3 Pudo asiacute ponerse en duda si la ampliacioacuten de la Seguridad Social hacia prestaciones no contributivas podriacutea considerarse como una ldquomutacioacutenrdquo de las medidas previas de asistencia social burlando la distribucioacuten constitucional de competencias

La Seguridad Social precedente se habiacutea limitado al campo profesional y habiacutea aplicado los originarios principios de seguro social propios de los sistemas contributishyvos En tanto que la Seguridad Social manteniacutea como base econoacutemica la cooperacioacuten a la financiacioacuten del sistema mediante deducciones sobre las rentas de trabajo en su aacutembito subjetivo soacutelo se integraban los trabajadores contribuyentes-beneficiarios y en su aacutembito objetivo se protegen eventos o ldquoriesgosrdquo vinculados al trabajo cuya realizacioacuten genera derechos subjetivos para los beneficiarios

Nuestro legislador en los antildeos sesenta habiacutea utilizado el teacutermino ldquoSeguridad Soshycialrdquo pero sin ninguacuten sentido de cambio sustancial respecto a la tradicioacuten heredada de previsioacuten social o seguros sociales soacutelo para reflejar la introduccioacuten de imporshytantes cambios y mejoras teacutecnicas Dentro de esa Seguridad Social profesional se incluyeron tambieacuten algunas prestaciones denominadas ldquoasistencia de la Seguridad Socialrdquo por darse en funcioacuten de las disponibilidades de fondos tras demostracioacuten de situaciones de necesidad y mediante concesioacuten discrecional o ldquograciablerdquo y que trataban de paliar o eliminar los estados de necesidad de los beneficiarios de la Seguridad Social cuando acreditasen el derecho a las prestaciones o agotado el tiempo maacuteximo de su disfrute incluidas las proacuterrogas o resultasen insuficientes(art 36 LGSS)4

Estas prestaciones ldquoasistencialesrdquo adicionales o sustitutivas a las baacutesicas ni habiacutean supuesto en una extensioacuten subjetiva universal ni estrictamente implicaban una ruptura total del principio contributivo al exigirse situacioacuten de alta o asimilado o cotizaciones salvo en determinados casos o circunstancias Este mecanismo complementario del sistema de Seguridad Social ha encontrado un nuevo papel en materia de protecshycioacuten del desempleo nivel ldquoasistencialrdquo que no se otorga sin previa contribucioacuten al

3 Un anaacutelisis de esas ldquoprimeros pasosrdquo en FARGAS FERNAacuteNDEZ J ldquoAnaacutelisis criacutetico delsistema espantildeol de pensiones no contributivasrdquo cit pp 37 y ss

4 Cfr VIDA SORIA J ldquoAsistencia social en el ordenamiento de la Seguridad social espashyntildeolardquo Revista de Trabajo nuacutemero 121 Madrid 1968

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sistema sino porque agotada la prestacioacuten baacutesica su otorgamiento se condiciona a una situacioacuten de carencia de rentas vinculada a la situacioacuten familiar

En el debate constitucional se defendioacute el que dentro de su nivel puacuteblico de suficiencia la Seguridad Social deberiacutea estructurarse en dos aacutereas de accioacuten una miacutenima baacutesica para todos los ciudadanos financiada mediante impuestos y otra profesional financiada mediante cuotas concediendo la primera prestaciones colectishyvas y uniformes para todos los ciudadanos y la segunda prestaciones diferenciadas para garantizar una determinada equiparacioacuten entre la renta de trabajo y la renta de sustitucioacuten concedida por la accioacuten protectora de la Seguridad Social completada con un posible sistema de pensiones complementarias ldquolibresrdquo y privadas Se reflejaba en el debate parlamentario el modelo de tres niveles propuesto por el Banco Mundial el miacutenimo el profesional y el complementario privado

Ese modelo de tres niveles no se consagroacute en el art 41 CE maacutes allaacute de la refeshyrencia a prestaciones complementarias ldquolibresrdquo Pese a la preeminencia dada en el precepto al factor asistencial universalista y al potencial renovador que eacuteste supone y a que el ldquonivel profesionalrdquo de pensiones contributivas no haya sido acogido de forma expresa constitucionalmente no es indiferente el mantenimiento dentro de nuestro sistema puacuteblico de pensiones del sector de caraacutecter profesional-contributivo

2 El equiacutevoco teacutermino ldquomantenimientordquo del artiacuteculo 41 CE ha podido entenderse referido a la conservacioacuten de nuestra tradicioacuten inmediata de pensiones de Seguridad Social profesionales y contributivas impuesta por Convenios y Tratados internacionashyles ratificados por Espantildea basados en sistemas contributivos en los Reglamentos de la Unioacuten Europea donde en la gran mayoriacutea de los Estados miembros las pensiones contributivas siguen ocupando el papel central del reacutegimen puacuteblico de pensiones de la Seguridad Social La garantiacutea institucional de la Seguridad Social tambieacuten protegeriacutea asiacute lo que en la conciencia social comuacuten se concibe como un sistema de pensiones la idea de que sustituye a anteriores rentas de trabajo dejadas de percibir y servir de ldquocontrapartidardquo a unas cotizaciones previamente realizadas pues el beneficiario entiende aunque teacutecnicamente no sea asiacute que la pensioacuten como un derecho propio ldquoganadordquo por su propio esfuerzo o contribucioacuten y pretende una conexioacuten diferencial entre la pensioacuten efectivamente recibida y las cotizaciones anteriormente realizadas

Existen diversos indicios en la propia Constitucioacuten de que el factor profesional tiacutepico del modelo contributivo ha sido tomado en consideracioacuten Ademaacutes han de tenerse en cuenta los condicionamientos de los tratados y convenios internacionales de Seguridad Social en buena parte basados en modelos contributivos De la propia jurisprudencia constitucional se deduce que la Constitucioacuten protege tambieacuten el ldquonivel profesionalrdquo de la Seguridad Social que incluye pensiones de caraacutecter contributivo y

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proporcional tanto en lo que se refiere a los requisitos para su obtencioacuten como para el caacutelculo de su cuantiacutea

La vocacioacuten universalista de nuestro modelo constitucional de Seguridad Social no teniacutea por queacute entenderse como un mandato de superacioacuten del sistema profesional contributivo Tampoco para cumplir con el mandato universalista del art 41 CE era necesario crear un nivel miacutenimo comuacuten y general de pensiones de caraacutecter univershysal que fuera complementado con las pensiones ldquoprofesionalesrdquo Bastaba ademaacutes de mantener como ldquoprincipalrdquo y mayoritario el sistema de pensiones contributivas crear un nivel baacutesico puacuteblico y universal alternativo y subsidiario de pensiones contributivas al a favor de personas que careciendo de medios no tengan acceso a las contributivas

El modelo ldquocontributivordquo seguiriacutea y sigue siendo el elemento central de nuestro sistema de pensiones pero no el uacutenico al no agotar el precepto constitucional Seguacuten la STC 2691993 ldquoel modelo constitucional de Seguridad Social debe ser tendencialshymente universalrdquo sin perjuicio de ldquolas caracteriacutesticas contributivas de algunas de sus instituciones y su coexistencia normativa con rasgos de tipo asistencialrdquo

La coexistencia de pensiones contributivas y no contributivas se decidioacute ya en la Ley 261985 de 31 de julio en la materia de racionalizacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez permanente que declaroacute iniciar una transicioacuten ldquohacia un nuevo modelo universalista y unitario de proteccioacuten social en orden al cumplimiento de los mandatos constitucionalesrdquo y anuncioacute ldquocomo siguiente paso un nivel no contributivo de pensiones a favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo5

3 Ese paso lo dio la Ley 261990 de 20 de diciembre que establecioacute las pensiones no contributivas mediante la modificacioacuten de la Ley General de Seguridad Social y dentro de su Reacutegimen General no como pensiones que se suman sino que sustitushyyen a las pensiones contributivas para todos en los que concurran las contingencias cubiertas por las contributivas pero no tengan acceso a ellas y carezcan de medios econoacutemicos

No se ha establecido un ldquoaacuterea de proteccioacuten comuacutenrdquo Se antildeadioacute a las pensiones contributivas un aacuterea sustitutiva o ldquosubsidiariardquo de pensiones en un nivel miacutenimo de subsistencia uniforme con independencia del ejercicio previo de actividad profesioshy

5 Vid DESDENTADO A ldquoLa reforma del reacutegimen de pensiones y su conexioacuten con losniveles no contributivos de proteccioacuten Relaciones Laborales 1985 II pp 57 y ss

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nal o del previo abono de cotizaciones y sin poder entenderse como prestaciones ldquocomplementariasrdquo a efectos del uacuteltimo inciso del art 41 CE ni implican una labor ldquoasistencialrdquo de la Seguridad Social al regularse como un derecho al darse la continshygencia acompantildeada de la situacioacuten de necesidad definida legal y reglamentariamente

El caraacutecter no contributivo de la pensioacuten se contrapone al caraacutecter contributivo dentro del sistema institucional de la Seguridad Social Otras prestaciones o pensioshynes externas a ese sistema y propias de la Asistencia social tambieacuten comparten ese caraacutecter no contributivo pero el legislador ha utilizado este teacutermino no contributivo para evitar toda confusioacuten con las pensiones asistenciales precedentes a las que la propia Ley mencionaba refirieacutendose la insuficiencia de los mecanismos asistenciales hasta ahora existentes entre ellos las pensiones asistenciales reguladas en la Ley de 21 de julio de 1960 Se ha tratado de subrayar la naturaleza de Seguridad Soshycial de esas pensiones en contraposicioacuten a los mecanismos asistenciales ajenos a ella6 Desde el llamamiento constitucional a cubrir las situaciones de necesidad de todos los ciudadanos estas pensiones no contributivas reflejan el signo expansivo de la Seguridad Social y son reconocidas como derechos se ldquodignificanrdquo como una manifestacioacuten de la ciudadaniacutea social con desaparicioacuten de cualquier tipo de estigma social que haya podido caracterizar a los sistemas de beneficencia o asistenciales

Se ha configurado asiacute un ldquomodelo mixto de Seguridad Socialrdquo que ha hecho que el elemento definidor de la Seguridad Social no sea ya su sistema de financiacioacuten contributiva o no sino su forma de proteccioacuten7 La coexistencia dentro del reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social de pensiones uniformes no contributivas y pensiones diferenciales contributivas de caraacutecter profesional con seguridad se ajusta al art 41 CE Ya la STC 761986 cuando afirmaba que la Asistencia Social opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social sostenieacutendose al margen de toda obligacioacuten contributiva antildeadiacutea ldquocon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccioacutenrdquo

Ello ha sido asiacute entre nosotros y en numerosas legislaciones nacionales y tambieacuten se refleja en la evolucioacuten de los sistemas de coordinacioacuten internacional y europeos de la Seguridad Social que inicialmente excluyeron las prestaciones no contributivas ldquoasistencialesrdquo a tiacutetulo principal o complementario a cargo de fondos puacuteblicos y concedibles bajo condicioacuten de falta de recursos al considerarlas externas o ajenas a la Seguridad Social pero que hoy tratan como prestaciones de Seguridad Soshy

6 HURTADO L ldquoAsistencia Social y Seguridad Social sus fronteras actualesrdquo Actualidad Laboral 1993 tomo 2 p 461

7 Vid SANCHEZ-URAacuteN Y ldquoSeguridad Social y Constitucioacutenrdquo Civitas 1995 pp 51 y ss

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cial para que los trabajadores migrantes o los extranjeros puedan beneficiarse de ellas La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea entendioacute que el caraacutecter contributivo o no su modo de financiacioacuten no influye en la calificacioacuten como de Seguridad Social de la prestacioacuten y estimoacute el caraacutecter ldquopreferenterdquo de la calificacioacuten de Seguridad Social y el caraacutecter subsidiario de la Asistencia Social soacutelo respecto a prestaciones que no pueden considerarse de Seguridad (Asunto Vigier 7080 Sentencia der 21 de enero de 1981) doctrina que luego han asumido los correspondientes Reglamentos comunitarios8

La coexistencia de pensiones contributivas y no contributivas no ha debilitado la funcioacuten aseguradora del reacutegimen de pensiones contributivas heredada de los antishyguos seguros sociales ni su papel tendencial de cobertura de peacuterdida de rentas detrabajo Como afirmara Adolfo JIMEacuteNEZ un sistema de pensiones no contributivas como mecanismo protector alternativo de la Seguridad Social requiere como premisa y condicioacuten el establecimiento de los instrumentos necesarios para consolidar los cimientos que asegurasen la estabilidad y la consolidacioacuten del sistema de Seguridad Social contributivo acentuando su caraacutecter contributivo y racionalizando los requisitos de acceso a las prestaciones y de su revalorizacioacuten9

La evolucioacuten del sistema espantildeol de pensiones contributivas para garantizar su ldquoadecuacioacuten sostenibilidad y seguridadrdquo ha acentuado su naturaleza contributiva maacutes centrada hoy que en la cobertura tendencial de peacuterdida de rentas de trabajo anterioshyres en la relacioacuten entre cotizaciones previas y acceso y cuantiacutea de la pensioacuten cuyo endurecimiento puede ampliar el espacio real de cobertura a traveacutes de las pensiones no contributivas Siguiendo las directrices del Libro Verde de la Comisioacuten Europea10

tambieacuten entre nosotros el reforzamiento de los principios contributivos ha llevado a incrementar el periacuteodo de referencia para tener en cuenta la media de ingresos a lo largo de la vida a adoptar el promedio de la carrera pensionista como base de caacutelculo de la pensioacuten a ampliar la edad pensionable a revisar los sistemas de jubilacioacuten anticipada a incrementar el papel de los ldquopre-fundingrdquo introduciendo nuevos sistemas contributivos creando fondos de reserva o incrementando la deuda puacuteblica se han establecido nuevos mecanismos de ajuste y de revalorizacioacuten junto a medidas para favorecer el empleo y la permanencia en el mercado de trabajo tratando de aumentar la edad real de retiro y de reducir la tendencia a jubilaciones anticipadas

8 SAacuteNCHEZ-RODAS C ldquoLa configuracioacuten juriacutedica de las pensiones espantildeolas de seguridadno contributivas en el Reglamento CEE 140871rdquo Relaciones Laborales 1995 t II pp 1377 y ss

9 Loc cit p 2410 ldquoEn pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados sostenibles y segurosrdquo

(COM 2010 365 final)

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La buacutesqueda del equilibrio financiero de nuestro sistema de pensiones para hashycerlo viable no se ha hecho buscando fuentes externas de financiacioacuten distintas a las cotizaciones sino sobre todo reforzando el principio de contributividad ampliando la edad de jubilacioacuten e introduciendo el llamado factor de sostenibilidad Las suceshysivas reformas legales de nuestras pensiones contributivas han pretendido ldquoreforzar el caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de jubilacioacuten e invalidezrdquo como ya deciacutea el Preaacutembulo de la Ley 2685 de 31 de julio) Otros eleshymentos han tendido a mitigar la correspondencia cotizacioacutenpensioacuten la existencia de un nivel miacutenimo de pensiones la revisioacuten perioacutedica no proporcional de la cuantiacutea de eacutestas las incompatibilidades o prohibiciones de acumulacioacuten entre pensiones o entre eacutestas y retribuciones los liacutemites maacuteximos a las cuantiacuteas no ideacutenticos a los de las cotizaciones etc unido a ello la mayor participacioacuten de los fondos puacuteblicos en la financiacioacuten del sistema de pensiones

Combinar maacutes solidaridad con la intensificacioacuten de la contributividad supone optar entre una mayor cohesioacuten social y una mayor justicia conmutativa con menor reshydistribucioacuten pero tener maacutes en cuenta la carrera asegurativa es hoy una exigencia para afrontar los problemas de financiacioacuten de la Seguridad Social ante los retos del envejecimiento demograacutefico La expansioacuten de la Seguridad Social se ve muy condicionada no meramente por opciones poliacuteticas sino tambieacuten por posibilidades econoacutemicas Estas transformaciones han tenido un cierto sentido mutualiacutestico-solidashyriacutestico de reparto ldquodesigualrdquo en favor de las pensiones maacutes bajas y en perjuicio o a costa de la posibilidad de obtencioacuten o mantenimiento de las pensiones maacutes altas En el caso de eacutestas uacuteltimas resultaraacute especialmente difiacutecil la consecucioacuten del ldquooacuteptimordquo de proteccioacuten el grado de equivalencia de la pensioacuten percibida y las retribuciones uacuteltimamente obtenidas de forma que se asegure el mantenimiento del nivel de vida preexistente antes de la jubilacioacuten

En la medida en que la Seguridad Social se ha apartado de los principios de sustitucioacuten de rentas salariales y de equivalencia directa e individualizada entre cotizacioacuten y pensioacuten sobre todo las rentas de trabajo maacutes altas las pensiones reshysultan insuficientes para asegurar a muchos un tenor de vida semejante a la eacutepoca de actividad laboral y no es factible que la Seguridad Social puacuteblica pueda hacerlo No faltan quienes defienden este ldquovaciacuteordquo de proteccioacuten social entendiendo que ello favorece el ahorro y la formacioacuten de capital a traveacutes de los muy promovidos pero poco exitosos fondos de pensiones Una contrapartida al desarrollo de las pensiones no contributivas y sobre todo del apoyo a las pensiones maacutes bajas con un cierto sentido asistencial puede haber sido el sacrificio de pensiones contributivas puacuteblishycas relativamente altas El uacuteltimo inciso del art 41 CE al referirse a prestaciones complementarias ldquolibresrdquo cobra plena actualidad pero fuera del sistema puacuteblico de

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la Seguridad Social (STC 2061997) en el que las antiguas ldquomejoras voluntariasrdquo han perdido el papel que inicialmente se les asignoacute

4 A diferencia de las contributivas las pensiones no contributivas no responden a una teacutecnica de seguro sino a una teacutecnica ldquoasistencialrdquo y su consecuencia es que la Seguridad Social utilice junto a elementos aseguradores de caraacutecter contributivo a elementos asistenciales de financiacioacuten puacuteblica de cobertura de estados de necesidad cuya cobertura corresponde a la Seguridad Social Por ello la inclusioacuten de pensiones contributivas en el Reacutegimen General de la Seguridad Social ha tenido trascendencia en la delimitacioacuten del propio concepto de Seguridad Social y ha planteado el problema de cuaacutel debe ser el papel de las prestaciones no contributivas dentro del sistema de Seguridad Social11 y cuaacutel debe ser su relacioacuten con la Asistencia Social ldquoexternardquo en principio competencia de las Comunidades Autoacutenomas

La pensioacuten no contributiva es una manifestacioacuten de lo que se ha llamado con alshyguacuten sentido criacutetico la ldquotendencia a la asistencializacioacutenrdquo de nuestra Seguridad Social en cuanto ruptura de la loacutegica contributiva y recuperacioacuten de pruebas de necesidad para el acceso y concediendo prestaciones econoacutemicas baacutesicas Asiacute ha ocurrido con el subsidio de desempleo o los complementos de miacutenimos que se conceden a quienes no superen un nivel determinado de rentas las prestaciones familiares no contributivas o incluso la ldquonormalizacioacutenrdquo de la renta miacutenima de insercioacuten con la misma financiacioacuten y como prolongacioacuten de los subsidios de desempleo

No cabe desconocer las posibles disfunciones que esta asistencializacioacuten de la Seguridad Social puede provocar en el sistema contributivo12 pero el art 41 CE impediacutea que la delimitacioacuten de su concepto y alcance se hiciera desde el complejo organizativo e institucional preexistente como determinante de los aacutembitos y meshycanismos de cobertura correspondientes dejando fuera de toda proteccioacuten situashyciones de necesidad no ldquoaseguradasrdquo de antemano mediante las correspondientes cotizaciones

11 La Disposicioacuten adicional vigeacutesima primera de la Ley 272011 ha encomendado al Gobiernoen el plazo de seis meses un estudio para la delimitacioacuten de los umbral de pobreza y le haencomendado en el plazo de un antildeo aprobar ldquoun Proyecto de Ley de reordenacioacuten integral delas prestaciones no contributivas de la Seguridad Social con el objetivo de mejorar su cobershytura establecer con maacutes claridad el aacutembito de sus prestaciones e introducir nuevos aacutembitos deproteccioacuten en orden a colmar lagunas de cobertura que se detectan en el sistemardquo mandatoque no ha sido cumplido y no estaacute previsto que lo sea de momento

12 Cfr MONEREO PEacuteREZ JL ldquoEl derecho a la Seguridad Socialrdquo en Comentario a laConstitucioacuten Econoacutemica de Espantildea Granada 2002 p 1452 OJEDA AVILEacuteS ldquoLa garantiacutea deun reacutegimen Puacuteblico de Seguridad Socialrdquo en ldquoLas transformaciones del Derecho del Trabajo enel marco de la Constitucioacuten Espantildeolardquo La Ley 2006 p 963

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Al igual que otros sistemas comparados nuestra Seguridad Social ha tenido que incorporar en su accioacuten protectora mecanismos asistenciales foacutermulas de proteccioacuten social no contributivas prestaciones disentildeadas a partir de una situacioacuten subjetiva concreta de necesidad unida a la contingencia que se define y no sujetas a conshydiciones previas de ldquoaseguramientordquo que se han convertido en uno de los composhynentes integradores del Sistema de Seguridad Social en igualdad y con relaciones de interdependencia con las prestaciones contributivas claacutesicas

5 Partiendo del modelo preexistente de Seguridad Social profesional y contributiva se cuestionoacute ante el Tribunal Constitucional la competencia estatal para establecer esas prestaciones de caraacutecter no contributivo ldquocon rasgos de tipo asistencialrdquo es decir si a los efectos del art 148120 CE seriacutean ldquoAsistencia Socialrdquo materia de compeshytencia autonoacutemica externa y ajena a la Seguridad Social El Tribunal Constitucional ha entendido que las llamadas pensiones no contributivas no correspondientes ni proporcionales a las contribuciones y cotizaciones de los afiliados son de competenshycia estatal pues la ldquomodalidadrdquo no contributiva se integra y es propia del sistema de Seguridad Social (STC 2392002) dado que la Seguridad Social ldquoconstitucionalrdquo debe dotarse de instrumentos o teacutecnicas de cobertura que tradicionalmente se han podido considerar asistenciales Dada la necesaria conexioacuten entre el artiacuteculo 41 y el artiacuteculo 50 de la Constitucioacuten las pensiones no contributivas en cuanto conectadas a la vejez a la incapacidad o a la orfandad han de integrarse en el contenido objetivo propio de la Seguridad Social al margen de su sistema de financiacioacuten o mecanismo de cobertura

La Constitucioacuten al encomendar al Estado las funciones baacutesicas en materia de Seguridad Social en especial la ordenacioacuten de su financiacioacuten y al establecer un uacutenico reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social ha evitado una dispersioacuten de riesgos sociales que rompiera la solidaridad para que las prestaciones de Seguridad Social cumplan una funcioacuten de cohesioacuten social y de reequilibrio de desigualdades en liacutenea con el art 92 CE para garantizar la solidaridad entre los espantildeoles

La expansioacuten y universalizacioacuten de la Seguridad Social puede haber reducido materialmente alguacuten campo y ha transformado el papel de la asistencia social puacuteblica hoy competencia de las Comunidades Autoacutenomas13 La inclusioacuten en la Seguridad de la pensiones no contributivas ha supuesto una reduccioacuten correlativa del papel de la Asistencia Social de las Comunidades Autoacutenomas en este concreto campo pero no su supresioacuten (STC 2392002) ni ha impedido dejar un importante espacio y papel a esa Asistencia Social autonoacutemica ldquodistinta y distanterdquo de la Seguridad

13 Cfr VIDA SORIA J ldquoAxiomas y aporiacuteas en torno a los conceptos de seguridad y asistenciasocialrdquo Derecho vivo del trabajo y Constitucioacuten 2003 pp 407 y ss

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Social que tiene una funcioacuten propia destinada a integrar las insuficiencias del Sisshytema de Seguridad Social Una funcioacuten en absoluto marginal para la cobertura de las numerosas situaciones de necesidad no cubiertas por la Seguridad Social y poder enfrentarse con los crecientes fenoacutemenos de pobreza y de exclusioacuten social que han de ser atendidos por mecanismos asistenciales y los imprescindibles auacuten insuficientes servicios sociales14

En la jurisprudencia constitucional se puede apreciar esta consideracioacuten ldquocompleshymentariardquo de la Asistencia Social en relacioacuten con las prestaciones puacuteblicas no inteshygradas objetiva ni subjetivamente en el campo de aplicacioacuten de la Seguridad Social (STC 761986)15 y con el importante cometido de proteger situaciones personales de necesidad sin cobertura social complementando las insuficiencias del sistema de Seguridad Social y logrando con sus prestaciones mayor eficacia y justicia en el sistema de proteccioacuten social

El art 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea distingue claramente la Seguridad Social haciendo referencia especiacutefica a la proteccioacuten de la maternidad la enfermedad los accidentes de trabajo la dependencia la vejez y la peacuterdida de empleo marco miacutenimo comuacuten de la Seguridad Social donde entran con naturalidad las pensiones no contributivas y en su nuacutemero 3 como algo distinto al derecho a la ldquoayuda socialrdquo para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes que se corresponderiacutea con lo que en nuestro ordenamiento son las instituciones propias de la Asistencia Social fuera del sistema institucional de la Seguridad Social16

Ello no impide un trazado de liacutemites entre el territorio propio de la Seguridad Social y el de la Asistencia Social y cabe hablar de una ldquogarantiacutea constitucionalrdquo de la Asistencia Social autonoacutemica y externa a la Seguridad Social estatal17 respecto a situaciones de necesidad no cubiertas en modo alguno o insuficientemente por la Seguridad Social pero

14 Vid con mayor detalle RODRIacuteGUEZ-PINtildeERO B-F M ldquoSeguridad Social y asistenciasocial en el Estado de las Autonomiacuteas Relaciones Laborales 2003 t I pp 105 y ss

15 La Sentencia 14686 de 25 de noviembre ha considerado a la Asistencia Social comouna teacutecnica puacuteblica de proteccioacuten social ldquofuera del sistema de la Seguridad Socialrdquo

16 Seguacuten FARGAS la Asistencia Social queda definida por la especificidad e indeterminacioacutende las situaciones de necesidad en negativo con el aacutembito protegido por la Seguridad Socialaunque no deben ser necesariamente contingencias distintas (Anaacutelisis criacutetico del sistema espantildeolde pensiones no contributivas Aranzadi 2002 p 369)

17 Seguacuten la STC 1681993 los tiacutetulos competenciales Seguridad Social y Asistencia Socialno pueden distinguirse completamente ldquoaunque no pueden llegar a solaparte para evitar elvaciamiento del reacutegimen competencialhellip en provecho del Estado y en detrimento de las comshypetencias autonoacutemicasrdquo

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sobre todo por las no cubiertas por no ser propias del propio aacutembito y de la propia idea de Seguridad Social18 Las fronteras entre la Seguridad Social y la Asistencia Social ya no pueden basarse exclusivamente en la teacutecnica de cobertura y no sirven los elementos conceptuales tradicionales uacutetiles en otro tiempo para trazar los liacutemites entre la Seguridad Social y la Asistencia Social Ahora son elementos formales institucionales y materiales los que han de ser tenidos en cuenta y deben buscarse en relacioacuten al ldquocampo objetivo de las prestaciones o sea a la tipificacioacuten de eacutestas en relacioacuten con las situaciones de necesidad cubiertas ya sea por la Seguridad Social ya sea por la Asistencia Socialrdquo19

En consecuencia corresponde fundamentalmente a la Seguridad Social el otorshygamiento de prestaciones para las contingencias que tiacutepicamente ha venido presshytando pero para todos los ciudadanos y a traveacutes de una combinacioacuten de diversos mecanismos de cobertura Por su parte la Asistencia Social habraacute de complementar cubrir otras contingencias y prestar otros servicios fuera de ese contenido objetivo propio de la Seguridad Social20

El que la Asistencia Social tenga una cierta funcioacuten complementaria o residual respecto a la Seguridad Social no permite ignorar que existen amplios espacios de personas necesitadas de proteccioacuten y asistencia no cubiertas por la Seguridad Social tareas que pueden y deben asumir las Comunidades Autoacutenomas una exigencia del caraacutecter social que tambieacuten ha de predicarse de ellas como poderes puacuteblicos llamashydos en cuanto imperativo poliacutetico por el art 41 CE21 Como ha venido afirmando el

18 Vid Convenio Num 102 (1952) sobre la seguridad social (normas miacutenimas) 19 En esta liacutenea debe acogerse la afirmacioacuten de ALARCOacuteN y GONZAacuteLEZ ORTEGA de que

nuestra Constitucioacuten disentildea un ldquomecanismo de proteccioacuten social dispensado por los poderespuacuteblicos mdasha traveacutes de diversas foacutermulas organizativasmdash a todos los ciudadanos mdashsi biencon distinto grado dada la doble presencia del elemento asistencial y del contributivomdash cuyocontenido objetivo coincide con el exigido por los principales textos internacionales y por elDerecho Comunitario europeo asiacute como el vigente en nuestro paiacutes antes de la Constitucioacutenrdquo(Compendio de Seguridad Social 4ordf ed Tecnos 1991)

20 Seguacuten Susana RODRIacuteGUEZ ESCANCIANO ldquoaunque los conceptos constitucionales deasistencia social y de Seguridad Social hayan de diferenciarse de manera niacutetida las respectishyvas competencias del Estado sobre Seguridad Social y de las Comunidades Autoacutenomas sobreasistencia social no son categoacutericamente excluyentes ldquoAsistencia social y Seguridad Socialrelaciones en un contexto econoacutemico adversordquo Diario La Ley 16 febrero 2012

21 ldquoa estos efectos es razonable pensar que en el Texto constitucional se maneja una expreshysioacuten (laquoSeguridad Socialraquo) con dos significados distintos pero no antiteacuteticos cosa que como yase ha visto no es una novedad en esta temaacutetica Cuando el art 41 se refiere a laquoun reacutegimende Seguridad Socialraquo como ya se ha dicho no se estaacute refiriendo a una institucioacuten concretaordenada por una normaraquo sino a una necesaria poliacutetica a diferencia de los arts 149 y 148que se refieren a dos instituciones la Seguridad Social y la Asistencia Socialrdquo (VIDA SORIA JldquoLa garantiacutea puacuteblica de un reacutegimen de Seguridad Socialrdquo en ldquolas transformaciones del Derechodel Trabajo en el marco de la Constitucioacuten Espantildeolardquo cit pp 909 y ss)

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Tribunal Constitucional el art 41 CE al encomendar a los poderes puacuteblicos mantener un sistema de proteccioacuten social no atribuye competencias pues no prejuzga quienes sean esos poderes puacuteblicos (STC 2061997) salvo en lo que se refiere al sistema de Seguridad Social que coexiste con otros mecanismos de proteccioacuten social La distribucioacuten de competencias seraacute la que ldquoresulte propia de las medidas de proteccioacuten implicadas en cada casordquo (STC 2392002)22

El alcance del concepto constitucional de Seguridad Social va maacutes allaacute del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autoacutenomas afecta a los dereshychos de ciudadaniacutea social y al cumplimiento de unos fines y objetivos constitucionales de proteccioacuten social suficiente sin romper sustancialmente la solidaridad

El redimensionamiento universalista de la Seguridad Social no ha supuesto una crisis sino una transformacioacuten del papel y de las funciones de la Asistencia Social en la que influyen factores ideoloacutegicos y poliacuteticos pero tambieacuten de eficacia y cercaniacutea Lo importante no debe ser establecer fronteras competenciales cerradas sino asegurar un reparto ordenado de funciones desde la consideracioacuten de los fines de la proteccioacuten social evitando que la necesaria confluencia y complementacioacuten entre la Seguridad Social y la Asistencia Social sea ldquoperturbadorardquo para la cobertura de necesidades

Un buen ejemplo de ese reparto ordenado de funciones se ha dado respecto a la cobertura social de la situacioacuten de dependencia nueva contingencia social a la que hace referencia la Carta de Niza La Ley 392006 ha establecido un sistema de proteccioacuten de las personas que requieren cuidados atencioacuten y apoyos externos para poder atender las actividades esenciales en su vida personal familiar y social Se ha dado una respuesta a la falta de cobertura de esas situaciones de necesidad no a traveacutes de la Seguridad Social sino por medio de una original e innovadora modalidad de proteccioacuten social un ldquocuarto pilarrdquo del Estado de bienestar que dilata y complementa la accioacuten protectora de la Seguridad Social que fuera de ella23

22 Vid MERCADER UGUINA J R en ldquoComentarios a la Constitucioacuten Espantildeolardquo La Ley2009 pp 2249-2255 y 2383 y ss PALOMEQUE LOacutePEZ MC ldquoLa dimensioacuten competencialEl posible reparto de competencias en el Estado autonoacutemicordquo en ldquoLa Seguridad Social a laluz de sus reformas pasadas presentes y futurasrdquo Comares 2008 pp 139 y ss SUAacuteREZCORUJO B ldquoLa proteccioacuten social en el Estado de las Autonomiacuteardquo Iustel Madrid 2006MARTIacuteN VALVERDE A ldquoLa asistencia social propuesta de reconstruccioacuten de un conceptoconstitucionalrdquo en ldquoLa Seguridad Social a la luz de las reformas pasadas presentes y futurasComares 2008 pp 119 y ss MARTIacuteNEZ-GIJOacuteN M ldquoProteccioacuten Social Seguridad SocialAsistencia Socialrdquo CES 2005

23 DE LA VILLA LE ldquoLey de dependencia Una vertebracioacuten imperfecta entre el Estadoy las Comunidades Autoacutenomasrdquo en LOacutePEZ CUMBRE l ldquoProteccioacuten Social y ComunidadesAutoacutenomasrdquo Madrid 2012 p 94

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La competencia estatal para esta regulacioacuten se ha fundado en el art 14911 CE y la opcioacuten legal ha sido no incluir las prestaciones y servicios del sistema de depenshydencia en la Seguridad Social encomendaacutendolas a la funcioacuten de Asistencia Social propia de las Comunidades Autoacutenomas aunque estableciendo unas condiciones baacutesicas uniformes en el ejercicio de esas competencias autonoacutemicas ldquocon el objeto de garantizar la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de sus derechosrdquo (SSTC 982004 y 1782004) El precepto constitucional soacutelo permite ordenar y limitar el ejercicio de las competencias en materia de asistencia social de las Comunidades Autoacutenomas pero no suprimirlas (STC 1642001)

Por eso la Ley 392006 estaacute basada en la participacioacuten cooperacioacuten y coordinashycioacuten de las distintas Administraciones Puacuteblicas propiciando una actuacioacuten conjunta coordinada y cooperativa en la que el papel activo de las Comunidades Autoacutenomas seraacute fundamental y decisivo ademaacutes de establecer varios niveles de proteccioacuten dejando espacio para que las Comunidades Autoacutenomas puedan desarrollar sus comshypetencias propias de acuerdo con sus disponibilidades y acciones poliacuteticas (STC 2392002) El disentildeo supone tambieacuten una visioacuten maacutes integrada y coordinada del sistema global de proteccioacuten social articulando lo que el constituyente no previoacute originariamente y refleja la necesidad de coordinacioacuten y complementacioacuten y leal colaboracioacuten de ambos campos de la proteccioacuten social la Seguridad Social y la Asistencia Social desde la necesidad de una contemplacioacuten unitaria al margen de las diferencias institucionales y competenciales de la totalidad de los mecanismos de proteccioacuten social a la luz del art 41 CE que contiene mandatos dirigidos geneacuteshyricamente a los poderes puacuteblicos en correspondencia con el caraacutecter social que se predica del Estado y de todas sus instituciones y niveles territoriales24

A pesar de la mejora y extensioacuten de la proteccioacuten deciacutea Adolfo JIMEacuteNEZ en 1989 en palabras que conservan plena actualidad que los sistemas puacuteblicos de proteccioacuten social se habiacutean de enfrentar a fenoacutemenos (crecientes hoy) de marginashycioacuten y desigualdad que provocan nuevas situaciones de necesidad que deben llevar consigo a un replanteamiento de los sistemas de proteccioacuten social y en concreto de la Seguridad Social ldquoen orden a la adopcioacuten de poliacuteticas y actuaciones concretas que logren su consolidacioacuten futura al tiempo que den respuesta a estas necesidadesrdquo25

24 RODRIacuteGUEZ-PINtildeERO B-F M ldquoLa proteccioacuten social de la dependenciardquo RL 23 2006 pp 109 y ss

25 En ldquoLos sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades socialesrdquo Ministerio deTrabajo 2002 p 373

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Capiacutetulo III eL PACtO de tOLedO meJOR LA RefORmA que LA RuPtuRA

Rodolfo Martiacuten Villa Ministro del Gobierno (1975-1982) Acadeacutemico de la Real Academia de Ciencias Morales y Poliacuteticas

Cuando se reunioacute la ponencia que acordoacute finalmente el Pacto de Toledo yo ya disponiacutea de una muy dilatada vida poliacutetica que sin embargo no habiacutea discurrido por un tema tan esencial como las pensiones puacuteblicas que constituyen junto a la sanidad la educacioacuten y la discapacidad los cuatro pilares fundamentales del Estado de Bienshyestar que es el mejor fruto del consenso social espantildeol y europeo en el que vivimos

Como Ministro de la Gobernacioacuten colaboreacute no poco tras las elecciones de 1977 en la creacioacuten del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social al que Gobernacioacuten ldquoaportabardquo las competencias e instalaciones de la muy antigua Direccioacuten General de Sanidad

Pasados algunos antildeos la iniciativa formulada en la Comisioacuten de presupuestos del Congreso de los Diputados para estudiar el reacutegimen de pensiones condujo a que el Presidente de dicha Comisioacuten cargo que en aquel momento yo desempentildeaba pasara a presidir los debates del Pacto de Toledo Alliacute tuve ocasioacuten de conocer a Adolfo Jimeacutenez y a su espleacutendido equipo de colaboradores

Volviacute a comprobar que existiacutean servidores puacuteblicos que con independencia de sus ideas y preferencias poliacuteticas saben estar a la altura de las circunstancias cuando surge una cuestioacuten esencial para los ciudadanos

Se me piden unas liacuteneas para contribuir al homenaje en este caso muy merecido a Adolfo Jimeacutenez y he de repetir casi en su integridad el resumen que hice en su

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diacutea para contar lo que fue desde mi perspectiva el Pacto de Toledo El acuerdo fue posible por la colaboracioacuten de muchos maacutes hubiera sido imposible sin Adolfo Jimeacutenez de quien podriacutea decirse aquello de que nunca uno hizo tanto por todos

EL PACTO DE TOLEDO MEJOR LA REFORMA QUE LA RUPTURA

Los acuerdos alcanzados en el Pacto de Toledo vigentes en lo sustancial cuando se cumplen casi dos deacutecadas de su aprobacioacuten en las Cortes mostraron que una reforma bien hecha resulta maacutes viable y proporciona maacutes seguridad que una ruptura valores a preservar en un asunto tan sensible como el sistema de pensiones y a ese eacutexito contribuyoacute tanto la negociacioacuten responsable de los grupos parlamentarios como el buen asesoramiento que les prestaron los altos funcionarios ministeriales y en primer lugar Adolfo Jimeacutenez entonces secretario general de la Seguridad Social El documento que eacutel elaboroacute para la Comisioacuten de Presupuestos del Congreso fue el referente maacutes importante de los utilizados para el ldquoInforme de la Ponencia para el anaacutelisis de los problemas estructurales del Sistema de la Seguridad Social y de las principales reformas que deberaacuten acometerserdquo aprobado por el Pleno del Congreso el 12 de abril de 1995

Aquel debate consiguioacute un muy amplio acuerdo y sacoacute de la confrontacioacuten electoral un asunto sobre el que los ciudadanos prefieren que no haya contiendas poliacuteticas ni incertidumbres econoacutemicas porque afecta a uno de los pilares del Estado de bienestar que han contribuido a levantar y sostener y que esperan que les proteja La necesidad de responder con diligencia y eficacia ante un reto de gran magnitud por los millones de personas a las que afecta y la dimensioacuten del presupuesto de la Seguridad Social en las cuentas puacuteblicas daba de por siacute una gran trascendencia a la buacutesqueda de soluciones duraderas Pero ademaacutes generoacute gran poleacutemica la defensa de un cambio radical del sistema promovida por un sector neoliberal emergente El desmoronamiento de los regiacutemenes comunistas alentaba en aquellos momentos un cierto fundamentalismo liberal en la vida poliacutetica y econoacutemica Desde ese aacutembito se habiacutea alentado con cierto eco la opinioacuten de que se encontraban al borde de la bancarrota los sistemas puacuteblicos de pensiones de reparto es decir aquellos en los que los activos financian las pensiones Muchos empezaron a defender que esos sistemas debiacutean ser sustituidos por los de capitalizacioacuten en los que el partiacutecipe acumula durante su vida laboral el capital de su futura pensioacuten El modelo de esa posible transformacioacuten lo constituiacutea el sistema de Seguridad Social de Chile inspishyrado en las teoriacuteas neoliberales de la escuela de Chicago e implantado durante el reacutegimen autoritario

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La disyuntiva que se planteaba no solo era de cariz teacutecnico sino de dimensioacuten poliacutetica entre otras cosas porque una de las opciones abriacutea unas expectativas de rentabilidades econoacutemicas muy importantes para el sector privado El ya pujante sistema financiero espantildeol podiacutea acariciar la oportunidad que supondriacutea la sustitucioacuten en Espantildea del sistema de reparto por el de capitalizacioacuten despueacutes de un comienzo poco prometedor de los Fondos de Pensiones Ademaacutes en las elecciones generales de 1993 el futuro de las pensiones habiacutea estado muy presente en la campantildea e incluso resultoacute crucial en el segundo de los debates televisados entre el presidente Felipe Gonzaacutelez y el candidato del PP Joseacute Mariacutea Aznar la confrontacioacuten de sus planteamientos sobre la pervivencia y suficiencia del sistema de pensiones

Todos esos elementos llevaron a que las fuerzas parlamentarias asumieran como una prioridad el estudio de las dificultades detectadas para la sostenibilidad de la Seguridad Social y designaran a representantes cualificados y con veteraniacutea poliacutetica para la ponencia de la Comisioacuten de Presupuestos que cumpliriacutea el encargo realizado por el Pleno del Congreso a propuesta de CiU el 15 de febrero de 1994 Se tratashyba de elaborar un informe en el que se analizaran los problemas estructurales del sistema de la Seguridad Social y se indicaran las principales reformas que deberiacutean acometerse en los antildeos siguientes para garantizar la viabilidad del sistema puacuteblico de pensiones y evitar un deacuteficit mayor en el Presupuesto del Estado Ese informe que debiacutea combinar diagnoacutestico y recomendaciones seriacutea remitido por las Cortes al Gobierno para su ejecucioacuten El encargo fue formulado en teacuterminos prudentes que soslayaron plantear abiertamente una disyuntiva entre el sistema de reparto y el de capitalizacioacuten y se cintildeoacute a indicar la conveniencia de que se perfilaran instrumentos de ldquocomplementariedadrdquo del sistema vigente

Al Gobierno no le entusiasmaba protagonizar un debate tan arriesgado y de tanto impacto social Acometer por su cuenta la reforma de la Seguridad Social expuesto en solitario a las criacuteticas de toda la oposicioacuten le habriacutea deparado desgaste poliacutetico y previsiblemente coste electoral Dantildeos que el PSOE no podiacutea permitir que se sumasen a los que por entonces ya le estaban causando otros graves y espinosos problemas La solucioacuten que escogioacute el Ejecutivo fue inteligente dejar en manos de las Cortes la formulacioacuten de las reformas necesarias Si se alcanzaba un acuerdo en esa liacutenea la adopcioacuten de medidas que pudieran resultar dolorosas contariacutea con respaldo y legitimidad parlamentaria y si no se lograse un pacto el Ejecutivo dispondriacutea de plena justificacioacuten para intervenir ante la inoperancia de la viacutea parlamentaria Los trabajos para elaborar el informe con el anaacutelisis y las proshypuestas para reformar la Seguridad Social fueron encomendados a la Comisioacuten de Presupuestos que siempre preside un miembro de la oposicioacuten que en aquellas fechas era yo

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Calaron una serie de ideas baacutesicas y compartidas entre los miembros de la ponenshycia en el transcurso de las decenas de comparecencias de expertos desde mediados de marzo a finales de septiembre La esencial a mi juicio consistiacutea en que resultaba inviable la transformacioacuten del Sistema de Pensiones en un sistema de capitalizacioacuten El supuesto modelo chileno era inaplicable en Espantildea Ademaacutes en Chile habiacutea sido impuesto desde un reacutegimen autoritario mientras que en Espantildea regiacutean las reglas de la democracia y de otro porque la envergadura del sistema puacuteblico de pensiones chileno habiacutea sido en la democracia chilena notablemente inferior al espantildeol La transformacioacuten del sistema en Espantildea hubiera permitido que quienes comenzaban su vida laboral en 1995 iniciaran la capitalizacioacuten de sus futuras pensiones con las propias aportaciones y las de sus empleadores Pero los Presupuestos Generales del Estado tendriacutean que haber asumido sin cotizacioacuten alguna las pensiones de los ya jubilados y completar las capitalizaciones de aquellos que habiacutean iniciado su vida laboral en fechas anteriores La conclusioacuten acerca de la inviabilidad de la sustitucioacuten de un sistema por otro no impidioacute que se asumiera la conveniencia de complementar el sistema puacuteblico con mecanismos voluntarios de ahorro Ambas consideraciones no se plasmaron en ninguacuten documento ni fraguaron un acuerdo formal pero configuraron el marco de las reflexiones definitivas una vez que terminaron las comparecencias Para facilitar esas reflexiones y la buacutesqueda de puntos de acuerdo nos reunimos del 30 de enero al 2 de febrero en el Parador Nacional de Toledo a resguardo del ajetreo de los despachos y de las llamadas telefoacutenicas El grupo lo componiacuteamos parlamentarios de todo el espectro desde liberales a comunistas heterogeneidad que menciono para resaltar los esfuerzos realizados por todos para lograr el Pacto de Toledo

Como documento de trabajo utilizamos el redactado por el letrado de la comisioacuten pero recuerdo que sirvioacute de permanente texto de consulta el valioso informe aportado por Adolfo Jimeacutenez secretario general de la Seguridad Social Los paacuterrafos del inshyforme parlamentario con el diagnoacutestico de la situacioacuten y las recomendaciones fueron leiacutedos repasados y consensuados liacutenea a liacutenea En primer lugar se realizaba una descripcioacuten de la evolucioacuten del sistema de la Seguridad Social en la que la mayoriacutea incluimos la constatacioacuten de que habiacutea nacido antes de 1982 A continuacioacuten se estudiaban los sistemas europeos de Seguridad Social y se enunciaban las princishypales reformas acometidas en los paiacuteses de la Unioacuten Europea En la explicacioacuten de la financiacioacuten del sistema espantildeol se analizaban las cotizaciones sociales las aportaciones del Estado y los gastos de la Seguridad Social En el examen de los factores que podiacutean incidir en la financiacioacuten futura algunas consideraciones fueshyron ampliamente compartidas como por ejemplo el creciente envejecimiento de la poblacioacuten espantildeola y la necesidad de incrementar la tasa de ocupacioacuten para que

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el sistema resultara viable En cambio otras requirieron mucha discusioacuten antes de ser aceptadas en particular la previsioacuten de que la contribucioacuten de los inmigrantes podiacutea ser un factor decisivo para sostener las pensiones Visto lo sucedido luego no estaacute de maacutes recordar lo que el Pacto de Toledo advirtioacute en aquel momento ldquoResulta muy difiacutecil elaborar predicciones sobre el nuacutemero futuro de trabajadores extranjeros afiliados al sistema porque entre otras razones ello depende de las condiciones del mercado de trabajo y del mantenimiento o reforma de la normativa vigente Hasta hoy lo uacutenico que cabe decir es que el nuacutemero de inmigrantes legales que entre 1981 y 1990 ha sido de 220000 personas no es excesivamente relevante para el futuro del sistema Sin embargo si la normativa cambiase si las cifras se alterasen sustancialmente estos hechos tendriacutean una repercusioacuten directa en la capacidad de financiacioacuten de la Seguridad Socialrdquo

El pronoacutestico se cumplioacute pero en aquellas fechas no gustoacute a algunos sectores A los que auguraban la inmediata crisis del sistema les pareciacutea ridiacuteculo pensar que el potencial de emigrantes pudiera llegar a ser un factor decisivo en el futuro inmediato

Las liacuteneas de actuacioacuten recomendadas y las reformas propuestas partieron de una conclusioacuten baacutesica compartida por los representantes parlamentarios aunque no quedara expliacutecita en su informe continuemos con el sistema de Seguridad Social pero con reformas que necesita para ayudar a su pervivencia Asiacute contaron con amplio respaldo las propuestas de separacioacuten y clarificacioacuten de las fuentes de financiacioacuten la constitucioacuten de reservas y la mejora de los mecanismos de recaudacioacuten y de lucha contra la economiacutea irregular Tuve la sensacioacuten de que si bien un nuacutemero consideshyrable de ponentes valoraba la idea de la unificacioacuten del sistema y la desaparicioacuten de los regiacutemenes especiales las llamadas a las sedes de los grupos parlamentarios tuvieron como resultado una respuesta que recomendaba cautela comprensible en un asunto de esa trascendencia

La propuesta definitiva de la ponencia consistioacute en recomendar que continuara el proceso de unificacioacuten con una reduccioacuten gradual de los regiacutemenes existentes y una progresiva homogeneizacioacuten del sistema puacuteblico de pensiones de manera que a medio o largo plazo todos los asalariados quedaran encuadrados o bien en el reacutegimen de trabajadores por cuenta ajena o en el de trabajadores por cuenta propia contemplando no obstante las peculiaridades especiacuteficas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores mariacutetimo-pesquero y de la mineriacutea del carboacuten asiacute como de los trabajadores eventuales del campo

El Pacto de Toledo recibioacute una acogida positiva en cuanto que significaba que los grupos parlamentarios sellaban un acuerdo para preservar la sostenibilidad de la Seguridad Social pero enseguida llegaron las criacuteticas de los sectores que reproshy

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chaban a la ponencia parlamentaria haber desperdiciado la ocasioacuten de modificar sustancialmente el sistema visto desde la aspiracioacuten de implantar el modelo de capitalizacioacuten En las varias ocasiones que me tocoacute polemizar con los defensores de esa transformacioacuten inspirada en el ejemplo chileno defendiacute con toda conviccioacuten la conclusioacuten a la que llegamos en la ponencia en Espantildea era inviable la sustitucioacuten del sistema de reparto Tanto por la fractura que generariacutea la divisioacuten entre partidarios y detractores como por el inmenso volumen de recursos que seriacutea necesario destinar a esa transformacioacuten

El transcurso del tiempo ha demostrado la eficacia del Pacto de Toledo tanto por la sensatez de las recomendaciones realizadas cuya utilidad se ha visto al aplicarlas como por la credibilidad del Parlamento en cuanto institucioacuten capaz de ofrecer soluciones que requieren amplios acuerdos Los representantes de los ciushydadanos supieron definir y proteger el intereacutes general Y el Pacto de Toledo es hoy generalmente recordado mucho maacutes como un buen punto de partida que como una ocasioacuten desaprovechada

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Capiacutetulo Iv LA COnCeRtACIOacuten sOCIAL COmO meCAnIsmO deLeGItImACIOacuten deL sIstemA de seGuRIdAd sOCIAL

Marcos Pentildea Presidente del Consejo Econoacutemico y Social de Espantildea (CES)

1 LEGITIMACIOacuteN Y DEMOCRACIA DELIBERATIVA EN TIEMPOS DE CRISIS

bull De los tres elementos a los que hace referencia el tiacutetulo de este trabajo Conshycertacioacuten Social Seguridad Social y Legitimacioacuten los dos primeros aisladashymente o en conjuncioacuten estaacuten muy presentes en los anaacutelisis socioeconoacutemicos El uacuteltimo ejemplo de esta relacioacuten entre Concertacioacuten y Seguridad Social seriacutea la uacuteltima reforma del sistema de pensiones plasmada en la Ley 232013 de 23 de diciembre de 2012 cuya elaboracioacuten se cerroacute sin acuerdo entre los interlocutores sociales y el Gobierno y esta falta de acuerdo social reprodujo anteriores debates sobre la relacioacuten entre concertacioacuten social y regulacioacuten social que se pueden incluso expresar haciendo referencia a un eventual conflicto entre concertacioacuten o consenso y autonomiacutea de los poderes ejecutivo y legislativo En estos debates los argumentos que priorizan la capacidad legislativa de Gobierno y Parlamento se basan fundamentalmente en la resshyponsabilidad de los oacuterganos del poder poliacutetico con el conjunto de la ciudadaniacutea respecto de temas que afectan al intereacutes general Frente a ellos aparecen los argumentos centrados en la implicacioacuten de las instituciones de la sociedad civil en la gobernanza poliacutetica precisamente como factor de legitimacioacuten de eacutesta

Vemos asiacute que junto a elementos claacutesicos del aacutembito sociolaboral referidos a la concertacioacuten sobre los sistemas de proteccioacuten social y en particular sobre

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Marcos Pentildea

su reforma aparece un elemento la legitimacioacuten tiacutepico de la teoriacutea poliacutetica La ciencia poliacutetica se ha ocupado con frecuencia de las razones de la legitimacioacuten del poder empezando por las formulaciones claacutesicas de Locke basadas en la legitimidad derivada del contrato social por el que los ciudadanos constituyen el Estado y le hacen entrega de sus poderes individuales o de Weber para quien la dominacioacuten que ejerce el Estado como probabilidad de encontrar obediencia a sus mandatos tiene en las democracias modernas una legitimidad de caraacutecterracional Eacutesta se basa en la creencia de los ciudadanos en la legalidad del orshydenamiento establecido y del derecho a ordenar de quien ejerce el poder seguacuten ese ordenamiento Y otro elemento de estos planteamientos weberianos es la idea de representacioacuten el hecho de que la accioacuten de determinados miembros de una organizacioacuten los representantes se imputa a los restantes miembros de eacutesta y es considerada por estos como legiacutetima y vinculante

Probablemente la construccioacuten de la legitimidad maacutes tiacutepica del siglo xx es la de la democracia participativa o deliberativa Para Habermas el reconocimiento de un orden poliacutetico se relaciona con una racionalidad procedimental que tiene que ver fundamentalmente con la calidad de la vida puacuteblica con la participashycioacuten de los interesados en la deliberacioacuten para las tomas de decisioacuten Y como subraya Joaquiacuten Abellaacuten la democracia deliberativa pide junto a la ampliacioacuten de la participacioacuten poliacutetica derechos sociales que permitan una real igualdad de oportunidades de los ciudadanos para deliberar y decidir sobre los asuntos puacuteblicos Por decirlo sinteacuteticamente una buacutesqueda conjunta de la libertad y la solidaridad Y como para Habermas en la sociedad moderna la comunicacioacuten es un elemento clave el discurso como representacioacuten del poder comunicativo cobra gran relieve Mejor dicho los discursos porque en la democracia delibeshyrativa coexisten el discurso pragmaacutetico en el que se negocia sobre intereses con estrategias racionales que pueden facilitar los compromisos y el discurso eacutetico-poliacutetico para ponerse de acuerdo sobre fines y valores

Al margen de que estas ideas generales sobre democracia representacioacuten y legitimacioacuten ayudan a entender el marco social y poliacutetico en el que pueden insertarse cuestiones como la configuracioacuten de los sistemas de proteccioacuten social o el papel de los agentes sociales no es difiacutecil encontrar tambieacuten en ellas elementos que nos remiten maacutes directamente al anaacutelisis de estas cuesshytiones Elementos o teacuterminos como deliberacioacuten participacioacuten negociacioacuten o compromiso entran en cualquier definicioacuten de la concertacioacuten social y tambieacuten lo hariacutean la idea de representacioacuten o representatividad para determinar los protagonistas de esta concertacioacuten o la nocioacuten de intereses como articuladora de la accioacuten representativa Por otro lado la referencia a los derechos sociales

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como elementos favorecedores de la igualdad real aparece tambieacuten cuando pensamos en los fines de los sistemas de proteccioacuten social

bull No parece casual que en estos tiempos de crisis la idea de legitimacioacuten se refiera no solo al poder poliacutetico sino a la poliacutetica como tal Schmitter precisashymente uno de los maacuteximos teoacutericos de la concertacioacuten social nos recordaba hace poco que la legitimacioacuten suele ser protagonista de los anaacutelisis poliacuteticos cuando se aprecian carencias en ella Con distintas denominaciones que suelen incluir con diferentes combinaciones los teacuterminos crisis y representatividad el asunto (maacutes bien el problema) de la legitimacioacuten aparece cuando se habla de la democracia parlamentaria del proyecto poliacutetico europeo y tambieacuten del diaacutelogo social y sus protagonistas los interlocutores sociales

Sin duda que existen razones suficientes para que la presente crisis econoacuteshymica y sus contagios en los terrenos poliacutetico e institucional hagan reflexionar sobre la legitimacioacuten de los sistemas basados en la representatividad electoral Y razones similares apareceriacutean cuando se plantea el repensar las foacutermulas de sostenibilidad de los sistemas de proteccioacuten social

Respecto de la representatividad electoral ademaacutes de los muy elementales razonamientos sobre la supremaciacutea democraacutetica de las foacutermulas basadas en el sufragio universal y secreto convendriacutea subrayar que se trata de un tipo de representatividad predicable de los sistemas poliacuteticos y tambieacuten de la represenshytatividad de los interlocutores sociales Esta representatividad estaacute ampliamente comprobada en las elecciones de representantes de los trabajadores en las empresas con resultados que concentran fuertemente la representatividad en las dos grandes organizaciones sindicales y en la generalizada afiliacioacuten de las empresas a las organizaciones sectoriales y territoriales que a su vez se asocian en las confederaciones empresariales

Por eso cuando la reflexioacuten sobre la representatividad llega a su cuestioshynamiento conviene ser prudentes y no olvidar por ejemplo que un teacutermino de uso tan general en la actualidad como ldquoclase poliacuteticardquo utilizado habitualmente para expresar el alejamiento de la representatividad de quienes la tienen con base electoral fue acuntildeado por uno de los grandes teoacutericos de la ciencia poliacutetica fascista Gaetano Mosca Como tampoco hay que olvidar que entre las retoacutericas de la intransigencia propias del pensamiento conservador de las que habla Hirschman se encuentran las tesis de la perversidad del Estado benefactor que altera no solo el funcionamiento de los mercados si no la libertad y la democracia

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Pero en todo caso parece claro que la crisis poliacutetica e institucional reclama unas mayores dosis de legitimacioacuten institucional al igual que la crisis econoacutemica hace necesario intensificar la reflexioacuten sobre el futuro de los sistemas de proshyteccioacuten social En el aacutembito de estas teoriacuteas sobre la democracia participativa o deliberativa (podriacuteamos decir de la democracia participativa por deliberativa) podemos encontrar la conexioacuten para hablar de legitimacioacuten de un elemento del sistema institucional de tanto relieve en los Estados de Bienestar como es el Sistema de Seguridad Social Para hablar de legitimacioacuten del sistema a traveacutes de la concertacioacuten social como participacioacuten de los interlocutores sociales en la configuracioacuten de este sistema y para hablar de legitimacioacuten de estos intershylocutores y de los poderes puacuteblicos a traveacutes de esta participacioacuten

bull Afortunadamente el estudio del papel de la concertacioacuten social como mecashynismo de legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social se puede efectuar en Espantildea desde bases empiacutericas por la experiencia de concertacioacuten sobre este tema Y aunque esto no suponga en siacute mismo una valoracioacuten positiva ni mucho menos negativa de estos procesos de concertacioacuten siacute tiene algo de claramente positivo en el plano analiacutetico No parece exagerado decir que estamos abrumados por informes debates tesis o tertulias en las que se opina sobre las ventajas e inconvenientes de la concertacioacuten social y sobre las reformas necesarias del Sistema de Seguridad Social Y tampoco parece exagerado decir que en todos estos aacutembitos de opinioacuten la prevalencia de las teoriacuteas y tambieacuten de la prediccioacuten de los hechos futuros es considerable No vendriacutea mal entonces profundizar algo en el anaacutelisis de lo que hasta ahora se ha hecho en materia de reformas de la Seguridad Social y del papel que en esta cuestioacuten ha jugado la concertacioacuten

2 REFORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONCERTACIOacuteN

bull De manera forzosamente esquemaacutetica podriacuteamos decir que las reformas de la Seguridad Social comenzaron en 1985 con la ampliacioacuten de los periodos de carencia y de coacutemputo de las bases de cotizacioacuten a efectos de pensiones siguieron con las reformas post huelga general del 14-D de 1988 en torno a la revalorizacioacuten automaacutetica de pensiones y alcanzaron un momento muy significativo en 1995 con el acuerdo poliacutetico del Pacto de Toledo y su reflejo en el diaacutelogo social en 1996 Estos uacuteltimos acuerdos tuvieron un contenido que podriacuteamos llamar cuantitativo de ampliacioacuten del periodo de caacutelculo para las pensiones y cualitativo de crear un marco poliacutetico en el aacutembito parlamentario favorecedor del consenso en reformas sucesivas

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Tras el Pacto de Toledo el siguiente movimiento reformista se dio en 2001 tambieacuten en la liacutenea de ampliacioacuten de los periodos de caacutelculo seguido en 2006 por reformas centradas en la jubilacioacuten anticipada y la prolongacioacuten de la vida activa En 2011 la reforma se centroacute en el paso a los 67 antildeos como edad legal de jubilacioacuten Y la uacuteltima reforma a finales de 2012 introdujo el factor de sostenibilidad como elemento de determinacioacuten de la pensioacuten inicial tomando como referencia las expectativas de vida y cambioacute el referente para la revalorizacioacuten con una foacutermula en la que las perspectivas econoacutemicas del Sistema de Seguridad Social tienen un papel fundamental frente a las anteshyriores foacutermulas de indexacioacuten por la evolucioacuten de los precios

Se puede decir que el momento simboacutelico por excelencia de la relacioacuten entre concertacioacuten social y reforma de la Seguridad Social llegoacute a mediados de los noventa con el doble acuerdo poliacutetico y de los agentes sociales en torno a estas reformas Con anterioridad el desacuerdo sindical marcoacute el inicio en 1985 del camino de reformas centradas en la relacioacuten entre pensiones y periodos cotizados Con posterioridad al Pacto de Toledo se han sucedido el acuerdo de 2011 y el desacuerdo de 2013 respecto de reformas en temas clave como la edad de jubilacioacuten y las foacutermulas de cuantificacioacuten de las pensiones En el resto de reformas el acuerdo social y tambieacuten poliacutetico ha sido la liacutenea predominante Se podriacutea decir en resumen que el Sistema de Seguridad Soshycial ha estado sometido a un proceso de reformas de considerable intensidad en sus contenidos y tambieacuten en los tiempos de su realizacioacuten Por otro lado teniendo en cuenta precisamente esta intensidad reformista se podriacutea decir que el grado de consenso social en torno a ella ha sido bastante apreciable Detengaacutemonos ahora en algunas referencias que pueden ayudar a contextuashylizar esta evolucioacuten

bull La primera seriacutea que en este periodo indudablemente marcado por la crisis iniciashyda en 2007 los procesos de reforma de la Seguridad Social maacutes concretamente de las pensiones se han producido praacutecticamente en todo el aacutembito europeo con resultados desiguales por paiacuteses y por temas en cuanto al respaldo de estas reformas por el diaacutelogo social En los anaacutelisis comparados de esta situashycioacuten como los llevados a cabo por la OIT o por la Fundacioacuten Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo aparecen dos rasgos comunes la incidencia de un factor estructural como el envejecimiento de la poblacioacuten y el condicionante de la sostenibilidad financiera de la proteccioacuten social en contextos marcados por crisis del empleo productoras de crisis de ingresos por cuotas y por procesos de fuerte consolidacioacuten fiscal con urgencias en la adopcioacuten de medidas de contencioacuten del gasto puacuteblico para reducir el deacuteficit

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En conjunto este no es buen escenario para los acuerdos sociales Tanto la intensidad de las medidas de reforma como la urgencia en su puesta en praacutecshytica no son factores favorecedores del clima apropiado para el diaacutelogo social y han prevalecido sobre la dimensioacuten positiva para este diaacutelogo relacionada precisamente con la legitimacioacuten de las decisiones poliacuteticas

La segunda referencia para valorar la experiencia espantildeola se relacionariacutea con que frente a la idea general de que las reformas constituyen un cambio de una estructura o modelo previamente consolidado en el caso espantildeol las reformas se han producido en gran medida en paralelo a la construccioacuten del propio modelo de Seguridad Social Elementos estructurales en la consolidashycioacuten de los sistemas de proteccioacuten social como la definicioacuten de sus fuentes de financiacioacuten dentro del binomio CuotasmdashPresupuestos la universalizacioacuten de la asistencia sanitaria la generalizacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten (incluida su vertiente no contributiva) y la fijacioacuten de sus cuantiacuteas en niveles relacionados con la evolucioacuten de precios y salarios se han ido definiendo a la vez que se produciacutean reformas vinculadas especialmente a los efectos del cambio demograacutefico

La tercera referencia ya centrada en la concertacioacuten en torno a las reformas seriacutea la de que esta concertacioacuten ha sido social y tambieacuten poliacutetica No han sido sus protagonistas solo los interlocutores sociales en su aacutembito bipartito ni estos interlocutores sociales y el Gobierno en el aacutembito tripartito El Poder Legislativo en definitiva el conjunto de los sujetos poliacuteticos y no solo el que ejerce funciones de Gobierno han sido tambieacuten protagonistas de esta concershytacioacuten en el marco del Pacto de Toledo

Seriacutea bueno recordar ahora alguna de las objeciones claacutesicas respecto del diaacutelogo social como la de su eventual interferencia con el aacutembito maacutes espeshyciacutefico de la representacioacuten democraacutetica de base electiva Seriacutea bueno hacerlo para ayudar a entender las dificultades que sin duda surgen en la buacutesqueda de consensos sociales y poliacuteticos en torno a un tema como la reforma de los Sisshytemas de Seguridad Social y maacutes concretamente las pensiones Pero tambieacuten para mostrar como las objeciones teoacutericas que pueden expresar praacutecticamente una lucha de poderes pueden ser superadas con una praacutectica de cooperacioacuten que podriacuteamos calificar literalmente de institucional Una cooperacioacuten basada en criterios poliacuteticos de dar prioridad a los intereses generales sobre los partidistas y en criterios asimismo poliacuteticos de considerar que los intereses especiacuteficos de los diferentes agentes poliacuteticos pueden verse satisfechos cuando estos aparecen en la escena poliacutetica como sujetos cooperativos

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La cuarta referencia nos llevariacutea a volver al tema de la legitimacioacuten ahora con una visioacuten amplia que podriacuteamos calificar nuevamente de institucional Legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social de sus gestores y de sus resshyponsables poliacuteticos Y tambieacuten de forma maacutes amplia del conjunto de sujetos de los aacutembitos sociales econoacutemicos y poliacuteticos que por participar en un aacutembito tan institucional como es el de la Seguridad Social tienen tambieacuten la consideracioacuten de sujetos institucionales Una legitimacioacuten por uacuteltimo de la concertacioacuten social como aacutembito apropiado para tratar en eacutel las reformas de la Seguridad Social

Y en este caso el teacutermino legitimacioacuten no tiene solo que ver con esta dimensioacuten que hasta ahora hemos manejado de justificacioacuten del ejercicio del poder en cualquiera de las modalidades con las que el poder puede ejercitarse en las sociedades modernas Tiene que ver tambieacuten con la dimensioacuten de la legitimacioacuten que se vincula con la representatividad con la legitimacioacuten para el diaacutelogo social no se relacione con esta representatividad

3 LA LEGITIMACIOacuteN DEL DIAacuteLOGO SOCIAL PARA LA REFORMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

bull Para empezar algunas consideraciones sobre los sujetos de las reformas en materia de seguridad social y la legitimacioacuten de los sujetos poliacuteticos Poder Ejecutivo y Poder Legislativo Cuando hablamos del Sistema de Seguridad Social incluso si nos referimos solo a las pensiones estamos hablando de un tema de suma importancia desde la perspectiva de los intereses y de los derechos de los ciudadanos Importante en el plano cuantitativo por el elevado y creciente nuacutemero de personas que forman el colectivo de pensioshynistas importante tambieacuten en el plano cualitativo por la relacioacuten entre sisteshymas de proteccioacuten social y efectividad de derechos baacutesicos de ciudadaniacutea desde la proteccioacuten de la salud a la garantiacutea de unas condiciones de vida dignas Y el tema es tambieacuten de relieve desde la perspectiva del funcionashymiento de las instituciones puacuteblicas aunque solo fuese por el importante y tambieacuten creciente volumen de recursos puacuteblicos que movilizan los sistemas de proteccioacuten social

Cualquiera de estas dimensiones de los sistemas de proteccioacuten social jusshytificariacutean la actuacioacuten de los agentes poliacuteticos respecto de ellos y afectariacutean tambieacuten a su legitimacioacuten en las distintas acepciones del teacutermino a las que heshymos hecho referencia Legitimacioacuten de la actuacioacuten poliacutetica como expresioacuten de la legitimidad de actuar en este tema por quienes tienen la maacutexima legitimidad

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posible en democracia la derivada de los procesos electorales Legitimacioacuten en el sentido de que un papel activo de los agentes poliacuteticos en el aacutembito de la Seguridad Social puede reforzar la credibilidad ante los ciudadanos de estos agentes Y estas dos dimensiones de la legitimacioacuten llevariacutean a que eacutesta tuviese a la vez un sentido de poder de capacidad de actuacioacuten y un sentido de responsabilidad de necesidad de actuar para cumplir con el papel de tutela del intereacutes general propio del poder poliacutetico

Pero en ninguacuten caso esta reafirmacioacuten de poder y responsabilidad de los agentes poliacuteticos resulta incompatible con la capacidad de actuacioacuten de los agentes sociales en materia de proteccioacuten social con sus consiguientes efectos en cuanto a posibilidad y tambieacuten conveniencia de dar entrada a la reforma de los sistemas de Seguridad Social en los terrenos de la concershytacioacuten social

bull Existen razones para decir que bastantes caracteriacutesticas de los interlocutores sociales y de la concertacioacuten social influyen en potenciar su legitimacioacuten para actuar en este tema Y no negamos que estas consideraciones tienen un sentido de reivindicacioacuten de esta legitimacioacuten Una reivindicacioacuten que se produce en estos tiempos en que el debate sobre la democracia participativa estaacute llevando a cuestionar demasiadas cosas a la vez desde la vigencia de las foacutermulas que podriacuteamos llamar tradicionales de democracia representativa hasta el papel de los interlocutores sociales maacutes vinculados a la actividad econoacutemica y laboral los sindicatos y organizaciones empresariales

Los sindicatos y las organizaciones empresariales tienen una clara dimensioacuten de representacioacuten de intereses de los colectivos sociales que agrupan y son ademaacutes representativos legiacutetimamente representativos en la medida en que son procedimientos electorales y asociativos los que fundan su representativishydad En este sentido las organizaciones maacutes representativas de trabajadores y empresarios seriacutean sujetos representativos de la sociedad civil con una legitimacioacuten de base democraacutetica y de ahiacute lo ajustado de su caracterizacioacuten como interlocutores sociales

Pero ademaacutes sindicatos y asociaciones empresariales son sujetos de la actividad econoacutemica a traveacutes de la cual la sociedad se dota de los bienes y servicios que hacen viable la vida social y a traveacutes de la cual se genera la actividad el empleo que es base de la insercioacuten en la vida social En este sentido las organizaciones maacutes representativas de trabajadores y empresarios toman decisiones que inciden en la vida econoacutemica y con ello en la vida social y son asiacute literalmente agentes econoacutemicos y sociales

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No se trata de entrar en debates acerca de quien representa maacutes y mejor a la sociedad civil pero estaacute claro que las organizaciones sindicales y empresashyriales tienen un perfil especiacutefico hecho de actuacioacuten representativa con base representativa y de accioacuten econoacutemica y social que las situacutea en un terreno en el que pueden converger la cohesioacuten social y la eficiencia econoacutemica Y esto sin duda debe influir en legitimar su participacioacuten en la vida puacuteblica concretashymente a traveacutes de los procesos de concertacioacuten social

bull Especiacuteficamente en el caso de la Seguridad Social la legitimacioacuten de los intershylocutores sociales para participar en sus procesos de reforma estaacute justificada en gran medida por la conexioacuten de los sistemas de seguridad social con el empleo las condiciones de trabajo y la actividad empresarial Si pensamos en el contenido de las prestaciones de la Seguridad Social deberiacuteamos recordar las claacutesicas definiciones de eacutestas como elementos de sustitucioacuten de las rentas de trabajo en casos como la enfermedad el desempleo o el cese definitivo de la actividad laboral con lo que la conexioacuten con la trayectoria laboral parece evidente

Esta referencia a las rentas de trabajo nos lleva tambieacuten al terreno de la financiacioacuten de sistemas de proteccioacuten social como el espantildeol de base conshytributiva a partir de cuotas abonadas por empresarios y trabajadores y cuya cuantiacutea se define en funcioacuten de los niveles salariales siendo tambieacuten estos niveles el referente que determina la cuantiacutea de las prestaciones Y no se olvide que se trata de un sistema de reparto en el que quienes ahora trabajan y dan trabajo reciben y pagan salarios cotizan a partir de ellos financian los pagos a los pensionistas que antes fueron trabajadores Parece claro que quienes representan a empresarios y trabajadores como financiadores y beneficiarios del sistema deben tener un papel relevante en la configuracioacuten del mismo

Maacutes allaacute de estas caracteriacutesticas que podriacuteamos denominar estructurales de los sistemas de seguridad social la evolucioacuten de estos estaacute influida en gran medida por cuestiones relacionadas con el aacutembito laboral El gran tema que marca las reformas del sistema de pensiones el envejecimiento de la poblacioacuten lleva a la cuestioacuten de la prolongacioacuten de la edad de jubilacioacuten como mecanismo de contencioacuten del coste de las pensiones y hablar de esta prolongacioacuten es hablar de prolongacioacuten de la vida laboral Y cuando se entra en esta cuestioacuten se observa que no se trata solo de un ajuste en las edades legales de jubilacioacuten porque las edades reales han experimentado un proceso de anticipacioacuten que pone de relieve la existencia de mecanismos en el mercado de trabajo que desincentivan la permanencia de los trabajoderes en edades

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proacuteximas a la de jubilacioacuten legal Estamos pues en el terreno del empleo y de las condiciones de trabajo y con ello en el terreno de los interlocutores sociales y la negociacioacuten colectiva Y estamos tambieacuten en el terreno de las poliacuteticas de empleo en lo que estas tienen de buacutesqueda del incremento de las tasas de actividad

Si hablamos de empleo en esta perspectiva de la edad de jubilacioacuten tamshybieacuten deberemos hacerlo cuando se plantea otra de las grandes cuestiones de los sistemas de proteccioacuten social la de su financiacioacuten en condiciones de estabilidad financiera Como consecuencia del proceso de envejecimiento pero tambieacuten relacionado con las transformaciones en el empleo surge el problema de la obtencioacuten de ingresos para un nivel creciente de gastos del sistema Un problema que tiene una clara dimensioacuten de niveles de empleo de niveles de cotizantes y que se relaciona tambieacuten con asuntos tan relevantes como el empleo juvenil o las tasas de actividad femeninas Y un problema que tiene tambieacuten una dimensioacuten no solo de cotizantes si no de cuotas si pensamos en los niveles salariales correspondientes a vidas laborales que se apartan de los paraacutemetros de continuidad propios de las etapas anteriores a las transformaciones que desde hace al menos 20 antildeos estaacute experimentando el empleo Y esto por no hablar ya de los niveles salariales que especialmente a partir de la crisis de 2007 experimentan descensos que se reflejan a su vez en descensos en la participacioacuten de las rentas de trabajo con efectos en el consumo y en la actividad empresarial Empleo salario y en relacioacuten con ellos productividad son temas tiacutepicamente laborales que condicionan la financiacioacuten de los sistemas de proteccioacuten social

Y junto a estos ejemplos relacionados con las cuotas como elementos de financiacioacuten del sistema tambieacuten encontraremos ejemplos de valoracioacuten de las cotizaciones sociales como elementos que pueden incidir en el empleo Aquiacute ya no se trata de valorar como influyen el empleo y las condiciones de trabajo en los ingresos del sistema sino en considerar como la forma mediante la que se configuran estos ingresos puede incidir en el empleo Hablamos de la cuestioacuten de hasta queacute punto costes del factor trabajo como las cotizaciones sociales pueden incidir en las decisiones empresariales de contratacioacuten Una cuestioacuten que lleva a reexaminar los sistemas de financiacioacuten de la proteccioacuten social y su incidencia en el empleo y que nos situacutea nuevamente en terrenos propios de los agentes sociales

Finalmente el tema de la articulacioacuten entre sistemas puacuteblicos de pensiones y sistemas complementarios o profesionales establecidos habitualmente a traveacutes

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de la negociacioacuten colectiva nos muestra otra dimensioacuten de la relacioacuten de los interlocutores sociales con la evolucioacuten de los sistemas de proteccioacuten social

4 LA LEGITIMACIOacuteN DE LAS REFORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL A TRAVEacuteS DEL DIAacuteLOGO SOCIAL

bull Si revisamos lo dicho hasta ahora sobre la democracia participativa y deliberashytiva papel de los sistemas de proteccioacuten social trayectoria de la concertacioacuten en materia de seguridad social crisis institucional que la crisis econoacutemica abrioacute y alguna de las medidas anticrisis ayudoacute a agrandar o legitimacioacuten de los agentes sociales para participar en las decisiones sobre el Sistema de Seguridad Social parece clara una conclusioacuten el diaacutelogo social puede ser un elemento positivo para la legitimacioacuten de las reformas de la Seguridad Social Los interlocutores sociales por su doble condicioacuten de sujetos representativos y agentes econoacutemicos estaacuten legitimados para participar en las reformas de la Seguridad Social Ademaacutes esta participacioacuten puede tambieacuten reforzar su legitimacioacuten

Estas conclusiones se veriacutean apoyadas por la evidencia empiacuterica de que a traveacutes de la concertacioacuten social han sido posibles en Espantildea reformas que sin modificar los elementos baacutesicos de definicioacuten del sistema dentro de los paraacutemetros de eacuteste han entrado en sus temas criacuteticos

Debe quedar claro que estas afirmaciones sobre el papel del diaacutelogo social en las reformas de la Seguridad Social son compatibles con el reconocimiento de la legitimacioacuten poliacutetica de las reformas producidas en este aacutembito poliacutetico La cuestioacuten no es plantear una pugna entre legitimaciones poliacuteticas y sociales sino plantear coacutemo pueden reforzarse mutuamente ambas legitimaciones en el contexto de las democracias participativas Puede darse un encadenamiento que podriacuteamos calificar de virtuoso entre legitimaciones de los agentes sociashyles y de la concertacioacuten social de las reformas de la Seguridad Social y de los poderes puacuteblicos En la medida en que las reformas viacutea consenso obtienen un plus de legitimacioacuten esta a su vez reforzariacutea la legitimacioacuten de todos los sujetos que participan en ellas Y ese encadenamiento de legitimaciones nos situariacutea claramente en ese terreno de la democracia participativa en el que se iniciaron estas reflexiones

bull Por eso a partir de la argumentacioacuten sobre las bases teoacutericas de la legitimacioacuten por el diaacutelogo social de los sistemas de seguridad social y de la descripcioacuten de la realidad de este tipo de diaacutelogo social en nuestro paiacutes convendriacutea hashy

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cer el esfuerzo de valorar las posibilidades y las condiciones para que esta legitimacioacuten se haga efectiva La valoracioacuten del grado de satisfaccioacuten de los intereses representados por agentes sociales y gobiernos en los procesos de concertacioacuten es un elemento clave para entrar en el terreno de las inevitables cesiones y contraprestaciones que acompantildean al diaacutelogo social Y en ese terreno tan importantes pueden ser los caacutelculos de resultados que cada uno de los actores realicen como los maacutergenes de maniobra de los que cada uno disponga

Para esta tarea puede ser uacutetil acudir a los anaacutelisis del diaacutelogo social que aplican en este aacutembito ideas maacutes generales acerca de los procesos de negoshyciacioacuten en los que es frecuente encontrar referencias al poder de los sujetos negociadores Al poder que con caraacutecter general pueden tener interlocutores sociales y gobiernos en los aacutembitos poliacuteticos y sociales y al concreto poder negociador del que pueden disponer en unas determinadas circunstancias soshycioeconoacutemicas y poliacuteticas

A partir de ahiacute cuando se estudian las posibilidades de eacutexito de la concershytacioacuten social aparecen varios planteamientos o hipoacutetesis Una seriacutea la hipoacutetesis funcionalista que relaciona el eacutexito del diaacutelogo social con las necesidades de los sistemas socioeconoacutemicos y poliacuteticos de encontrar soluciones a probleshymas no abordables desde otros planteamientos Junto a eacutestas las hipoacutetesis calificadas de utilitarias se fijan no solo en los resultados concretos o directos de los procesos de negociacioacuten sino en otros efectos que por calificarse de ldquointangiblesrdquo no pierden una considerable importancia la paz social la creashycioacuten de un clima de confianza o la adquisicioacuten por los interlocutores sociales de un mayor grado de autonomiacutea Y muy vinculado a esta uacuteltima dimensioacuten apareceriacutea el resultado de legitimacioacuten de los protagonistas de los acuerdos en funcioacuten del eacutexito de los mismos

En el terreno de las justificaciones de la concertacioacuten social como factor de resolucioacuten de problemas no parece exagerado decir que la crisis econoacutemica y su contagio poliacutetico no han situado precisamente a la concertacioacuten social en la agenda poliacutetica como un elemento prioritario Sin necesidad de entrar en anaacutelisis ideoloacutegicos de modelos de sistemas de proteccioacuten social obsershyvamos una diversidad de factores que influyen en esta situacioacuten La peacuterdida de margen de maniobra en los Estados para adoptar medidas con incidencia real en una economiacutea internacionalizada o la urgencia con la que se plantea la ejecucioacuten de las medidas de consolidacioacuten fiscal y las reformas como la de las pensiones que se supone deben acompantildearlas dejan escaso margen

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para elementos de contraprestacioacuten en las negociaciones desplazando asiacute a la concertacioacuten en su dimensioacuten de planteamiento oacuteptimo para la solucioacuten de problemas

Habriacutea que pensar entonces en otras utilidades de la concertacioacuten como las que aparecen desde la perspectiva de la legitimacioacuten De la legitimacioacuten del Sistema de Seguridad Social y de sus reformas y tambieacuten de los protashygonistas de eacutestas

Recordemos las referencias ya hechas a los problemas de legitimacioacuten que encuentran los poderes poliacuteticos nacionales y tambieacuten europeos como consecuencia de la aparicioacuten de la crisis y del tipo de medidas anticrisis adoptadas La combinacioacuten de la percepcioacuten de la crisis por la ciudadaniacutea como resultado de un desbordamiento del poder poliacutetico por los poderes econoacutemicos y de la percepcioacuten de las medidas anticrisis como ruptura de los contratos electorales ha llevado a esta crisis de legitimacioacuten Pues bien en la medida en que las reformas sean fruto de acuerdos sociales la brecha entre ciudadaniacutea y poder poliacutetico podraacute irse rellenando con mayores dosis de legitimacioacuten Pero para eso habriacutea que aliviar el problema de los maacutergenes de la negociacioacuten de la estrechez del terreno en que eacutesta pueda moverse para que asiacute todos los participantes en el diaacutelogo social puedan desplazarse por eacutel aunque sea desde posiciones e intereses distintos Para ello habraacute que actuar en la buacutesqueda de intereses compartidos desde el de la propia legitimacioacuten de estos sujetos a traveacutes de los acuerdos a la legitimacioacuten del sistema de Seguridad Social afianzando su viabilidad econoacutemica y su funcioacuten de cohesioacuten social

Y para concluir algunas matizaciones en la valoracioacuten de la trayectoria de acuerdos y desacuerdos en la concertacioacuten sobre Seguridad Social puede ayudar a valorar las posibilidades de acuerdos futuros En el anaacutelisis de esta trayectoria veriacuteamos que el acuerdo se ha producido cuando las reformas han estado maacutes relacionadas con un tema como es el envejecimiento de la poblacioacuten sobre el cual las posibilidades de establecer diagnoacutesticos y presshycripciones son maacutes amplias Por el contrario las dificultades para el acuerdo social y tambieacuten poliacutetico son mayores cuando las reformas se relacionan con cuestiones maacutes generales como las medidas anticrisis y maacutes concretamente la lucha contra el deacuteficit respecto de las cuales el consenso social y poliacutetico es maacutes difiacutecil Y en torno a estos temas de envejecimiento y gasto puacuteblico aparecen debates paralelos en torno a otros como el modelo productivo o la configuracioacuten del mercado de trabajo

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Todo esto nos da idea de que las posibilidades de acuerdo en torno a las reformas de Seguridad Social estaacuten relacionadas con consensos maacutes amshyplios sociales y tambieacuten poliacuteticos Y como es habitual en cualquier proceso negociador la diversidad y complejidad de los temas a tratar puede ser tanto un elemento que dificulta los acuerdos por lo ambicioso de los consensos a alcanzar como un elemento favorecedor de estos acuerdos en la medida en que los protagonistas del diaacutelogo identifiquen temas en los que puedan enconshytrarse contraprestaciones no siempre realizables en el corto plazo

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Capiacutetulo v LA defensA de LA seGuRIdAd sOCIAL en LOs PACtOs POLiacutetICOs

Octavio Granado Secretario de Estado de la Seguridad Social (2004-2011)

1 ANTECEDENTES COacuteMO PASA ALGO DE SER UN PROBLEMA A UN LOGRO COLECTIVO

Cuando Adolfo Jimeacutenez se hace cargo de la Secretariacutea General de la Seguridad Social el sistema motiva una cierta reticencia en los responsables de la poliacutetica econoacutemica del paiacutes El primer Gobierno democraacutetico encarga a Juan Velarde el Libro Blanco de la Seguridad Social que debe analizar el conjunto de un sistema que comienza a incorporarse a los Presupuestos Generales del Estado a traveacutes de un folio y que deberaacute asumir los restos del entramado mutualista para frenar la quiebra de muchas de estas entidades

Esta falta de control es perceptible cuando los Pactos de la Moncloa (1977) recogen dentro del ldquoPrograma de saneamiento y reforma de la economiacuteardquo la neshycesidad de someter a los ingresos y gastos del sistema al control presupuestario para facilitar tanto el control de las decisiones como la consolidacioacuten de las cuentas y recogiendo el incremento de las aportaciones tributarias a la financiacioacuten de los servicios sanitarios y sociales asiacute como la evolucioacuten de las cuotas en paralelo a las retribuciones de los trabajadores abriendo un camino que debiacutea sustituir las bases tarifadas por las proporcionales

La necesidad de seguir progresando en la transparencia del sistema se recoge en una serie de puntos del Acuerdo Nacional de Empleo (1981) que reitera la necesishydad de elaborar un reconocimiento y diagnoacutestico conjunto que no obstante quedaraacute

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limitado a un Informe mdashPrograma de Mejora y Racionalizacioacuten de la Seguridad Socialmdash que se remitiraacute al Congreso de los Diputados tan abundante en propuestas como falto de concrecioacuten El programa sin embargo ya sentildeala que las proyecciones realizadas generariacutean un deacuteficit de un billoacuten de pesetas en los proacuteximos antildeos

Estas proyecciones preocupan al Ministerio de Trabajo de Joaquiacuten Almunia asiacute como las disfunciones con las que se comporta un sistema que intenta corregir con la generosidad en el otorgamiento de las prestaciones la exiguumlidad de las mismas y la falta de revalorizacioacuten que reduciacutea su poder adquisitivo en una serie de antildeos con una inflacioacuten alrededor del 20 La reforma de Almunia en 1985 es duramente contestada por la huelga general promovida por la Confederacioacuten Sindical de Coshymisiones Obreras y maacutes tarde una nueva huelga general seraacute realizada con eacutexito por la Unioacuten General de Trabajadores y Comisiones Obreras contra el contrato de aprendizaje promovido por el Gobierno socialista

Estos acontecimientos marcan las reflexiones que Adolfo y sus colaboradores emprenden sobre la imperiosa necesidad de contar de un lado con un conocimiento de la realidad del sistema que no sea objeto de cuestionamiento pero de otro con un respaldo social a la hora de enfrentar las reformas necesarias en el plano de la Seguridad Social basadas en un proceso en el que todos salgan ganando porque todos pierdan alguna oportunidad de representacioacuten poliacutetica

Este proceso de interlocucioacuten no puede ser protagonizado por las organizaciones sindicales todaviacutea ancladas en la cuestioacuten reivindicativa y con una prospectiva reshyducida a las condiciones de vida todaviacutea muy precarias de la mayor parte de los pensionistas espantildeoles

Menos auacuten es un proceso del que se hagan titulares las organizaciones empresashyriales que basculan entre la permanente demanda de reduccioacuten de las cotizaciones de los empleadores y de reequilibrio de la parte de cuota que se asigna al trabajador y al empresario

Los sectores maacutes intelectualmente dinaacutemicos y conservadores del empresariado manifiestan por otro lado una creciente fascinacioacuten por la reforma operada en Chile por Pintildeera ignorando voluntariamente que una proceso de estas caracteriacutesticas parte durante una generacioacuten (lo que se ha dado en llamar generacioacuten sacrificada) de la necesidad de financiar las pensiones generadas con cotizaciones anteriores para destinar las nuevas cuotas al ahorro necesario para capitalizar las nuevas prestaciones

Seraacuten pues los interlocutores poliacuteticos los grupos parlamentarios quienes se conviertan en protagonistas de las reformas de consolidacioacuten del sistema aunque

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previamente se haya producido un proceso que facilite el logro de complicidades la separacioacuten de fuentes de financiacioacuten asignando a los tributos generales la funcioacuten de generar ingresos necesarios para los servicios que se prestan vinculados al tiacutetulo de ciudadaniacutea y no al tiacutetulo de contribuyente

Esta financiacioacuten de estos servicios no los separa de las prestaciones contenidas en la Ley General de Seguridad Social sino que establece para ellos una categoriacutea de beneficiarios y un sistema de ingresos desvinculados de los cotizantes y sus fashymilias Dos elementos favorecen esta segregacioacuten el hecho de que la gestioacuten de los servicios sanitarios sociales y posteriormente de la Ley de Dependencia corresponda a las Comunidades Autoacutenomas y la entrada de Espantildea en la Comunidad Econoacutemica Europea (la actual Unioacuten Europea) con la puesta en marcha de un nuevo tributo el Impuesto sobre el Valor Antildeadido de gran capacidad recaudatoria

La complicidad obtenida debiacutea garantizar de un lado que las reformas no iban a reducir el gasto sino a mantener equilibrios de mayor calidad entre ingresos y gasshytos con la dedicacioacuten exclusiva de las cotizaciones a las prestaciones contributivas y por otro que al menos las cotizaciones sociales no iban a incrementarse por la mejora de las prestaciones

No olvidemos que al lado de las reformas que se vienen realizando en el aacutembito de las prestaciones (con el establecimiento de una pensioacuten maacutexima la mejora de las pensiones de los regiacutemenes especiales y de prestaciones como maternidad) tan importantes son las reformas que tienen lugar en el aacutembito de la gestioacuten con la simshyplificacioacuten de entidades el desarrollo de programas concretos la puesta en marcha de la Gerencia de Informaacutetica etc La Seguridad Social espantildeola pasa a ser de la mano de Adolfo Jimeacutenez y de algunos de sus colaboradores (Constantino Meacutendez por citar uno) una administracioacuten profesionalizada modernizada con procedimientos de gestioacuten raacutepidos que atienden eficazmente a los usuarios

2 EL PACTO DE TOLEDO

Conseguida esta complicidad con la separacioacuten de fuentes que habiacutea comenzado a finales de los antildeos ochenta del pasado siglo y seraacute luego estipulada en el texto del Pacto es necesario encontrar un protagonista poliacutetico ya que como hemos visto no es posible una asuncioacuten mixta entre interlocutores sociales y partidarios Es curioso pero la situacioacuten seraacute la contraria en la primera decena de este siglo hasta llegar al momento actual en el que las reformas vuelven a ser como en 1985 reformas del Gobierno en exclusiva

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Tampoco era faacutecil esta decisioacuten y aquiacute la habilidad discreta y silenciosa de Adolfo Jimeacutenez juega un papel imprescindible Para empezar Adolfo solicitoacute una entrevista con el Presidente del Gobierno ya que el propio PSOE no era un colectivo homoshygeacuteneo sino un conglomerado de diferentes sensibilidades y conveniacutea no quedar sin asidero en la discusioacuten

Para continuar habiacutea que conseguir un partenaire convencido de la tarea y que ademaacutes pudiera rentabilizarla sin celotipias del resto Miguel Roca era la persona adecuada pero el respeto que encontraba fuera de su partido se convertiacutea en desshyconfianza dentro (Adenauer deciacutea que hay enemigos enemigos mortales y compashyntildeeros de partido) y delegoacute en su colaborador Francesc Homs i Ferret Para que el acuerdo fructificara los representantes del Partido Popular no podiacutean ser ultraliberales adversarios de los sistemas de reparto y Martiacuten Villa Juan Carlos Aparicio (cuyo padre habiacutea sido mdashcon el miacuteomdash funcionarios del extinguido Instituto Nacional de Previsioacuten) y Montoro reuniacutean las condiciones Ya solo quedaba conseguir que por Izquierda Unida no viniera un fanaacutetico de Julio Anguita y Pedro Antonio Riacuteos e Hishynojosa Peralta Almunia Zambrana y C Meacutendez representaron al Grupo Socialista

Adolfo Jimeacutenez sabiacutea que su puesto de naturaleza poliacutetica no iba ser bien acepshytado por los diputados que incluso prefirieron trabajar sobre un texto maacutes reducido preparado por el letrado de la Comisioacuten que sobre el serio y profundo diagnoacutestico elaborado por los teacutecnicos de la Seguridad Social y asiacute fueron Joseacute Antonio Panizo y Fidel Ferreras quienes asesoraron a los congresistas

Tambieacuten se sabiacutea que el acuerdo iba levantar ronchas en un PP que ya se veiacutea en 1995 como vencedor de las proacuteximas elecciones y que no encontraba demasiadas ventajas en limitar su capacidad de maniobra

Se ofrecioacute al PP dos asuntos a los que en aquel momento este partido siacute era sensible

bull Sacar fuera de las pensiones del debate electoral el colectivo de pensionistas era muy temeroso de las reformas que se anunciaban de la mano del Partido Popular y todaviacutea maacutes de las propuestas de los pretendidos teacutecnicos que auspiciaban el cambio de modelo

bull La corresponsabilidad en las reformas por hacer la oposicioacuten al proyecto de ley de 1997 que sigue fielmente las recomendaciones del Pacto de Toledo fue estrictamente nominal y de miacutenimos

Izquierda Unida recibioacute satisfaccioacuten a algunas de sus demandas sobre mejora de prestaciones CiU entonces no habiacutea entrado en el vendaval soberanista y renuncioacute

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sin demasiados problemas a la gestioacuten de la Seguridad Social por parte de las Comunidades Autoacutenomas

El sistema ganoacute en transparencia constitucioacuten de reservas (de ahiacute arranca el Fondo de Reserva que ahora estaacute siendo usado para el pago de las pensiones) mejora en la recaudacioacuten y en el control de la incapacidad temporal y permanente y esto permitiacutea que las peticiones de unos y otros (mejora de prestaciones reduccioacuten de cotizaciones) fueran maacutes atendibles que con una Seguridad Social maacutes defectuosa en funcionamiento

El papel de Adolfo Jimeacutenez fue determinante aunque eacutel nunca reclamara su cuarto a espadas en aquella tarea como solemos hacer los que hemos sido parshylamentarios Todos los participantes en las reuniones destacan su competencia y buen hacer e incluso entre sus adversarios no tuvo problemas a la hora de asumir en representacioacuten de Espantildea un papel tan importante como la Presidencia de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social Delegoacute en sus colaboradores en los diputados del Grupo Socialista y buscoacute complicidades alliacute doacutende pudo Y fue Secretario General de la Seguridad Social con varios ministros lo que mdashpuedo dar femdash es sentildeal inequiacutevoca de que tus jefes te valoran maacutes de lo que les fastidias

3 LA ExPERIENCIA ESPANtildeOLA EN AMEacuteRICA

Como no abundan los profetas en su propia tierra el aparente anonimato en el que desenvolviacutea sus trabajos Adolfo Jimeacutenez fue compensado con creces por el reconocimiento internacional no solo con la Presidencia de la OISS sino con su labor como asesor en la mayor parte de las reformas que han tenido lugar en esa aacuterea geograacutefica

Hay que sentildealar que los paiacuteses que forman parte de la OISS tienen sistema de Seguridad Social muy incipiente de reparto o de capitalizacioacuten que cumple sus funciones para el conjunto de la poblacioacuten o para un segmento maacutes reducido de la misma

Los partidos poliacuteticos que gobiernan estas instituciones son variados y tienen criterios muy diferentes sobre el futuro de las mismas su reforma y su presente Afrontan problemas de recaudacioacuten de cuotas de legitimacioacuten en el otorgamiento de las prestaciones de funcionamiento desigualdad social de la existencia de capas privilegiadas y de otras excluidas del funcionamiento de los sistemas

Con frecuencia las reformas se pretende que tengan una duracioacuten temporal consishyderable y que vadeen las alternancias poliacuteticas que como trombas de agua arrastran la legislacioacuten precedente

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Y en estas circunstancias el papel de la OISS en general y de Adolfo Jimeacutenez en particular ha sido con frecuencia decisivo El rol que ha ofrecido Espantildea ha ido maacutes allaacute que un simple benchmark Ha supuesto un ejemplo a seguir una buena praacutectica a imitar y un proceso en el que el consenso social aparece como un procedimiento y un resultado a la vez

En situaciones de gran fragmentacioacuten de las fuerzas poliacuteticas como en Peruacute la experiencia del Pacto de Toledo parece como una hoja de ruta significativa Cuando no existe fragmentacioacuten pero siacute gran enfrentamiento como en Chile a la hora de poner en marcha una parte no contributiva del sistema que compensara las inequishydades generadas por la capitalizacioacuten estos acuerdos son fundamentales porque evitan los cambios de legislatura Cuando como en Colombia es necesario desarrollar el sistema para dotarlo de una mayor eficacia social o en Brasil es necesario limitar los privilegios de grupos de alto nivel de renta los ejemplos espantildeoles y el papel de los acuerdos poliacuteticos estaacuten a la orden del diacutea

Estos acuerdos poliacuteticos han permitido asimismo la puesta en marcha de procesos unificados de gestioacuten en entidades como el MERCOSUR cuyos tres paiacuteses estaacuten gobernados por fuerzas poliacuteticas aparentemente similares pero en la praacutectica con culturas estilos de vida y pensamientos muy diferentes

Y dejo para culminar este apartado lo que sin duda es el gran logro de la gesshytioacuten de Adolfo Jimeacutenez al frente de la OISS que el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social

Como el Convenio va a ser objeto de reflexioacuten en otros capiacutetulos simplemente debemos sentildealar que la consecucioacuten del mayor acuerdo de proteccioacuten social concreta no respaldado por una unidad poliacutetica que hoy existe en el mundo solo comparable en otro nivel maacutes abstracto con los convenios de la OIT cuando a este acuerdo han llegado maacutes de veinte paiacuteses con ideologiacuteas diferentes en sus grupos de gobierno con intereses dispares paiacuteses de emigracioacuten de inmigracioacuten y traacutensito de recepcioacuten o de salida permanente y ocasional etc solo es fruto de la tenacidad de Adolfo Jimeacutenez y de quienes hemos ocasionalmente jugado el papel de colaboradores

Adolfo tuvo siempre claro que el papel de Espantildea en la Ameacuterica Latina pasaba por reforzar lazos afectivos y simboacutelicos un privilegio que hiciera que Portugal y Espantildea jugaran el rol de puente entre la Unioacuten Europea y Latinoameacuterica Nosotros vamos a invertir a colaborar en infraestructuras a ayudar a las poblaciones excluidas pero no somos el gran vecino del Norte

Nuestra concepcioacuten de aacuterea monetaria oacuteptima se construye con un continuo ecoshynoacutemico pero tambieacuten social y con la unidad idiomaacutetica que hace de la Peniacutensula Ibeacuterica el gran vecino del Este

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Esto permitioacute la firma del convenio y despueacutes su ratificacioacuten y si se hubiera existido un miacutenimo de inteligencia hubiera sido la base sobre la que cimentar el futuro inmediato de la OISS No ha sido asiacute y los resultados estaacuten a la vista Solo cabe desear que Adolfo Jimeacutenez siga tutelando con su buen criterio la resolucioacuten de problemas poliacuteticos que sin eacutel seraacuten maacutes difiacuteciles de resolver

4 CONCLUSIONES Y UNA BREVE ExPERIENCIA PERSONAL

Desde las diferentes posiciones poliacuteticas un paiacutes se forja con servidores del Esshytado personas dedicadas al servicio puacuteblico En Espantildea tambieacuten hay un grupo de estos servidores con un papel maacutes anoacutenimo que el de los Presidentes del Gobierno o los Ministros pero que hacen de este servicio la tarea de toda una vida y no de unos antildeos

Yo siempre he visto a Adolfo Jimeacutenez como uno de estos servidores Cuando fui llamado a ocupar mi responsabilidad heredera de la suya siempre puse a dos personas en la primera liacutenea de los que me habiacutean ensentildeado a aprender lo que sabiacutea y eran mi padre y eacutel Despueacutes habiacutea otra gente (Luis Martiacutenez Noval MiguelAacutengel Diacuteaz Pentildeahellip) pero Adolfo fue mi primera invitacioacuten cuando supe que iba ser nombrado y no me arrepiento Le estoy profundamente agradecido

Nunca me dio un mal consejo ni se equivocoacute en una recomendacioacuten incluso cuanshydo la persona referida le teniacutea menos carintildeo que el que esto firma Intenteacute recabar su colaboracioacuten a traveacutes de su presencia en alguno de los grupos que evaluaban las publicaciones del Fondo de Investigaciones en materia de Proteccioacuten Social de la Seguridad Social (FIPROSS) y siempre colaboroacute generosa y desprendidamente con nosotros Cuando se produjo el cambio poliacutetico pocas personas hay que me trataran con maacutes afecto

Por esto he querido dejar constancia no solo de friacuteos hecho o de sesudas divashygaciones sino tambieacuten de un afecto que eacutel sabe sincero pero que por mi parte tambieacuten es profundo

5 NOTA FINAL

Algunos de los contenidos de este capiacutetulo estaacuten extraiacutedos de las dos publicashyciones que realizoacute la Secretariacutea de Estado de la Seguridad Social con motivo del Centenario del Instituto Nacional de Previsioacuten y del Deacutecimo Aniversario del Pacto de Toledo

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Capiacutetulo vI LA COnsOLIdACIOacuten deL sIstemA de PensIOnes de LA seGuRIdAd sOCIAL (1985-1995)

Ana Vicente Merino Catedraacutetica de Economiacutea Financiera Universidad Complutense de Madrid Actuario de la Seguridad Social

No tengo maacutes remedio que empezar este artiacuteculo con unas mencionespersonales dada la relacioacuten que teniacuteamos con Adolfo desde la Direccioacutende Planificacioacuten Econoacutemica de la Seguridad Social con un ambiente detrabajo acorde para el buen rendimiento tan necesario en aquellos tiemposEn este artiacuteculo solo se pretende evidenciar una breve referencia a aquellasleyes que considero fueron vitales para el desenvolvimiento y viabilidad delsistema de Seguridad Social en Espantildea y en las que Adolfo fue uno de losprincipales valedores y que como se puede comprobar son temas y aspectosque actualmente se estaacuten discutiendo por lo que se puede considerar quelos trabajos de esa eacutepoca fueron pioneros y hoy se vuelve a hacer ya deforma reiterativa estos mismos planteamientos

1 INTRODUCCIOacuteN

Desde principios de los antildeos ochenta se viene realizando un debate sobre los sistemas puacuteblicos de pensiones ya que ante los cambios sociales y econoacutemicos se muestra la necesidad de introducir modificaciones que permitan hacer frente a estos fenoacutemenos y siempre con el objetivo de conseguir su viabilidad

El origen de estos debates se basa en diferentes argumentos El principal es el problema del paro y el efecto demograacutefico la mayor esperanza de vida unido a la

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menor tasa de natalidad y fecundidad hace que ademaacutes de altas tasas de paro sea cada vez menor el nuacutemero de las personas que cotizan y mayor el nuacutemero de los que perciben una prestacioacuten de la Seguridad Social y sobre todo de las pensiones Por los antildeos ochenta estuvo muy de moda si los sistemas de Seguridad Social debiacutean articularse por el sistema financiero de reparto y capitalizacioacuten y de ahiacute las reformas que se proponiacutean que si bien en los sistemas latinoamericanos se establecieron periodos transitorios para pasar del reparto a alguacuten grado de capitalizacioacuten esta cuestioacuten no fue posible en los sistemas europeos dado que eran sistemas bastante maacutes consolidados

En este sentido se cuestionaba el sistema en cuanto las transferencia intergeneshyracionales en que medida influyen en la estabilidad econoacutemica y si la acumulacioacuten de un determinado grado de capitalizacioacuten o la penalizacioacuten del factor trabajo a partir de las cotizaciones puede incidir en mayor o menor medida en las situaciones econoacutemicas de entonces

En Espantildea el hecho de hablar de las reformas de los sistemas de pensiones continuamente no es novedoso desde que el antildeo 1919 se crea el Seguro de Vejez e Invalidez (financiado por capitalizacioacuten) a la ley de la Seguridad Social de 1966 (se pasa a la financiacioacuten por reparto) en ambos casos con modificaciones a su vez en el disentildeo de las pensiones con leyes y pactos posteriores nos refleja que son fenoacutemenos que continuamente han de ser adaptados a las circunstancias cambiantes tanto econoacutemicas como sociales

En este contexto se presenta las poliacuteticas de pensiones de la deacutecada 1985shy1995 en la que Adolfo Jimeacutenez tuvo un papel relevante Una serie de documentos se presentan para justificar estas reformas que tuvieron una resonancia social importante y de los que eacutel y su equipo fueron los artiacutefices Anaacutelisis Econoacutemico Financiero del Sistema de Seguridad Social 1964-1985 Proyeccioacuten econoacutemico-acshytuarial de los Gastos e Ingresos de la Seguridad Social 1985-1993 Documento Base sobre la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita del acuerdo Econoacutemico y Social (AES) rematando este decenio con el libro titulado ldquoLa Seguridad Social en el umbral del siglo xxIrdquo que como dice su presentacioacuten ldquouna de las principales funciones de quienes ostentan responsabilidades de los poderes puacuteblicos es ofrecer a la sociedad los elementos de juicio necesarios para que se adopten soberanamente las decisiones que al respecto conciernerdquo EL documento pone los cimientos para las reformas a partir de 1995 y que con el Pacto de Toledo abril de 1995 culminan en la actual ley de sostenibilidad del sistema

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2 ENTORNO INTERNACIONAL DE LAS REFORMAS DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES

Continuamente y sobre todo en los antildeos de la deacutecada de los ochenta y noventa se ha hablado de los sistemas de pensiones si han de hacerse reformas y cuanshydo para evitar la problemaacutetica que podriacutea plantearse Por esos antildeos organismos internacionales y sobre todo el Banco Mundial dieron la alarma y se emprendieron reformas de distinto caraacutecter tanto en la UE como en Ameacuterica Latina En el fondo de todo ello se encuentran las tendencias demograacuteficas y econoacutemicas ya que su evolucioacuten condiciona la trayectoria de los sistemas de pensiones puacuteblicos

Aspectos como la tasa de reproduccioacuten actividad empleo y paro productivishydad edad de jubilacioacuten y otros han conformado tanto la situacioacuten actual como de futuro de tal forma que es constante la discusioacuten sobre la conveniencia de contemplar otras formas de financiacioacuten Los gastos de transicioacuten que se origishynariacutean en algunos casos hariacutean inviable el procedimiento por lo que en muchos sistemas se ha optado por realizar reformas que impliquen ajustes sin abandonar el modelo todo ello conducente a conseguir una mejora en la viabilidad de los sistemas de pensiones

Tras deacutecadas de estabilidad global la mayoriacutea de los paiacuteses se encuentran en procesos de ejecucioacuten o contemplando importantes reformas No existe rama o aspecto de los Sistemas de Seguridad Social que puedan considerarse inmunes al generalizado proceso de transformaciones o reformas

Uno de los maacutes importantes temas de debate de poliacutetica social a a finales del siglo xx y principios del siglo xxI es la problemaacutetica de los sistemas de Seguridad Social y dentro de eacutesta la reforma de las pensiones (aunque tambieacuten se lleva a cabo en el campo de la salud o de otras aacutereas) Recordemos que en los EEUU una comisioacuten presidencial publicoacute un informe sobre las reformas de la Seguridad Social dividiendo sus votos en tres posiciones diferentes En Europa Francia Alemania y Espantildea se estaacuten cuestionando los programas de pensiones Japoacuten tiene una enorshyme deuda de pensiones y en los paiacuteses de la OCDE se dice que los pasivos no financiados de pensiones totalizan 30 billones de US$ (esto se deciacutea en la deacutecada de los noventa)

En este terreno Ameacuterica Latina tiene una experiencia acumulada en los uacuteltimos 25 antildeos ya que muchos paiacuteses han introducido reformas estructurales de diverso tipo en los sistemas de pensiones Ameacuterica Latina copioacute modelos de Seguridad Social de los paiacuteses desarrollados ahora esos paiacuteses pueden aprender de la variada experiencia pionera de la regioacuten en esta aacuterea sus logros errores y problemas no resueltos

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Hong Kong Hungriacutea Polonia Suecia Letonia entre otros paiacuteses han consideshyrando nuevos modelos de reformas de los sistemas pensiones que en unos casos siguen los modelos latinoamericanos y en otros avanzan hacia nuevas foacutermulas como las recientemente denominadas de ldquocuentas nocionales de aportacioacuten definidordquo de Suecia y parte de la Comisioacuten de los EEUU citada anteriormente estuvo a favor de algunos elementos tomados de estos modelos En este entorno tambieacuten hay poshysiciones tomadas en dicho debate por las principales organizaciones internacionales

Sobre todo en estas deacutecadas se ha desarrollado un importante debate internashycional sobre la naturaleza de la reforma de las pensiones Hasta los antildeos 90 la controversia estuvo centrada en los expertos y administradores de los programas de pensiones de Seguridad Social Desde principios de los antildeos 90 sin embargo varias organizaciones internacionales tomaron un papel importante en el debate con posiciones distintas La OIT y la AISS por un lado y el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional por otro lado Las instituciones regionales tales como la Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina y el Caribe (CEPAL) y el Banco Interameshyricano de Desarrollo (BID) tambieacuten han hecho algunos estudios en este campo pero sin tomar posiciones claras en el debate La OCDE tambieacuten ha emitido informes a este respecto

Las reformas se basaron principalmente en la concepcioacuten econoacutemica y financiera del papel de los sistemas de proteccioacuten social y se inspiraron en tres argumentos el excesivo nivel de gastos obligatorios con controles deficientes las tasas demograacuteficas desfavorables y el impacto percibido como negativo de los sistemas vigentes en el crecimiento econoacutemico Las reformas basadas en estas premisas se centraban fundamentalmente en las condiciones para la adquisicioacuten del derecho a percibir prestaciones asiacute como los niveles del ingreso de sustitucioacuten o de reembolso de gastos unido al meacutetodo de financiacioacuten reparto o capitalizacioacuten en los que estos conceptos tiene gran incidencia

Ante los cambios econoacutemicos sociales o demograacuteficos ocurridos en esos antildeos el debate se centra en el tipo de reforma no estructural versus estructural ya que si bien habiacutea un consenso sobre la necesidad de ellas no asiacute sobre el tipo de reforma a ser implantada Tampoco habiacutea acuerdo sobre los diagnoacutesticos de los sistemas puacuteblicos aunque aquiacute la brecha se ha reducido

Se hablaba de los defectos de los sistemas puacuteblicos tales como la centralizacioacuten excesiva la carencia de coordinacioacuten con las poliacuteticas macroeconoacutemicas el deficiente nivel de las pensiones como rentas sustitutivas los altos costes administrativos el control deficiente de los cumplimientos de requisitos (de ahiacute la evasioacuten y mora) asiacute como los desequilibrios financieros y actuariales

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A la vista de acuerdos en los diagnoacutesticos por lo que las reformas seriacutean difeshyrentes las organizaciones internacionales y los diferentes paiacuteses se decantaron por soluciones diferentes La OIT-OISS estaacuten a favor de una reforma no estructural es decir ldquoperfeccionar ldquoel sistema puacuteblico para corregir sus reconocidos defectos hacer maacutes estrictas las condiciones de acceso (por ej elevando la edad de retiro aumentando los antildeos de contribucioacuten para tener derecho a la pensioacuten etc) eliminando los regiacutemenes de privilegio y las prestaciones demasiado generosas reduciendo los gastos administrativos reforzando el control de la evasioacuten y mora restableciendo los equilibrios financieros y actuariales mejorando la eficiencia y pagando pensiones adecuadas La OIT ha aceptado tambieacuten un rol del sector privado pero centraacutendolo en programas complementarios de pensiones

Desde el lado contrario el Banco Mundial y el FMI consideran estos cambios positivos pero insuficientes para resolver los problemas econoacutemico-financieros funshydamentales en el largo plazo proponiendo reformas estructurales radicales incluso para sustituir los sistemas puacuteblicos (en la mayoriacutea de los casos de reparto) por otros de capitalizacioacuten individual y definida y administrados de forma privada

En Espantildea el sistema de pensiones desde los antildeos ochenta ha estado en continuo debate (veacutease la pionera Ley 2685) y es a partir de 1995 con ocasioacuten del Pacto de Toledo cuando se define el modelo a seguir incardinaacutendolo dentro de los definidos como aplicacioacuten de medidas estructurales La trayectoria de la proteccioacuten social en Espantildea ha terminado concretaacutendose en un sistema configurado en distintos niveles cuyos rasgos caracteriacutesticos son la existencia de un sistema de Seguridad Social no contributivo y contributivo que protege hoy a la praacutectica totalidad de los ciudadanos a traveacutes de prestaciones econoacutemicas sanitarias de desempleo servicios sociales etc y uno complementario Este uacuteltimo nivel que tiene caraacutecter complementario es libre y de gestioacuten privada y tiene como objetivo fundamental otorgar prestaciones que en forma de rentas o capitales puedan cubrir las necesidades como consecuencia de la jubilacioacuten invalidez supervivencia o de prestacioacuten de servicios sociales o sanitarios a partir de los disentildeados en el sistema puacuteblico de Seguridad Social

La configuracioacuten actual de los sistemas de pensiones (en unos casos referidos a Espantildea y en otros a la UE) se basa entre otros en la tasa de sustitucioacuten de las pensiones puacuteblicas como sustitutivas de las rentas de trabajo para luego tomar como punto de partida las recomendaciones de la Cumbre de Laeken donde se firmoacute por parte de los miembros de la UE un documento donde se fijaban los objetivos a cumplir para la sostenibilidad de los sistemas de pensiones y las uacuteltimas reformas propuestas por el Gobierno en el acuerdo sobre desarrollo de medidas del informe de renovacioacuten del Pacto de Toledo

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3 LA LEY 2685 DE 31 DE JULIO DE MEDIDAS URGENTES PARALA RACIONALIZACIOacuteN DE LA ESTRUCTURA DE LA ACCIOacuteN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En el caso de Espantildea desde principios de la deacutecada de los ochenta surge la necesidad de poner en orden las instituciones de previsioacuten social a partir de la conveniencia de continuar los programas de racionalizacioacuten teacutecnica emprendidos en esos antildeos tanto en la gestioacuten como en el aspecto financiero

Tambieacuten el desarrollo de la Constitucioacuten a la vista de los efectos sociales derishyvados de la crisis econoacutemica hace que la demanda de proteccioacuten sea una exigenshycia de la sociedad Los defectos del sistema se evidenciaron como una extensioacuten subjetiva insuficiente ante situaciones de crisis econoacutemica un confuso contenido de la proteccioacuten donde no estaba claramente definido el contenido asistencial y de aseshyguramiento un reacutegimen juriacutedico contradictorio en las pensiones que suponiacutean unas cuantiacuteas elevadas en relacioacuten con los salarios a los que sustituiacutean revalorizaciones arbitrarias y financiacioacuten desequilibrada y con una gestioacuten escasamente participativa

Esta situacioacuten explicaba la necesidad de la reforma para asegurar las prestaciones sobre todo de servicios sociales y sanitarios a todos los ciudadanos seguacuten el mandato de la Constitucioacuten El sistema de pensiones generaba desequilibrios permanentes y junto con una eficacia gestora con simplificacioacuten de los procesos administrativos control de ingresos y gastos con una coordinacioacuten interadministrativa era necesario

El desequilibrio financiero era evidente con la expansioacuten del gasto sobre todo de pensiones que de suponer un 429 por 100 del PIB en 1977 pasa a significar el 725 por 100 en 1984 Este aumento del gasto estaba motivado por un marco legal que facilitaba el acceso a la condicioacuten de pensionista de personas con miacutenimos periodos carenciales o con bases de cotizacioacuten artificialmente elevadas en los antildeos inmediashytamente anteriores al cobro de las pensiones que rompiacutean la proporcionalidad que deberiacutea existir entre lo que se percibe por pensioacuten y la contribucioacuten que se haciacutea

Desde el punto de vista de los recursos la contencioacuten del deacuteficit puacuteblico junto con la rigidez de las cotizaciones pone de manifiesto la imposibilidad de conseguir los medios financieros suficientes para la cobertura de los gastos que creciacutean a unas tasas superiores a la de PIB y que si bien las aportaciones de Estado tuvieron un incremento notable en los primeros antildeos de la deacutecada de los ochenta no era posible los aumentos a esos ritmos

La proyeccioacuten de los ingresos y los gastos en el decenio 1985-1995 seguacuten se especificaba en el estudio ldquoProyeccioacuten Econoacutemico-Actuarial de los gastos e ingresos

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ldquoevidenciaba no solo la misma tendencia sino que la situacioacuten de deacuteficit se agravashyriacutea Se observaba como en 1986 la aportacioacuten del Estado para cubrir insuficiencias financieras se situariacutea en el 2543 por ciento siendo la cobertura financiera por cotizaciones y recursos propios soacutelo del 7457 por 100 hasta situarse en el 6385 por ciento y 5754 por ciento en 1990 y 1993 respectivamente

Esta tendencia de la estructura financiera diferiacutea de la media de los paiacuteses del entorno en los que el peso de la cotizaciones como fuente financiera de la Segurishydad Social era mayor con la incidencia que supone en los costes laborales y en el efecto redistributivo

Las deficiencias del sistema que se traduciacutean en la incoherencia e insuficiencia cualitativa y cuantitativa de las prestaciones asiacute como determinados defectos asisshytenciales hace que la reforma fuera urgente ya que cuanto se dan soluciones las reformas son maacutes coherentes afectando en menor medida a la percepcioacuten de las prestaciones

La reforma se materializoacute en la Ley 2685 de 31 de julio sobre racionalizacioacuten de la estructura y la accioacuten protectora de la Seguridad Social (BOE 1-VIII-1985) por la que el Gobierno quiso afrontar los principales factores de desequilibrio que desde haciacutea tiempo estaban poniendo en peligro el futuro de la Seguridad Social a fin de consolidar sobre bases estables el Sistema Puacuteblico de Seguridad Social El soacutelo anuncio de estas reformas dio lugar a la primera huelga general en el paiacutes

Esta ley introduce modificaciones importantes especialmente en materia de penshysiones de vejez e invalidez y proteccioacuten a la familia reforzando el caraacutecter proporshycional de estas pensiones respecto al tiempo cotizado y el salario al que sustituyen permitiendo una mejor lucha contra el fraude mejorando la eficacia protectora y racionalizando la estructura de sistema de seguridad Social

Dicha ley puede considerarse el inicio de la marcha a un modelo de proteccioacuten social de caraacutecter universal donde se comience a definir la proteccioacuten de las penshysiones asistenciales y su caraacutecter de pensioacuten supletoria para quienes no han podido reunir los periodos miacutenimos de cotizacioacuten para tener derecho a una prestacioacuten

Tambieacuten se introducen medidas racionalizadoras al afectar esta ley a todos los regiacutemenes y ademaacutes se integran determinados regiacutemenes simplificando la gestioacuten del sistema y garantizando un marco protector maacutes igualitario tanto en prestacioshynes como en financiacioacuten proceso que puede considerarse el embrioacuten de futuras reformas con base en el Pacto de Toledo de 1995 Es una ley baacutesica y pionera en las futuras reformas en ella por primera vez se introducen conceptos que han sido desarrollados posteriormente en las leyes baacutesicas de 2007 y 2013 Soacutelo contiene 5

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Ana Vicente Merino

artiacuteculos y varias disposiciones adicionales transitorias y finales Las mejoras espeshyciacuteficas de las diversas manifestaciones prestacionales son las siguientes

Art 1 Supresioacuten del requisito de estar en alta o asimilada en alta para tener derecho a la pensioacuten

Art 2 Modificacioacuten del periodo miacutenimo de cotizacioacuten para causar derecho a la pensioacuten

Art 3 Modificacioacuten del caacutelculo de la base reguladora de la pensioacuten (se pasa de considerar las bases reguladoras de las pensiones de dos a ocho antildeos actualizando seis de ellas)

Art 4 Garantiacutea de revalorizacioacuten de las pensiones seguacuten el IPC (hasta entonces la ley especificaba que la revalorizacioacuten se realizariacutea seguacuten determinados iacutendices y las posibilidades financieras del sistema)

Art 5 Reordenacioacuten de las prestaciones familiares persistiendo exclusivamente la asignacioacuten por hijo a cargo

Art 6 Por primera vez se homogeneiza la proteccioacuten de todos los Regiacutemenes y la integracioacuten de algunos de ellos

Ya en los antildeos anteriores a 1985 se iban introduciendo importantes medidas tendentes a paliar los deacuteficits que iban apareciendo tanto de mejora de la gestioacuten como de racionalizacioacuten de prestaciones pero es con esta ley donde se sientan los cimientos del modelo de Seguridad Social que se evidencia y formaliza en el Pacto de Toledo de 1996 y su desarrollo en las posteriores leyes que han modificashydo determinados aspectos del Sistema de Seguridad Social A juicio del Gobierno de entonces el modelo atiende las diversas tendencias de la Seguridad Social del futuro y seguacuten se especifica por el Consejo de Europa y la OIT como se dice en el documento presentado a la Comisioacuten Tripartita

mdash Tiende a la definitiva generalizacioacuten de la proteccioacuten respecto del conjunto de la proteccioacuten residente

mdash Afirma la integracioacuten solidaria del conjunto de regiacutemenes y teacutecnicas protectoras existentes y su ordenada aplicacioacuten sucesiva o simultaacutenea respecto de un mismo sujeto y una misma situacioacuten de necesidad

mdash Asegura la progresiva armonizacioacuten de la accioacuten protectora del sistema evitando discriminaciones y diferencias carentes de base objetiva

mdash Pretende una mayor pureza teacutecnica aseguradora para el nivel de proteccioacuten contributivo

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mdash Extiende y cualifica la proteccioacuten social de los marginados no activos y

mdash Garantiza una mayor libertad y extensioacuten de las formas protectoras complemenshytarias libres y su maacutes correcta interdependencia con las puacuteblicas obligatorias

4 LA LEY 261990 DE 20 DE DICIEMBRE POR LA QUE SE ESTABLECEN EN LA SEGURIDAD SOCIAL PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS

Con esta ley se completan las reformas baacutesicas iniciadas en 1985 en cuyo preaacutemshybulo ya se deciacutea que el siguiente paso habriacutea de ser ldquouna regulacioacuten unitaria de las distintas acciones de los poderes puacuteblicos para integrarlas en un nivel no contributivo de pensiones en favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo Con esta ley se pone en marcha el principio rector contenido en el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten que encomienda a los poderes puacuteblicos el mantenishymiento de un reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos

Al centrarse en situaciones de necesidad se hace referencia a las que no son suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales hasta ese momento exisshytentes y fueron satisfechos de forma maacutes segura juriacutedicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de pensiones de invalidez y jubilacioacuten que se estableciacutean con esta Ley Estas prestaciones se configuraron como derechos subjetivos en favor de los beneficiarios quienes en cuanto pensionistas de la seguridad Social recibiriacutean no soacutelo una renta econoacutemica sino tambieacuten la asistencia medico-farmaceacuteutica y los servicios sociales obteniendo de eacutesta forma una cobertura integral ante un estado de necesidad

Las prestaciones no contributivas implantadas por esta Ley se financiariacutean meshydiante aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social en corresshypondencia con la naturaleza de la proteccioacuten y como expresioacuten de la solidaridad general con las personas con menores recursos y la cuantiacutea de ambas pensiones es uniforme y se fija tambieacuten en las correspondientes leyes de Presupuestos del Estado Los uacutenicos requisitos exigidos para el derecho a este tipo de pensiones son con caraacutecter general la residencia en territorio nacional y la insuficiencia de recursos y con caraacutecter especifico la edad de sesenta y cinco antildeos para la pensioacuten de jubilacioacuten y la edad de dieciocho antildeos y el grado de minusvaliacutea establecido para la de invalidez

El requisito de inexistencia de rentas en funcioacuten de la unidad familiar exigido se basaba en la modulacioacuten de las denominadas economiacuteas de escala que se determinoacute

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adaptando paraacutemetros recomendados por diversos organismos internacionales como la Comisioacuten Europea y la OCDE

Laboriosas fueron las negociaciones con los distintos compartimentos ministeriashyles del Estado para sacar adelante esta ley ya que su repercusioacuten econoacutemica era un enigma en una eacutepoca en que una encuesta sobre el nuacutemero de pobres de este paiacutes se cifraba en 8 millones de personas Pero analizando los censos de poblacioacuten espantildeola y de la Seguridad Social el nuacutemero de posibles afectados en la memoria econoacutemica de la ley se cifroacute en 400000 Una vez promulgada la Ley habiacutea que elishyminar determinados colectivos que si bien con anterioridad a ella estaban afectados con posterioridad no fue asiacute por ejemplos determinados colectivos de pensionistas SOVI A fecha de hoy agosto de 2013 el nuacutemero de pensiones no contributivas es de 396966

5 LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL UMBRAL DEL SIGLO xxI

Este documento que sirvioacute de base para las reformas posteriores y que a partir del Pacto de Toledo se han configurado como se dice en su preaacutembulo porque los sistemas de pensiones precisan conocer en todo momento coacutemo van a evolucionar las variables que condicionan el desarrollo de los Sistemas en el futuro y en funcioacuten de las mismas prever los gastos e ingresos para que puedan irse adoptando con antelacioacuten suficiente las medidas oportunas para asegurar su mantenimiento y pershyfeccionamiento en aras a su viabilidad

Igual que en el antildeo 1984 se elaboroacute una proyeccioacuten econoacutemico-actuarial de la Seguridad Social para el horizonte 1984-1993 (previamente se habiacutea hecho un anaacutelishysis econoacutemico-financiero de la Seguridad Social 1964-1985) que sirvioacute de base para esa reforma de 1985 a la vista de la situacioacuten en esos momentos se elabora este documento titulado ldquoLa Seguridad Social en el umbral del siglo xxIrdquo que permitioacute abordar desde la perspectiva de la estabilizacioacuten una nueva proyeccioacuten econoacutemico actuarial que analizaba la evolucioacuten de las variables del Sistema de Seguridad Social relativas a la pensiones

No se pretende aquiacute entrar en un anaacutelisis exhaustivo del sistema de pensiones en esa deacutecada sino de recordar que conceptos que ahora se estaacuten presentando como novedosos ya se evidenciaban en esa eacutepoca donde se presenta una proyeccioacuten econoacutemico-actuarial del gasto de pensiones contributivas hasta el antildeo 2030 Y ello es debido a que el mayor nivel de gasto total requiere dedicar mayores parcelas de PIB seguacuten se manifiesta al pasar la participacioacuten de los gastos contributivos de SS

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del 114 del PIB en 1980 al 1587 en 1995 teniendo en cuenta que en este periodo se han alternado fases de crisis y bonanza econoacutemica

En este documento se estudian temas que hoy estaacuten de completa actualidad como el anaacutelisis demograacutefico (envejecimiento mayor esperanza de vida tasas de depenshydencia econoacutemica tasas de natalidad relacioacuten activospasivos) y anaacutelisis econoacutemico (tasas de empleo productividad etc) A traveacutes de meacutetodos actuariales contrastados con meacutetodos economeacutetricos se presenta la evolucioacuten de ingresos y gasto de penshysiones del sistema de Seguridad Social para el periodo 1995-2030 con diversas hipoacutetesis de crecimiento del PIB y de las variables econoacutemicas que se configuran a partir de ellas La evolucioacuten del gastos de pensiones en el periodo considerado pasa del 906 (1995) a 1118 (2030) del PIB cuando eacuteste varia un 2 anual y del 906 al 952 cuando varia el 25tambien en 2030

Es por ello que se procede a un anaacutelisis de sensibilidad para ver el efecto de la variacioacuten de determinadas variables y es curioso porque una de las que maacutes atencioacuten se fija es la revalorizacioacuten de las pensiones que si bien por ley estaba fijado el paraacuteshymetro de referencia el IPC la determinacioacuten de eacuteste poniacutea de relieve la sensibilidad del gasto frente a determinadas medidas y en definitiva la flexibilidad del modelo de Seguridad Social basado en el reparto para su adaptacioacuten a las circunstancias econoacutemicas y sociales

Como se ha dicho este periodo culmina con unas propuestas y del documento resalta un paacuterrafo que por no haber perdido actualidad se transcribe

ldquoEn definitiva se podriacutea concluir que una actuacioacuten en cierta forma paralela a la llevada a cabo en los uacuteltimos quince antildeos combinando determinadas reformas que acentuacuteen la contribucioacuten y la proporcionalidad del sistema y avanzando definishytivamente en la separacioacuten de la cobertura financiera de las prestaciones seguacuten la naturaleza de las mismas podriacutea lograr que el sistema contributivo de la seguridad Social consolidase una situacioacuten de equilibrio en el futurordquo

Esto se escribiacutea en 1995 y una vez aplicadas las recomendaciones del Pacto de Toledo entre ellas la separacioacuten de fuentes financieras (de gran transcendencia que incluso ha permitido dotar el Fondo de Reserva de la Seguridad Social) el sistema se estaacute reconduciendo con las ideas que ya por entonces se pretendiacutea aplicar

Las posteriores normas Ley 402007 de 4 de diciembre de medidas en mashyterias de Seguridad Social o la ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del Sistema de Seguridad Social y posteriormente el Real Decreto-ley 52013 de 15 de marzo de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento

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activo tienen como objetivo llevar al ordenamiento juriacutedico de la Seguridad Social las medidas necesarias que conforman una reforma del sistema de pensiones que permita asegurar la viabilidad del sistema en el largo plazo

BIBLIOGRAFIA

mdash Anaacutelisis Econoacutemico Financiero del Sistema de Seguridad Social 1964-1985 Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash Proyeccioacuten econoacutemico-actuarial de los Gastos e Ingresos de la Seguridad Social 1985-1993 Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash Documento Base sobre la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita delacuerdo Econoacutemico y Social (AES) Coleccioacuten ldquoInformesrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1985

mdash La Seguridad Social en el umbral del siglo XXI Coleccioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo Mordm de Trabajo y Seguridad Social 1996

mdash El sistema de pensiones como indicador de la calidad de vida de la poblacioacuten pasiva Elfuturo del sistema de pensiones Reformas Ana Vicente Merino Federacioacuten de Cajas deAhorro Vasco-Navarras Depoacutesito legal BI-66-07

mdash Nuevas fronteras de la poliacutetica econoacutemica 2000 Centro de Recerca de economiacutea internashycional mayo de 2010

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Capiacutetulo vII LA RefORmA de LA GestIOacuten deL Inss eL RetO de CReAR unA nuevA CuLtuRA en LOs seRvICIOs PuacutebLICOs

Constantino Meacutendez Martiacutenez Abogado

1 INTRODUCCIOacuteN

Todas las organizaciones por muy exitosas que parezcan estaacuten obligadas a llevar a cabo procesos sistemaacuteticos de adaptacioacuten y reorientacioacuten de sus actividades que terminan por ser tan intensos como intensas sean las exigencias que sus contextos requieren y tan profundos como profundas sean las nuevas demandas que deban atender A veces es el propio veacutertice de responsabilidad de la organizacioacuten el que percibe la necesidad de abordar esos procesos pero desgraciadamente suele consshytatarse esa necesidad cuando los problemas son de tal magnitud que ya desbordan la capacidad de los miembros de esa organizacioacuten

Tales procesos suelen ser vividos de forma traumaacutetica en la medida en que la organishyzacioacuten no siempre se siente urgida a llevarlos a cabo y no siempre tiene un diagnoacutestico certero sobre sus causas y sobre lo que debe de hacer Es frecuente que en esa tesitura se recurra a los recursos externos tanto para elaborar el diagnoacutestico como para presshycribir la estrategia y el plan de accioacuten a seguir Tambieacuten suele reclutarse a los expertos externos para implementar los nuevos programas y liderar los procesos Sin embargo en el sector puacuteblico existen limitaciones de toda naturaleza para seguir esas pautas de externalizacioacuten por lo que los procesos de adaptacioacuten y reforma que se abordan siguen loacutegicas propias que es necesario tener en cuenta y siempre que sea posible aprovechar

Siempre he creiacutedo que todo lo que las grandes organizaciones necesitan saber para abordar los procesos de transformacioacuten y adaptacioacuten que perioacutedica y sistemaacuteshy

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ticamente estaacuten obligadas a llevar a cabo ya lo conocen aunque no sepan coacutemo poder llevarlo a cabo O como les deciacutea a los directivos del INSS con los que tuve mi primera reunioacuten para hacer el diagnoacutestico de la situacioacuten y perfilar el programa de reformas es como si todo lo que tuvieacuteramos que desarrollar estuviera ya escrito en un libro que alguien poco diligente archivoacute sin respetar el orden debido en el anaquel de una biblioteca y ahora cuando es necesario encontrarlo releerlo y usarlo se ha extraviado Por ello la mayor virtud de quien desea liderar una organizacioacuten acreditada no es tanto innovar a partir de los conocimientos que ese liacuteder ya tiene cuanto encontrar el libro que la propia organizacioacuten ya escribioacute y ponerlo en praacutectica El adanismo es una actitud poco respetuosa con el saber hacer que toda organishyzacioacuten tiene y el mesianismo conduce al fracaso La mejor loacutegica siempre seraacute la que ofrezca el maacuteximo de cooperacioacuten y asuma el maacuteximo de las energiacuteas de que la organizacioacuten ya dispone

Tambieacuten creo que en el aacutembito de la gestioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas la capacishydad para llevar a cabo importantes reformas no viene dada por la existencia de una voluntad poliacutetica expliacutecita que sin duda es condicioacuten necesaria sino por la existencia de los contextos que lo permiten y lo favorecen aquello que nuestros claacutesicos llamashyban las condiciones objetivas Ciertamente se precisan otras circunstancias y otras dinaacutemicas entre otras la buena articulacioacuten de un equipo un buen diagnoacutestico el establecimiento de las prioridades la existencia de un veacutertice de decisioacuten que avale la iniciativa y la sostenga la inclusioacuten de nuevos valores y principios que transporten una cultura maacutes poderosa y atractiva que aquella a la que pretende sustituir o la voluntad de detectar y vencer las resistencias por citar algunas de las maacutes relevantes Pero con todo me quedariacutea con la intuicioacuten No la intuicioacuten del iluminado que suele conducir a la debacle sino la intuicioacuten de los audaces basada en la experiencia y en la capacidad de dudar sobre los axiomas adoptados por la propia organizacioacuten y en la voluntad de innovar y asumir riesgos que en cada organizacioacuten tienen aquellos a los que llamamos ldquoagentes del cambiordquo a los que hay que identificar y promover antes de que las inexorables resistencias se levanten

La historia que me corresponde narrar tiene sus protagonistas en el conjunto de personas que se dieron cita a finales de la deacutecada de los ochenta en el entorno de la administracioacuten de la Seguridad Social y se dieron por convocados al proceso de reforma que debiacutea ser llevado a cabo tanto para hacer viable y sostenible el sistema de proteccioacuten como para gestionarlo con eficacia y eficiencia y ponerlo a disposicioacuten de los ciudadanos

Me comprometiacute con sumo agrado a hacer este capiacutetulo sobre la reforma de la gestioacuten en el INSS como homenaje a mi buen amigo Adolfo Jimeacutenez a quien como

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el lector deduciraacute faacutecilmente profeso gran afecto y devocioacuten por su excelente pershysonalidad rigor capacidad profesional y dedicacioacuten vocacional constante al anaacutelisis de los sistemas de proteccioacuten social A todo ello se suma mi agradecimiento por el apoyo decidido que me proporcionoacute en la difiacutecil tesitura de gestionar la reforma del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que me habiacutean encomendado y para cuya implementacioacuten era imprescindible tener el respaldo inequiacutevoco de los maacuteximos responsables del Ministerio para asiacute hacer frente a las muchas dificultades y controvershysias con otras instancias en las que inexorablemente iacutebamos a incurrir Compartimos en ese momento la visioacuten acerca de lo que habiacutea que hacer y soy testigo privilegiado de que no le tembloacute el pulso pese a las tensiones que se fueron presentando Su respeto por mi trabajo fue total y su receptividad a mis propuestas fue inequiacutevoca

Al empezar estas liacuteneas tambieacuten me siento obligado a recordar que fueron muchas las personas que confiaron en nosotros y contribuyeron con su apoyo a resolver los problemas que enfrentaacutebamos Asiacute no puedo por menos de recordar a todos aquellos que hicieron las etapas previas en los distintos equipos que se formaron en los primeshyros antildeos de la deacutecada de los 80 y especialmente a quienes me precedieron en su condicioacuten de Directores Generales del INSS en momentos bien difiacuteciles y precarios y pusieron en marcha las dinaacutemicas que nos permitieron a los que llegamos despueacutes activar los procesos con eacutexito Ellos hicieron los esfuerzos previos que permitieron que nuestra tarea fuera maacutes sencilla Ya se sabe el que al final consigue sacar el corcho atascado en el gollete de la botella no es el maacutes fuerte sino el uacuteltimo en intentarlo Adolfo compartiraacute conmigo que aproveche este artiacuteculo para agradecer el esfuerzo y dedicacioacuten de tantos y tantos empleados puacuteblicos que asumieron con nosotros esa tarea y que son los auteacutenticos artiacutefices de aquel profundo cambio El lector entenderaacute que evite cometer el error de nombrar a los maacutes notables que los hubo como es obvio pero no lo hago no soacutelo porque la lista seriacutea larga sino porque si bien pudiera creerse que fueron la direccioacuten y el equipo directivo con sus entornos los responsables del cambio eacutestos no fueron sino los encargados de catalizar el proceso y dirigirlo a buen puerto sacando el mejor provecho de todos los recursos humanos y todas las capacidades existentes en el seno de la organizacioacuten El eacutexito de aquella etapa por lo que a la reforma de la gestioacuten del sistema de pensiones se refiere tuvo como protagonistas a los maacutes de 12000 funcionarios del INSS y a los millones de ciudadanos que con sus opiniones y recomendaciones en las encuestas de evaluacioacuten y satisfaccioacuten que les remitiacuteamos nos ayudaron a orientar los cambios de modo que los servicios llegaran a ser lo que todos ellos deseaban y finalmente estuvieran a la altura del paiacutes que estaacutebamos reconstruyendo colectivamente Tamshybieacuten quiero agradecer el apoyo que recibimos de los agentes sociales en nuestro Consejo General y nuestros Consejos Provinciales

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Por lo que a este artiacuteculo se refiere hareacute una descripcioacuten tan sucinta y sinteacutetica como sea posible del proceso de reforma de la gestioacuten ya que el intereacutes que me guiacutea es que el lector se sienta atraiacutedo por el tema y llegue hasta el final de su lectura porque esta es una historia con final feliz No hareacute una descripcioacuten al uso ya que algunos otros ya lo han hecho y de forma muy concreta alguna escuela de negoshycios que colaboroacute con nuestros equipos en aquel entonces Lo hareacute sinteacuteticamente acotando en primer lugar los contextos maacutes significativos esbozando las cuestiones maacutes relevantes del diagnoacutestico de partida perfilando los contenidos baacutesicos del proshygrama de trabajo que se elaboroacute destacando los contenidos esenciales del proceso de implementacioacuten de las medidas de reforma y poniendo en valor los resultados que finalmente se obtuvieron Por uacuteltimo recapitulareacute y hareacute algunas breves conclushysiones y dado que el tiempo y la distancia lo permite algunos juicios de valor ya que en honor a la verdad han pasado desde entonces 25 antildeos y pese a las mil cosas que auacuten quedan por hacer nada nuevo en la mejora de la gestioacuten acontece desde entonces y yo soy de los convencidos de que la mejora ha de ser continua

2 LOS CONTExTOS

En el antildeo 1985 el Parlamento habiacutea aprobado la Ley de medidas urgentes para la racionalizacioacuten de la estructura y la accioacuten protectora de la Seguridad Social (Ley 261985) Con ella entre otras decisiones se intensificaba el peso de lo que suele denominarse la ldquocarrera de aseguramientordquo y la contribucioacuten real de cada cotizante y se modificaban diversos requisitos para el acceso a la pensioacuten asiacute como el sistema de caacutelculo de la base reguladora de la misma No se trataba de un tema paciacutefico y de hecho propicioacute la convocatoria de la primera huelga general en nuestra entonces auacuten reciente democracia

Por lo que se refiere a las nuevas cargas de gestioacuten que sobre el INSS recaiacutean la ley imponiacutea nuevos requisitos para la obtencioacuten del derecho ordenando calcular la pensioacuten sobre los uacuteltimos 8 antildeos de cotizacioacuten en lugar de los 2 uacuteltimos antildeos necesarios hasta ese momento e introduciacutea la revalorizacioacuten anual por citar las maacutes relevantes a los efectos de este artiacuteculo Estos cambios por siacute solos suponiacutean una carga desmedida de trabajo para el que la organizacioacuten del INSS no estaba capacishytada ya que ni los sistemas de informacioacuten (bases de datos y ficheros de todo tipo) ni los sistemas de gestioacuten (la mayoriacutea de ellos sin informatizar) ni la estructura se habiacutean disentildeado para ese salto cualitativo y cuantitativo

Por otra parte cabe recordar que el sistema de pensiones y con eacutel los entes gestores veniacutea degradaacutendose desde comienzos de los antildeos 70 y estaba presionado

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entre otros muchos factores por la grave crisis industrial y la reestructuracioacuten del empleo abordada a lo largo de la deacutecada de los ochenta la compleja integracioacuten de los regiacutemenes especiales la persistencia de un inequiacutevoco fraude en la obtencioacuten de ciertas prestaciones la reduccioacuten del nuacutemero de cotizantes y la consiguiente dificultad para la financiacioacuten del sistema la ingente deuda derivada de los impagos de las empresas en dificultad y la baja cuantiacutea de las prestaciones por citar los maacutes significativos Era por tanto esencial como de hecho haciacutea la Ley 261985 reforzar el caraacutecter contributivo de las prestaciones econoacutemicas incrementando el valor de la carrera de aseguramiento y evitando el fraude maacutes habitual consistente en aumentar las cotizaciones en el periacuteodo final de la vida laboral del trabajador asiacute como garantizar la preservacioacuten del modelo y controlar su correcto funcionamiento En ese contexto es faacutecil entender que el debate acerca del futuro de la Seguridad Social ocupara un primer lugar entre las preocupaciones de los ciudadanos A todo ello se sumoacute la enorme dificultad de gestionar las reformas introducidas por la Ley antes citada lo cual se tradujo de forma inmediata en un incremento notable de las demoras que habitualmente aquejaban a la tramitacioacuten reconocimiento y pago de las prestaciones

Podriacuteamos resumir la situacioacuten indicando que se viviacutea un riesgo de colapso en la gestioacuten que impidiera la aplicacioacuten efectiva de las reformas introducidas en el sistema de proteccioacuten social y a su vez pusiera en evidencia las debilidades por las que atravesaba el proceso de modernizacioacuten de las administraciones puacuteblicas ya que el INSS no era una institucioacuten maacutes en el oceacuteano del sector puacuteblico sino una de sus mayores organizaciones puacuteblicas que ademaacutes teniacutea especiales responsabilidades sobre una materia de la maacutexima sensibilidad poliacutetica y social cual era la gestioacuten de las pensiones y las restantes prestaciones econoacutemicas

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dependiacutea de la Secretariacutea General de la Seguridad Social y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social aun cuando teniacutea personalidad juriacutedica y presupuesto propio Habiacutea sido creado pocos antildeos antes (por la Ley 161978) junto con otras nuevas entidades y servicios por refundicioacuten de las antiguas organizaciones (el Instituto Nacional de Previsioacuten y las Mutualidades Laborales) organizaciones que habiacutean estado disponiendo de un estashytuto singular y de un conjunto de atribuciones de la maacutexima importancia en el viejo reacutegimen e inevitablemente era el resultado de la fraacutegil integracioacuten de aquellas viejas organizaciones cuyas culturas auacuten se manteniacutean y eran poco coherentes con los nuevos principios y valores dimanantes del nuevo orden constitucional y afloraban constantemente a traveacutes de sus formas de trabajo

El mandato poliacutetico que el Gobierno socialista recibe tras las elecciones de 1982 fue resumido como el de lograr ldquoque Espantildea funcionerdquo Lo anterior exigiacutea un conjunto

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de reformas caracterizadas por la modernizacioacuten global del paiacutes y obviamente de sus administraciones puacuteblicas La reforma institucional veniacutea a ser asiacute una exigencia del proceso de modernizacioacuten democratizacioacuten y descentralizacioacuten que Espantildea teniacutea pendiente para poner en hora el reloj y contribuir al desarrollo de todas las potencialidades que la sociedad deseaba activar Cabe recordar sin embargo que la agenda de los grandes asuntos del Estado durante los primeros antildeos de Gobierno habiacutea estado centrada en las grandes cuestiones poliacuteticas dejando a un lado la imperiosa necesidad de modernizar los servicios puacuteblicos tarea compleja donde las hubiera pero inaplazable Necesidad de reforma tanto maacutes necesaria cuanto que era tributaria directa de la pervivencia de un viejo orden franquista al que auacuten a pesar de sus empleados continuaba adherida en sus valores principios y meacutetodos de trabajo y de relacioacuten con los ciudadanos a los que todaviacutea se llamaba administrados Se trataba a juicio de muchos autores y analistas de auteacutenticas patologiacuteas que teniacutean que ver maacutes con la tardiacutea modernizacioacuten de la sociedad espantildeola y la debilidad de sus instituciones que con la capacidad profesional de los servidores puacuteblicos De entre todas esas patologiacuteas hay que resaltar la pershymanencia del corporativismo y de una cultura burocraacutetica ajena al resultado y a la eficacia la confusioacuten entre poliacutetica y administracioacuten la excesiva jerarquizacioacuten y el reglamentismo exacerbado la ausencia de responsabilidad por el funcionamiento de los servicios o la carencia de receptividad ante las demandas y quejas de los ciudadanos No es extrantildeo por tanto que los ciudadanos mantuvieran pese al transcurso del tiempo su vieja percepcioacuten acerca del funcionamiento de lo puacuteblico basada en la desconfianza y la desafeccioacuten

En suma teniacuteamos delante una sociedad distanciada y desconfiada acerca del papel de los poderes puacuteblicos y de las administraciones y unas instituciones que concebiacutean al ciudadano como un administrado y no como un sujeto de derechos que se ejerciacutean frente a ella Ahora bien aunque lentamente la democratizacioacuten de los poderes puacuteblicos habiacutea estado cambiando de hecho las relaciones entre la administracioacuten puacuteblica y los ciudadanos y en consecuencia eacutestos esperaban que la gestioacuten puacuteblica mejorara y se llevara a cabo bajo los principios de objetividad transparencia celeridad y eficacia Principios que sin embargo constataban a diario que no se cumpliacutean en aacutembitos puacuteblicos tan relevantes como el de la gestioacuten de la Seguridad Social En todo caso los ciudadanos consideraban que los servicios que recibiacutean eran todaviacutea inadecuados y que la gestioacuten era manifiestamente mejorable La reforma de la administracioacuten puacuteblica se convierte asiacute en aquellos antildeos en una prioridad y en un vector de la modernizacioacuten del paiacutes Esa reforma como hemos expuesto se incardinaba en el esfuerzo general de la modernizacioacuten global del paiacutes la democratizacioacuten de las instituciones y la descentralizacioacuten del Estado En

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ese contexto era preciso abordar la modernizacioacuten de las entidades gestoras y los servicios comunes del Sistema de Seguridad Social

La profundizacioacuten de la reforma institucional del Sistema de la Seguridad Social en esos primeros antildeos permitioacute subordinar a las entidades gestoras y a los servicios comunes de la Seguridad Social en un marco de responsabilidad poliacutetica y juriacutedica bajo el control real del Ministerio de Trabajo aun manteniendo su gran autonomiacutea Esa dinaacutemica proporcionoacute la capacidad de impulsar la ordenacioacuten juriacutedica econoacutemica y presupuestaria de los mismos crear instrumentos comunes (bases de datos sisshytemas etc) y armonizar y activar los procesos de reforma de cada ente de gestioacuten pero no alcanzaba aun a los sistemas de gestioacuten y los servicios

En todo caso la gestioacuten en el INSS no era muy diferente a la de cualquier otro oacutergano administrativo de aquel entonces una organizacioacuten excesivamente jerarquishyzada reglamentista centralizada y con unas poliacuteticas de personal inadecuadas Bien es cierto que era una institucioacuten emblemaacutetica Por tanto no es extrantildeo que el sistema de gestioacuten de la Seguridad Social no dispusiera de las capacidades gerenciales que la nueva situacioacuten requeriacutea y menos auacuten tras la reforma del sistema de pensiones cuyos nuevos requerimientos de gestioacuten desbordaban la capacidad del sistema tal y como se manteniacutea hasta esa fecha

3 LA SITUACIOacuteN DE PARTIDA

A comienzos de 1987 se producen intensos relevos en la cuacutepula del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social En el marco de esa dinaacutemica se decide cambiar la Direccioacuten General del INSS y en junio se produce mi nombramiento Poco despueacutes dispongo ya del nuacutecleo de mi equipo de trabajo y abordamos el anaacutelisis de las reformas que se tratan de plasmar en el Plan de Accioacuten del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el que ya se articulan una serie de liacuteneas de accioacuten y meshydidas orientadas a la reforma del modelo de gestioacuten y de los servicios Entre ellas se proponiacutea establecer procedimientos aacutegiles seguros y simplificados facilitar el ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la sistematizacioacuten de las normas impulsar la formacioacuten de los empleados puacuteblicos modernizar la red de centros y articular un plan de informacioacuten al ciudadano Todas ellas con vocacioacuten de ser implementadas de forma inmediata y en liacutenea con las que estaacutebamos incorporando al programa de trabajo para la reforma del INSS

Tal y como ya se apuntoacute el INSS haciacutea frente a un fuerte descreacutedito entre los asegurados del sistema (los nuevos pensionistas por cuanto se tardaba demasiado

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tiempo en reconocer sus pensiones y se les atendiacutea mal y los ya pensionistas en la medida en que sistemaacuteticamente eran requeridos para hacer traacutemites de fe de vida o de revalorizacioacuten que no soacutelo eran engorrosos sino que en algunas localidashydes eran insufribles por las largas colas que debiacutean de hacerse en las oficinas del INSS ante los Registros Civiles los Ayuntamientos o en las entidades financieras) descreacutedito que estaba muy presente en los medios de comunicacioacuten que todos los diacuteas recogiacutean cartas de queja con las situaciones maacutes rocambolescas imaginablesen los informes del Defensor del Pueblo en los Oacuterganos de Participacioacuten Social del propio organismo o en las intervenciones poliacuteticas en el Parlamento Como colofoacuten de todo ello la litigiosidad se habiacutea disparado y los juzgados corriacutean el riesgo de verse contaminados por la misma presioacuten y sufrir una grave sobrecarga A finales del antildeo 1987 habiacutea maacutes de 70000 demandas en las magistraturas de trabajo

Si entre otros efectos la reforma pretendiacutea abrir el tiempo de la ldquomodernizacioacutenrdquo del sistema de seguridad social el INSS no podiacutea encontrarse en peor situacioacuten para enfrentar ese reto Las demandas de la ley y de los poderes puacuteblicos sobre el INSS contrastaban con su escasa capacidad para implementar una reforma que desbordaba sus capacidades reales de gestioacuten ni estaba organizado para implemenshytarlas ni disponiacutea de los recursos adecuados para hacerlo Los funcionarios aunque trabajaban intensamente se sentiacutean muy presionados injustamente valorados in-adecuadamente retribuidos y desorientados

El mandato que en Junio de 1987 recibe la direccioacuten del INSS es directo gesshytionar las previsiones de la ley de reforma del sistema de pensiones aplicar los nuevos paraacutemetros de caacutelculo y convertir a la institucioacuten que debiacutea de gestionar las pensiones en una organizacioacuten eficaz eficiente y de calidad Adicionalmente y como consecuencia directa de lo anterior que se dejara de hablar de la gestioacuten de las pensiones en la prensa ya que una buena gestioacuten nunca deberiacutea de ser noticia Habiacutea que hacer viable la reciente reforma de la ley de pensiones y crear una adshyministracioacuten moderna y a la altura de las nuevas circunstancias

Para la nueva direccioacuten el reto no era soacutelo superar la situacioacuten de colapso en que se encontraba la gestioacuten del INSS sino hacerlo en un marco temporal muy breve ya que la reforma del sistema de pensiones ya estaba en curso Ademaacutes habiacutea que hacerlo a traveacutes de medidas de choque que resolvieran los problemas inmediatos y dieran credibilidad a la voluntad asiacute como a la capacidad de abordar una reforma de mayor calado que transformara al INSS haciendo de la entidad un ejemplo de la necesaria modernizacioacuten que todo el sector puacuteblico debiacutea de expeshyrimentar Como ya se ha apuntado la gestioacuten de los contenidos de la reforma de la Ley de Pensiones planteaba retos de muy difiacutecil cumplimiento bajo el modelo de

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funcionamiento preexistente y la calidad de la reforma de las pensiones iba a ser juzgada tambieacuten por la calidad de los servicios que el INSS proporcionara Como recordariacutea tiempo despueacutes en un informe sobre este caso Koldo Echevarriacutea ldquoEl encargo no era faacutecil ya que la gestioacuten de la seguridad social espantildeola reflejaba una situacioacuten maacutes general el deterioro de la Administracioacuten Puacuteblica despueacutes de una transicioacuten poliacutetica ejemplar pero que habiacutea llenado de inconsistencias a las instituciones administrativas pendientes de una reforma tantas veces anunciada como postergadardquo

En Octubre de 1987 el Director General presentoacute al Ministerio un documento denominado Informe de Situacioacuten del INSS y Programas de Trabajo A traveacutes de sus 135 paacuteginas se efectuaba una descripcioacuten exhaustiva de la realidad de la orgashynizacioacuten y se planteaba una estrategia integral de reformas Tal y como se indicaba en su introduccioacuten el informe debiacutea de servir para la reflexioacuten y el debate con las autoridades del Ministerio y permitir una raacutepida aproximacioacuten a las grandes aacutereas de trabajo y a las grandes cuestiones y problemas planteados La presentacioacuten del informe seguiacutea una sistemaacutetica sencilla identificando aacutereas o tareas que eran desshycritas en detalle y analizadas de forma criacutetica para permitir un mejor conocimiento de las posibles causas que hubieran conducido a la situacioacuten actual de forma que se facilitara la formulacioacuten coherente de las diversas propuestas de trabajo para la mejora Una vez seleccionada la hipoacutetesis de trabajo maacutes consistente se deshysarrollaban los descriptores de las actividades que se debiacutean de llevar a cabo se periodificaban y se enunciaban los resultados que debiacutean llegar a obtenerse Todas las aacutereas y tareas se habiacutean agrupado en tres grandes bloques a los efectos de una mejor sistemaacutetica aunque habiacutea importantes interrelaciones y muchas de las iniciativas eran transversales Los bloques enunciados eran a) La Organizacioacuten b) La Actividad de Gestioacuten y c) La Comunicacioacuten Tiene intereacutes reproducir aquiacute algushynos de los contenidos de los enfoques para estos tres bloques en que se dividiacutea el Informe de Situacioacuten

Asiacute por lo que a la Organizacioacuten se refiere el informe comenzaba diciendo que ldquoEn 1988 el INSS deberaacute de estar en condiciones de administrar las pensiones que maacutes de 5700000 ciudadanos percibiraacuten cada mes Asimismo ha de estar en conshydiciones de satisfacer las peticiones que aproximadamente 500000 nuevos usuarios le presenten debiendo reconocer o denegar el derecho a las nuevas prestaciones e insertar a los nuevos pensionistas en los circuitos previstos pagando en los plazos y teacuterminos establecidos y controlando el mantenimiento de las condiciones que el ordenamiento juriacutedico exige Tambieacuten deberaacute abordar acciones informativas de muy diversa naturaleza e intensidad de modo que el conjunto de los ciudadanos de nuestra sociedad tenga conocimiento de los contenidos de la poliacutetica de proteccioacuten social que

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en esta materia se desarrolla Para ello dispondraacute de una plantilla presupuestaria de 15000 trabajadores y de una red de 403 centros administrativos Con estos medios se administraraacute un presupuesto de 3167 billones de pesetashellip bajo los principios de eficacia celeridad y seguridad juriacutedicardquo

El informe sentildealaba a continuacioacuten que era un objetivo esencial lograr que el INSS dispusiera de una organizacioacuten adecuada y capaz Pero al tiempo destacaba que teniacutea importantes deficiencias consecuencia de su propio e inmediato deveshynir que le haciacutea ser en el presente un simple agregado de instancias y aacutembitos funcionales pero no una organizacioacuten en sentido estricto Entre sus problemas se acotaba la inexistencia de una poliacutetica de personal adecuada y la presencia de una piraacutemide en la que los cuerpos superiores suponiacutean el 14 del total (aunque soacutelo el 34 de ellos teniacutean el tiacutetulo universitario y maacutes del 50 de ellos teniacutean maacutes de 55 antildeos y procediacutean de la cultura de las viejas organizaciones) el cuerpo de gesshytioacuten soacutelo el 1 el cuerpo administrativo el 30 el auxiliar el 45 y el subalterno el 6 poco coincidente con las nuevas actividades que debiacutean de ser llevadas a cabo El anaacutelisis incluiacutea una fuerte criacutetica al sistema de jerarquizacioacuten utilizado hasta la fecha asiacute como a la gestioacuten de la formacioacuten de los empleados y a la excesiva compartimentacioacuten de las tareas que dificultaba tanto la comunicacioacuten interna como la cooperacioacuten entre ellas

Asimismo el informe destacaba que el INSS no habiacutea terminado de integrar en nuevas estructuras y de ordenar con arreglo a sus nuevas funciones los recursos humanos y los sistemas que estos empleaban procedentes de las viejas entidades del INP y las Mutualidades preexistentes a la reforma institucional del antildeo 1978 y que manteniacutean muchas de las viejas adherencias al modelo cultural y juriacutedico de la administracioacuten franquista Asiacute habiacutea categoriacuteas que no se relacionaban ya con las funciones encomendadas e incluso dentro de una misma categoriacutea profesional podiacutea haber 5 o 6 niveles distintos con estatus diferenciado que ya no estaban vigentes y en nada ayudaban a una divisioacuten del trabajo por actividades Puede resultar anecdoacutetico pero en todo caso muy expresivo recordar que los propios funcionarios se reconociacutean e identifican auacuten como procedentes de uno u otro organismo previo y por tanto como portadores de una cultura diferente e incluso de una diferente concepcioacuten acerca de lo puacuteblico Adicionalmente se indicaba que la institucioacuten disponiacutea de una piraacutemide de personal altamente envejecida y no formada adecuadamente para las funciones gerenciales que la compartimentacioacuten de las aacutereas por tareas estancas era la maacutes inapropiada para la moderna gestioacuten ya que haciacutea imposible la reasignacioacuten de los recursos y propiciaba un modelo no colaborativo que el excesivo reglamentismo y la profusioacuten de normas internas apoderaba a algunos nuacutecleos teacutecnicos en la tarea de orientar el reconocimiento de los derechos sobre pautas inadecuadas o incluso

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obsoletas que los acopios de documentacioacuten eran una montantildea debajo de la que quedaba sepultada la propia organizacioacuten Tambieacuten se indicaba que no existiacutea un sentido finalista en las tareas y tampoco una poliacutetica de atencioacuten e informacioacuten a los ciudadanos y un largo etceacutetera de problemas que requeriacutean su inmediata correccioacuten como en el caso de la inapropiada red de centros de gestioacuten e informacioacuten al puacuteblico que pese a su dimensioacuten era parte del problema y no de las soluciones con maacutes de 400 oficinas repartidas por todo el paiacutes con arreglo a criterios no poblacionales y buena parte de las cuales eran como islas ya que soacutelo el veinte por ciento de ellas estaban conectadas informaacuteticamente a sus centrales con capacidad de obtener respuestas de las bases de datos A mayor abundamiento sus instalaciones eran obsoletas y los recursos humanos asignados a las mismas no estaban formados en las teacutecnicas adecuadas El informe insistiacutea en la relevancia de esa red para el eacutexito de la reforma ya que en una organizacioacuten de servicios como el INSS teniacutea una esshypecial relevancia puesto que a lo largo del antildeo recibiacutea maacutes de 12 millones de visitas

Al tiempo aunque era objeto de una formulacioacuten maacutes amplia en una de las liacuteshyneas de accioacuten que se proponiacutea en otro punto del documento se sentildealaba que era fundamental segregar dos tipologiacuteas para la especializacioacuten de la red de un lado lo que se denominariacutea la red de centros de gestioacuten y de otro la red de centros de recepcioacuten e informacioacuten cuyo nombre seriacutea el de Centros de Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) Mientras que los primeros debiacutean de ser centros adecuados a las actividades de tramitacioacuten interna el acopio documental la evashyluacioacuten juriacutedica la resolucioacuten de los expedientes y el control y por tanto debiacutean de concebirse como centros cerrados y sin la presioacuten de la atencioacuten al puacuteblico (o de los grupos de gestores profesionales habituados a las praacutecticas menos aconsejables) los segundos la red de centros CAISS debiacutean de ser abiertos y especializados en la atencioacuten personalizada al ciudadano el asesoramiento y las actividades de recepcioacuten de las solicitudes y el control de la marcha de los expedientes del centro de gestioacuten correspondiente Ya se anticipaba en esos primeros enunciados que la atencioacuten y la informacioacuten debiacutean pasar a ser actividades ldquogestionadasrdquo bajo las mismas premisas de calidad y control a las que estaban sometidas las actividades maacutes relevantes que la institucioacuten llevara a cabo De ahiacute que en las actividades de gestioacuten enunciadas en otro bloque del informe se pusiera en valor que la gestioacuten del INSS conteniacutea dos aacutembitos de un lado ldquola gestioacutenrdquo de los servicios de traacutemite y control de las prestaciones econoacutemicas y de otro ldquola gestioacutenrdquo de los servicios de comunicacioacuten y de atencioacuten a los ciudadanos Finalmente se sentildealaba la importancia de disentildear una nueva identidad corporativa y definir unos modelos estandarizados de los centros administrativos para renovar la red en su totalidad no soacutelo como garantiacutea de un servicio homogeacuteneo sino tambieacuten como parte de una estrategia de estiacutemulo

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al sentido de pertenencia de los propios empleados puacuteblicos y a su identificacioacuten con la nueva etapa

Por lo que al bloque de gestioacuten se refiere el informe sentildealaba que ldquoLos usuashyrios de la Seguridad Social y la sociedad en general coinciden en afirmar que existe una tardanza en la tramitacioacuten y pago de las prestaciones En este mismo sentido se afirma que el conocimiento sobre el contenido y las condiciones para el acceso a ellas es difiacutecil de obtener por la complejidad teacutecnica del lenguaje utilizado y de las propias normas que las regulan Un anaacutelisis objetivo de este tema conduciraacute forzosamente a constatar que la normativa que regula el sistema de la Seguridad Social y maacutes especiacuteficamente de sus prestaciones estaacute caracshyterizada por la profusioacuten y la dispersioacuten Igual falta de sistematizacioacuten existe en las normas internashelliprdquo

Como faacutecilmente puede deducirse de lo anterior no se trataba de una mencioacuten paciacutefica para los responsables que en el Ministerio desarrollaban el trabajo de la ordenacioacuten juriacutedica de las normas del sistema y de hecho se sintieron ofendidos por esta mencioacuten que maacutes allaacute de su radicalidad poniacutea de manifiesto la pervivencia de esa cultura reglamentista tan habitual como perversa en el aacutembito de la gestioacuten puacuteblica que determinaba la existencia de una multiplicidad casi infinita de circulares instrucciones y criterios que si bien trataban de interpretar las muacuteltiples capas juriacuteshydicas que la vida del sistema haciacutea necesario terminaban por construir auteacutenticos laberintos juriacutedicos que el ciudadano desconociacutea pero que afectaban a su derecho sin el grado de publicidad imprescindible para un estado de derecho Todo ello sin olvidar que en la organizacioacuten esa dinaacutemica convertiacutea en auteacutenticos expertos en determinada circular o instruccioacuten a ciertos grupos profesionales cuya actividad era como una tuerca loca con vida propia al margen de la aplicabilidad y coherencia de la norma de que se tratara De ahiacute que el Informe sentildealara que una de las pervershysiones burocraacuteticas del INSS se basaba en la importancia concedida al aacutembito de la gestioacuten interna de las prestaciones como una actividad cerrada sobre siacute misma en detrimento de todas las demaacutes tareas sin alguna de las cuales la tramitacioacuten deja de tener sentido o carece de todo su significado en la relacioacuten con los intereses de los ciudadanos

Mayor intereacutes teniacutea otra afirmacioacuten del Informe en la que se deciacutea que ldquoIgualshymente los ciudadanos opinan que son requeridos para la aportacioacuten de documentos y datos sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos que o bien estaacuten ya a disposicioacuten de la Entidad o bien pueden ser capturados maacutes faacutecil y coacutemodamente por eacutesta que por aquellos Estos documentos pueden incluso resultar innecesariosrdquo Poco maacutes adelante se antildeadiacutea ldquoLa Entidad no emplea todo su potencial y su cashy

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pacidad en orden a simplificar el procedimiento ahorrar molestias a los usuarios y gestionar en el menor tiempo posible En suma los usuarios piensan que la gestioacuten es opaca farragosa lenta innecesariamente compleja poco asequible con inciertas garantiacuteas juriacutedicas en el procedimiento y con un nivel de informacioacuten insuficienterdquo

Se trataba de afirmaciones rigurosas y muy criacuteticas que eran consecuencia de la toma de razoacuten de los cuestionarios analizados procedentes de las encuestas de opinioacuten y contrastados con el grupo de funcionarios que ayudaban a elaborar el proshygrama del INSS Durante el antildeo precedente 1986 el INSS habiacutea recibido 454000 nuevas solicitudes de pensioacuten y habiacutea tramitado 502000 expedientes demostrando una capacidad de cobertura mayor que la entrada anual gracias a operaciones de gestioacuten de ldquoexpedientes embolsadosrdquo denominacioacuten que aludiacutea a los retrasos en la gestioacuten y la acumulacioacuten de solicitudes que se atendiacutean con contrataciones temshyporales de nuevos funcionarios Aun asiacute la bolsa pendiente de traacutemite a finales de ese antildeo era de maacutes de 66000 expedientes

A mediados de 1987 la situacioacuten de atrasos en la tramitacioacuten de los expedientes se habiacutea estabilizado en 63000 siendo las principales causas de ese embolsamiento la falta de documentos (el 26) la falta del informe de cotizacioacuten (el 32) o las operaciones de caacutelculo (el 25) Un anaacutelisis maacutes detallado permitiacutea saber que los expedientes soliacutean poder resolverse en dos meses pero si excediacutean de ese plazo pasaban a ser considerados expedientes en dificultad y asombrosamente se alarshygaban pasando a durar maacutes de 4 meses de promedio En todo caso existiacutean un grupo de direcciones provinciales en las que se habiacutea producido ya un colapso de la capacidad de gestioacuten siendo eacutestas en general las de mayor volumen de poblacioacuten Estas deficiencias favoreciacutean la actividad desleal de algunos grupos profesionales externos a la entidad que ofreciacutean sus servicios a los futuros pensionistas bajo un modelo de retribucioacuten injusto para los solicitantes al pactar su retribucioacuten al 50 del valor de los atrasos producidos en la demora de los traacutemites No cabe duda de que eran los primeros interesados en que la documentacioacuten no estuviera completa y de ese modo se incrementaran sus honorarios

Tambieacuten se analizaba la situacioacuten de la gestioacuten de las restantes prestaciones econoacutemicas que como la incapacidad laboral o la entonces denominada invalidez provisional padeciacutean otros problemas en su control y tramitacioacuten y cuyos crecimientos eran motivo de preocupacioacuten en materia de gasto y lucha contra el fraude para las autoridades del sistema

Como conclusioacuten de ese apartado se deciacutea que ldquoDe este modo el objetivo baacutesico de la actividad gestora del INSS no es otro que el del acercamiento de

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la gestioacuten al ciudadano tarea eacutesta que implicaraacute la simplificacioacuten del marco jushyriacutedico y procedimental la agilizacioacuten de los traacutemites la reduccioacuten de los plazos que median desde la solicitud de la prestacioacuten hasta el pago de la misma y la atencioacuten constante y personalizada de las demandas de informacioacuten y ayuda de los ciudadanosrdquo

Finalmente el Informe era contundente respecto del nulo rigor que los sistemas de seguimiento de la gestioacuten teniacutean Se haciacutea asiacute alusioacuten a un sistema de medicioacuten de los indicadores de gestioacuten que se habiacutea llegado a denominar formalmente con el singular enunciado de ldquotiempos teoacutericos de gestioacutenrdquo y cuyo resultado era engantildeoso y teniacutea poco que ver con la realidad Asimismo el anaacutelisis de la situacioacuten era muy descriptivo respecto de ciertas carencias (medios informaacuteticos) o de ciertas disfunshyciones (como en el caso del tiempo de elaboracioacuten de los informes de cotizacioacuten y la fase de pago)

El raacutepido anaacutelisis efectuado con caraacutecter previo poniacutea de manifiesto que el tiempo medio de traacutemite que realmente se empleaba para el reconocimiento de una pensioacuten de jubilacioacuten en el INSS era de 115 diacuteas aunque lo habitual era que superara los seis meses y en el caso de que tuviera dificultades de informacioacuten o datos podiacutea superar el antildeo Las pensiones que se basaban en periacuteodos cotizados fuera de Espantildea al amparo de los convenios internacionales superaban siempre el antildeo de tramitacioacuten Los expedientes que se apartaban del traacutemite tipo y no se resolviacutean antes de dos meses se embolsaban en un sistema de traacutemite que tendiacutea a incrementarse constantemente y a dificultar la gestioacuten ordinaria

Los solicitantes haciacutean un auteacutentico viacrucis para obtener el conjunto de diez documentos que debiacutean de presentar con la solicitud buena parte de ellos innecesashyrios como se pondriacutea de manifiesto con las decisiones posteriores que se adoptaron o referidos a informaciones que ya obraban en poder de la propia administracioacuten (aunque no siempre estaban disponibles dado que muchos ficheros eran manuashyles) Una vez presentado el expediente teniacutean que volver hasta 5 o 6 veces de media para resolver traacutemites Algunos de esos traacutemites eran objeto de controversia (por ejemplo el informe de cotizaciones) ya que la informacioacuten disponible estaba soacutelo parcialmente informatizada y los datos recogidos manualmente conteniacutean con frecuencia errores y lagunas que debiacutean de ser combatidas por el propio interesashydo No es extrantildeo por tanto que ese traacutemite por siacute soacutelo (emisioacuten del informe de cotizacioacuten) ldquopesarardquo en el total de la tramitacioacuten entre un 25 y un 45 del tiempo total que se empleaba en resolver el derecho a la pensioacuten Finalmente por antildeadir otro ejemplo una vez reconocida la pensioacuten el pago de la misma se demoraba entre 21 y 35 diacuteas maacutes

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El diagnoacutestico de las actividades de gestioacuten era evidente un grave deacuteficit en la calidad de la gestioacuten caracterizada por una deficiente actividad en la fase de iniciacioacuten de los expedientes graves lagunas en la fase de tramitacioacuten y un exacerbado juridishycismo en la fase de resolucioacuten con el uso de un lenguaje criacuteptico para los ciudadanos y unas muy altas tasas de reclamacioacuten previa y ante la jurisdiccioacuten

El Informe a los efectos de la evaluacioacuten del bloque relativo a la Comunicashycioacuten tambieacuten era contundente el INSS no teniacutea una estrategia de comunicacioacuten e infravaloraba la importancia de la misma siendo sin embargo determinante de la calidad de la gestioacuten y de la percepcioacuten que los usuarios tuvieran del trabajo de la Entidad El Informe recapitulaba sobre la importancia de aprovechar la multiplicidad de contactos que debiacutea de desplegar a lo largo de un antildeo de gestioacuten para con sus usuarios Asiacute se poniacutea en valor que cada antildeo maacutes de 500000 nuevos usuarios se poniacutean en contacto muchos de ellos por primera vez en su vida con el sistema de proteccioacuten De este modo se formariacutean una opinioacuten de la capacidad del Organismo que difiacutecilmente variariacutea a lo largo de su permanencia como pensionistas El INSS debiacutea de primar ese contacto con el objeto de crear una corriente de opinioacuten favoshyrable si era capaz de atender y gestionarlos de forma adecuada Del mismo modo se indicaba que maacutes de 57 millones de usuarios estaban obligados a entrar en contacto cada antildeo con el sistema dada su condicioacuten de pensionistas en vigor y que debiacutea de desarrollarse una estrategia de comunicacioacuten y servicios para con ellos mejorando la atencioacuten e informacioacuten a sus domicilios para evitar obligarles a acudir a las oficinas y adicionalmente reducir el impacto que eso teniacutea en los servicios del INSS Finalmente se recordaba que maacutes de 12 millones de personas contribuiacutean como cotizantes al sostenimiento del sistema y que era oportuno integrarles en la estrategia de comunicacioacuten para cuya implementacioacuten el Informe presentaba un plan especiacutefico para cuya ejecucioacuten era esencial partir de la idea de que ldquola comunicacioacuten ha de ser una actividad finalista que comunique al gestor tanto con el ciudadano que demanda la gestioacuten o el servicio del INSS como con la sociedad en general y con las restantes instancias internas de la Institucioacutenrdquo

Es innegable que el Informe de Situacioacuten del INSS veniacutea a ser un examen exshyhaustivo de los problemas a los que la entidad haciacutea frente y un diagnoacutestico de las debilidades y fortalezas de su organizacioacuten sus meacutetodos sus procesos de gestioacuten y su cartera de servicios Pero ademaacutes era un examen autocriacutetico que habiacutea sido elaborado por el nuevo equipo incorporado por el Director con el apoyo de grupos de discusioacuten en los que participaron un buen nuacutemero de directivos del INSS pero tambieacuten de funcionarios tanto de los servicios centrales como de los servicios perishyfeacutericos que auacuten sin disponer del rango directivo (cuestioacuten que a las viejas estrucshyturas escandalizaba) acumulaban importantes experiencias y teniacutean buena capacishy

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dad analiacutetica acerca de las causas remotas y proacuteximas de los problemas y buena capacidad propositiva acerca de las mejores soluciones que cabiacutea desarrollar La direccioacuten habiacutea podido hacer en ese escaso tiempo un buen trabajo capilar llegando hasta los posibles agentes del cambio e incorporaacutendolos desde el primer instante a la dinaacutemica en curso

Evidentemente los problemas centrales teniacutean que ver con los meacutetodos y sistemas de trabajo a todas luces inadecuados para gestionar con eacutexito las actividades y con carencias de todo tipo que iban desde la capacidad informaacutetica hasta el nivel de acceso a las informaciones de sus bases de datos y la calidad y disponibilidad de las misma por citar temas determinantes Ahora bien esos problemas eran tanto maacutes graves por cuanto se exacerbaban en el interior de una organizacioacuten con profundas disfunciones dentro de su modelo orgaacutenico y funcional y con una cultura enraizada en planteamientos de otra eacutepoca En suma una organizacioacuten con una cultura buroshycraacutetica que viviacutea alrededor del papel y poco eficaz en relacioacuten a sus tareas baacutesicas

Pero no todo eran demeacuteritos en la medida en que el informe tambieacuten reivindishycaba las capacidades ya disponibles los medios y sistemas que ya se habiacutean ido implantando asiacute como la existencia de nuacutecleos dispersos de personal interesado en un proceso de cambio especialmente en los servicios provinciales y en las oficinas que manteniacutean el contacto con los ciudadanos

El Informe de Situacioacuten iba acompantildeado por un Plan de Accioacuten que a juicio de la direccioacuten debiacutea ejecutarse (sobre cuyo detalle me centrareacute en el punto siguienshyte) pero ambos documentos fueron debatidos de forma separada con el objeto de que el anaacutelisis de los problemas detectados y de las causas de los mismos tras su debate fuera asumido por los responsables poliacuteticos en el Ministerio y de ese modo existiera una mayor receptividad a las propuestas que se presentaban algunas de ellas de fuerte calado y costes y no se optara por el cortoplacismo tan querido en el aacutembito de la gestioacuten puacuteblica evitando que tras la implantacioacuten de las medidas de choque y la consecucioacuten de los primeros resultados positivos decayera la voluntad de profundizar las reformas y se cortocircuitara un proceso de cambio que la direccioacuten entendiacutea habiacutea de ser integral y profundo estructural continuo Esto es si bien los problemas eran identificables las causas eran maacutes complejas Asiacute todo el mundo poshydiacutea coincidir en la existencia de escandalosas demoras en la tramitacioacuten y resolucioacuten de los expedientes de solicitud de las pensiones pero no todo el mundo estaba de acuerdo en la explicacioacuten acerca de las razones que pudieran explicar esa demora y menos auacuten respecto de coacutemo eliminar algunas de esas causas

Por lo que a la entrega y debate del Informe de Situacioacuten se refiere debo reseshyntildear alguna sorpresa inesperada ya que no soacutelo no hubo unanimidad respecto de

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su contenido y afirmaciones (cosa que se puede entender) sino que algunos de los que lo cuestionaron asombrosamente habiacutean sido poco comedidos en sus criacuteticas al INSS y a su funcionamiento antes de la llegada de la nueva direccioacuten aunque algunos de ellos habiacutean tenido anteriores responsabilidades en la gestioacuten del aacuterea A mi entender la entrega del informe causoacute malestar en la medida en que evidenciaba problemas de toda naturaleza y no escondiacutea las debilidades tanto del INSS como del propio Sistema de la Seguridad Social y descartaba que la solucioacuten fuera coyuntushyral planteando una estrategia general a traveacutes de un proyecto integral que pasaba por redefinir la misioacuten del organismo y revisar profunda e intensamente todos sus aacutembitos Posiblemente el veacutertice de responsabilidad del Ministerio deseaba maacutes un programa de medidas de choque que una reforma estructural y ademaacutes algunas de las acciones que habriacutea que poner en marcha afectaban al papel que jugaban otros servicios ajenos al INSS y les haciacutea corresponsables de la situacioacuten en la parte que tambieacuten les correspondiacutea Por otra parte es frecuente que los responsables poliacuteticos no gusten de la praacutectica de la autocriacutetica aunque eacutesta sea plenamente coincidente con la que hacen los ciudadanos En todo caso desde la perspectiva de la direcshycioacuten el esfuerzo a realizar soacutelo seriacutea exitoso si iba dirigido a transformar la entidad y cualquier medida de choque si bien corregiriacutea puntualmente la situacioacuten dejariacutea el problema sin resolver En todo caso el camino a recorrer era el mismo aunque las medidas de choque eran una etapa intermedia Abordar un proceso de cambio organizacional permitiriacutea ademaacutes una mayor adhesioacuten de los empleados al proceso de cambio y una mayor profundidad y permanencia de sus efectos en el tiempo

La falta inicial de receptividad al informe llevoacute a la conclusioacuten de que el poder en general no comparte las dificultades Mientras que para el veacutertice de poder la solucioacuten era transitoria para la direccioacuten la solucioacuten era estructural y no coyuntural Para el equipo de direccioacuten del INSS se trataba de orientar la transformacioacuten hacia una organizacioacuten de servicios y un modelo gerencial

4 EL PROGRAMA DE TRABAJO

Como indicaba antes el anaacutelisis se cerraba con una propuesta de trabajo el Plan de Accioacuten un inventario de 21 programas centrado sobre 9 ejes estrateacutegicos El informe planteaba un trabajo de implementacioacuten y fortalecimiento institucional en 5 antildeos que alineaba armoniosamente los esfuerzos de diagnoacutestico de cada aacuterea con las medidas que debiacutean implantarse y cuyos resultados estaban meticulosamente evaluados y periodificados medida a medida para una obtencioacuten gradual de los mismos y una gradual reduccioacuten de las aacutereas de gestioacuten en conflicto

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Como acabo de exponer desde el primer momento quedoacute claro que existiacutea un doble escenario de trabajo una reforma integral cuya intensidad y profundidad era de tal magnitud que requeriacutea un esfuerzo de largo recorrido que afectara tanto a la organizacioacuten como a los sistemas de gestioacuten y a la prestacioacuten de los servicios de atencioacuten a los ciudadanos y un programa de medidas de inmediata ejecucioacuten que diera solucioacuten a los principales y maacutes graves desajustes produciendo hacia el exterior un resultado satisfactorio en tiempos de traacutemite simplificacioacuten administrativa y calidad de los servicios y hacia el interior de la organizacioacuten sirviera como efecto demostracioacuten de la capacidad del organismo para llevar a cabo su propia modershynizacioacuten interna con eacutexito pese al ingente esfuerzo que auacuten quedariacutea por realizar

Obviamente al Ministerio le bastaba con cumplir este uacuteltimo objetivo pero a la dishyreccioacuten del INSS le pareciacutea insuficiente tanto porque no se resolveriacutean los problemas estructurales que aquejaban al organismo como porque en cualquier circunstancia posterior podriacutea retrocederse hasta el punto de partida sin haber consolidado las capacidades que era necesario obtener e implantar siendo sus prioridades crear una nueva cultura que permitiera vincular la organizacioacuten a cliente y resultado racioshynalizar los modelos organizativos simplificar los procedimientos y atender de forma personalizada Ademaacutes el equipo directivo era consciente de que soacutelo un proceso de gran intensidad permitiriacutea lograr la alianza con los actores del cambio y vencer las resistencias de todo tipo que se presentariacutean dentro y fuera de la organizacioacuten creando un nuevo rol de directivo desformalizando las estructuras garantizando eficacia y celeridad e incorporando valores nuevos que promovieran la accesibilidad la transparencia la seguridad juriacutedica la receptividad o la proactividad en el marco de un modelo que percibiera la gestioacuten como compromiso eacutetico con los ciudadanos ya que como soliacutea decir la mejor proteccioacuten es aquella que se gestiona con inmeshydiatez y eficacia y ya que informar es garantizar el correcto ejercicio de los derechos y obligaciones de los ciudadanos

Las medidas de choque se centraron en A) simplificar los procedimientos mediante la eliminacioacuten de buena parte de los documentos que los ciudadanos debiacutean de preshysentar y la reduccioacuten de los traacutemites innecesarios estableciendo de forma inmediata y organizando al personal soacutelo sobre tres fases del procedimiento iniciacioacuten del traacutemite con la presentacioacuten de la solicitud tramitacioacuten de la solicitud y resolucioacuten del expeshydiente (que incluiacutea la fase de pago que hasta entonces estaba separada) B) Implantar una gestioacuten sin papeles soportada sobre una aplicacioacuten informaacutetica inteligente que denominamos PROGESPRESS (Programa de Gestioacuten de Prestaciones) y que dado que requeriacutea un intenso anaacutelisis funcional previo un desarrollo y un equipamiento nuevo todo lo cual comportaba un largo periacuteodo de tiempo se implantoacute previamente de forma manual con el objeto de conseguir sin demora todas sus virtualidades e

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ir avanzando ya en la cultura de los nuevos meacutetodos de trabajo C) Especializar a las unidades de informacioacuten como unidades de atencioacuten personalizada Para ello se disentildeoacute un programa de centros de atencioacuten e informacioacuten de la seguridad social (que denominaos CAISS) cuyos modelos baacutesicos se implantaron de forma inmediata a expensas de ir rehabilitando la red ya disponible y adecuaacutendola al nuevo modelo Las nuevas unidades se basaban en las actividades de asesoramiento control de los traacutemites posteriores de la gestioacuten interna y atencioacuten personalizada de los ciushydadanos D) Implantar un concepto de responsabilidad individual por la gestioacuten de los funcionarios encargados de los distintos traacutemites A partir de ese momento los funcionarios quedaban identificados no soacutelo ante los usuarios de los sistemas sino en el propio procedimiento

Por lo que se refiere a los objetivos de traacutemite se estimoacute que a corto plazo no eran otros que conseguir la ldquono interrupcioacuten de las rentasrdquo lo que suponiacutea un tiempo de traacutemite y primer pago inferior a un mes frente a los casi cinco meses de promedio que se tardaba hasta la fecha Para el sistema de control se establecieron indicadores provincializados cuyo grado de cumplimiento era conocido de todas las direcciones provinciales El presupuesto se descentralizoacute en todas aquellas partidas susceptibles de serlo y en paralelo aunque un poco maacutes tarde se disentildeoacute e implantoacute un ldquosistema de informacioacuten para directivos (SID)rdquo aplicando un modelo conceptual muy avanzado y sofisticado con el apoyo de los asesores externos

Pero una de las cuestiones esenciales en el proceso de reformas del INSS era la comunicacioacuten interna y externa Interna hacia el conjunto de la organizacioacuten y externa hacia los asegurados del sistema y particularmente hacia los pensionistas Se puso el eacutenfasis en la ejecucioacuten de intensas campantildeas de informacioacuten sobre la revalorizacioacuten anual de las pensiones enviando al domicilio del pensionista su notificacioacuten especiacutefica con detalle del impacto de la subida antes de que en su oficina bancaria se hiciera el pago de la nueva cuantiacutea al que se acompantildeaba un cuestionario sobre el grado de satisfaccioacuten con los servicios de la entidad Se implantoacute un teleacutefono gratuito de la liacutenea 900 y se hizo una potente labor pedagoacutegica en todos los centros de penshysionistas y en los hogares de los jubilados asiacute como en todas aquellas instituciones que lo pediacutean (residencias de ancianos ayuntamientos asociaciones de vecinos) tarea para la que se formaban cada antildeo los funcionarios de informacioacuten y a la que se dedicaba la mayor atencioacuten posible Paralelamente se implantaron los CAISS con gestioacuten de colas informatizada y aviso de tiempos de espera en cada puesto de trabajo y audiovisuales que haciacutean cualquier posible demora maacutes agradable

En el marco de esas medidas relativas al fortalecimiento de la comunicacioacuten se iniciaron las campantildeas de divulgacioacuten que debiacutean de acompantildear a la aplicacioacuten anual

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de la revalorizacioacuten usaacutendose para ello todos los medios de comunicacioacuten incluyendo la televisioacuten disentildeando divulgativos que la explicaban e incluyendo en la notificacioacuten que por correo llegaba a todos y cada uno de los hogares de los pensionistas una encuesta Si bien a partir del segundo antildeo de implantar esta medida todo estaba normalizado y las complejas operaciones informaacuteticas de caacutelculo de la revalorizacioacuten de cada pensioacuten se haciacutean ya en un plazo breve no puedo por menos de recordar la extrema dificultad en medio de la que se realizoacute la primera campantildea dada la todaviacutea fraacutegil capacidad disponible y la precariedad de los medios llegando incluso a hacer esa distribucioacuten de las noacuteminas de cada provincia contando con una avioneta fletada al efecto que nos permitioacute que antes de que el mes de enero hubiera concluido las entidades financieras pagaran su pensioacuten actualizada el 1 de febrero cosa que nunca habiacutea sucedido antes y que era un auteacutentico ldquoefecto demostracioacutenrdquo acerca de hacia doacutende apuntaba el resultado que pretendiacuteamos Hoy todo esto no tiene desde hace muchos antildeos secreto alguno En aquel entonces era una revolucioacuten

5 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LAS MEDIDAS

El Plan de Accioacuten se componiacutea como he dicho de 21 Programas de Trabajo La direccioacuten y el control de la implementacioacuten de los Programas fue asignada a las distintas Subdirecciones Generales en razoacuten de su aacutembito de competencias y los programas de naturaleza transversal quedaron en manos de la propia Direccioacuten General con el objeto de garantizar su puesta efectiva en praacutectica y otorgarles el maacuteximo grado de visibilidad y legitimidad y vencer las inevitables resistencias que en la implantacioacuten de los mismos se esperaba Asiacute la Direccioacuten General se hizo con el control directo de los programas de Comunicacioacuten Integral Mejora de la Organizacioacuten y el Programa de Actuaciones Especiales

El Programa de Comunicacioacuten Integral conteniacutea acciones dirigidas a reformular la estrategia de comunicacioacuten e informacioacuten tanto hacia el exterior (servicios a los ciudashydanos) como hacia el interior (identidad corporativa y comunicacioacuten corporativa) Pero en realidad lo impregnaba casi todo en la medida en que interveniacutea en la elaboracioacuten de los formularios y modelos de solicitud de los divulgativos en el control del uso del lenguaje administrativo en el disentildeo de la imagen de la entidad o por citar otros ejemplos en las campantildeas informativas en la accioacuten editorial la definicioacuten de los espacios y ambientes de la red de instalaciones o en la optimizacioacuten de los puntos de contacto con la ciudadaniacutea cuyas barreras a la comunicacioacuten fueron eliminadas al tiempo que sustituidas por ldquoespacios humanizadosrdquo que preservaban la reserva de las comunicaciones y garantizaban una atencioacuten personalizada convirtieacutendolas en la oficina natural del ciudadano

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El Programa de Mejora de la Organizacioacuten iba dirigido a dotar al INSS de una estructura moderna y de unos modelos y sistemas internos adecuados a la redeshyfinicioacuten de sus misiones y funciones El enfoque central del programa no soacutelo iba dirigido a la propia organizacioacuten que obviamente fue reestructurada bajo criterios de funcionalidad o a sus empleados sino al servicio a prestar a los ciudadanos y la idea de la pensioacuten como parte de una poliacutetica de rentas (o mejor de sustitucioacuten de rentas) De ahiacute se deduciacutea que era preciso configurar una administracioacuten eficaz y austera pero tambieacuten accesible transparente proactiva receptiva Pero tambieacuten se aludiacutea al imprescindible papel que en la entidad debiacutean jugar los agentes socialesa traveacutes de los Oacuterganos de Representacioacuten

Por lo que al aacutembito propio del personal se refiere se pretendiacutea garantizar la maacutexima movilidad interna (horizontal y vertical) rompiendo un modelo perverso en el que para obtener una mejora retributiva era imprescindible un ascenso toda vez que la movilidad horizontal hacia puestos de similar categoriacutea pero de mayor responsabishylidad o cargas de trabajo no suponiacutea mejora alguna situacioacuten que produciacutea graves injusticias y era muy desincentivadora para lograr cubrir determinadas aacutereas Por ello se disentildearon nuevos modelos de carrera profesional se implantaron poliacuteticas de motivacioacuten y se desarrolloacute una importante accioacuten de comunicacioacuten y participacioacuten inshyterna de los empleados interactuando con otros programas de la poliacutetica de personal

El Programa de Actuaciones Especiales iba dirigido a resolver el problema enshydeacutemico de los malos resultados de gestioacuten que aquejaban a determinadas direcshyciones provinciales pese a la reiterada asignacioacuten de recursos de que eran objeto para ponerse al diacutea Cuatro provincias Madrid Barcelona Vizcaya y Sevilla que suponiacutean el 34 del total de la poblacioacuten atendida reteniacutean el 70 del total de los expedientes en tramitacioacuten con una duracioacuten superior a los cuatro meses Era una situacioacuten explicable pero inaceptable ya que el compromiso de la entidad no era territorializable y el servicio teniacutea que ser homogeacuteneo en todas partes El problema era especiacutefico y teniacutea causas y rasgos propios que era necesario analizar en detalle para proponer un bloque de iniciativas que resolviera definitivamente la cuestioacuten y se dirigiera inequiacutevocamente a corregir las disfunciones existentes y no soacutelo el resultado El Programa se fijoacute el objetivo de elaborar planes de accioacuten singularizados aportar medios estructurales realizar operaciones de correccioacuten puntual de los atrasos y reordenar sus redes e instalaciones

La Secretariacutea General del INSS se ocupoacute prioritariamente del Programa de ordenashycioacuten de la Red de Instalaciones (centros de trabajo) y Servicios asiacute como del Programa de Formacioacuten y Especializacioacuten del Personal Para el primero de ellos se implantoacute una estrategia de diversificacioacuten de los centros (superando el falso conflicto ldquogestioacuten

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versus atencioacutenrdquo) y de especializacioacuten La red de servicios directos a los ciudadanos pasoacute a denominarse Red de Centros de Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) y se reubicaron los centros en virtud de criterios poblacionales Se disentildeoacute un modelo de centro-tipo perfectamente caracterizado para las nuevas funciones que debiacutea desarrollar se establecieron sus nuevos equipamientos su nueva planta se definieron los indicadores de la gestioacuten de los servicios de atencioacuten y se implantoacute un moderno sistema de gestioacuten de los tiempos de espera Incluso se implantoacute un modelo de oficina moacutevil para llegar a centros de poblacioacuten dispersos Se asignaron a los CAISS nuevas tareas relacionadas con la denominada ldquoprimera fase de gestioacuten o pregestioacutenrdquo en la que los funcionarios de atencioacuten pasaban a cumplir un papel esencial en el bastanteo de solicitudes y documentos asiacute como en la introduccioacuten de los datos al sistema datos que determinaban el inicio del procedimiento de los centros de gestioacuten ubicados en las sedes de las direcciones provinciales sustituyendo el viejo proceso de remisioacuten del papel a unidades de grabacioacuten y control de las solishycitudes que se habiacutea convertido en uno de los nudos del problema de la demora en la gestioacuten Aun maacutes los centros CAISS pasaban a ser la red de contacto personal del ciudadano con la entidad y para ello cada expediente era asignado a un gestor de esa oficina con el que el ciudadano podiacutea entrar en contacto para conocer el estado de traacutemite de su expediente y la informacioacuten que precisara Obviamente al empleado el nuevo sistema le proporcionaba el acceso informaacutetico al control del traacutemite interno del expediente pasando a ser un controlador de la gestioacuten en tanto que representante del propio ciudadano en la tramitacioacuten de su solicitud

Toda esta dinaacutemica teniacutea importantes requerimientos de gestioacuten de la poliacutetica de personal El cambio de las funciones que los empleados debiacutean de llevar a cabo en el nuevo modelo suponiacutea derrumbar el viejo sistema de retribuciones basado en categoriacuteas que ya no eran aplicables en modalidades de horarios maacutes ajustadas a las necesidades del servicio y en incentivos vinculados a las actividades que la organizacioacuten queriacutea primar Asiacute por ejemplo las peores retribuciones se produciacutean en las unidades de atencioacuten al puacuteblico a las que hasta ese momento iban funcionarios de primera entrada o incluso funcionarios a los que no se valoraba adecuadamente La ausencia de medios adecuados en esas oficinas y la tensioacuten a la que estaban sometidos en tanto que zona de friccioacuten con los pensionistas descontentos de la calidad del servicio que recibiacutean haciacutea que prestar servicios en dichas oficinas fuera una especia de castigo y en todo caso un demeacuterito profesional Sin embargo para la direccioacuten era decisivo que esa red fuera la parte visible del cambio en la calidad de la organizacioacuten y la pantalla de la verosimilitud del esfuerzo de cambio Consiguienshytemente no soacutelo era necesario reforzar su calidad profesional a traveacutes de intensos esfuerzos de formacioacuten y la asignacioacuten de medios informaacuteticos para el control de los

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traacutemites sino tambieacuten a traveacutes de una poliacutetica retributiva coherente con esa nueva situacioacuten Cambiar la mentalidad del Ministerio para autorizar las compensaciones y la productividad de estos empleados fue una batalla compleja que finalmente se ganoacute El INSS adoptoacute un modelo de evaluacioacuten del desempentildeo sofisticado y muy innovador aunque permanentemente cuestionado por otras instancias maacutes consershyvadoras en este tipo de poliacuteticas de personal

Por lo que al Programa de Formacioacuten se refiere se debe de destacar la extrema importancia que se le concedioacute Se crearon 10 zonas de formacioacuten que agrupaban a todas las direcciones geograacuteficamente proacuteximas se dio estatuto a los funcionarios encargados de la formacioacuten se disentildearon programas amplios con prioridad sobre teacutecnicas gerenciales teacutecnicas de comunicacioacuten jornadas teacutecnicas y seminarios

La Subdireccioacuten de Gestioacuten acometioacute el grueso de los Programas de Trabajo con importantes responsabilidades en materias como la Simplificacioacuten de los Procedishymientos la Reduccioacuten de los Documentos a presentar los modelos de solicitud la mecanizacioacuten de la red de centros o las mejoras puntuales de la gestioacuten de cada prestacioacuten econoacutemica Asimismo se le encomendoacute la implantacioacuten de dos de los Programas maacutes relevantes para la mejora de la gestioacuten El Programa de emisioacuten de los informes de cotizacioacuten y el Programa de emisioacuten de los primeros pagos auteacutenshyticos cuellos de botella de la gestioacuten y auteacutenticos agujeros negros de los esfuerzos que la entidad desplegaba

Cabe recordar que algunas de las decisiones relativas a las actividades a realizar para poner en praacutectica los programas antes enunciados eran comprometidas tanto porque suponiacutean una ruptura con la cultura reglamentista imperante hasta el moshymento como porque comprometiacutean la calidad de la cooperacioacuten que el INSS debiacutea de recibir de otros Servicios Comunes del sistema de la Seguridad Social sin cuyo apoyo seriacutea difiacutecil avanzar como era el caso del esfuerzo que la Tesoreriacutea General debiacutea de hacer facilitando la formulacioacuten del primer pago a los pensionistas o de la Gerencia de Informaacutetica proporcionando los equipamientos requeridos

La simplificacioacuten de los procedimientos y la reduccioacuten documental partioacute de un anaacutelisis muy criacutetico al modelo que se veniacutea siguiendo y que se basaba en desplazar hacia el ciudadano la carga de la informacioacuten documental necesaria para el traacutemite de sus derechos carga que le obligaba a un peregrinaje por otras instituciones (Ayuntashymientos Registros Civiles INEM etc) o su empresa de procedencia y que excediacutea lo que era coherente exigir bien porque el INSS podiacutea hacerlo por siacute mismo a traveacutes de conexiones especiacuteficas con las instituciones en las que estaban depositadas esas informaciones bien porque en muchos casos esa informacioacuten ya estaba disponible en el interior del propio sistema Asiacute se empezaron a hacer los cruces de los grandes

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bancos de datos con el INE y con Hacienda Ese mismo anaacutelisis criacutetico se haciacutea tambieacuten respecto de los modelos oficiales y solicitudes cuyo lenguaje teacutecnico era casi un arcano para los particulares Los modelos oficiales se simplificaron y el lenguaje se corrigioacute Se elaboraron manuales sencillos se editaron los modelos y solicitudes en las distintas lenguas oficiales y se redujeron radicalmente los documentos que se debiacutean presentar

Por lo que se refiere al Programa de mejora de la emisioacuten de los informes de cotizacioacuten al que antes aludiacuteamos cabe destacar que era un factor criacutetico en el Plan de Trabajo La informacioacuten que sobre los periacuteodos y las bases de cotizacioacuten teniacutea el sistema era de muy mala calidad estaba fragmentada dispersa y bajo formatos muy diversos (habiacutea periacuteodos mecanizados y accesibles pero muchos otros estaban en ficheros manuales microfilms hojas y fichas deterioradas e incluso falseables y ademaacutes habiacutea numerosas lagunas de informacioacuten) y los datos obraban tanto en poder del INSS como de la Tesoreriacutea General como consecuencia del proceso histoacuterico seshyguido y de la reciente pero auacuten incompleta reforma de las instituciones operada en el antildeo 1978 y aun no terminada Por otra parte la ampliacioacuten del periacuteodo de cotizacioacuten que la ley 261985 ahora exigiacutea (ocho antildeos) era de muy difiacutecil cumplimiento Todo ello introduciacutea no soacutelo una amplia demora en los tiempos de traacutemite sino tambieacuten una cierta inseguridad juriacutedica Adicionalmente suponiacutea una sobrecarga que absorbiacutea un nuacutemero relevante del total de los recursos humanos disponibles Sirva de ejemplo el siguiente dato el 32 de los expedientes pendientes de resolucioacuten lo estaban por no haberse podido completar este informe y en el caso de colectivos como los trabajadores autoacutenomos en delegaciones como Madrid se tardaba de media hasta 86 diacuteas en emitir ese informe Obviamente el teloacuten de fondo de este grave problema era la entrada en funcionamiento de los servicios que la Tesoreriacutea General debiacutea de proporcionar en esta materia y que se encontraban en desarrollo y bajo otro tipo de prioridades relacionadas con la eficacia recaudatoria

Sin duda este tema junto con la reforma y mecanizacioacuten del procedimiento y de la red fue uno de los veacutertices de la reforma del INSS De entre las actividades que hubo que implementar destaca por su virtualidad en ese momento como foacutermula de transicioacuten hasta que el sistema a traveacutes de la Tesoreriacutea estuvo en condiciones en procesar toda la informacioacuten y el periacuteodo de los ocho antildeos se completoacute la decisioacuten de adquirir un sistema rupturista para ese momento el Megadoc de Philips un disco oacuteptico que no era otra cosa que el precedente del CDROM El Megadoc permitioacute pasar los viejos ficheros manuales a un soporte oacuteptico invulnerable Ciertamente hoy puede parecernos primitivo pero en aquel entonces era muy innovador Posiblemente el INSS fue la primera organizacioacuten puacuteblica o privada que lo implantoacute masivamente De hecho la empresa suministradora hizo para el INSS varios desarrollos especiacutefishycos que incluiacutean un box similar a las viejas maacutequinas de discos que disponiacutea de

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un brazo que permitiacutea una raacutepida captura de los discos almacenados para ganar tiempo de lectura Esa informacioacuten oacuteptica se cruzaba con informacioacuten analoacutegica que facilitaba la buacutesqueda por cada cotizante o empresa

Cabe confesar la existencia de fuertes resistencias tanto en la Gerencia Informaacuteshytica como en la Tesoreriacutea frente a esta decisioacuten del INSS pero la solucioacuten aunque transitoria permitioacute ganar en fiabilidad eliminar fraude y reducir fuertemente el tiempo de emisioacuten de los informes Bien es cierto que no era el baacutelsamo de Fierabraacutes y que parte del eacutexito en la solucioacuten de este problema vino dado tanto por una mayor cooperacioacuten con el titular de los datos la Tesoreriacutea como por la racionalizacioacuten de las unidades del INSS que gestionaban en centros especiacuteficos este tema y por la hipervigilancia que los directores provinciales dedicaron a esta cuestioacuten

Otra cuestioacuten de extrema importancia que ya hemos mencionado era el tiempo que se tardaba en la emisioacuten del primer pago a los pensionistas De nuevo era una tarea compartida entre entidades y servicios del sistema y en ella interveniacutean muchas instancias como parece obvio El INSS consideraba resuelto un expediente y concluida su responsabilidad de gestioacuten una vez el mismo estaba firmado y digitashylizado Sus sistemas de control de los tiempos de traacutemite no incluiacutean en el coacutemputo el tiempo empleado en la fase de pago al pensionista Si bien era razonable actuar asiacute ya que era a otra entidad a la que correspondiacutea realizar el pago y agilizarlo la nueva direccioacuten del INSS consideraba que la obligacioacuten de la entidad se extendiacutea hasta que el ciudadano recibiacutea la pensioacuten en su entidad financiera y paralelamente se le abonaban los atrasos deducidos a lo largo del tiempo de traacutemite en lo que se llamaba ldquoprimeros pagosrdquo No era un traacutemite menor en la medida en que se tardaba entre 21 y 35 diacuteas en hacer el pago para desesperacioacuten del interesado que por otra parte acudiacutea en varias ocasiones a las oficinas a preguntar sobre ello La cuestioacuten era un tanto estramboacutetica ya que como consecuencia de las mejoras introducidas en algunas direcciones provinciales se tardaba ya maacutes en pagar que en resolver el expediente Era una cuestioacuten cuya solucioacuten exigiacutea la colaboracioacuten de la Tesoreriacutea General cuyos teacutecnicos no lo consideraban viable porque alteraba todo el reacutegimen de posicionamientos que la Tesoreriacutea teniacutea organizado y le planteaba requerimientos de actividad que consideraban exacerbados e intensivos en cargas de trabajo para sus unidades financieras A la vista de esta dificultad se optoacute por negociar con la Caja Postal en su muy especial condicioacuten de entidad financiera puacuteblica el disentildeo de un circuito singular que permitiacutea hacer llegar al domicilio de los nuevos pensionistas un cheque nominal con el importe del primer pago que reduciacutea entre 15 y 25 diacuteas el tiempo de abono en la propia cuenta del pensionista De este modo aunque resulte llamativo se llegaban a dar numerosos casos en los que el pensionista recibiacutea su primer pago antes incluso de que le llegara la propia resolucioacuten formal de su pensioacuten

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La Secretariacutea General de la Seguridad Social se implicoacute decisivamente en la solucioacuten de este problema De su mano se realizaron gestiones que permitieron acordar con la Caja Postal un mecanismo enormemente versaacutetil que resultoacute un eacutexito El INSS remitiriacutea las remesas de sus resoluciones cada diacutea a la Tesoreriacutea y eacutesta junto con la Caja Postal emitiriacutea los talones nominales con la cuantiacutea de cada primer pago La Caja Postal remitiacutea a cada nuevo pensionista en su domicilio y a traveacutes de los servicios postales del Estado el taloacuten correspondiente que podiacutea cobrar en sus oficinas o ingresar en su entidad financiera Fue un salto gigantesco en la calidad del servicio y en la celeridad con la que el sistema debiacutea de actuar al que tambieacuten contribuyoacute decisivamente la Intervencioacuten General de la Seguridad Social proporcionando todas las facilidades precisas

Pero debemos de dar una importancia decisiva a la iniciativa adoptada a traveacutes de la ejecucioacuten del Programa de Mecanizacioacuten El INSS teniacutea una informaacutetica deficiente e insuficiente para sus necesidades Disponiacutea de sus propias bases de datos y podiacutea bajo ciertas restricciones acceder a las bases de datos del sistema dependientes ya en ese momento de la Gerencia de Informaacutetica aunque a esa informacioacuten soacutelo accediacutea una miacutenima parte de la red de centros y oficinas Por otra parte disponiacutea de equipamientos para el proceso de datos locales y tratamiento de textos pero no habiacutea conexioacuten entre todos ellos y su uso se limitaba a proporcionar aplicaciones para las distintas fases y actividades relacionadas con el procedimiento de gestioacuten El INSS consideraba que ese deficitario equipamiento impediacutea su buen funcionamiento tanto en los procesos de tramitacioacuten e informacioacuten como en las teacutecnicas de control de las prestaciones y del mantenimiento de los derechos y que era un factor criacutetico para su reforma Asiacute el informe sentildealaba que ldquoLas posibilidades de modernizar los meacutetodos de gestioacuten la atencioacuten al ciudadano y los servicios se sustenta necesariamente en la existencia de una red informaacutetica aacutegil y completa Los procesos nacionales no permiten ni reducir los tiempos reales de traacutemite y resolucioacuten ni facilitar y mejorar el proceso de gestioacuten de las prestaciones ni hacer un oacuteptimo y puntual seguimiento del expediente ni obtener explotaciones estadiacutesticas idoacuteneas para el control de la actividad ni helliprdquo

Ciertamente era determinante obtener esta capacidad pero era necesario hacerlo en el contexto de las estrategias que el sistema seguiacutea para su total informatizacioacuten y esas estrategias teniacutean otras prioridades y estaban bajo el control de otras unidades no siempre receptivas a la hora de reconocer la importancia de lo que se les planteaba Todo ello con independencia de reconocer la existencia de todo tipo de intereses en lo que era uno de los mayores equipamientos puacuteblicos en curso No tiene lugar en este artiacuteculo poner de relieve los debates que esta cuestioacuten suscitoacute y las tensiones que se generaron pero a ninguacuten lector se le escaparaacute lo que estaba en juego

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Por lo que se refiere al INSS la Direccioacuten fue radical en sus planteamientos el equipamiento era imprescindible y la decisioacuten fuera cual fuera el sistema por el que se optara y el servicio que lo gestionara inexorable No era soacutelo algo que afectara a la mejora en los soportes o en los sistemas de trabajo El INSS ambicionaba entre otros objetivos que esperaba cumplir con este equipamiento desarrollar un procedimiento informatizado que arrumbara el modelo organizativo sobre el que se soportaban sus actividades de gestioacuten permitiera una administracioacuten sin papeles obligara a todos los empleados a seguir el aacuterbol de decisiones que el propio proceshydimiento informaacutetico fijaba y eliminara los posibles fraudes en la tramitacioacuten

Se crearon varios equipos que con expertos en procesos informaacuteticos realizaron el anaacutelisis funcional de los procedimientos que el INSS redisentildeoacute sobre un modelo de tres sencillas fases ldquoinicialrdquo (captura de datos emisioacuten de la solicitud) ldquotraacutemiterdquo (operaciones automatizadas de emisioacuten del informe de vida laboral y bases de cotishyzaciones operaciones de caacutelculo y propuesta) ldquoresolucioacuten y pagordquo (reconocimiento del derecho intervencioacuten y emisioacuten de la orden de pago) Asiacute nacioacute el Procedimiento de Gestioacuten de las Prestaciones Econoacutemicas de la Seguridad social (PROGESPRESS) que con pocas variaciones dura hasta la fecha

Ciertamente supuso un salto hacia la modernizacioacuten deseada si bien en su fase inicial hubo de ser implantado de forma manual hasta que todo el sistema estuvo completo y operativo y los equipamientos llegaron a todas las aacutereas Atraacutes quedoacute un infernal magma de traacutemites y fases de gestioacuten sobre el que durante deacutecadas se habiacutea estado trabajando de forma insatisfactoria tanto para los empleados como para los ciudadanos No puedo por menos de recordar el impacto que se produciacutea cuando en los seminarios que realizaacutebamos apoyado en las explicaciones con diapositivas exponiacutea el procedimiento de trabajo que el sistema habiacutea venido utilizando usando para explicarlo 4 enormes graacuteficos con los maacutes de 80 pasos de gestioacuten que se seshyguiacutean y que superpuestos proyectaban un endiablado laberinto que era una cabal representacioacuten de la manera en la que se habiacutea estado trabajando y frente a esa imagen poniacutea la sencilla imagen del nuevo procedimiento de tres fases La imagen era tan obvia que pareciacutea el huevo de Coloacuten aunque a nadie se le escapa que llegar a esa visioacuten sinteacutetica supuso un enorme esfuerzo de racionalizacioacuten e incluso de imashyginacioacuten Finalmente ademaacutes era un auteacutentico procedimiento inteligente que recogiacutea todos los supuestos de decisioacuten y de aplicacioacuten del derecho eliminaba las decisiones personales impediacutea retroceder en el procedimiento de toma de decisiones dejaba huella del registro de quienes eran los funcionarios que habiacutean intervenido en cada fase acotando su responsabilidad disponiacutea de alarmas por error o plazo eliminaba un buen nuacutemero de estructuras de registro y control intermedio no requeriacutea el uso de papel exigiacutea que la resoluciones fueran estandarizadas permitiacutea la audiencia al

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interesado en cualquier momento del procedimiento obligaba a la cuacutepula directiva a tomar sus decisiones en el procedimiento e incluso obligaba al propio interventor a fiscalizar en pantalla No cabe duda de que el INSS se colocaba asiacute en la vanshyguardia de la modernidad y muy por delante de la capacidad gestora y de servicios de cualquier otra organizacioacuten puacuteblica o privada

La dificultad de incrustar en la dinaacutemica a algunas aacutereas tiene su corolario como se deduce de lo anterior en el papel de la Intervencioacuten La exigencia de intervenir los expedientes ldquoen pantallardquo resultaba de difiacutecil aceptacioacuten para un grupo profesional acostumbrado a la idea de que su revisioacuten final del expediente en papel (todo el expediente fiacutesico les era entregado para su revisioacuten y conformidad) era la garantiacutea de que el proceso era correcto y sus contenidos quedaban verificados Se les requirioacute para que hicieran lo mismo que el resto de los funcionarios y verificaran el expediente en pantalla con la posibilidad de requerir caso a caso el expediente en papel si lo consideraran necesario y efectuar un control posterior por muestreo La integracioacuten del Interventor en los grupos de trabajo de la reforma tuvo en este sentido una gran virtualidad dado que se habiacutea familiarizado con la nueva metodologiacutea y se mostroacute partidario de la medida a la que finalmente se adhirioacute

No quisiera terminar este resumen del Plan de Accioacuten sin mencionar aunque sea someramente otros Programas de Trabajo que si bien no parecen tan relevantes ni supusieron grandes transformaciones su sumaron al proceso general de modershynizacioacuten y reforma del INSS haciendo efectiva la idea de un cambio integral de la organizacioacuten Cada una de las prestaciones que gestionaba el INSS tuvo un Programa Especiacutefico de mejora con especial relevancia por lo que se refiere a prestaciones de gestioacuten compleja como la incapacidad laboral o con tensiones al fraude como la invalidez provisional Pero tambieacuten se prestoacute mucha atencioacuten a otros programas de apariencia maacutes teacutecnica Tal fue el caso de los Programas que desarrolloacute la Subdishyreccioacuten de Servicios Teacutecnicos en la ingente y poco vistosa tarea de sistematizacioacuten de las normas internas y de la documentacioacuten teacutecnica asiacute como en la mejora de la teacutecnica juriacutedica de la gestioacuten No eran tareas menores por cuanto la profusioacuten norshymativa del sistema de seguridad social era inconmensurable y consecuencia directa del proceso de reforma silenciosa que desde 1972 se llevaba a cabo para ldquoparchearrdquo un sistema que ya no respondiacutea a la nueva realidad social y econoacutemica del paiacutes Las normas internas cuyo nuacutemero superaba el de 3000 fueron refundidas sisteshymatizadas actualizadas y se reguloacute un proceso nuevo que evitara tener que acudir sistemaacuteticamente a la reinterpretacioacuten de las normas tarea en la que los teacutecnicos juriacutedicos del INSS eran proacutedigos hasta el paroxismo propiciando ese crecimiento del cuerpo de normas internas que habiacutea terminado por ser desordenado poco praacutectico y fuera del control de una produccioacuten normativa digna de ser tenida por tal A tiacutetulo

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de ejemplo cabe recordar que el primer esfuerzo de revisioacuten descartoacute el 90 de las normas que auacuten se consideraban vigentes

Igualmente cabe destacar el esfuerzo de la Subdireccioacuten de Relaciones Intershynacionales con sus Programas de mejora de las Prestaciones Internacionales (un nuacutecleo de pensiones basadas en los convenios internacionales suscritos por Espantildea y cuyas dificultades de gestioacuten llegaba a introducir demoras de hasta 5 antildeos en la resolucioacuten de las maacutes complejas) y la Subdireccioacuten de Administracioacuten y Anaacutelisis Presupuestario con sus Programas especiacuteficos de mejora que ayudaron de manera decidida al acompasamiento presupuestario de todo el proceso y muy especialmente a la elaboracioacuten de informes que eran presentados de forma comprensible a losOacuterganos de Control de los Agentes Sociales

6 LOS RESULTADOS

A mediados de 1992 el salto en la capacidad de gestioacuten estaba plenamente conshysolidado y la mayoriacutea de los Programas de Trabajo estaban cumplidos La tramitacioacuten y el pago se realizaban sin sobresaltos en el interior de un sistema informatizado con procedimientos inteligentes la asignacioacuten de los recursos era coherente los indicadores eran positivos los ciudadanos disponiacutean de una red cercana y pensada para su atencioacuten personalizada y la opinioacuten generalizada dentro y fuera de la instishytucioacuten era satisfactoria Un 83 de los usuarios consideraba correcto el tiempo de traacutemite de su pensioacuten un 96 estimaba que la atencioacuten recibida era positiva y soacutelo el 18 la consideraba incorrecta porcentajes que teniendo en cuenta la materia que se gestiona (rentas) poniacutea de manifiesto no soacutelo una magniacutefica opinioacuten del papel de la organizacioacuten sino lo que era el objeto de todo el esfuerzo que el objetivo se habiacutea cumplido

Por el camino el sistema se habiacutea ampliado en esos 5 antildeos en casi un 50 y el potencial de gestioacuten atesorado en la organizacioacuten habiacutea permitido al Ministerio encoshymendarle nuevas tareas intensivas como la campantildea de implantacioacuten de las nuevas prestaciones familiares Todos los tiempos de traacutemite de las prestaciones eran infeshyriores a un mes y en la mayoriacutea de las direcciones provinciales no superaban los 15 diacuteas La revalorizacioacuten automaacutetica estaba consolidada y las actividades de informacioacuten habiacutean contribuido decisivamente a crear un clima de confianza entre la administracioacuten y los ciudadanos El rigor juriacutedico y la calidad de los datos de los que ya se disponiacutea habiacutean permitido reducir considerablemente la litigiosidad La gestioacuten del INSS ya no era un problema Los agentes sociales reconocieron el esfuerzo y las fuerzas poliacuteticas tambieacuten Los empleados puacuteblicos se sentiacutean orgullosos de su resultado

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Pero con todo el mayor factor del cambio fue el asentamiento de una nueva cultura en la organizacioacuten basada en los nuevos valores del servicio puacuteblico a la que se adhirioacute todo el personal La funcioacuten directiva fue objeto de un cambio radical basado en los procesos de participacioacuten y la generacioacuten de un nuevo modelo de liderazgo cooperativo y la funcioacuten administrativa pasoacute a tener un claro componente gerencial a cliente y resultado El vehiacuteculo para transportar esa nueva cultura fue la formacioacuten del personal Asiacute si en el antildeo 1987 se gestionaron en el INSS 53 cursos centralizados todos ellos a los que asistieron 1546 personas con 900 horas lectivas realizadas en 1991 esta actividad esencial para apoyar el proceso de cambio culshytural y de gestioacuten se habiacutea multiplicado por 30 realizaacutendose 897 cursos (basados en la descentralizacioacuten sobre 10 zonas de formacioacuten) a los que asistieron 15217 funcionarios en 25493 horas lectivas Debo sentildealar que no era una formacioacuten al uso sino altamente enriquecedora con el aprendizaje de muy diversas teacutecnicas que incrementaban el bagaje y la calidad profesional de todos los equipos

7 CONCLUSIONES

No cabe duda alguna acerca de que la experiencia de cambio integral desarrollada por el INSS ocupa un lugar principal en el balance de los procesos de modernizashycioacuten que las administraciones puacuteblicas llevaron a cabo en Espantildea El anaacutelisis de la estrategia seguida sigue siendo de gran utilidad para todos aquellos que esteacuten inteshyresados en los procesos de fortalecimiento institucional y de cambio organizacional El caraacutecter integral de las reformas introducidas es uno de sus rasgos distintivos pero adicionalmente destacan lo novedoso de sus planteamientos en la formulacioacuten de los conceptos que sirvieron de base para el cambio de sus estructuras meacutetodos de trabajo procesos y servicios y que suponiacutean una ruptura clara y buscada de propoacutesito con todo el sistema anterior

En todo caso pone de manifiesto que es posible operar cambios profundos en el funcionamiento de las organizaciones puacuteblicas y convertirlas en organizaciones altamente sofisticadas en su funcionamiento interno y altamente capacitadas para la prestacioacuten de servicios a sus usuarios los ciudadanos Y que esos cambios son la consecuencia directa de relacionar sin ambages el anaacutelisis criacutetico de la organizacioacuten con el propio potencial que la organizacioacuten atesora para gestionar su reorganizacioacuten y adaptarse a los nuevos requerimientos

Tambieacuten pone de manifiesto que el proceso ha de hacerse con la complicidad del veacutertice de responsabilidad poliacutetica pero sin esperar que eacuteste lo impulse porque el poder poliacutetico no siempre es consciente de la importancia que tiene la correcta

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ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas por una buena administracioacuten olvidando tal y como Charles Lindbolm destaca que ldquoLa implementacioacuten siempre desarrolla o cambia las poliacuteticas en alguacuten gradordquo Los procesos de cambio en el sector puacuteblico requieren ciertamente la existencia de un mandato poliacuteticoadministrativo Si bien ese mandato es condicioacuten necesaria no es condicioacuten suficiente El factor detershyminante de la capacidad de cambio en el sector puacuteblico es el de percepcioacuten de una crisis organizativa que exige que la organizacioacuten abandone sus inercias y se convoque colectivamente a un proceso de adaptacioacuten Lo anterior determina que los liderazgos son necesarios pero han de ser asumidos colegiadamente por los referentes de la organizacioacuten Por ello cabe afirmar que la responsabilidad de los directivos del sector puacuteblico comporta su obligacioacuten de proponer los procesos de cambio y producirlos en cualquier contexto y sean cuales sean las dificultades que se afrontan Asimismo tambieacuten demuestra que la secuencia temporal necesaria para introducir reformas de gran intensidad se compadece mal con los tiempos que la gestioacuten poliacutetica maneja y que lejos de dejarse guiar por el corto plazo propio del tempo de la poliacutetica es preciso disponer de una perspectiva temporal amplia en el contexto del tempo que la organizacioacuten maneja Todo lo cual lleva a considerar de menor condicioacuten el propio papel que uno cumple en el liderazgo y ejecucioacuten de procesos que tienen una duracioacuten que excede el tiempo que un directivo llega a permanecer al frente de su organizacioacuten

Esa constatacioacuten es la que obliga a poner en valor la importancia de que el proshyceso que se impulsa radique en un grupo tan amplio de agentes del cambio como sea posible ya que maacutes allaacute de los inevitables relevos sus miembros permaneceraacuten en la gestioacuten y profundizacioacuten de las reformas Toda organizacioacuten dispone en su interior de tales activos La direccioacuten encargada del proyecto ha de saber detectarlos y asociarlos a su iniciativa incentivarlos reforzar su liderazgo e introducirlos en la elaboracioacuten de las estrategias Ellos son los que transportan en su organizacioacuten los rasgos de la cultura y los valores que hay que incorporar al redisentildeo organizativo Ello no soacutelo no empece a la conveniencia de contar adicionalmente con agentes externos que asesoren los procesos sino que es la garantiacutea de que las aportaciones de eacutestos se compadezcan con las necesidades y demandas que la organizacioacuten debe atender Asiacute la formacioacuten de estructuras matriciales que el INSS realizoacute para acometer sus reformas encierra una de las claves del eacutexito porque permitioacute la puesta en comuacuten de todos los actores al margen de la rigidez de las estructuras formales y la combinacioacuten de experiencias y saberes

Del mismo modo uno de los factores decisivos del esfuerzo realizado por el INSS fue el acierto con el que se supo definir el perfil del nuevo directivo en cuya formacioacuten se invirtieron grandes energiacuteas pero cuyo resultado inmediato fue un alto

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nivel de cualificacioacuten como gerentes de sus organizaciones y su elevado grado de compromiso con las reformas y los resultados sirviendo de catalizadores de procesos similares y en escaloacuten con los distintos niveles de la organizacioacuten especialmente alliacute donde era maacutes necesario en la periferia de la organizacioacuten tanto porque alliacute era donde se decidiacutea el eacutexito o el fracaso de la estrategia de servicios como porque era precisamente alliacute donde se produciacutea la estrecha relacioacuten entre el organismo y sus clientes Lograr un nuacutecleo de funcionarios con la capacidad de comprometerse con la nueva visioacuten es decisivo

Pero este caso tambieacuten permite otras aseveraciones como por ejemplo que las organizaciones puacuteblicas se comportan ante procesos de cambio del mismo modo que las organizaciones privadas Su mayor diferencia no es otra que el alto grado de cristalizacioacuten que se puede observar en las organizaciones puacuteblicas por lo que a los modelos organizativos procesos y meacutetodos se refiere Esto es la cultura jurishydicista y reglamentista propia de las organizaciones muy burocratizadas termina por consolidar un estado de cosas que tiende a hipervalorarse por ellas mismas y que termina por transportar una cultura de ldquobanco pintadordquo que nadie cuestiona aunque nadie sepa por queacute sigue ahiacute Frente a esas culturas es posible intervenir con eacutexito siempre que se sea consciente de que el liderazgo y la cultura son dos caras de la misma moneda y que lo que realmente hacen los que lideran procesos es crear y administrar cultura sumando a la que ellos mismos transportan la que ya existe en la propia organizacioacuten

Finalmente este anaacutelisis tambieacuten permite poner de relieve que el disentildeo de las poliacuteticas puacuteblicas requiere tomar en consideracioacuten las capacidades gerenciales y administrativas necesarias para su implementacioacuten Esas capacidades estaacuten disposhynibles en el interior del sistema pero a veces parece que ponemos maacutes empentildeo en neutralizarlas e inmovilizarlas que en activarlas y aprovecharlas Toda organizacioacuten tiene conocimiento y talento pero lo derrochamos cuando no lo ponemos al servicio de las reformas y el cambio demostrando nuestra incapacidad colectiva para adapshytarnos a las nuevas realidades Como dice Michel Croizer en su libro La Crisis de la Inteligencia ldquoHay que reformar trabajando sobre la inteligencia El cambio soacutelo es posible mediante la transformacioacuten de los hombres y los hombres cambian cuando un modelo intelectual demuestra su superioridad Puede parecer utoacutepico pero si analizamos la evolucioacuten de los asuntos humanos nos damos cuenta de que finalshymente el cambio de las praacutecticas se ha producido gracias a la aparicioacuten de nuevos razonamientosrdquo

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Capiacutetulo vIII LAs PensIOnes PuacutebLICAs entRe LA RefORmA y LA sOstenIbILIdAd ALGunAs RefLexIOnessObRe LA Ley 232013

Aurelio Desdentado Bonete Magistrado jubilado del Tribunal Supremo Profesor honoriacutefico de la Universidad Carlos III de Madrid

1 A MODO DE INTRODUCCIOacuteN UNA BREVE PRESENTACIOacuteN DEL NUEVO REacuteGIMEN JURIacuteDICO DE LA SOSTENIBILIDAD

Continuacuteo aquiacute al hilo de este homenaje a Adolfo Jimeacutenez mdashuna persona tan fundamental en la poliacutetica social del periodo que se cerroacute a finales del pasado siglo y a la que tanto debe nuestra Seguridad Socialmdash las reflexiones que ya inicieacute en la ponencia presentada en octubre de 2013 en el seminario organizado por la Asoshyciacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sobre las uacuteltimas reformas de la Seguridad Social Cuando comenceacute esta reflexioacuten las nuevas medidas de sostenibilidad estaban en la fase de proyecto Ahora cuando reviso y reescribo estas liacuteneas el Boletiacuten Oficial del Estado de 26 de diciembre de 2013 ha publicado la Ley 232013 que regula el factor de sostenibilidad y el iacutendice de revalorizacioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social La ley va precedida de un preaacutembulo que describe su contenido y expone la justificacioacuten de sus medidas

Esa justificacioacuten opera en dos planos El primero insiste en lo que podriacuteamos llamar la ldquogenealogiacuteardquo de la Ley una genealogiacutea que trata de vincularla por una parte con determinados instrumentos europeos mdashel Libro Blanco de 2012 y el doshycumento sobre la adecuacioacuten de las pensiones 2010-2050mdash y por otra con algunas previsiones legales anteriores que ya contemplaban el establecimiento de medidas de sostenibilidad En este sentido se citan la nueva disposicioacuten adicional 59ordf de la

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Ley General de la Seguridad Social introducida por la Ley 272001 y el art 183 Ley Orgaacutenica 22012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera Tambieacuten hay una referencia a algunas recomendaciones del Pacto de Toledo en la versioacuten de enero de 2011 que precedioacute a la reforma de ese antildeo

El segundo plano de la justificacioacuten se concreta en una descripcioacuten criacutetica de los graves problemas a los que se enfrenta hoy lo que se ha dado en llamar nuestro ldquosistemardquo de pensiones teacutermino discutible porque lo que existe mdashbien es cierto que cada vez maacutes fragmentadomdash es un sistema de Seguridad Social dentro del cual estaacuten las pensiones Los problemas mencionados son por una parte el envejecimiento de la poblacioacuten con el deterioro de la tasa de dependencia y el impacto del baby boom que el preaacutembulo situacutea en el periodo 2025-2060 Pero por otra parte estaacute tambieacuten la crisis econoacutemica con dos secuelas que cierran la posibilidad de atender al crecimiento del gasto la crisis del empleo que mina la financiacioacuten contributiva y la crisis fiscal que impide recurrir a las aportaciones del Estado En fin una situacioacuten liacutemite un gasto que se dispara mientras menguan los recursos

Este anaacutelisis debe mucho al informe del comiteacute de expertos1 que tras un trabajo realmente acelerado se formuloacute en junio de 2013 Las medidas adoptadas por la Ley estaacuten tambieacuten en la liacutenea de ese informe que propugnaba la incorporacioacuten de un factor general de sostenibilidad (FS) integrado a su vez por dos factores un factor de equidad intergeneracional (FEI) que pondera la cuantiacutea inicial de las pensiones de jubilacioacuten en funcioacuten de la esperanza de vida de los beneficiarios que acceden a la jubilacioacuten y un factor de revalorizacioacuten anual (FRA) que somete la actualizacioacuten de las pensiones a la relacioacuten existente en cada momento entre ingresos y gastos del sistema de pensiones En la regulacioacuten legal este esquema cambia los nomshybres No hay factor de sostenibilidad general pero continuacutean con alguna variacioacuten los otros factores El factor de equidad intergeneracional se convierte en el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten con la misma funcioacuten de relacionar su cuantiacutea con la esperanza de vida y el factor de revalorizacioacuten pasa a llamarse iacutendice de revalorizacioacuten con la misioacuten de subordinar la actualizacioacuten de las pensiones a la situacioacuten financiera del sistema Vista en su conjunto la nueva regulacioacuten introduce un ajuste automaacutetico que viene a sumarse a las medidas que en la misma liacutenea de reduccioacuten del gasto se habiacutean adoptado ya con la congelacioacuten de las pensiones en 2011 con la Ley 272011 y los diversos recortes aplicados en los antildeos 2012 y 20132

1 AA VV ldquoInforme del Comiteacute de Expertos sobre el factor de sostenibilidad del sistemapuacuteblico de pensionesrdquo 7 de junio de 2013

2 Un examen criacutetico de estas medidas en B SUAacuteREZ CORUJO ldquoEl sistema puacuteblico depensiones crisis reforma y sostenibilidadrdquo de proacutexima publicacioacuten en Aranzadi

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Maacutes adelante examinareacute dentro de mis limitaciones mdashsoy jurista no economistamdash esta justificacioacuten de la reforma Me limitareacute ahora a decir algo de las otras justifishycaciones Es cierto que las medidas de la Ley 232013 se inscriben dentro de una corriente general de reformas que parten de una preocupacioacuten por la viabilidad del reacutegimen de pensiones puacuteblicas y que tratan de hacer frente al incremento del gasto mediante una reduccioacuten de la cobertura abriendo asiacute un espacio para el desarrollo de los regiacutemenes privados financiados por capitalizacioacuten3 Pero lo que sorprende en las medidas espantildeolas es el caraacutecter radical que surge del efecto de una accioacuten acumulativa en el tiempo y de una orientacioacuten unilateral que como veremos se centra en la simple reduccioacuten del gasto sin plantear posibles acciones que mejoren la eficiencia del sistema y sin abordar una revisioacuten de las prioridades de un esquema ya bastante obsoleto de proteccioacuten

En este sentido puede hablarse de la ldquosoledadrdquo de la nueva regulacioacuten Las recomendaciones europeas que invoca el preaacutembulo son maacutes matizadas En ellas se habla de un equilibrio entre la adecuacioacuten y la sostenibilidad de las prestaciones y se previene frente a la tendencia a lograr el equilibrio ldquoa traveacutes de reducciones de la futura adecuacioacutenrdquo advirtiendo que el reto consiste en crear instrumentos que ldquopermitan a las personas resarcirse del declive de las tasas de reemplazordquo en especial cuando dada la situacioacuten de los mercados de trabajo no hay posibilidashydes de aplazar el retiro4 Es cierto que la Ley 272011 y la Ley Orgaacutenica 22012 contienen previsiones sobre el factor de sostenibilidad pero se trata de previsiones maacutes moderadas la de la Ley 272011 contempla de forma general una revisioacuten de los paraacutemetros fundamentales del sistema mdashno solo de la cuantiacutea de la pensioacuten de jubilacioacutenmdash en funcioacuten de la esperanza de vida Por su parte el art 183 de la Ley Orgaacutenica 22012 se limita a prever revisiones tambieacuten generales de acuerdo con el factor de sostenibilidad cuando ldquose proyecte un deacuteficit a largo plazordquo En cuanto al Pacto de Toledo sus recomendaciones no suelen ser un modelo de precisioacuten pero no contemplan una reduccioacuten de la pensioacuten de jubilacioacuten en funcioacuten de la evolucioacuten de la esperanza de vida y sobre la poliacutetica de revalorizaciones solo se sentildeala la conveniencia de estudiar pero ldquopara su posterior anaacutelisis y valoracioacuten por la Comishysioacutenrdquo la posibilidad de utilizar otros iacutendices de revalorizacioacuten como el crecimiento de los salarios la evolucioacuten de la economiacutea o el comportamiento de las cotizaciones a la Seguridad Social

3 B Palier ldquoLa reforma des retratesrdquo Presses Universitaires de France Paris 2003 pp 65 y ss

4 Consejo de la Unioacuten Europea (Comiteacute de Proteccioacuten Social) ldquoInforme sobre la adecuacioacutende las pensiones 2010-2050rdquo Bruselas mayo 2012

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2 LAS MEDIDAS DE LA SOSTENIBILIDAD DESCRIPCIOacuteN Y CRIacuteTICA

a) el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el iacutendicede revalorizacioacuten

En este apartado vamos a exponer de forma breve y desde una perspectiva muy general coacutemo funcionan las medidas de sostenibilidad previstas en la Ley 232013 mdashel factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten y el iacutendice de revalorizacioacutenmdash para luego formular algunas reflexiones criacuteticas

aacute) El factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten

El factor de equidad intergeneracional (FEI) se ha convertido en el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten La Ley lo define en su art 1 como ldquoun instrumento que con caraacutecter automaacutetico permite vincular el importe de las pensioshynes de jubilacioacuten del sistema de la Seguridad Social a la evolucioacuten de la esperanza de vida de los pensionistasrdquo a traveacutes de la foacutermula que la propia norma establece De esta forma el factor actuaraacute sobre la determinacioacuten inicial de las pensiones de jubilacioacuten relacionando ese importe inicial a la evolucioacuten de la esperanza de vida a los 67 antildeos calculada en periodos de cinco antildeos (art 4) Por ejemplo 2012 en 2017 y 2017 en 2022 De esta forma a mayor esperanza de vida de cada grupo corresponderaacute una pensioacuten menor y viceversa Carezco de competencia para valoshyrar la incidencia praacutectica de la normaPero el informe de los expertos preveiacutea que el factor de equidad intergeneracional determinariacutea una reduccioacuten media de un 5 cada 10 antildeos un 05 al antildeo El informe sentildeala tambieacuten que ldquoes poco probable que implique una caiacuteda de la pensioacuten en teacuterminos realesrdquo porque ldquose disfrutaraacute maacutes tiempordquo Se juzga asiacute en teacuterminos de capitalizacioacuten pero la pensioacuten seraacute menor aunque se cobre maacutes tiempo

Para la comprensioacuten del alcance del factor hay algunos datos que hay que tener en cuenta

1ordm El ajuste se aplicaraacute solo a las pensiones de jubilacioacuten quedando excluidas las pensiones por muerte y supervivencia e incapacidad permanente

2ordm La aplicacioacuten del factor de sostenibilidad comenzaraacute en 2019 con lo que seguacuten el preaacutembulo se pretende establecer un periodo suficientemente amplio para que los potenciales pensionistas de jubilacioacuten puedan ldquoser informados de las consecuencias praacutecticas del factor y tomar medidas en caso de considerarlo necesariordquo

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3ordm Se excluyen del efecto del factor de sostenibilidad las pensiones que resulten de la aplicacioacuten de los complementos por miacutenimos si bien el factor se aplicaraacute para determinar la cuantiacutea de la pensioacuten y luego operaraacute el miacutenimo (art 6) con lo que eacuteste gana terreno a la pensioacuten En la praacutectica tampoco tendraacute incidencia el factor en las pensiones maacuteximas topadas pero sucederaacute lo mismo la pensioacuten inicial se reduciraacute por aplicacioacuten del factor y luego si hay margen quedaraacute topada

bacute) El iacutendice de revalorizacioacuten

El iacutendice de revalorizacioacuten es el segundo componente de la sostenibilidad y se aplica a la evolucioacuten de la cuantiacutea de las pensiones a lo largo del tiempo El art 7 de la Ley modifica el art 48 de la LGSS que estableciacutea la garantiacutea de actualizacioacuten de las pensiones en funcioacuten del iacutendice de precios al consumo previsto para el antildeo entrante con compensacioacuten posterior de la previsiones del IPC inferiores pero no de las superiores Este precepto bastante garantista comenzoacute a erosionarse con la crisis se ha excluido su aplicacioacuten en varias ocasiones a partir del 20115

Se establece ahora que las pensiones contributivas mdashincluido el importe de la pensioacuten miacutenimamdash se revalorizaraacuten al comienzo de cada antildeo de acuerdo con ldquoel iacutendice de revalorizacioacuten previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Geneshyrales del Estadordquo Pero a continuacioacuten y mediante una foacutermula matemaacutetica fija ese criterio con caraacutecter general criterio que se supone que habraacute de tener en cuenta la Ley de Presupuestos Luego me referireacute a esa tentativa de vinculacioacuten de la norma futura Ahora basta con sentildealar que la foacutermula legal tiene en cuenta los ingresos y los gastos del sistema de la Seguridad Social el nuacutemero de pensiones contributivas el efecto de sustitucioacuten (elevacioacuten de las cuantiacuteas como consecuencia de las altas y bajas de pensiones) y el nuacutemero de pensiones

El iacutendice de revalorizacioacuten se aplicaraacute a todas las pensiones contributivas del sistema y no solo a la pensioacuten de jubilacioacuten Su aplicacioacuten ha comenzado con la revalorizacioacuten de 20146 No hay aquiacute periodo de gracia para adaptarse al cambio pues en ese caso escapariacutean todas las pensiones causadas y el efecto de la norma seriacutea de momento y por bastante tiempo nulo La Ley ha previsto unos topes de garantiacutea mdashuno para los pensionistas y otro para las finanzas del sistemamdash pues

5 En los Reales Decretos-Leyes 82010 y 2820126 Disposicioacuten final 5ordm de la Ley 232013 en relacioacuten con los arts 37 a 47 de la Ley 222013

de presupuestos del Estado para 2014 y con el Real Decreto 10432013

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habraacute siempre una revalorizacioacuten de al menos el 025 del IPC previsto y no podraacuten actualizarse por encima del IPC maacutes de un 050

El resultado de estas medidas seraacute una importante reduccioacuten de las cuantiacuteas de la pensiones y no solo durante la crisis sino tambieacuten en el futuro mientras la tasa de dependencia siga aumentandoEl informe lo dice claramente habraacute una disminucioacuten significativa de la pensioacuten media sobre el salario medio y se reconoce tambieacuten que esa disminucioacuten es de tal envergadura que ldquopodriacutea dificultar la consecucioacuten de uno de los objetivos que la Unioacuten Europea recomienda para los sistemas de pensiones mantener unos estaacutendares de bienestar econoacutemico de la poblacioacuten jubilada proacuteximos a los que manteniacutea en su etapa activardquo

b) una valoracioacuten criacutetica de las medidas de sostenibilidad

aacute) Critica de la regulacioacuten del factor de sostenibilidad en sentido estricto

Estas son las liacuteneas generales de la reformaPasemos ahora a una valoracioacuten criacutetica comenzando por el factor de sostenibilidad de la pensioacuten de jubilacioacuten valoshyracioacuten que puede exponerse en los siguientes puntos

1ordm Hemos visto que la aplicacioacuten de este factor determinaraacute una caiacuteda de la cuantiacutea inicial de las pensiones que se intensificaraacute con el tiempo y que seraacute releshyvante a largo plazo iquestLlegaraacute al punto cero No porque siempre estaacute el suelo de las pensiones miacutenimas y porque el sistema se someteraacute a adaptaciones aparte de que hasta el aumento de la esperanza de vida tendraacute un liacutemite

2ordm La reduccioacuten de las pensiones a traveacutes del factor de sostenibilidad en sentido estricto se justifica tanto en el informe de los expertos como en el preaacutembulo de la Ley a partir de la equidad intergeneracional aunque el preaacutembulo es maacutes prudente y habla solo de equivalencia No comparto esta justificacioacuten La equidad es para los juristas una forma de aplicacioacuten de las normas que tiende a moderar su rigor en virtud de la ponderacioacuten de las circunstancias del caso De manera maacutes general se considera como equidad ldquola disposicioacuten del aacutenimo que mueve a dar a cada uno lo que merecerdquo Lo que expresa el factor de sostenibilidad es maacutes bien un criterio conmutativo que relaciona la cuantiacutea inicial de la pensioacuten con el tiempo que se conshysidera que va a ser percibida Se expresariacutea maacutes o menos asiacute ldquocomo voy a pagar durante maacutes tiempo te voy a reconocer una pensioacuten menorrdquo Esto puede responder a la loacutegica mercantil pero es extrantildeo a las teacutecnicas de proteccioacuten social de acuerdo con las que una situacioacuten de necesidad debe protegerse de forma suficiente mienshytras dura Hay ciertamente excepciones como las prestaciones de desempleo pero

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aparte de que responden a criterios que no rigen para las pensiones7 no se trata de ejemplos a imitar sino de limitaciones a corregir Ademaacutes una vida maacutes larga genera maacutes necesidades no menos Por otra parte la norma no parece haber considerado la situacioacuten de quienes han demorado su jubilacioacuten maacutes allaacute de la edad pensionable legal iquestse aplicaraacute el coacutemputo a los 67 antildeos o se tomaraacute la edad efectiva de cese en el trabajo iquestDoacutende estaacute la equidad para los que viven menos de lo que marca su esperanza de vida Y iquestpara los que van a vivir menos como consecuencia de un trabajo insalubre o peligroso Como dice ESPING-ANDERSEN ldquola muerte no es democraacuteticardquo los ricos viven maacutes que los pobres8 Estamos simplemente ante una medida general de contencioacuten del incremento del gasto que para el sistema de pensiones se deriva del crecimiento de la esperanza de vida

3ordm iquestPor queacute el factor de sostenibilidad se aplica solo a las pensiones de jubishylacioacuten y no a las de incapacidad permanente o viudedad No encuentro ninguna explicacioacuten satisfactoria Los pensionistas de jubilacioacuten cobran normalmente durante menos tiempo que los restantes y han realizado un esfuerzo contributivo mayor Asiacute que no se advierte una justificacioacuten de ese trato diferente Quizaacute estamos tambieacuten ante una mera medida de ahorro los pensionistas de jubilacioacuten son maacutes y la cuantiacutea de su pensioacuten es tambieacuten superior9

4ordm Las consideraciones anteriores no suponen que no haya de tenerse en cuenshyta la esperanza de vida a la hora de determinar la cuantiacutea de las pensiones pero pienso que deberiacutea hacerse de forma general para todas las pensiones y en un periodo suficientemente amplio reduciendo o aumentando la tasa de sustitucioacuten en funcioacuten de las previsiones

bacute) Criacutetica del iacutendice de revalorizacioacuten

No puedo juzgar la articulacioacuten teacutecnica del iacutendice de revalorizacioacuten porque es una cuestioacuten que queda fuera de mi competencia Considero razonable que el sistema de Seguridad Social no actualice las pensiones en funcioacuten del IPC cuando no tiene recursos para asumir ese gasto porque estaacute en situacioacuten de deacuteficit y no creo que la

7 La incentivacioacuten de la buacutesqueda de empleo8 G ESPING-ANDERSEN y B PALIER ldquoLos tres grandes retos del Estado del bienestarrdquo

Ariel Barcelona 2010 p 1019 Las pensiones de jubilacioacuten ascendiacutean a 5330000 en 2012 y su importe medio era de

94635 euro mensuales las de incapacidad permanente eran 943300 con una cuantiacutea media de88729 euro las de viudedad 2322940 en importe medio de 60155 euro seguacuten datos del Anuariode Estadiacutesticas Laborales de 2012

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solucioacuten sea la de la cigarra seguir disponiendo del Fondo de Reserva hasta que se agote10 Por tanto la regulacioacuten del art 48 de la LGSS no se puede mantener en eacutepocas de crisis y no se ha mantenido como muestra la experiencia reciente

iquestCuaacutel es la alternativa De momentouna salida podriacutea ser volver al reacutegimen de revalorizaciones ldquoad hocrdquo discrecionales ponderando en cada decisioacuten de actualizashycioacuten una serie de factores indicativos (la elevacioacuten del nivel medio de los salarios el IPC la evolucioacuten general de la economiacutea y las posibilidades econoacutemicas del sistema de la Seguridad Social) Este es el sistema que se aplicoacute desde la Ley 241972 hasta la reforma de la Ley 241997 Pero los expertos y el Proyecto prefieren el automatismo matemaacutetico del iacutendice en los teacuterminos ya examinados Hay aquiacute cierta ingenuidad juriacutedica porque el iacutendice no vincularaacute a las leyes de presupuestos por el principio de modernidad como indicareacute luego

La aplicacioacuten de la foacutermula va a tener como hemos visto efectos graves Uno de los autores del informe de los expertos el profesor Conde-Ruiz ha advertido que ldquodada la crisis actual y el proceso de envejecimiento que tenemos por delante en ausencia de reformas los ingresos del sistema seraacuten inferiores a los gastos por muchos antildeosrdquo y ldquoesto significariacutea que si nada cambia tendremos un periodo de semi-congelacioacuten al 025 relativamente largordquo11 Los mecanismos de sostenibilidad son solo expresiones matemaacuteticas del ajuste La reforma deberiacutea replantearse ya las prioridades de gasto en el actual sistema y pensar para momentos maacutes propicios los necesarios cambios de la financiacioacuten

3 SOBRE ALGUNOS PROBLEMAS JURIacuteDICOS DE LA REGULACIOacuteN DE LA SOSTENIBILIDAD

Las observaciones anteriores pertenecen al plano de la poliacutetica social pero la nueva regulacioacuten de la sostenibilidad suscita tambieacuten algunos problemas juriacutedicos a los que hay que hacer una referencia

10 Hay sin embargo visiones maacutes optimistas sobre el futuro de la financiacioacuten de las penshysiones Vid en este sentido el artiacuteculo de V NAVARRO ldquoLas pensiones no estaacuten en peligrordquoEl Paiacutes 6 de febrero de 2013 y V NAVARRO y J TORRES LOacutePEZ ldquoLo que debes saberpara que no te roben la pensioacutenrdquo Espasa Madrid 2013 Una criacutetica de estas posiciones enM BRODIN y S JIMEacuteNEZ ldquoEl coste de no reformar las pensiones pan para hoy y hambrepara mantildeanardquo en ldquoNada es gratisrdquo (FEDEA)

11 J I CONDE-RUIZ ldquoLos retos del Factor de Sostenibilidad de las pensionesrdquo 12-9-2013en el blog ldquoNada es gratisrdquo de FEDEA tambieacuten ldquoSostenibilidad no es cuasi-congelacioacutenrdquo ElPaiacutes 17-9-2013

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a) iquestes constitucional la regulacioacuten de la sostenibilidad

Esta seriacutea la primera pregunta Ya se han formulado algunas sospechas o tachas de inconstitucionalidad12 Pero debemos ser prudentes en este punto por varias razones En primer lugar porque afortunadamente la Constitucioacuten no lo ha resuelto todo Si fuera asiacute se habriacutea producido una congelacioacuten de las normas (ldquola tiraniacutea de los muertosrdquo como dicen expresivamente los constitucionalistas americano) y un bloqueo del proceso democraacutetico pues nada nuevo podriacutea decirse si todo estaacute ya dicho por la Constitucioacuten Es obvio que no es asiacute y no debemos confundir un juicio poliacutetico con un juicio juriacutedico de constitucionalidad En segundo lugar esa confusioacuten responde quizaacute a que tendemos a rechazar como inconstitucionales las opciones poliacuteticas de las que discrepamos con alguna vehemencia Los mandatos constitucioshynales son para utilizar la expresioacuten de Hart normas de ldquotextura abiertardquo que claro solemos integrar con nuestras valoraciones personales descalificando las contrarias Pero el Tribunal Constitucional ya advirtioacute que la Constitucioacuten es ldquoun marco amplio de coincidencia en el que caben distintas opciones poliacuteticasrdquo (STC 111981) lo que quiere decir en lo que aquiacute interesa que dentro de la Constitucioacuten y dentro tambieacuten de ciertos liacutemites cabe una poliacutetica de proteccioacuten social tanto de izquierdas como de derechas y que las preferencias sobre una u otra las expresamos con el voto aunque seriacutea de desear que estas opciones se nos presenten tal como son cuando tenemos que votar sobre ellas

Pero veamos cuaacuteles son los problemas de constitucionalidad en la regulacioacuten de la sostenibilidad

La primera sospecha surge en relacioacuten con el iacutendice de revalorizacioacuten que como hemos visto puede llevar en la praacutectica a una ldquosemicongelacioacutenrdquo de las pensiones resultado que cabe contraponer al mandato del art 50 CE sobre la garantiacutea de la suficiencia econoacutemica de los ciudadanos durante la tercera edad ldquomediante pensioshynes adecuadas y perioacutedicamente actualizadasrdquo Pero este precepto pertenece a los denominados principios rectores que por su elasticidad tienen un nivel de garantiacutea maacutes reducido pues seguacuten el art 53 CE se limitan a informar la legislacioacuten positishyva El Tribunal Constitucional ya ha sentildealado que del art 50 de la Constitucioacuten ldquono puede deducirsehellip que la Constitucioacuten obligue a que se mantengan todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuantiacutea prevista ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anualrdquo antildeadiendo que tampoco puede ldquoprescindirse de las circunstancias sociales y econoacutemicas de cada momentordquo y que no cabe ldquoolvidar que se trata de administrar medios econoacutemicos limitados para un

Vid en este B SUAacuteREZ CORUJO ldquoEl sistema puacuteblico de pensioneshelliprdquo citado

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gran nuacutemero de necesidades socialesrdquo por lo que se concluye que ldquola garantiacutea de actualizacioacuten perioacutedica no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensionesrdquo (SSTC 1341987 y 1001990) Por otra parte el iacutendice de revalorizacioacuten no lleva por siacute mismo a la semicongelacioacuten pues expresa solo una relacioacuten entre variables y deja libre a la accioacuten poliacutetica para ajustar esas variables de manera que sea posible una revalorizacioacuten aceptable

Por lo demaacutes no debe olvidarse que la regulacioacuten de la sostenibilidad enlaza con el mandato de estabilidad presupuestaria del art 135 de la Constitucioacuten

La segunda sospecha se relaciona con el principio de irretroactividad (art 93 CE) Pero el factor de sostenibilidad no es retroactivo sino maacutes bien ultraactivo pues solo se aplicaraacute a las pensiones que se causen a partir de 1 de enero de 2019 En cuanto al iacutendice de revalorizacioacuten es cierto que se aplica a las pensiones ya causadas pero solo respecto a las revalorizaciones futuraslo que no es faacutecil que se considere inconstitucional a la vista de la doctrina existente ldquolo que se prohiacutebe en el art 93 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos juriacutedicos ya producidos de situaciones anteriores de suerte que la incidencia en los derechos en cuanto a su proyeccioacuten hacia el futuro no pertenece al campo estricto de la irretroactividad sino al de la proteccioacuten que tales derechos en el supuesto de que experimenten alguna obligacioacuten hayan de recibirrdquo (STC 421986) o dicho de otra forma en la aplicacioacuten ldquode futurordquo de un nuevo criterio de revalorizacioacuten a las pensiones ya causadas no hay retroactividad ldquoauteacutenticardquo ni quizaacute retroactividad impropia (STC 1762011)

iquestHay discriminacioacuten indirecta por sexo en la regulacioacuten de la sostenibilidad Se suele citar sobre esta cuestioacuten la STJUE de 20 de octubre de 2011 en el asunto Brachner En este asunto se aprecioacute discriminacioacuten indirecta en una norma de acshytualizacioacuten de pensiones que aplicaba un porcentaje de actualizacioacuten inferior a las pensiones maacutes reducidas dentro de las cuales el nuacutemero mayor de perceptores eran mujeres Se declaroacute tambieacuten en esta sentencia que esa desventaja no podiacutea justificarse por el hecho de que las mujeres accedan antes a la pensioacuten de jubilacioacuten ni porque perciban su pensioacuten durante maacutes tiempo

No parece que eacuteste sea el caso de la regulacioacuten de la sostenibilidad El iacutendice de revalorizacioacuten no preveacute incrementos diferentes por colectivos y no hay ninguacuten dato que permita establecer una afectacioacuten superior de las mujeres como consecuencia del nuevo sistema Es cierto que en teacuterminos absolutos las pensiones inferiores mdashgrupo en el que proporcionalmente estaacuten maacutes representadas las mujeresmdash se revalorizan menos pero eacutesta es la consecuencia de un sistema en el que para mantener el valor de la pensioacuten se aplica un porcentaje de actualizacioacuten que es igual para toshy

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dos con independencia de que los importes de las pensiones sean diferentes Esto solo puede evitarse si se establecen mdashcomo se ha hecho en algunas ocasiones en nuestro paiacutesmdash tratamientos maacutes favorables para las pensiones miacutenimas es decir lo contrario de que se hizo en el caso Brachner Esos tratamientos maacutes favorables ya no son teacutecnicamente actualizaciones sino ldquomejorasrdquo que se han criticado por contradecir el principio de contributividad y por conducir a la llamada ldquoigualacioacuten en los miacutenimosrdquo que desalienta la cotizacioacuten

El factor de sostenibilidad rebus sic stantibus parece que perjudicaraacute a todos pero no especialmente a las mujeres porque no es un factor individual ni por sexo sino por grupos de edad puramente cronoloacutegicos e indiferentes al geacutenero con lo que perjudicaraacute menos a las mujeres que tienen una esperanza de vida maacutes alta que a los varones (8501 frente a 7926 antildeos en 2012)

Maacutes dudas plantea el factor de sostenibilidad por su concentracioacuten exclusiva en los pensionistas de jubilacioacuten que son los uacutenicos perjudicados iquestTiene este trato difeshyrente alguna justificacioacuten a efectos del art 14 CE No he sido capaz de encontrarlo como se ha dicho maacutes arriba

Tambieacuten parece que la nueva regulacioacuten hace padecer a la seguridad juriacutedica pero de esto tratareacute maacutes adelante

b) iquestsirven para algo las normas absolutamente futuristas

Dice Toynbee en su ldquoEstudio de la Historiardquo que el futurismo como su contrario el arcaiacutesmo es una viacutea para escapar del presente sin enfrentarnos a los problemas que nos plantea iquestPueden ser futuristas las leyes Las leyes nacen con la vocacioacuten de establecer una regulacioacuten para el futuro Pero se trata normalmente de un futuro que corre a partir del presente Sin embargo uacuteltimamente se han puesto de moda o se han hecho necesarias a partir de la crisis las regulaciones absolutamente de futuro sean progresivas mdashes decir poco a pocomdash o completamente anticipatorias Este tipo de intervenciones normativas tiene la ventaja de remitir al futuro la entrada en vigor de medidas que de otra forma podriacutean tener un coste electoral significatishyvomientras que por otra partese trasmite a quienes puedan estar interesados mdashlos mercados las instituciones europeas etcmdash la sensacioacuten de que se estaacute haciendo algo Un buen ejemplo de esta teacutecnica es la Ley 272011

La regulacioacuten de la sostenibilidad se inscribe claramente en esta liacutenea En primer lugar el factor de sostenibilidad en sentido estricto entraraacute en vigor para las pensiones que se causen a partir de 1 de enero 2019 iquestQueacute habraacute ocurrido en esa fecha De

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entrada unas elecciones generales y la proximidad de otras que podriacutean producir cambios poliacuteticos susceptibles de traducirse en cambios normativos sobre todo si se trata de una materia tan sensible como las pensiones

En el informe de los expertos se advierte con alguna frecuencia la tentacioacuten de concebir la regulacioacuten del factor como una especie de superley que vinculariacutea a las regulaciones posteriores Asiacute por ejemplo en la paacutegina 7 se dice que ldquoen lo concershyniente a los canales democraacuteticosrdquo es cierto que ldquoel factor de sostenibilidad impone una serie de restricciones que han de cumplirse anualmenterdquo Pero se considera que esto no impide la accioacuten poliacutetica si bien ldquoel desarrollo de la foacutermulahellip debe comshyprometer totalmente a los gobiernos presentes y futurosrdquo de forma que ldquolos canales democraacuteticosrdquo solo ldquotienen en sus manosrdquo 1ordm) la definicioacuten del nuacutemero de antildeos a tener en cuenta en el caacutelculo de los valores medios de la foacutermula 2ordm) el paraacutemetro que define la velocidad con que se corrigen los desequilibrios 3ordm) las claacuteusulas que impiden la disminucioacuten nominal a los pensionistas actuales En lo demaacutes las foacutermulas mandan

Estaacute claro que se trata de una ilusioacuten tecnocraacutetica que olvida algo fundamental el principio de modernidad en atencioacuten al cual las leyes se derogan por otras leyes posteriores De ahiacute que el nuevo art 48 LGSS que incorpora el iacutendice de revalorizashycioacuten no parece que pueda vincular por siacute mismo a las futuras leyes de presupuestos En realidad como hemos visto esto estaba ocurriendo ya con el actual art 48 por lo que la regulacioacuten proyectada debe verse tambieacuten con cierto escepticismo Pese a lo que parece decir el nuevo artiacuteculo 48 podriacutea por tanto afirmarse que las leyes de presupuestos incrementaraacuten las pensiones en funcioacuten del iacutendice de revalorizacioacuten siempre que no adopten otro criterio

El efecto de vinculacioacuten podriacutea venir sin embargo por la viacutea del nuevo art 135 de la Constitucioacuten que establece el principio de estabilidad presupuestaria y la prohibicioacuten de deacuteficit estructural En desarrollo de este artiacuteculo se ha dictado la Ley Orgaacutenica 22012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que en su art 183 preveacute que el Gobierno en caso de proyectar un deacuteficit en el largo plashyzo del sistema de pensiones revisaraacute el sistema aplicando de forma automaacutetica el factor de sostenibilidad en los teacuterminos y condiciones previstos en la Ley 272011 La remisioacuten a esa ley opera en realidad sobre la disposicioacuten adicional 59ordf de la Ley General de la Seguridad Social a tenor de la cual ldquoa partir de 2027 los paraacutemetros fundamentales del sistema se revisaraacuten por las diferencias entre la evolucioacuten de la esperanza de vida de la poblacioacuten a los 67 antildeos de la poblacioacuten en el antildeo en que se efectuacutee la revisioacuten y la esperanza de vida a los 67 antildeos en 2027rdquo

La cadena de remisiones nos ha llevado a un resultado sorprendente el mandato de estabilidad presupuestaria del art 135 de la Constitucioacuten se concreta en el factor

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de sostenibilidad pero no alcanza al iacutendice de revalorizacioacuten De ahiacute que el art 71 de la Ley 232013 al dar nueva redaccioacuten al art 48 de la LGSS no tiene el apoyo de la Ley Orgaacutenica 22012 por lo que las normas que sobre este iacutendice contiene el Proyecto que se comenta entran en una relacioacuten normal con las otras una relacioacuten que trataacutendose de normas del mismo rangose rige por el principio de modernidad Por ello no parece que puedan vincular a las leyes de presupuestos si eacutestas deciden cambiar los criterios de revalorizacioacuten

c) sostenibilidad y seguridad juriacutedica

Se ha dicho que la seguridad juriacutedica presenta dos dimensiones enlazadas una objetiva que se concreta en la exigencia de que las normas del ordenamiento juriacutedico se formulen de forma adecuada (garantiacutea estructural) y se apliquen de la misma forma (garantiacutea funcional) y otra dimensioacuten subjetiva que se manifiesta en el sentimiento de certeza del Derecho que se produce en los ciudadanos como consecuencia del respeto a las garantiacuteas anteriores13 Se antildeade que la garantiacutea estructural para ser efectiva tiene que cumplir entre otras dos condiciones la ley debe ser clara es decir sus mandatos deben ser comprensibles y la ley debe ser completa lo que significa que debe proceder a determinar de forma suficiente el supuesto de hecho y la consecuencia juriacutedica sea por siacute misma o mediante la colaboracioacuten del reglamento

Estas prescripciones derivan del art 93 de la Constitucioacuten No puedo hacer aquiacute un anaacutelisis sobre su cumplimiento por la Ley 232013 Pero siento verdadera inquieshytud o si se prefiere verdadera inseguridad cuando leo y trato de comprender sus normas Las foacutermulas matemaacuteticas sustituyen a las palabras a la hora de construir los mandatos Este protagonismo de las foacutermulas ya viene producieacutendose desde hace tiempo en algunos sectores del ordenamiento (energiacutea eleacutectrica telecomunicaciones etc) y tiene precedentes en la propia legislacioacuten de la Seguridad Social como las famosas foacutermulas de los artiacuteculos 140 y 162 de la LGSS Pero aqueacutellas son disposhysiciones de caraacutecter teacutecnico y van dirigidas fundamentalmente a especialistas y las foacutermulas de la LGSS ilustran simplemente las proposiciones normativas sin sustituirshylas El proyecto va maacutes allaacute pues como ya he dicho las foacutermulas sustituyen a las palabras no se limitan a ilustrarlas Por otra partelas normas de seguridad social se dirigen a un ampliacutesimo nuacutemero de personas que es probable que tengan dificultades para comprenderlas en todo su alcance los que han de aplicarlas mdashfuncionarios

13 A E Peacuterez Luntildeo ldquoSeguridad juriacutedicardquo en AA VV ldquoEl derecho y la justiciardquo Trotta 1996maacutes ampliamente en ldquoLa seguridad juriacutedicardquo Ariel 1991

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abogados y juecesmdash son ademaacutes personas con una formacioacuten predominantemente de letras Estas consideraciones ponen en cuestioacuten el logro del objetivo de claridad

Pero hay algo maacutes preocupante Las foacutermulas estaacuten en funcioacuten de una serie de datos que quedan fuera de la ley y fuera tambieacuten de su eventual reglamento son datos estadiacutesticos o internos de los organismos gestores de difiacutecil acceso o verifishycacioacuten La norma queda asiacute incompleta y se integraraacute no por otras normas publishycadas sino por decisiones o valoraciones de la Administracioacuten Esto va a producir una opacidad nada desdentildeable Se habla para salir al paso de esta criacutetica de una aplicacioacuten transparente de la publicidad del seguimiento de las tablas de mortalidad o de informacioacuten a los pensionistas Pero se trata solo de un buen propoacutesito nada faacutecil de cumplir y maacutes difiacutecil de controlar

4 UN APUNTE SOBRE LA SOSTENIBILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DE LA REFORMA DEL SISTEMA ESPANtildeOL DE SEGURIDAD SOCIAL

Volvamos despueacutes de este recorrido a la segunda justificacioacuten de las medidas de sostenibilidad la que las explica como respuesta a los graves problemas de financiacioacuten con los que se enfrenta nuestro sistema de Seguridad Social y en parshyticularlas pensiones Carezco de competencia profesional para pronunciarme sobre este tema pero pienso que no puede cuestionarse el hecho de que nuestro sistema se enfrenta a dificultades econoacutemicas importantes que estaacuten bien expuestas en el informe de los expertos sobre el factor de sostenibilidad

El envejecimiento de la poblacioacuten y la entrada en el reacutegimen de pensiones de la generacioacuten del baby boom van minando el terreno Los 9 millones de pensionistas actuales se convertiraacuten en 15 millones en 2050 y la esperanza de vida a los 65 antildeos que es en la actualidad de 20 antildeos seraacute en 2050 de 25 antildeos Maacutes personas en edad de jubilacioacuten que viven maacutes tiempo Ademaacutes los sistemas ldquomaduranrdquo y al hacerlo producen prestaciones mejores a un coste tambieacuten mayor Todo esto increshymenta el gasto mientras disminuyen los recursos Por otra parte la espectacular caiacuteda del empleo como consecuencia de la crisis econoacutemica reduce las cotizaciones y aumenta el gasto para atender a las situaciones de desempleoLos afiliados en alta que superaban los19 millones en 2007 son poco maacutes de 16 millones en 2013 Los ingresos por cotizaciones han caiacutedo de 10810373 millones euro en 2008 a los 1028392 previstos en 2014 El Fondo de Reserva se va agotando

La capacidad de aumentar los ingresos es en la actual coyuntura praacutecticamente nula porque el incremento de las cotizaciones tendriacutea efectos negativos sobre el

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empleo14 y la financiacioacuten con cargo a los presupuestos del Estado es impensable con el actual nivel de deacuteficit puacuteblico El Estado tampoco podriacutea legiacutetimamente financiar un sistema profesional que otorga prestaciones diferenciales en funcioacuten del nivel de los salarios Para aumentar la aportacioacuten del Estado tienen que darse dos condishyciones 1ordf) la superacioacuten de la actual crisis fiscal y 2ordf) la reforma de los niveles de proteccioacuten de forma que puedan asignarse a prestaciones universales y uniformes las aportaciones estatales Antildeadiriacutea otra condicioacuten maacutes poleacutemica es necesaria una reforma fiscal que incremente la progresividad del sistema

En esta situacioacuten el factor de sostenibilidad aparece como una respuesta a la crisis de financiacioacuten pero no lo es para la crisis de eficiencia15 Un sistema tan cerradamente contributivo como el nuestro mdashmaacutes de 9 millones de pensiones conshytributivas frente a bastante menos de 500000 no contributivasmdash no es eficiente en la proteccioacuten contra la pobreza sobre todo frente a las nuevas formas de pobreza que estaacute generando la crisis Es un sistema profesional que protege a ldquolos que estaacuten dentrordquo y han tenido una carrera de seguro estable pero que deja sin proteccioacuten o con una proteccioacuten muy reducida a ldquolos que no han entradordquo o a ldquolos que han salidordquo de eacutel como consecuencia de desempleo de larga duracioacuten Los datos son expresivos un 64 de la poblacioacuten espantildeola estaacute en situacioacuten de pobreza severa un porcentaje que dobla el del antildeo 2007 iquestNos vale un sistema que lleva a este resultado

Se trata ademaacutes de un esquema de proteccioacuten social centrado en las pensiones pero que descuida otras ramas esenciales como la proteccioacuten a la familia y el desshyempleo La desatencioacuten del desempleo conduce a que la proteccioacuten contra eacuteste se desviacutee hacia las pensiones que tienen un reacutegimen de compatibilidad con el trabajo muy abierto lo que al final resulta maacutes caro y menos eficaz Hay ademaacutes un claro sobredimensionamiento de la rama de pensiones Tenemos casi 2 millones y medio de pensiones de viudedad cuando a comienzos de los 70 no llegaban al medio mishy

14 Se ha apuntado que cabe obtener maacutes recursos eliminando los topes de las bases decotizacioacuten lo que aumentariacutea la progresividad del sistemaPero si se eliminan los topes enla cotizacioacuten caben dos posibilidades La primera consiste en eliminar tambieacuten el tope delas prestaciones con lo que el efecto de obtencioacuten de recursos seraacute neutralizado pudiendoprovocar incluso un desequilibrio mayor La segunda posibilidad consiste en que se elimine eltope de cotizacioacuten pero no el de prestaciones Ahora bien de esta forma se estableceriacutea unamedida de redistribucioacuten difiacutecil de justificar tanto por su destino (la financiacioacuten de prestacionesdiferenciales de caraacutecter contributivo) como por la limitacioacuten de la carga que operariacutea solosobre las rentas salariales altas y medias Por otra parte este tipo de medidas deslegitiman elsistema y acaban fomentando ldquorebeliones fiscalesrdquo

15 Sobre la crisis de eficiencia vid P Rosanvallon ldquoLa crise de lrsquoEtat-Providencerdquo Seuil Pariacutes 1981

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lloacuten Las pensiones de incapacidad permanente que en 1975 tampoco alcanzaban el medio milloacuten hoy se cifran en algo maacutes de 900000 y si prescindieacuteramos de la revisioacuten estadiacutestica de 1997 mdashque trasformoacute en jubilados a los incapacitados con 65 antildeosmdash quizaacute rondariacutean el milloacuten y medio El nuacutemero de pensiones de incapashycidad permanente total supera con diferencia el de las pensiones de incapacidad absoluta En el antildeo 2012 maacutes del 42 de las altas en la pensioacuten de jubilacioacuten se produciacutea en edades inferiores a los 65 antildeos y tenemos una amplia gama de jubilashyciones anticipadas La edad media de jubilacioacuten estaba en 2012 en 6390 antildeos en el Reacutegimen General

Por otra parte se cuestiona que algunas situaciones pensionables se correspondan realmente con situaciones de necesidad efectivas Para el incapacitado permanente total o el viudo que trabaja la pensioacuten es un mero complemento de las rentas del trabajo pero para el que no trabaja la pensioacuten suele resultar insuficiente El incashypacitado para su profesioacuten habitual no es un invaacutelido si conserva su capacidad para otras profesiones por ello habriacutea que protegerle como a un desempleado si ha perdido su empleo claro que como a un desempleado sin liacutemite de la duracioacuten de la prestacioacuten como deberiacutea hacerse en mi opinioacuten con todos en la medida de lo posible y con adecuados mecanismos de control Lo mismo sucede con el viudo o la viuda joven y sin cargas familiares o con los trabajadores menores de la edad pensionable que cesan en un ERE Pero el problema es que el desempleo tiene una duracioacuten limitada y la pensioacuten no Asiacute que al final todo se carga en la cuenta del reacutegimen de pensiones Pero se olvida que la proteccioacuten del desempleo es menos riacutegida que la de las pensiones en teacuterminos de permanencia Del desempleo se pueshyde salir aunque sea obligado de la pensioacuten normalmente no Por ello a la larga convertir en pensionables las situaciones de necesidad que no son permanentes resulta maacutes caro que protegerlas con prestaciones de desempleo que no retiran del mercado de trabajo a los beneficiarios

Los resultados de esta opcioacuten por las pensiones estaacuten a la vista en teacuterminos de riesgo de pobreza mientras que para los mayores de 65 antildeos la tasa de este riesgo es de 169 para los menores de 16 antildeos es del 259

En este sentido el recurso a los mecanismos de sostenibilidad se inscribe en la liacutenea de las reformas contables o de ajuste que han sido las maacutes numerosas mdashpor no decir las uacutenicasmdash en la historia de nuestra Seguridad Social Se trata de un nuevo ajuste para controlar el gasto en una liacutenea clara de reduccioacuten ante una nueva coyuntura criacutetica que se preveacute maacutes grave y persistente Pero este es un planteashymiento insuficiente porque insiste de forma desequilibrada solo en uno de los polos de poliacutetica social la sostenibilidad a costa de la reduccioacuten de la proteccioacuten

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La reforma que necesita la Seguridad Social espantildeola es una reforma maacutes amshybiciosa y maacutes radical El sistema contributivo profesional de corte bismarckiano que ha sido hegemoacutenico en nuestro paiacutes tiene que abandonar su protagonismo porque no protege o protege bastante mal las nuevas formas de pobreza Hay que volver a Beveridge por lo menos en parte o mejor hay que lograr una siacutentesis equilibrada de los dos sistemas

Para ello hay que replantear las relaciones entre la proteccioacuten social contributiva y la no contributiva desarrollando y mejorando eacutesta no solo en la rama de pensiones sino en las prestaciones familiares y en el desempleo La proteccioacuten no contributiva debe dejar de ser asistencial para convertirse en universal Tenemos que proteger al ciudadano y luego al trabajador no al reveacutes primero al trabajador y luego a algushynos pobres De esta formase absorberaacute una buena parte del importe actual de las pensiones contributivas y se podraacute cumplir una de las condiciones necesarias para ampliar la financiacioacuten fiscal de eacutestas que se trate de prestaciones abiertas a todos los ciudadanos y de cuantiacutea uniforme para cada situacioacuten de necesidad igual Un cambio como eacuteste necesitariacutea tambieacuten una profunda reforma fiscal que mejore el nivel de ingresos y que incremente la progresividad de la distribucioacuten de la carga tributaria

Es tambieacuten necesario reformar el reacutegimen juriacutedico de las pensiones con una delimitacioacuten maacutes eficiente de las situaciones de necesidad protegidas para evitar la desviacioacuten que se produce actualmente por la proteccioacuten de pasivos artificiales en particular con las pensiones de viudedad e incapacidad permanente Tambieacuten hay que limitar las jubilaciones anticipadas Las situaciones de necesidad que no suponen una peacuterdida definitiva y completa de la capacidad de trabajo de las personas que no han cumplido la edad de jubilacioacuten deben protegerse por otras viacuteas en especial por las prestaciones de desempleo

Un cambio de estas caracteriacutesticas presionaraacute sobre la financiacioacuten de las presshytaciones por desempleo pero ya hemos visto coacutemo podriacutean limitarse otras partidas del gasto y obtenerse otros recursos De todas formas el traacutensito no seraacute faacutecil en una situacioacuten de crisis y sobre su viabilidad y su desarrollo temporal los economistas tienen la palabra

La conclusioacuten es clara no basta con la sostenibilidad es necesario sostener una proteccioacuten adecuada

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Capiacutetulo Ix seGuRIdAd sOCIAL y AsIstenCIA sOCIAL

Luis Enrique de la Villa Gil Catedraacutetico Emeacuterito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Universidad Autoacutenoma de Madrid Socio del Aacuterea Laboral del despacho Roca Junyent

hellip lo que dejoacute de ser sin haber sidovolveraacute a ser como si no lo fuera daacutendose en lo ganado por perdido hellip

Joseacute bergaMiacuten (Madrid 1895-San Sebastiaacuten 1983)iexclQueacute estuacutepido esperar desesperante

1 UNA DELIMITACION EQUIacuteVOCA

1 La delimitacioacuten entre la asistencia social y la seguridad social en el seno del Estado del bienestar social es apenas practicable a no ser mediante un criterio esshytrictamente formal identificando entonces una y otra teacutecnica de cobertura a tenor de lo que el propio legislador califique como tales Cuando apenas se habiacutea desarrollado la cobertura de las necesidades sociales en el paiacutes que se tome como ejemplo aquella frontera era relativamente faacutecil de trazar por un lado los seguros sociales y por otro la beneficencia puacuteblica Los elementos de diferenciacioacuten entre ambos campos eran tan numerosos que no se incurriacutea en confusioacuten Algo bien distinto a lo que ocurre operada la transformacioacuten de los seguros sociales en un sistema de seshyguridad social que se fundamenta en una idea-fuerza de universalidad de proteccioacuten del hombre desde ldquola cuna a la sepulturardquo seguacuten frase toacutepica de general aceptacioacuten y de indudable plasticidad En el traacutensito que lleva desde un conjunto inorgaacutenico

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de seguros sociales a un sistema unificado de seguridad social se oscurecen defishynitivamente las categoriacuteas conceptuales que es lo que ocurrioacute con la famosa Ley 19363 Una ley eacutesta que confirmaraacute que a mayor progreso social mayor posibilidad de entremezclar las teacutecnicas de cobertura En uno de sus pasajes maacutes olvidados su didaacutectica Exp Mot (apartado III punto 5) explica que hellip ldquola seguridad social entendida como sistema de superacioacuten de los esquemas claacutesicos de previsioacuten y seguros sociales exige inexcusablemente un reacutegimen complementario de asistencia social Dentro de la seguridad social la asistencia se configura por la ley como un sistema complementario en casos liacutemite de la proteccioacuten dispensada por la primera pero no se trata tanto de un reacutegimen complementario de la seguridad social como sistema cuanto de un reacutegimen complementario de sus prestaciones De este modo la asistencia social actuaraacute para paliar o eliminar los estados de necesidad en que puedan incidir las personas incluidas en el campo de aplicacioacuten de la ley cuando no se acredite el derecho a las prestaciones o se haya agotado el tiempo maacuteximo previsto para su disfrute incluidas las proacuterrogas o resulten insuficientes para la sashytisfaccioacuten de las necesidades que las determinanrdquo Dicho lo cual el apartado VII de la Base Preliminar encarga al Gobierno el dictado ldquode las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de seguridad social con las que cumplan funciones afines a aquella de previsioacuten social de sanidad puacuteblica educacioacuten nacional y beneficencia o asistencia socialrdquo

Aunque ciertamente esta referencia a las dos teacutecnicas de proteccioacuten no sea modeacutelica ni clara la configuracioacuten de la asistencia social la doctrina maacutes solvente ha podido encontrar en aquella regulacioacuten rastros evidentes del fraccionamiento de la asistencia social en dos secciones la asistencia social interna al sistema de seguridad social y por tanto seguridad social formalmente y la asistencia social externa al sistema de seguridad social y por tanto formalmente asistencia social

2 Han de pasar quince antildeos y vivir la experiencia de un texto articulado (1966) y de otro texto refundido (1974) para que el legislador se decida a reordenar la gestioacuten de la seguridad social por el RDL 361978 de 16 de noviembre deslindando con claridad no buscada hasta entonces tres nuacutecleos de cobertura social el de las prestaciones econoacutemicas contributivas el de las prestaciones sanitarias y el de las prestaciones econoacutemicas no contributivas y de cualquier otro orden La competencia para gestionar las primeras se encomienda al INSS las prestaciones sanitarias al INSALUD y las prestaciones no contributivas econoacutemicas y de otro orden repartishydas entre el INSERSO y el INAS El RD 23461981 de 2 de octubre intenta una coordinacioacuten nunca conseguida entre la esfera de actividad del INSS y la esfera de actividad del INAS Se pudo dejar claro no obstante que junto a unos servicios de asistencia social externos a la seguridad social contaba eacutesta asimismo con servicios

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de asistencia social internos He ahiacute un magniacutefico punto de partida para marcar las lindes de las tres teacutecnicas imprescindibles en un modelo contemporaacuteneo de proteccioacuten social que el constituyente tuvo la posibilidad de tomar como referencia solo un mes despueacutes con mucho mayor provecho del que recogieron sus preceptos Porque la mayor deficiencia de la Constitucioacuten (CE) consiste en quebrar la simetriacutea entre las teacutecnicas protectoras de su parte dogmaacutetica y las competencias sobre las mismas en la parte orgaacutenica distribuyendo desigualmente las reservadas al Estado y las atribuidas a las CCAA En efecto mientras que el sistema de seguridad social se regula dogmaacuteticamente en el art 41 CE y orgaacutenicamente en el art 149117ordf CE y el sistema de salud lo hace respectivamente en los arts 43 1481 21ordf y 149116ordf CE el sistema de asistencia social queda desvertebrado apareciendo simplemente la atribucioacuten competencial a las CCAA en el art 148120ordf CE Porque las citas literales a la ldquoasistenciardquo mdashsin el apellido socialmdash en los paacuterrafos primero y segundo del art 41 CE y a los ldquoservicios socialesrdquo en el art 50 CE maacutes dispersan que auacutenan los intentos delimitadores entre la asistencia social y la seguridad social

3 Sin embargo la Ley 261985 de 31 de julio sobre medidas urgentes para la racionalizacioacuten de la estructura y de la accioacuten protectora de la seguridad social supone un esfuerzo clarificador que no puede pasar inadvertido Dos pasajes de su Exp Mot son reveladores de la importancia conferida a la asistencia social dentro y fuera del sistema de seguridad social Se lee asiacute que hellip ldquolas medidas que se aprueban en la presente ley se inscriben en esa primera fase de rectificacioacuten de los defectos y desviaciones maacutes notorias y urgentes y persiguen los siguientes objetivos reforzamiento del caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez correlativa mejora de la proteccioacuten no contributiva mejora de la eficacia protectora por la reordenacioacuten de los recursos y racionalizacioacuten de la estructura del sistemardquo (paacuterrafo cuarto) hellip Y maacutes adelante se insiste en hellip ldquola revisioacuten conjunta de otras manifestaciones protectoras hasta ahora reguladas con independencia de las prestaciones de la seguridad social inicia la transicioacuten hacia un nuevo modelo universalista y unitario de proteccioacuten social en orden al cumplimiento de los mandatos constitucionales En este sentido la ley dispone un incremento adicional en la cuantiacutea de las pensiones asistenciales para personas sin recursos que al tiempo que mejora en general la condicioacuten de sus beneficiarios intensifica su caraacutecter de proteccioacuten supletoria para aquellas personas que sean declaradas incapacitadas permanentes o que lleguen a la vejez sin reunir los periodos miacutenimos de cotizacioacuten exigidos para el acceso a las pensiones contributivas El siguiente paso habraacute de ser una regulacioacuten unitaria de las distintas acciones de los poderes puacuteblicos para integrarlas en un nivel no contributivo de pensiones a favor de aqueshyllos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible carezcan

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de recursos econoacutemicos propios suficientes para su subsistenciardquo (paacuterrafo sexto) Un renovado sistema de seguridad social pues no incompatible con el modelo dogmaacutetico de la misma en la CE y fraccionado en dos aacutembitos a saber el de las prestaciones contributivas o tradicional y el de las prestaciones no contributivas o asistenciales ambos de competencia del Estado La competencia del Estado se desarrolla al margen del sistema asistencial externo al sistema de seguridad social del que la CE no ofrece elementos de configuracioacuten pero lo remite a la competencia exclusiva a las CCAA

4 Coincidiendo con los trabajos preparatorios de la que seraacute la Ley 2685 la Generalidad de Cataluntildea planteoacute ante el TC un conflicto positivo de competencia para lo que exageradamente se calificoacute de ldquoasaltordquo a la Caja uacutenica de la Seguridad Social Algunas CCAA perseguiacutean por ese tiempo engrandecer sus competencias de seguridad social basaacutendose en la literalidad del art 149117ordf CE a la vez que ignoraban las posibilidades que el art 148120ordf CE les reconociacutea en materia de asistencia social Pretensiones abortadas por la tormentosa sentencia 1241989 de 7 de julio atribuyendo las competencias controvertidas al Estado y no a las CCAA Una sentencia cuestionada en el seno del Tribunal pues el plenario se fraccionoacute en seis contra seis votos decidiendo el voto de calidad del Presidente aunque sentencias posteriores consolidaron la tesis triunfante

5 La Ley 261990 de 20 de diciembre fracciona definitivamente en dos el campo protector del sistema de seguridad social incluyendo dentro de dicho sistema las prestaciones contributivas y las prestaciones no contributivas Es cierto que el legisshylador pudo caracterizar el aacuterea no contributiva como propio del sistema de asistencia social y por ende sujeto a la competencia de las CCAA Pero no actuoacute de tal manera y la opcioacuten adoptada no tuvo oposicioacuten contenciosa y ni siquiera causoacute poleacutemica doctrinal relevante Solo voces aisladas se alzaron contra lo que consideraban una mal camino a la hora de consolidar un modelo de proteccioacuten social con tres pies fuertes e independientes los sistemas de seguridad social salud y asistencia social Pero ni la parte expositiva ni la parte dispositiva de la Ley 2690 dejan margen alguno para la duda sobre las intenciones del legislador una seguridad social fuerte y universalista sin plantearse en ese momento la suerte de lo que podriacutea ser un sistema paralelo de asistencia social Recordando expresamente las medidas iniciadas con la Ley 2685 el legislador afirma ahora quehellip ldquola trascendencia de la reforma que la Ley introduce se centra en la extensioacuten del derecho a las pensiones de jubilacioacuten e invalidez y a las prestaciones econoacutemicas por hijos a cargo del sistema de seguridad social a todos los ciudadanos aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar prestaciones de nivel contributivo por la realizacioacuten de actividades profesionales Se trata en definitiva de la universalizacioacuten de tales prestacionesrdquo (Exp

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Mot I paacuterrafo tercero) de modo que ldquoesta manifestacioacuten de solidaridad sintoniza ademaacutes con las maacutes recientes orientaciones que se dan en el aacutembito internacional Las diferentes organizaciones inter o supranacionales vienen recomendando que la seguridad social extienda su aacutembito con el doble propoacutesito de garantizar a los trabajadores el mantenimiento de ingresos proporcionales a los obtenidos durante la vida activa y al propio tiempo garantizar a los ciudadanos particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad unas prestaciones miacutenimasrdquo (Exp Mot II paacuterrafo segundo) Por consiguientehellip estas situaciones de necesidad no suficienteshymente cubiertas por los mecanismos asistenciales hasta ahora existentes vienen a ser satisfechas de forma maacutes segura juriacutedicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilacioacuten que la ley establece Estas prestaciones se configuran como derechos subjetivos perfectos en favor de los beneficiarios quienes en cuanto pensionistas de la seguridad social recibiraacuten no solo una renta econoacutemica sino tambieacuten la asistencia meacutedico-sanitaria y los servicios sociales obteniendo de esta forma una cobertura integral ante su estado de necesidadrdquo (Exp Mot II paacuterrafo tercero) En cuanto a la financiacioacuten se aclara quehellip ldquolas prestaciones no contributivas que se implantan a traveacutes de esta ley se financiaraacuten mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la seguridad social en correspondencia con la naturaleza de la proteccioacuten y como expresioacuten de la solidaridad general con las personas con menores recursosrdquo (Exp Mot V) Y en orden a la instrumentacioacutenhellip ldquose ha optado por la modificacioacuten directa del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social mediante la nueva redaccioacuten de determinados artiacuteculos del mismo e insercioacuten de otros nuevos como expresioacuten formal de la plena integracioacuten de las nuevas prestaciones dentro de la accioacuten protectora de la seguridad socialrdquo (Exp Mot VII paacuterrafo primero)

6 Es memorable el Decreto de la Junta de Andaluciacutea 2841998 de 29 de dishyciembre estableciendo pensiones complementarias de las pensiones del sistema de seguridad social porque a seguido de su dictado el Gobierno de la Nacioacuten consideroacute ineludible plantear conflicto positivo de competencia ante el TC el cual cuatro antildeos despueacutes dictoacute la sentencia 2392002 de 11 de diciembre del maacuteximo intereacutes en la compleja tarea juriacutedica de delimitar los sistemas de seguridad social y de asistencia social y derivativamente de delimitar las competencias del Estado y de las CAAA Lo uacutenico que interesa ahora resaltar de tal sentencia es que recoshynociendo la constitucionalidad de la iniciativa autonoacutemica cuestionada mdashorigen de otras iniciativas similares posteriores igualmente declaradas conformes con el orden constitucionalmdash el alto tribunal no descalifica constitucionalmente el campo asistencial o no contributivo del sistema de la seguridad social sino que lo confirma de modo expliacutecito Una valoracioacuten constitucional que ha informado como no podiacutea haber

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sido de otro modo las principales manifestaciones legislativas sobre el sistema de seguridad social producidas a partir de entonces baacutesicamente las Leyes 522003 de 10 de diciembre de disposiciones especiacuteficas en materia de seguridad social la Ley 42005 de 22 de abril sobre efectos de las pensiones no contributivas de los complementos otorgados por las CCAA y finalmente la Ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de seguridad social

La Ley 5203 da nueva redaccioacuten al art 2 LGSS94 pasando a decir su apartado 1 quehellip ldquoel sistema de la seguridad social configurado por la accioacuten protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva se fundamenta en los principios de universalidad unidad solidaridad y unidadrdquo La misma ley modificoacute el apartado 4 del art 38 LGSS94 seguacuten el cualhellip ldquocualquier prestacioacuten de caraacutecter puacuteblico que tenga por finalidad complementar ampliar o modificar las prestaciones econoacutemicas de la seguridad social tanto en sus modalidades contributiva como no contributiva forma parte del sistema de seguridad social y estaacute sujeta a los principios regulados en el art 2 de esta leyrdquo Frente a la Ley 5203 del Gobierno popular la Ley 42005 del Gobierno socialista consideroacute mediante una texto descalificador del precedente que habiacutea sido recortada inconstitucionalmente la competencia autonoacutemica procediendo a rectificar el exceso por medio de la nueva redaccioacuten de aquel apartado 4 del art 38 LGSS94 el cual diraacute a partir de entonces que hellip ldquocualquier prestacioacuten de caraacutecter puacuteblico que tenga como finalidad complementar ampliar o modificar las prestaciones de la seguridad social en su modalidad contributiva forma parte del sistema de seguridad social y estaacute sujeto a los principios regulados en el art 2 de esta leyrdquo Antildeadiendo empero que ldquolo previsto en el paacuterrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra naturaleza que en el ejercicio de sus competencias puedan establecer las Comunidades Autoacutenomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellasrdquo Lo que quiere decir en otras palabras que la competencia de las CCAA sobre la asistencia social no puede afectar ni a las prestaciones contributivas en modo alguno y solo complementariamente en sus respectivos aacutembitos territoriales a las prestaciones no contributivas o asistenciales de la seguridad social De la Ley 2711 destaca la encomienda al Gobierno de actualizar el propio texto refundido de la LGSS y paralelamente la encomienda al propio ejecutivo de reformar el marco normativo de la regulacioacuten de las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social

2 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL ESTATAL AJENA AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

1 La clasificacioacuten de los dispositivos de asistencia social en internos y externos al sistema de seguridad social no agota las enunciaciones posibles pues siendo sin

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duda una categorizacioacuten primaria empobrece el conocimiento de una realidad tan profusa y variada A su lado es ineludible contraponer el concepto de asistencia social en sentido material y en sentido estrictamente formal Dispositivos de asistenshycia social material seriacutean todos aquellos en los que concurrieran positivamente los elementos de suplementariedad universalidad y generalidad con variable presencia o ausencia de los elementos negativos de discrecionalidad en el otorgamiento de las ayudas procedencia puacuteblica de los recursos financieros y gestioacuten puacuteblica de los mismos Dispositivos de asistencia social formal seriacutean todos los dispositivos a los que el legislador atribuyera la etiqueta de asistencia social al margen de la presencia o ausencia de los elementos positivos y negativos de configuracioacuten Bajo esta hipoacuteshytesis podriacutea concluirse atribuyendo a las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social la naturaleza de dispositivos asistenciales de la misma manera que podriacutea entenderse que a las pensiones complementarias reguladas en algunos Estatutos de Autonomiacutea podriacutea convenirles maacutes la calificacioacuten de seguridad social que de asistencia social La subjetividad e incluso la arbitrariedad a que conduciriacutean las valoraciones sobre la naturaleza intriacutenseca de los dispositivos de proteccioacuten social podriacutea sustituirse por un criterio de calificacioacuten formal a cargo de norma de rango de ley dejando de lado las numerosas tesis y opiniones de los operadores juriacutedicos De seguir esa viacutea en los dos ejemplos propuestos las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social seriacutean seguridad social en tanto que las pensiones reguladas por los Estatutos seriacutean dispositivos asistenciales Pero la maacutes importante de las nuevas clasificaciones de la asistencia social se representa como una enunciashycioacuten de segundo grado dentro de las categorizaciones de asistencia social externa e interna al sistema de seguridad social e incluso al sistema de salud Conforme a la misma seriacutea posible disgregar dentro de los dispositivos de asistencia social externa aquellos que sin pertenecer al sistema de seguridad social o incluso al sistema de salud no han sido asumidos tampoco por las CCAA Situaacutendose junto a ellos aquellos otros dispositivos que siacute pertenecen a tales sistemas protectores y por tanto no han podido ser asumidos por las CCAA

2 Existen efectivamente en el ordenamiento en vigor diversos dispositivos de asistencia social estatal ajenos a los sistemas de seguridad social y de salud o sea externos desde el punto de vista de dichos sistemas y a la vez externos desde el punto de vista de la regulacioacuten autonoacutemica Una clasificacioacuten sistemaacutetica de los mismos tropieza con obstaacuteculos de todo orden habida cuenta su enorme heterogeneidad Con caraacutecter estrictamente orientador podriacutea afirmarse que la mayor parte de estos dispositivos asistenciales son herederos de la idea de la beneficencia puacuteblica a partir de su primera regulacioacuten legal general por la Ley de 6 de febrero de 1821 sustituida tras su inmediata derogacioacuten por la tardiacutea Ley de 20 de junio

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de 1849 Conforme a su propuesta esta Ley perseguiacutea satisfacerhellip ldquoprestaciones gratuitas a los menesterosos durante el tiempo que se necesite para su socorro y cuidadordquo hellip Las reformas posteriores fueron frecuentes dejando constancia de las habidas en los antildeos 1868 1873 1885 1899 1919 (antildeo en el que el RD de 17 de octubre introduce junto a la de ldquobeneficenciardquo la expresioacuten de ldquoasistencia socialrdquo) 1931 1934 1937 1938 1940 1960 1962 y 1974 etc

No es momento de aventurar por queacute la LBSS en 1963 desvinculoacute tales disposhysitivos puacuteblicos de una reforma legal con pretensiones de proteccioacuten global Pero lo cierto es que la Base Preliminar sub VII se conforma con prometer que hellip ldquoel Gobierno dictaraacute las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de la seguridad social con los que cumplan funciones afines a aquella de Previsioacuten Social de Sanidad Puacuteblica Educacioacuten Nacional y Beneficencia o Asistencia Socialrdquo una promesa que sigue reiterando medio siglo despueacutes el art 6 LGSS aunque se haya sustituido el mandato imperativo al Gobierno por el reconocimiento de que le corresponde la competencia para llevar a cabo la coordinacioacuten Nada influyoacute en esa desidia la creacioacuten del Ministerio de Sanidad y Consumo en 1981 la creacioacuten del Ministerio de Asuntos Sociales en 1988 y su posterior fusioacuten con el Ministerio de Trabajo en 1966 Queda asimismo fuera de contemplacioacuten especular sobre los motivos por los que tras la aprobacioacuten de la CE se mantuvieron aislados esos dispositivos asistenciales estatales dejaacutendolos fuera de los sistemas de seguridad social y de salud y fuera tambieacuten muchos de ellos de los Estatutos lo que no ha sido corregido por ninguna de las numerosas leyes estatales posteriores ni tampoco por los Estatutos de nueva generacioacuten

Atendiendo a un criterio exclusivamente cronoloacutegico de implantacioacuten y sin el menor propoacutesito de analizar sus respectivos contenidos ni la vigencia actual de todos sus preceptos la relacioacuten descriptiva de los dispositivos asistenciales estatales ajenos al sistema de seguridad social y en su caso a los dispositivos de la asistencia social autonoacutemica cuando no son objeto de asuncioacuten expresa son los siguientes 1ordm) Las prestaciones a favor de ancianos (69 antildeos) enfermos o invaacutelidos de la Ley 451960 de 21 de julio y el RD 26201981 de 24 de julio suprimidas por el RDL 71992 de 24 de julio y por la Ley 281992 de 24 de noviembre 2ordm) Las ayudas de la Ley 1382 para los discapacitados modificadas por la Ley 2690 y reordenadas por el RDLeg 12013 de 29 de noviembre 3ordm) Las ayudas de la Ley 305 para los espantildeoles menores desplazados al extranjero en determinadas circunstancias derogatoria del RD 7281993 de 14 de mayo de pensiones asistenciales de anshycianidad a emigrantes espantildeoles retornados 4ordm) Las ayudas del RD 82008 de 11 de enero para los espantildeoles retornados 5ordm) y sobre todo las prestaciones de la Ley 3906 para las personas dependientes la cual no sin sorpresa ha buscado el

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fundamento constitucional no en el art 149117ordf CE ni tampoco en el art 148120ordf CE sino en el art 14911ordf CE mdashiexclun cuarto pilarmdash de modo que a los preceptos constitucionales especiacuteficos de distribucioacuten de las competencias de proteccioacuten social se ha antildeadido de suacutebito otro precepto de alcance geneacuterico que habiacutea cumplido siempre su funcioacuten en iacutentima e inescindible relacioacuten con los preceptos especiacuteficos pero no separadamente de ellos La falta de criterio del legislador queda de manishyfiesto en algunos de sus pasajeshellip ldquouna modalidad de proteccioacuten social que ampliacutea y complementa la accioacuten protectora del Estado y del sistema de seguridad socialrdquohellip (Exp Mot 25ordm)hellip con ellahellip ldquose trata ahora de configurar un nuevo desarrollo de los servicios sociales del paiacutes que ampliacutee y complemente la accioacuten protectora de este sistemardquohellip ldquoen este sentido el sistema de atencioacuten a la dependencia es uno de los instrumentos fundamentales para mejorar la situacioacuten de los servicios sociales en nuestro paiacutesrdquohellip (Exp Mot 2 6ordm)

Algunos de estos dispositivos asistenciales quedan absolutamente al margen de las competencias de las CCAA en materia de asistencia social y asiacute la DA 1ordf del RD 262081 prescribiacutea que tal regulacioacutenhellip ldquose entiende sin perjuicio de las comshypetencias que los diversos Estatutos de Autonomiacutea atribuyen o pueden atribuir a los diferentes Gobiernos autonoacutemicosrdquo La Ley 305 atribuye la gestioacuten a dependencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social) y el RD 808 se dicta al amparo de lo dispuesto en el art 1491 2ordf CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de emigracioacuten sin reserva alguna de competencia para las CCAA Contrariamente las ayudas de las leyes 1382 y 3906 se vinculan a las competencias de las CCAA en cuanto que sus Estatutos incluyan dentro de sus preceptos la referencia a la proteccioacuten de los discapacitados y de las personas dependientes Respecto de las pensiones reguladas por la Ley 4560 y el RD 262081 consideradas tradicionalmente competencia de titularidad y gestioacuten estatales la STC 1392 atribuye a la Generalidad de Cataluntildea el derecho a gestionar los recursos aunque mantiene la titularidad de la competencia estatal basada en el art 1491 1ordf

3 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

1 Desde la LBSS la asistencia social externa (Base Prel sub VII) fue comshyplementaria del sistema de seguridad social aunque sin la menor coordinacioacuten con este La asistencia social interna (Base xVI) no era contrariamente complementaria del sistema sino de sus prestaciones (Exp Mot III5) y de ahiacute que la mejor doctrina considerase preferible utilizar simplemente la expresioacuten de ldquosistema de prestaciones

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complementariasrdquo La norma consigna que con cargo a los recursos que al efecto se determinen se dispensariacutea a las personas incluidas en su campo de aplicacioacuten y a los familiares o asimilados que de ellas dependan los servicios y auxilios ecoshynoacutemicos que en atencioacuten a estados y situaciones de necesidad se consideren precisos demostrando salvo en caso de urgencia que el interesado carece de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones (Base xVI nordm 67) Esta configuracioacuten neutra sobre la extensioacuten y liacutemites de la asistencia social interna se corrige de inmediato a la baja en el siguiente precepto legal cuando se especifica el contenido ejemplificativo de las ayudas siendo estas uacutenicamente las que se dispensen por tratamientos o intervenciones especiales en casos de caraacutecter exshycepcional por un determinado facultativo por peacuterdida de salarios como consecuencia de la rotura fortuita de aparatos de proacutetesis los subsidios de cuantiacutea fija a quienes agotados los plazos de percepcioacuten de prestaciones en caso de desempleo continuacuteen en paro forzoso siempre que carezcan de bienes y de rentas y cualesquiera otras anaacutelogas cuya percepcioacuten no esteacute regulada en las bases de esta ley (Base xVI nordm 68) Tambieacuten la LBSS incluye en la regulacioacuten del sistema de seguridad social un capiacutetulo de ldquoservicios socialesrdquo (Base xV) como complemento de las prestaciones reglamentarias aunque ciertamente ni siquiera entonces el concepto y el cometido de los mismos estuvieron nada claros con la excepcioacuten si acaso del servicio social de recuperacioacuten y rehabilitacioacuten de minusvaacutelidos cuya verdadera razoacuten era la de justificar la sustitucioacuten o el recorte de las pensiones por invalidez

La distincioacuten respecto de la asistencia social externa al sistema de seguridad soshycial es clara pues la interna no dispone de un campo de aplicacioacuten generalizado ni se financia a traveacutes de presupuestos generales del Estado ni comparte sus modos tiacutepicos de gestioacuten diferencias de mayor entidad que las afinidades pues ninguna de las dos modalidades de asistencia generan derechos subjetivos ni eximen de la prueba de ldquonecesidadrdquo para acceder a las ayudas Andando el tiempo esta asistencia social interna del sistema de seguridad social no ha pasado de tener una escasiacutesima eficacia prestacional pero en cambio ha jugado un papel relevante en la disgregacioacuten de la asistencia social en dos modalidades pese a la profunda diferencia cualitativa y cuantitativa de una y otra Los sucesivos textos de desarrollo de la LBSS en 1966 1974 y 1994 transcribieron sus bases sin apenas modificarlas reflejaacutendose en los vigentes arts 2 38 53 54 55 y 56 LGSS

2 Establecida la separacioacuten de una asistencia social ajena al sistema de segushyridad social y otra nacida dentro del mismo el aacuterea de la asistencia social interna se enriqueceraacute de un afluente de mayor caudal a partir de la Ley 2685 consagrado por la Ley 2690 Desde ese momento se fracciona definitivamente en dos el campo protector del sistema de seguridad social por un lado las prestaciones contributivas

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o ldquoprofesionalesrdquo y por otro las prestaciones no contributivas o ldquoasistencialesrdquo aproshyvechando el viaje para descalificar por su inefectividad los dispositivos asistenciales en sentido estricto

La evolucioacuten de estas prestaciones no contributivas extendidas a los subsidios de desempleo y a las prestaciones familiares manifiesta sin atisbo de duda que el legislador decide anteponer la ldquoasistencializacioacutenrdquo de la seguridad social al fortaleshycimiento de los dispositivos de asistencia social externa algo que difiacutecilmente va a ser modificado seguacuten confiesa la DA 13ordf Ley 2711 al facultar al Gobierno para reforzar la proteccioacuten de hellip ldquolos mayores que viven en unidades econoacutemicas unipershysonalesrdquo hellip En todo caso es inevitable advertir que la asistencia social interna del sistema de seguridad social no constituye un mecanismo unitario sino fraccionado en dos tipos de dispositivos heterogeacuteneos que nada tienen que ver uno con otro Asiacute se desprende de los arts 38 y 86 LGSS respectivamente dedicados a la accioacuten protectora del sistema y a los recursos generales del sistema El primero de ellos enuncia la accioacuten protectora del sistema (apartado 1) incluyendo junto a las presshytaciones contributivas las prestaciones econoacutemicas por invalidez y jubilacioacuten [letra c) paacuterrafo segundo] por desempleo [letra c) paacuterrafo tercero] y familiares [letra d)] en sus modalidades no contributivas En la letra e) se incluyen las prestaciones de los servicios sociales y en el apartado 2 el dispositivo originario de asistencia social interna al que se dedica este preceptohellip ldquoigualmente y como complemento de las prestaciones comprendidas en el apartado anterior podraacuten otorgarse los beneficios de la asistencia socialrdquo La diferencia es patente el dispositivo originario de asistenshycia social interno al sistema no crea derecho subjetivo a sus ayudas a diferencia de lo que se resuelve respecto de las prestaciones no contributivas Diferencia a la que se antildeade una segunda pues mientras el dispositivo originario de asistencia social puede expandirse tanto cuanto se ampliacuteen los recursos a ello destinados las prestaciones no contributivas son uacutenica y exclusivamente las ya establecidas tal y como ordena el apartado 3 hellip ldquola accioacuten protectora comprendida en los nuacutemeros anteriores establece y limita el aacutembito de extensioacuten posible del reacutegimen general y de los especiales de la seguridad social asiacute como de la modalidad no contributiva de las prestacionesrdquo En realidad un precepto legal cuya eficacia estaacute condicionada a su vigencia alterable por cualquier ley posterior pero que produce la impresioacuten de que el legislador ha prometido no extender maacutes dentro del sistema de seguridad social la manifestacioacuten maacutes importante de asistencia social interna para no recortar maacutes quizaacute los dispositivos de asistencia social externa

En cualquier caso es conveniente aclarar que el concepto de prestacioacuten no conshytributiva utilizado en el derecho comunitario mdashque distingue ademaacutes junto a ellas las prestaciones especiales no contributivasmdash carece de una misma configuracioacuten

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y contenido en los paiacuteses que integran la Unioacuten Europea El TJUE en su sentencia de 8 de marzo de 2001 (caso Jauch C-21599) aplica a estas prestaciones una naturaleza hiacutebrida entre asistencia social y seguridad social pues por unas caracshyteriacutesticas hellip ldquose asemejan a la asistencia social en la medida en que la necesidad constituye un criterio esencial de aplicacioacuten y las condiciones de concesioacuten prescinden de cualquier requisito relativo a la acumulacioacuten de periodos de actividad profesional o de cotizacioacuten mientras que por otras caracteriacutesticas se aproximan a la seguridad social en la medida en que no hay poder discrecional en el procedimiento por el cual se conceden dichas prestaciones conforme a lo que para ellas estaacute establecido y en que confieren a sus beneficios una posicioacuten juriacutedicamente definidardquo hellip Tampoco es coincidente este concepto comunitario de prestacioacuten no contributiva con el de su nocioacuten en el Convenio nordm 157 de la OIT de 1982 ratificado por Espantildea el 26 de julio de 1985 y por tanto derecho vigente en Espantildea conforme al cual [art 1 n)] son prestaciones no contributivashellip ldquoaquellas cuya concesioacuten no depende ni de una participacioacuten financiera directa de las personas protegidas o de su empleador ni del cumplimiento de un periodo de actividad profesionalrdquo concepto muy amplio pero conciliable con el concepto espantildeol de prestacioacuten no contributiva

Sobre lo que no es preciso insistir por su sencillez es sobre la diferencia entre los conceptos de prestacioacuten no contributiva y de prestacioacuten de asistencia social respecto del cual guarda la relacioacuten de la especie con el geacutenero Una distincioacuten que se tiene en cuenta en el Convenio Europeo de Asistencia Social y Meacutedica de 1953 ratificado por Espantildea en 1982 (BOE 17 febrero y 15 marzo 1984) En su art 2 y con referencia a los Estados signatarios se define la asistencia social comohellip ldquotoda asistencia prevista en las leyes y reglamentos vigentes en cualquier parte de su territorio y tendente a conceder a personas sin recursos suficientes los medios de subsistencia y los cuidashydos que su estado requiera excepcioacuten hecha de las pensiones no contributivas y de las prestaciones a las viacutectimas de guerra o de la ocupacioacuten extranjerardquohellip

4 EL AacuteREA DE ASISTENCIA SOCIAL DE LA COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTOacuteNOMAS

1 Todas las CCAA han asumido competencias de las que el art 1481 22ordf CE les reserva en exclusiva mdashameacuten de otras de impropia asignacioacutenmdash pero ni respecto de los servicios sociales ni respecto de la asistencia social se conocen inquietudes definitorias pese a la vaguedad de los teacuterminos Un buen ejemplo presta la Ley del Parlamento Vasco 682 cuya Exp Mot afirma quehellip la situacioacuten actual de los servicios sociales se caracteriza por una casi total ausencia de criterios de orden y coherenciahellip existen a escala estatal innumerables organismos puacuteblicos dotados

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cada uno de sus propios fondos y dependientes de otros tantos departamentos ministeriales que prestan en diverso grado y bajo aspectos diferentes una serie de servicios que cualquier sociedad moderna englobariacutea bajo el calificativo de sociashyleshellip esta desordenada situacioacuten se ve ademaacutes agravada por el hecho de que los servicios sociales dependen para su funcionamiento de regiacutemenes de financiacioacuten de caracteriacutesticas muy dispares las cotizaciones de la Seguridad social y los preshysupuestos generales del Estado con lo que se instaura una inconveniente distincioacuten entre usuarios afiliados y no afiliados a la Seguridad social quedando estos uacuteltimos a merced de un trasnochado concepto de ldquobeneficenciardquohellip

Los dispositivos asistenciales yo de servicio social se entienden en general como universales consistiendo las prestaciones en la facilitacioacuten de servicios en institucioshynes adecuadas o en el domicilio del beneficiario (prestaciones en especie en buena medida sanitarias) y tambieacuten en la entrega de cantidades de dinero (prestaciones econoacutemicas) tanto en forma de subsidios por una sola vez cuanto en forma de prestaciones perioacutedicas y en ambos casos o para suplir la ausencia de proteccioacuten o para incrementar la reconocida por otras Administraciones Puacuteblicas si se valora esta como insuficiente para atender la necesidad que cubre Con base en el principio de colaboracioacuten financiera entre los poderes puacuteblicos la financiacioacuten de la asistencia y servicios sociales se realiza con cargo a recursos puacuteblicos bien de la propia CCAA bien del Estado por medio de transferencias En todo caso los presupuestos anuales de las CCAA han de consignar las cantidades necesarias para afrontar los gastos sociales y la misma obligacioacuten se extiende a las entidades locales correspondientes En los Estatutos suele propugnarse la mayor descentralizacioacuten posible en materia de asistencia social yo servicios sociales convirtiendo al municipio o a otros entes locales en unidad baacutesica de facilitacioacuten o prestacioacuten de las ayudas Los recursos dedicados en ese caso son igualmente puacuteblicos de doble procedencia asimismo los propios de la entidad local y los transferidos por la CCAA siendo excepcionales las transferencias directas del Estado para ese destino

La no inclusioacuten de una determinada materia en los Estatutos como propia de la competencia de la respectiva CCAA es afrontada por la STC 1882 resolviendo que en ese casohellip ldquola competencia seraacute estatal pues asiacute lo dice expresamente el art 1493 CE hellip [lo cual] hellip no debe llevar a la idea de que una vez promulgado el Estatuto de Autonomiacutea es el texto de eacuteste el que uacutenicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacioacuten competencial [hellip] si no se procediese asiacute se estariacutea desconociendo el principio de supremaciacutea de la CE sobre el resto del ordenamiento juriacutedico del que los Estatutos de Autonomiacutea forman parte como norma institucional baacutesica de la Comunidad Autoacutenoma que el Estado reconoce y ampara como parte integrante del ordenamiento juriacutedico (art 1471

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CE) Ello supone entre otras posibles consecuencias que el Estatuto de Autonoshymiacutea al igual que el resto del ordenamiento juriacutedico debe ser interpretado siempre de conformidad con la Constitucioacuten y que por ello los marcos competenciales que la CE establece no agota su virtualidad en el momento de aprobacioacuten del Estatuto de Autonomiacutea sino que continuacutean siendo preceptos operativos en el momento de realizar la interpretacioacuten de los preceptos de eacuteste a traveacutes de los cuales se realiza la asuncioacuten de competencias por la Comunidad Autoacutenomardquo La STC 2583 perfila la distincioacuten entre la titularidad y la asuncioacuten de las competencias de las CCAA reshysidenciando aqueacutella en el Estatuto y eacutesta en las disposiciones reglamentarias sobre transferencia de los servicios y de los medios personales y materiales necesarios para su ejercicio Cuando la titularidad de las competencias estatutarias no viene acompashyntildeada de la transferencia de los servicios correspondientes la doctrina constitucional interpretoacute desde la STC 2583 que las competencias estatutarias no transferidas debiacutean quedar indefinidamente en manos del Estado Pero la ulterior STC 12489 introdujo una puntualizacioacuten condicionando el pleno ejercicio de las competencias estatutarias a la existencia del traspaso aunque no asiacute la titularidad pues eacutestahellip ldquocorresponde a la Comunidad Autoacutenoma por obra de la Ley Orgaacutenica por medio de la cual se aproboacute el Estatuto de Autonomiacuteardquohellip lo que significa quehellip ldquono es posible en puridad transferir las competencias que corresponden ya en virtud del Estatuto hellip [pues] hellip si corresponden en virtud de eacuteste ope legis o ipso iure hellip mal se pueshyden transferir hellip [de modo que] hellip la inexistencia de la necesaria transferencia de servicios sobre una determinada materia no es condicioacuten obstativa para la asuncioacuten de la titularidad de las competencias que en relacioacuten con dicha materia el Estatuto atribuya a una Comunidad Autoacutenoma Por la misma razoacuten cuando una Comunidad Autoacutenoma considere que una norma estatal ha invadido su propio aacutembito de compeshytencias y formule frente a la misma en esta sede constitucional la oportuna vindicatio potestatis aunque no pretenda de modo inmediato su efectivo ejercicio por estar eacuteste siacute sujeto al previo traspaso de los correspondientes servicios no es posible eludir un pronunciamiento sobre la titularidad de las competencias que una parte reclama para siacute y la otra rechaza con base en los mismos preceptos constitucionales y estatutarios que se interpretan de modo diferente por ambas partes en conflictordquohellip

Respecto finalmente del efecto de la no impugnacioacuten de una regulacioacuten estatushytaria contraria a la CE dentro de los plazos establecidos para ello la STC 3982 argumenta que la indisponibilidad de las competencias y la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los preceptos constitucionaleshellip ldquoson razones que desshyautorizan cualquier alegato asentado sobre la idea de aquiescencia por no hablarse planteado a tiempo el conflicto o el recurso con sujecioacuten al juego de los plazos previstos en el art 62 o en el art 33 de la Ley Orgaacutenica del Tribunal Constitucionalrdquo

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2 A tiacutetulo meramente ejemplificativo cabe comparar los Estatutos originario y de nueva generacioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea la de mayor ambicioacuten autonomista El de 1979 [Ley Orgaacutenica 479 de 18 de diciembre (BOE 22)] atribuye a la Generalidad competencia exclusiva en materia de ldquoasistencia socialrdquo (art 925) asiacute como en cuanto a ldquojuventudrdquo (art 926) y ldquopromocioacuten de la mujerrdquo (art 927) El art 172 establece que en materia de ldquoseguridad socialrdquo corresponde a la Generashylidad de Cataluntildea hellip ldquoel desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado salvo las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico de la mismardquo (ap a) y hellip ldquola gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la seguridad socialrdquo (ap b) A tenor del art 174 hellip ldquola Generalidad de Cataluntildea podraacute organizar y administrar a tales fines y dentro de su territorio todos los servicios relacionados con las materias antes expresadas y ejerceraacute la tutela de las instituciones entidades y fundaciones en materia de sanidad y seguridad social reservaacutendose el Estado la alta inspecshycioacuten conducente al cumplimiento de las funciones y competencias contenidas en este artiacuteculordquo Se hinchan de ese modo las competencias en materia de seguridad social ignorando por tanto liacutemites constitucionales insuperables Sin embargo esa indebida atribucioacuten estatutaria de competencia no se refleja de igual manera en las transferencias efectivas a favor de la Generalidad ni tampoco en la legislacioacuten autoshynoacutemica catalana En el antildeo 1978 se inician las transferencias del Estado en diversas materias afectando sucesivamente a fundaciones beneacutefico-asistenciales guarderiacuteas laborales infantiles asistencia y servicios sociales empleo y formacioacuten profesional ocupacional de los trabajadores del mar etc

En cuanto a la legislacioacuten autonoacutemica sobre asistencia social la regulacioacuten se inicia por la Ley 1283 de administracioacuten institucional y de la asistencia y los servishycios sociales a la que sigue la Ley 2685 de 27 de diciembre de servicios sociales con el propoacutesito de desarrollar la competencia autonoacutemica en la materia y conducir a la plena efectividad en Cataluntildea de los derechos de los arts 39 48 49 y 50 CE Pero es el Decreto Leg 1794 de 16 de noviembre el que establece la posibilidad de conceder prestaciones econoacutemicas perioacutedicas u ocasionales Esa disposicioacuten es modificada por la Ley 1696 de 27 de noviembre que regula de forma completa y detallada la funcioacuten de inspeccioacuten sobre servicios sociales y desarrollada por el Decreto 28496 de 23 de julio para la ordenacioacuten del sistema catalaacuten de servicios sociales que atribuye a las prestaciones el caraacutecter de prestaciones de asistencia social en el sentido de complementariedad y compatibilidad con las del sistema de seguridad social Posteriormente la Ley 1306 de 27 de julio regula las prestaciones sociales de caraacutecter econoacutemico definidas como las aportaciones dinerarias hechas por la Administracioacuten de la Generalidad y los entes locales que tienen la finalidad de atender determinadas situaciones de necesidad en que se encuentran las personas

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que no disponen de recursos econoacutemicos suficientes para hacerles frente y no estaacuten en condiciones de conseguirlos o recibirlos de otras fuentes advirtiendo que tales prestaciones no forman parte de las prestaciones del sistema de seguridad social a pesar de que puedan beneficiarse de ellas las personas incluidas en la accioacuten protectora de ese sistema De intereacutes resulta la clasificacioacuten de estas prestaciones en tres grupos las prestaciones econoacutemicas asistenciales con caraacutecter de derecho subjetivo con caraacutecter de derecho de concurrencia para el beneficiario y con caraacutecshyter de urgencia social En cuanto al modo de pago se distingue entre prestaciones permanentes (aportaciones dinerarias perioacutedicas y con voluntad de permanencia y estabilidad en el tiempo) temporales (duracioacuten anual y previsioacuten de temporalidad) y puntuales (aportaciones dinerarias uacutenicas) Como prestaciones de derecho subjetivo se contemplan las prestaciones para joacutevenes ex-tutelados las prestaciones para el mantenimiento de los gastos del hogar de los coacutenyuges o familiares supervivientes prestaciones complementarias para pensionistas de la modalidad no contributiva por invalidez o jubilacioacuten prestaciones por acogimiento de menores tutelados por la Generalitat y prestaciones para atender necesidades baacutesicas (art 23) La disposicioacuten adicional determina que estas prestaciones econoacutemicas son asistenciales y por ello no forman parte del sistema de seguridad social no estando tampoco incluidas en el entonces vigente Reglamento (CEE) 140871 de 14 de junio relativo a la aplicacioacuten de los regiacutemenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad Al amparo de esas normas se ha expandido la poliacutetica de proteccioacuten a la familia en amplio sentido favoreciendo a menores desamparados y la adopcioacuten y acogida de personas mayores hasta que la Ley 1803 de 4 de julio hizo propios los objetivos de mejorar el bienestar y la calidad de vida de las familias con relacioacuten a las responsabilidades que se adquieren y a los derechos que se derivan de las mismas a la vivienda cultura educacioacuten medio ambiente trabajo y salud incluyendo desde luego la promocioacuten de la natalidad y la proteccioacuten econoacutemica familias de especial vulnerabilidad ayudas personalizadas al alojamiento ayudas a mayores dependientes y discapacitados autonomiacutea en el propio hogar prestaciones econoacutemicas a familias con hijas e hijos a cargo proteccioacuten de los coacutenyuges supervivientes en este caso no a favor de las personas econoacutemicamente necesitadas por esa situacioacuten familiar sino para quienes estaacutendolohellip ldquoperciban una pensioacuten de viudedad del sistema de seguridad socialrdquo etc etc Otras disposiciones relevantes son las de proteccioacuten del paro en aspectos diversos y de apoyo al retorno de los catalanes emigrados

3 En cuanto al Estatuto de 2006 [Ley Orgaacutenica 606 de 19 de julio (BOE 20 julio)] derogatorio del anterior incorpora una delimitacioacuten modeacutelica de los campos de la proteccioacuten social regulando sucesiva y respectivamente en los arts 162 165 y

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166 la ldquosanidad salud puacuteblica ordenacioacuten farmaceacuteutica y productos farmaceacuteuticosrdquo la ldquoseguridad socialrdquo y los ldquoservicios sociales voluntariado menores y promocioacuten de las familiasrdquo

En el campo de la seguridad social se afirma respetar hellip ldquolos principios de unishydad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la seguridad socialrdquo pero se atribuye a la Generalidad la competencia compartida que incluyehellip a) el desarrollo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten estatal excepto las normas que configuran el reacutegishymen econoacutemico b) la gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la seguridad social c) la organizacioacuten y la gestioacuten del patrimonio y los servicios que integran la asistencia sanitaria y los servicios sociales del sistema de seguridad social en Cataluntildea d) la ordenacioacuten y el ejercicio de las potestades administrativas sobre las instituciones las empresas y las fundaciones que colaboran con el sistema de seguridad social en las materias indicadas en la letra c) asiacute como la coordinacioacuten de las actividashydes de prevencioacuten de riesgos laborales que desarrollen en Cataluntildea las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales e) el reconocimiento y gestioacuten de las pensiones no contributivas f) la coordinacioacuten de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de seguridad socialrdquo (art 1651) A los fines sentildealados anteriormentehellip ldquola Generalitat podraacute organizar y administrarhellip dentro de su territorio todos los servicios relacionados con las materias antes expuestas y ejerceraacute la tutela de las instituciones entidades y fundaciones en materia dehellip seguridad social reservaacutendose el Estado la alta inspeccioacutenrdquo (art 1652)

Sobre asistencia social y servicios sociales se atribuye a la Generalidadhellip ldquola competencia exclusiva en materia de servicios sociales que en todo caso incluye a)la regulacioacuten y la ordenacioacuten de la actividad de servicios sociales las prestaciones teacutecnicas y las prestaciones econoacutemicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsioacuten puacuteblica b) la regulacioacuten y la ordenacioacuten de las entishydades los servicios y los establecimientos puacuteblicos y privados que prestan servicios sociales en Cataluntildea c) la regulacioacuten y la aprobacioacuten de los planes y programas especiacuteficos dirigidos a personas y colectivos en situacioacuten de pobreza o de necesidad social d) la intervencioacuten y el control de los sistemas de proteccioacuten social compleshymentaria privadosrdquo (art 1661) Corresponde asimismo a la Generalidad sobre menores ldquoa) la competencia exclusiva en materia de proteccioacuten de menores que incluye en todo caso la regulacioacuten del reacutegimen de proteccioacuten y de las instituciones puacuteblicas de proteccioacuten y tutela de menores desamparados en situacioacuten de riesgo y de los menores infractores respetando en este uacuteltimo caso la legislacioacuten penalrdquo (art 1633) y tambieacutenhellip ldquola competencia exclusiva en materia de promocioacuten de las familias y de la infancia que en todo caso incluye las medidas de proteccioacuten social y su ejecucioacutenrdquo (art 1664)

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Las reflexiones que suscita esta nueva normativa estatutaria se resumen en las tres siguientes

1ordf) Desde el punto de vista formal el Estatuto merece aplauso por disentildear un esquema integrado de proteccioacuten social con las funciones de salud seguridad social y asistencia social configurando de tal manera un preciso modelo estatutario sin incurrir en la ambiguumledad que preside el correlativo modelo constitucional Ello no obstante se observa alguacuten desajuste como por ej el que lleva consigo la enunciacioacuten por la letra c) del art 1651 dentro por tanto de competencias de seguridad social de competencias referidas a la ldquoasistencia sanitaria y a los servicios sociales del sistema de seguridad social en Cataluntildeardquo La comparacioacuten del Estatuto06 respecto del Estatuto79 es tambieacuten favorable resultando ahora una regulacioacuten normativa mushycho maacutes cuidadosa aunque soacutelo aparentemente maacutes respetuosa con la distribucioacuten constitucional de competencias Que ese resultado sea atribuible al Parlamento de Cataluntildea o al Parlamento Espantildeol es algo que tras la vigencia del texto estatutario mantiene simplemente un intereacutes histoacuterico teacutecnicamente intrascendente

2ordf) En lo relativo a las competencias autonoacutemicas sobre seguridad social pese a un reconocimiento expliacutecito de que tales competencias han de respetar ineludishyblemente hellip ldquolos principios de unidad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la seguridad socialrdquo (art 1611 inexistente en el art 17 del anterior Estatuto) a la hora de la verdad las letras a) y b) del mencionado art 1611 reproducen casi literalmente las letras a) y b) del art 172 de su antecedente del mismo modo que el art 1652 es reacuteplica casi exacta del art 174 del anterior lo que perpetuacutea la atrishybucioacuten a la Generalidad de extensas competencias que no le corresponden ex art 149117ordf CE seguacuten doctrina terminante del TC Tambieacuten es equiacutevoca ameacuten de asistemaacutetica la referencia a un ldquosistema de seguridad social en Cataluntildeardquo siendo asiacute que sistema de seguridad social soacutelo puede haber uno en Espantildea que es el que ya existe como tal denominado por cierto ldquosistema nacional de seguridad socialrdquo Si a lo que se quiere referir la letra c) del art 1611 es a los servicios sociales y a la asistencia sanitaria sujetos a la competencia autonoacutemica estaacute de maacutes hablar de ldquoun sistema de seguridad social en Cataluntildeardquo Y si a lo que se quiere aludir en aquel precepto es al sistema nacional de seguridad social con referencia anacroacutenica a sus prestaciones sanitarias y a sus servicios sociales entonces se debioacute decir con total rigor ldquosistema nacional de seguridad socialrdquo De otro lado el escaso acierto de la letra c) arrastra el escaso acierto de las letras d) y f) del propio art 1611 en el primer caso ademaacutes por una posible invasioacuten de competencias estatales en materia de prevencioacuten de riesgos profesionales ex art 14917ordf CE Otra suerte de criacutetica merecen las competencias reconocidas a la Generalidad en la letra e) del art 1611 respecto de las pensiones no contributivas En el plano formal la competencia

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sobre ellas no corresponde obviamente a las CCAA al haberlas disfrazado la Ley 2690 de prestaciones de seguridad social de cuyo sistema forman parte a contar de entonces por consiguiente de lege data la uacutenica competencia reconocible a la Generalidad en esta materia no puede pasar del plano de la delegacioacuten ya que el reconocimiento y la gestioacuten de las mismas soacutelo cabe bajo la aplicacioacuten de la legislashycioacuten estatal y conforme a las pautas que contengan las disposiciones de transferenshycia o los convenios Estado-Generalidad celebrados ad hoc Otra cosa bien distinta podraacute sostenerse en el plano material puesto que las prestaciones no contributivas tienen la naturaleza de prestaciones asistenciales y deberiacutean ser de la competencia exclusiva de las CCAA Pero en el derecho constituido es eacutesta una simple opinioacuten y soacutelo de lege ferenda es planteable el cambio legal que asiacute lo establezca debiendo constatarse que nunca las CCAA han presionado poliacuteticamente con la fuerza de la que disponen para que esa reforma legal fuera llevada a teacutermino En todo caso la competencia de la Generalidad sobre las prestaciones no contributivas no podriacutea ser nunca una competencia en materia de seguridad social sino una competencia en materia de asistencia social

3ordf) En lo relativo a las competencias autonoacutemicas sobre asistencia social o servicios sociales las reconocidas a la Generalidad son irreprochables y desde luego muy acertadas las opciones admitidas en el sentido de que la accioacuten asistencial puede consistir en prestaciones teacutecnicas y en prestaciones econoacutemicas mdashno simples ayudas esporaacutedicas yo no perioacutedicas por tantomdash y puede establecerse a traveacutes de personas puacuteblicas y privadas indistintamente Llama en cambio negativamente la atencioacuten la atribucioacuten de competencia exclusiva a la Generalidad en lo relativo a la intervencioacuten y el control de los sistemas de proteccioacuten complementaria privados [art 1661 d)] lo que puede implicar invasioacuten de las competencias estatales sobre Planes y Fondos de Pensiones y Seguros Privados ex art 14916ordf pordm 1ordm iordm 1ordm CE y STC 20697 Incluso la anterior y mucho maacutes modesta competencia de la Generalidad sobre las mutualidades de previsioacuten social no integradas en el sistema de la seguridad social (art 921 del Estatuto79) se sometiacutea en el citado precepto estatutario al respeto de la legislacioacuten mercantil

5 A TIacuteTULO DE CONCLUSIONES

Primera La distincioacuten teoacuterica entre seguridad social y asistencia social es poshysible aunque no alcanza nunca conformidad general en los modelos doctrinales confrontados La distincioacuten praacutectica entre esos dos campos complementarios de la proteccioacuten social solo cabe en el plano estrictamente formal en el que por tanto

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seguridad social y asistencia social pasan a ser lo que el legislador disponga respecto de cada una de ellas

segunda En el modelo estaacutetico de proteccioacuten social (modelo constitucional) la distribucioacuten de competencias entre el Estado y las CCAA es simeacutetrico y razonable pese a las ambiguumledades existentes acerca de las funciones de seguridad social y de asistencia social todas las competencias importantes para el Estado en mateshyria de seguridad social todas las competencias importantes para las Comunidades Autoacutenomas en materia de asistencia social y todas las competencias importantes compartidas por uno y otras en materia de salud

tercera En el modelo dinaacutemico primario de proteccioacuten social (modelo legal unishytario) la distribucioacuten de competencias entre el Estado y las CCAA es asimeacutetrico e irrazonable porque las CCAA suelen invadir indebidamente en sus Estatutos salvo excepciones contadas las competencias del Estado en materia de Seguridad Soshycial mientras que el Estado disfraza indebidamente en su legislacioacuten ordinaria de Seguridad Social lo que materialmente es asistencia social En ello ha consistido pues el intenso conflicto competenciasmaterias en el aacuterea de la proteccioacuten social no deshecho hasta ahora por la copiosa doctrina del Tribunal Constitucional

Cuarta Sin embargo en el modelo dinaacutemico secundario de proteccioacuten social (modelo legal diversificado) tanto las disposiciones estatales de transferencia de funciones y servicios en materia de proteccioacuten social cuanto las leyes y reglamentos autonoacutemicos en el mismo aacuterea funcional se han adaptado plenamente al modelo dinaacutemico primario de proteccioacuten social lo que ha significado una actuacioacuten desigual por parte del Estado y de las CCAA Porque aqueacutel no ha cedido sus competencias indebidas en materia de asistencia social en tanto que las Comunidades Autoacutenomas no han legislado en materia de seguridad social y se han confirmado con legislar sobre las materias de la asistencia social no acaparadas por el Estado

quinta Llama la atencioacuten que incluso las Comunidades Autoacutenomas con mayor sentimiento nacionalista continuacuteen asumiendo competencias imposibles en materia de seguridad social mientras que abandonan resignadamente en manos del Estado competencias posibles en materia de asistencia social sin presionar poliacuteticamente con los poderosos medios de influencia a su alcance para reafirmar el modelo consshytitucional de proteccioacuten social

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Capiacutetulo x LAs PensIOnes de InCAPACIdAd PeRmAnente en eL sIstemA de PensIOnes de LA seGuRIdAd sOCIAL (1974-1996)

Joseacute Antonio Panizo Robles Administrador Civil del Estado Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social

INTRODUCCIOacuteN

1 En el aacutembito de la accioacuten protectora de la Seguridad Social es decir en la delimitacioacuten de las situaciones o estados de necesidad que se originan como conseshycuencia de la aparicioacuten de alguno de los riesgos cubiertos (accidente enfermedad paro cese en el trabajo o actividad etc) y que se manifiesta como un perjuicio para el beneficiario ya sea por exceso de gastos ya sea por defecto de ingresos1 aqueacutella recoge una serie prestaciones o beneficios2 dirigidos a las personas afectadas por

1 STC 1031983 22-11-1983 (RTC 1983 103) 2 Esa configuracioacuten legal se recoge en la Ley General de la Seguridad Social (artiacuteculo 38)

que lista las prestaciones del sistema de la Seguridad Social en liacutenea con los contenidos delos instrumentos internacionales en materia de Seguridad Social sentildealando las siguientesbull asistencia sanitaria en los casos de enfermedad maternidad enfermedad comuacuten o proshy

fesional y accidente laboral o no laboralbull recuperacioacuten profesional cuando se aprecie su necesidad en alguno de los supuestos

anteriores bull prestaciones econoacutemicas en las situaciones de incapacidad temporal maternidad paternishy

dad riesgo durante el embarazo riesgo durante la lactancia natural cuidado de menoresafectados por caacutencer u otra enfermedad grave incapacidad permanente (contributiva ono contributiva) jubilacioacuten (contributiva o no contributiva) desempleo (contributivo o asisshytencial) y muerte y supervivencia

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dichas situaciones3 que tienen el alcance y el contenido que establezca el legislador en cada momento4

Dentro de ese conjunto de prestaciones de la Seguridad Social son las prestacioshynes de naturaleza econoacutemica las que tienen una mayor incidencia considerando no solo el nuacutemero de beneficiarios de las mismas sino de forma particular su impacto en el Presupuesto de Gastos de aqueacutella que para el ejercicio 2014 implica el 937 de dicho Presupuesto

Presupuesto de Gastos de la Seguridad Social en 2014

Concepto Importe (miles euros) Participacioacuten

Prestaciones econoacutemicas 12481886730 9469

Asistencia sanitaria 144691967 110

Servicios sociales 142500671 108

Tesoreriacutea informaacutetica y otros servicios funcionales comunes 174524963 132

Operaciones no financieras 12943604331 9819

Operaciones financieras 238449223 181

Presupuesto consolidado 13182053554 10000

Fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social Informacioacuten sobre los Presupuestos de la Seguridad Social para 2014 Disponible en la paacutegina web wwwseg-sociales

2 Dentro del conjunto de prestaciones econoacutemicas el ordenamiento de la Seshyguridad Social recoge las correspondientes a la contingencia de incapacidad permashynente consistente en la alteracioacuten grave de la salud previsiblemente definitiva que impide o dificulta el desarrollo normal de la vida ordinaria de una persona y que en su caso modifica la capacidad laboral fiacutesica psiacutequica o sensorial de quien la padece

bull prestaciones familiares contributivas o no contributivas ybull prestaciones de servicios sociales previstas especiacuteficamente para reeducacioacuten y rehashy

bilitacioacuten de invaacutelidos y asistencia a la tercera edad sin perjuicio de que tambieacuten seimplanten para otras materias

3 Ha de tenerse en cuenta que en Espantildea el marco de la accioacuten protectora del sistema dela Seguridad Social queda delimitado en sus grandes liacuteneas por el artiacuteculo 41 de la Constitucioacutenque demanda de los poderes puacuteblicos el mantenimiento de un reacutegimen puacuteblico de SeguridadSocial para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientesante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo

4 STC 651987 de 21 de mayo (RTC 1987 65)

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La situacioacuten de incapacidad permanente se contempla en el aacutembito protector de la Seguridad Social en dos modalidades

a) Las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva para las que la situacioacuten de necesidad surge por la incapacidad para el trashybajo que genera la invalidez y en consecuencia la peacuterdida de capacidad de ganancia del sujeto que la padece

b) Las pensiones de invalidez en la modalidad no contributiva a traveacutes de las cuales se pretende dar cobertura protectora a quienes sufriendo una determishynada disminucioacuten de su capacidad en al menos un 65 carece de ingresos suficientes para subsistir al no alcanzar un determinado nivel de rentas

A su vez y dentro de las prestaciones de la modalidad contributiva cabe diferenshyciar las que provienen de un riesgo profesional (accidente de trabajo y enfermedad profesional) de las que traen su origen en un ldquoriesgo comuacutenrdquo (accidente no laboral y enfermedad comuacuten)

3 Implantadas en el marco de la accioacuten protectora desde los primeros meshycanismos de cobertura social en Espantildea aunque con un desarrollo maacutes tardiacuteo las pensiones de incapacidad permanente supusieron en el periacuteodo 1975-1988 un fuerte problema para la evolucioacuten y la estabilidad del sistema de Seguridad Social debido baacutesicamente a la enorme permeabilidad en el acceso a la proshyteccioacuten5 motivado en buena parte por una fuerte presencia del uso indebido y fraudulento que obligoacute a establecer todo un conjunto de medidas en orden a hacer evolucionar esta rama de proteccioacuten en paraacutemetros acordes al estado de salud y de las condiciones de trabajo de la sociedad espantildeola al inicio del uacuteltimo cuarto del pasado siglo modificando el panorama que podiacutea deducirse al analizar las tasas de crecimiento de las nuevas altas en las pensiones de invalidez maacutes propias de una sociedad que hubiese salido recientemente de sucesos beacutelicos o catastroacuteficos

Ese conjunto de medidas se van a adoptar dentro del sistema de la Seguridad Social en el periacuteodo en que Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez pasa a ostentar primero la direccioacuten econoacutemica y juriacutedica de la Seguridad Social en su condicioacuten de Director General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedico de la Seguridad Social (1982-1985) y

5 Sobre la problemaacutetica de las prestaciones de Seguridad Social a finales de la deacutecadade los setenta del pasado siglo vid ISTURIZ J y otros ldquoProblemas actuales de la Seguridad Social en Espantildeardquo en especial su apartado IV B)

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posteriormente a encargarse como maacuteximo responsable del sistema en su condicioacuten de Secretario General para la Seguridad Social (1986-1996)6

Este es el propoacutesito de este trabajo enmarcado en el libro homenaje a Adolfo Jimeacutenez Analizar de modo breve debido a la exigencias de espacio la situacioacuten de las pensiones de invalidez en el periacuteodo sentildealado el conjunto de medidas adoptashydas para adecuar la evolucioacuten de tales prestaciones y el gasto ocasionado por las mismas a la situacioacuten sociosanitaria social y econoacutemica de la poblacioacuten afiliada y por uacuteltimo verificar si los propoacutesitos perseguidos con la implantacioacuten de las medidas tuvieron el eacutexito esperado

No obstante antes de efectuar el anaacutelisis sentildealado parece conveniente efectuar una breve reflexioacuten sobre la implantacioacuten de las pensiones de invalidez permanente en los periacuteodos anteriores a la llegada de Adolfo Jimeacutenez a la direccioacuten del sistema de la Seguridad Social

1 LA EVOLUCIOacuteN DE LAS PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE

11 La cobertura de la invalidez derivada de accidentes de trabajo

Como sucedioacute en la mayoriacutea de los sistemas de proteccioacuten social de la Europa continental en Espantildea la primera cobertura de las consecuencias de una incapacidad permanente se concretan en las situaciones derivadas de un accidente de trabajo7 que hace responsable al patrono de la situacioacuten de incapacidad para el trabajo de sus obreros obligaacutendosele al pago de indemnizaciones a los que quedasen incapashycitados por un accidente de trabajo (o posteriormente a causa de una enfermedad profesional)

Las indemnizaciones consistiacutean en cantidades a tanto alzado en funcioacuten del sashylario y del tipo de incapacidad que podiacutea ser temporal permanente absoluta (para todo trabajo o para la profesioacuten habitual) o permanente parcial El aseguramiento del patrono era voluntario8 lo que podiacutea suponer la desproteccioacuten del obrero en caso de insolvencia del mismo

6 El autor de este trabajo colaboroacute de forma activa y directa con Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez enel periacuteodo considerado tanto en la entonces Direccioacuten General de Reacutegimen Econoacutemico y Juriacutedicode la Seguridad Social como posteriormente en la Secretariacutea General para la Seguridad Social

7 A traveacutes de la Ley de Accidentes de Trabajo 30 de enero de 1900 8 Salvo desde 1919 para los accidentes de trabajo en el mar

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Las previsiones de la Ley de 1900 fueron complementadas por la Ley de 10 de enero de 1922 (que incrementoacute las prestaciones y las hizo extensivas a otros supuestos) asiacute como en la Ley de Bases de 4 de julio de 19329 que establecioacute la obligatoriedad del aseguramiento empresarial generalizoacute las indemnizaciones en forma de renta (pensiones) en lugar de en forma de capital e implantoacute el principio de automaticidad en las prestaciones en virtud del cual el obrero se encontraba protegishydo auacuten en el caso de que el patrono hubiese incumplido la obligacioacuten aseguradora

12 La proteccioacuten derivada de contingencias comunes a traveacutesde los seguros sociales

Dejando al margen los antecedentes de los seguros voluntarios y subsidiados10 la cobertura social de las contingencias no profesionales comienza en Espantildea con la implantacioacuten del denominado ldquoRetiro Obrerordquo a traveacutes del Real Decreto de 10 de marzo de 191911 si bien la proteccioacuten de la situacioacuten de incapacidad permanente quedaba muy limitada siendo inexistente para los mayores de 45 antildeos (salvo que la incapacidad derivase de una contingencia profesional) mientras que para los menores de 45 antildeos en el momento de integracioacuten en el seguro que se invalidasen podiacutean elegir entre recibir el capital acumulado en su libreta de capitalizacioacuten o convertirlo en una renta vitalicia siempre que la pensioacuten resultante fuese al menos de 180 pesetas anuales

No obstante se establecioacute un reacutegimen transitorio de proteccioacuten a los invaacutelidos basado en las imposiciones personales voluntarias de los afiliados y se anunciaba por primera vez la voluntad de implantar un seguro de invalidez12

9 Dicha Ley fue modificada por la Ley de 13 de agosto de 1932 y refundida por Orden de8 de octubre de 1932

10 Que comienzan en Espantildea con la creacioacuten del Instituto Nacional de Previsioacuten (INP)mediante Ley de 27 de febrero de 1908

A traveacutes de ese ldquoaseguramiento voluntariordquo con el INP se contrataba una renta vitalicia mediante la apertura de una libreta de pensioacuten de retiro individual en la que se acumulabanlas aportaciones realizadas por los trabajadores que no podiacutean superar a las necesarias paraproducir una pensioacuten anual de 1500 pesetas ni ser inferiores a 50 ceacutentimosdiacutea

En este sistema voluntario de pensiones se permitiacutea a los asociados a quienes sobrevinieseuna incapacidad absoluta para el trabajo anticipar a la fecha en que surgiese la conversioacutenen renta vitalicia inmediata de la diferida que tuviesen contratada siempre que la pensioacutenresultante fuese mayor o igual a 60 pesetas anuales

11 Desarrollado por el reglamento aprobado mediante Real Decreto de 21 de enero de 192112 Art 78 del Real Decreto de 21 de enero de 1921 ldquoHasta tanto que organice el Instituto

Nacional de Previsioacuten un reacutegimen de seguro de invalidez complementario del de retiros seestableceraacute un reacutegimen transitorio de proteccioacuten a los invaacutelidoshelliprdquo

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13 La proteccioacuten de la invalidez a traveacutes del subsidio de vejez e Invalidezy de las mutualidades Laborales

La Ley de 1 de septiembre de 1939 desarrollada por la Orden de 2 de febrero de 1940 sustituyoacute al reacutegimen del retiro obrero por un reacutegimen de subsidios de vejez que a su vez dio cobertura mediante el establecimiento de prestaciones (subsidios) en las situaciones de incapacidad permanente y total para la profesioacuten a partir de los 60 antildeos de edad si bien limitada a los trabajadores por cuenta ajena cuyos ingresos no superasen un determinado liacutemite13

La invalidez protegida era muy reducida en cuanto que solo teniacutean acceso a una pensioacuten cuya cuantiacutea era igual a la del subsidio de vejez (1080 pesetas anuales) los afiliados que sufriesen una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesioacuten que fuesen mayores de 60 antildeos y que cumpliesen el mismo periodo de carencia impuesto para el cobro del subsidio de vejez (1800 diacuteas de trabajo y cotizacioacuten)14

En 1947 el anterior Seguro de Vejez se transforma en el Seguro de Vejez e Inshyvalidez15 que aunque no incorporoacute cambios sustanciales respecto de la legislacioacuten anterior sin embargo implicoacute el establecimiento por primera vez en Espantildea de la cobertura especiacutefica para el riesgo de invalidez cuando no procediese de accidente de trabajo o enfermedad profesional

El nuevo seguro protegiacutea la invalidez para la profesioacuten habitual derivada de causas distintas a las contingencias profesionales alterando al tiempo el concepto de invashylidez utilizado hasta entonces basaacutendolo no en una mera merma de la capacidad fisioloacutegica sino en una reduccioacuten de la capacidad de trabajo y derivado de ello en la capacidad de ganancia

Para acceder a la pensioacuten por invalidez (establecida inicialmente en una cuantiacutea fija de importe semejante al subsidio de vejez) se debiacutea constatar una invalidez absoluta y permanente para todo trabajo de la profesioacuten habitual que impidiese ganar al trabajador en un trabajo adecuado a sus fuerzas su capacidad su instruccioacuten y a la profesioacuten ejercida al menos un tercio de lo que ganase habitualmente un

13 Establecido inicialmente en 6000 pesetas anuales14 Por tanto la proteccioacuten efectiva de las persona invaacutelidas en el marco del seguro obligashy

torio se reduciacutea al derecho a adelantar el cobro del subsidio de vejez siempre que se fueramayor de 60 antildeos

15 Implantado por Decreto de 18 de abril de 1947 y desarrollado por Orden de 18 de juniode 1947

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asalariado de la misma categoriacutea sano fiacutesica y mentalmente de instruccioacuten anaacuteloga y en la misma localidad

Se exigiacutea como requisito indispensable para la concesioacuten de la pensioacuten (ademaacutes de la acreditacioacuten meacutedica de la existencia de la incapacidad y de su incidencia) tener un periacuteodo de afiliacioacuten al seguro de al menos cinco antildeos de antelacioacuten a la fecha en que fuese declarada la incapacidad y presentar cotizaciones efectuadas a su favor correspondientes como miacutenimo a mil ochocientos diacuteas de trabajo

En paralelo al establecimiento y desarrollo del Seguro de Vejez e Invalidez y al amparo de las reglamentaciones de trabajo16 fueron surgiendo diferentes Montepiacuteos y Mutualidades reguladas posteriormente por el Reglamento General del Mutualismo Laboral17

Respecto de la situacioacuten de incapacidad el Mutualismo Laboral inicialmente manshytuvo el esquema protector anterior (protegiendo solamente la invalidez permanente y absoluta para todo trabajo no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profeshysional) para posteriormente ampliar su aacutembito objetivo a la pensioacuten de invalidez por incapacidad total y permanente para la profesioacuten habitual siempre que la invalidez se produjese despueacutes de que el mutualista hubiese cumplido los cincuenta antildeos

Ademaacutes frente a la uniformidad de las prestaciones del Seguro de Vejez e Invashylidez la pensioacuten procedente del Mutualismo Laboral teniacutea una cuantiacutea determinada como un porcentaje del salario cotizado diferente seguacuten la Mutualidad

14 La cobertura de la invalidez en el sistema de la seguridad social(antes de 1984)

La implantacioacuten del sistema de la Seguridad Social va a suponer un cambio total en la cobertura de la incapacidad configurando la proteccioacuten en base a un conjunto de prestaciones econoacutemicas cuyo importe va a depender del grado de incapacidad y del salario anterior del trabajador

A tal fin se establecieron cuatro grados de invalidez (que permanecen en la acshytualidad) incapacidad permanente parcial para la profesioacuten habitual incapacidad permanente total para la profesioacuten habitual incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez si bien el grado de incapacidad a partir del que se teniacutea derecho a una renta perioacutedica se fijaba en el 66 por 100

16 Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 16 de octubre de 1942 17 Aprobado por Orden de 10 de septiembre de 1954

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La incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y la gran invalidez daban derecho a una pensioacuten vitalicia bastante generosa ya que se calculaba aplicando al salario real del trabajador un porcentaje igual al 100 y al 150 respectivamente

A los 5 antildeos de implantacioacuten del nuevo sistema en 197218 y en el marco de una mejora de los aspectos financieros y de cobertura social19 se introdujeron modificashyciones importantes en la delimitacioacuten de la situacioacuten de a incapacidad permanente dando proteccioacuten a la invalidez permanente total de los menores de 45 antildeos (que hasta entonces estaban excluidos del acceso a una pensioacuten) estableciendo la incapacidad permanente total cualificada (con un incremento especial de la pensioacuten de incapacidad permanente total en los supuestos de mayor edad y concurrencia de factores econoacutemishycos y sociales) y rebajando al 33 por 100 el porcentaje de reduccioacuten de la capacidad de trabajo exigible para la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes

2 EL PANORAMA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE AL INICIO DE LOS ANtildeOS 80 DEL SIGLO xx

21 Desde la entrada en vigor de la Ley 241072 se comienza a experimentar en el sistema de la Seguridad Social un fuerte crecimiento de las pensiones de incapashycidad permanente que no tiene parangoacuten con la evolucioacuten de las demaacutes pensiones llegando a multiplicar por 5 el crecimiento de las pensiones de jubilacioacuten o triplicando la tasa de crecimiento del total de las pensiones lo que originoacute que si a principios de la deacutecada de los setenta esta modalidad de pensiones no llegaba a 16 del total de las pensiones a finales de la misma se aproximase a frac14 del total de pensiones20

18 A traveacutes de la Ley 241972 de Financiacioacuten y Perfeccionamiento de la Accioacuten Protectoradel Reacutegimen General de la Seguridad Social

19 Si bien estos uacuteltimos se implantaron con caraacutecter inmediato mientras que las reformasen los ingresos mdashque debiacutean darle cobertura econoacutemicamdash se demoraron con su impacto enel desequilibrio econoacutemico del sistema Vid Cruz Roche I (1984) ldquoAnaacutelisis econoacutemicohelliprdquo

20 La evolucioacuten de la distribucioacuten porcentual de las diferentes modalidades de pensioacuten enel periacuteodo sentildealado fue la siguiente

Clase de pensioacuten 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982

Invalidez permanente 162 176 188 199 211 220 228 233 239 2512

Jubilacioacuten 593 577 561 545 532 518 506 498 489 4769

Viudedad 205 209 213 219 223 227 231 234 236 2367


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Evolucioacuten de las pensiones de Seguridad Social (1973-1982)

Antildeo Invalidez Jubilacioacuten total pensiones

num Inc antildeo ant num Incantildeo ant num Inc antildeo ant

1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982

498016 566517 639830 713107 801581 833044 962319

1024413 1106402 1215367

1375 1287 1157 1248 1023 895 644 800 984

1818017 1857724 1910707 1959012 2019397 2079288 2133515 2190247 2261999 2307016

220 285 256 306 297 259 267 328 199

3066374 3221560 3040476 3592005 3799908 4015098 4217699 4398434 4626612 4837643

508 568 552 579 566 505 429 519 456


Pero con independencia del fuerte crecimiento de las pensiones de invalidez permanente en el periacuteodo considerado la especial preocupacioacuten radicaba en las diferencias observadas en el incremento de estas pensiones en funcioacuten del Reacutegishymen de Seguridad Social de pertenencia siendo los regiacutemenes que incorporaban trabajadores por cuenta propia los que mostraban un crecimiento maacutes elevado que duplicaba o triplicaba mdashseguacuten los antildeosmdash el correspondiente a los trabajashydores por cuenta ajena en tasas que de continuar provocariacutea que en solo 3 oacute 4 antildeos se duplicase el nuacutemero de personas beneficiarias de pensiones de invalidez permanente21

21 La tasa de variacioacuten interanual del nuacutemero de pensiones de invalidez en la segunda mitadde la deacutecada de los setenta del pasado siglo era la siguiente

Reacutegimen de seg social 197675 197776 197877 197978 198079 198180 198281

General 1390 1383 955 1029 718 860 1154 RE T Autoacutenomos 3794 3570 3228 3122 1654 1516 1371 Agrario cuenta ajena 1387 1352 1213 793 603 832 1167 Agrario c propia 1095 1327 1138 592 389 586 635 Trabajadores del Mar 1920 1618 1175 880 2199 638 1140 Mineriacutea del Carboacuten -420 -564 -322 -127 -020 -103 112 Empleados de Hogar 2777 2805 3179 2593 2090 2591 2501 Total 1146 1241 1015 898 645 800 985


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22 Las cifras anteriores son muestra de la problemaacutetica de las pensiones de incapacidad permanente asiacute como las propuestas que en relacioacuten con las mismas se efectuacutean en los diferentes documentos de reforma de la Seguridad Social poshyniendo de manifiesto que el acceso a la cobertura y especialmente la ldquoobjetivacioacuten de la situacioacuten protegible de la invalidez es quizaacutes la maacutes problemaacutetica de la accioacuten protectora22rdquo que permite un uso indebido de la proteccioacuten por lo que es preciso la ldquorevisioacuten de la normativa en relacioacuten con la calificacioacuten hellip con la finalidad de obtener una mejora procedimental sin merma de las garantiacuteas de los beneficiariosrdquo23

De ahiacute que se propusiera una nueva configuracioacuten de la ldquoinvalidez como situacioacuten protegiblehellip fortaleciendo los sistemas y procedimientos de revisioacutenhellip asiacute como moshydificando en profundidad la configuracioacuten de los oacuterganos de calificacioacuten hacieacutendolos depender del Organismo gestor de las prestaciones24 objetivando la delimitacioacuten de la situacioacuten protegida hacieacutendola pivotar no solo en los aspectos meacutedicos sino en su incidencia en la capacidad real de trabajo teniendo en cuenta de igual modo los aspectos sociales y econoacutemicos presentes y haciendo hincapieacute en la revisioacuten de la situacioacuten invalidante declarada25

3 LAS MEDIDAS ADOPTADAS LA REDUCCIOacuteN DE LA INCIDENCIA DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE

31 A partir del ejercicio 1983 se comienzan a adoptar determinadas medidas que pretenden un mayor control de las situaciones de incapacidad tanto la de nashyturaleza temporal26 como la de caraacutecter presumiblemente permanente medidas que combinan unas relacionadas con la cobertura protectora con otras que atienden aspectos de gestioacuten

22 Libro Blanco de la Seguridad Social P 242 23 Libro Verde de reforma de la Seguridad Social P 53 24 Libro Rojo de reforma de la Seguridad Social Tomo de Propuestas Pp 24 y ss 25 Como se ha sentildealado ldquohellip cuando se ha dedicado especial atencioacuten a la problemaacutetica

de la invalidez ello va unido a la preocupacioacuten por los equilibrios financieros del sistema dela Seguridad Social y por la racionalizacioacuten y reduccioacuten de sus costesrdquo ldquohellip ante un mayorrigor de los requisitos para el acceso a la jubilacioacuten y ante las dificultades de empleo paralas personas maduras ha existido una propensioacuten a solicitar prestaciones de incapacidadpermanente cuyo nuacutemero se incrementoacute de forma considerablerdquo Vid Rodriacuteguez-Pintildeero M enel preaacutembulo de la obra ldquoLa proteccioacuten de la Seguridad Social por incapacidad permanenterdquocoord por A Jimeacutenez

26 Llamada entonces ldquoincapacidad laboral transitoriardquo denominacioacuten que es sustituida por la de incapacidad temporal en 1994

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32 Este proceso se va a iniciar a traveacutes del Real Decreto 1071198427 mediante el cual y ldquodadas las desviaciones observadas en la proteccioacuten de la invalidez sobre todo si se compara con las prestaciones por jubilacioacuten28rdquo se adoptan diferentes medidas relacionadas con la determinacioacuten de la cuantiacutea de las prestaciones ecoshynoacutemicas29 al tiempo que se dictan reglas para un mayor control de las situaciones de realizacioacuten de trabajos por parte de las personas beneficiarias de pensiones de invalidez de la Seguridad Social con la obligacioacuten de las mismas de comunicar el inicio de las actividades a la entidad gestora De igual modo se crea una Comisioacuten de Seguimiento de la proteccioacuten de invalidez (descentralizada en cada una de las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social a traveacutes de las correspondientes Comisiones Provinciales) con la finalidad de proceder a un anaacutelisis y seguimiento perioacutedico de la prestacioacuten

33 No obstante las modificaciones maacutes importantes van a derivar de las Proshypuestas contenidas en el Libro Naranja30 en el convencimiento que era la rama de la invalidez ldquola que evidencia una mayor necesidad de reforma debieacutendose poner freno al crecimiento incontrolado de invaacutelidos fruto del faacutecil desviacionismo hacia esta prestacioacuten originada en la falta de coordinacioacuten existente en el ordenamiento actual de las prestaciones de invalidez y jubilacioacutenrdquo31 proponieacutendose una alternacioacuten del propio concepto legal de la invalidez la clarificacioacuten de las conexiones entre el status de invaacutelido y jubilado la ampliacioacuten del periacuteodo miacutenimo de cotizacioacuten necesario para acceder a las prestaciones derivadas de enfermedad comuacuten la evaluacioacuten y valoracioacuten de las situaciones invalidantes una reordenacioacuten de las prestaciones a

27 Real Decreto 10711984 de 23 de mayo por el que se modifican diversos en la norshymativa vigente en materia de invalides permanente en la Seguridad Social La Orden delentonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 6 de abril de 1983 incorporoacute normas aefectos del control de la incapacidad laboral transitoria en el sistema de la Seguridad Sociala traveacutes de un procedimiento informaacutetico de los datos contenidos en los partes de bajaalta yde confirmacioacutencontinuacioacuten mediante la utilizacioacuten de la red de teleproceso y la informacioacutendel Banco de Datos

28 Vid el preaacutembulo del RD 1071198429 Mediante el RD 10711984 se modifica la determinacioacuten de la base reguladora de las

pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivada de contingencias comunes quepasaban a calcularse mdashal igual que el resto de las pensionesmdash en funcioacuten de la suma de lasbases de cotizacioacuten correspondientes a un periacuteodo de 24 mensualidades frente al promediode las bases de cotizacioacuten del antildeo anterior a la declaracioacuten de la invalidez

30 O Documento Base para la reforma de la Seguridad Social para el Acuerdo Econoacutemico ySocial Madrid 1985 Durante el periacuteodo 19781985 se publicaron diferentes estudios e informessobre la reforma de la Seguridad Social que popularmente fueron conocidos por el color dela cubierta de las mismas En este sentido se citan los Libros Blanco (1978) Amarillo (1981)Rojo (1981) Verde (1982) o Naranja (1985)

31 Libro naranja P 127

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otorgar en funcioacuten de un nuevo disentildeo de la Seguridad Social la potenciacioacuten de los mecanismos de revisioacuten o las modificaciones de la configuracioacuten y funciones del oacutergano calificador con mayor dependencia del organismo responsable de las prestaciones

Algunas de las propuestas32 contenidas en el Libro Naranja van a implantarse en el ordenamiento juriacutedico a traveacutes de la legislacioacuten de urgencia que se aprueba ese mismo antildeo33 cuyo objetivo fundamental fue el reforzamiento del caraacutecter profesional contributivo y proporcional de las pensiones de invalidez y de jubilacioacuten

De este modo se modifica el periodo miacutenimo de cotizacioacuten exigible en los casos en que la invalidez derivase de una enfermedad comuacuten que pasoacute de los cinco antildeos establecidos en la legislacioacuten anterior a un periacuteodo variable en funcioacuten de la edad en el momento de producirse la invalidez con un maacuteximo de 15 antildeos se altera la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de contingencias comunes situando su caacutelculo en las bases de cotizacioacuten de los ocho antildeos anteriores a la invalidez (en lugar de las bases de cotizacioacuten de los dos uacuteltimos antildeos empleados en la anterior legislacioacuten) se permite el acceso a las pensiones en los grados de invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de contingencias comunes desde situaciones de no alta o se establece la revalorizacioacuten automaacutetica de las pensiones al comienzo de cada antildeo en funcioacuten del iacutendice de precios al consumo previsto para cada antildeo

En paralelo con la acentuacioacuten de los principios de contribucioacuten y proporcionalidad posteriormente se implantan34 en el sistema de la Seguridad Social una modalidades no contributivas de la proteccioacuten de incapacidad35 de modo que el acceso a las penshy

32 Algunas propuestas como las relacionadas con el Oacutergano calificador van a tener queesperar hasta la reforma de 1994 mientras que otras de mayor calado caeraacuten en el olvido comolas relacionadas con la supresioacuten de los diferentes grados de invalidez pasando a consideraruna uacutenica situacioacuten de invalidez valorada en funcioacuten de la incapacidad para el desempentildeo dela actividad que se viniese realizando con anterioridad a la declaracioacuten de la invalidez o conrespecto de cualquier actividad semejante

33 Ley 261985 de 31 de julio de medidas urgentes de racionalizacioacuten de la estructura yde la accioacuten protectora de la Seguridad Social

34 Ley 261990 de 20 de diciembre de pensiones no contributivas de la Seguridad Social35 Previamente la Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos habiacutea

establecido un cataacutelogo de prestaciones a favor de las personas con discapacidad dentro delas que se encontraban algunas de contenido econoacutemico (subsidios) los cuales (al menos enlo referente a los subsidios de garantiacutea de ingresos miacutenimos y por ayuda por tercera persona)fueron sustituidos por las pensiones no contributivas de invalidez sin perjuicio de manteneren el percibo de los mismos a quienes hubiesen accedido a la cobertura antes de la entradaen vigor de la Ley 261990

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siones no queda condicionado a la afiliacioacuten o a la acreditacioacuten de un determinado periacuteodo de cotizacioacuten sino a la existencia de una situacioacuten a proteger (la invalidez en un determinado porcentaje de discapacidad mdash65mdash) y la ausencia de recursos suficientes

4 LA SITUACIOacuteN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ PERMANENTE TRAS LA APLICACIOacuteN DE LAS REFORMAS INCORPORADAS

41 La aplicacioacuten de las medidas tanto de caraacutecter normativo como las de gestioacuten antes sentildealadas van a provocar una cambio radical en el panorama de las pensiones de invalidez permanente dentro del sistema de pensiones de Seguridad Social de modo que la evolucioacuten de esta modalidad de pensiones entra en una ldquoviacutea de normalidadrdquo y de coherencia con el estado socio-sanitario de la poblacioacuten afiliada36

Si en el decenio anterior las tasas de crecimiento de pensiones de invalidez permanente duplicaban a las de jubilacioacuten con mayor incidencia en los regiacutemenes de trabajadores por cuenta propia a partir de 1985 la evolucioacuten de las pensiones de invalidez permanente se situacutea por debajo de las pensiones de jubilacioacuten y la tasa de crecimiento de las mismas es menor que la que experimenta el total de pensiones

Esa evolucioacuten de las pensiones de invalidez se observa de igual modo en las tasas de crecimiento por regiacutemenes donde es espectacular la caiacuteda de las mimas en los regiacutemenes de trabajadores por cuenta propia con crecimientos mdashfrente a la deacutecada anteriormdash bastante inferiores a los experimentados en el Reacutegimen General y en otros regiacutemenes de trabajadores por cuenta ajena37

36 Las medidas anteriormente sentildealadas van a ir acompantildeadas por un plan completo demejora de la gestioacuten de la Seguridad Social con especial incidencia en el aacutembito de las presshytaciones econoacutemicas con medidas de simplificacioacuten administrativa (lo que supuso entre otrosefectos la eliminacioacuten de maacutes del 70 por 100 de los documentos requeridos para el reconocishymiento de las prestaciones) de agilizacioacuten en las fases de reconocimiento de aqueacutellas (con unareduccioacuten espectacular de los tiempos de tramitacioacuten) de informatizacioacuten de los expedientesde pensiones con un uso masivo de los procedimientos informaacuteticos y mejora de las Basesde Datos de la Seguridad Social asiacute como su interconexioacuten con los Registros y Bases deDatos existentes en otros Organismo y Administraciones Puacuteblicos y en materia de atencioacuten einformacioacuten al ciudadano poniendo los cimientos para la constitucioacuten de los posteriores Centrosde Atencioacuten e Informacioacuten de la Seguridad Social (CAISS) Un anaacutelisis de tales medidas secontiene en la publicacioacuten del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ldquoBalance del Plan de Accioacuten de la Seguridad Social 1987-1990) Madrid 1991

37 Con la salvedad del Reacutegimen de Empleados de Hogar que mantiene una tasa de crecishymiento de las pensiones de invalidez superiores a las del total sistema

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Evolucioacuten de las pensiones en vigor a 31 de diciembre

Antildeo Invalidez permanente Jubilacioacuten total pensiones

num Inc Antildeo anterior num Inc Antildeo

anterior num Inc Antildeo anterior

1984 1419934 662 2423007 297 5255999 391 1985 1459383 278 2470202 196 5396517 267 1986 1490439 213 2535499 265 5545402 276 1987 1516942 178 2618961 328 5708849 295 1988 1542341 167 2701239 314 5880479 301 1989 1558368 104 2772149 363 6032267 258 1990 1581441 148 2844583 261 76187135 257 1991 1602543 139 2926309 287 6347973 260 1992 1628659 163 3009050 285 6509765 255 1993 1654591 159 3141673 441 6769903 400

Fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2014

Evolucioacuten de la tasa de variacioacuten del nuacutemero de pensiones de invalidez a 31 de diciembre

Antildeo R General Autoacutenomos AgrarioCta ajena

Agrario cta

propia

empleadoshogar total

1984 1152 805 636 372 1450 662 1985 510 392 300 202 970 278 1986 363 429 246 182 556 213 1987 325 391 138 135 529 178 1988 305 360 093 132 479 167 1989 215 254 047 070 392 104 1990 246 347 058 126 451 148 1991 215 404 040 104 430 133 1992 293 459 027 000 355 163 1993 356 435 -055 -046 233 159

42 Las uacuteltimas modificaciones establecidas en el periacuteodo analizado en relacioacuten con las pensiones de incapacidad permanente van a estar referidas mdashsiguiendo las propuestas del Libro Naranjamdash a la configuracioacuten del oacutergano calificador de la invalidez

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Si desde la implantacioacuten del sistema de la Seguridad Social el acceso a las prestaciones de incapacidad queda condicionado a la acreditacioacuten de una situacioacuten invalidante cuestioacuten que se residenciaba en los Organismos competentes en el aacutembito de la gestioacuten de la asistencia sanitaria38 dentro de los mecanismos de mashyyor control respecto de las prestaciones de incapacidad permanente en 199539 se produce una reforma sustancial en la gestioacuten de estas prestaciones al residenciarse en la competencia del Organismo encargado de la misma (el Instituto Nacional de la Seguridad Social) tambieacuten la correspondiente a la declaracioacuten de la situacioacuten deinvalidez a traveacutes de unos Oacuterganos de composicioacuten multidisciplinar mdashlos Equipos de Valoracioacuten de las Incapacidades (EVIs)mdash


En el sistema de Seguridad Social y en especial tras la puesta en praacutectica de la mejora establecida por la Ley 241972 se observoacute un crecimiento anormal de las pensiones de invalidez permanente que se prolongoacute maacutes de un deacutecada y que de haber continuado hubiera supuesto un grave problema para la estabilidad y consoshylidacioacuten del sistema de pensiones

Frente a esa situacioacuten los responsables de la Seguridad Social en aquellos moshymentos al frente de los cuales hay que situar a Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez fueron adoptando una serie de medidas tanto en el aacutembito normativo como en las aacutereas de gestioacuten que tras un proceso paulatino de aplicacioacuten permitieron que esta modalidad de proteccioacuten volviera a una senda de ldquonormalidadrdquo en relacioacuten con el comportamienshyto que iba teniendo el gasto del sistema y dentro del mismo el gasto de pensiones

Es cierto que a pesar de ello en los antildeos siguientes se siguioacute hablando del fraude en la cobertura de la incapacidad si bien poniendo maacutes el eacutenfasis en la denominada ldquoincapacidad temporalrdquo que en la de caraacutecter permanente40 si bien las

38 El entonces Instituto Nacional de Salud (posteriormente transformado en el Instituto Nacioshynal de Gestioacuten Sanitaria) y en su caso los Servicios de Salud en las Comunidades Autoacutenomasque hubiesen recibido la transferencia de las funciones y servicios de aqueacutel en su territorio

39 Ley 421994 de 30 de diciembre medidas fiscales administrativas y del orden social asiacutecomo Real Decreto 13001995 de 21 de julio desarrolloacute la Ley 421994 en este aspecto y enotros en materia de incapacidades del sistema de Seguridad Social

40 Por ejemplo en el Acuerdo social de 1996 apartado E) se acuerda el establecimientode programas de mejora de la gestioacuten en relacioacuten con las modalidades de incapacidades reshygiacutemenes y aacutembitos geograacuteficos en los que se estime que pueda existir una evolucioacuten anoacutemalarespecto de las previsiones y estudios realizados al efecto

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modificaciones que se fueron implantando bien de caraacutecter normativo41 bien en el aacutembito de la gestioacuten no tuvieron la incidencia de las que se han analizado en este trabajo debido a que ya ldquose habiacutean puesto los diques para hacer frente a las viacuteas de aguardquo que esta modalidad de prestaciones econoacutemicas estuvo representando para el sistema puacuteblico de pensiones de la Seguridad Social

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De igual modo en el Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de proteccioacuten social(2011) dentro del apartado xIII (ldquoMejora de la gestioacutenrdquo) se acuerda la adopcioacuten de medidasdestinadas a mejorar la gestioacuten de las prestaciones por invalidez al objeto de frenar las causasde fraude dentro del sistema puacuteblico en el acceso y permanencia de las prestaciones

Por el contrario en los dos Acuerdos sociales siguientes mdashlos de 2007 y 2011mdash apenasse hace hincapieacute en el fraude en las pensiones de incapacidad permanente (aunque se sigueinsistiendo en el uso indebido de la proteccioacuten en el aacutembito de la prestacioacuten de incapacidadtemporal) dada la modificacioacuten operada en el aacutembito de la cobertura y de la gestioacuten respectode esta modalidad de pensiones en relacioacuten con su situacioacuten en deacutecadas anteriores

41 La modificacioacuten de la denominacioacuten de las pensiones de invalidez permanente que pasana ser de ldquoincapacidad permanenterdquo una mayor coordinacioacuten entre las pensiones de invalidezy de jubilacioacuten de modo que con caraacutecter general una vez cumplida la edad de jubilacioacuten nose accede a la de invalidez la transformacioacuten nominal (ya que la misma no implicaba salvo elnombre modificacioacuten alguna de las prestaciones) de las pensiones de invalidez en pensionesde jubilacioacuten cuando los beneficiarios de las mismas cumpliacutean la edad de acceso ordinarioa la jubilacioacuten ligeras modificaciones en la determinacioacuten del complemento de gran invalidezo una mayor flexibilidad en el acceso a las pensiones de invalidez derivada de enfermedadcomuacuten para beneficiarios menores de 31 antildeos

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ldquoAcuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de proteccioacuten socialrdquo Colec Seguridad Soshycial 2001

ldquoAcuerdo sobre medidas de Seguridad Socialrdquo Colec Seguridad Social 2007

Informe de evaluacioacuten y reforma del Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 2003

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ldquoInforme de evaluacioacuten y reforma del Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 2011

MINISTERIO DE TRABAJO SANIDAD Y SEGURIDAD SOCIALrdquoCriterios para la racionalizacioacuten y mejora de la Seguridad Social (Libro Rojordquo Madrid 1981

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ldquoProyeccioacuten econoacutemico-actuarial de losgastos e ingresos de la Seguridad Social 1985-1993rdquo Cole Informes Madrid 1985

ldquoDocumento Base para la reforma de la Seguridad Social para la Comisioacuten Tripartita del AcuerdoEconoacutemico y Social (AES)rdquo Colec Informe Madrid 1985

ldquoAnaacutelisis econoacutemico financiero del sistema espantildeol de la Seguridad Social (1964-1985) Colec Informe Madrid 1985

ldquoBalance del Plan de Accioacuten de la Seguridad Social 1987-1990rdquo Colec Informe de Seguridad Social Madrid 1991

ldquoInforme sobre el Pacto de Toledordquo Colec Seguridad Social Madrid 1996

PRESIDENCIA DEL GOBIERNO ldquoLa Seguridad Social en Espantildea Programa de mejora yracionalizacioacuten (Libro Verde)rdquo Madrid 1982

VV AA ldquoLa reforma de la Seguridad Socialrdquo Papeles de Economiacutea Espantildeola Num 1213 Madrid 1981

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Capiacutetulo xI LA ImPORtAnCIA de LA PRevenCIOacuteny de LA RehAbILItACIOacuten eL PAPeL de LAs mutuAs

Heraclio Corrales Director General de Ibermutuamur

1 INTRODUCCIOacuteN

El objetivo del presente artiacuteculo es reflexionar sobre las funciones preventivas y rehabilitadoras que se comprenden en nuestro Sistema de Seguridad social y en concreto en el aacutembito de la proteccioacuten de los riesgos profesionales con especial atencioacuten a la actividad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social

Todo ello en un contexto internacional en el que en materia de Seguridad Social se observa como han reconocido los principales organismos internacionales especiashylizados un movimiento en el foco del papel tradicional maacutes reactivo de proporcionar proteccioacuten una vez que ocurre el accidente o la enfermedad hacia un papel maacutes proactivo en el cual las propias instituciones de Seguridad Social asignan mayores recursos a la promocioacuten y prevencioacuten de la salud laboral

Por tanto unos sistemas de Seguridad Social dinaacutemicos y cambiantes que se enfrentan a una serie de retos globales derivados de una realidad social y econoacutemica en permanente evolucioacuten especialmente marcada por la crisis econoacutemica que vivishymos Espero que estas reflexiones sirvan para plantear preguntas y ofrecer algunas respuestas compatibles con la articulacioacuten de la proteccioacuten a la nueva realidad como digo desde el prisma singular y propio de las Mutuas

Asiacute con caraacutecter general quiero destacar en primer lugar la necesidad de garanshytizar la proteccioacuten integral frente a los riesgos de origen profesional cuestioacuten que

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Heraclio Corrales

en nuestro paiacutes llevan a cabo las Mutuas La importancia de este concepto es clave para valorar la verdadera dimensioacuten de las funciones preventivas y rehabilitadoras que desarrollan estas entidades que si bien nacieron con una actuacioacuten centrada exclusivamente en el aseguramiento del accidente de trabajo en su marco actual de colaboracioacuten aseguran a la poblacioacuten trabajadora esta proteccioacuten integral aunando prevencioacuten asistencia sanitaria prestaciones econoacutemicas rehabilitacioacuten y readapshytacioacuten profesional

Una proteccioacuten integral que es un activo propio de nuestro sistema de Seguridad Social dado que contamos con entidades especializadas las Mutuas a las que poder atribuir de forma conjunta las funciones relacionadas con todo el ciclo de la proteccioacuten Por tanto la garantiacutea de unidad de este proceso es un bien irrenunciable en siacute mismo pues la quiebra del mismo reduce la efectividad y sinergias del Sistema de proteccioacuten social en las contingencias profesionales

Este no es un tema baladiacute ya que de acuerdo con las estimaciones maacutes freshycuentes el gasto derivado de esta proteccioacuten del accidente de trabajo y la enfershymedad profesional se situacutea entre un 25 y un 4 del PIB en la Unioacuten Europea y proacuteximo al 10 en la Comunidad Iberoamericana (seguacuten datos de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social) de forma que estamos ante un asunto de enorme trascendencia

Dentro de esta proteccioacuten integral las dos cuestiones que han sido menos desashyrrolladas histoacutericamente por nuestro sistema de Seguridad Social son precisamente la prevencioacuten de riesgos laborales asiacute como la rehabilitacioacuten y readaptacioacuten del trabajador una vez sufrido el accidente de trabajo Pero en cambio ambos aspectos inicio y final del ciclo de proteccioacuten se configuran como importantes retos de presente y futuro pues del tratamiento que se haga de los mismos se derivaraacuten importantes eficiencias y beneficios para la salud de la poblacioacuten trabajadora sus familias su entorno su empresa y por supuesto para el propio sistema

Por ello su desarrollo debe ser un objetivo fundamental para el conjunto de las Administraciones Puacuteblicas y en este camino es importante la aportacioacuten de las Mutuas por su experiencia por su capacidad resultados y por su conocimiento en estas materias Son entidades comprometidas con la mejora de la atencioacuten y la salud laboral de las empresas asociadas y de los trabajadores protegidos que prestan servicio a nuestro mercado de trabajo lo que implica un alto nivel de interlocucioacuten con empresas trabajadores y agentes sociales

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2 LA PREVENCIOacuteN Y REHABILITACIOacuteN EN NUESTRO SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL


La prevencioacuten es el primer eslaboacuten de la cadena protectora frente a los riesgos laborales o dicho de otro modo la uacutenica viacutea para evitar o reducir las consecuencias de los accidentes en el trabajo En Espantildea comenzoacute a desarrollarse a comienzos del siglo xx desde la entrada en vigor de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 aunque ya en el siglo anterior se habiacutean desarrollado algunas normas en la materia por ejemplo en relacioacuten a la proteccioacuten de la poblacioacuten infantil

Durante la primera mitad del siglo se llevoacute a cabo un desarrollo normativo cada vez maacutes intenso en esta materia siendo un punto de inflexioacuten la publicacioacuten del Convenio 155 de la OIT sobre la Seguridad y Salud de los Trabajadores Dicho Convenio fue ratificado por numerosos paiacuteses entre ellos los de la futura Unioacuten Europea adquiriendo el compromiso de aplicar sus indicaciones En nuestro caso el Gobierno de Espantildea lo ratificoacute en el antildeo 1985

Auacuten cuando existiacutea abundante normativa anterior fue a partir de la entrada en vigor de la Constitucioacuten Espantildeola de la normativa laboral derivada del Estatuto de los Trabajadores y especialmente desde la entrada de Espantildea en la Comunidad Econoacutemica Europea cuando se desarrolloacute de forma integral esta materia en nuestro paiacutes fruto de la transposicioacuten de la Directiva Marco 89391

Dicha Directiva cuyo objetivo era armonizar el desarrollo normativo en esta materia en los diferentes paiacuteses miembros de la Unioacuten Europea seriacutea fundamental para que unos antildeos maacutes tarde en 1995 se promulgara en nuestro paiacutes la Ley de Prevencioacuten de Riesgos Laborales (Ley 311995) a partir de la cual se generaron abundantes reglamentos de desarrollo sobre riesgos especiacuteficos y sectores de especial peligrosishydad Asiacute se iniciaba la transicioacuten desde los sistemas de prevencioacuten anteriores maacutes elementales a una organizacioacuten maacutes compleja de la prevencioacuten que es la que se ha ido consolidando desde entonces

Hasta la publicacioacuten de la citada Ley 311995 las actividades preventivas eran desarrolladas en general por las propias empresas y tambieacuten por las Mutuas puesshyto que en definitiva eran las organizaciones mejor configuradas para llevar a cabo esta labor dados los recursos que destinaban a la misma asiacute como por su mayor conocimiento y cercaniacutea a las empresas y al accidente laboral

De esta manera las Mutuas fueron agentes pioneros e impulsoras de la actividad preventiva en nuestro paiacutes convirtieacutendose en los primeros Servicios de Prevencioacuten

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Heraclio Corrales

Ajenos creados a partir de la aprobacioacuten y publicacioacuten del Reglamento de los Servicios de Prevencioacuten de 1997 fruto tambieacuten de la adecuacioacuten de la mencionada Directiva Europea 89391 a la normativa espantildeola

Pero a partir de la entrada en vigor unos antildeos maacutes tarde del Real Decreto 6882005 las Mutuas tuvieron que retirarse de esta funcioacuten y llevar a cabo el proceso legal de separacioacuten juriacutedica y econoacutemica de sus servicios de prevencioacuten constituyenshydo a tal efecto las Sociedades de Prevencioacuten cuyo titular es el patrimonio histoacuterico de las propias Mutuas Estas Sociedades actuacutean hoy en el mercado al igual que el resto de servicios u operadores mercantiles auacuten cuando su marco regulador no ha sido totalmente actualizado de acuerdo con esta consideracioacuten

Este proceso de segregacioacuten ha derivado en que las actividades preventivas de las Mutuas que ejercen con cargo a las cotizaciones sociales de contingencias profesionales queden delimitadas al fomento de la integracioacuten de una cultura de la prevencioacuten en la gestioacuten empresarial junto a otras acciones formativas y geneshyralistas

Si bien como veremos en el apartado siguiente existen otras actividades que las Mutuas realizan en prevencioacuten de riesgos laborales por ejemplo aquellas que son posibles gracias a los niveles de eficiencia alcanzados por el Sector posibishylitando que anualmente se dote el Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten de la Seguridad Social

En este marco preventivo general que he tratado de dibujar brevemente deben reconocerse los pasos y avances conseguidos en este periodo en la lucha contra la siniestralidad laboral y en la apuesta por la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores A ello han contribuido los diferentes agentes empresas trabajadores Mutuas servicios de prevencioacuten y por supuesto tambieacuten las Administraciones que han llevado a cabo poliacuteticas activas en esta materia a partir de la implementacioacuten de planes y estrategias como la Estrategia Espantildeola de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012 asiacute como sus respectivos planes de accioacuten anuales

Pero a pesar del camino recorrido lo cierto es que todaviacutea los iacutendices de siniesshytralidad en nuestro paiacutes estaacuten por encima de las medias europeas Aunque en los uacuteltimos antildeos hemos asistido a una importante reduccioacuten de los citados iacutendices eacutesta se debe principalmente a la caiacuteda de la actividad econoacutemica de forma que la necesishydad de seguir avanzando en materia de prevencioacuten sigue siendo algo indispensable para nuestro tejido productivo

A esta circunstancia hay que sumar que a diacutea de hoy nos encontramos en mushychos casos con una prevencioacuten de caraacutecter formalista poco integrada en los proshy

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cesos productivos de las empresas y en las poliacuteticas laborales especialmente en las organizaciones de menor tamantildeo (PYMES) Una prevencioacuten en la que continuacutea habiendo colectivos especialmente sensibles a la siniestralidad como los trabajadoshyres maacutes joacutevenes o los pertenecientes a determinados sectores de actividad como la construccioacuten o las industrias extractivas

Por tanto todaviacutea queda mucho camino por recorrer siendo necesario redoblar esfuerzos para evolucionar los Sistemas de Proteccioacuten de Riesgos Profesionales hacia la prevencioacuten como eje central ya que cuanto maacutes se evite recurrir a los meshycanismos recuperadores econoacutemicos prestacionales o asistenciales maacutes eficaz y eficiente seraacute un Sistema de Proteccioacuten A pesar de que pueda parecer una evidenshycia insisto en esta idea porque como he mencionado los sistemas han avanzado maacutes en la vertiente de la proteccioacuten a posteriori que en la prevencioacuten donde existe todaviacutea un importante deacuteficit

En este camino debemos apostar por una prevencioacuten real de calidad integrada en los sistemas de gestioacuten de las empresas en las poliacuteticas de gestioacuten de persoshynas en la que participen tanto empresarios como trabajadores Al mismo tiempo este tipo de prevencioacuten dinaacutemica tambieacuten debe incorporar los llamados riesgos emergentes entre los que destacan los de caraacutecter psicosocial tratando de obshytener respuestas para los mismos asiacute como en el estudio de las enfermedades profesionales

Una prevencioacuten que asimismo se configure como sinoacutenimo de mejora de la competitividad y de la productividad para las propias empresas En este sentido como reconocen las principales instituciones la prevencioacuten es maacutes eficaz y menos costosa que el tratamiento y la rehabilitacioacuten siendo avalada esta afirmacioacuten por estudios internacionales en los que se estima que por cada euro que anualmente invierten las empresas por empleado en la prevencioacuten de riesgos laborales se puede esperar un rendimiento econoacutemico aproximado de 22 euros

b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional

La otra gran asignatura olvidada por los Sistemas de Seguridad Social es la reinsercioacuten laboral es decir la rehabilitacioacuten total del trabajador una vez sufrido el accidente o la enfermedad profesional siendo el uacuteltimo eslaboacuten de una cadena protectora que se iniciaba con la prevencioacuten

De hecho es una actividad que quizaacutes ha sido maacutes desarrollada desde el plano de las fundaciones entidades sociales y sin aacutenimo de lucro o por las llamadas

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ONGrsquos maacutes que por la propia Seguridad Social aunque las Mutuas tambieacuten han desarrollado determinadas actividades de forma integrada con el contenido general de la proteccioacuten Asiacute las entidades sociales han ocupado con frecuencia ese lugar tan importante dentro del engranaje del Sistema ayudando a los trabajadores y especialmente aquellos con situaciones importantes de necesidad

En cualquier caso independientemente de quien la desarrolle y al igual que ocurre en materia preventiva se trata de una funcioacuten que eficazmente desarrollada aporta una perspectiva complementaria y de legitimidad social al Sistema asegurador y capaz de lograr importantes beneficios sociales puacuteblicos y personales

Tal y como reconoce la OIT en las coberturas de riesgos del trabajo es indispenshysable que el oacutergano responsable de la rehabilitacioacuten conozca precozmente los casos en que se presuma que quedaraacute una limitacioacuten funcional que impediraacute el ejercicio de la actividad laboral habitual del trabajador Anticiparse a la situacioacuten evaluando las capacidades profesionales del trabajador reorientaacutendole en el mundo laboral prestaacutendole asistencia y formacioacuten teniendo presente todo su entorno ayudaraacute al eacutexito de la propia readaptacioacuten laboral

Lo cierto es que como reconoce la OISS en su Programa sobre empleo de las Personas con Discapacidad en Iberoameacuterica (2012) el empleo es una de las prinshycipales viacuteas de inclusioacuten social de las personas con discapacidad ya que no soacutelo genera beneficios para el propio trabajador (autonomiacutea autoestimahellip) sino que tiene efectos positivos para toda la comunidad y los sistemas de Proteccioacuten Social al aumentar la cohesioacuten y aprovechar un valioso capital humano

Ademaacutes sobre esta cuestioacuten hay que insistir en la necesidad de que los propios Sistemas de Proteccioacuten incidan en la sensibilizacioacuten y en la concienciacioacuten social con respecto a la readaptacioacuten profesional haciendo cada vez maacutes real la posibilidad de que los trabajadores con limitaciones funcionales puedan volver al mercado de trabajo y a su entorno socio-familiar

En resumen concluyo este repaso de las funciones preventivas y rehabilitadoras de nuestro Sistema destacando nuevamente no soacutelo la integralidad del ciclo de proteccioacuten sino el eacutenfasis que debemos poner todos los agentes e instituciones relacionadas con la Seguridad Social en el fomento de la prevencioacuten y en la provishysioacuten de servicios de tratamiento asistencia y rehabilitacioacuten todo ello en liacutenea con el nuevo concepto de Seguridad Social dinaacutemica Se trata en definitiva de ampliar el concepto maacutes claacutesico de la reparacioacuten del accidente y construir el viacutenculo maacutes estrecho entre prevencioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten

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3 ACTIVIDAD DE LAS MUTUAS EN PREVENCIOacuteN Y REHABILITACIOacuteN

Una vez contextualizado el marco general de actuacioacuten en materia preventiva asiacute como en relacioacuten a la rehabilitacioacuten y la readaptacioacuten profesional del trabajador paso a continuacioacuten a describir brevemente las principales actuaciones que las Mutuas desarrollan en ambos aspectos de acuerdo con los aacutembitos y coberturas en que estas entidades colaboran con el Sistema de Seguridad Social


En primer lugar me refiero a la materia preventiva donde un rol importante debe ser asumido por los mismos agentes que gestionan el seguro del accidente de trashybajo en liacutenea con el concepto de integralidad descrito Hoy en diacutea es evidente la relacioacuten existente entre los sistemas de prevencioacuten de riesgos profesionales y los sistemas de aseguramiento entre otras causas por los viacutenculos existentes entre los instrumentos de financiacioacuten del seguro y las poliacuteticas preventivas

En relacioacuten a las actuaciones que realizan las Mutuas como ya he indicado son el antecedente maacutes relevante de la prevencioacuten de riesgos en nuestro paiacutes Pero en la actualidad el proceso de segregacioacuten de las Sociedades de Prevencioacuten quizaacutes ha desplazado a un segundo plano la funcioacuten preventiva de estas entidades la llamashyda actividad de prevencioacuten ldquocon cargo a cuotasrdquo puesto que al citado proceso de segregacioacuten se suma otro factor como es la limitacioacuten presupuestaria impuesta para la realizacioacuten de estas actividades preventivas actualmente fijada en el 05 de las cotizaciones sociales de contingencias profesionales (de acuerdo con la Resolucioacuten de la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social de 30 de junio de 2009 y renovada anualmente tambieacuten a nivel de Resolucioacuten)

Para entender el alcance de esta limitacioacuten es interesante recordar que seguacuten datos sectoriales ofrecidos por la Asociacioacuten de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) las Mutuas llegaron a destinar anualmente antildeos atraacutes cuantiacuteas equivalentes de hasta un 5 de la recaudacioacuten por Contingencias Profesionales a actividades preventivas O en el plano internacional que en paiacuteses como Alemania las BGrsquos (las equivalentes a las Mutuas para entendernos) vienen invirtiendo en los uacuteltimos antildeos en actividades preventivas un importe equivalente praacutecticamente al 10 de sus ingresos (967 en 2009)

El marco de actuacioacuten para las Mutuas en esta materia se encuentra regulado en el artiacuteculo 682b) de la Ley General de Seguridad Social el artiacuteculo 13 de su Reglamento de Colaboracioacuten y en otras normas como la Orden Ministerial 36232006

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por la que se regulan las actividades preventivas en el aacutembito de la Seguridad Soshycial A partir de este marco paso a describir brevemente las principales actividades preventivas que llevan a cabo estas entidades a diacutea de hoy

En primer lugar retomando la citada Orden 36232006 en su artiacuteculo 2 se recoshygen las actuaciones de caraacutecter generalista que pueden llevar a cabo las Mutuas Como he indicado previamente estas actividades se dirigen en general a fomentar la integracioacuten de una cultura de la prevencioacuten en la gestioacuten empresarial junto a otras acciones divulgativas y generalistas orientadas principalmente a las pequentildeas y medianas empresas (PYMES) y a aquellas en las que existen actividades de mayor riesgo de sufrir un accidente

Con este punto de partida a partir de la publicacioacuten de esta Orden anualmente la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social publica una Resolucioacuten la uacuteltima con fecha de 13 de mayo de 2013 por la que se establece el Plan general de actividades preventivas de la Seguridad Social a aplicar por las Mutuas en la planificacioacuten de sus actividades en el antildeo que corresponda Esta resolucioacuten recoge los programas prioritarios en los que trabajar y a partir de la misma las Mutuas deben elaborar sus respectivos planes de actividades preventivas ajustaacutendose estrictamente a los programas actividades criterios prioridades y objetivos establecidos en la propia resolucioacuten

A estas actividades fueron destinadas por el conjunto del Sector de acuerdo con datos de AMAT relativos a 2012 un total de 245 millones de euros un 042 de las cuotas devengadas por contingencias profesionales con una plantilla de 386 teacutecnicos de prevencioacuten dedicados a esta materia Esta inversioacuten se dirigioacute a 29571 empresas en las que prestaban servicio aproximadamente 13 millones de trabajashydores y siempre seguacuten los datos de la Asociacioacuten se logroacute reducir los iacutendices de incidencia en esta poblacioacuten laboral en un 299 frente a la reduccioacuten del iacutendice de incidencia general del paiacutes que fue del 176 Y todo ello sin sustituir las oblishygaciones legales de las empresas como sentildeala el artiacuteculo 13 del Reglamento de Colaboracioacuten de las Mutuas

Por otro lado quisiera hacer referencia a otras actuaciones preventivas desarrollashydas por estas entidades si bien no se encuadran en el marco general establecido en el citado artiacuteculo 2 de la Orden 36232006 Me refiero en primer lugar a la puesta en marcha del sistema de incentivos para la reduccioacuten de cotizaciones por continshygencias profesionales para las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminucioacuten y prevencioacuten de la siniestralidad laboral incorporado en la Estrategia Espantildeola de Seguridad y Salud en el Trabajo 2007-2012 y desarrollado posteriorshymente a traveacutes del Real Decreto 4042010

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Este sistema maacutes conocido como bonus se puso en marcha con el objetivo de establecer incentivos econoacutemicos para las empresas que reduzcan su siniestralidad con inversiones cuantificables en prevencioacuten de riesgos laborales y por la realizashycioacuten de actuaciones efectivas en este sentido respecto del accidente de trabajo y la enfermedad profesional

El papel que desarrollan las Mutuas en el bonus tiene un doble componente Por un lado son los actores principales en su gestioacuten dado que anualmente dan traslashydo a la Direccioacuten General de Ordenacioacuten de la Seguridad Social de las solicitudes realizadas por todas aquellas empresas que declaran cumplir con los requisitos que establece el citado RD 4042010 para su obtencioacuten Y a la vez el propio sistema se financia exclusivamente con cargo al Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten de la Seguridad Social dotado anualmente con cargo al resultado de la gestioacuten de las Mutuas en contingencias profesionales permitieacutendose un volumen maacuteximo de recursos en cada ejercicio equivalente al 3 del saldo de dicho Fondo

Los recursos del Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten son destinados tambieacuten a otras actuaciones preventivas de nuestro Sistema de Proteccioacuten como al sosteshynimiento de instituciones como el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo o la Fundacioacuten para la Prevencioacuten de Riesgos Laborales asiacute como para la creacioacuten o renovacioacuten de centros o servicios de prevencioacuten y rehabilitacioacuten gestioshynados por las Mutuas

Por otro lado otro aspecto preventivo que quisiera destacar en las Mutuas es el relacionado con la gestioacuten de las prestaciones que estas entidades tienen encoshymendadas por ejemplo la de Riesgo durante el Embarazo y la lactancia natural gestionada por las Mutuas desde 2007 y a la que me referireacute maacutes adelante con mayor detalle

En esta prestacioacuten las Mutuas deben acordar con las empresas despueacutes de un anaacutelisis preventivo pormenorizado del puesto de trabajo en cada caso actuaciones en primera instancia como la reubicacioacuten en otro puesto de la misma empresa de la trabajadora para que desaparezca el contacto con el riesgo que estaacute dando origen a la prestacioacuten De esta forma tambieacuten en la gestioacuten de las coberturas que tienen encomendadas se percibe la vertiente preventiva que deben tener las Mutuas como entidades colaboradoras siempre en liacutenea con esa Seguridad Social dinaacutemica a la que anteriormente haciacutea referencia

Finalmente hacer tambieacuten mencioacuten a los programas de investigacioacuten que en esta materia han puesto en marcha las Mutuas en los uacuteltimos antildeos en relacioacuten a las principales causas u oriacutegenes de la siniestralidad laboral asiacute como en el

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estudio de las patologiacuteas maacutes prevalentes en el entorno laboral o sobre los nuevos riesgos emergentes De estos estudios se han difundido conclusiones y recomendaciones generales con el objetivo de reducir la siniestralidad laboral en las empresas

Todo ello orientado en definitiva a mejorar la salud laboral de los trabajadores protegidos en un contexto en el que tal y como refleja el 3ordm Objetivo General de la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo 2010-2013 deben promoverse ldquohellippoliacuteticas de colaboracioacuten entre las instituciones entidades preventishyvas aseguradoras de riesgos junto a universidades centros educativos centros de investigacioacuten etc que generen programas y proyectos de investigacioacuten desarrollo e innovacioacuten relacionados con la seguridad y salud laboralrdquo

En conclusioacuten en materia preventiva es muy importante recomendar la profundishyzacioacuten y los esfuerzos de coordinacioacuten entre los sistemas de prevencioacuten y asegushyramiento desde su disentildeo hasta la gestioacuten de ambos De acuerdo con la doctrina internacional un sistema de aseguramiento es mejor cuando integra las prestaciones preventivas o como reconoce la OIT ldquohellipdado que los regiacutemenes de seguro se benefician con la reduccioacuten del nuacutemero de accidentes y enfermedades es loacutegico y moralmente correcto destinar las primas recaudadas a la prevencioacuten maacutes que a la indemnizacioacutenrdquo

La conexioacuten entre ambos sistemas seraacute una de las claves que promuevan el avance en la reduccioacuten de la siniestralidad que ademaacutes beneficiaraacute incuestionable-mente a los propios sistemas de aseguramiento Por tanto hay un papel importante a desempentildear en esta materia por la Seguridad Social y en buena medida a traveacutes de las Mutuas sin sustituir a las empresas en sus obligaciones legales

b Rehabilitacioacuten y readaptacioacuten laboral

En este apartado me referireacute a las actuaciones que las Mutuas llevan a cabo en esta materia incluyendo las actividades de rehabilitacioacuten la reinsercioacuten laboral del trabajador al mercado de trabajo asiacute como las ayudas de asistencia social que prestan estas entidades

En relacioacuten a las actuaciones rehabilitadoras que las Mutuas llevan a cabo en favor de los trabajadores accidentados tanto a nivel fiacutesico como en lo relativo a la salud mental estas entidades disponen de una amplia red asistencial que cuenta con 1200 centros de servicio asiacute como con 20500 profesionales de los cuales maacutes de la mitad son personal facultativo y sanitario

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Esta dotacioacuten de medios humanos y materiales permite a las Mutuas tratar de manera especializada determinadas patologiacuteas especialmente aquellas de origen traumatoloacutegico y osteomuscular que son las causantes de buena parte de los diacuteas de baja que sufren los trabajadores de nuestro paiacutes permitiendo la recuperacioacuten plena de la salud del propio trabajador y su reincorporacioacuten temprana al puesto de trabajo Asiacute lo demuestran los datos sectoriales de duracioacuten de los procesos sensiblemente inferiores en las propias Mutuas en relacioacuten a los Servicios Puacuteblicos de Salud a los que maacutes tarde hareacute referencia

Por ofrecer alguacuten dato general sobre estas praacutecticas rehabilitadoras indicar que las seis Mutuas de mayor tamantildeo (que agrupan al 75 de las cotizaciones sociales del Sector) llevaron a cabo durante el antildeo 2012 maacutes de 35 millones de sesiones de rehabilitacioacuten fiacutesica en sus instalaciones de acuerdo con los datos anuales de sus memorias de gestioacuten Y eso teniendo en cuenta el descenso de la siniestralidad laboral que hemos vivido en estos uacuteltimos antildeos y la caiacuteda de la poblacioacuten protegida y de la afiliacioacuten al Sistema de Seguridad Social

Por tanto estamos ante unas entidades que disponen de una gran capacidad de prestacioacuten de servicio en esta materia cuyo aprovechamiento por el Sistema de Proteccioacuten Social puede aumentar con una adecuada coordinacioacuten con los Servicios Puacuteblicos de Salud de las Comunidades Autoacutenomas

Ademaacutes en materia de readaptacioacuten profesional la actividad de estas entidades se concentra principalmente (aunque no de forma exclusiva) en las actuaciones desarroshylladas a traveacutes de un oacutergano de participacioacuten como es la Comisioacuten de Prestaciones Especiales encargada de conceder los beneficios de asistencia social que hayan de ser satisfechos por las Mutuas con cargo a los creacuteditos presupuestarios de cada ejercicio si bien en el pasado existiacutea en cada entidad el llamado Fondo de Asistencia Social Dicho Fondo se dotaba en funcioacuten de los resultados anuales de las entidades en concreto con el 10 del exceso de excedente de las contingencias profesionales si bien en la actualidad y de forma transitoria dichos Fondos tienen naturaleza presupuestaria

La Comisioacuten de Prestaciones Especiales que tiene una composicioacuten paritaria en la que se integran representantes de los trabajadores empleados por las empresas asociadas y representantes de los empresarios asociados concede aquellos servishycios y auxilios econoacutemicos que se consideren precisos en favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y a sus derechohabientes que habiendo sufrido un accidente de trabajo o estando afectados por enfermedades profesioshynales se encuentren en estados o situaciones de necesidad En cualquier caso estas ayudas siempre deben ser diferentes de las prestaciones reglamentarias que gestionan las Mutuas

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Entre las principales ayudas ofrecidas estaacuten los programas de formacioacuten indivishyduales las ayudas para la eliminacioacuten de barreras arquitectoacutenicas las ayudas ecoshynoacutemicas para gastos de hipotecas o las ayudas por gastos escolares por ejemplo los gastos derivados del comedor o la guarderiacutea de los hijos

Ademaacutes dentro de estas actuaciones se destacan aquellos programas que tienen que ver con la reinsercioacuten laboral del trabajador con dificultades para incorporarse nuevamente a la vida profesional dado que ha sufrido un accidente cuya gravedad origina secuelas que le obliga a abandonar la ocupacioacuten que veniacutea realizando y buscar otro empleo

Nuestra legislacioacuten en concreto el artiacuteculo 141 de la Ley General de Seguridad Social y de forma congruente con la Ley 131982 de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos (LISMI) permite que un trabajador esteacute en situacioacuten de incapacidad permanente por tanto percibiendo una pensioacuten vitalicia y a la vez que lleve a cabo el desempentildeo de una actividad laboral siempre y cuando las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad

La realidad es que en muchos casos las personas que han sufrido las graves consecuencias de un accidente o enfermedad profesional se ven abocadas al desshyempleo o a la recolocacioacuten en puestos de muy escasa cualificacioacuten convirtieacutendose en un colectivo especialmente vulnerable a las exigencias y condiciones del mercado de trabajo (movilidad especializacioacuten cargas de trabajohellip)

A traveacutes de los citados programas las Mutuas tratan de lograr su vuelta a la actividad productiva ofrecieacutendoles orientacioacuten laboral trabajando en el desarrollo de nuevas habilidades y preparaacutendoles para la buacutesqueda activa de empleo fashycilitando asiacute su acceso al propio mercado de trabajo Se trata de una actividad en la que las Mutuas poseen una amplia experiencia y trayectoria aportando un valor antildeadido del que se pueden beneficiar no soacutelo los trabajadores accidentados sino tambieacuten sus familias sus empresas y en general el conjunto del Sistema de Proteccioacuten Social

De acuerdo con los datos que ofrece AMAT en relacioacuten a los antildeos 2011 y 2012 los importes totales destinados por el Sector a este tipo de ayudas fueron de aproshyximadamente 21 millones cada ejercicio cifra que asciende a maacutes de 90 millones en el periodo comprendido entre 2008 y 2012

Finalmente quisiera hacer mencioacuten a las actividades relacionadas con la reashydaptacioacuten profesional que las Mutuas llevan a cabo en la propia gestioacuten de las prestaciones que tienen encomendadas como ya he explicado en el caso de la

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prevencioacuten Como ocurre en las prestaciones de riesgo durante el embarazo y dushyrante la lactancia natural los estudios individualizados permiten adaptar el proceso de reconocimiento de las prestaciones y la adecuacioacuten de las mismas a los puestos de trabajo adaptando las condiciones del propio puesto y su correcta adecuacioacuten para posibilitar la reincorporacioacuten laboral de la trabajadora

En conclusioacuten las Mutuas han jugado un papel clave en el desarrollo de las actividades preventivas y recuperadoras de nuestro Sistema con unos resultados que reflejan su capacidad potencialidad experiencia y conocimiento asiacute como su cercaniacutea al mercado laboral y a las empresas de nuestro paiacutes Todos estos factores las convierten en los agentes clave para llevar a cabo los objetivos que puedan plantearse en ambas materias prevencioacuten y recuperacioacuten asiacute como en el resto de actividades que desarrollan en el marco de la colaboracioacuten con la Seguridad Social como veremos a continuacioacuten

4 COLABORACIOacuteN DE LAS MUTUAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL

En la segunda parte de este artiacuteculo querriacutea desarrollar la potencialidad y el beneficio que proporciona el modelo global de las Mutuas pues como he indicado son entidades especializadas a las que poder atribuir de forma conjunta no soacutelo las funciones preventiva y rehabilitadora descritas sino todo el ciclo de la proteccioacuten frente al riesgo profesional incluyendo por tanto ademaacutes la gestioacuten de las prestashyciones econoacutemicas y la asistencia sanitaria

Una gestioacuten integral a la que se ha sumado en los uacuteltimos antildeos la asuncioacuten de nuevas prestaciones y la proteccioacuten de nuevos colectivos situacioacuten que ha compleshyjizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y las ha convertido en las entishydades con mayor capacidad y experiencia para gestionar las llamadas prestaciones a corto plazo de la Seguridad Social con un incremento claro de su participacioacuten en el Sistema de proteccioacuten social Del mismo modo como se ha descrito esto ha ido ampliando tambieacuten el foco de las actuaciones preventivas y rehabilitadoras que desarrollan

Inequiacutevocamente las Mutuas son entidades capaces y especializadas que disshyponen de un intangible muy uacutetil para contribuir a la vertebracioacuten de un sistema integrado de proteccioacuten social en el que esteacuten alineados los objetivos de empresas trabajadores y de la propia Seguridad Social A continuacioacuten describo este modelo de colaboracioacuten haciendo especial referencia a su relacioacuten con las poliacuteticas preventivas y rehabilitadoras

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a Configuracioacuten actual del sector

Actualmente operan en nuestro paiacutes veinte Mutuas si bien en los antildeos ochenta y noventa llegaron a actuar simultaacuteneamente maacutes de doscientas muchas de ellas en aacutembitos territoriales muy limitados y con una actividad centrada en sectores econoacuteshymicos muy concretos Del proceso de concentracioacuten vivido han resultado entidades con un volumen de gestioacuten muy desigual entre ellas ya que seis Mutuas agrupan aproximadamente el 75 de las cotizaciones sociales gestionadas siendo previsible que este proceso continuacutee en los proacuteximos antildeos concentraacutendose en entidades de mayor tamantildeo yo de clara identificacioacuten con un aacutembito territorial

En el siguiente cuadro se muestran las Mutuas que operan en la actualidad asiacute como el peso en porcentaje de trabajadores protegidos que tiene cada una de ellas respecto al conjunto del Sector de acuerdo con datos al cierre del ejercicio 2012

b Principales magnitudes sectoriales

bull Las Mutuas protegen en la actualidad las contingencias profesionales del 95 de los trabajadores de nuestro paiacutes y al 98 de las empresas espantildeolas En total 12 millones de trabajadores y en torno a 15 millones de empresas

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bull Lo anterior se traduce en teacuterminos econoacutemicos en que el Sector gestionoacute un total de 9400 millones de euros de cuotas de la Seguridad Social en 2012 Por tanto gestionan aproximadamente el 1 del PIB del paiacutes o dicho de otro modo una cantidad proacutexima al 10 del presupuesto de la Seguridad Social

bull Las Mutuas cuentan con una red de servicio proacutexima a 1200 centros y con maacutes de 20500 profesionales en plantilla

bull Respecto a la gestioacuten de las prestaciones de Incapacidad Temporal los gastos se situacutean en el 109 de las cuotas en el caso de la de origen laboral y en el 846 en el caso de las contingencias comunes

bull El Sector tuvo un resultado total agregado en 2012 del 98 sobre el total de cuotas devengadas lo que facilita la solvencia de las Entidades y la estabilidad del propio Sector Por su parte el volumen total de las provisiones y reservas obligatorias asciende a 6600 millones de euros

bull Del mismo modo los resultados obtenidos han permitido retornar al Sistema de Proteccioacuten social en los uacuteltimos 5 antildeos 2550 millones de euros al Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten y 800 al Fondo de Reserva de la Seguridad Social garante de nuestro sistema de pensiones En total en torno a 3350 millones cifra que cobra un especial valor dado que nos estamos refiriendo al periodo de mayor crisis econoacutemica vivido en nuestro paiacutes en las uacuteltimas deacutecadas

bull Igualmente los resultados alcanzados durante estos antildeos han permitido que se hayan llevado a cabo sucesivas rebajas en las cotizaciones sociales por continshygencias profesionales que abonan las empresas Asiacute mismo a partir de las efishyciencias sectoriales se ha establecido sistemas como el bonus y se han previsto otros similares financiados a partir de estos ahorros para promover la reduccioacuten del absentismo si bien estaacute todaviacutea pendiente de desarrollo reglamentario

c Caracteriacutesticas generales de las mutuas

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Segurishydad Social de acuerdo a su denominacioacuten actual son asociaciones de empresarios sin aacutenimo de lucro (art 681 de la Ley General de la Seguridad Social) que colaboran con la Seguridad Social en la gestioacuten de determinadas prestaciones y coberturas que tienen encomendadas como ya he comentado

Su regulacioacuten baacutesica se encuentra recogida tanto en la Ley General de la Segushyridad Social como en el Reglamento General sobre su colaboracioacuten (Real Decreto

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19931995) Un marco normativo que en la actualidad estaacute en proceso de revisioacuten puesto que la disposicioacuten adicional 14ordf de la Ley 272011 sobre actualizacioacuten adeshycuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de Seguridad Social encomendoacute al Gobierno la actualizacioacuten del mismo con arreglo a una serie de criterios y finalidades Fruto de esta revisioacuten a diacutea de hoy se conoce el texto del Anteproyecto de lo que seraacute la conocida como ldquoLey de Mutuasrdquo (aunque propiamente no reciba esta denominacioacuten)

Para encontrar el origen del mutualismo laboral debemos remontarnos a la promulshygacioacuten de la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 a partir de la cual las Mutuas se constituyeron como entidades privadas con una actuacioacuten centrada exclusivamente en el aseguramiento del propio accidente de trabajo cuestioacuten que fue obligatoria para las empresas desde antildeos posteriores Particularmente querriacutea remarcar la existencia de este paralelismo entre el inicio de las actividades de las Mutuas y el desarrollo de la prevencioacuten a la que aludiacutea anteriormente en la primera parte de este artiacuteculo derivado del modelo de mutualizacioacuten del riesgo

Es a partir de la Ley de Bases de 1963 y de la promulgacioacuten de la primera Ley General de Seguridad Social de 1966 cuando se excluyoacute de la participacioacuten a las aseguradoras privadas en la proteccioacuten de las contingencias profesionales y se acuntildeoacute el concepto de colaboracioacuten en la gestioacuten desarrollaacutendose eacutesta por entidades asoshyciativas sin aacutenimo de lucro centradas en el Accidente de Trabajo y la Enfermedad Profesional Por tanto desde 1967 se empieza a utilizar un concepto maacutes proacuteximo al que hoy diacutea tenemos de las Mutuas

En el marco de colaboracioacuten como asociaciones de empresarios que son los emshypresarios asociados tienen una responsabilidad mancomunada es decir comparten el riesgo de tener que hacer frente a una eventual derrama derivada de la gestioacuten econoacutemica de las Mutuas tal y como se recoge en el artiacuteculo 68 de la LGSS y el 8 del Reglamento de Colaboracioacuten Pero en cambio no se benefician directamente de los excedentes de la gestioacuten que obtienen estas Entidades que retornan anualmente a la Seguridad Social y a las reservas de las propias Mutuas

Ademaacutes la ausencia de aacutenimo de lucro recogida en el citado artiacuteculo 68 es deshyterminada por la naturaleza Mutual de estas Entidades y por la inexistencia de un modelo de propiedad asociado a la Mutua

Por otro lado en su condicioacuten de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social gestionan recursos y servicios puacuteblicos lo cual hace que su regulacioacuten inspeccioacuten y supervisioacuten corresponda a la Administracioacuten del Estado a traveacutes de la Secretariacutea de Estado de Seguridad Social y organismos adscritos La Ley General de la Segushyridad Social en su artiacuteculo 711 denomina a estas facultades de ldquodireccioacuten y tutelardquo

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d descripcioacuten funcional del sector de mutuas

Respecto a su aacutembito de actuacioacuten se recoge en el artiacuteculo 682 de la Ley de Seguridad Social Asiacute al tratamiento integral de los riesgos profesionales al que he dedicado buena parte de este artiacuteculo se suman otra serie de funciones actividashydes y coberturas que las Mutuas han asumido como entidades colaboradoras de la Seguridad Social destacando por su volumen la prestacioacuten de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes

Ademaacutes en los uacuteltimos antildeos se les han atribuido nuevas funciones como la gestioacuten de las prestaciones de Riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural el cese de actividad de los trabajadores autoacutenomos y la prestacioacuten para el Cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermedad grave

Funciones que ademaacutes no soacutelo se llevan a cabo con los trabajadores adscritos al Reacutegimen General de la Seguridad Social sino que paulatinamente se han ido amshypliando dichas coberturas a nuevos colectivos como es el caso de los trabajadores autoacutenomos o maacutes recientemente a los empleados de hogar

Como se ha mencionado esta asuncioacuten de nuevas prestaciones y la ampliacioacuten de las coberturas a nuevos colectivos han complejizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y han convertido a las Mutuas en las entidades con mayor capacidad y experiencia para gestionar las llamadas prestaciones a corto plazo Al mismo tiempo se han extendido las funciones de iacutendole preventiva al extenderse la cobertura de contingencias profesionales tanto en sus colectivos como en las nuevas prestaciones incorporadas a esta cobertura y su relacioacuten con los riesgos laborales

i Asistencia sanitaria y abono de prestaciones de las contingencias profesionales

En nuestro paiacutes como en la mayoriacutea de Estados de la Unioacuten Europea se presta una proteccioacuten diferenciada del riesgo profesional que es llevada a cabo de forma integral por las Mutuas Se cierra de esta forma el circuito completo del accidente de trabajo que se inicia en la prevencioacuten y acaba en la readaptacioacuten profesional pasando por la asistencia sanitaria y las prestaciones econoacutemicas reparadoras

Dado que la primera parte del artiacuteculo versa sobre este ciclo integral y espeshycialmente en las actuaciones preventivas rehabilitadoras y recuperadoras sentildealo uacutenicamente que en el caso de la asistencia sanitaria que prestan las Mutuas en las contingencias profesionales cuestioacuten que no es asiacute en el caso de las de origen no

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laboral se incluyen las urgencias la medicina ambulatoria y hospitalaria la realizacioacuten de pruebas asiacute como el seguimiento de los casos en baja

Y respecto a las prestaciones econoacutemicas que gestionan en estas contingencias profesionales estaacuten la incapacidad temporal la prestacioacuten de incapacidad muerte y supervivencia o las recientemente asumidas como el Riesgo durante el embarazo y la lactancia natural (cuya relacioacuten con el riesgo laboral es inequiacutevoca) asiacute como el cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermedad grave

ii La gestioacuten de la prestacioacuten de Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes

Por lo que respecta a la gestioacuten de la incapacidad temporal por contingencias coshymunes las Mutuas comenzaron a gestionar esta prestacioacuten en 1996 Las razones por las que las Administraciones decidieron conferir esta gestioacuten a las Mutuas provienen del incremento progresivo registrado en el gasto que el Sistema de Seguridad Social espantildeol tuvo en los antildeos noventa lo que originoacute un fuerte deacuteficit presupuestario que llevoacute a buscar nuevas foacutermulas que permitieran mejorar los resultados gestores y reducir el coste de esta prestacioacuten en el Presupuesto de la Seguridad Social

Pero la situacioacuten es bien diferente a la descrita para las de origen profesional en lo que se refiere a la organizacioacuten y gestioacuten de la cobertura En este caso la prestacioacuten de la asistencia sanitaria y la emisioacuten de los partes de baja y alta que condicionan el abono de la prestacioacuten econoacutemica corresponden a los Servicios Puacuteblicos de Salud Por su parte las Mutuas asumen la cobertura de la prestacioacuten econoacutemica y llevan a cabo un seguimiento de la situacioacuten de incapacidad temporal que dio origen a la propia prestacioacuten tal y como se recoge en el Reglamento de Colaboracioacuten y en el Real Decreto 5761997 por el que se regulan determinados aspectos de la gestioacuten y control de la prestacioacuten econoacutemica de la Seguridad Social por incapacidad temporal

La magnitud de esta prestacioacuten asumida hace casi ya dos deacutecadas la ha conshyvertido en la que mayor coste supone para las Mutuas de forma que el volumen de ingresos gestionados por estas contingencias ya representa aproximadamente el 40 del total de los ingresos que gestionan estas entidades y en teacuterminos de prestaciones econoacutemicas pagadas de incapacidad temporal supone el 80 del total de gasto siendo cuatro veces mayor que el de la incapacidad temporal de origen laboral En este sentido los servicios sanitarios de las Mutuas contribuyen especialmente en el aacutembito rehabilitador a la reduccioacuten de la duracioacuten de los procesos de incapacidad

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temporal que proceden de trastornos musculoesqueleacuteticos y que su patologiacutea tiene una naturaleza comuacuten como ya indiqueacute anteriormente

El coste de la incapacidad temporal como factor principal del absentismo laboral tambieacuten incide y es soportado por las empresas espantildeolas convirtieacutendose en uno de los principales problemas de nuestro mercado laboral Se trata de un asunto presente en el debate econoacutemico y tambieacuten en el proceso del diaacutelogo social y cuya mejora se configura en la actualidad como una de las principales demandas planteadas por las organizaciones empresariales para la reduccioacuten de sus costes laborales y la mejora de su productividad y competitividad En este sentido tambieacuten es relevante la capacidad de actuacioacuten en materia de readaptacioacuten laboral de las Mutuas para fomentar la reinsercioacuten precoz del trabajador a su puesto de trabajo en estos procesos en funcioacuten de la evolucioacuten de su patologiacutea y de la adaptacioacuten de su propio puesto de trabajo

iii Otras coberturas y funciones de las Mutuas

El citado artiacuteculo 682 de la Ley de Seguridad Social menciona en su letra d) que la colaboracioacuten tambieacuten comprende ldquolas demaacutes actividades prestaciones y servicios de seguridad social que les sean atribuidas legalmenterdquo De esta manera en los uacuteltimos antildeos se les han atribuido nuevas funciones en el marco de la colaboracioacuten que desarrollan como es el caso de las prestaciones de riesgo durante el embarashyzo y durante la lactancia natural asumidas por las Mutuas en 2007 en virtud de la publicacioacuten de la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres

Se trata de unas prestaciones cuyo comportamiento econoacutemico y previsioacuten es todaviacutea incierto financiadas a traveacutes de las cotizaciones recibidas por el accidente de trabajo y la enfermedad profesional Debe destacarse este aspecto ya que el gasto que suponen las mismas se incrementa anualmente en torno a medio punto comprometiendo en 2012 aproximadamente el 5 de las cuotas gestionadas por contingencias profesionales La relacioacuten entre estas prestaciones y los riesgos de los puestos de trabajo de las trabajadoras es indudable y progresivamente se ha ido avanzando en la coordinacioacuten de la adaptacioacuten de la prevencioacuten y los puestos de trabajo a los sistemas de reconocimiento de estas prestaciones

Del mismo modo las Mutuas han asumido desde 2010 dos nuevas prestaciones En 2011 la prestacioacuten de cuidado de menores afectados por caacutencer u otra enfermeshydad grave financiada igualmente con las cotizaciones de contingencias profesionashyles Y en el antildeo anterior se hicieron cargo de la prestacioacuten de cese de actividad de

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los trabajadores autoacutenomos que vino a unirse a la proteccioacuten por riegos profesionales para este colectivo De esta manera se suman tambieacuten nuevos colectivos a los que dirigir la accioacuten preventiva en la parte contenida en las coberturas y prestaciones que gestionan estas entidades

e La financiacioacuten de las mutuas

Como he indicado anteriormente en las actividades que realizan las Mutuas como Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social sus recursos tienen la consideracioacuten de ingresos puacuteblicos y estaacuten sometidos a los mecanismos de presupuestacioacuten control e intervencioacuten puacuteblicos estando estos ingresos incluidos dentro de los Presupuestos Generales del Estado a traveacutes de la Seguridad Social

Del total de estos recursos puacuteblicos que gestionan de acuerdo con los datos correspondientes al ejercicio 2012 de los 9400 millones recibidos 5900 corresponshydieron a las contingencias profesionales (629) y 3300 a las contingencias comunes (356) El resto es decir el 15 son cuotas para la gestioacuten de la citada prestacioacuten de Cese de Actividad para los Trabajadores Autoacutenomos

La financiacioacuten de las contingencias profesionales tiene lugar a traveacutes de las cotizaciones sociales que abonan los empresarios al igual que en la mayoriacutea de Estados de la Unioacuten Europea y su destino es el ciclo integral de proteccioacuten al que anteriormente haciacutea referencia incluyendo las actividades preventivas a las que se destina como tope maacuteximo el 05 de las cuotas recibidas por estas contingencias Un porcentaje que ha ido paulatinamente disminuyendo reduciendo la capacidad de accioacuten y recursos de las Mutuas en materia preventiva en la medida que se ha ido avanzando en la separacioacuten econoacutemica de los Servicios de Prevencioacuten de estas entidades

En nuestro paiacutes en los uacuteltimos antildeos se han modificado las tarifas de cotizacioacuten por accidentes de trabajo con un nuevo modelo que se organiza fijando tipos de cotizacioacuten a traveacutes de una tarifa de primas ordenada por actividades econoacutemicas en lugar de por puestos de trabajo como ocurriacutea anteriormente El nuevo sistema ha reducido el tamantildeo del intervalo de los liacutemites maacuteximos y miacutenimos de cotizacioacuten de las distintas actividades pues en la actualidad estaacute compuesta por veinte tipos de cotizacioacuten diferentes que oscilan entre el 090 y el 715 frente a la anterior que oscilaba entre 090 y el 1170

Podriacuteamos afirmar que es una tarifa ldquoprogresivardquo y no lineal en el sentido que esta ldquoprogresividadrdquo se modula por el nivel de riesgo de cada una de las actividades

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empresariales Y del mismo modo se trata de una progresividad no exacta en la medida que a la vez estas tarifas contienen un componente ldquosolidariordquo que en la nueva tarifa se ha acentuado

Esta solidaridad se traduce en que no existe una relacioacuten proporcional estricta entre la siniestralidad y el tipo de cotizacioacuten En este sentido la relacioacuten entre la tarifa maacutes alta y la maacutes baja es de 8 veces frente a la relacioacuten entre las actividades de mayor y menor siniestralidad que es de 116 veces El grado de modulacioacuten de esa progresividad y de esa solidaridad tambieacuten contiene efectos incentivadores o desincentivadores a nivel preventivo

Y sentildealar tambieacuten las sucesivas rebajas de las cotizaciones sociales de accidenshyte de trabajo y enfermedad profesional producidas entre los antildeos 2007 y 2010 a traveacutes de la Ley de Presupuestos Generales del Estado Estas rebajas supusieron en torno a un 10 del total de cotizaciones recibidas por las Mutuas en esos antildeos con la consiguiente reduccioacuten en los costes laborales de las empresas Dicha tarifa se ha actualizado en ciertas actividades empresariales concretas en funcioacuten de la evolucioacuten de su siniestralidad media conjunta

En sentido contrario el modelo de financiacioacuten de las contingencias comunes consiste en un tipo de cotizacioacuten uniforme y proporcional para todas las actividades y trabajadores que es satisfecho por empresa y trabajador sin distinguir ni modular ninguacuten criterio

Al igual que ocurrioacute en las contingencias profesionales en el caso de la fraccioacuten de cuota que las Mutuas reciben para la gestioacuten de la prestacioacuten de contingencias comunes se ha visto reducida desde el antildeo 2011 a traveacutes de la Orden TIN 21002011 fijando la fraccioacuten de cuota en el 0050 en lugar del anterior 0060 sin que se haya reducido la cotizacioacuten a empresas y trabajadores por estas contingencias De acuerdo con estudios realizados dicha modificacioacuten ha reducido anualmente los ingresos de las Mutuas en torno a un 16 para la gestioacuten de esta prestacioacuten

f Principales resultados del modelo de gestioacuten

Paso a continuacioacuten a describir los resultados que las Mutuas vienen logrando como consecuencia de esta actividad de colaboracioacuten con la Seguridad Social hashyciendo referencia en primer lugar a los aspectos preventivos y rehabilitadores a los que he dedicado la primera parte del artiacuteculo

En materia de prevencioacuten la actividad preventiva de las Mutuas con cargo a las cuotas de contingencias profesionales ha supuesto importantes ahorros para el

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sistema de Seguridad Social y para las empresas espantildeolas dada la reduccioacuten de la siniestralidad laboral conseguida

En materia de asistencia social las Mutuas a traveacutes principalmente de sus comishysiones de prestaciones especiales llevan a cabo una importante actividad en favor de sus trabajadores accidentados y con una situacioacuten de necesidad pero tambieacuten en favor de sus familias sus empresas y en general tambieacuten del propio Sistema de Proteccioacuten Social habiendo destinado a estas actividades maacutes de 90 millones de euros en el periodo comprendido entre 2008 y 2012 Ademaacutes de esta comisioacuten sentildealar que las Mutuas financian histoacutericamente acciones en materia de reinsercioacuten laboral para personas con una incapacidad permanente derivada de una contingencia profesional

Respecto a la labor rehabilitadora de las Mutuas volver a destacar la capacidad de servicio y la dotacioacuten de medios destinados a este fin en el Sector circunstancia que permite tratar de manera especializada las patologiacuteas maacutes importantes habiendo prestado en conjunto en torno a 45 millones de sesiones de este tipo en el uacuteltimo antildeo y permitiendo la recuperacioacuten plena de la salud del trabajador y su pronta reinshycorporacioacuten al puesto de trabajo

Destacar en este sentido los resultados en materia de duracioacuten de los procesos de incapacidad temporal poniendo en comuacuten los resultados de las Mutuas en relacioacuten con los procesos gestionados por los Servicios Puacuteblicos de Salud En un estudio realizado en 2008 con datos correspondientes a cuatro mutuas mdashque representan maacutes del 50 del sectormdash sobre maacutes de dos millones de procesos con las mismas patologiacuteas (las de tipo traumatoloacutegico) la duracioacuten media en contingencia comuacuten alargaba sustancialmente la de contingencia profesional 836 diacuteas frente a 422 diacuteas para los mismos procesos De hecho en algunas de estas patologiacuteas la duracioacuten se multiplicaba por tres e incluso por cinco veces Y todo ello en un escenario nada favorable para la gestioacuten de las Mutuas como he indicado

Esta gestioacuten del absentismo laboral en favor de sus empresas mutualistas pershymite a las Mutuas disponer de unos resultados muy favorables en la gestioacuten de las prestaciones asiacute como en el plano econoacutemico conjunto en sus cuentas de gestioacuten anuales Tal y como he indicado el porcentaje global de gasto dentro del Sector en 2012 se situoacute en el 109 en el caso de la incapacidad temporal por contingencias profesionales y del 846 en el caso de las comunes

Por su parte de acuerdo con los uacuteltimos datos de que disponemos en relacioacuten al Sector el resultado agregado del conjunto de entidades sumando contingencias profesionales y comunes es del 91 sobre las cuotas gestionadas si bien existen

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importantes diferencias en cuanto a la eficiencia entre las diferentes entidades Estos resultados aportan estabilidad y seguridad al propio Sector que tiene dotadas sus reservas obligatorias en los niveles maacutes altos de su historia incluso en un momento de crisis econoacutemica como el actual

Gracias a estos resultados es posible efectuar retornos al sistema de Seguridad Social tanto a traveacutes del ya descrito Fondo de Prevencioacuten y Rehabilitacioacuten como del Fondo de Reserva de la Seguridad Social En el periacuteodo 2008-2012 estos retornos han sido de un total de 3350 millones de euros cuestioacuten con un gran significado en un momento en que se demanda con especial intensidad una gestioacuten eficiente de los recursos puacuteblicos en este caso los gestionados por las Mutuas

5 CONCLUSIONES

Para finalizar quisiera resumir y destacar algunas ideas que ya han sido recogidas a lo largo del presente artiacuteculo En primer lugar sentildealar el papel de las Mutuas como entidades colaboradoras de la Seguridad Social Hoy son entidades consolidadas y plenamente integradas en nuestro Sistema ejerciendo dicha colaboracioacuten como entidades de naturaleza asociativa y privada

En este marco las Mutuas desarrollan el proceso de cobertura integral de las contingencias profesionales en el que cuentan con una dilatada experiencia en mashyteria de prevencioacuten rehabilitacioacuten y readaptacioacuten profesional De hecho quizaacute son las Entidades que han desarrollado de forma maacutes continuada estas funciones en el marco del Sistema de Proteccioacuten Social espantildeol

En este sentido constatar nuevamente la necesidad de asegurar esta integralishydad durante todo el ciclo de la proteccioacuten prestando especial atencioacuten tanto a la vertiente preventiva como a la rehabilitacioacuten y readaptacioacuten posterior del trabajador pues histoacutericamente han sido menos desarrolladas por nuestro sistema de proteccioacuten social Como he indicado es necesario garantizar este concepto de integralidad consshytruyendo viacutenculos maacutes estrechos entre prevencioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten

Por otra parte a las actividades histoacutericamente desarrolladas por las Mutuas se han ido incorporando progresivamente nuevas coberturas prestaciones y coshylectivos protegidos situacioacuten que ha complejizado especialmente la gestioacuten que llevan a cabo y las ha convertido en las entidades maacutes preparadas para gestionar las prestaciones de corto plazo de la Seguridad Social Todas estas prestaciones y coberturas como he indicado tienen una vertiente preventiva y de readaptacioacuten laboral muy relevantes

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Por tanto querriacutea destacar especialmente la importancia de la eficiencia de estas Entidades en su actividad colaboradora con la Seguridad Social y coacutemo ademaacutes su vinculacioacuten desde el aseguramiento a la proteccioacuten integral les permite contar con esta experiencia en materia preventiva rehabilitadora y de readaptacioacuten proshyfesional Es un acervo que conlleva un enorme valor social que debe ser utilizado maacutes intensamente para contribuir a la vertebracioacuten de un sistema integrado de proteccioacuten social

Una gestioacuten que aporta resultados y beneficios globales en forma de calidad eficiencia solvencia y recursos a trabajadores empresas y al propio Sistema de Seguridad Social todo ello en un marco de debida transparencia y control por parte de la Administracioacuten aportando estabilidad a un modelo consolidado y aceptado por los agentes sociales e institucionales

Por eso el papel de las Mutuas y su cercaniacutea con el tejido empresarial son clave para conseguir una proteccioacuten global flexible e integrada acorde con la evolucioacuten de los procesos productivos y del mercado de trabajo En este sentido una actividad armoacutenica y coordinada en los dos polos de la proteccioacuten por riesgos profesionales puntos de partida y de llegada redundaraacute en una mejor prevencioacuten y en una mejor readaptacioacuten y rehabilitacioacuten Es indudable que ademaacutes esto redunda en mejoras a traveacutes de todas las etapas que constituyen la proteccioacuten conseguir una asistencia sanitaria maacutes especializada y optimizada junto con una mejor adecuacioacuten de las prestaciones econoacutemicas que gestionan

Esta gestioacuten desarrollada por las Mutuas e histoacutericamente avalada por sus reshysultados constituye una de las manifestaciones maacutes interesantes y eficaces del valor antildeadido que representa la colaboracioacuten de la iniciativa y gestioacuten privada con el Sistema de Proteccioacuten Social y en concreto con la Seguridad Social Preservar y potenciar esta colaboracioacuten nos parece indispensable a la hora de valorar modifishycaciones y actualizaciones del marco regulador de las Mutuas

En definitiva la prevencioacuten rehabilitacioacuten y readaptacioacuten suponen elementos de mejora continuados y ganancias en eficiencia para nuestro Sistema de Proteccioacuten Social y al mismo tiempo constituyen una labor social indudable que favorece la integracioacuten y la inclusioacuten de los trabajadores que sufren los dantildeos de los accidenshytes siendo extensible al resto de prestaciones que gestionan las Mutuas En eso la labor experiencia recursos e iniciativas de las Mutuas a lo largo de maacutes de un siglo de existencia son un referente necesario y valioso para progresar en la prevencioacuten y en la readaptacioacuten de un modo integral Es decir para que progrese nuestra proteccioacuten social

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BIBLIOGRAFIacuteA

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Organizacioacuten Internacional del Trabajo La prevencioacuten de las enfermedades profesionales DiacuteaMundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo 2013

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Capiacutetulo xII eL desLInde de COmPetenCIAs en mAteRIA de seGuRIdAd sOCIAL entRe eL estAdO y LAs CCAA

J I Garciacutea Ninet Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Barcelona

A Vicente Palacio Catedraacutetica de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Jaume I - Castelloacuten

1 PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE ESPECIAL INTEREacuteS DEL CAPIacuteTULO 3ordf DEL TIacuteTULO 1ordm

No pretendemos hacer un tratamiento doctrinal a base de lo que han dicho o dejado de decir los muchos autores que nos hemos enfrentado a estas cuestiones sino algo maacutes directo dado que vamos a tratar de averiguar queacute competencias corresponden al Estado y cuaacuteles a la distintas CCAA por lo que vamos a hacer primero un repaso de la normativa en cuestioacuten de donde parte todo y al propio tiempo haciendo un repaso sistemaacutetico y cronoloacutegico de lo que ha venido sentando el Tribunal Constitucional desde 1986 hasta nuestros diacuteas en diversas materias llegando finalmente a ver de modo esquemaacutetico el contenido que han desarrollado las distintas Comunidades en sus respectivos Estatutos Ni que decir tiene que el propio lector se daraacute cuenta de queacute CCAA han interpuesto la mayoriacutea de los recurshysos de inconstitucionalidad por los temas maacutes diversas y cuales otras jamaacutes han hecho uso de este recurso Pero esto se lo dejamos a cada lector si es que auacuten no lo hubiera intuido

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De conformidad con el art 1ordm de la CE (en lo sucesivo CE) de 27 de diciembre de 1978 (BOE del 29) Espantildea se constituye en un Estado social y democraacutetico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento juriacutedico la libershytad la justicia la igualdad y el pluralismo poliacutetico De donde debemos recordar este valor de la igualdad sin perjuicio del pluralismo y de este modo su art 2ordf sentildeala que la CE reconoce y garantiza el derecho a la autonomiacutea de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas aunque sin olvidar como apuntala el art 9ordm estas dos grandes cuestiones1ordf) que los ciudadanos y los poshyderes puacuteblicos estaacuten sujetos a la Constitucioacuten y al resto del ordenamiento juriacutedico y 2ordf) que corresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas1 remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la

1 Vid STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre resolviendo conflictos positivos de compeshytencia acumulados nuacutems 5084 y 46585 promovidos por el Gobierno de la CA de Galicia contrael Gobierno de la Nacioacuten que a traveacutes de la Direccioacuten General de Accioacuten Social del Ministeriode Trabajo y Seguridad Social dictoacute las Resoluciones de 14-9-1983 y de 2-1-1985 por las quese convocan dotaciones econoacutemicas para la financiacioacuten de programas de accioacuten social y dondese entra en el tema de algunas posibles gestiones centralizadas de medidas de asistencia socialpor lo que se apunta que ldquola promocioacuten de igualdad sustancial puede justificar el empleo a estefin de fondos puacuteblicos estatales y no por una abstracta facultad de gasto puacuteblico pero no estaacuteresuelta la forma en que esos fondos han de ser utilizados precisamente ahiacute reside la insuficienciabaacutesica de los argumentos de la representacioacuten del Gobierno La accioacuten estatal es claro que debedesplegarse teniendo en cuenta las peculiaridades de un sistema de autonomiacuteas territoriales En uncaso de atribucioacuten en exclusiva de competencia como sucede en eacuteste el Estado tiene que actuarteniendo en cuenta que hay competencias de otros entes que han de respetarse actuando desdeel exterior coordinando fomentando o potenciando la actividad autonoacutemica usando las teacutecnicasque para este fin habilita la Constitucioacuten pero es claro que no se respeta este esquema cuandoel problema se trata de resolver mediante la creacioacuten de competencias concurrentes o laquoparalelasraquoal amparo ademaacutes de un precepto tan geneacuterico como el art 92 CE que entendido como unahabilitacioacuten para que el Estado pueda actuar en razoacuten del intereacutes general podriacutea terminar porvaciar de contenido el disentildeo constitucional del Estado de las Autonomiacuteas (hellip)rdquo No cabe hablarde una distribucioacuten territorial de las ayudas en programas que requieren por su naturaleza unplanteamiento y gestioacuten a nivel del Estado pues las ayudas como tales tendraacuten todas la dimensioacutenterritorial global del Estado Pueden ser susceptibles de incidir diversamente en cada una de lasCCAA pero ello soacutelo en la medida que los individuos que en ellas residan y se beneficien direcshytamente de ellas esteacuten maacutes o menos afectados por los problemas sociales que esteacuten en la basede tales programas Precisamente una de las razones que la citada STC 951986 admite parahacer imprescindible la gestioacuten centralizada es el garantizar una cierta igualdad de los posiblesdestinatarios en todo el territorio nacional de lograr asiacute la igualdad para todos los beneficiariosuacuteltimos de estos programas especiacuteficos Esta razoacuten resulta suficiente para compensar los posishybles inconvenientes que se denuncian por centralizacioacuten de las ayudas la que como tal deberiacuteaservir no para laquoprimarraquo unas CCAA respecto a otras sino para distribuir globalmente de formasolidaria y equitativa unos fondos en funcioacuten de las necesidades respectivas sentidas por unosdeterminados grupos o individuos sea cual sea el territorio de la CA en el que residan (FJ 7ordm)

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participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialY no menos importante pues esto subyace en no pocas cuestiones planteadas entre

Vid sobre competencia autonoacutemica en materia de Asistencia Social y competencias subshyvencionales estatales el FJ 4ordm de la STC 1772012 (SSegunda) de 15 de octubre resolviendoconflicto positivo de competencia nuacutem 10023-2009 promovido por el Letrado de la Generalitatde Cataluntildea en representacioacuten de su Gobierno contra la Orden SAS20802009 de 21 de juliopor la que se establecen las bases reguladoras de la concesioacuten de subvenciones sometidas alreacutegimen general de subvenciones de la Secretariacutea General de Poliacutetica Social y Consumo La CApromotora del conflicto encuadra las subvenciones controvertidas en la materia de asistencia socialy afirma que la invocacioacuten del art 14911 CE para centralizar la materia de asistencia social esimprocedente El Estado por su parte invoca como tiacutetulo competencial prevalente el relativo aasociaciones y fundaciones mdashque pese a no figurar especiacuteficamente en los arts 148 y 149 CEcorresponde al Estado en exclusiva respecto a las entidades de aacutembito estatalmdash y tambieacuten losprevistos en los arts 149115 mdashfomento y coordinacioacuten general de la investigacioacuten cientiacutefica yteacutecnicamdash y 14911 en relacioacuten con los arts 11 92 1391 y 1381 todos ellos de la Constitucioacuten

Pero lo cierto es que estamos ante subvenciones dirigidas a financiar programas en materia deasistencia social en razoacuten de que el objeto de las subvenciones reguladas en la orden impugnadaes la realizacioacuten de actuaciones dirigidas a apoyar el movimiento asociativo y fundacional de aacutembitoestatal de las personas y los colectivos que se encuentran en situacioacuten o en riesgo de exclusioacutensocial las personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y de aqueshyllas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social (art 1) ypuesto que seguacuten nuestra doctrina la asistencia social ldquoaparece como un mecanismo protector desituaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquelsistema [de Seguridad Social] y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Segushyridad Socialrdquo (SSTC 2392002 de 11 de diciembre FJ 5 con cita de la STC 761986 y 1782011)

Teniendo igualmente presente que las asociaciones no figuran como tiacutetulo especiacutefico enninguno de los apartados de los arts 148 y 149 CE y que soacutelo se contemplan formalmentea efectos de determinacioacuten de un tiacutetulo competencial expreso a partir de lo establecido enlos distintos textos estatutarios las competencias autonoacutemicas y en su caso estatales en lamateria han de entenderse referidas a la regulacioacuten del nuacutecleo de los elementos esencialesmdashde muy diversa iacutendole civiles administrativos procesales fiscales e incluso penalesmdash delcontenido del derecho fundamental proclamado en el art 22 CE lo cual evidentemente aquiacuteno acontece pues la orden recurrida se limita a establecer que el objeto de las ayudas quecontempla es el apoyo de asociaciones y fundaciones respecto de las cuales ninguacuten aspecto seentra a regular Encuadradas pues estas subvenciones en la materia de asistencia social seconstata que dicha materia figura ldquoen el art 148120 CE y [es] por tanto competencia posiblede las CCAArdquo (STC 2392002) habiendo sido efectivamente asumida por la CA con caraacutecterexclusivo de acuerdo el art 925 EAC 1979 y por el art 166 EAC 2006 que atribuyen a Cashytaluntildea de manera semejante a lo sucedido en las restantes CCAA la competencia exclusivaen la materia competencia eacutesta de la CA que ldquono impide el ejercicio de las competencias delEstado ex art 1491 CE sea cuando eacutestas concurran con las autonoacutemicas sobre el mismo espacio fiacutesico o sea sobre el mismo objeto juriacutedicordquo (SSTC 312010 y 1782011)rdquo

Vid igualmente STC 2432012 (SSegunda) de 17 de diciembre resolviendo conflicto positivode competencia nuacutem 5413-2012 promovido por el Abogado de la Generalitat de Cataluntildea contrala Orden SSI12092012 de 4 de junio por la que se establecen las bases reguladoras de laconcesioacuten de subvenciones sometidas al reacutegimen general de subvenciones de la Secretariacuteade Estado de servicios sociales e igualdad

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Comunidades lo que nos recuerda su art 14 al disponer con nitidez total que los espantildeoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacioacuten alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten opinioacuten o cualquier otra condicioacuten o circunstancia personal o social

Dicho esto es de todos sobradamente conocidos este elenco de preceptos que de un modo u otro tratan de la materia que nos ocupa aunque no nos ofrezcan definiciones porque no corresponde hacerlo ni siquiera de los que se entiende por Seguridad Social

Asiacute en el Tiacutetulo I de la CE (relativo a los derechos y deberes fundamentales) suCAPIacuteTULO TERCERO que trata ldquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacuteshymicardquo nos ofrece el abanico de derechos que sirve o ha servido de punto de partida para generar toda la serie de poleacutemicas competenciales que en tantas ocasiones ha hecho intervenir a nuestro Tribunal Constitucional en aras a sentildealar a quien correspondiacutea la competencia pues como veremos seguidamente los Padres de la Patria hicieron lo que pudieron en aquellas circunstancias postdictatoriales y se dejaron algunos flecos que auacuten no han quedado del todo clarificados y hace que en algunas Comunidades maacutes que en otras chirriacutea maacutes fuertemente la locomotora que es nuestra CE

Cabe hacer referencia principalmente a los siguientes preceptos

mdash Al art 39 cuando sentildeala que los poderes puacuteblicos aseguran la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia

mdash Al art 40 cuando dispone entre otras cosas que los poderes puacuteblicos promoshyveraacuten las condiciones favorables para el progreso social y econoacutemico y para una distribucioacuten de la renta regional y personal maacutes equitativa en el marco de una poliacutetica de estabilidad econoacutemica y de manera especial realizaraacuten una poliacutetica orientada al pleno empleoasimismo el num 2 del citado art 40 disshypone que los poderes puacuteblicos velaraacuten por la seguridad e higiene en el trabajo

mdash Sin duda el artiacuteculo estelar no es otro que el art 41 en la medida en que claramente dice e impone a los poderes puacuteblicos (que mantengan) un reacutegishymen puacuteblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo sin perjuicio de que la asistencia y prestaciones complementarias (sean) libres2

2 Vid FJ 4ordm de la STC (Pleno) de 2392002 de 11 de diciembre resolviendo los conflictospositivos de competencia acumulados nuacutems 120799 y 120899 promovidos respectivamentepor el Gobierno de la Nacioacuten frente a los Decretos de la Junta de Andaluciacutea 2841998 de 29 de

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diciembre por el que se establecen ayudas econoacutemicas complementarias de caraacutecter extraordishynario a favor de los pensionistas por jubilacioacuten e invalidez en sus modalidades no contributivasy 621999 de 9 de marzo de modificacioacuten del Decreto 2841998 de 29 de diciembre en dondese indica que ldquo(hellip) Para completar la referencia a los diferentes aacutembitos materiales desde losque seguacuten el art 41 CE puede prestarse apoyo a la superacioacuten de situaciones de necesidaddebemos igualmente prestar atencioacuten a su uacuteltimo inciso que preveacute otras prestaciones complemenshytarias ldquode caraacutecter librerdquo Entre ellas hay que aludir al aacutembito de la previsioacuten social del llamadoldquomutualismo librerdquo es decir del correspondiente al tiacutetulo competencial ldquoMutualidades no integradasen el sistema de Seguridad Socialrdquo Al respecto declaramos que ldquola competencia exclusiva delas CCAA en relacioacuten con el mutualismo no integrado en el sistema de la Seguridad Social secontrapone a la competencia estatal sobre las mutualidades integradas en dicho sistema (hellip) Detodo ello se desprende que las mutualidades no integradas en la Seguridad Social sobre las queambas Comunidades recurrentes ostentan competencias exclusivas son tan soacutelo las de previsioacutensocial (hellip) sin que esa competencia se extienda por tanto a las mutuas de seguros ajenas ala previsioacuten socialrdquo (STC 861989 En igual sentido SSTC 2201992 y 661998 entre otras) Laexpresada competencia autonoacutemica de caraacutecter exclusivo concurre seguacuten razonamos en loscitados pronunciamientos con competencias estatales que no son las de ldquoSeguridad Socialrdquo sinolas de caraacutecter baacutesico en materia de ldquosegurosrdquo y ldquoordenacioacuten de la economiacuteardquo (art 149111 y 13CE) El mismo alcance complementario del sistema de la Seguridad Social tienen los planes yfondos de pensiones que no soacutelo se diferencian de aqueacutel sino tambieacuten del tradicional mutualismolibre de previsioacuten social pues en este caso ldquonos encontramos ante un contrato de nuevo cuntildeo deprevisioacuten colectiva que permite ademaacutes distintas modalidades en la constitucioacuten de los planes(hellip) en atencioacuten a una pluralidad de objetivos socialesrdquo (STC 2061997) Tampoco en este casoconcluimos entonces nos encontramos en el aacutembito de la Seguridad Social sino en el maacutesespeciacutefico de la ldquolegislacioacuten mercantilrdquo y de los ldquosegurosrdquo (art 14916 y 11 CE STC 2061997)

En su FJ 6ordm leemos en relacioacuten a los llamados ldquosalarios miacutenimos de insercioacutenrdquo que han sidoobjeto de regulacioacuten por las CCAA al amparo de sus competencias en materia de ldquoasistenciasocialrdquo y de ldquoservicios socialesrdquo y tienen como finalidad paliar las situaciones de necesidad enque se encuentran determinados grupos de personas (asiacute el art 2 de la Ley del Parlamentode Cataluntildea 101997 de 3 de julio sobre renta miacutenima de insercioacuten establece que la finalishydad de dicha renta ldquoes prestar el apoyo adecuado a todas las personas que lo precisen paraatender las necesidades baacutesicas para vivir en la sociedad con los recursos convenientes parasu mantenimiento asiacute como para favorecer su insercioacuten social y laboralrdquo) La caracteriacutesticamaacutes destacable de estos salarios o rentas miacutenimas de insercioacuten desde la perspectiva queaquiacute estamos examinando es su compatibilidad con cualquier otro tipo de ingreso incluidaslas pensiones siempre que a traveacutes de los mismos no se alcance el tope miacutenimo reguladoen cada caso De este modo estas ayudas pueden ser recibidas como ayudas de ldquoasistenciasocialrdquo no incluidas en el sistema de la Seguridad Social por personas que efectivamenteperciban pensiones propias de este sistema sin que hasta el diacutea de hoy hayan sido objeto deimpugnacioacuten ante este Tribunal (asiacute entre otras normas a) CA de Cataluntildea art 212 de laLey 101997 art 17 del Decreto 1182001 b) CA del Paiacutes Vasco art 341 de la Ley 121998art 33 del Decreto 1981999 c) Comunidad de Madrid art 13 del Decreto 731990)

En suma la tendencia a la universalizacioacuten de las medidas de proteccioacuten social como finalidadconstitucional consagrada en el art 41 CE no se compadeceriacutea con la paulatina reduccioacuten deotros aacutembitos de proteccioacuten distintos al de la Seguridad Social por el hecho de la extensioacuten oampliacioacuten de la cobertura de este uacuteltimo sistema a colectivos no protegidos por eacutel con anterioridadya que ello significariacutea como acabamos de decir un correlativo vaciamiento de competencias

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Como diraacute el TC3 ldquo(hellip) El art 41 CE establece el deber de los poderes puacuteblicos de mantener una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situashyciones de necesidad y marca las liacuteneas que han de orientar el desarrollo evolutivo de aqueacutella y auacuten de su reacutegimen juriacutedico presente Sin embargo no es un precepto apto para atribuir o distribuir competencias ni para decantarse en favor de unos o de otros centros de decisioacuten entre cuantos integran el modelo de articulacioacuten del Estado disentildeado en el Tiacutetulo VIII CE Es por ello un precepto neutro que impone los compromisos a que se ha hecho referencia a los ldquopoderes puacuteblicosrdquo sin prejuzgar cuaacuteles puedan ser eacutestos simplemente porque no es tal su funcioacuten Los criterios de individualizacioacuten de tales instancias como centros competenciales aptos para asumir los compromisos que les impone la Constitucioacuten no estaacuten en este precepto y han de buscarse en su lugar propio el Tiacutetulo VIII CE Por otra parte queacute sea ldquoSegurishydad Socialrdquo no es deducible por siacute solo del tenor del art 41 CE Como en relacioacuten con otras tantas instituciones ya se ha dicho conviene recordar aquiacute que no es posible partir de la consagracioacuten constitucional de un uacutenico modelo de Seguridad Social como las CCAA de Cataluntildea y el Paiacutes Vasco parecen creer La CE y maacutes cuando se trata de una materia como la Seguridad Social no pretende imponer un uacutenico modelo Consagra una institucioacuten protegieacutendola contra alteraciones que puedan desnaturalizar su esencia pero no cierra posibilidades para la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social hacia aacutembitos desconocidos en la actualidad o hacia teacutecnicas que hasta ahora no se ha querido o podido utilizar En suma la CE consagra laquola garantiacutea institucional del sistema de Seguridad Social en cuanto impone el obligado respeto a los rasgos que la hacen recognoscible en el estado actual de la conciencia social lleva aparejado el caraacutecter puacuteblico del mencionado sistema [y soacutelo impide que] se pongan en cuestioacuten los rasgos estructurales de la Institucioacuten Seguridad Socialraquo (STC 371994 FJ 4ordm) Dentro de tales liacutemites son constitucionalmente admisibles

autonoacutemicas que no ha sido querido asiacute por el texto constitucional Es decir la ampliacioacuten delas contingencias protegidas por el sistema de la Seguridad Social no excluye de antemano quediversos colectivos de sus beneficiarios precisen de apoyos complementarios para atender neceshysidades no cubiertas por dicho sistema de modo que no puede resultar extravagante desde laperspectiva del Estado social de Derecho consagrado en nuestra Constitucioacuten (art 1 CE) quese atiendan dichas necesidades en aras del valor de la justicia al que se refiere este preceptoconstitucional desde las diversas habilitaciones previstas las cuales por decisioacuten del propio textoconstitucional enlazan con especiacuteficos tiacutetulos competenciales del Estado en el sentido estricto(ldquoSeguridad Socialrdquo) o de las CCAA (ldquoasistencia socialrdquo) siempre naturalmente que ello se realicelegiacutetimamente esto es de acuerdo con las reglas de deslinde y delimitacioacuten de ambas materias

3 FJ5 de la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre resolviendo los recursos deinconstitucionalidad nuacutems 118187 y 119087 promovidos respectivamente por el ConsejoEjecutivo de la Generalidad de Cataluntildea y por el Parlamento Vasco contra la Ley 81987 de8 de junio de Regulacioacuten de los Planes y Fondos de Pensiones

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distintos modelosrdquo Y en su FJ 5 continuacutea ldquo(hellip) conviene recordar que sobre todo en el plano internacional resulta claro que la nocioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo no puede predicarse de instituciones protectoras cuyo origen tanto como la extensioacuten de la accioacuten tutelar que dispensan descansa en la autonomiacutea de la voluntad La evolucioacuten del propio sistema espantildeol de Seguridad Social los paraacutemetros del Derecho comshyparado y muy especialmente los compromisos asumidos por Espantildea en la materia (cuyo valor interpretativo es claro a la luz de lo dispuesto en el art 102 CE y de la consagracioacuten de la tutela frente a riesgos sociales como un derecho humano) muesshytran coacutemo resulta un factor estructural integrante mismo de la institucioacuten Seguridad Social el disentildeo legal imperativo de la accioacuten protectora garantizada de tal suerte que queda excluida a sus beneficiarios la capacidad de decisioacuten sobre las foacutermulas de proteccioacuten su extensioacuten subjetiva potencial y su intensidad al margen de los cauces legalmente establecidos (hellip) Cuando la voluntad privada resulta determinante sobre los factores aludidos sin salir del aacutembito geneacuterico de la ldquoproteccioacuten socialrdquo siacute nos hallamos fuera del nuacutecleo institucional de la Seguridad Social No otras son las consecuencias que se deducen del fundamental art 1 del Reglamento CEE 124892 del Consejo y del Convenio 102 OIT

Con absoluta claridad se nos diraacute posteriormente que ldquo(hellip) las diferentes prestacioshynes de la materia ldquoSeguridad Socialrdquo conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atencioacuten de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional En definitiva la Seguridad Social se configura seguacuten hemos reiterado (hellip) como un ldquoreacutegimenrdquo legal puacuteblico e imperativo dirigido a paliar situaciones de necesidad de modo que presenta una determinada estructura protectora de los ciudadanos4

mdash De otro lado y creando gran controversia en estos tiempos (a veces incumshypliendo flagrantemente con los compromisos internacionales de Espantildea a que hace referencia el tantas veces olvidado art 102 CE) nos encontramos con el art 43 donde se reconoce el derecho a la proteccioacuten de la salud por lo que compete a los poderes puacuteblicos organizar y tutelar la salud puacuteblica a traveacutes de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y a tal efecto la ley estableceraacute los derechos y deberes de todos al respecto

mdash Obviamente no podemos pasar de largo del poco comprometido art 49 CE cuando dispone asimismo que los poderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de

4 Vid Entre otras muchas las SSTC 1031986 de 16 de julio FJ 6 651987 de 21 de mayoFJ 17 1341987 de 21 de julio FFJJ 4 y 5 371994 de 10 de febrero FJ 4 2061997 de27 de noviembre FJ 5 y 2392002 de 11 de diciembre FJ 8

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previsioacuten tratamiento rehabilitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten la atencioacuten especializada que reshyquieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de los derechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanos iexclCuaacuten poco se acuerdan de este precepto nuestros responsables poliacuteticos

mdash Y ya finalmente el art 50 de tan capa caiacuteda en estos momentos nos dice que los poderes puacuteblicos garantizaraacuten mediante pensiones adecuadas y peshyrioacutedicamente actualizadas (025) la suficiencia econoacutemica a los ciudadanos durante la tercera edad Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares promoveraacuten su bienestar mediante un sistema de servicios sociales5

que atenderaacuten sus problemas especiacuteficos de salud vivienda cultura y ocio

Pero no podemos ser ingenuos y no nos olvidemos que el art 533 CE donde se trata de las garantiacuteas de las libertades y derechos fundamentales nos dice sin rodeos ni pulso ni grandes compromisos para nadie o muy pocos que el recoshynocimiento el respeto y la proteccioacuten de los principios reconocidos en el Capiacutetulo 3ordm informaraacute la legislacioacuten positiva la praacutectica judicial y la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y solo podraacuten ser alegados estos derechos ante la Jurisdiccioacuten ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (recordemos que no

5 Vid STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero resolviendo recursos de inconstitucionalidadacumulados 54288 y 57389 promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cashytaluntildea contra determinados preceptos y partidas presupuestarias de las Leyes 331987 de 23de diciembre y 371988 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988y 1989 donde en relacioacuten con la partida de la LGP-Servicio 01 Programa 313 B (ServiciosSociales) Concepto 721 subvencioacuten del INSERSO para financiar su Plan de Inversiones nosdice que 2(hellip)En relacioacuten con esta partida cabe preguntarse si tiene alguacuten sentido que elEstado mantenga un Ente de gestioacuten en una materia mdashlos Servicios Socialesmdash que ha sidodescentralizada praacutecticamente por entero por la Constitucioacuten y los Estatutos de AutonomiacuteaLos Servicios del INSERSO integrados en la estructura y reacutegimen econoacutemico de la SeguridadSocial no han sido transferidos a todas las CCAA por lo que es loacutegico que en los PGE seincluya una partida como la que ahora se impugna Desde este punto de vista la pretensioacuten dela Generalidad de Cataluntildea carece de fundamento pues se trata de una dotacioacuten que no afectapor si misma a Cataluntildea que siacute tiene transferido el INSERSO de manera que la misma LPGEpreveacute ya especiacuteficamente la cuantiacutea de las transferencias en favor de la CAde Cataluntildea concargo al Presupuesto del INSERSO en la que hay que entender incluido el coste efectivo delServicio y lo necesario para que Cataluntildea desarrolle las inversiones que considere pertinentesNo obstante si el Plan de Inversiones del INSERSO al que se destina la partida impugnadaincluyera actuaciones en el territorio de Cataluntildea es evidente conforme a nuestra doctrinageneral que la gestioacuten de las mismas habriacutea de corresponder a la Generalidad conforme alo dispuesto en el art 17 del EACrdquo

Vid asimismo FJ 3 de la ya citada STC 2432012 de 17 de diciembre

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existen compromisos temporales de ninguacuten tipo para desarrollar ninguno de estos derechos al margen de coacutemo se desarrollan aparecen y desaparecen o se camuflan algunos de ellos)

2 PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE ESPECIAL INTEREacuteS DEL TIacuteTULO VIII DE LA ORGANIZACIOacuteN TERRITORIAL DEL ESTADO CAPIacuteTULO III DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

Hay que partir necesariamente de lo que dispone el art 147 por cuanto dentro de los teacuterminos de la presente CE los Estatutos seraacuten la norma institucional baacutesica de cada CA y el Estado los reconoceraacute y ampararaacute como parte integrante de su ordenamiento juriacutedico Ahora bien los Estatutos de autonomiacutea deberaacuten contener necesariamente a) La denominacioacuten de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histoacuterica b) La delimitacioacuten de su territorio y c) La denominacioacuten orgashynizacioacuten y sede de las instituciones autoacutenomas propias Y sobre todo por lo que maacutes nos importa ldquo(hellip) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la CE y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas [art 1472 d) CE]

Pues bien seguidamente (art 148) se establece que

1 Las CCAA podraacuten asumir competencias (uacutenicamente) en las siguientes mashyterias6

20ordf) Asistencia social

Como ha reiterado una y otra vez el Tribunal Constitucional ldquoLa nocioacuten de asistenshycia social no estaacute precisada en el Texto constitucional por lo que ha de entenderse remitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacioacuten general que no han dejado de ser tenidos en cuenta por el constituyente (hellip) Esta asistencia social apashyrece como un mecanismo protector de situaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquel sistema y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social En el momento actual mdashcon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Social pueda ir en la

6 Vid STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero cuando en su F J 7ordm nos dice que ldquo(hellip) laautonomiacutea y las propias competencias son indisponibles tanto para el Estado como para lasCCAA y porque como se dijo en la STC 2011988 FJ 4ordm ldquola autonomiacutea financiera de lasCCAA reconocida en los arts 1561 CE y 11 de la LOFCA exige la plena disposicioacuten de meshydios financieros para poder ejercer sin condicionamientos indebidos y en toda su extensioacutenlas competencias propias en especial las que se configuran como exclusivasrdquo

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misma direccioacutenmdash es caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento al margen de toda obligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios o beneficiarios (hellip) No se trata por tanto de ampliar o completar el campo de aplishycacioacuten de la Seguridad Social sino de contemplar la situacioacuten de un colectivo de personas cualificado por unas circunstancias concretas determinadas e irrepetibles En remediar o atender esa situacioacuten se agota la virtualidad de ambas Leyesrdquo7

7 Vid STC (Pleno) 761986 de 9 de junio resolviendo recursos de inconstitucionalidadacumulados nuacutems 6661983 y 1891986 promovidos por el Presidente del Gobierno contralas Leyes del Parlamento vasco nuacutem 111983 de 22 de junio sobre derechos profesionales ypasivos del personal que prestoacute sus servicios a la Administracioacuten Autoacutenoma del Paiacutes Vasco y81985 de 23 de octubre que complementa la anterior En este caso en concreto se trata deldquonormas que pretenden resolver un problema de justicia material planteado por la existenciade un colectivo de ciudadanos concretamente determinado por razoacuten de la prestacioacuten de susservicios a la Administracioacuten vasca anterior a la reconocida por la Constitucioacuten que se hallacarente de proteccioacuten y por tanto en situacioacuten de que sean atendidas sus eventuales necesishydades Respecto de este colectivo despliegan su eficacia y ahiacute se agota el contenido de ambasLeyes No se puede decir por tanto que pretendan renovar o modificar en modo alguno elconjunto normativo que integra el ordenamiento de la Seguridad Socialrdquo

La conjuncioacuten de estos caracteres de excepcionalidad y no incidencia en el sistema de laSeguridad Social justifican que aceptando las argumentaciones del Gobierno y el Parlamentovascos deba reconocerse a la CA la competencia para acordar la concesioacuten de estas medishydas de asistencia y deba descartarse por este motivo que en el punto examinado las Leyesimpugnadas puedan ser objetadas de inconstitucionalidad

Vid asimismo STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre ldquoLa materia laquoAsistencia Socialraquoha sido asumida como competencia exclusiva por la CA (art 2723 Ley Orgaacutenica 11981 de 6de abril Estatuto de Autonomiacutea para Galicia) por lo que el Estado no puede alegar tiacutetulo comshypetencial alguno para invadir esta competencia mediante la realizacioacuten de actividad de ejecucioacuteny asiacute cabe calificar a la de fomento mediante la dotacioacuten de ayudas econoacutemicas consistentesen subvencionar entidades de intereacutes gallego pues se presupone que son de intereacutes gallegoaquellas que desarrollan su actividad en el territorio de la CA con independencia del lugaren que puedan haber fijado su domicilio social

Vid asimismo el F J 5ordm de la citada STC 2392002 de 11 de diciembre que nos dice ldquo(hellip)Asimismo debe recordarse que en relacioacuten con la nocioacuten material de ldquoasistencia socialrdquo heshymos declarado que ldquono estaacute precisada en el Texto constitucional por lo que ha de entenderseremitida a conceptos elaborados en el plano de la legislacioacuten general que no han dejado deser tenidos en cuenta por el constituyente De la legislacioacuten vigente se deduce la existencia deuna asistencia social externa al Sistema de Seguridad Social y no integrada en eacutel a la que hade entenderse hecha la remisioacuten contenida en el art 148120 CE y por tanto competenciaposible de las CCAA (hellip) Esta asistencia social aparece como un mecanismo protector desituaciones de necesidad especiacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanzaaquel sistema y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Social Enel momento actual mdashcon independencia de que la evolucioacuten del sistema de Seguridad Socialpueda ir en la misma direccioacutenmdash es caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento almargen de toda obligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios obeneficiariosrdquo (STC 761986 de 5 de junio FJ 7)

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Resulta gratificante que en alguna ocasioacuten nuestros tribunales se acuerden de la Carta Social Europea8 diciendo que ldquoSiguiendo la pauta de algunos instrumentos

Es claro por todo lo expuesto que tanto las actuaciones de la Seguridad Social como lasde asistencia social persiguen la atencioacuten de situaciones de necesidad si bien desde unaperspectiva histoacuterica que condiciona las primeras a la previa contribucioacuten de sus beneficiariosy no asiacute a las de asistencia social En todo caso como ya dijimos en el pronunciamiento reshyproducido de la STC 761986 de 9 de junio FJ 7 resulta legiacutetimo constitucionalmente que laSeguridad Social en cuanto funcioacuten de Estado destinada a cubrir las situaciones de necesidadque puedan generarse incluya en su seno prestaciones de naturaleza no contributiva Pero ellono abona que tal expansioacuten sobre el alcance que dicha materia teniacutea al aprobarse la CE mermeo restrinja el aacutembito propio de la ldquoasistencia socialrdquo pues esta tendencia que de profundizarseincluso podriacutea determinar el vaciamiento de esta uacuteltima materia con el consiguiente menoscabode las competencias autonoacutemicas no ha sido querida por el constituyente en la medida en queatribuye el apoyo a las situaciones de necesidad a todos los poderes puacuteblicos de manera quecada cual actuacutee en su respectivo aacutembito de competencias Y ello como antes afirmaacutebamosldquocon independencia de que el sistema de Seguridad Social pueda ir en la misma direccioacutenrdquo (STC761986 FJ 7) que la llamada ldquoasistencia socialrdquo De este modo una interpretacioacuten del art 41 CEen el marco del bloque de constitucionalidad permite inferir la existencia de una asistencia socialldquointernardquo al sistema de Seguridad Social y otra ldquoexternardquo de competencia exclusiva de las CCAA

Ha de tenerse en cuenta que en esta resolucioacuten examinamos la nocioacuten de ldquoasistencia socialrdquopartiendo de que la misma ldquono estaacute precisada en el Texto constitucionalrdquo y por ello reflexioshynamos sobre su evolucioacuten histoacuterica diciendo que cuando la misma ldquoaparecerdquo lo hace tutelandoa personas no incluidas en el aacutembito de la Seguridad Social Buena prueba de este sentidohistoricista del razonamiento es que inmediatamente a continuacioacuten del inciso reproducidodeciacuteamos que ldquoes caracteriacutestica de la asistencia social su sostenimiento al margen de todaobligacioacuten contributiva o previa colaboracioacuten econoacutemica de los destinatarios o beneficiariosrdquo yno dedujimos de ello que la Seguridad Social no pudiera incluir en su seno las prestacionesno contributivas Corrobora en fin este aserto el hecho de que los beneficios enjuiciados porla STC 761986 se dirigiacutean tanto a personas no incluidas en el aacutembito de la Seguridad Socialcomo a personas incluidas en eacutel pues la norma entonces controvertida preveiacutea que ldquola pensioacutenen cuestioacuten no se percibiraacute si el beneficiario percibe otra de la Seguridad Social u otros entespuacuteblicos de previsioacuten salvo que eacutestas en su conjunto fueran inferiores a las que reconoce laley en cuyo caso tendraacuten derecho a percibir las diferenciasrdquo [STC 761986 FJ 6 b)] y pesea ello las consideramos incardinadas en la materia ldquoasistencia socialrdquo (hellip) nada impide recibirprestaciones de la Seguridad Social y otras complementarias provenientes del mutualismo libreo de los fondos de pensiones seguacuten hemos visto con anterioridad

8 Nos referimos a la STC (Pleno 1461986 de 25 de noviembre cuyo F J 8 dice ldquoEn cuantoa la asistencia meacutedico-farmaceacuteutica debe concluirse que es legiacutetima la regulacioacuten contenidaen las Leyes impugnadas al poderse comprender en el aacutembito competencial reservado a laComunidad por los arts 148121 CE y 181 de su Estatuto es decir en la sanidad En efectose trata de articular un sistema de proteccioacuten de la salud de un colectivo de ciudadanos y estaes una actividad legiacutetima cuando no ignora las laquobasesraquo que al Estado corresponde fijar en lamateria con arreglo al art 149116 CE lo que en ninguacuten momento le ha sido imputado porla representacioacuten del Estado en sus alegacionesrdquo

Vid en el mismo sentido el FJ 1ordm de la STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre resolvienshydo conflicto positivo de competencia nuacutem 7046-2005 promovido por la Letrada de la Generalitatde Cataluntildea contra la Orden TAS19482005 de 8 de junio por la que se establecen las bases

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reguladoras y se convoca para el antildeo 2005 la concesioacuten de subvenciones para el desarrollo de proshyyectos de innovacioacuten en los Servicios sociales Y STC (S Segunda) 2432012de 17 de diciembrecuyo FJ 2ordm sentildeala ldquo(hellip)en la reciente STC 1772012 de 15 de octubre ante unas subvencionesrecogidas en la Orden (hellip) cuya finalidad y contenido eran praacutecticamente los mismos que la quetienen las ayudas recogidas en la Orden (hellip) objeto del presente conflicto afirmamos que ldquoestamosante subvenciones dirigidas a financiar programas en materia de asistencia social en razoacuten de queel objeto de las subvenciones reguladas en la orden impugnada es la realizacioacuten de actuacionesdirigidas a apoyar el movimiento asociativo y fundacional de aacutembito estatal de las personas y loscolectivos que se encuentran en situacioacuten o en riesgo de exclusioacuten social las personas con disshycapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y de aquellas otras que en definitivase dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social (art 1) y puesto que seguacuten nuestradoctrina la asistencia social lsquoaparece como un mecanismo protector de situaciones de necesidadespeciacuteficas sentidas por grupos de poblacioacuten a los que no alcanza aquel sistema [de SeguridadSocial] y que opera mediante teacutecnicas distintas de las propias de la Seguridad Socialrsquo (SSTC2392002 de 11 de diciembre FJ 5 con cita de la STC 761986 de 5 de junio FJ 7 y 1782011de 8 de noviembre FJ 4)rdquo (STC 1772012 de 15 de octubre FJ 4) Esta caracterizacioacuten es porlo tanto ahora plenamente trasladable a las ayudas contenidas en la orden objeto de conflicto

Sin embargo debemos descartar en primer lugar que las ayudas objeto de conflicto se puedanfundamentar en el tiacutetulo sobre la regulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdadde todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes consshytitucionales recogido en el art 14911 CE Esta doctrina nos ha llevado recientemente a rechazar[SSTC 1732012 FJ 5 a) y 1772012 FJ 5 a)] que el art 14911 CE fuese un tiacutetulo competencialsuficiente para justificar determinadas ayudas en materia de asistencia social Precisamente enel caso de la STC 1772012 de 15 de octubre se examinaba la conformidad con el sistema dedistribucioacuten de competencias constitucionalmente establecido de la Orden SAS20802009 de 21de julio por la que se establecen las bases reguladoras de la concesioacuten de subvenciones someshytidas al reacutegimen general de subvenciones de la Secretariacutea General de Poliacutetica Social y ConsumoEsta orden del antildeo 2009 teniacutea como objeto y contenido el mismo que la Orden SSI12092012de 4 de junio que estamos examinando en el presente conflicto Por tanto con base en los arshygumentos realizados entonces debemos rechazar ahora que la Orden SSI12092012 de 4 dejunio pueda tener su fundamento en el tiacutetulo recogido en el art 14911 CErdquo

Conforme a la doctrina de este Tribunal ldquocorresponden al Estado las facultades de direccioacutengeneral de la economiacutea (hellip) encontrando cobijo bajo esas facultades lsquotanto las normas estatalesque fijen las liacuteneas directrices y los criterios globales de ordenacioacuten de un sector concreto comolas previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los finespropuestos dentro de la ordenacioacuten de cada sectorrsquo (STC 211999 FJ 5) si bien hemos precisadotambieacuten que el art 149113 CE debe ser interpretado de forma estricta cuando concurre con unamateria o un tiacutetulo competencial maacutes especiacutefico (STC 1642001 FJ 9) y que no toda norma omedida con incidencia econoacutemica puede encontrar cobertura en dicho precepto constitucionalsi no posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad econoacutemica general (entreotras SSTC 211999 FJ 5 2351999 FJ 3 y 952001 FJ 3) pues en otro caso se vaciariacuteande contenido una materia y un tiacutetulo competencial maacutes especiacuteficos (SSTC 952002 FJ 7 y772004 FJ 4)) lsquosin que de la invocacioacuten del intereacutes general que representa el Estado puedaresultar otra cosa por cuanto seguacuten hemos dicho el mismo se ha de materializar a traveacutes delorden competencial establecido excluyeacutendose asiacute la extensioacuten de los aacutembitos competenciales enatencioacuten a consideraciones meramente finaliacutesticasrsquo (STC 1242003 FJ 6)rdquo [STC 362012 FJ 4]En aplicacioacuten de la doctrina reproducida debemos rechazar que la orden cuestionada pueda tener

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internacionales como la Carta Social Europea lo que deba entenderse por Asistencia Social en sentido abstracto abarca a un teacutecnica de proteccioacuten fuera del sistema de la Seguridad Social con caracteres propios que la separan de otras afines o proacutexishymas a ella Uno de estos caracteres tiacutepicos es su dispensacioacuten por entes puacuteblicos o por organismos dependientes de entes puacuteblicos cualesquiera que estos sean La Asistencia Social viene conformada como una teacutecnica puacuteblica de proteccioacuten lo que la distingue de la claacutesica beneficencia en la que histoacutericamente halla sus raiacuteces Aunque en una primera aproximacioacuten el lenguaje constitucional no desmiente esta caracterizacioacuten del anaacutelisis de la Constitucioacuten de los Estatutos de Autonomiacutea e incluso de los Decretos de traspaso de funciones y servicios en la medida en que puedan servir como elementos auxiliares de la interpretacioacuten proporcionan una noshycioacuten maacutes amplia impropia si se quiere de lo que es la Asistencia Social a efectos del reparto de competencias constitucionalmente establecido Esta nocioacuten no soacutelo comprende a la asistencia dispensada por entes puacuteblicos que la definen y la presshytan sino tambieacuten a la dispensada por entidades privadas caso en que los poderes puacuteblicos desempentildean soacutelo funciones de fomento o de control

Se trata claramente de una competencia exclusiva por lo que nos diraacute el Tribunal Constitucional9 que laquo(hellip) Podraacute haber discrepancias en la eleccioacuten de objetivos y poliacuteticas por la diversa orientacioacuten poliacutetica que puedan asumir los gestores de una CA frente a los del Estado Central pero en este caso al tratarse de competencias exclusivas la direccioacuten poliacutetica de la CA es la que en principio debe estimarse preshyvalente puesto que son las CCAA las que tienen la competencia para disentildear su propia poliacutetica de Asistencia Social sin perjuicio de las competencias que al Estado correspondan en virtud del artiacuteculo 1493 en el art 1503 oacute en su caso en el art 1491 pero ninguno de ellos parece relevante en el presente caso donde tampoco se trata de imponer determinados objetivos y poliacuteticas de ldquoAsistencia Socialrdquoraquo

No menos interesante y trascendente fue la STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre de 2002 cuando en su F J 7ordm precisoacute que laquo(hellip) nada impediriacutea desde la perspectiva de la legitimidad constitucional que las CCAA con competencia en materia de ldquoasistencia socialrdquo otorgasen ayudas de esta naturaleza a colectivos de

encaje en la competencia que invoca el Estado sobre las bases y coordinacioacuten de la planificacioacutengeneral de la actividad econoacutemica ex art 149113 CE pues las ayudas adoptadas no suponenuna incidencia directa y significativa sobre la actividad econoacutemica general Asimismo dado queen principio toda medida subvencional puede tener alguna incidencia por leve que sea sobreel sistema econoacutemico la utilizacioacuten de la finalidad del fortalecimiento del tercer sector de accioacuten social como criterio para atribuir la competencia al Estado llevariacutea a otorgar una expansioacuten ilimitadaa la competencia estatal sobre la base de la ordenacioacuten general de la economiacutea

9 Vid la citada STC (Pleno)1461986 de 25 de noviembre F J5

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personas que aun percibiendo prestaciones asistenciales del sistema de Seguridad Social se encontraran en situacioacuten de necesidad siempre que con dicho otorgashymiento no se produzca (produjera) una modificacioacuten o perturbacioacuten de dicho sistema o de su reacutegimen econoacutemico En definitiva es una exigencia del Estado social de Derecho (art 1 CE) que quienes no tengan cubiertas sus necesidades miacutenimas por la modalidad no contributiva del sistema de la Seguridad Social puedan acceder a otros beneficios o ayudas de caraacutecter o naturaleza diferente habida cuenta de que esta zona asistencial interna al sistema coincide con el tiacutetulo competencial del art 148120 CE Esta confluencia no puede impedir a las CCAA que actuacuteen en esta franja comuacuten cuando ostentan tiacutetulo competencial suficiente maacutexime si se considera que en determinadas coyunturas econoacutemicas el aacutembito de proteccioacuten de la Segushyridad Social pudiera conllevar limitaciones asistenciales y prestacionales que por ello precisen de complementacioacuten con otras fuentes para asegurar el principio de suficiencia al que alude el art 41 CE Ahora bien tal posibilidad de actuacioacuten por parte de las CCAA referida a esta zona asistencial exige que la CA aprecie una situacioacuten real de necesidad en la poblacioacuten beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y ademaacutes encuentra su liacutemite en que la actividad prestacional no interfiera ni en el reacutegimen juriacutedico baacutesico de la Seguridad Social ni en la de su reacutegimen econoacutemico (art 149117 CE)

Y esta uacuteltima STC 2392002 en su F J 8auacuten nos aclara mayormente esta cuesshytioacuten al decirnos que ldquo(hellip) pese a la dificultad y complejidad que lleva consigo todo intento de deslinde de las fronteras entre la Seguridad Social y la asistencia social en el actual contexto normativo habida cuenta de la reciacuteproca y progresiva evolucioacuten tanto de la Seguridad Social (con una paulatina tendencia a la universalizacioacuten y a la ampliacioacuten de su campo de proteccioacuten) como de la propia asistencia social (que maacutes allaacute de la claacutesica beneficencia como se infiere de la STC 761986 de 5 de junio tiende a paliar necesidades no cubiertas o cubiertas de modo insuficiente por el cuadro prestacional estable de la Seguridad Social) existen diferencias relevantes entre estas ayudas y las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacioacuten incluidas en el sistema de la Seguridad SocialA estos efectos conviene recordar que cuatro son las caracteriacutesticas de las ayudas objeto de controversia que interesa examinar su caraacutecter complementario de las pensiones de jubilacioacuten e invalidez del sistema de Seguridad Social en sus modalidades no contributivas su caraacutecter extraordinario que limitan en el tiempo el derecho a la percepcioacuten la inexistencia de moacutedulos de actualizacioacuten de los auxilios consecuencia de lo anterior y su abono a cargo de los presupuestos autonoacutemicos Ninguna de estas notas caracteriza a las ayudas objeto de estos procedimientos acumulados En efecto estas ayudas no se extienden a todo el periacuteodo que dure la contingencia pues tienen ldquocaraacutecter extraordinario como

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consecuencia de quedar limitada su vigencia al ejercicio de 1999rdquo (art 2 del Decreshyto 2841998) ni por la misma razoacuten generan obligacioacuten de su prolongacioacuten en el tiempo a la Junta de Andaluciacutea ya que eacutesta soacutelo queda obligada al pago uacutenico del montante de las ayudas (art 3 del mismo Decreto)

21ordf) Sanidad e higiene10

No obstante transcurridos cinco antildeos y mediante la reforma de sus Estatutos las CCAA podraacuten ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco estashyblecido en el artiacuteculo 149 CE

Y iquestque nos dice el famoso y trascendental artiacuteculo 149 CE11 a los efectos de este breve estudio pues lo siguiente

10 Vid la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre11 18 Vid la ya citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre en cuyo FJ 3ordm se

apunta que ldquo(hellip) la clave de boacuteveda de nuestra respuesta ha de venir determinada por lanaturaleza que se atribuya a la materia regulada en la Ley impugnada Es claro que en unproceso como el presente situar la institucioacuten objeto de reclamacioacuten competencial dentro deun determinado aacutembito material es por regla general un paso imprescindible para referirla aalgunos de los tiacutetulos competenciales enunciados en el art 149 CE y concordantes de losrespectivos Estatutos de Autonomiacutea y por ello esta cuestioacuten no constituye un mero ejercicioteoacuterico Es por el contrario presupuesto imprescindible para comprender la esencia mismade ambos recursos (hellip) el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluntildea sostiene que laprimera y principal finalidad perseguida por la Ley que discute es alcanzar unos concretosobjetivos de proteccioacuten social abordando la regulacioacuten de una nueva institucioacuten de previsioacutenque faltaba en nuestro ordenamiento juriacutedico cuales son los denominados Planes y Fondosde Pensiones Ese objetivo de previsioacuten social es el predominante sin que sobre eacutel puedansobreponerse las connotaciones econoacutemicas o financiera de la institucioacuten No se protege paraobtener recaudar o controlar Fondos sino que eacutestos se obtienen recaudan o controlan paraproteger La financiacioacuten es un instrumento para la previsioacuten social y no a la inversa Por suparte el Parlamento Vasco afirma que la Ley de Planes y Fondos de Pensiones pretende regularuna institucioacuten complementaria de la Seguridad Social no soacutelo en su contenido sustantivo sinotambieacuten en el aspecto organizativo

El representante del Gobierno de la Nacioacuten entiende que en la Ley existen dos planosque no deben ser mezclados y que situacutean el conflicto en sus verdaderos teacuterminos aunquela Ley tiene unos objetivos marcados mdashuno de los cuales hace expresa referencia a las insshytituciones de previsioacuten social conectadas de forma directa con los aacutembitos materiales a quehacen referencia los arts 41 y 50 CEmdash su contenido no se corresponde con esa finalidadde regular exhaustivamente una institucioacuten de previsioacuten social en su estructura organizativa yen las diversas modalidades de proteccioacuten Para eacutel la Ley 81987 es fundamentalmente unanorma de regulacioacuten de los aspectos financieros de la institucioacuten y en forma subsidiaria delos fiscales sosteniendo como ha ya quedado dicho que se trata de una norma ldquoagnoacutesticardquosobre la naturaleza de la institucioacuten que disciplina

El desarrollo argumental de los recursos pone de manifiesto el caraacutecter polieacutedrico de lainstitucioacuten regulada que justifica tan diversas valoraciones sobre la misma el conjunto delarticulado de la Ley permite inducir que las dos instituciones reguladas en ella aunque estreshy

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chamente relacionadas son intelectualmente distinguibles respondiendo ambas a una mismafinalidad pero cumpliendo distintas funciones convergentes o encadenadas una de ellas mdashelFondomdash instrumental para el cumplimiento de los fines de la otra mdashel Planmdash y regida porlos principios propios de la gestioacuten de una masa patrimonial separada No resulta casual aestos efectos que las reiteradas afirmaciones del Abogado del Estado en torno a la praacutecticaidentidad de reacutegimen entre esta Ley y la 461984 sobre Instituciones de Inversioacuten Colectivase manifiesten de forma praacutecticamente invariable en preceptos dedicados a perfilar el reacutegimenjuriacutedico de los Fondos de Pensiones Esta relativa identidad al cabo no es sino la consecuenciade la naturaleza predominantemente financiera de estos uacuteltimos

Desde la perspectiva de los objetivos confesados en la propia Exposicioacuten de Motivos de la Leylos Planes de Pensiones son el elemento que le otorga su perfil caracteriacutestico e impiden que sucontenido pueda confundirse con el de otra figura financiera maacutes Precisamente por este papelcentral requieren un anaacutelisis prioritario a la hora de concretar el aacutembito material en que la normase situacutea La anterior conclusioacuten no queda obstaculizada por el hecho de que la institucioacuten que secontempla pueda servir de cauce para mejoras voluntarias de la accioacuten protectora del sistema deSeguridad Social El anaacutelisis del tiacutetulo competencial enunciado en el art 149117 CE permite comshyprobar coacutemo existe un sustancial alejamiento entre los rasgos conceptuales de la Seguridad Socialy los que acompantildean a los Planes de Pensiones regulados en la Ley 81987 En efecto la propianorma describe unas modalidades prestacionales que se encuentran profundamente condicionadaspor la voluntad de sus eventuales beneficiarios o de terceros la voluntad privada determina mdashsinagotar el elencomdash la existencia misma de un Plan de Pensiones (art 12) el ciacuterculo de sujetos quese beneficiaraacuten en su caso de las prestaciones en ellos establecidas (art 32 y art 4) y la propiaextensioacuten e intensidad de la tutela dispensada (art 42 en conexioacuten con el art 6) El alejamientode la nocioacuten ldquoSeguridad Socialrdquo es pues patente siendo razonablemente descriptiva de eacutel la propiareferencia legal a la relativa autonomiacutea de las prestaciones que puedan percibirse en aplicacioacuten deestos Planes respecto de las que pueda dispensar la Seguridad Social (art 12) Y para manteneresta conclusioacuten nada obsta que mdashcomo dice el Parlamento Vascomdash exista una interaccioacuten necesariao potencial entre los sistemas de Planes de Pensiones y las prestaciones del sistema puacuteblico deSeguridad Social Esta sedicente interaccioacuten es un dato externo a la delimitacioacuten material que ahoranos ocupa y de producirse podraacute afectar al compromiso que a los poderes puacuteblicos impone el art41 CE mdashen teacuterminos de ldquosuficienciardquo de las prestaciones o de garantiacutea institucional del sistemade Seguridad Socialmdash pero no entronca de forma necesaria estos sistemas autoacutenomos de proshyteccioacuten con el nuacutecleo heteroacutenomo e imperativo que conforma los modernos sistemas de SeguridadSocial FJ 6 () ha de tenerse presente que los Planes de Pensiones han surgido precisamentecomo reaccioacuten frente a la crisis de la que adolecen el modelo tradicional de Seguridad Social y elmutualismo por su sistema de reparto asiacute como la insuficiencia del aseguramiento individual decaraacutecter privado Pero como toda institucioacuten juriacutedica nacida en respuesta a las demandas socialesson el producto de una evolucioacuten que da como resultado instituciones nuevas nunca nacidas dela nada o creadas ex nihilo sino que por el contrario aprovechan ideas y elementos de aqueacutellasa las que vienen a sustituir completar o perfeccionar y por ello no puede extrantildear que en algunode sus aspectos evoquen a las instituciones de previsioacuten social especialmente en aquellos quepermiten conceptuarlos como contratos de previsioacuten colectiva

Ahora bien de la Ley 81987 se desprende con claridad que con los Planes de Pensionesse ha querido generalizar la previsioacuten individual mediante teacutecnicas de fomento mdashincentivos fisshycalesmdash adecuadas para actividades donde prima la voluntariedad de los sujetos intervinientesDe suerte que nos encontramos ante un contrato de nuevo cuntildeo de previsioacuten colectiva quepermite ademaacutes distintas modalidades en la constitucioacuten de los Planes (art 4) en atencioacuten a

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una pluralidad de objetivos sociales Y si bien en algunas de esas modalidades pueden haberquedado rasgos residuales del viejo mutualismo es evidente sin embargo que la nueva institucioacuten tanto en su ordenacioacuten legal como en su finalidad va mas allaacute de tales residuos De un ladoporque en algunos aspectos contractuales del reacutegimen de los Planes de Pensiones el legisladorestatal en el ejercicio de su competencia exclusiva (art 14916 CE) le ha dado un tratamientojuriacutedico unitario De otro por haber querido prolongar esa unidad asociando estrechamente losPlanes con sus instrumentos financieros los Fondos de Pensiones De suerte que los primeroscon independencia de los sujetos que los constituyan y sus particulares objetivos sociales estaacutennecesariamente enlazados con los segundos en la comuacuten finalidad de potenciar a traveacutes denuevos cauces la previsioacuten voluntaria y de caraacutecter privado mediante el ahorro En definitiva losPlanes son un nuevo fenoacutemeno al que la Ley da una respuesta unitaria con un reacutegimen juriacutedicouniforme vinculados indisolublemente a los Fondos sin los cuales resultariacutean ininteligibles

Si se profundiza auacuten maacutes en la razoacuten de ser de la institucioacuten y en los objetivos a los quetendencialmente se encamina se observa que su aacuterea material propia no coincide con la previsioacutensocial El mismo legislador califica a los Planes de Pensiones en la Exposicioacuten de Motivos dela Ley 81987 de ldquomodalidad de ahorrordquo de origen contractual mediante el establecimiento delaquoinstituciones de previsioacuten voluntaria y libre cuyas prestaciones de caraacutecter privado pueden ono ser complemento del preceptivo sistema de la Seguridad Social obligatoriaraquo Esta calificacioacutenno es una licencia linguumliacutestica del legislador sino que por el contrario se ajusta con exactitud ala configuracioacuten que de los Planes de Pensiones hace despueacutes en el articulado de la Ley comoinstrumento de ahorro Un Plan de Pensiones es un contrato (cuyo origen voluntario se destacaen el art 12 de la Ley) con un contenido miacutenimo fijado en ella (art 6) con la finalidad de garanshytizar unas prestaciones (art 85) de caraacutecter privado (art 1) cuando se produzcan determinadascontingencias (art 86) Se trata de un instrumento de aseguramiento que en la primera de susmodalidades garantiza un ldquosalariordquo diferido y por lo tanto de una forma de ahorro Es verdadque no pueden ser caracterizados como contrato de seguro tiacutepico por la falta de uno de loselementos personales definitorios de esta clase de contratos como es el asegurador pero en lamedida en que con ellos se persigue garantizar una prestacioacuten cuando se produzcan determishynadas contingencias responden a la idea baacutesica de todo contrato de seguro porque garantizanun desplazamiento patrimonial en favor del beneficiario cuando acontezca el suceso contingenteEstaacute en ellos presente la idea de riesgo en el sentido teacutecnico-juriacutedico de esta expresioacuten porquese trata de ldquoasegurarrdquo aquel desplazamiento cuando ocurra el hecho previsto como contingenciadeterminante del nacimiento de una necesidad patrimonial (jubilacioacuten invalidez muerte)

Seguacuten apunta el FJ 7rdquo En consecuencia el aacutembito material maacutes directamente implicado enlos Planes de Pensiones por su finalidad y estructura es por un lado el mercantil respecto delcual el Estado es competente para establecer su legislacioacuten (art 14916) en cuanto se trata deregular el contenido obligacional de un contrato de esa naturaleza y por el otro el de los segurosen relacioacuten con el cual como ocurre con el creacutedito y la banca al Estado se le atribuye el estableshycimiento de las bases para su ordenacioacuten (art 149111) desde la perspectiva de la intervencioacutenadministrativa con sus garantiacuteas y cautelas en este sector econoacutemico (STC 3301994 FJ 2ordm)mientras que las CCAA lo son para el desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de tales normas baacutesishycas [arts 112 a) EAPV y 1014 EAC] A ese esquema de distribucioacuten de competencias soacuteloescapan subsectores concretos por la concurrencia de otros tiacutetulos competenciales especiacuteficoslos cuales por su propia especialidad no permiten una interpretacioacuten expansiva con la inclusioacutenen este caso de los Planes y Fondos de Pensiones en la nocioacuten de ldquomutualidades no integradasen la Seguridad Socialrdquo Ademaacutes esos subsectores caen tambieacuten como ya ha quedado dichobajo la oacuterbita de la competencia estatal ex art 149111 CE en cuanto aquellas entidades realicen

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1ordm) Que el Estado tiene competencia exclusiva entre otras muchas maacutes mdashque no es del caso ni citar aquiacute y ahoramdash sobre las siguientes materias

1ordf) La regulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales12

7ordf) Legislacioacuten laboral sin perjuicio de su ejecucioacuten por los oacuterganos de las CCAA

actividades que como la aseguradora debe regular el Estado mediante el establecimiento desus bases (SSTC 861989 FFJJ 5ordm y 7ordm 351992 FJ 2ordm y 2201992 FJ 3ordm)

Vid FJ 1ordm de la ya citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre que sentildeala igualmenteque ldquo(hellip) los tiacutetulos competenciales sobre la materia que es objeto de este conflicto son losmismos que hemos sentildealado en la citada STC 2061997 Es decir el relativo a la legislacioacutenmercantil competencia exclusiva del Estado (14916) y los que se determinan en los apartados11 13 y 14 del citado art 1491 CE en los que se reserva al Estado la competencia exclusivasobre las bases de la ordenacioacuten de creacutedito banca y seguros sobre las bases y coordinacioacutende la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica y por uacuteltimo sobre Hacienda general yDeuda del Estado Y FJ2ordm No estamos ante una competencia estatal exclusiva sino en unamateria en la que concurren de una parte las competencias del Estado que acaban de enushymerarse y de otra las que a la CA del Paiacutes Vasco reconocen los arts 112 a) y 1025 desu Estatuto de Autonomiacutea esto es la competencia para el desarrollo legislativo y la ejecucioacutende las bases del Estado en materia de ordenacioacuten del creacutedito banca y seguros y la que concaraacutecter exclusivo tiene en materia de promocioacuten desarrollo econoacutemico y planificacioacuten de laactividad econoacutemica del Paiacutes Vasco de acuerdo con la ordenacioacuten general de la economiacuteardquo

12 Vid la ya citada STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero (FJ 14) donde en materia deAsistencia Social se cuestiona la posible competencia residual del Estado que laquo(hellip) aceptandoque tales pensiones se incluyen en la materia de ldquoasistencia socialrdquo entendida como el conjuntode acciones y teacutecnicas de proteccioacuten que queden fuera del sistema de la Seguridad Social (STC1461986 FJ 2ordm) y que la referida materia es competencia exclusiva de la CA de Cataluntildea (arts148120ordf CE y 925 EAC) y dado que la simple habilitacioacuten de creacuteditos en los PGE mdashseguacutendoctrina reiteradamdash no constituye un tiacutetulo competencial propio y universal que autorice al Estadoa invadir la competencia exclusiva autonoacutemica ni a ejercer una competencia paralela o concushyrrente sobre la misma materia asumida en exclusiva por la CA es preciso determinar si existealguacuten tiacutetulo competencial o alguacuten precepto constitucional que habilite al Estado para esta concretaintervencioacuten en la materia de asistencia socialraquo mdashy sigue diciendomdash laquoYa hemos advertido enlos FFJJ anteriores que la inexistencia de un tiacutetulo competencial basado en el ldquopoder de gastarrdquono impide al Estado el ejercicio de toda accioacuten social o econoacutemica mediante la viacutea subvencionalcanalizando sus recursos financieros al fomento de programas generales o de acciones singularespara lo que puede estar legitimado constitucionalmente por virtud de otros tiacutetulos competencialesen razoacuten a la funcioacuten a la que el Estado mdashjunto a los demaacutes Poderes Puacuteblicosmdash viene compelidopor el art 92 CE de promocioacuten de la igualdad sustancial del individuo y de los grupos en quese integra reafirmando la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento (art 11 CE)Maacutexime cuando se trata (hellip) de medidas prestacionales tendentes a asegurar un ldquomiacutenimo vitalrdquopara los ciudadanos que garantice la uniformidad de las condiciones de vida lo que se insertaloacutegicamente en las condiciones baacutesicas de la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio delos derechos constitucionales que el art 14911ordf atribuye al Estado como competencia exclusishy

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16ordf) Sanidad exterior Bases y coordinacioacuten13 general de la sanidad Legislacioacuten sobre productos farmaceacuteuticos1413

va Examinando desde esta doctrina el presente supuesto hemos de concluir que las facultadesnormativas en materia de pensiones asistenciales aquiacute impugnadas encuentran claro apoyocompetencial (hellip) en el art 14911ordf en conexioacuten con el art 50 CE que habilitan al Estado paraestablecer normativamente los principios baacutesicos que garanticen la igualdad en las posicionesjuriacutedicas fundamentales de los espantildeoles en el presente caso asegurando con caraacutecter geneshyral una pensioacuten asistencial miacutenima e ideacutentica para todos lo que se justifica ademaacutes por laspropias limitaciones econoacutemicas que hariacutean inviable desde la consideracioacuten misma del principiode solidaridad una configuracioacuten diversificada de las condiciones de edad de los beneficiariosy de la cuantiacutea de tales pensiones asistenciales en el territorio nacional Cosa distinta seraacute elmodo en que hayan de ejecutarse y gestionarse los fondos presupuestarios destinados a talesayudas que habraacute de hacerse en todo caso mdashcomo ya se ha dejado dichomdash respetando lascompetencias autonoacutemicas exclusivas sobre la materia mediante una distribucioacuten de tales fondosdel Estado entre todas las CCAA conforme a moacutedulos o criterios objetivos de reparto o bienmediante Acuerdos o a Convenios singulares ajustados a la Constitucioacutenraquo

Vid la muy interesante y amplia STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre (FJ 10) ldquo(hellip)En relacioacuten con el alcance del art 14911 CE hemos declarado que ldquosoacutelo presta cobertura aaquellas condiciones que guarden una estrecha relacioacuten directa e inmediata con los derechosque la Constitucioacuten reconoce De lo contrario (hellip) quedariacutea desbordado el aacutembito y sentido del art14911 CE que no puede operar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse encualquier materia o sector del ordenamientordquo Sobre este presupuesto el art 14911 CE ldquopermiteal Estado una regulacioacuten aunque limitada a las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdadque no el disentildeo completo y acabado de su reacutegimen juriacutedicordquo lo que conlleva que dicho tiacutetulo comshypetencial ldquono debe ser entendido como una prohibicioacuten de divergencia autonoacutemicardquo [STC 611997de 20 de marzo FJ 7 b)]Por todo lo expuesto podemos concluir que el sistema de la SeguridadSocial no resulta perturbado por las medidas que examinamos ni tampoco las condiciones baacutesicasque garantizan la igualdad de los espantildeoles en lo relativo a la percepcioacuten de pensiones (arts14911 y 14 CE) pudieacutendose antildeadir a ello que el Estado siempre podraacute adoptar al amparo delos expresados tiacutetulos competenciales o de otros que en cada caso puedan ser de aplicacioacuten lasmedidas que resulten convenientes para evitar los posibles efectos disfuncionales que pudieranproducirse en dicho sistema como consecuencia de la accioacuten normativa de las CCAArdquo

13 Vid STC (Pleno) 2112012 de 14 de noviembre resolviendo el conflicto positivo de comshypetencia nuacutem 1453-2003 promovido por el Gobierno de la Generalitat de Cataluntildea en relacioacutencon la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales TAS29262002 de 19 de noviembrepor la que se establecen nuevos modelos para la notificacioacuten de los accidentes de trabajo y seposibilita su transmisioacuten por procedimiento electroacutenico y con la resolucioacuten de 26 de noviembrede 2002 de la Subsecretariacutea de dicho Ministerio por la que se regula la utilizacioacuten del sistemade declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) que posibilita la transmisioacuten porprocedimiento electroacutenico de los nuevos modelos para la notificacioacuten de accidentes de trabajoaprobados por la Orden TAS29262002 de 19 de noviembre

En su F J 6ordm se nos recuerda que ldquo(hellip) Como sentildealamos en la STC 1112012 FJ 8 ldquola coorshydinacioacuten es una facultad que guarda estrecha conexioacuten con las competencias normativas de modoque el titular de estas uacuteltimas ostenta aquella facultad como complemento inherente (STC 1942004FJ 8) encontraacutendose insita no soacutelo en toda competencia baacutesica (STC 812005 FJ 10) sino quela facultad de coordinacioacuten se conecta con las competencias normativas en general Asiacute hemosprecisado que no se pueden reducir ni confundir las manifestaciones especiacuteficas de coordinacioacuten que

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aparecen en nuestra Constitucioacuten (art 1491 apartados 13 15 y 16 CE entre otros) como compeshytencia adicional a una competencia normativa limitada lsquocon las funciones generales de coordinacioacutenque corresponden al Estado cuando sus competencias normativas son plenas dado que aqueacutel nopuede desentenderse en absoluto de la ejecucioacuten autonoacutemica de la legislacioacuten estatal Resultanasiacute posibles formas de intervencioacuten normativa que establezcan reglas que cumplan una funcioacutencoordinadora de las Administraciones autonoacutemicas entre siacute y con el Estadorsquo (STC 1041988 FJ 2)rdquo

14 Vid STC (Pleno) 982004 de 25 de mayo sobrerdquoPrecios de referencia en especialidadesfarmaceacuteuticasrdquo resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nuacutem 129797 promovido por elPresidente el Gobierno contra el artiacuteculo 51 y la DA25ordf de la Ley del Parlamento de Canarias51996 de 27 de diciembre LPG Canarias para 1997 que trata de los ldquoPrecios de referencia enespecialidades farmaceacuteuticasrdquo y que en su F J 5 sentildeala ldquoEn efecto el ldquoSistema Nacional deSaludrdquo tiene por objeto y finalidad garantizar la proteccioacuten de la salud de los ciudadanos cometidoque se instrumentaliza a traveacutes de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de caraacutecterpreventivo terapeacuteutico de diagnoacutestico de rehabilitacioacuten asiacute como de promocioacuten y mantenimientode la salud De este modo proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones deatencioacuten sanitaria de iacutendole diversa como la atencioacuten primaria y especializada las prestacionescomplementarias (entre ellas la prestacioacuten ortoproteacutesica y el transporte sanitario) los serviciosde informacioacuten y documentacioacuten sanitaria y la ldquoprestacioacuten farmaceacuteuticardquo (configurada tanto porlos ldquomedicamentosrdquo como por los ldquoproductos sanitariosrdquo necesarios para conservar o restablecerla salud de acuerdo con las concretas necesidades cliacutenicas de los usuarios) siendo esta uacuteltimaa la que el precepto impugnado se refiere al regular uno de los aspectos que garantizan elacceso a ella a traveacutes de la financiacioacuten puacuteblica selectiva del medicamento

A pesar de la indiscutible vinculacioacuten entre la proteccioacuten de la salud y el sistema puacuteblicode Seguridad Social que dentro de su accioacuten protectora incluye la asistencia sanitaria de susbeneficiarios en los casos de maternidad enfermedad (comuacuten y profesional) y accidente (comuacuteny de trabajo) no cabe subsumir la materia aquiacute cuestionada en el tiacutetulo competencial relativoa ella (art 149117 CE) Como se ha dicho con anterioridad el precepto impugnado no secircunscribe a la asistencia sanitaria que es dispensada por el sistema de Seguridad Social afavor de los beneficiarios que se encuentran dentro de su campo de aplicacioacuten sino maacutes amshypliamente a la financiacioacuten puacuteblica de una prestacioacuten sanitaria (el medicamento) proporcionadapor el Sistema Nacional de Salud con caraacutecter universalista a todos los ciudadanos Se apreciaque la norma canaria no afecta al reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social ni a sus recursosfinancieros ni a la vigencia del principio de ldquocaja uacutenicardquo por el que se rige Y ello resulta avaladoporque la descentralizacioacuten de la gestioacuten de los servicios sanitarios y el traspaso de serviciosy funciones efectuada por la Administracioacuten del Estado en materia de sanidad a favor de lasdistintas CCAA se ha visto acompantildeada de una nueva forma de financiacioacuten de la asistenciasanitaria que abandonando la especiacutefica partida presupuestaria de la Seguridad Social se haintegrado en el sistema general de financiacioacuten autonoacutemica junto al resto de las partidas preshysupuestarias (proceso este que ha culminado con la Ley 212001 de 27 de diciembre)Por suparte el Estatuto de Autonomiacutea de Canarias aprobado por Ley Orgaacutenica 101982 de 10 deagosto establece en su art 327 que en el marco de la legislacioacuten baacutesica del Estado y en sucaso en los teacuterminos que la misma establezca corresponde a la CA el desarrollo legislativoy la ejecucioacuten en la materia de sanidad e higiene Reformado posteriormente el citado Estatutopor Ley Orgaacutenica 41996 de 30 de diciembre la competencia de Canarias en esta materia serecoge en el nuevo art 3210 relativo al desarrollo legislativo y ejecucioacuten sobre sanidad e higieney coordinacioacuten hospitalaria Asimismo el art 333 de la misma norma estatutaria preveacute que lecorresponde a esa CA la competencia de ejecucioacuten en la materia de gestioacuten de las prestashy

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ciones sanitarias y sociales del sistema de la Seguridad Social y de los servicios del InstitutoNacional de la Salud Instituto Nacional de Servicios Sociales e Instituto Social de la Marina

En el FJ 6 seguimos leyendo que ldquo(hellip) en relacioacuten al concepto de ldquobasesrdquo nuestra doctrinaconstitucional ha venido sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativosgenerales que informan u ordenan una determinada materia constituyendo en definitiva elmarco o denominador comuacuten de necesaria vigencia en el territorio nacional Lo baacutesico es deesta forma lo esencial lo nuclear o lo imprescindible de una materia en aras de una unidadmiacutenima de posiciones juriacutedicas que delimita lo que es competencia estatal y determina al tiemshypo el punto de partida y el liacutemite a partir del cual puede ejercer la CA en defensa del propiointereacutes general la competencia asumida en su Estatuto Con esa delimitacioacuten material de lobaacutesico se evita que puedan dejarse sin contenido o cercenarse las competencias autonoacutemicasya que el Estado no puede en el ejercicio de una competencia baacutesica agotar la regulacioacutende la materia sino que debe dejar un margen normativo propio a la CA (SSTC 11982 FJ 1691988 FJ 5 1021995 FFJJ 8 y 9 1971996 FJ 5 2232000 FJ 6 1882001 FJ 8 1262002FJ 7 242002 FJ 6 372002 FJ 9 y 12003 FJ 8 en torno al concepto de lo ldquobaacutesicordquo)

Por tanto ni la fijacioacuten de las bases ni la coordinacioacuten general a la que tambieacuten se refierela regla 16 del art 1491 CE (que persigue la integracioacuten de la diversidad de las partes o subshysistemas en el conjunto o sistema evitando contradicciones y reduciendo disfunciones seguacutenSSTC 321983 FJ 2 421983 FJ 3 801985 FJ 2) deben llegar a tal grado de desarrollo quedejen vaciacuteas de contenido las correspondientes competencias que las CCAA hayan asumidoen la materia (STC 321983 FJ 2)

Y en su F J 7ordm se nos aclara ldquo(hellip) que el establecimiento de una prestacioacuten farmaceacuteuticay su financiacioacuten puacuteblica constituyen un criterio baacutesico en materia de ldquosanidadrdquo pues satisfacelas exigencias formales y materiales de la legislacioacuten baacutesica (hellip) la financiacioacuten puacuteblica delmedicamento a traveacutes del establecimiento de precios de referencia o sistema equivalente esciertamente un aspecto esencial o nuclear de la regulacioacuten de la prestacioacuten farmaceacuteutica al serun presupuesto necesario para el acceso de los ciudadanos a los medicamentos en condicionesde igualdad a precio razonable y con un precio puacuteblico ajustado Partiendo del caraacutecter baacutesicode la materia en cuestioacuten dentro del marco normativo que regula la sanidad forzosamente seha de afirmar que es al Estado al que corresponde su regulacioacuten en tanto que el art 149116le otorga la competencia exclusiva sobre las ldquobases y coordinacioacuten general de la sanidadrdquo Deesta forma se garantiza una uniformidad miacutenima en las condiciones de acceso a los medicashymentos con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evitala introduccioacuten de factores de desigualdad en la proteccioacuten baacutesica de la salud Sin embargoesa necesaria uniformidad miacutenima que corresponde establecer al Estado asegurando asiacute unnivel miacutenimo homogeacuteneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias puacuteblicas puedeser susceptible de mejora en su caso por parte de las CCAA en virtud de su competenciasustantiva y de su autonomiacutea financiera siempre y cuando con ello no se contravengan lasexigencias que impone el principio de solidaridad (arts 2 y 138 CE)

Efectivamente la Constitucioacuten no soacutelo atribuye al Estado una facultad sino que le exige quepreserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulacioacuten uniformemiacutenima y de vigencia en todo el territorio espantildeol eso siacute sin perjuicio bien de las normas quesobre la materia puedan dictar las CCAA en virtud de sus respectivas competencias (por todasSSTC 611997 FJ 7 1731998 FJ 9 1882001 FJ 12 372002 FJ 12 y 1522003 FJ 3)dirigidas en su caso a una mejora en su aacutembito territorial de ese miacutenimo comuacuten denominadorestablecido por el Estado bien de las propias competencias de gestioacuten o de financiacioacuten quesobre la materia tengan conforme a la Constitucioacuten y a los Estatutos Y se lo exige cuando en

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17ordf) Legislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAA

Sobre este particular es de gran intereacutes la STC (Pleno) 1791992 de 13 de noviembre15 cuando en FJ 2 nos dice con total claridad que ldquo(hellip) En aquellos

el art 149116 CE le atribuye las bases en materia de ldquosanidadrdquo para asegurar mdashcomo se hadichomdash el establecimiento de un miacutenimo igualitario de vigencia y aplicacioacuten en todo el territorionacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias que proporcione unos derechoscomunes a todos los ciudadanos Lo expuesto se concreta en el art 23 Ley 162003 que estashyblece que todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendraacuten acceso a las prestacionessanitarias en ella reconocidas en condiciones de igualdad efectiva Y siendo una de las citadasprestaciones el medicamento es evidente que el acceso al mismo en condiciones de igualdadpresupone necesariamente una regulacioacuten uniforme miacutenima y de vigencia en todo el territorioespantildeol que establezca un sistema de precios de referencia a los efectos de determinar el alshycance de su financiacioacuten puacuteblica de tal modo que quede garantizado a todos los ciudadanoscon independencia de la CA en que residan el disfrute de medicamentos financiados puacuteblicashymente al menos en un mismo porcentaje miacutenimo susceptible como ha quedado ya dicho deser incrementado en virtud de las disponibilidades financieras de cada Comunidad en cuestioacutenPero es preciso recordar que la norma autonoacutemica recurrida faculta al Gobierno de Canariaspara fijar dentro del aacutembito del Servicio Canario de la Salud los ldquoprecios de referenciardquo en lasespecialidades farmaceacuteuticas y posibilita asimismo la financiacioacuten puacuteblica de las especialidadesque excedan de los citados precios siempre que exista informe complementario del facultativo delServicio Canario de Salud en el que se justifique la eleccioacuten del medicamento de coste superior alde referencia informe eacuteste que debe ser aprobado por el oacutergano competente del citado servicio

Pues bien se hace preciso tener presente en este momento que de acuerdo con el criteriohermeneacuteutico reiteradamente aplicado por este Tribunal (SSTC 41981 FJ 1 51981 FJ 61221983 FJ 6 1761999 FJ 3 2331999 FJ 18 y 1522003 FJ 7) cuando son posibles dosinterpretaciones de un precepto una ajustada a la CE y la otra no conforme con ella debeadmitirse la primera en tanto que es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar lospreceptos de conformidad con la CE y declarar tan soacutelo la derogacioacuten de aquellos cuya incomshypatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo otra interpretacioacuten En elpresente supuesto el precepto impugnado admite dos interpretaciones Partiendo de su estrictaliteralidad cabe entender que la norma recurrida atribuye al Gobierno de Canarias la posibilidadde regular en el aacutembito del Servicio Canario de la Salud la fijacioacuten de los precios de referenciaen relacioacuten a las diversas especialidades farmacoloacutegicas sean cuales sean dichos precios y enconsecuencia respeten o no los miacutenimos establecidos por la norma baacutesica Interpretada de esemodo la norma impugnada seriacutea inconstitucional Ahora bien en segundo lugar tambieacuten cabeefectuar una interpretacioacuten conforme a la CE entendiendo que la facultad que atribuye al Gobiernode Canarias el art 511 de la Ley canaria 51996 lo es soacutelo para fijar precios de referenciasiempre que respeten los miacutenimos establecidos por la norma baacutesica estatal Asiacute entendida laLey canaria seriacutea conforme a la Constitucioacuten pues como hemos argumentado en los FFJJ6 y 7 las bases tienen el significado de miacutenimos a respetar por la legislacioacuten autonoacutemica Enconclusioacuten el precepto asiacute interpretado no vulnera el art 149116 CE en lo relativo a las basesy coordinacioacuten general de la sanidad En conclusioacuten el precepto asiacute interpretado no vulnera elart 149116 CE en lo relativo a las bases y coordinacioacuten general de la sanidad

15 Resolviendo recurso de inconstitucionalidad nuacutem 95186 interpuesto en nombre delGobierno Vasco contra la Disposicioacuten final primera del Real Decreto Legislativo 9311986

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de 2 de mayo por el que se modifica la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a lasDirectivas de la CEE

Vid en este sentido la STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre resolviendo conflictospositivos de competencia nuacutems 59186 60486 113787 y 132587 acumulados y promovidosrespectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluntildea y por el GobiernoVasco en relacioacuten al Real Decreto 26151985 de 4 de diciembre por el que se aprueba elReglamento de Entidades de Previsioacuten Social a la Orden del Ministerio de Economiacutea y Haciendade 9 de abril de 1987 por la que se desarrolla el precitado Reglamento y a la Resolucioacuten dela Direccioacuten General de Seguros del mismo Ministerio de 21 de mayo de 1987 en la que sedeniega la remisioacuten a la Generalidad de Cataluntildea de la documentacioacuten presentada en dichaDireccioacuten General por una agrupacioacuten mutua para su inscripcioacuten en el Registro Especial deMutualidades de Previsioacuten Social a cual sentildeala que ldquola funcioacuten de establecer normas baacutesicasmdashse dijo en la citada STC 861989mdash corresponde a las Cortes Generales pero en determinadossupuestos tambieacuten a la potestad reglamentaria dada la naturaleza de lo que es sin duda unaoperacioacuten teacutecnicamente compleja aunque loacutegicamente esa labor gubernamental sea revisablepor este Tribunal en lo que atantildee a su dimensioacuten competencial (FJ 2ordm) Y en esta tarea decontrol puede ser empleado como criterio orientador la adecuacioacuten entre los objetivos baacutesicosperseguidos y las normas efectivamente establecidas En este sentido la Exposicioacuten de Motivosde la Ley 331984 de Ordenacioacuten de los Seguros Privados afirma que el fin de esta normativaestaacute en garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y proteger los intereses de losasegurados y beneficiarios y a la par mantener las caracteriacutesticas maacutes congruentes con lafinalidad de instituciones cuales son las mutualidades Es patente que definidos los objetivosbaacutesicos en la Ley el Reglamento ahora discutido debe respetarlos Y no soacutelo existe esa limishytacioacuten ya que por otro lado tal y como se dijo en la STC 351992 (FJ3ordm) existiendo una Leyque ordena la materia y que ha definido ya queacute debe entenderse como baacutesico ldquono puede elReglamento invocar tal calificacioacuten maacutes allaacute de lo previsto en esa Ley previardquo

A modo de conclusioacuten de la resentildeada STC 861989 se desprenden los siguientes criteriosde deslinde con relevancia para la solucioacuten de esta controversia el Estado puede emanar bashyses para la ordenacioacuten de los seguros privados que incidan en las mutualidades de previsioacutensocial pese a la persistencia de los principios propios de estas entidades (muy especialmenteel principio de solidaridad y la ausencia de aacutenimo de lucro) pero ello es asiacute en la medida enque estas entidades lleven a cabo una actividad aseguradora y sin que el alcance de esasnormas baacutesicas llegue al aspecto organizativo o estructural de las mismas y en su caso a otrasfunciones aspectos que caen dentro de la oacuterbita de las competencias exclusivas autonoacutemicasEn esta labor delimitadora de las bases de la actividad aseguradora el Reglamento estatal puedecompletar a la Ley e imponerse como liacutemite a la intervencioacuten normativa de las Comunidadescon competencias siempre y cuando no vaya maacutes allaacute de lo previsto en la Ley previa Desuerte que el Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Entidades de Previsioacuten Sociales un vehiacuteculo normativo idoacuteneo para completar la fijacioacuten legal de las bases estatales parala ordenacioacuten de los seguros (art 149111 de la Constitucioacuten) que se apliquen a la actividadaseguradora de las mutualidades de previsioacuten social Porque ya los arts 181 21 y 393 dela Ley 331984 que el Decreto viene a complementar mdashy que en su diacutea fueron declaradosconstitucionales por la STC 861989mdash estableciacutean un sistema de distribucioacuten de competenciaspresidido por las normas baacutesicas establecidas en el Capiacutetulo Cuarto de dicha Ley (arts 16 a21) pero cuya ldquoregulacioacuten o desarrollo legislativo y reglamentario corresponderaacute conforme alartiacuteculo 39 al Estado o a las CCAA en el ejercicio de las competencias que a eacutestas les esteacutenatribuiacutedosrdquo (art 21) y la Disposicioacuten Final 6ordf (apartado 2ordm) habilitaba al Gobierno para desashy

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rrollar reglamentariamente los preceptos contenidos en la Ley sobre mutualidades de previsioacutensocial ldquoen el aacutembito de sus competenciasrdquo y en el plazo de un antildeo desde la publicacioacuten de laLey Por lo tanto definido lo baacutesico en una Ley formal la misma efectuaba una habilitacioacuten ypermitiacutea un complemento reglamentario por el Estado en la medida indispensable para preservarun tratamiento uniforme (posibilidad que se ha admitido en distintas ocasiones SSTC 571983FJ 7ordm 771985 FJ 16 1821988 FJ 5ordm 2271988 FJ 32 1471991 FJ 4ordm etc)Se cumpleademaacutes aquiacute el principio de preferencia de la Ley en la delimitacioacuten de lo baacutesico y a la vez laintervencioacuten complementaria del Reglamento en desarrollo de la Ley en esta tarea se justificaen el caraacutecter marcadamente teacutecnico de la actividad aseguradora en general y del mutualismoen particular En cambio los arts 15 y 16 por su contenido organizativo deben quedar en elseno de la competencia exclusiva autonoacutemica sobre mutualismo Cuestiones todas ellas que porreferirse a cuestiones internas y organizativas de las mutualidades son de la competencia de lasCCAA del Paiacutes Vasco y de Cataluntildea en virtud de la competencia exclusiva que tienen atribuidaen sus Estatutos (art 1023 del Estatuto del Paiacutes Vasco y 921 del Estatuto de Autonomiacutea deCataluntildea) A este respecto ha de recordarse nuevamente lo declarado en la STC 861989 (FFJJ 7 y 19) en el sentido de que las normas baacutesicas no pueden afectar al reacutegimen juriacutedicoestructural y funcionamientos de las mutualidades que queda dentro del aacutembito competencialde las CCAA ya que de no ser asiacute seriacutea inuacutetil la competencia exclusiva que tienen atribuiacutedaacerca del mutualismo en cuanto sector especiacutefico Asiacute las cosas no puede este Tribunal razonaren abstracto sobre un inexistente contenido del conflicto pues cuando el proceso constitucionalatiende a controversias fundadas en una vindicatio potestatis la carga del actor en pormenorizarel despojo competencial que denuncia es si cabe mayor que en otros procesos

Vid asimismo la STC (Pleno) 1951996 de 28 de noviembre resolviendo recurso de in-constitucionalidad nuacutem 127988 interpuesto por el Gobierno Vasco contra la Ley 81988 de 7de abril sobre infracciones y sanciones en el orden social en cuyo FJ 2ordm leemos ldquo(hellip) ciertoes que seguacuten venimos repetidamente afirmando el legislador debe declarar expresamente elcaraacutecter baacutesico de las normas o en defecto de tal declaracioacuten que las mismas han de teneruna estructura de la que quepa inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad suvocacioacuten o pretensioacuten de baacutesicas (SSTC 691988 2271988 151989 y 1311996) Y en elpresente caso ciertamente la Ley impugnada no contiene mencioacuten al caraacutecter baacutesico de suspreceptos Pero la impugnacioacuten del Gobierno Vasco fundada esencialmente en que algunasde las infracciones contempladas en la Ley 81988 desconocen las competencias de desarrollolegislativo del Paiacutes Vasco en materia de sanidad interior (art 181 EAPV) y formulada enteacuterminos geneacutericos con ldquorenuncia actual a un examen de cada uno de los preceptos de la Ley81988 a fin de contrastar su caraacutecter baacutesicordquo por entender maacutes loacutegico ldquodiferir dicho examen almomento en que el Parlamento Vasco dicte una ley ordenadora de la materiardquo resulta inviablepor su misma inconcrecioacuten sin necesidad de entrar a decidir si como replica el Abogado delEstado los preceptos de la Ley que penalizan infracciones con incidencia sanitaria (arts 9 10y 11) lo hacen desde una perspectiva que obliga a incardinarlos en la legislacioacuten laboral quecorresponde exclusivamente al Estado ex art 14917 CE En efecto desde la STC 111981 havenido declarando este Tribunal que el recurso de inconstitucionalidad ldquono lo establecen la Consshytitucioacuten y la Ley Orgaacutenica del Tribunal como impugnacioacuten dirigida contra un bloque o una partedel sistema normativo o del ordenamiento juriacutedicordquo sino que en eacutel se trata tan soacutelo ldquode enjuiciarexclusivamente los textos legales y las foacutermulas legislativas que no se encuentren expresamentederogadosrdquo (FJ 4ordm en el mismo sentido STC 3321993 FJ 3ordm) Y tambieacuten hemos afirmadoque no seriacutea legiacutetima ldquola utilizacioacuten del recurso de inconstitucionalidad con la finalidad de obtenerdeclaraciones preventivas o previsoras ante eventuales agravios competenciales o interpretativos

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supuestos en que corresponde al Estado la competencia para aprobar las normas baacutesicas de una materia la calificacioacuten expresa de entre las normas estatales de las que tienen caraacutecter baacutesico y de las que no lo tienen no es una mera facultad o posibilidad abierta al titular de la potestad normativa correspondiente Es por el contrario un deber general inherente a su funcioacuten En efecto como se desprende de la doctrina que viene manteniendo este Tribunal sobre el concepto y la concreshycioacuten de las normas baacutesicas (SSTC 691988 801988 2271988 151989 1321989 1471991 etc) sin perjuicio del ldquoconcepto materialrdquo de esa nocioacuten conforme al cual la definicioacuten de lo baacutesico por el Legislador estatal no supone que deba aceptarse que en realidad la norma tiene ese caraacutecter existe tambieacuten una exigencia formal en la definicioacuten de lo baacutesico en virtud de la cual por razones de seguridad juriacutedica y

que pongan a cubierto de aplicaciones contrarias al orden de competencias establecido en laCE y dentro del marco constitucional en los Estatutos de Autonomiacuteardquo (STC 491984 FJ 2ordm)rdquo

Vid en este mismo sentido el FJ 7ordm la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre cuandoreitera que ldquoUna consolidada doctrina de este Tribunal ha tenido ocasioacuten ya de despejar las inshycoacutegnitas del problema en teacuterminos que ahora es uacutetil recordar Es cierto que se ha afirmado quesuperada la fase inmediatamente posterior a la implantacioacuten del reacutegimen territorial del Estadocontenido en el Tiacutetulo VIII de la Constitucioacuten la nocioacuten material de ldquobasesrdquo que prevalecioacute en lajurisprudencia correspondiente a esos antildeos ha de entenderse ahora acompantildeada de exigenciasformales de tal suerte que las bases de una determinada materia han de regularse por medio deLey formal laquoque designe expresamente su caraacutecter de baacutesica o esteacute dotada de una estructura dela cual se infiera ese caraacutecter con naturalidadraquo (STC 691988 FJ 6ordm) Sin embargo esta afirmashycioacuten no excluye que excepcionalmente puedan regularse aacutembitos materiales que merezcan estacalificacioacuten a traveacutes del reglamento al no ignorar la anterior doctrina la relacioacuten de cooperacioacutenentre ley y norma reglamentaria tambieacuten admitida en la norma constitucional [por todas STC1331997 FJ 7ordmb)] Claro que una regulacioacuten a traveacutes de esta viacutea es excepcional de ahiacute lanecesidad de poner de manifiesto una especial justificacioacuten de la intervencioacuten reglamentaria encuanto la complejidad o el dinamismo de la materia regulada requieran de un procedimiento deconcrecioacuten normativa maacutes flexible que el que acompantildea a la elaboracioacuten de las leyes Partiendode esta doctrina resulta en principio rechazable la impugnacioacuten hecha por el Consejo Ejecutivo dela Generalidad de Cataluntildea de la Disposicioacuten final tercera que atribuye al Gobierno la facultad dedesarrollo reglamentario de la Ley Como ya se ha dicho en una materia como la abordada poresta Ley en que el Estado ostenta solamente la potestad de definir las ldquobasesrdquo de su regulacioacutenel juego del reglamento queda naturalmente disminuido pero no plenamente excluido de ahiacute queno quepa descartar una remisioacuten de naturaleza semejante a la que contiene la Disposicioacuten finaltercera pues en el fondo su impugnacioacuten tiene una orientacioacuten cautelar que no estaacute justificadaahora y que soacutelo podraacute ser abordada suficientemente a la vista del Reglamento que se apruebepara la ejecucioacuten de la Ley Baacutesica es la previsioacuten normativa de la Comisioacuten de Control del Plande Pensiones y baacutesica tambieacuten es la fijacioacuten de sus funciones e igual condicioacuten debe atribuirse auna previsioacuten normativa que como la discutida pretende garantizar a los beneficiarios la mayoriacuteaabsoluta en la Comisioacuten de Control del Plan cuando eacuteste quede sin partiacutecipes Es siacute una normade organizacioacuten pero estructural y en cuanto tal baacutesica en la medida en que tendencialmente seendereza a garantizar la estabilidad del sistema instaurado en la Ley en el que frente a la figuradel promotor se erige como dominante la de los partiacutecipes y en su caso de los beneficiariosrdquo

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para evitar la ambiguumledad permanente ldquola Ley puede y debe declarar expresamente el alcance baacutesico de la norma o en su defecto venir dotada de una estructura que permita inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad su vocacioacuten o pretensioacuten de baacutesicardquo Esta exigencia formal no soacutelo pesa sobre el Legislador o sobre la Ley votada en Cortes que es el instrumento normal para la determinacioacuten de las normas baacutesicas sino tambieacuten seguacuten nuestra reiterada doctrina sobre el Gobierno de la Nacioacuten cuando con caraacutecter excepcional pueda hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los aspectos baacutesicos de una materia Con mayor razoacuten por tanto pesa sobre el propio Gobierno cuando haya de regular mediante un Decreto Legislativo una determinada materia sobre la que el Estado tiene competencia para aprobar las normas baacutesicas En este uacuteltimo caso el Gobierno no solo puede sino que debe establecer queacute preceptos de los contenidos en el Decreto Legislativo tienen naturaleza baacutesica salvo naturalmente si se lo impidiera la Ley de delegacioacuten o pudiera deducirse que eacutesta ha pretendido agotar por siacute misma la regulacioacuten de los aspectos baacutesicos de la materiardquo

De otro lado la citada STC (Pleno) 1951996 de 26 de noviembre nos dice que ldquoconviene empezar por recordar que el art 149117 CE atribuye al Estado comshypetencia exclusiva sobre ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAArdquo Por su parte el art 182 EAPV establece que ldquoen materia de Seguridad Social corresponderaacute al Paiacutes Vasco a) El desarrollo legislativo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado salvo las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico de la misma b) La gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Socialrdquo Ha de distinguirse consishyguientemente entre la Seguridad Social y su reacutegimen econoacutemico como materias competencialmente distintas Respecto a la primera es evidente que ostentando el Paiacutes Vasco competencias ejecutivas le corresponde ejercitar las potestades sanshycionadoras que garanticen el cumplimiento de la legislacioacuten baacutesica estatal y de la autonoacutemica que la desarrolle (STC 1021995 FJ 32) En cuanto a la segunda la delimitacioacuten del aacutembito de actuacioacuten de la CA requiere mayores precisiones pues la atribucioacuten al Estado o a las CCAA del ldquoreacutegimenrdquo en una determinada materia comprende desde luego la totalidad de las competencias normativas sobre la misma (SSTC 841982 FJ 4ordm y 381983 FJ 3ordm) pero implica tambieacuten un ldquoplusrdquo ademaacutes de la legislacioacuten puede comportar la atribucioacuten de las competencias de ejecucioacuten necesarias para configurar un sistema materialmente unitario Eso es lo que sucede en el caso del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social

Como dijimos en la citada STC 1241989 (FJ 6ordm) ldquo(hellip) del art 149117ordf CE no puede extraerse la apresurada conclusioacuten de que en materia de reacutegimen econoacutemico de Seguridad Social el Estado retenga soacutelo potestades normativas Que ello no es

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asiacute se deduce sin dificultad de un anaacutelisis sistemaacutetico histoacuterico y teleoloacutegico del precepto constitucional El designio perseguido con el acantonamiento del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo dentro de la competencia exclusiva del Estado no ha sido otro con toda claridad que el de preservar la unidad del sistema espantildeol de Seguridad Social y el mantenimiento de un lsquoreacutegimen puacuteblicorsquo es decir uacutenico y unitario de Seguridad Social para todos los ciudadanos (art 41 CE) que garantice al tiempo la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (art 14911ordf de la CE)

Debe tenerse en cuenta a este propoacutesito que en el momento de aprobarse la Constitucioacuten habiacutea sido ya creada la Tesoreriacutea General de la Seguridad Social para hacer efectivos los principios de solidaridad financiera y de unidad de caja y este dato resulta relevante para la correcta interpretacioacuten del art 149117ordf en la medida en que como cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobacioacuten del texto del citado precepto constitucional la mencioacuten separada del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo como funcioacuten exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no soacutelo la unidad de su regulacioacuten juriacutedica impidiendo diversas poliacuteticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las CCAA ldquo(FJ3ordm)

Tal punto de partida obliga a delimitar cuaacuteles de entre las competencias ejecutivas en materia de Seguridad Social en virtud de lo dispuesto en el art 182a) y b) de su Estatuto corresponden a la CA recurrente Delimitacioacuten que en principio puede llevarse a cabo precisando que son todas excepto las que quepa atribuir al Estado en materia de reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social Ello obliga a determinar el contenido de esa competencia estatal

Y sigue aclarando en su F J 7ordm ldquo(hellip) En la citada STC 1241989 llegamos con caraacutecter general a la conclusioacuten de que ldquolas concretas facultades que integran la competencia estatutaria de gestioacuten del reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social seraacuten soacutelo aquellas que no puedan comprometer la unidad del sistema o perturbar su funcionamiento econoacutemico uniforme ni cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos de la Seguridad Social o engendrar directa o indirectamente desigualshydades entre los ciudadanos en lo que atantildee a la satisfaccioacuten de sus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social Tales facultades autonoacutemicas deben en suma conciliarse con las competencias exclusivas que sobre la gestioacuten del reacutegimen econoacutemico la Constitucioacuten ha reservado al Estado en garantiacutea de la unidad y solidaridad del sistema puacuteblico de Seguridad Socialrdquo (F J 3ordm in fine) Concretando ese principio geneacuterico afirmamos ulteriormente analizando la distribucioacuten de compeshytencias respecto de determinados actos instrumentales de la obligacioacuten de contribuir

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(inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) que tales actuaciones no son ajenas al reacutegimen econoacutemico pero tampoco constituyen exclusivamente reacutegimen econoacutemico Y en consecuencia declaramos que el respeto a la facultad ejecutiva del Estado exigiacutea el aseguramiento de la comunicacioacuten inmediata de esos actos sin perjuicio de las competencias de ejecucioacuten de los mismos por parte de la CA En consecuencia precisamos que el control del cumplimiento de los correspondientes deberes soacutelo podiacutea corresponder al Estado en tanto afectasen al cumplimiento de las obligaciones recaudatorias (FJ 5ordm)

E inmediatamente al analizar las actuaciones de gestioacuten y control de la cotizashycioacuten y recaudacioacuten de las cuotas y demaacutes recursos de financiacioacuten del sistema de la Seguridad Social asiacute como las de aplazamiento o fraccionamiento de los pagos correspondientes declaramos que de unas y otras quedan incluidas en la competenshycia exclusiva del Estado en materia de reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social pues ambas ldquopueden encuadrarse conceptualmente dentro de la nocioacuten maacutes amplia de gestioacuten del patrimonio uacutenico de la Seguridad Socialrdquo (FJ 5ordm) Declaracioacuten que aunque efectuada respecto de la recaudacioacuten de los ingresos y de su fraccionashymiento o aplazamiento hay que entender que comprende tambieacuten sus contrapartidas (reducciones subvenciones etc) no soacutelo porque naturalmente se infiere asiacute sino porque de modo expreso excluimos entonces que las CC AA puedan administrar y disponer de los fondos generados por la Seguridad Social sin una previa provisioacuten o habilitacioacuten del Estado a quien corresponde gestionar la Caja uacutenica de la Seguridad Social (FJ 3ordm in fine)

De todo ello cabe concluir que correspondiendo al Estado el control de dicha caja uacutenica ese control supone la atribucioacuten de la potestad ejecutiva cuando recae directashymente sobre actividades econoacutemicas mientras que cuando recae sobre actividades instrumentales (inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) comporta soacutelo una facultad de supervisioacuten siendo la ejecucioacuten en relacioacuten con el cumplimiento de los deberes no inmediatamente econoacutemicos competencia de la CA (FJ 4ordm in fine)

Resulta sumamente interesante la famosa STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciemshybre donde como nos dice (FJ 2ordm) ldquo(hellip) La discusioacuten litigiosa se circunscribe a determishynar si con la entrada en vigor de ambos Decretos la Junta de Andaluciacutea ha vulnerado las competencias del Estado sobre la ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Socialrdquo (art 149117 CE) asiacute como las relativas a la ldquoregulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionalesrdquo (art 14911 CE)rdquo A tal efecto el FJ 3ordm de esta STC aclaraba ldquo(hellip) En una primera aproximacioacuten interpretativa a este precepto debemos tomar en consideracioacuten como hemos hecho

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otras veces (hellip) la legislacioacuten vigente en el momento de aprobarse la Constitucioacuten Pues bien del examen de la legislacioacuten vigente en el momento de aprobarse la Constitucioacuten se constata que el sistema de Seguridad Social que hubieron de tener en consideracioacuten nuestros constituyentes se estructuraba sobre un doble pilar el principio contributivo y la cobertura de riesgos que se hubieran efectivamente producido Asiacute lo constatamos en nuestra STC 1031983 de 22 de noviembre FJ 4 al valorar el alcance de la Ley de bases de la Seguridad Social de 1963 y se deriva tambieacuten sin dificultad del examen del Decreto 20651974 de 30 de mayo por el que se aprueba el LGSS cuyos arts 15 y 20 regulan la obligatoriedad de la cotizacioacuten y la accioacuten protectora del sistema respectivamente Sin embargo nuestra doctrina ha puesto de relieve que el art 41 CE al poner en relacioacuten el sistema de Seguridad Social con las ldquosituaciones o estados de necesidadrdquo persigue superar esta ldquoprimera perspectiva legal donde era prioritaria la nocioacuten de riesgo o contingenciardquo (STC 1031983 de 22 de noviembre FJ 4) Con ello se confirma la idea de que la Seguridad Social se configura como una ldquofuncioacuten de Estadordquo para atender situaciones de necesidad que pueden ir maacutes allaacute de la cobertura contributiva de la que el propio sistema partiacutea (veacutease incluso coacutemo el art 36 LGSS aprobado por Decreto 20651974 delimita el aacutembito de la ldquoasistencial socialrdquo con referencia ldquoa las personas incluidas en su campo de aplicacioacuten y a los familiares o asimilados que de ellos dependanrdquo) Como en este sentido declaraacutebamos en la STC 651987 de 21 de mayo FJ 7 el reacutegimen puacuteblico de la Seguridad Social se configura como una funcioacuten de Estado destinada a garanshytizar ldquola asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad [lo que] supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba el principio contributivo y la cobertura de riesgos o contingenciasrdquo En definitiva el sistema de la Seguridad Social es de configuracioacuten legal si bien debe garantizarse en todo caso su reconocimiento institucional en los teacuterminos expuestos

El art 41 CE aparece como precepto neutro y en tal sentido sigue dicieacutendonos el FJ 3ordm de esta misma STC ldquo(hellip) No puede olvidarse que hemos interpretado tambieacuten el art 41 CE en el sentido de que ldquoestablece el deber de los poderes puacuteblicos de mantener una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situacioshynes de necesidad y marca las liacuteneas que han de orientar el desarrollo evolutivo de aqueacutellardquo pero ldquono es un precepto apto para atribuir competencias ni para decantarse en favor de unos u otros centros de decisioacuten entre cuantos integran el modelo de articulacioacuten del Estado disentildeado en el Tiacutetulo VIII de la Constitucioacuten Es por ello un precepto neutro que impone los compromisos a que se han hecho referencia a los lsquopoderes puacuteblicosrsquo sin prejuzgar cuaacuteles pueden ser eacutestosrdquo (STC 2061997 FJ 5) La neutralidad competencial del precepto obliga como tambieacuten dijimos en aquella resolucioacuten a que los criterios interpretativos para alcanzar una solucioacuten debamos

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buscarlos ldquoen su lugar propio el Tiacutetulo VIII CErdquo bajo la guiacutea de los criterios estableshycidos en nuestra doctrina en relacioacuten con el art 41 CE

De nuestra doctrina se desprende por consiguiente una triple apreciacioacuten 1ordm) En primer lugar que la nocioacuten de nuestro Derecho positivo en el momento de aprobarse la Constitucioacuten acerca del reacutegimen de Seguridad Social se sustentaba en la cobershytura de riesgos de caraacutecter contributivo no incluyendo en su aacutembito la atencioacuten a otras situaciones de necesidad 2ordm) En segundo lugar que el sistema de Seguridad Social al configurarse como una funcioacuten de Estado permite incluir en su aacutembito no soacutelo a las prestaciones de caraacutecter contributivo sino tambieacuten a las no contributivas y 3ordm) que el art 41 CE hace un llamamiento a todos los poderes puacuteblicos para que subvengan a paliar estas situaciones de necesidad lo que ha de ser realizado por dichos poderes puacuteblicos en el aacutembito de sus respectivas competencias

La misma STC 2392002 auacuten agregaraacute a todo lo anterior (FJ 8ordm) que ldquo(hellip) las prestaciones que las CCAA puedan otorgar en materia de asistencia social no exigen ser caracterizadas por su integracioacuten en un sistema unitario y permanente ni en el tiempo ni en el espacio pues la exclusividad de esta competencia permite a aqueacutellas optar por configuraciones diferentes en sus territorios respectivos De otro lado importa destacar que debe rechazarse el criterio que subyace en la argushymentacioacuten del Abogado del Estado de que el concepto y contenido de las ayudas asistenciales que pueden otorgar las CCAA hayan de centildeirse a lo que respecto de ambos extremos determinan los arts 55 y 56 de la vigente Ley de Seguridad Social que es una norma dictada por el Estado en ejercicio de su competencia exclusiva en esa uacuteltima materiardquo Por tanto nada impide en principio que una ayuda de cashyraacutecter dinerario se configure como propia de la ldquoasistencia socialrdquo de competencia autonoacutemica si dicha ayuda no altera o perturba a los efectos que aquiacute interesan el aacutembito de la Seguridad Social (hellip)Pues bien el caraacutecter complementario de estas ayudas respecto de las pensiones asistenciales de la Seguridad Social que graacuteficamente se aprecia en el art 6 del Decreto 2841998 no las complementa de un modo que pueda ser calificado como especiacutefico de la Seguridad Social ya que su otorgamiento por una sola vez hace irrelevante el alcance sobre la extensioacuten suspensioacuten y peacuterdida del derecho a la percepcioacuten de las ayudas a que se refiere el citado art 6 y ademaacutes muy destacadamente porque la naturaleza derivada de su otorgamiento uacutenico es per se diferente a lo que debe considerarse como una pensioacuten ldquoen teacuterminos recognoscibles para la imagen que de la misma [Seguridad Social] tiene la conciencia social en cada tiempo y lugarrdquo16 Frente al caraacutecter estashy

16 Sigue la liacutenea que marcaran las SSTC 261987 de 27 de febrero FJ 4 761988 de 26de abril FJ 4 y 371994 de 10 de febrero FJ 3

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ble de la proteccioacuten caracteriacutestico de un sistema de Seguridad Social la nota de la permanencia resulta ajena a las ayudas controvertidas como se infiere del hecho de que el Decreto objeto del presente conflicto no revista el caraacutecter de una verdadera norma y se configure como un mero acto administrativo de ejecucioacuten adecuado a su estricto caraacutecter estrictamente coyuntural y temporal

Respecto del tema siempre vidrioso de los principios de Caja uacutenica y de solidashyridad de la Seguridad Social la STC 2392002 acierta plenamente (FJ 8) cuando sentencia que ldquo(hellip) las pensiones no contributivas de invalidez y jubilacioacuten de la Seguridad Social forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y se integran en la llamada ldquocaja uacutenicardquo del sistema (arts 80 y 81 LGSS) pues ldquocomo cabe deducir de los antecedentes y de los debates parlamentarios que culminaron en la aprobacioacuten del texto del citado precepto constitucional [art 149117 CE] la mencioacuten separada del lsquoreacutegimen econoacutemicorsquo como funcioacuten exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no soacutelo la unidad de su regulacioacuten juriacutedica impidiendo diversas poliacuteticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las CCAA ldquo(STC 1241989 FJ 3) A continuacioacuten sentildealaacutebamos que ldquoel principio de unidad presupuestaria de la Seguridad Social significa la unidad de titularidad y por lo mismo la titularidad estatal de todos los fondos de la Seguridad Social puesto que si faltara un uacutenico titular de los recursos financieros del sistema puacuteblico de aseguramiento social tanto para operaciones presupuestarias como exshytrapresupuestarias no podriacutea preservarse la vigencia efectiva de los principios de caja uacutenica y de solidaridad financiera ni consecuentemente la unidad del sistemardquo17

Un supuesto extremo es el que contemplamos en la STC (Pleno) 2112012 de 14 de noviembre18 por cuanto la Orden TAS 29262002 viene a modificar los modelos

17 Por ello concluiraacute esta STC que ldquo(hellip) Partiendo de esta caracterizacioacuten esencial del sisshytema de la Seguridad Social es claro que los auxilios concedidos por la Junta de Andaluciacuteani provienen ni estaacuten llamados a integrarse en dicha caja uacutenica pues se financian con loscreacuteditos de los presupuestos autonoacutemicos (art 4 del Decreto 2841998) De esta forma lasprestaciones econoacutemicas instrumentadas por la Junta de Andaluciacutea con sus propios recursosno interfieren ni quebrantan el reacutegimen econoacutemico unitario de la Seguridad Social ya que desu reacutegimen juriacutedico se deduce con claridad que no generan obligacioacuten econoacutemica o cargaalguna que deba soportar el Estadordquo

18 Resolviendo conflicto positivo de competencia nuacutem 1453-2003 promovido por el Gobiernode la Generalitat de Cataluntildea en relacioacuten con la Orden TAS29262002 de 19 de noviembrepor la que se establecen nuevos modelos para la notificacioacuten de los accidentes de trabajo y seposibilita su transmisioacuten por procedimiento electroacutenico y con la resolucioacuten de 26 de noviembrede 2002 de la Subsecretariacutea de dicho Ministerio por la que se regula la utilizacioacuten del sistemade declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) que posibilita la transmisioacuten porprocedimiento electroacutenico de los nuevos modelos para la notificacioacuten de accidentes de trabajoaprobados por la Orden TAS29262002 de 19 de noviembre

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para la notificacioacuten de partes de accidentes de trabajo establecidos por orden de 16 de diciembre de 1987 con el fin de garantizar su homogeneidad y la armonizacioacuten con los contemplados en la normativa europea y contempla ademaacutes la posibilidad de su transmisioacuten por medios informaacuteticos y aprueba el correspondiente programa electroacutenico estableciendo en su disposicioacuten adicional primera que transcurrido un antildeo desde la entrada en vigor de la misma la cumplimentacioacuten y transmisioacuten de los modelos soacutelo podraacute efectuarse por medios electroacutenicos La resolucioacuten de 26 de noviembre de 2002 regula las condiciones de utilizacioacuten del mencionado programa electroacutenico denominado Delt1918

Como aclara el FJ 2 de esta STC ldquoEl detenido examen de la demanda pone de relieve que la vindicatio potestatis que se ejerce se refiere a dos aspectos concretos en primer lugar que excede de la competencia estatal el establecimiento con caraacutecter uniforme y homogeacuteneo del formato que deberaacuten emplear los sujetos obligados a la comunicacioacuten de los accidentes laborales asiacute como del modelo y las condiciones del soporte informaacutetico que ha de utilizarse para la transmisioacuten de esta informacioacuten en segundo lugar que es la Administracioacuten autonoacutemica la competente para recibir la informacioacuten en materia de accidentes de trabajo y por tanto es a eacutesta a quien deben remitirla los obligados sin perjuicio de su posterior comunicacioacuten a los oacuterganos estatales competentes en lugar de que la comunicacioacuten se efectuacutee directamente al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Por su parte el FJ 3 nos aclara que ldquo(hellip) La orden contra la que se dirige el presente conflicto justifica en el preaacutembulo la reforma en la necesidad de proceder a la armonizacioacuten de los datos relativos a los accidentes de trabajo en el aacutembito

19 El Letrado de la Generalitat de Cataluntildea fundamenta el conflicto contra ambas disposhysiciones en la vulneracioacuten de las competencias autonoacutemicas en materia de ejecucioacuten de lalegislacioacuten laboral (art 112 del Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea EAC) y las de desarrollolegislativo y ejecucioacuten de la legislacioacuten baacutesica del Estado en materia de Seguridad Social [art172 a) EAC] Considera que excede de la competencia estatal establecer con caraacutecter uniformepara todo el Estado el formato de los modelos y el soporte informaacutetico que deban emplear lossujetos obligados a efectuar la comunicacioacuten y afirma tambieacuten que forma parte de su compeshytencia ejecutiva la recepcioacuten de los documentos y su transmisioacuten a la Administracioacuten estatal

El Abogado del Estado sostiene que las dos disposiciones impugnadas tienen caraacutecter normashytivo y vienen a prescribir la forma en que han de efectuarse aquellas comunicaciones llamadasa permitir la puesta en marcha de los mecanismos de la accioacuten protectora de la SeguridadSocial por lo que se insertan en las competencias atribuidas al Estado en el art 149117 CEA su juicio la aprobacioacuten con caraacutecter uniforme de los modelos y del procedimiento informaacuteticode transmisioacuten tienen caraacutecter normativo en cuanto constituyen presupuesto para el ejerciciode derechos o cumplimiento de deberes puacuteblicos y la indicacioacuten del oacutergano ante quien sedeben presentar no constituye competencia ejecutiva pues el ejercicio de las competenciasde ejecucioacuten arranca a partir del conocimiento de los datos suministrados por los ciudadanos

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europeo que deriva de la Directiva 89391CEE mediante la homogeneizacioacuten de los modelos de impresos con inclusioacuten de los datos necesarios para la consecucioacuten de la pretendida armonizacioacuten Asimismo ldquoteniendo en cuenta la apuesta por la moshydernizacioacuten de las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Puacuteblicas a traveacutes de las teacutecnicas electroacutenicas informaacuteticas y telemaacuteticas (hellip) parece oportuno extender a las notificaciones de los partes de accidentes de trabajo la posibilidad de su transmisioacuten por estos medios mediante la aplicacioacuten informaacutetica que (hellip) es asimismo aprobada por la presente Ordenrdquo esto es el sistema de declaracioacuten electroacutenica de accidentes de trabajo (Delt) Por su parte la resolucioacuten de la Subsecretariacutea del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de noviembre de 2002 en desarrollo de lo anterior regula las reglas de utilizacioacuten de la citada aplicacioacuten informaacutetica

Aquiacute solamente vamos a ocuparnos de los aspectos de Seguridad Social no de los laborales [vid FJ 4 b) b] en la medida en que ldquoResulta asimismo concernido en esta regulacioacuten el aacutembito competencial relativo a la Seguridad Social pues la comushynicacioacuten de los accidentes de trabajo sirve al objetivo de constatar la produccioacuten del hecho causante de una de las contingencias objeto de aseguramiento por el sistema de Seguridad Social y en cuanto tal estaacute directamente ligada al desenvolvimiento de la accioacuten prestacional del sistema En este sentido la obligacioacuten de comunicacioacuten de los accidentes de trabajo que corresponde a las entidades gestoras y colaborashydoras constituye asimismo un aspecto que se inserta en el aacutembito de las funciones de ejecucioacuten de la legislacioacuten del Estado en materia de Seguridad Social y asiacute se pone de relieve en la ya citada Ley de infracciones y sanciones en el orden social en cuyos arts 273 y 284 se preveacute como infraccioacuten de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no remitir al organismo competente dentro del plazo y debidamente cumplimentados los partes de accidente de trabajo

Pues bien ldquoEn materia de Seguridad Social corresponde al Estado la ldquolegislacioacuten baacutesica y reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de la ejecucioacuten de sus servicios por las CCAArdquo y a la CA de Cataluntildea en virtud de lo dispuesto en el art 165 de su Estatuto de Autonomiacutea la competencia compartida respetando los principios de unidad econoacutemico-patrimonial y solidaridad financiera de la Seguridad Social Dicha competencia incluye el desarrollo y la ejecucioacuten de la legislacioacuten estatal excepto las normas que configuran el reacutegimen econoacutemico [paacuterrafo a)] la coordinacioacuten de las actividades de prevencioacuten de riesgos laborales que desarrollen en Cataluntildea las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales [paacuterrafo d)] y la coordinacioacuten de las actuaciones del sistema sanitario vinculadas a las prestaciones de la Seguridad Social [paacuterrafo f)] En este caso la actividad de comunicacioacuten de los accidentes de trabajo en cuanto actividad instrumental ajena al reacutegimen econoacutemico o de gestioacuten de la caja uacutenica de la Seguridad Social se inserta en el aacutembito de

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las competencias autonoacutemicas de ejecucioacuten de la legislacioacuten de Seguridad Social pues ldquocorrespondiendo al Estado el control de dicha caja uacutenica ese control supone la atribucioacuten de la potestad ejecutiva cuando recae directamente sobre actividades econoacutemicas mientras que cuando recae sobre actividades instrumentales (inscripcioacuten de empresas afiliacioacuten altas y bajas) comporta solo una facultad de supervisioacuten siendo la ejecucioacuten en relacioacuten con el cumplimiento de los deberes no inmediatashymente econoacutemicos competencia de la CArdquo (STC 1951996 FJ 7) Incluso en el supuesto que nos ocupa la competencia en materia de estadiacutestica tiene un caraacutecter instrumental y complementario respecto del cumplimiento de las finalidades sustanshytivas de iacutendole laboral y de Seguridad Social a las que sirve la notificacioacuten de los accidentes de trabajo que son las preponderantes en este caso

Por tanto (como acabaraacute sentildealando el FJ 5ordm) a la vista de lo expuesto y en lo que atantildee a la delimitacioacuten del tiacutetulo competencial aplicable podemos afirmar que los tiacutetulos competenciales concernidos esencialmente son los relativos a las materias laboral y de Seguridad Social No obstante la concurrencia de ambos tiacutetulos no exige mdashen el supuesto que se examinamdash la determinacioacuten de un criterio de ldquoprevashylenciardquo pues la actividad concernida sirve al cumplimiento de ambas finalidades La notificacioacuten de los accidentes laborales constituye como se ha dicho una actividad de naturaleza instrumental que se inserta en el aacutembito de las competencias de ejeshycucioacuten que en materia laboral y en determinados aspectos en materia de Seguridad Social corresponden a Cataluntildea

El Estado (FJ 6ordm) puede determinar lo datos esenciales que deben constar en los impresos con objeto de garantizar la homogeneidad de los mismos en el aacutembito nacional y su armonizacioacuten con las normas del derecho comunitario europeo pero su competencia legislativa no alcanza a la imposicioacuten cerrada de un uacutenico modelo de impreso para la totalidad del territorio pues dicha facultad asiacute como la relativa a la recepcioacuten de las comunicaciones pertenece al aacutembito de las competencias de ejecucioacuten que corresponden a la CA de Cataluntildea Y es que la necesidad de armoshynizar los datos relativos a los accidentes de trabajo de conformidad con la normativa europea no puede servir para que el Estado se reserve la facultad de establecer los modelos de impresos ya que no cabe olvidar que como es doctrina reiterada de este Tribunal los criterios constitucionales de reparto competencial no resultan alterados ni por el ingreso de Espantildea en la Comunidad Europea ni por la promulgacioacuten de normas comunitarias (STC 12012 FJ 9) y que ldquoel hecho de que una competencia suponga ejecucioacuten del Derecho comunitario no prejuzga cuaacutel sea la instancia territorial a la que corresponda su ejercicio porque ni la CE ni los Estatutos de Autonomiacutea preveacuten una competencia especiacutefica para la ejecucioacuten del Derecho comunitario Asiacute pues la determinacioacuten de a queacute ente puacuteblico corresponde la ejecucioacuten del Derecho

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comunitario bien en el plano normativo bien en el puramente aplicativo se ha de dilucidar caso por caso teniendo en cuenta los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA en las materias afectadas (STC 2361991 FJ 9)rdquo (STC 332005 FJ 3) En definitiva la ejecucioacuten del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia seguacuten las reglas de Derecho interno (STC 1481998 FJ 4)

En todo caso lo que siacute recae sobre la CA es ldquoel deber de facilitar al Estado los datos documentos e informaciones precisas para que pueda cumplir las obligaciones que le impone el Derecho derivado europeordquo (STC 791992 FJ 5) asiacute como para el ejercicio de las demaacutes facultades que le correspondan en este aacutembito

En lo que respecta al soporte informaacutetico para la transmisioacuten de los datos a la Administracioacuten estatal que se concreta a la aprobacioacuten del programa informaacutetico Delt (art 3 de la Orden TAS2926) y a la regulacioacuten de su utilizacioacuten que se lleva a cabo por la resolucioacuten de 26 de noviembre de 2002 baste decir que reconocida la competencia autonoacutemica para recibir la comunicacioacuten de los accidentes de trashybajo le corresponde a la CA determinar el procedimiento informaacutetico propio para la transmisioacuten electroacutenica de la misma En este sentido en el aacutembito de Cataluntildea la comunicacioacuten de los datos relativos a los accidentes de trabajo se encuentra regulada por la Orden TRI102004 de 26 de enero por la que se aprueba el proshycedimiento de notificacioacuten electroacutenica de los accidentes de trabajo disposicioacuten que se configura como norma aplicativa de la Orden TAS29262002 y regula el registro telemaacutetico de las notificaciones de accidentes de trabajo disponiendo que el uacutenico registro telemaacutetico habilitado es el registro telemaacutetico de la Administracioacuten abierta de Cataluntildea (art 3) En cambio forma parte de la competencia estatal la determinacioacuten del procedimiento electroacutenico comuacuten para la transmisioacuten de dicha comunicacioacuten por las diferentes Administraciones autonoacutemicas a los oacuterganos estatales competentes ya que ello constituye manifestacioacuten de una competencia estatal de coordinacioacuten general que ldquopersigue la integracioacuten de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que de subsistir impediriacutean o dificultariacutean respectivamente la realidad misma del sistemardquo (STC 321983 FJ 2)

Cabe afirmar en conclusioacuten que las competencias que corresponden al Estado en materia de ldquolegislacioacuten baacutesica de la Seguridad Socialrdquo (art 149117 CE) habishylitan a eacuteste para regular la obligacioacuten de comunicacioacuten a los oacuterganos estatales de cuanta informacioacuten precisen en relacioacuten a los accidentes de trabajo para determinar los oacuterganos estatales que hayan de ser destinatarios de dicha informacioacuten para establecer los requisitos miacutenimos necesarios para garantizar la homogeneidad y arshy

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monizacioacuten del contenido de los modelos de documentos en que dicha informacioacuten haya de suministrarse y para regular el soporte informaacutetico mdashy correspondiente contenidomdash que permita la agregacioacuten uniforme de la informacioacuten proveniente de las diferentes Administraciones y entidades competentes y las condiciones para su utilizacioacuten En cambio excede de la mencionada competencia estatal la imposicioacuten con caraacutecter cerrado de los modelos de impresos o de la aplicacioacuten informaacutetica que hayan de utilizarse por los obligados a notificar a la autoridad laboral autonoacutemica los accidentes de trabajo y el establecimiento de la obligacioacuten de remisioacuten directa a los oacuterganos centrales del Estado de las informaciones y documentos relativos a dicha notificacioacuten Por lo que el FJ 7 concluiraacute entre otros extremos que ldquo(hellip) siacute lesiona las competencias autonoacutemicas el establecimiento de los modelos de parte de accidente de trabajo y de relacioacuten de accidentes de trabajo ocurridos a cumplimentar por los empresarios (y en su caso trabajadores por cuenta propia o autoacutenomos) que van destinados a la autoridad laboral por intermedio de las entidades gestoras o colaboradoras asiacute como el modelo referido a la relacioacuten de altas o fallecimientos de accidentados que dichas entidades deben dirigir a la autoridad laboral autonoacutemicardquo

A todo lo anterior se agregan en el art 149320 estas tres cuestiones

1ordm) que las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucioacuten podraacuten corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos

Pues bien seguacuten el TC21 (FJ 3) en materia de Montepiacuteos o de Mutualidades de Previsioacuten Social este bloque de problemas encuentra respuesta en la doctrina jurisshyprudencial contenida en la mencionada STC 861989 al elucidar las reglas de deslinde competencial con caraacutecter general y especialmente al analizar desde la perspectiva competencial el art 392 de la Ley 331984 artiacuteculo que afirma que en cuanto a los montepiacuteos o mutualidades de previsioacuten social no integrados en la Seguridad Social y respecto de las CCAA que hayan asumido en sus Estatutos competencia exclusiva corresponderaacute a estas ldquodictar normas para su regulacioacuten respetando las bases de ordenacioacuten de la actividad aseguradora y ejercer las facultades administrativas coshyrrespondientesrdquo El precepto fue considerado conforme a la Constitucioacuten Se mantuvo entonces sustancialmente lo siguiente ldquoLa competencia exclusiva sobre mutualismo que recogen los Estatutos de Autonomiacutea Vasco y Catalaacuten no puede ser interpretada literalmente por el contrario ha de tenerse en cuenta los liacutemites a la competencia

20 Vid la citada STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre que en FJ 7ordf nos recuerdaque ldquo(hellip) tal claacuteusula residual o supletoria alliacute contenida soacutelo entra en juego cuando el objetonormativo en litigio no pueda situarse en ninguacuten tiacutetulo material utilizando los meacutetodos de inshyterpretacioacuten juriacutedica ordinarios (STC 1231984 FJ 2ordm)rdquo

21 STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre

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que resultan del marco constitucional y en concreto la competencia estatal ex artiacuteculo 149111 de la Constitucioacuten para la ordenacioacuten de seguros puestos que ldquoen cuanto las mutualidades realicen o lleven a cabo actividades como la aseguradora seraacuten aplicables a esa actividad las bases de ordenacioacuten que el Estado haya establecido dentro de los liacutemites de su competenciardquo (FJ 7ordm) sin perjuicio de que las normas baacutesicas estatales sobre la actividad aseguradora hayan de respetar las peculiaridades del mutualismo de previsioacuten social y ademaacutes sin que puedan afectar ldquoal reacutegimen juriacutedico estructural y funcional de tales mutualidades que queda (en virtud de la asuncioacuten de competencia exclusiva) dentro del aacutembito competencial de las CCAArdquo

Esto sentado la funcioacuten de establecer normas baacutesicas mdashse dijo en la citada STC 861989mdash corresponde a las Cortes Generales pero en determinados supuestos tambieacuten a la potestad reglamentaria dada la naturaleza de lo que es sin duda una operacioacuten teacutecnicamente compleja aunque loacutegicamente esa labor gubernamental sea revisable por este Tribunal en lo que atantildee a su dimensioacuten competencial (FJ 2ordm) Y en esta tarea de control puede ser empleado como criterio orientador la adecuacioacuten entre los objetivos baacutesicos perseguidos y las normas efectivamente establecidas En este sentido la Exposicioacuten de Motivos de la Ley 331984 de Ordenacioacuten de los Seguros Privados afirma que el fin de esta normativa estaacute en garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y proteger los intereses de los asegurados y beneficiarios y a la par mantener las caracteriacutesticas maacutes congruentes con la finalidad de instituciones cuales son las mutualidades Es patente que definidos los objetivos baacutesicos en la Ley el Reglamento ahora discutido debe respetarlos Y no soacutelo existe esa limitacioacuten ya que por otro lado tal y como se dijo en la STC 351992 (FJ 3ordm) existiendo una Ley que ordena la materia y que ha definido ya queacute debe entenderse como baacutesico ldquono puede el Reglamento invocar tal calificacioacuten maacutes allaacute de lo previsto en esa Ley previardquo

Ademaacutes como tambieacuten se dijo en la STC 351992 el tiacutetulo estatal para la orshydenacioacuten de los seguros concurre con otros tiacutetulos competenciales que igualmente limitan la competencia autonoacutemica (FJ3ordm) asiacute la legislacioacuten mercantil (art 14916 CE en la medida ldquoen que sea aplicable al mutualismo de previsioacuten socialrdquo y la comshypetencia estatal para dictar bases y coordinar la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica (art 149113 CE)2221

22 Vid FJ 3ordm de la STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviembre ldquo(hellip) Esta primera cuestioacutenha quedado ya solventada sin embargo por la STC 2061997 resolutoria de los recursos deinconstitucionalidad nuacutems 118187 y 119087 acumulados promovidos contra la Ley 81987de 8 de junio de Regulacioacuten de los Planes y Fondos de Pensiones donde se nos recuerda queldquo(hellip) Quedoacute dicho entonces (F J 7ordm) que laquoel aacutembito material maacutes directamente implicado enlos Planes de Pensiones por su finalidad y estructura es por un lado el mercantil respectodel cual el Estado es competente para establecer su legislacioacuten (art 14916) en cuanto se

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A modo de conclusioacuten de la resentildeada STC 861989 se desprenden los siguientes criterios de deslinde con relevancia para la solucioacuten de esta controversia el Estado puede emanar bases para la ordenacioacuten de los seguros privados que incidan en las mutualidades de previsioacuten social pese a la persistencia de los principios propios de estas entidades (muy especialmente el principio de solidaridad y la ausencia de aacutenimo de lucro) pero ello es asiacute en la medida en que estas entidades lleven a cabo una actividad aseguradora y sin que el alcance de esas normas baacutesicas llegue al aspecto organizativo o estructural de las mismas y en su caso a otras funciones aspectos que caen dentro de la oacuterbita de las competencias exclusivas autonoacutemicas En esta labor delimitadora de las bases de la actividad aseguradora el Reglamento estatal puede completar a la Ley e imponerse como liacutemite a la intervencioacuten normativa de las Comunidades con competencias siempre y cuando no vaya maacutes allaacute de lo previsto en la Ley previa

De suerte que el Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Entidades de Previsioacuten Social es un vehiacuteculo normativo idoacuteneo para completar la fijacioacuten legal de las bases estatales para la ordenacioacuten de los seguros (art 149111 de la CE) que se apliquen a la actividad aseguradora de las mutualidades de previsioacuten social Porque ya los arts 181 21 y 393 Ley 331984 que el Decreto viene a complementar mdashy que en su diacutea fueron declarados constitucionales por la STC 861989mdash estableciacutean un sistema de distribucioacuten de competencias presidido por las normas baacutesicas estashyblecidas en el Capiacutetulo Cuarto de dicha Ley (arts16 a 21) pero cuya ldquoregulacioacuten o desarrollo legislativo y reglamentario corresponderaacute conforme al artiacuteculo 39 al Estado o a las CC AA en el ejercicio de las competencias que a eacutestas les esteacuten atribuidasrdquo (art 21) y la Disposicioacuten Final 6ordf (apartado 2ordm) habilitaba al Gobierno para desarroshyllar reglamentariamente los preceptos contenidos en la Ley sobre mutualidades de

trata de regular el contenido obligacional de un contrato de esa naturaleza y por el otro elde los seguros en relacioacuten con el cual como ocurre con el creacutedito y la banca al Estado se leatribuye el establecimiento de las bases para su ordenacioacuten (art 149111) desde la perspectivade la intervencioacuten administrativa con sus garantiacuteas y cautelas en este sector econoacutemico (STC3301994 FJ 2ordm) mientras que las CC AA lo son para el desarrollo legislativo y la ejecucioacutende tales normas baacutesicas [arts 112 a) EAPV y 1014 EAC] A ese esquema soacutelo escapansubsectores concretos por la concurrencia de otros tiacutetulos competenciales especiacuteficos los cuashyles por su propia especialidad no permiten una interpretacioacuten expansiva con la inclusioacuten eneste caso de los Planes y Fondos de Pensiones en la nocioacuten de ldquomutualidades no integradasen la Seguridad Social (hellip)rdquo Asiacute pues los tiacutetulos competenciales sobre la materia que es objetode este conflicto son los mismos que hemos sentildealado en la citada STC 2061997 Es decirel relativo a la legislacioacuten mercantil competencia exclusiva del Estado (14916) y los que sedeterminan en los apartados 11 13 y 14 del citado art 1491 C E en los que se reserva alEstado la competencia exclusiva sobre las bases de la ordenacioacuten de creacutedito banca y segurossobre las bases y coordinacioacuten de la planificacioacuten general de la actividad econoacutemica y poruacuteltimo sobre Hacienda general y Deuda del Estadordquo

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previsioacuten social ldquoen el aacutembito de sus competenciasrdquo y en el plazo de un antildeo desde la publicacioacuten de la Ley Por lo tanto definido lo baacutesico en una Ley formal la misma efectuaba una habilitacioacuten y permitiacutea un complemento reglamentario por el Estado en la medida indispensable para preservar un tratamiento uniforme (posibilidad que se ha admitido en distintas ocasiones SSTC 571983 FJ 7ordm 771985 FJ 1821988 FJ 5ordm 2271988 FJ 32 1471991 FJ 4ordm etc)

Se cumple ademaacutes aquiacute el principio de preferencia de la Ley en la delimitacioacuten de lo baacutesico y a la vez la intervencioacuten complementaria del Reglamento en desarrollo de la Ley en esta tarea se justifica en el caraacutecter marcadamente teacutecnico de la actividad aseguradora en general y del mutualismo en particular Por otro lado el propio Deshycreto (art 9) concreta los preceptos del mismo que deben tener la consideracioacuten de normas baacutesicas evitando un aacutembito de inseguridad y confusioacuten incompatible con un sistema de distribucioacuten de competencias seguacuten exigioacute entre otras la STC 1821988 (FJ 5ordm) Nada puede reprocharse en este supuesto prima facie a la previsioacuten de normas baacutesicas de forma complementaria por un Reglamento estatal en desarrollo de Ley y dotado de la conveniente habilitacioacuten

En cambio los arts 15 y 16 por su contenido organizativo deben quedar en el seno de la competencia exclusiva autonoacutemica sobre mutualismo En efecto el art 15 estaacute referido al acuerdo de fundacioacuten y en eacutel se preveacuten los requisitos con que habraacuten de adoptarse tales acuerdos para la constitucioacuten de las Mutualidades de Previsioacuten Social lo relativo a sus Estatutos y a las aportaciones de los socios y entidades o personas protectoras y en el art 16 la necesidad de formalizar el acuerdo de fundashycioacuten en escritura puacuteblica y lo concerniente a la solicitud y requisitos temporales y de procedimiento para obtener la correspondiente autorizacioacuten administrativa Cuestiones todas ellas que por referirse a cuestiones internas y organizativas de las mutualidades son de la competencia de las CCAA del Paiacutes Vasco y de Cataluntildea en virtud de la competencia exclusiva que tienen atribuida en sus Estatutos (art 1023 del Estatuto del Paiacutes Vasco y 921 del Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea) A este respecto ha de recordarse nuevamente lo declarado en la STC 861989 (FFJJ 7 y 19) en el sentido de que las normas baacutesicas no pueden afectar al reacutegimen juriacutedico estructural y funcionamientos de las mutualidades que queda dentro del aacutembito competencial de las CCAA ya que de no ser asiacute seriacutea inuacutetil la competencia exclusiva que tienen atribuiacuteda acerca del mutualismo en cuanto sector especiacutefico

2ordm) Que la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomiacutea corresponderaacute al Estado cuyas normas prevaleceraacuten en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esteacute atribuido a la exshyclusiva competencia de eacutestas y

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3ordm) Que el derecho estatal seraacute en todo caso supletorio del derecho de las CCAA

Cabe recordar aquiacute el muy controvertido art150 que en su nuacutemero 3 vino a disponer que El Estado podraacute dictar leyes que establezcan los principios necesashyrios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de eacutestas cuando asiacute lo exija el intereacutes general Corresponde a las Cortes Generales por mayoriacutea absoluta de cada Caacutemara la apreciacioacuten de esta necesidad

Como apunta la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre ldquo(hellip) En la medida en que el Estado considere que concurre un intereacutes general eacuteste no puede ser empleado como instrumento para limitar las competencias de la C A y debe ser determinado en su caso mediante Leyes de Armonizacioacuten conforme a lo previsto en el art 1503 de la CE De cualquier modo no es posible deducir la existencia de un intereacutes de esta naturaleza y con significacioacuten limitativa de las competencias comunitarias de normas que carecen de virtualidad para modificar el cuadro de distribucioacuten de competencias dibujado por la CE y el Estatuto de Autonomiacuteardquo2322

La Ley 121983 de 14 de octubre del Proceso Autonoacutemico fue impugnada meshydiante el desaparecido recurso previo de inconstitucionalidad y la STC 761983 de 5 de agosto solamente declaroacute inconstitucional una parte de dicha Ley por negar el Alto Tribunal la posibilidad de leyes interpretativas de la CE aparte de decir que esta Ley ni podiacutea ser una Ley Orgaacutenica por oponerse al art 81 CE) ni una Ley de Armonizacioacuten O sea que el legislador estatal dispone de otros medios y no necesita acudir a la llamada teacutecnica de armonizacioacuten

23 En su FJ 8 aclara esta trascendente STC lo siguiente ldquo(hellip) Queda pronunciarse sobreotra cuestioacuten La eventual necesidad de que si por apreciar la concurrencia de un intereacutesgeneral el Estado ha de recurrir a la viacutea prevista en el art 1503 de la Constitucioacuten seguacutenla cual es posible laquodictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar lasdisposiciones normativas de las CCAA aun en el caso de materias atribuidas a la competenciade eacutestas cuando asiacute lo exija el intereacutes generalraquo Aunque esta no sea la sede adecuada parahacer un pronunciamiento de la iacutendole del solicitado en el pedimento cuarto de la demandaauacuten puede concluirse que no es posible compartir la tesis de la Junta de Galicia en primerlugar porque esta posibilidad opera como elemento armonizador de las previsiones normatishyvas de las CCAA y en este caso no se trataba de armonizar norma alguna pero es queademaacutes esta laquonorma de cierre del sistemaraquo ha venido a laquocomplementar no a suplantar lasdemaacutes previsiones constitucionalesraquo (STC 761983 de 5 de agosto FJ 3deg b) y no es caucea emplear cuando el Estado tiene competencias en la materia que le permiten cumplir sus finescomo en este caso hubiera podido suceder pues no se ha utilizado ninguna de las posiblesteacutecnicas de coordinacioacutenrdquo

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Ya en materia econoacutemica mdashque sale a colacioacuten continuamente en las muacuteltiples sentencias del Tribunal Constitucionalmdash el art 15724 sentildeala que sus recursos proshyvendraacuten de

a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado

b) Sus propios impuestos tasas y contribuciones especiales

24 Vid STS 2392002 (FJ 9) cuando concluye diciendo que ldquo(hellip) Importa hacer constarque las CCAA disponen de autonomiacutea financiera para poder elegir sus ldquoobjetivos poliacuteticosadministrativos sociales y econoacutemicosrdquo (STC 131992 FJ 7) lo que les permite ldquoejercer sincondicionamientos indebidos y en toda su extensioacuten las competencias propias en especial lasque figuran como exclusivasrdquo (STC 2011998 FJ 4) pues dicha autonomiacutea financiera ldquono entrantildeasoacutelo la libertad de sus oacuterganos de gobierno en cuanto a la fijacioacuten del destino y orientacioacuten delgasto puacuteblico sino tambieacuten para la cuantificacioacuten y distribucioacuten del mismo dentro del marcode sus competenciasrdquo (STC 1271999 FJ 8 con cita de la STC 131992) Es decir la CA deAndaluciacutea puede libremente en virtud de su competencia exclusiva en materia de ldquoasistenciasocialrdquo y de su autonomiacutea financiera (art 54 EAAnd) dedicar fondos de su presupuesto a lafinalidad de mejorar la situacioacuten de estos pensionistas y al hacerlo realiza una opcioacuten entreotras posibles que se pudieran proyectar sobre los distintos aacutembitos de su competencia queestaacute en consonancia con el principio de autonomiacutea poliacutetica inscrito en el art 2 CE No obstanteresta por hacer una precisioacuten El anaacutelisis que hemos realizado se ha enderezado exclusivashymente conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el FJ 6 a apreciar que los auxiliosandaluces controvertidos en este caso por su especiacutefica naturaleza no constituyen prestacionespropias del sistema de la Seguridad Social sin que pueda excluirse que se incardinen tambieacutenen la materia de ldquoasistencia socialrdquo otras prestaciones asistenciales de naturaleza o alcancediferente a las examinadas pues lo relevante para realizar tal encuadramiento es que dichasprestaciones respondan a teacutecnicas de proteccioacuten que no menoscaben o perturben el sistemade la Seguridad Social

En el FJ 3 de la STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre se nos recuerda que enldquo(hellip) la STC 131992 este Tribunal establecioacute un esquema de delimitacioacuten competencial entreel Estado y las CCAA en cuanto al ejercicio de la potestad subvencional de gasto puacuteblicoresumido en cuatro supuestos generales que pese al caraacutecter abierto del esquema en el que seinsertan continuacutean siendo referente constante de nuestra doctrina posterior y de las alegacionesde las partes en los procesos de constitucionalidad Dichos supuestos generales concilian ladistribucioacuten competencial existente en cada materia entre el Estado y las CCAA por un ladocon la reconocida potestad subvencional de gasto puacuteblico que ostenta el Estado por otro Asiacutela regla general sobre el ejercicio de la potestad subvencional de gasto puacuteblico del Estado enaquellas materias en las que las CCAA tienen competencia exclusiva y el Estado carece detiacutetulo competencial alguno tanto geneacuterico como especifico indica que la intervencioacuten estataldebe limitarse a ldquodecidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores(hellip) de manera geneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividadrdquo y que ldquoesosfondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonoacutemica consignaacutendoseen los Presupuestos Generales del Estado como Transferencias Corrientes o de Capital a lasCCAA de manera que la asignacioacuten de los fondos quede territorializada a ser posible en losmismos Presupuestos Generales del Estadordquo [STC 131992 FJ 8 a)]rdquo

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c) Transferencias de un Fondo de Compensacioacuten interterritorial y otras asignacioshynes con cargo a los Presupuestos Generales del Estado

d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado

e) El producto de las operaciones de creacutedito

A tal efecto previene seguidamente el art 158 CE que2524

1 En los Presupuestos Generales del Estado podraacute establecerse una asignacioacuten a las CCAA en funcioacuten del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantiacutea de un nivel miacutenimo en la prestacioacuten de los servicios puacuteblicos fundamentales en todo el territorio espantildeol2625

25 Vid la ya citada STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre (FJ 3) apunta con nitidezabsoluta que ldquo(hellip) debe descartarse que la facultad de gasto puacuteblico consecuencia loacutegica dela autonomiacutea financiera sea ademaacutes un tiacutetulo legitimador de la atribucioacuten Ya ha repetido esteTribunal refirieacutendose a una frecuente manifestacioacuten de esta facultad de gasto las subvencionespero con una doctrina que puede generalizarse que el hecho de invertir fondos propios en unadeterminada actividad no es un tiacutetulo competencial propio ni el soacutelo hecho de financiar puedeerigirse en nuacutecleo laquoque atraiga hacia siacute toda competenciaraquo sobre los variados aspectos a quepueda dar lugar la actividad de financiacioacuten (SSTC 1441985 FJ 4deg 1791985 FJ) La soladecisioacuten de contribuir a la financiacioacuten no autoriza al Estado para invadir competencias ajenasque lo siguen siendo a pesar de la financiacioacuten sino que aun si estima que lo requiere elintereacutes general deberaacute desenvolver su actividad al amparo de una autorizacioacuten constitucionaly respetando en todo caso las competencias que la Constitucioacuten (que se entiende que tambieacutenha valorado el intereacutes general) ha reservado a otros entes territoriales En consecuencia estosignifica que la persecucioacuten del intereacutes general se ha de materializar laquoa traveacutes deraquo no laquoapesar deraquo los sistemas de reparto de competencias articulado en la Constitucioacuten pues soacutelo asiacutepodraacute coordinarse con el conjunto de peculiaridades propias de un Estado de estructura plural

Asiacute pues la promocioacuten de igualdad sustancial puede justificar el empleo a este fin de fondospuacuteblicos estatales y no por una abstracta facultad de gasto puacuteblico pero no estaacute resuelta laforma en que esos fondos han de ser utilizados precisamente ahiacute reside la insuficiencia baacutesicade los argumentos de la representacioacuten del Gobierno

26 De todos modos no estaacute de maacutes reparar en lo que nos dice la citada STC (Pleno) 131992de 6 de febrero (hellip) en la que se advierte que (F J 7ordm) ldquo(hellip) si por el origen de los fondos sepudiera condicionar el destino que se haya de dar a los mismos se privariacutea a las CCAA deuna potestad decisoria fundamental sin la que no cabe hablar de autonomiacutea De ahiacute la trascenshydencia que cobra la proliferacioacuten e incremento de las subvenciones estatales de fomento quepor su volumen creciente y asignacioacuten a aacutembitos materiales o sectoriales cuya competencia hasido asumida exclusivamente por las CCAA pueden convertirse en un peculiar mecanismo definanciacioacuten condicionada de las CCAA constrintildeendo la libertad de sus oacuterganos de gobierno encuanto a la fijacioacuten del destino y orientacioacuten del gasto puacuteblico asiacute como para la cuantificacioacuten ydistribucioacuten del mismo dentro del marco de sus competencias (hellip) Pues no es imposible que alamparo de dicho poder de gasto los oacuterganos de la Administracioacuten central del Estado traten deatraer para siacute o recuperar competencias normativas o de ejecucioacuten en los sectores subvencionadosy que en principio han quedado iacutentegramente descentralizados en favor de las CCAA De suerte

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que a traveacutes de esta viacutea indirecta de las ayudas econoacutemicas que figuran en los PresupuestosGenerales del Estado las competencias autonoacutemicas exclusivas pasen a redefinirse o convertirsede facto en competencias compartidas con el Estado con la consiguiente e inevitable restriccioacutende la autonomiacutea poliacutetica de las CCAA Teacutecnica que seguacuten doctrina reiterada de este Tribunalresulta constitucionalmente inaceptable (hellip) el Estado siempre podraacute en uso de su soberaniacuteafinanciera (de gasto en este caso) asignar fondos puacuteblicos a unas finalidades u otras pues existenotros preceptos constitucionales (y singularmente los del Capiacutetulo III del Tiacutetulo I) que legitiman lacapacidad del Estado para disponer de su Presupuesto en la accioacuten social o econoacutemica Peroadmitido esto constatacioacuten del sentildeoriacuteo del Estado sobre su Presupuesto esencia misma delPoder financiero (la capacidad de decisioacuten sobre el empleo de sus propios recursos) tanto en laprogramacioacuten como en la ejecucioacuten de ese gasto el Estado debe respetar el orden competencial

Es evidente que en el sistema espantildeol de distribucioacuten territorial del poder el Estado puedeasignar sus recursos a cualquier finalidad liacutecita y que la definicioacuten de esta finalidad en la Ley dePresupuestos condiciona necesariamente la libertad de accioacuten de aquellas instancias que hayande utilizar esos recursos Si estas instancias son exclusivamente estatales por ser tambieacuten decompetencia exclusiva del Estado la ldquomateriardquo o sector de actividad puacuteblica no se plantea ninguacutenproblema en cuanto a la delimitacioacuten competencial entre el Estado y las CCAA Cuando porel contrario tal materia o sector corresponden en uno u otro grado a las CCAA las medidasque hayan de adoptarse para conseguir la finalidad a la que se destinan los recursos deberaacutenrespetar el orden constitucional y estatutario de las competencias sin imponer a la autonomiacuteapoliacutetica de las CCAA otros condicionamientos que aqueacutellos que resultan de la definicioacuten del fino del uso que el Estado pueda hacer de otras competencias propias geneacutericas o especiacuteficas

Como diraacute el FJ 9ordf ldquo(hellip) En todo caso lo que no resulta ajustado a esos principios yreglas es la consignacioacuten centralizada de los fondos que deben gestionar las CCAA a favorde un Organismo dependiente de la propia Administracioacuten del Estado cuyos servicios ya hansido transferidos a las CCAA salvo que por las razones o circunstancias ya sentildealadas porla doctrina de este Tribunal expuesta anteriormente dicha centralizacioacuten resulte justificada Entales casos puede afirmarse que esa teacutecnica de Presupuestacioacuten del gasto vulnera el orden decompetencias y los principios de autonomiacutea y de eficacia administrativa ademaacutes de suponer unobstaacuteculo injustificado para el correcto funcionamiento del sistema de financiacioacuten de las CCAA

iquestEn que consiste el posible convenio programa Otra cosa seraacute si tanto el Estado como lasCCAA ostentan competencias concurrentes o compartidas sobre la materia a la que las subshyvenciones se refieran de manera que el Estado pueda en alguna medida especificar con maacutesdetalle el destino y fijar las condiciones del otorgamiento de las subvenciones correspondiendoa las CCAA su gestioacuten En tales casos puede el Estado establecer sus condiciones hastadonde alcance su competencia material en vez de por una norma de obligado cumplimientomediante un Convenio-Programa supeditando la transferencia de los fondos a las CCAA a lafirma del Convenio correspondiente

Vid asimismo STC (S Segunda) 1732012 de 15 de octubre resolviendo conflicto positivode competencia promovido por el Letrado de la xunta de Galicia en representacioacuten de suGobierno contra la Orden TAS4212008 de 19 de febrero por la que se establecen las basesreguladoras de la concesioacuten de subvenciones sometidas al reacutegimen general de subvenciones dela Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales Familias y Discapacidad donde de nuevo se nosrecuerda quehelliprdquo Teniendo en cuenta nuestra reiterada doctrina seguacuten la cual ldquoel poder de gastodel Estado no puede concretarse y ejercerse al margen del sistema constitucional de distribucioacutende competencias pues no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de lapotestad financiera del Estadordquo (STC 131992 de 6 de febrero FJ 4 con remisioacuten a otras)

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hay que sentildealar que en esta misma STC 131992 FJ 8 determinamos que seguacuten sea el reshyparto constitucional de competencias en la materia de que se trate las subvenciones estatalesque se establezcan deben reconducirse a algunos de los cuatro supuestos generales que alliacutese describen con las consecuencias en el reparto competencial que tambieacuten alliacute se expresanPues bien puesto que estamos ante subvenciones propias de la materia ldquoasistencia socialrdquo lasmismas soacutelo pueden reconducirse a los supuestos primero o cuarto Veamos las caracteriacutesticasde ambos supuestos y apreciemos en cuaacutel de ellos deben inscribirse estas subvenciones

a) Seguacuten la STC 131992 FJ 8 ldquo[u]n primer supuesto se produce cuando la CA osshytenta una competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca tiacutetulocompetencial alguno geneacuterico o especiacutefico sobre la misma El Estado puede desde luegodecidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectores Pero de unaparte la determinacioacuten del destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puedehacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividad Porotra parte esos fondos han de integrarse como un recurso que nutre la Hacienda autonoacutemicaconsignaacutendose en los Presupuestos Generales del Estado como Transferencias Corrientes o deCapital a las CCAA de manera que la asignacioacuten de los fondos quede territorializada a serposible en los mismos Presupuestos Generales del Estadordquo Es obvio que como sentildealamosen la STC 1782011 FJ 5 en un supuesto similar al presente las subvenciones reguladas enla orden impugnada podriacutean incluirse en principio en este supuesto pues la representacioacutenestatal no sustenta la competencia estatal en ninguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacuteficomdashla supraterritorialidad que aduce no es un tiacutetulo competencialmdash y la ldquoasistencia socialrdquo escompetencia exclusiva de la Xunta de Galicia

La competencia ex art 14911 CE no se mueve en la loacutegica de las bases estatales-legisshylacioacuten autonoacutemica de desarrollo En otras palabras el Estado tiene la competencia exclusivapara incidir sobre los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva lade la garantiacutea de la igualdad en las posiciones juriacutedicas fundamentales dimensioacuten que no esen rigor susceptible de desarrollo como si de unas bases se tratara seraacute luego el legisladorcompetente estatal y autonoacutemico el que respetando tales condiciones baacutesicas establezca sureacutegimen juriacutedico de acuerdo con el orden constitucional de competenciasrdquo

Tras ello y con caraacutecter general tenemos declarado que este tiacutetulo competencial ldquono puedeoperar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse en cualquier materia osector del ordenamientordquo Es decir con la finalidad de establecer las condiciones baacutesicas ex art 14911 CE para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos el Estado no puedepretender alterar el sistema de reparto competencial Asiacute lo entendimos en la STC 1482012de 5 de julio FJ 4 cuando afirmamos que amparado soacutelo en este tiacutetulo competencial (elart 14911 CE) ldquoel legislador estatal no puede establecer el reacutegimen juriacutedico completo de lamateria regulacioacuten acabada que corresponde con el liacutemite de tales condiciones baacutesicas dedominio estatal al poder puacuteblico que corresponda seguacuten el sistema constitucional de distribucioacutende competencias [STC 611997 FJ 7 b)]rdquo Por tanto debemos excluir la suficiencia del tiacutetulocompetencial invocado por la orden controvertida

b) las subvenciones estatales ldquosoacutelo es posible [que queden incluidas en dicho supuestocuarto] cuando el Estado ostente alguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la mashyteriardquo y como ya hemos advertido sobre la materia ldquoasistencia socialrdquo el Estado carece de tiacutetulocompetencial alguno circunstancia eacutesta que el Abogado del Estado impliacutecitamente asume noaduciendo tampoco la representacioacuten estatal ninguacuten otro tiacutetulo de los relacionados en el art 1491CE que pudiera concurrir con el tiacutetulo habilitante autonoacutemico y permitir asiacute la legitimidad de laintervencioacuten del Estado con amparo en este supuesto cuarto Sin embargo como afirmamos en

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la STC 1782011 FJ 5 el Estado puede intervenir legiacutetimamente en la materia ldquoasistencia socialrdquoauacuten sin tiacutetulo propio especiacutefico o geneacuterico a traveacutes de poliacuteticas subvencionales pero habraacute dehacerlo mediante el sistema del primer supuesto previsto en el FJ 8 de la STC 131992 quepermite que ldquoel Estado pued[a] desde luego decidir asignar parte de sus fondos presupuestariosa estas materias o sectoresrdquo en los que ldquono invoca tiacutetulo competencial algunordquo Esta posibilidad deintervencioacuten subvencional estatal (STC 1461986 de 25 de noviembre FJ 3) no obstante quedasometida a liacutemites seguacuten indicamos en el propio primer supuesto que estamos glosando Liacutemitesconsistentes de un lado en que ldquola determinacioacuten del destino de las partidas presupuestariascorrespondientes no puede hacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectoresenteros de actividadrdquo mdashrequisito que satisface la orden impugnada al prever en su art 1 que elobjeto de estas subvenciones se dirige a favorecer la inclusioacuten y a apoyar el movimiento asociativoy fundacional de personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano y voluntariado y deaquellas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector de accioacuten socialmdash yde otro que los fondos subvencionales ldquohan de integrarse como un recurso que nutre la Haciendaautonoacutemica hellip de manera que la asignacioacuten de fondos quede territorializada a ser posible enlos mismos presupuestos generales del Estadordquo condicioacuten que no respeta la orden impugnadaal regular la tramitacioacuten centralizada de los fondos subvencionales del Estado

Es asimismo relevante como complemento de lo anterior atender a nuestra doctrina sobreel ldquoinstrumento teacutecnico juriacutedico mediante el cual haya de llevarse a cabo dicha territorializacioacuten[de los fondos subvencionales del Estado] en aquellos casos en que su gestioacuten corresponda alas CCAArdquo cuestioacuten que fue tratada con amplitud en el FJ 9 de la STC 131992 al plantearseldquosi esa territorializacioacuten ha de llevarse a cabo dentro de los propios presupuestos generalesdel Estado (hellip) o bien (hellip) en un momento posteriorrdquo

Al respecto manifestamos que ldquopuede estimarse preferible ciertamente mdashpor ser maacutes acordey respetuoso con la autonomiacutea poliacutetica y financiera de las CCAA que la Constitucioacuten reconocey garantizamdash que en los presupuestos generales del Estado esos fondos aparezcan ya comotransferencias corrientes o de capital a las CCAA en las correspondientes secciones serviciosy programas de los presupuestosrdquo Pero a continuacioacuten matizamos que ldquoincluso si tales partidasno figuran como transferencias a las CCAA con fijacioacuten de su destino final sino que aparecendirectamente como transferencias a sus destinatarios uacuteltimos (familias instituciones sin fines delucro empresas asociaciones etc) de ello no se sigue necesariamente la inconstitucionalidadde las mismas siempre que por normas inmediatamente posteriores o por convenio ajustado alos principios constitucionales y reglas de distribucioacuten de competencias los fondos en cuestioacuten sedistribuyan efectivamente entre las CCAA competentes para gestionarlosrdquo (STC 131992 FJ 9)

Y ya el FJ 6ordm de esta STC se decide claramente por en tender que ldquo(hellip) De acuerdocon cuanto se ha expuesto hasta aquiacute debemos rechazar que estemos ante una reivindicacioacutencompetencial de caraacutecter preventivo o hipoteacutetico pues es claro que de acuerdo con nuestradoctrina los fondos de estas subvenciones deberiacutean haberse territorializado en los propiospresupuestos generales del Estado o en su defecto ldquopor normas inmediatamente posteriores opor conveniordquo Por tanto al no haberse hecho por convenio la territorializacioacuten de estas ayudasdeberiacutea haberse realizado a traveacutes de la propia orden impugnada la cual por el contrario nosoacutelo defiere la convocatoria de las ayudas a posteriores resoluciones de desarrollo sino queimpide la territorializacioacuten de aqueacutellas al imponer la centralizacioacuten de todo el procedimiento degestioacuten En definitiva la orden impugnada desconoce las competencias autonoacutemicas pudiendoapreciarse incluso que incumple el art 171 de la Ley 382003 general de subvencionesnorma eacutesta que mdashaunque no es paraacutemetro de constitucionalidadmdash determina que las basesreguladoras de la subvencioacuten entre las que sin duda han de figurar las caracteriacutesticas de los

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programas a financiar se aprueben por orden ministerial Por todo lo expuesto hemos derechazar que estemos ante un conflicto de caraacutecter preventivo

Y en su FJ 7ordm ya resolveraacute estas dos cosas admitida la existencia de vindicatio potestashytis considerando incluida en la esfera de la competencia estatal la regulacioacuten de los aspectoscentrales del reacutegimen subvencional mdashobjeto y finalidad de las ayudas modalidad teacutecnica de lasmismas beneficiarios y requisitos esenciales de accesomdash mientras que situaremos dentro de lacompetencia autonoacutemica lo atinente a su gestioacuten esto es la tramitacioacuten resolucioacuten y pago de lassubvenciones asiacute como la regulacioacuten del procedimiento correspondiente a todos estos aspectosya que es doctrina reiterada de este Tribunal que ldquolas normas procedimentales ratione materiaedeben ser dictadas por las CCAA competentes en el correspondiente sector material respetandolas reglas del procedimiento administrativo comuacuten (por todas STC 982001 de 5 de abril FJ 8con cita de la STC 2271998 de 26 de noviembre FJ 32)rdquo (STC 1882001 de 20 de septiembre)

Vid igualmente la citada STC (S Segunda) 1772012 de 15 de octubre la cual apunta lossiguientes extremos de intereacutes reiterando algunos de los ya conocidos

1ordm) Teniendo en cuenta nuestra reiterada doctrina seguacuten la cual ldquoel poder de gasto delEstado no puede concretarse y ejercerse al margen del sistema constitucional de distribucioacutende competencias pues no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de lapotestad financiera del Estadordquo (STC 131992 FJ 4 con remisioacuten a otras) hay que sentildealarque en esta misma STC 131992 FJ 8 determinamos que seguacuten sea el reparto constitucionalde competencias en la materia de que se trate las subvenciones estatales que se establezcandeben reconducirse a algunos de los cuatro supuestos generales que alliacute se describen con lasconsecuencias en el reparto competencial que tambieacuten alliacute se expresan

2ordm) Que estamos ante subvenciones propias de la materia ldquoasistencia socialrdquo las mismassoacutelo pueden reconducirse a los supuestos primero o cuarto Veamos las caracteriacutesticas deambos supuestos y apreciemos en cuaacutel de ellos deben inscribirse estas subvenciones

a) Seguacuten la STC 131992 FJ 8 ldquo[u]n primer supuesto se produce cuando la CA ostentauna competencia exclusiva sobre una determinada materia y el Estado no invoca tiacutetulocompetencial alguno geneacuterico o especiacutefico sobre la misma El Estado puede desdeluego decidir asignar parte de sus fondos presupuestarios a esas materias o sectoresPero de una parte la determinacioacuten del destino de las partidas presupuestarias corresponshydientes no puede hacerse sino de manera geneacuterica o global por sectores o subsectoresenteros de actividad Por otra parte esos fondos han de integrarse como un recurso quenutre la Hacienda autonoacutemica consignaacutendose en los Presupuestos Generales del Estadocomo Transferencias Corrientes o de Capital a las CCAA de manera que la asignacioacutende los fondos quede territorializada a ser posible en los mismos Presupuestos Generalesdel Estadordquo Es obvio que como sentildealamos en la STC 1782011 FJ 5 en un supuestosimilar al presente las subvenciones reguladas en la orden impugnada podriacutean incluirseen principio en este supuesto pues la representacioacuten estatal no sustenta la competenciaestatal en ninguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico con validez aplicable al casomdashla supraterritorialidad que aduce no es un tiacutetulo competencialmdash y la ldquoasistencia socialrdquoes competencia exclusiva de la CA de Cataluntildea El hecho de que en el preaacutembulo de laorden sometida a conflicto se invoque expresamente como tiacutetulo competencial habilitantepara el Estado el contemplado en el art 14911 CE conectaacutendolo con los arts 11 y 92CE no enerva la anterior conclusioacuten pues la invocacioacuten meramente formal de un tiacutetulocompetencial no puede bastar para desplazar la operatividad de este primer supuestoAntes bien una interpretacioacuten sistemaacutetica de los supuestos contemplados en la STC131992 nos lleva a entender que el tiacutetulo estatal invocado de manera formal debe existir

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tambieacuten materialmente pues de lo contrario se correriacutea el riego de vaciar de contenidoeste primer supuesto en aquellos casos en los que el Estado invocase indebidamente untiacutetulo competencial Ello nos obliga a pronunciarnos sobre la suficiencia en el presentecaso del referido titulo competencial invocado por la orden sometida a conflicto

b) En la temprana STC 611997 de 20 de marzo sentildealamos (FJ 7) que el art 14911CE ldquono ha atribuido al Estado la fijacioacuten de las bases sobre los derechos y libertadesconstitucionales sino soacutelo el establecimiento mdasheso siacute enteromdash de aquellas condicionesbaacutesicas que tiendan a garantizar la igualdad Y si bien es cierto que su regulacioacuten nopuede suponer una normacioacuten completa y acabada del derecho y deber de que se tratey en consecuencia es claro que las CCAA en la medida en que tengan competenciassobre la materia podraacuten siempre aprobar normas atinentes al reacutegimen juriacutedico de esederechohellip no lo es menos sin embargo que la competencia ex art 14911 CE no semueve en la loacutegica de las bases estatales-legislacioacuten autonoacutemica de desarrollo En otraspalabras el Estado tiene la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deshyberes constitucionales desde una concreta perspectiva la de la garantiacutea de la igualdaden las posiciones juriacutedicas fundamentales dimensioacuten que no es en rigor susceptible dedesarrollo como si de unas bases se tratara seraacute luego el legislador competente estataly autonoacutemico el que respetando tales condiciones baacutesicas establezca su reacutegimen juriacutedicode acuerdo con el orden constitucional de competenciasrdquo

c) Tras ello y con caraacutecter general tenemos declarado que este tiacutetulo competencial ldquono puedeoperar como una especie de tiacutetulo horizontal capaz de introducirse en cualquier materia osector del ordenamientordquo Es decir con la finalidad del establecer las condiciones baacutesicas ex art 14911 CE para garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos el Estadono puede pretender alterar el sistema de reparto competencial Asiacute lo entendimos en laSTC 1482012 de 5 de julio FJ 4 cuando afirmamos que amparado soacutelo en este tiacutetulocompetencial (el art 14911 CE) ldquoel legislador estatal no puede establecer el reacutegimenjuriacutedico completo de la materia regulacioacuten acabada que corresponde con el liacutemite detales condiciones baacutesicas de dominio estatal al poder puacuteblico que corresponda seguacuten elsistema constitucional de distribucioacuten de competencias [STC 611997 FJ 7 b)]rdquo Por tantodebemos excluir la suficiencia del tiacutetulo competencial invocado por la orden controvertida

d) ldquoEl cuarto y uacuteltimo supuesto es aqueacutel en que no obstante tener las CCAA competenciasexclusivas sobre la materia en que recaen las subvenciones eacutestas pueden ser gestionadasexcepcionalmente por un oacutergano de la Administracioacuten del Estado u organismo de eacutesta deshypendiente con la consiguiente consignacioacuten centralizada de las partidas presupuestarias enlos presupuestos generales del Estado Pero ello soacutelo es posible cuando el Estado ostentealguacuten tiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la materia y en las circunstanciasya sentildealadas en nuestra doctrina anterior a saber que resulte imprescindible para asegushyrar la plena efectividad de las medidas dentro de la ordenacioacuten baacutesica del sector y paragarantizar las mismas posibilidades de obtencioacuten y disfrute por parte de sus potencialesdestinatarios en todo el territorio nacional evitando al propio tiempo que se sobrepase lacuantiacutea global de los fondos estatales destinados al sector Su procedencia en cada casohabraacute de aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza ycontenido de la medida de fomento de que se traterdquo (STC 131992 FJ 8 en concordanshycia con lo sentildealado entre otras resoluciones en la STC 951986 de 10 de julio FJ 5)

e) Pues bien aunque los programas asistenciales no se concreten hasta que se publiquenlas resoluciones administrativas que realicen las convocatorias es lo cierto que las subshyvenciones correspondientes a dichos programas no pueden subsumirse y encontrar su

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cobertura en el supuesto cuarto [apartado d) del transcrito FJ 8 de la STC 131992] Enefecto seguacuten la doctrina que ha quedado reproducida las subvenciones estatales ldquosoacutelo esposible [que queden incluidas en dicho supuesto cuarto] cuando el Estado ostente alguacutentiacutetulo competencial geneacuterico o especiacutefico sobre la materiardquo y como ya hemos advertidosobre la materia ldquoasistencia socialrdquo el Estado carece de tiacutetulo competencial alguno

Sin embargo como afirmamos en la STC 1782011 FJ 5 el Estado puede intervenir legiacutetishymamente en la materia ldquoasistencia socialrdquo aun sin tiacutetulo propio especiacutefico o geneacuterico a traveacutes depoliacuteticas subvencionales pero habraacute de hacerlo mediante el sistema del primer supuesto previstoen el FJ 8 de la STC 131992 que permite que ldquoel Estado pued[a] desde luego decidir asignarparte de sus fondos presupuestarios a estas materias o sectoresrdquo en los que ldquono invoca tiacutetulocompetencial algunordquo Esta posibilidad de intervencioacuten subvencional estatal (STC 1461986 de25 de noviembre FJ 3) no obstante queda sometida a liacutemites seguacuten indicamos en el propioprimer supuesto que estamos glosando Liacutemites consistentes de un lado en que ldquola determinacioacutendel destino de las partidas presupuestarias correspondientes no puede hacerse sino de manerageneacuterica o global por sectores o subsectores enteros de actividadrdquo mdashrequisito que satisface laorden impugnada al prever en su art 1 que el objeto de estas subvenciones se dirige a apoyar elmovimiento asociativo y fundacional de las personas y los colectivos que se encuentran en situacioacuteno en riesgo de exclusioacuten social las personas con discapacidad familias infancia pueblo gitano yvoluntariado y de aquellas otras que en definitiva se dirijan al fortalecimiento del tercer sector deaccioacuten socialmdash y de otro que los fondos subvencionales ldquohan de integrarse como un recurso quenutre la hacienda autonoacutemica (hellip) de manera que la asignacioacuten de fondos quede territorializada aser posible en los mismos presupuestos generales del Estadordquo condicioacuten eacutesta que no respeta laorden impugnada al regular la tramitacioacuten centralizada de los fondos subvencionales del Estado

En resumidas cuentas vendraacute a decirnos que ldquo(hellip) De acuerdo con cuanto se ha expuestohasta aquiacute debemos rechazar que estemos ante una reivindicacioacuten competencial de caraacutecterpreventivo o hipoteacutetico pues es claro que de acuerdo con nuestra doctrina los fondos deestas subvenciones deberiacutean haberse territorializado en los propios presupuestos generales delEstado o en su defecto por normas inmediatamente posteriores o por convenio Por tanto alno haberse hecho por convenio la territorializacioacuten de estas ayudas deberiacutea haberse realizadoa traveacutes de la propia orden impugnada la cual por el contrario no soacutelo defiere la convocatoriade las ayudas a posteriores resoluciones de desarrollo sino que impide la territorializacioacuten deaqueacutellas al imponer la centralizacioacuten de todo el procedimiento de gestioacuten Por todo lo expuestohemos de rechazar que estemos ante un conflicto de caraacutecter preventivo

Por todo lo anterior se nos diraacute en el FJ 7 que ldquo(hellip) Admitida la existencia de vindicatiopotestatis-se aborda el examen del articulado de la orden impugnada a partir de los criterioscontenidos en el FJ 8 a) de la STC 131992 Por tanto consideraremos incluida en la esferade la competencia estatal la regulacioacuten de los aspectos centrales del reacutegimen subvencionalmdashobjeto y finalidad de las ayudas modalidad teacutecnica de las mismas beneficiarios y requisitosesenciales de accesomdash mientras que situaremos dentro de la competencia autonoacutemica loatinente a su gestioacuten esto es la tramitacioacuten resolucioacuten y pago de las subvenciones asiacute comola regulacioacuten del procedimiento correspondiente a todos estos aspectos ya que es doctrinareiterada de este Tribunal que ldquolas normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadaspor las CCAA competentes en el correspondiente sector material respetando las reglas delprocedimiento administrativo comuacuten (por todas STC 982001 de 5 de abril FJ 8 con citade la STC 2271998 de 26 de noviembre FJ 32)rdquo (STC 1882001 de 20 de septiembre)

Vid en esta misma liacutenea la ya citada varias veces STC (Pleno) 2262012 de 29 de noshyviembre FFJJ 3 y 4

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2 Con el fin de corregir desequilibrios econoacutemicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad se constituiraacute un Fondo de Compensacioacuten con destino a gastos de inversioacuten cuyos recursos seraacuten distribuidos por las Cortes Generales entre las CCAA y provincias en su caso

3 CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIacuteA

Visto lo visto procede ahora ver queacute ha pasado desde que se fueron constituyendo las 17 CCAA27 De entrada hay que sentildealar que resulta difiacutecil hacer una categorishyzacioacuten o sistematizacioacuten del contenido de los distintos Estatutos de Autonomiacutea en la materia que nos ocupa Esta dificultad deriva de que son numerosas las referencias de estos textos a materias relacionadas en mayor o menor grado con la Seguridad

27 Vid FJ 2ordm de la STC (Pleno) 312010 de 28 de junio resolviendo recurso de inconstishytucionalidad interpuesto por noventa y nueve Diputados del Grupo Parlamentario Popular delCongreso contra diversos preceptos de la Ley Orgaacutenica 62006 de 19 de julio de reformadel Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea cuando apunta con meridiana claridad ldquo(hellip) Quelos Estatutos de Autonomiacutea como cualesquiera otras normas del Ordenamiento espantildeoltienen su FJ en la CE es cuestioacuten tan elemental y de principio que no admite discusioacutenNi la discuten quienes son parte en este proceso ni en particular la cuestiona el Estatutoimpugnado cuya integracioacuten en el Ordenamiento se ha verificado estrictamente por los caushyces preceptuados en la Constitucioacuten misma proclamando en su art 1 que ldquoCataluntildea comonacionalidad ejerce su autogobierno constituida en CA de acuerdo con la Constitucioacuten ycon el presente Estatuto que es su norma institucional baacutesicardquo Declaracioacuten que en teacutermishynos constitucionalmente impecables predica de Cataluntildea cuantos atributos la constituyen enparte integrante del Estado fundado en la Constitucioacuten una nacionalidad constituida comoCA y cuya norma institucional baacutesica es su propio Estatuto de Autonomiacutea Conceptos ycategoriacuteas por tanto de cuntildeo rigurosamente constitucional en tanto que creados y definidospor el Derecho positivizado en la CE

Vid en esta misma liacutenea la citada STC (Pleno) 2262012 de 29 de noviembre cuyoFJ 3ordf aclara que ldquo(hellip) como hemos tenido la oportunidad de reiterar la competencia de laCA ldquono impide el ejercicio de las competencias del Estado ex art 1491 CE sea cuandoeacutestas concurran con las autonoacutemicas sobre el mismo espacio fiacutesico o sea sobre el mismoobjeto juriacutedicordquo (STC 312010 de 28 de junio FJ 104) Al respecto debemos insistir unavez maacutes que las competencias autonoacutemicas sobre materias no incluidas en el art 1491 CEaunque se enuncien como ldquocompetencias exclusivasrdquo no cierran el paso a las competenciasestatales previstas en aquel precepto constitucional Por tanto y como ya tuvimos ocasioacutende afirmar en relacioacuten precisamente con el art 166 del vigente Estatuto de Autonomiacuteade Cataluntildea ldquoel enunciado de la competencia autonoacutemica como exclusiva no enerva lasdiferentes competencias del Estado que puedan estar implicadas (art 14916 7 y 17 CEentre otras) debiendo insistir no obstante en que de ninguacuten modo se precisa una expresasalvaguarda de las competencias constitucionalmente reservadas al Estado por el art 1491CE puesto que constituyen liacutemites infranqueables a los enunciados estatutariosrdquo (STC312010 FJ 104)rdquo

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Social y con finalidades muy distintas Si nos limitamos a los preceptos que se reshyfieren al reparto competencial la dificultad sin duda es mucho menor

Desde el punto de vista cuantitativo casi todas las CCAA han optado por hacer un listado exhaustivo del reparto competencial clasificaacutendolas entre exclusivas28

28 Sobre el tema de las competencias exclusivas pueden verse entre otras las siguientesSSTC STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero inextenso STC (Pleno) 2201992 de 11 de diciembre STC (Pleno) 2061997 de 27 de noviemshybre STC (Pleno) 2392002 de 11 de diciembre STC (S Segunda) 902009 de 20 de abrilSTC 1772012 (S Segunda) de 15 de octubreetc

No obstante como nos dice la citada STC 1461986 (FJ 5ordm) ldquo(hellip) las competencias exshyclusivas no pueden entenderse en un sentido estricto de exclusioacuten de actuacioacuten en el campode lo social ni de otros entes puacuteblicos tal como sucede en particular con los entes locales nipor parte de entidades privadas que gozan ademaacutes al respecto de una esfera especiacutefica delibertad que consagra el inciso final del art 41 de la Constitucioacuten ni tampoco por parte delEstado respecto de aquellos problemas especiacuteficos que requieran para su adecuado estudioy tratamiento un aacutembito maacutes amplio que el de la CA y que presupongan en su concepcioacuten eincluso en su gestioacuten un aacutembito supracomunitario que puede corresponder al Estado Se trataasiacute de la existencia de problemas y de tratamiento de problemas que exceden del aacutembito dela CA en cuanto se trate de poliacuteticas de asistencia social que soacutelo tengan sentido en cuantoreferidas al paiacutes en su conjunto Respecto a estas poliacuteticas el Estado no puede permanecerajeno y la propia Junta de Galicia lo reconoce al impugnar soacutelo parcialmente las Resolucionesque estaacuten en la base del presente conflicto Pero a su vez este reconocimiento de la existenciade una problemaacutetica social que requiera un tratamiento global no tiene por queacute llevar a negarla competencia de la CA para gestionarla dentro de su territoriordquo

La STC (Pleno) 312010 de 28 de junio en su FJ 102 Sentildeala ldquo(hellip) El art 162 EAC enel que se recogen las competencias asumidas por la CA en materias atendiendo a su ruacutebrishyca de ldquoSanidad salud puacuteblica ordenacioacuten farmaceacuteutica y productos farmaceacuteuticosrdquo ha sidoimpugnado en sus apartados 1 3 4 y 5 a los que se atribuye sustancialmente la infraccioacutendel art 149116 CE habiendo quedado consignadas las respectivas posiciones de las partesen el antecedente 94 y ello por cuanto el apartado 1 del art 162 EAC dispone que en materiade sanidad y salud puacuteblica corresponde a la Generalitat ldquola competencia exclusiva sobre laorganizacioacuten y el funcionamiento interno la evaluacioacuten la inspeccioacuten y el control de centrosservicios y establecimientos sanitariosrdquo Para los demandantes el precepto es inconstitucionalporque determina lo que puede ser baacutesico y lo que puede entrar en el aacutembito de la coordinacioacutengeneral de la sanidad aspectos que soacutelo corresponde delimitar en cada momento al Estado sincondicionamientos estatutarios aunque admiten que difiacutecilmente la competencia estatal sobrebases y coordinacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE) pueda abarcar la organizacioacuteny funcionamiento interno de los servicios sanitarios a los que se refiere el precepto recurridoya que la potestad de autoorganizacioacuten refuerza la competencia autonoacutemica De nuevo sereprocha a un precepto estatutario que confiere en este caso una competencia de caraacutecterexclusivo a la CA que supuestamente pueda impedir al Estado el ejercicio de competenciasconstitucionalmente reservadas en lo que ahora interesa la competencia de bases y coordishynacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE)

En relacioacuten con la organizacioacuten y el funcionamiento de los centros sanitarios como lospropios recurrentes reconocen opera con la maacutexima intensidad la competencia asumida enesta materia por la CA (STC 501999 FJ 3) Y respecto a las restantes dimensiones del

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compartidas29 y ejecutivas30 (Andaluciacutea Aragoacuten Asturias Baleares Cantabria Castishylla-La Mancha Castilla-Leoacuten Comunidad Valenciana Extremadura Galicia La Rioja

apartado 1 (ldquoevaluacioacuten inspeccioacuten y controlrdquo de centros servicios y establecimientos) se tratade potestades de supervisioacuten que son sin duda de competencia autonoacutemica sin perjuicio deque seguacuten sentildeala el Abogado del Estado a propoacutesito de la facultad de evaluacioacuten contemplashyda en el precepto recurrido que expresamente se trae a colacioacuten en la demanda a tiacutetulo deejemplo de su inconstitucionalidad no excluyan en su caso la aplicacioacuten de normas baacutesicaso coordinadoras del Estado

El art 1623 EAC atribuye en su encabezamiento a la Generalitat ldquola competencia comshypartidardquo en distintos aacutembitos relativos a las materias de sanidad y salud puacuteblica cuyo alcancese precisa en las diversas letras que forman parte del precepto limitando los recurrentessu impugnacioacuten exclusivamente a aquel encabezamiento en cuanto a su juicio excluye lacompetencia del Estado de coordinacioacuten general de la sanidad (art 149116 CE) al omitircualquier referencia a la misma

Frente al motivo de inconstitucionalidad aducido por los demandantes ha de compartirse elalegato del Abogado del Estado quien acertadamente sentildeala que cuando una competencia seidentifica como compartida hay que entender necesariamente que al Estado le corresponden lascompetencias que en cada caso ostente por razoacuten de la materia regulada estatutariamente queen lo que ahora concierne en relacioacuten con el precepto recurrido son las bases y la coordinacioacutengeneral de la sanidad (art 149116 CE) (hellip) en modo alguno es necesario que el Estatutode Autonomiacutea lleve a cabo una expresa salvaguarda de las competencias constitucionalmentereservadas al Estado por el art 1491 CE puesto que constituyen liacutemites infranqueables a losenunciados estatutarios

29 Vid STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre en cierto sentido cuando en su FJ 5ordm infine sentildeala ldquo(hellip) No obstante el Estado en la medida que existan problemas sociales peculiaresque requieran y exijan un planteamiento global puede intervenir al respecto tambieacuten mediantemedidas de fomento pero respetando las competencias propias de la CA Ello quiere decirque una vez detectado un particular problema social que requiera intervenciones de Asistenshycia Social a nivel suprautonoacutemico el Estado podriacutea intervenir pero deberiacutea tratar de respetarpara ello en lo posible las competencias de las Comunidades afectadas cuya participacioacutenademaacutes convendriacutea tener en cuenta para precisar los teacuterminos en que ha de realizarse talactividad (y existen instrumentos adecuados para conseguir una actividad cooperativa en lamateria) aunque ello no pueda exigirse sin embargo en todos los casos La accioacuten social eneste campo puede canalizarse a traveacutes de la ayuda a entidades que realicen labor de AsistenciaSocial de aacutembito estatal pero no tanto por el aacutembito de la Entidad que pretende obtener lasayudas entidad que si opera a nivel de Estado habiacutea de dirigirse en cada una de las CCAA asolicitar la ayuda correspondiente para la labor que desarrollen dentro del territorio de la mismaadaptaacutendose con ello a la poliacutetica concreta de Asistencia Social de esa CA sino porque setrata de planes de accioacuten social de aacutembito supracomunitario en los que la accioacuten como tal ylas ayudas correspondientes no podriacutean residenciarse en las CCAA

Vid tambieacuten la STC (Pleno) 131992 de 6 de febrero cuyo FJ 7ordm aclara que ldquo(hellip) lasdotaciones presupuestarias destinadas al fomento deben distribuirse de manera global y desshycentralizada entre las distintas CCAA seguacuten ldquocriterios objetivos de reparto o bien medianteconvenios ajustados a los principios constitucionalesrdquo (STC 1521988 FJ 5ordm) Bien entendidoque mediante la utilizacioacuten de los Convenios no puede el Estado convertir en compartida unacompetencia que sea en realidad exclusiva de las CCAA De esta manera se favorece la cashypacidad de gasto de las CCAA en el desarrollo de las poliacuteticas puacuteblicas dentro de su aacutembito

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competencial y se respeta al propio tiempo su plena autonomiacutea en la definicioacuten concreta detales poliacuteticas en perfecta congruencia con el modelo de Estado de las Autonomiacuteas

La financiacioacuten mediante las LPG de acciones de fomento en materias atribuidas a la comshypetencia exclusiva de las CCAA no significa claro estaacute la imposibilidad para el Estado de fijarsiquiera el destino o finalidad de poliacutetica econoacutemica o social a que deben dedicarse esos fondospresupuestarios pues de otro modo se produciriacutea una restriccioacuten constitucionalmente inaceptableen el ejercicio soberano de la funcioacuten legislativa presupuestaria (arts 662 y 1341 CE) Peroesa afectacioacuten ha de ser global o geneacuterica en funcioacuten de materias o sectores de la actividadeconoacutemica o social de manera que la especificacioacuten presupuestaria de los creacuteditos sea la miacutenimaimprescindible para acomodarse a las exigencias del principio de legalidad presupuestaria y deje elmargen necesario de actuacioacuten para que las CCAA puedan ejercer su competencia exclusiva enla materia ldquodesarrollando en el sector subvencionado una poliacutetica propia orientada a la satisfaccioacutende sus intereses peculiares dentro de las orientaciones de programacioacuten y coordinacioacuten que elEstado disponga para el sector como componente del sistema econoacutemico generalrdquo (STC 2011988FJ 2ordm) Siendo evidente que el Estado no puede condicionar las subvenciones o determinar sufinalidad maacutes allaacute del alcance de los tiacutetulos en que ampare su intervencioacuten

Ello no significa claro estaacute desapoderar al Estado para toda intervencioacuten en aquellas materiasen que los Estatutos de Autonomiacutea atribuyen a las CCAA competencias exclusivas pues el Estadopuede ostentar competencias concurrentes por virtud de tiacutetulos reconocidos en el art 149 CE y enlos Estatutos de Autonomiacutea para desarrollar o establecer poliacuteticas econoacutemicas o sociales de ordeshynacioacuten sectorial o de servicios o su actuacioacuten se enmarque en las facultades estatales de direccioacuteny coordinacioacuten de la poliacutetica econoacutemica en cuanto las subvenciones de que en cada caso se tratepuedan constituir elemento esencial de la misma Como ya se dijo en la STC 951986 FJ 4ordm ldquoesclaro que dentro de esta competencia de direccioacuten de la actividad econoacutemica general tienen cobijotambieacuten las normas estatales que fijen las liacuteneas directrices y los criterios globales de ordenacioacutende sectores econoacutemicos concretos asiacute como las previsiones de acciones o medidas singularesque sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenacioacuten de cada sectorrdquo

Esta concurrencia competencial del Estado y las CCAA en la accioacuten administrativa subshyvencional o de fomento con clara incidencia en la actividad financiera debe articularse como reiteradamente ha puesto de relieve este Tribunal desde las SSTC 181982 FJ 14 321983FJ 2ordm y 761983 FFJJ 11 y 14 mediante teacutecnicas de cooperacioacuten y colaboracioacuten consustanshyciales a la estructura compuesta del Estado de las Autonomiacuteas como pueden ser entre otraslos convenios de colaboracioacuten ajustados al orden constitucional de competencias teacutecnicasconsustanciales a nuestro modelo de Estado autonoacutemico que deberiacutean ser acordadas en estey otros sectores entre los oacuterganos centrales del Estado y las CCAA buscando entre todosdentro del respectivo e indisponible marco competencial meacutetodos flexibles y adecuados deconvergencia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes todos los cuales debenguiarse siempre por una comuacuten lealtad constitucional Como se dijo en la STC 2011988 FJ 2ordmldquolo que acontece al establecerse la relacioacuten juriacutedica subvencional es que las respectivas comshypetencias estatal y autonoacutemica entran en un marco necesario de cooperacioacuten y colaboracioacutenen cuanto se orientan a una accioacuten conjunta en la que no deben mermarse ni la competenciade la Comunidad sobre la materia subvencionada ni las que el Estado tiene para garantizarla coordinacioacuten y la unidad de la poliacutetica econoacutemica asiacute como la efectiva consecucioacuten de losobjetivos perseguidos en los programas a los que se asignan las subvencionesrdquo

30 Vid la STC (Pleno) 1461986 de 25 de noviembre FJ 8ordm que hace mencioacuten al ldquosupuestoen que el Estado tiene atribuida la competencia sobre la legislacioacuten relativa a una materiamientras que corresponde a la CA la competencia de ejecucioacuten En este caso la uacutenica difeshy

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Madrid Murcia Paiacutes Vasco) soacutelo en alguacuten caso aislado este listado se refiere exshyclusivamente a las competencias exclusivas (Canarias)

En otros casos la distribucioacuten competencial se articula alrededor o en funcioacuten de las distintas materias y dentro del precepto dedicado a cada materia es donde se especifican queacute competencias son exclusivas mdashcon enumeracioacuten detalladamdash y cuaacuteshyles ejecutivas (Cataluntildea) En otros casos se listan tanto las competencias como las potestades listando tambieacuten las diferentes materias con desglose de las potestades propias respecto de cada una de dichas materias (Navarra)

Pero cuando se sale del estricto aacutembito del reparto competencial la sistematizacioacuten de las previsiones estatutarias en la materia que nos ocupa se complica sustancialshymente Asiacute en general casi todos los Estatutos recogen entre los derechos de sus ciudadanos distintos derechos en materia social tales como el derecho a la salud (Andaluciacutea [art 22] Aragoacuten [art 14] I Baleares [art 25] Castilla-Leoacuten [art 132] Cataluntildea [art 23]) y a las prestaciones sociales (Andaluciacutea [art 23] Cataluntildea [art 24]) al bienestar social (Aragoacuten) al bienestar y cohesioacuten social (Cataluntildea [art 42]) y en alguacuten caso se dedican preceptos o epiacutegrafes especiacuteficos a diferentes colectivos o grupos sociales como los mayores los menores las mujeres la familia los depenshydientes o discapacitados en orden a atribuirles o asignarles derechos concretos en materia social (Andaluciacutea Cataluntildea) incluyendo incluso la referencia expresa a una renta de ciudadaniacutea o renta baacutesica (Andaluciacutea [art 232] Castilla-Leoacuten [art 139]) En otros casos se enuncian estos colectivos bajo el amplio paraguas de unos ldquoderechos socialesrdquo (I Baleares [art 16]) recogiendo sin embargo alguacuten precepto soacutelo a un colectivo muy concreto como los dependientes o la pobreza (I Baleares [art 21]) o insercioacuten social (I Baleares [art 19]) En algunos casos se centran exclusivamente en los discapacitados (C Valenciana [art 13]) Y no falta alguacuten Estatuto que remite a los derechos y deberes reconocidos a los espantildeoles en la Constitucioacuten (Murcia [art 91] y Paiacutes Vasco [art 91) Sin embargo muchos Estatutos no recogen ninguna previsioacuten en esta materia limitaacutendose al reparto competencial (Asturias Canarias Cantabria Extremadura Galicia La Rioja Madrid Navarra) o todo lo mas junto con unos geneacutericos objetivos de la Comunidad entre los que se citan aspectos de caraacutecter social (Castilla-La Mancha [art 44])

Aunque menos frecuentes la materia social aparece entre el listado de objetivos de la CA con mayor o menor extensioacuten materia social que se concreta en la conshy

rencia con el supuesto anterior es que el Estado puede extenderse en la regulacioacuten de detallerespecto del destino condiciones y tramitacioacuten de las subvenciones dejando a salvo la potestadautonoacutemica de autoorganizacioacuten de los serviciosrdquo

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secucioacuten del pleno empleo la mejora de la calidad de vida la cohesioacuten social la atencioacuten especial de los dependientes y la integracioacuten social econoacutemica y laboral de los discapacitados e inmigrantes enunciando para la consecucioacuten de los mismos unos principios rectores (Andaluciacutea [art 10]) En otros casos se enuncian unos mas limitados principios de actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en la consecucioacuten de un objetivo de igualdad (Castilla-La Mancha [art 31]) o mas geneacutericamente el comproshymiso de velar por el progreso econoacutemico y social (Murcia [art 92]) o la mejora de las condiciones de vida y trabajo (Paiacutes Vasco [art 92])

Entrando ya en las materias a las que se refieren los distintos Estatutos de Autoshynomiacutea como competencia exclusiva de la CA soacutelo Aragoacuten [art 7134ordf] y Baleares [art 3015ordf] recogen entre las materias enunciadas la accioacuten social pero sin duda se trata de un concepto equiparable a la asistencia social que siacute recogen como comshypetencia autonoacutemica exclusiva Asturias [art 101p)] Canarias [art 3013] Cantabria [art 2218] Castilla-La Mancha [art 3120ordf] Castilla-Leoacuten [art 7010] Extremadura [art 7120ordf] Galicia [art 2723ordf] La Rioja [art 8130ordf] Murcia [art 1018] Navarra [art 4417] y Paiacutes Vasco [art 1012]

En materia de saludsanidad tampoco son muy numerosas las CCAA que la contemplan como competencia exclusiva Andaluciacutea [art 22] Aragoacuten [art 14] Bashyleares [art 25] Cataluntildea [art 23] En materia de productos farmaceacuteuticos a las anteriores se antildeaden Canarias [art 3031] Comunidad Valenciana [art 49111ordf] y Paiacutes Vasco [art 1015]

Los servicios sociales son competencia exclusiva en Andaluciacutea [art 61] Canashyrias [art 3013ordf] Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Cataluntildea [art 1661] Comunidad Valenciana [art 4924]y La Rioja [art 830]

Si atendemos a la mencioacuten expresa a la competencia respecto de determinados colectivos se incrementa la variedad de referencias familia (Andaluciacutea [art 611] Baleares [art 3016] Castilla-Leoacuten [art 7010] y Cataluntildea [art 16]) menores (Anshydaluciacutea [art 611] Aragoacuten [art 7139] Baleares [art 3039] Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Cataluntildea [art 17] Comunidad Valenciana [art 4927] Madrid [art 23124] Murcia [art 1018] Navarra [art 4417] y Paiacutes Vasco [art 1014]) mayores (Baleares [art 3014] Castilla-La Mancha [art 3120] Castishylla-Leoacuten [art 7010] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia [art 1018] Navarra [art 4418] y Paiacutes Vasco [art 1039]) discapacitados (Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten [art 7010] Comunidad Valenciana [art 4927] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia[art 1018]) joacutevenes (Castilla-La Mancha [art 3120] Castilla-Leoacuten Comunidad Valenciana [art 4927] Madrid [art 23123] Navarra [art 4418]) inmigrantes (Baleares Comunidad Valenciana [art 4927] La

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Rioja [art 8131]) emigrantes (Castilla-La Mancha [art 3120] La Rioja [art 8131] Madrid [art 23123] Murcia [art 1018])

Soacutelo Aragoacuten recoge entre sus competencias la igualdad social [art 7137] mientras que la igualdad de geacutenero estaacute presente en Andaluciacutea [art 167] Madrid [art 23125] Murcia [art 1020] Navarra [art 4418] y Paiacutes Vasco [art 1039]

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Capiacutetulo xIII eL desARROLLO de LOs seRvICIOs sOCIALes de LA benefICenCIA A LOs deReChOs sOCIALes

Dr Miguel Aacutengel Cabra de Luna Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos de Fundacioacuten ONCE Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

1 LA ACCIOacuteN SOCIAL DESDE SUS ORIacuteGENES BENEFICENCIA PARTICULAR Y GENERAL

En la historia de la accioacuten social se han sentildealado (Alemaacuten 1993) tres etapas de servicios sociales que son precedentes de la fase actual Dichas etapas siempre se han superpuesto y han convivido entre ellas

La primera etapa es la de la ldquocaridadrdquo que se desarrolla baacutesicamente hasta la Edad Media y teniacutean una raiacutez religiosa muy marcada Se trataba de reducir las manifestaciones maacutes extremas de pobreza sin abordar las causas que la produciacutean

Al principio del siglo xVI se produjo una gran aceleracioacuten de las diferencias sociashyles (Muntildeoz Machado 2013) que produjeron auteacutenticas muchedumbres de mendigos callejeros Ferdinand Braudel historiador del siglo xx describe de forma pateacutetica cual debiacutea ser la realidad entonces ldquoLas ciudades veiacuteanse obligadas a velar por el orden por su orden y a desembarazarse por motivos de higiene puacuteblica de los pobres que en ellas pululaban los mendigos los locos los lisiados reales o fingidos las gentes sin oficio ni beneficio que se hacinaban en plazas tabernas y puertas de los conventos que distribuyen sopas Se les expulsa pero vuelven o vienen otros a sustituirlosrdquo Dicha situacioacuten veniacutea provocada por las malas cosechas el abandono del campo y la incipiente urbanizacioacuten que atrajo a masas de desocupados

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Acabada la Edad Media con el humanismo del Renacimiento que centra su preocupacioacuten por el hombre y su suerte en este mundo se abre una etapa nueva que se denomina de ldquobeneficencia puacuteblicardquo Impulsan esta idea tratadistas como Juan Luiacutes Vives Domingo de Soto o Cristoacutebal Peacuterez de Herrera y tantos otros que abordan ya los temas centrales de la beneficencia puacuteblica y que van a influir en los siglos sucesivos Auacuten en manos fundamentalmente religiosas la novedad es una tiacutemida intervencioacuten puacuteblica La beneficencia puacuteblica se concreta en la realizashycioacuten de prestaciones graciables de mera subsistencia en favor de los necesitados financiada con fondos puacuteblicos y privados Un rasgo esencial de la beneficencia es que no genera derechos

La accioacuten social como vemos puramente paliativa de la extremada y masiva pobreza se realizaba mediante la mendicidad es decir la limosna individual y alshygunos establecimientos hospitalarios dotados por monasterios parroquias u otras instituciones eclesiaacutesticas La gravedad de la situacioacuten social en Europa lleva a una incipiente intervencioacuten local influida intelectualmente por los reformadores protesshytantes (Muntildeoz Machado 2013)

Dado que los eclesiaacutesticos habiacutean acumulado grandes patrimonios y riquezas (ldquomanos muertasrdquo) ya en los siglos xVII y xVIII el poder regio establece una serie de controles y promulga impuestos para sufragar sus empresas dejando a las ldquoobras piacuteasrdquo mayorazgos y vinculaciones que tanta importancia tuvieron en la Edad Media con grandes dificultades (Cabra de Luna 1998) Incluso se aprueban normas desashymortizadoras (Real Decreto de Carlos IV de 19 de septiembre de 1798) que ordenan la enajenacioacuten ldquode todos los bienes raiacuteces pertenecientes a hospitales hospicios casas de misericordia de reclusioacuten y de expoacutesitos cofradiacuteas memorias obras piacuteas y patronatos de legos poniendo los productos de estas ventas en mi Real Caja de amortizacioacuten bajo el intereacutes anual del 3 por cientohelliprdquo

A ella siguieron las etapas primero desvinculadoras y despueacutes desamortizadoras que tienen su origen en el pensamiento ilustrado La primera mdashdesvinculacioacutenmdash que supone que los bienes antes descritos indisponibles por naturaleza pasan a pershymitirse su venta (excepto a las fundaciones) La segunda mdashdesamortizacioacutenmdash que obliga a ser transferidos a otros propietarios Asiacute se llega a las Leyes de 1820 1837 y 1841 que imponen la venta forzosa y dan lugar a la enajenacioacuten de muchas instituciones de beneficencia

Se ha destacado (Cabra de Luna 1998) que la principal consecuencia de estas leyes fue la prohibicioacuten de muchas fundaciones familiares y la conversioacuten de las fundaciones beneacuteficas en puacuteblicas por la Ley de Beneficencia de 1822 norma que desmantela de forma abrupta todo el sistema de beneficencia privada existente

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Como dijo Joaquiacuten Costa ldquoel Estado teniacutea que atender a las clases menesteroshysas despueacutes de haber sustraiacutedo enormes patrimonios tradicionalmente dedicados a cubrir sus necesidadesrdquo Se ha sentildealado (Alemaacuten 1993) que la desamortizacioacuten de bienes de la Iglesia y de los Municipios va a producir una importante consecuencia favoreceraacute desde entonces la creciente intervencioacuten del Estado y la peacuterdida del protagonismo de la Iglesia Ello daraacute lugar a la aprobacioacuten de la segunda Ley de Beshyneficencia de 1849 tras constatarse las consecuencias devastadoras de los procesos de desvinculacioacuten y desamortizacioacuten El Gobierno toma conciencia de su incapacidad para hacerse cargo de las actividades que las entidades beneacuteficas desarrollaban y promulga dicha Ley que reconoce a los establecimientos privados de beneficencia

Tras las etapas de ldquocaridadrdquo y ldquobeneficencia puacuteblicardquo se fragua la tercera etapa la de ldquoasistencia socialrdquo Supone el intento de superar la simple accioacuten coyuntural de cada caso concreto mdashpropia de la beneficenciamdash y va dirigida a la atencioacuten de necesidades baacutesicas y no de la mera indigencia A la llegada de esta etapa conshytribuye la accioacuten del pujante movimiento obrero en la segunda mitad del siglo xIx que favorece una intervencioacuten estatal maacutes activa

En Espantildea la prueba de ello es la creacioacuten en 1883 en el reinado de Alfonso xII de la Comisioacuten de Reformas Sociales (Alemaacuten 1993) La Comisioacuten teniacutea por objeto el estudio de todas las cuestiones relativas a los problemas sociales Como resultado de su labor se van a promulgar numerosas disposiciones en materia social La Comisioacuten fue el germen de la legislacioacuten social y asistencial posterior Ya a comienzos del siglo xx se crearaacute el Instituto de Reformas Sociales en 1903 y el Instituto Nacional de Previsioacuten Durante la primera mitad de este siglo comienzan los Seguros Sociales y la posterior aparicioacuten de la Seguridad Social como sistema puacuteblico organizado de proteccioacuten social Por tanto coexisten en Espantildea en esta eacutepoca la beneficencia la asistencia social y los seguros sociales que preceden a la Seguridad Social

Las normas que implantaban seguros obligatorios se fueron aprobando a partir de las propuestas reformistas de principios de siglo y la necesidad de afrontar las revueltas obreras El primer seguro obligatorio de vejez o de ldquoretiro obrerordquo estableshycido en 1919 El de maternidad aprobado en 1929 El seguro de enfermedad tras la guerra civil en 1942 El conjunto de estos seguros formaraacuten la poliacutetica denominada de ldquoprevisioacuten socialrdquo (Muntildeoz Machado 2013)

Es de justicia reconocer que la Constitucioacuten republicana de 1931 es pionera y precedente de nuestra vigente regulacioacuten de los servicios sociales La Constitucioacuten republicana ademaacutes de extender el seguro social menciona expliacutecitamente a la asistencia social puacuteblica distinguieacutendola no soacutelo de la seguridad social sino sobre todo de la beneficencia religiosa y privada otorgaacutendole naturaleza universal no disshy

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crecional y como obligacioacuten del Estado ldquoel Estado prestaraacute asistencia a los enfermos y ancianos y proteccioacuten a la maternidad y a la infanciardquo (artiacuteculo 43)

Mencioacuten aparte merece el desarrollo de la beneficencia particular en Espantildea viacutea la incompleta regulacioacuten de las fundaciones que efectuacutea el Coacutedigo Civil de 1889 (actualmente artiacuteculos 35 y 38) que en opinioacuten de Tomaacutes y Valiente (1995) supone que dichas instituciones salieran de la clandestinidad si bien fiel a la inspiracioacuten de las leyes desvinculadoras se trataban de fundaciones que persiguen un intereacutes puacuteblico persistiendo la condena de las fundaciones familiares El desarrollo vino de la mano del RD de 14-3-1899 y del RD de 27-9-1912 adquiriendo la Administracioacuten un papel preponderante en todo el proceso de desarrollo de las fundaciones que tuvo como resultado la creacioacuten de la figura del Protectorado (Cabra de Luna 1998)

2 LA ACCIOacuteN SOCIAL EN LA ESPANtildeA FRANQUISTA

Durante el franquismo en Espantildea hubo abundante legislacioacuten social Pero en lo que se refiere a esta materia con gran dispersioacuten administrativa con una actitud paternalista y coexistiendo diferentes sistemas de prestacioacuten de asistencia Por ello el reacutegimen de Franco supuso el retraso en la implantacioacuten de los servicios sociales en Espantildea respecto a otros paiacuteses (Alemaacuten 1993)

La posguerra trajo una organizacioacuten llamada ldquoAuxilio Socialrdquo copiada de la ldquoWinshyterhilferdquo creada por la Alemania nacional-socialista y vinculada a la Seccioacuten femenina de la Falange Espantildeola Su accioacuten que comenzoacute en la guerra civil con el reparto de comida a la poblacioacuten conforme se produciacutean ocupaciones del territorio consistiacutea en la gestioacuten de comedores y la de casas para nintildeos y para madres La Orden de 29 de diciembre de 1936 del Gobierno General en la que se procede a la reorganizacioacuten de los establecimientos beneacutefico-sociales existentes crea comedores infantiles de adultos de madres lactantes guarderiacuteas y refugios para la vejez financiados por el Fondo Beneacutefico-Social fundado para dicho efecto

Con el tiempo fue decayendo la actividad del ldquoAuxilio Socialrdquo sin desaparecer del todo hasta pasar a integrarse en 1976 en el Instituto Nacional de Asistencia Social (INAS) adscrito al Ministerio de la Gobernacioacuten

En el marco del Plan de Estabilizacioacuten en 1960 (Ley de 21 de julio) se crearon los Fondos Nacionales para la aplicacioacuten social del Impuesto y del Ahorro entre los que destaca el de Asistencia Social cuya finalidad era favorecer el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacioacuten espantildeola por medio de dotaciones para residencia de menores y de ancianos guarderiacuteas infantiles comedores para madres

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lactantes asiacute como ayudas a las instituciones de beneficencia La fuente principal de financiacioacuten de este Fondo fueron los Presupuestos Generales del Estado y a partir de 1977 se incrementaron al recibir una parte de la tasa proveniente del juego legalizado El Instituto Nacional de Asistencia Social creado en 1974 seguiraacute en la misma liacutenea asistencialista y en el mismo se integraron los antiguamente deshynominados Centros de la Beneficencia General que no eran otros que los grandes centros asistenciales puacuteblicos Pero hay que resaltar que las prestaciones de asisshytencia Social y las actividades desarrolladas en su aacutembito no generaban derechos subjetivos perfectos se cubriacutean mientras habiacutea dinero aunque hay que reconocer que en algunas circunstancias (pensiones asistenciales) los creacuteditos presupuestarios gozaban de la calificacioacuten de ldquoampliablesrdquo pero siempre al final estaba la necesaria autorizacioacuten de Hacienda que no siempre se concediacutea

Por otra parte la regulacioacuten de las fundaciones en esta etapa histoacuterica no se aparta de la configuracioacuten normativa realizada desde su legalizacioacuten que antes se ha referido No obstante la aplicacioacuten de la misma alumbroacute un mecanismo el de la claacuteusula de ldquoa fe y concienciardquo que dispensaba a los patronos de la obligacioacuten de rendir cuentas al Protectorado y que teniacutea por finalidad uacuteltima la de impedir la conversioacuten obligatoria de los patrimonios fundacionales en deuda puacuteblica perpetua y de esta forma como dice Garciacutea de Enterriacutea (1990) hacer frente a los efectos devastadores de la desamortizacioacuten

Finalmente la creacioacuten de una poliacutetica de Seguridad Social y de un reacutegimen complementario de asistencia social estaacute explicada en la exposicioacuten de motivos de la Ley 1931963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social de la que derivoacute luego el Texto articulado de 21 de abril de 1966 Se referiacutea al ldquotraacutensito de un conjunto de seguros sociales a un sistema de Seguridad Socialrdquo Y fundamentaba la vinculacioacuten estrecha entre Seguridad Social y asistencia social Explicaba que ldquola Seguridad Social entendida como sistema de superacioacuten de los esquemas claacutesicos de previsioacuten y seguros sociales exige inexcusablemente un reacutegimen complementario de asistencia socialrdquo

3 EL IMPACTO DE LA CONSTITUCIOacuteN ESPANtildeOLA

El paso siguiente y definitivo para la organizacioacuten de los sistemas modernos de asistencia de la Seguridad Social fue el Real Decreto-Ley 361978 de 16 de noshyviembre sobre Gestioacuten Institucional de la Seguridad Social la Salud y el Empleo que acuerda la supresioacuten del INP y crea tres entidades gestoras el Instituto Nacioshynal de Seguridad Social (INSS) para la gestioacuten de las prestaciones econoacutemicas el

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Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) para los servicios sanitarios y el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) que se ocuparaacute de ldquola gestioacuten de servicios complementarios de las prestaciones del sistema de Seguridad Socialrdquo Al margen de la administracioacuten de la Seguridad Social y como organismos autoacutenomos del Estado subsistiriacutea en estos antildeos de transicioacuten de la dictadura a la democracia la Administracioacuten Institucional de la Sanidad Nacional (AISNA) que se ocuparaacute de ldquola gestioacuten de los servicios de prevencioacuten y asistencia que tenga encomendadosrdquo y el Instituto Nacional de Asistencia Social (INAS) ldquopara la gestioacuten de los servicios de asistencia social del Estado complementarios del sistema de la Seguridad Social que sustituye al Auxilio Socialrdquo

Como ha sentildealado Muntildeoz Machado (2013) estas iniciativas consistentes en compleshytar los servicios puacuteblicos de caraacutecter asistencial fueron definitivamente los elementos fundacionales del denominado ldquoEstado del Bienestarrdquo caracterizado por ofrecer a todos los individuos que habiten en el paiacutes la atencioacuten de la totalidad de sus neceshysidades vitales sea a traveacutes del sistema de Seguridad Social o mediante las prestashyciones complementarias de la accioacuten social a cargo de las Administraciones Puacuteblicas

Pero es con la Constitucioacuten de 1978 como se asienta institucional y juriacutedicamente ese llamado ldquoEstado del Bienestarrdquo Aunque la Constitucioacuten de 1978 no formula expresamente el reconocimiento del sistema puacuteblico de servicios sociales esto no significa ninguna limitacioacuten puesto que la Constitucioacuten es un texto comprometido con las cuestiones sociales y con la consecucioacuten de mayor grado de justicia social (Alemaacuten 1993) Esta autora ha destacado que de manera expresa la Constitucioacuten contiene un mandato expreso para que los poderes puacuteblicos realicen una funcioacuten promocional del bienestar social asiacute el artiacuteculo 1deg establece que laquoEspantildea se consshytituye en un Estado social y democraacutetico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento juriacutedico la libertad la justicia la igualdad y el plushyralismo poliacuteticoraquo El artiacuteculo 9ordm 2 por su parte dice laquoCorresponde a los poderes puacuteblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la vida poliacutetica econoacutemica cultural y socialraquo

Partiendo de una interpretacioacuten integradora de los artiacuteculos 1 9 10 y 14 en relacioacuten con el Capiacutetulo III del Tiacutetulo I principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica se presta atencioacuten a determinados colectivos como juventud (art 48) ldquodisminuidos fiacutesicos psiacutequicos y sensorialesrdquo (sic) (art 49) tercera edad (art 50) y familia e hijos (art 39) De todo ello se desprende dice Alemaacuten que sin los servicios sociales estos principios fundamentales quedariacutean vulnerados

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La particularidad de Espantildea es que un verdadero sistema de servicios sociashyles no se crea hasta los antildeos 80 con considerable retraso sobre otros paiacuteses de nuestro entorno y por causas fundamentalmente poliacuteticas que antes se examinoacute Otra caracteriacutestica de nuestro sistema es que su desarrollo y consolidacioacuten va de la mano no solo del impulso del Gobierno central sino tambieacuten de las administraciones autonoacutemicas Buena prueba de ello es el artiacuteculo 14820 donde se menciona entre las competencias que pueden asumir las Comunidades Autoacutenomas la de laquoAsistencia Socialraquo

La utilizacioacuten de este concepto dio lugar a un cierto debate sobre dicho concepto mdashasistencia socialmdash y otros que tambieacuten se empleaban mdashaccioacuten social bienestar social beneficencia socialmdash eran equivalentes o si por el contrario representaban realidades distintas A juicio de la doctrina las citadas denominaciones eran etiquetas de la misma cosa y lo esencial de los servicios sociales no es tanto el nombre como su contenido efectivo y coacutemo se articula

Los Estatutos de Autonomiacutea conforme se van aprobando en los antildeos 80 del siglo pasado superan ese teacutermino obsoleto y asumen aunque con diferentes denoshyminaciones mdashasistencia social bienestar social servicios socialesmdash la competencia en materia de servicios sociales Pero tambieacuten es de resaltar tal era el ansia por fortalecer los servicios sociales en Espantildea que la Ley de Bases de Reacutegimen Local (1985) en su artiacuteculo 252k) establece que el municipio tambieacuten ejerceraacute competenshycias en los teacuterminos de la legislacioacuten del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas en materia de laquoprestacioacuten de los Servicios Sociales y de promocioacuten y reinsercioacuten socialraquo El artiacuteculo 261c) de dicha Ley dice incluso que laquolos Municipios con poblacioacuten superior a 20000 habitantes deberaacuten prestar en todo caso Servicios Socialesraquo Y por otra parte el artiacuteculo 36 establece que laquoson competencias propias de la Diputacioacuten la prestacioacuten de servicios puacuteblicos (que incluye los servicios sociales) de caraacutecter supramunicipal y en su caso supracomarcalraquo

Se produce al hilo de estos cambios legales una cierta expansioacuten de los servicios sociales a nivel territorial en el uacuteltimo tramo del siglo xx

4 LA NUEVA CONFIGURACIOacuteN DE LOS SERVICIOS SOCIALES EN LA ESPANtildeA DEMOCRAacuteTICA

Como se ha expresado anteriormente fue en la deacutecada de los ochenta por consiguiente cuando surgioacute en Espantildea un verdadero sistema puacuteblico de servicios sociales representando un avance importante del Estado del Bienestar

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Debido a la atribucioacuten de competencias a las Comunidades Autoacutenomas por la CE y por sus respectivos Estatutos de Autonomiacutea no cuaja una ldquoLey estatal de Servicios Socialesrdquo que se comienza a elaborar a principios de los antildeos ochenta del pasado siglo y aquellas van aprobando Leyes en la materia que en opinioacuten de Alemaacuten tuvieron por objeto implantar en las Comunidades Autoacutenomas un sistema puacuteblico de servicios sociales que pusiera a disposicioacuten de las personas y grupos en que se integran recursos acciones prestaciones para el logro de su pleno desarrollo Asiacute como la prevencioacuten tratamiento y eliminacioacuten de las causas que conducen a la marginacioacuten Los principios inspiradores de los servicios sociales los clasifica dicha autora en los siguientes 1 Universalidad atencioacuten a todos 2 Igualdad sin discrimishynacioacuten 3 Solidaridad justa distribucioacuten de recursos 4 Prevencioacuten eliminar causas de marginacioacuten 5 Responsabilidad puacuteblica recursos puacuteblicos 6 Descentralizacioacuten acercar las instituciones maacutes al ciudadano 7 Normalizacioacuten e Integracioacuten cauces normales respetando el medio 8 Participacioacuten intervencioacuten de los ciudadanos en el control de los servicios sociales 9 Planificacioacuten y Coordinacioacuten equilibrio recursos y necesidades y armonizacioacuten puacuteblica y privadas 10 Globalidad consideracioacuten total de la persona y de los grupos y no soacutelo de aspectos parciales

Como acertadamente han sentildealado algunos autores (Muntildeoz Machado Garciacutea Delgado y Gonzaacutelez Seara 1997) las Leyes de Servicios Sociales sobre todo las de la primera hornada tienen un contenido escaso pues se suelen configurar como normas programaacuteticas llenas de grandes y bienintencionadas declaraciones que algunos han denominado ldquoleyes-manifiestordquo sin establecimiento de derechos de los ciudadanos y de obligaciones concretas de las Administraciones Puacuteblicas

Dichas leyes generales se completaron con otras normas generales como las relativas a infracciones y sanciones en la materia a rentas o ingresos miacutenimos de insercioacuten o sectoriales en materia de infancia mujeres tercera edad discapacidad etc

No obstante el desarrollo normativo autonoacutemico de los servicios sociales no sigshynificoacute que el Estado se despojara total y absolutamente de medios de intervencioacuten al respecto

Por la Ley de Fundaciones de 1994 se deroga la Ley General de Beneficencia de 1849 y su Reglamento de 1852 con lo que se cierra la fase de la Beneficencia general y particular en Espantildea con un impacto poliacutetico notable en el futuro desarrollo de los servicios sociales en nuestro paiacutes y haciendo desaparecer los flecos de aquella en las Corporaciones Locales particularmente en las Diputaciones donde quedaban vestigios de los Centros provinciales de beneficencia (a veces denominados ldquoCasas de la Misericordiardquo u ldquoHogares Provincialesrdquo)

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Por una parte existen supuestos en los que el marco normativo por referirse a la legislacioacuten civil es de competencia exclusiva estatal salvo en el caso de los Derechos Forales alliacute donde existan (art 149 18 CE) Asiacute se aprueba en enero de 1996 la ley de proteccioacuten del Menor

Por otra parte el Estado se atribuye (Art 149117 CE) la legislacioacuten baacutesica y el reacutegimen econoacutemico de la Seguridad Social sin perjuicio de su ejecucioacuten por las Comunidades Autoacutenomas asiacute como la ldquoregulacioacuten de las condiciones baacutesicas que garanticen la igualdad de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionalesrdquo (Art 14911 CE) De tal forma el Estado bien por la viacutea de la Seguridad Social bien mediante normas generales que se refieran a la garantiacutea de la igualdad en el disfrute de los derechos dispone de mecanismo de intervencioacuten en materia de servicios sociales

El Estado mantuvo los servicios integrados en el sistema de Seguridad Social gestionados a traveacutes del INSERSO hasta el antildeo 1996 en que se transfirieron a las Comunidades Autoacutenomas Ademaacutes ha elaborado planes de amplio alcance cuya gestioacuten y financiacioacuten se lleva a cabo de forma coordinada con las Comunidades Autoacutenomas Citamos por su importancia el Plan Gerontoloacutegico Nacional el Plan Nacional sobre Drogas y el Plan Concertado para Prestaciones Baacutesicas de Servicios Sociales este uacuteltimo con las Corporaciones Locales asiacute como otros planes sectoriales (Discapacidad Juventud Infancia Voluntariado Gitanos etc)

Varias Sentencias del Tribunal Constitucional (las uacuteltimas 24312 1502013 1542013 1632013) habiacutean concluido que el Estado invade las competencias aushytonoacutemicas al reservarse la gestioacuten centralizada del otorgamiento de subvenciones yayudas anulando las Oacuterdenes que las regulaban Con el fin de de reforzar la habishylitacioacuten constitucional del Estado para desplegar alguacuten tipo de intervencioacuten estatal se habilita a traveacutes del capiacutetulo II del Real Decreto-Ley 72013 de 28 de junio de medidas urgentes de naturaleza tributaria presupuestaria y de fomento de la investigacioacuten el desarrollo y la innovacioacuten una nueva viacutea para desarrollar de una forma constitucionalmente aceptable programas estatales tales como el de intereacutes social financiados con el porcentaje de la asignacioacuten tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas

Ademaacutes de reformar el reacutegimen de gestioacuten de las ayudas derivadas de la asigshynacioacuten tributaria del IRPF desde el punto de vista de su estructura y su fundamento juriacutedico se pone en marcha otra modificacioacuten que tiene un calado muy importante el reconocimiento de una nueva categoriacutea la de las entidades del Tercer Sector colaboradoras con las Administraciones Puacuteblicas es decir el reconocimiento juriacutedico del papel esencial que determinadas organizaciones y entidades sin aacutenimo de lucro

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tienen a la hora de dar respuesta a las necesidades cada vez maacutes acuciantes de la sociedad colaborando directamente con las Administraciones Puacuteblicas y quedando al mismo tiempo garantizada la viacutea de canalizacioacuten de los fondos puacuteblicos impresshycindibles para que las mismas puedan cumplir y desarrollar los fines que les son propios El fundamento constitucional de esta nueva categoriacutea es el 149 1 18ordf que le otorga competencia al Estado para establecer las bases del reacutegimen juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas

Se regula asiacute que las Administraciones Puacuteblicas en el aacutembito de sus competenshycias podraacuten reconocer como entidades del Tercer Sector colaboradoras a aquellas organizaciones o entidades que desarrollen actividades de intereacutes general siempre que cumplan determinados requisitos miacutenimos (estar legalmente constituidas como entidades de aacutembito estatal y cuando proceda debidamente inscritas en el corresshypondiente Registro administrativo de aacutembito estatal en funcioacuten del tipo de entidad de que se trate carecer de fines de lucro o invertir la totalidad de sus beneficios en el cumplimiento de sus fines institucionales no comerciales desarrollar actividades de intereacutes general considerando como tales a estos efectos las previstas en el artiacuteculo 4 de la Ley 61996 de 15 de enero del Voluntariado otros que se establezcan en un futuro legal o reglamentariamente)

Las funciones que podraacuten desempentildear estas entidades abarcan las de informar y auxiliar a la Administracioacuten General del Estado en las materias propias de su aacutembito de actuacioacuten en los teacuterminos que se determine reglamentariamente participar como interlocutores de la misma a traveacutes de sus oacuterganos de participacioacuten y consulta en los teacuterminos previstos en la normativa aplicable colaborar con la Administracioacuten General del Estado en el desarrollo y aplicacioacuten de los planes programas y medidas de fomento cuando el objeto de la colaboracioacuten no esteacute comprendido en el de los contratos regulados por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico o la colaboracioacuten se efectuacutee de forma no onerosa para la Administracioacuten y otras que se determinen reglamentariamente

En tanto se produce el desarrollo reglamentario el propio Real Decreto Ley que regula esta nueva figura reconoce que ostentan la condicioacuten de entidades del Tercer Sector colaboradoras aquellas que acrediten el cumplimiento de los requisitos antes resentildeados

Finalmente hay que hacer referencia a normas estatales que han tenido extraorshydinaria importancia en el desarrollo de los servicios sociales o lo han apoyado de forma particularmente intensa de forma cronoloacutegica La Ley 131982 de 7 de abril de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos refundida en el Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

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General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establece las Prestaciones No Contributivas refundida en la Ley General de Seguridad Social y la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia

La Ley 131982 de 7 de abril de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos (la denoshyminamos LISMI) supuso la adaptacioacuten de nuestra normativa sobre discapacidad a las previsiones del artiacuteculo 49 de la entonces reciente Constitucioacuten Esta norma supuso un avance histoacuterico pues por primera vez y de modo muy progresista en relacioacuten a otras Constituciones de nuestro entorno se reconoce en la norma fundamental del Estado el derecho a disfrutar de los mismos derechos que el resto de los ciudadanos Es decir es un precedente de todo el acervo juriacutedico que se ha venido acumulando y que ha dado cuerpo al tratamiento de la discapacidad como derecho y no bajo un punto de vista puramente meacutedico o rehabilitador Establecioacute un sistema que ya se denominoacute como ldquointerinordquo de subsidios de garantiacutea de ingresos miacutenimos de ayuda de tercera persona y de movilidad y compensacioacuten para gastos de transporte que fue superado por la Ley 261990 que universalizoacute las prestaciones no contributivas de Seguridad Social e incluyoacute en ellas a las personas con discapacidad Asiacute convirtioacute a la Seguridad Social en un elemento esencial para asegurar los principios constitushycionales de suficiencia de prestaciones universalidad del aacutembito de cobertura y su caraacutecter puacuteblico Hasta ese momento los mecanismos que permitieron la proteccioacuten del colectivo estaban situados al margen de la Seguridad Social Otro hito fundashymental de la LISMI fue la generalizacioacuten de la asistencia sanitaria y los servicios sociales para el colectivo de personas con discapacidad La LISMI tambieacuten propicioacute el ejercicio pleno del derecho a la educacioacuten la integracioacuten en el sistema ordinario aun con las dificultades y fallos que se denuncian frecuentemente y la gratuidad de los estudios universitarios El empleo dio con la LISMI un salto importante si bien se ha revelado como insuficiente para acercar nuestras tasas de empleo y actividad a la de las personas sin discapacidad Hay que recordar coacutemo tras muacuteltiples reformas y desarrollos se ha afianzado la cuota de empleo en las empresas de 50 oacute maacutes trabajadores y el empleo protegido a traveacutes de los centros especiales de empleo y otras modalidades como los enclaves laborales y el empleo con apoyo Los avances en materia de discapacidad han sido muy importantes con la Ley 512003 de 2 de diciembre de Igualdad de Oportunidades no Discriminacioacuten y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad (LIONDAU) y sobre todo con la aprobacioacuten de la Convencioacuten Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) ratificada por Espantildea el 3 de diciembre de 2007 y en vigor en nuestro paiacutes desde

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el 3 de mayo de 2008 y finalmente con el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social publicado el 3 de diciembre de 2013 que incluye la LISMI la LIONDAU y la Ley de Infracciones y Sanciones de esta uacuteltima

En cuanto a la Ley 261990 es de destacar que universalizoacute las prestaciones de Seguridad Social Asiacute convirtioacute a eacutesta en un elemento esencial para asegurar los principios constitucionales de suficiencia de prestaciones universalidad del aacutembito de cobertura y su caraacutecter puacuteblico Hasta ese momento los mecanismos que pershymitieron la proteccioacuten de personas con bajos ingresos estaban situados al margen de la Seguridad Social en el aacutembito de la beneficencia y de la asistencia social Hay que destacar que la Ley establecioacute dos modalidades de pensiones no contribushytivas jubilacioacuten e invalidez a favor de aquellos ciudadanos que encontraacutendose en situacioacuten de necesidad protegible careciesen de recursos econoacutemicos suficientes para su subsistencia con cuantiacuteas superiores a las de las antiguas pensiones asisshytenciales y a las del subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos para personas con discapacidad Esta misma Ley modificoacute sustancialmente las prestaciones familiares por hijos a cargo prestaciones que actualmente representa otra viacutea de proteccioacuten social Pues bien no deberiacuteamos olvidar que las prestaciones instauradas por la Ley 261990 quedaron configuradas como verdaderos derechos subjetivos a favor de los beneficiarios eliminando cualquier rasgo de discrecionalidad o asistencialidad que podiacutean caracterizar a algunas de las prestaciones hasta ese momento existentes

Mencioacuten particular requiere la uacuteltima gran Ley citada antes de contenido intensashymente social El 15 de diciembre de 2006 se publicoacute en el BOE la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia Pocas veces una Ley ha generado tantas expectativas

Como dice la exposicioacuten de motivos de la Ley ldquola atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia y la promocioacuten de su autonomiacutea personal constituye uno de los principales retos de la poliacutetica social de los paiacuteses desarrollados El reto no es otro que atender las necesidades de aquellas personas que por encontrarse en situacioacuten de especial vulnerabilidad requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria alcanzar una mayor autonomiacutea personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadaniacuteardquo

Nos encontramos ante una norma que regula ldquoderechos de ciudadaniacuteardquo no de proteccioacuten graciable por el Estado como hasta ahora y entronca directamente con nuestra Constitucioacuten del antildeo 1978 Como se ha puesto de relieve (Vicenc Navarro yAacutegueda Quiroga 2003) Espantildea tiene por ejemplo uno de los niveles maacutes bajos de cobertura de servicios domiciliarios para personas mayores (15 de los mayores de

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65 antildeos) lejano de los alcanzados por otros paiacuteses por ejemplo Dinamarca (24) Suecia (17) Holanda (95) o Reino Unido (55)

La Ley tuvo una prolongada gestacioacuten El ldquoLibro Blanco de atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia en Espantildeardquo realizoacute un diagnoacutestico sobre la situacioacuten que cifroacute en 1999 en cerca de 15 millones el nuacutemero de las personas con dificultad para llevar a cabo alguna de las actividades baacutesicas de la vida diaria En octubre de 2003 se aproboacute en el Pleno del Congreso de los Diputados la Renovacioacuten del Pacto de Toledo con una Recomendacioacuten Adicional 3ordf que expresa laquoresulta por tanto necesario configurar un sistema integrado que aborde desde la perspectiva de globalidad del fenoacutemeno de la dependencia y la Comisioacuten considera necesaria una pronta regulacioacuten en la que se recoja la definicioacuten de dependencia la situacioacuten actual de su cobertura los retos previstos y las posibles alternativas para su proshyteccioacutenraquo Con la Ley 392006 se constituye el Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) con el fin de promover la autonomiacutea personal y garantizar la atencioacuten y proteccioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia en todo el teshyrritorio del Estado con la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las Administraciones Puacuteblicas en el ejercicio de sus competencias El SAAD se configuraraacute como una red puacuteblica diversificada que pasa a integrar de forma coordinada centros y servicios puacuteblicos y privados debidamente acreditados Para hacer efectivas las prestaciones reconocidas a la persona en situacioacuten de dependencia los servicios sociales de las Comunidades Autoacutenomas establecen un Programa Individual de Atencioacuten en el que se determinan las modalidades de intervencioacuten maacutes adecuadas a las necesidades de la persona dependiente de entre los servicios y prestaciones econoacutemicas

No profundizo maacutes en la regulacioacuten de la Dependencia pues ya hay en este libro un capiacutetulo dedicado a esta materia

5 EL RETROCESO A CONSECUENCIA Y CON LA ExCUSA DE LA CRISIS LA VUELTA ATRAacuteS

Todo este camino recorrido dio lugar a un Sistema de servicios sociales del que comenzaacutebamos a estar orgullosos aunque se encontraba en un nivel medio-bajo dentro de la Unioacuten Europea Es entonces cuando la crisis iniciada en el 2008 prishymero financiera y despueacutes econoacutemica provoca una seria ruptura en lo hasta ahora conseguido

Ello es maacutes grave auacuten si tenemos en cuenta que el nivel del que partiacuteamos Nuestro paiacutes es el que tiene el menor gasto social en proteccioacuten de la familia de toda la UE-15 (05 del PIB frente al 21 del promedio europeo) y el gasto en

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proteccioacuten social de Espantildea (201) es el maacutes bajo de Europa (273 del PIB)despueacutes de Irlanda (Vicenc Navarro y Aacutegueda Quiroga 2003)

El Iacutendice DEC (Iacutendice de Desarrollo de los Servicios Sociales 2013) elaborado por la Asociacioacuten de Directores y Gestores de Servicios Sociales indica que en cuatro antildeos de crisis (2009 a 2012) el presupuesto del conjunto de las Comunidades Autoacuteshynomas en servicios sociales se ha reducido maacutes de 478 millones de euros un 364 No hay datos del antildeo 2013 especialmente aciago en materia de recortes sociales

En los Presupuestos del Estado de 2012 y 2013 se ha reducido un 654 el Plan Concertado de Prestaciones Baacutesicas de Servicios Sociales pasando de casi 90 a 30 millones de euros

En teacuterminos relativos el gasto por habitante se ha reducido un 175 en el conshyjunto del Estado pasando de 28003 euro en 2009 a 27513 euro en 2012 De la misma manera se reduce el porcentaje que representa el gasto en servicios sociales en relacioacuten con el PIB pasando a nivel del conjunto del Estado del 125 en 2009 al 121 en 2012 Una reduccioacuten que aunque muy ligera expresa la anterior reduccioacuten en teacuterminos absolutos del gasto en servicios sociales ya que hace referencia a un volumen de PIB maacutes reducido como consecuencia del retroceso de la actividad econoacutemica registrada en estos antildeos

Esta reduccioacuten en teacuterminos globales y relativos del gasto puacuteblico en servicios sociales es la referencia maacutes clara del estancamiento e incluso del retroceso del sector Un retroceso especialmente grave teniendo en cuenta las circunstancias de empobrecimiento que afectan a cientos de miles de personas y familias

Todas las partidas presupuestarias han sido objeto de recorte draacutestico sin realizar prioridad relevante lo que acentuacutea el caraacutecter injusto y arbitrario de estas poliacuteticas No hay que olvidar que los servicios sociales aunque se dirigen a toda la poblacioacuten focalizan su intervencioacuten sobre personas en situacioacuten muy vulnerable que sufren de forma muy intensa la poliacutetica de devaluacioacuten interna impuesta a nuestra economiacutea y sus secuelas en forma de paro masivo (en torno al 25) y elevacioacuten de los niveles de pobreza

La Ley 392006 se reduce y se corre el riesgo de estrangular el Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia Se pospone a 2015 la incorporacioacuten de nuevos usuarios de Grado 1 es decir dependientes moderados con el objetivo seguacuten el Gobierno de agilizar la entrada de los grandes dependientes Se reduce en un 15 la prestacioacuten econoacutemica de los cuidadores familiares dejando libertad a las Comunidades Autoacutenomas para agudizar esta reduccioacuten Se modifican tambieacuten las condiciones de retroactividad en el cobro de prestaciones y se eliminan las coshytizaciones a los cuidadores no profesionales

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La Ley 272013 de 27 de diciembre de Racionalizacioacuten y Sostenibilidad de la Administracioacuten Local va a dar el golpe de gracia a los servicios sociales en ese aacutembito Se sustrae a los Municipios la competencia en materia de servicios sociales que teniacutean en materia de prestaciones ldquode los servicios sociales y de promocioacuten y reinsercioacuten socialrdquo Solo dispondraacuten de titularidad propia sin perjuicio de poder disponer de ella por delegacioacuten en materia de ldquoevaluacioacuten e informacioacuten de situashyciones de necesidad social y la atencioacuten inmediata a personas en situacioacuten o riesgo de exclusioacuten socialrdquo a partir del 31 de diciembre de 2015 aunque se reserva la posibilidad de las Comunidades Autoacutenomas de delegar las competencias de servicios sociales en los Municipios

Esta reforma va en la liacutenea de reducir el gasto en servicios sociales que como antes vimos no se encontraba ni siquiera en los niveles de la media de la Unioacuten Europea y tampoco parece eficaz para resolver los problemas sociales que tenemos En efecto la proximidad de las Entidades Locales a los ciudadanos es un buen criterio de asignacioacuten de competencias pues los problemas y necesidades especiacuteficas de las personas maacutes desfavorecidas se atienden con mayor calidad en el aacutembito maacutes local posible Este principio que reconocen todos los expertos deberiacutea ser compatible con el debido rigor en las cuentas puacuteblicas asiacute como los controles de las Entidades superiores que financien estos programas El principio de subsidiariedad aplicado con eacutexito en otros aacutembitos (Estados en relacioacuten a la Unioacuten Europea Comunidades Autoacutenomas en relacioacuten al Estadohellip) deberiacutea haber sido el que inspirara esta Ley pero no ha sido asiacute

Tampoco estaacute demostrado que el nuevo modelo sea menos costoso para las Haciendas Puacuteblicas Por el contrario cuanto maacutes lejos se tomen las decisiones en materia de servicios sociales mayor es el riesgo de institucionalizacioacuten y marginacioacuten de los usuarios mientras que los servicios sociales locales muestran una mayor tendencia a gestionar sus intervenciones con objeto de mantener e integrar a los usuarios en sus comunidades y domicilios

6 LA LARGA MARCHA PARA LA RECUPERACIOacuteN DE LOS SERVICIOS SOCIALES COMO DERECHOS BAacuteSICOS EN UNA SOCIEDAD MODERNA

El cuarto pilar del Estado de Bienestar los servicios sociales y su universalizacioacuten (incluida la dependencia) queda como una asignatura pendiente para el futuro No son soacutelo razones de justicia social lo que avalan esta afirmacioacuten sino tambieacuten de caraacutecter econoacutemico como expresareacute a continuacioacuten

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El sistema de Seguridad Social particularmente el de pensiones y los Servicios Sociales en general no seraacuten sostenibles si las tasas de actividad y los niveles de empleo en Espantildea continuacutean tan bajos y esto se debe en parte al raquitismo de las prestaciones sociales a la falta de valor antildeadido de los factores productivos a los bajos salarios y por supuesto con caraacutecter previo a la inaplicacioacuten de la legislacioacuten vigente particularmente la fiscal (seguacuten datos de la OCDE estamos muy por debajo de nivel medio de los paiacuteses que forman este organismo internacional concretamente en siete puntos del PIB)

La incorporacioacuten de la mujer al mercado de trabajo no seraacute factible de una forshyma plena si no se cubren las necesidades sociales baacutesicas de la poblacioacuten por los servicios sociales generaacutendose a su vez los denominados ldquoempleos blancosrdquo en el propio sector social facilitando empleo a los joacutevenes

La bajiacutesima tasa de natalidad no es maacutes que un perverso efecto colateral que debe empezar a preocuparnos seriamente Acudir al faacutecil expediente de la inmigrashycioacuten nos traeraacute consecuencias no deseadas y ahora no suficientemente calibradas (como ya se ve con la segunda generacioacuten en otros paiacuteses europeos)

Como ya se sabe en base a experiencias comparadas los diez antildeos de crisis previsible nos traeraacuten otros diez antildeos de descomposicioacuten y debacle social que sushyfriremos inexorablemente en un proceso no exento de fuertes tensiones (incluida la violencia) y de dura recuperacioacuten y reeducacioacuten donde los servicios sociales y los de prevencioacuten han de jugar un papel clave para la conservacioacuten de la democracia y de nuestra actual forma de vida Adelantemos todo lo que podamos el ciclo o lo acabaremos pagando caro

Quisiera equivocarme en el anaacutelisis prospectivo que realizo pero como persona relacionada a pie de calle con los grupos excluidos y en riesgo de exclusioacuten y cientiacutefico social no tengo maacutes remedio que poner de manifiesto lo que nos espera y coacutemo iniciar el camino de vuelta que pasa por el empleo (poliacuteticas activas para joacutevenes parados de larga duracioacuten personas con discapacidad entre otros) y los servicios sociales universales como viacutea de redistribucioacuten y de cohesioacuten social El camino del incremento constante de la desigualdad nos lleva a un callejoacuten sin salida del que tenemos que salir lo maacutes raacutepidamente posible Para maacutes detalles ver las teoriacuteas de Piketty (2014)

Los uacuteltimos estudios del FMI y de la OCDE1 (marzo 2014) ponen de manifiesto que Espantildea es el paiacutes de la UE donde maacutes ha aumentado la brecha social como consecuencia de la crisis la desigualdad social es creciente ademaacutes de perversa

1 ldquoInforme Panorama de la Sociedad 2014rdquo

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social y econoacutemicamente Hemos de defender en Espantildea un modelo social mdashel europeomdash que preserve unos estaacutendares de cohesioacuten social que garanticen la moshyvilidad social y la igualdad de oportunidades

Reitero que la desigualdad a largo plazo frenaraacute las posibilidades de desarrollo econoacutemico de nuestro paiacutes o dicho de otra forma el incremento de la mencionada brecha social es un serio obstaacuteculo para la recuperacioacuten econoacutemica que a nivel micro no hace maacutes que retrasarse y dilatarse en el tiempo (las previsiones del Servicios de Estudios del BBVA sobre la recuperacioacuten del empleo a los niveles de 2007-08 recuperando los empleos perdidos llevan al 2025)

Es necesario aplicar poliacuteticas sociales selectivas y dedicar recursos especiacuteficos para el rescate de los maacutes desfavorecidos yo en riesgo de exclusioacuten para corregir las actuales tendencias sociales que se preveacute mdashsi no hacemos nadamdash empeoren alarmantemente No podemos ni debemos seguir con las poliacuteticas de austeridad impulsadas por Alemania y ejecutadas por la troika indefinidamente

De esta forma se impone la prudencia en llevar a cabo maacutes recortes pues pueshyden agravarse indudablemente las dificultades de los maacutes vulnerables los hogares donde ya no trabaja nadie las familias trabajadoras pobres los nintildeos (que son las generaciones futuras) etc y echar a perder la cohesioacuten social futura Ademaacutes como ha puesto de manifiesto la OCDE hay que estar vigilantes para reducir el famoso ldquoefecto Mateordquo2 en las poliacuteticas sociales pues en estos momentos las transferencias puacuteblicas a las familias no estaacuten orientadas precisamente hacia los maacutes necesitados

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Capiacutetulo xIv eL textO RefundIdO de LA Ley GeneRALde LA seGuRIdAd sOCIAL

Joseacute Ignacio Tejerina Alonso Perteneciente al Cuerpo Superior de Teacutecnicos de la Administracioacuten de la Seguridad Social Subdirector General de Ordenacioacuten Juriacutedica de la Seguridad Social (1991-2012)

1 ANTECEDENTES

La ordenacioacuten juriacutedica legal de nuestro sistema de la Seguridad Social fue inicialshymente llevada a cabo por medio del texto articulado I de la Ley 1931963 de 28 de diciembre de Bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 9071966 de 21 de abril y conocido bajo la denominacioacuten de Ley de la Seguridad Social

Antildeos despueacutes la Ley 241972 de 21 de junio de financiacioacuten y perfeccionashymiento de la accioacuten protectora del Reacutegimen General de la Seguridad Social introshydujo importantes modificaciones en dicha ordenacioacuten afectando en mayor o menor medida a todas las contingencias y situaciones protegidas en el citado sistema y a determinadas materias claves como las relativas a financiacioacuten Aun cuando por la ruacutebrica pareciera que dicha ley iba a limitar su aplicacioacuten al Reacutegimen General ldquosu contenido dispositivo y los principios de ordenacioacuten de la Seguridad Social hicieron que la misma viniera a afectar con distinto alcance y en momentos diferentes a los Regiacutemenes Especialesrdquo (PEREDA Y DESDENTADO) por lo que dicha ley pasoacute a convertirse en un nuevo punto de partida para la regulacioacuten juriacutedica de la Seguridad Social lo cual llevoacute aparejada la exigencia de una refundicioacuten legal exigencia plasshymada en la disposicioacuten final tercera de la propia Ley 241972 en la que se autorizoacute

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al Gobierno a llevar a cabo la refundicioacuten de la misma con la Ley de la Seguridad Social de 1966 incluyendo en dicha tarea los demaacutes preceptos reguladores de la materia de Seguridad Social que se hallaran recogidos en otras diferentes disposishyciones de igual rango legal Esto es lo que dio origen al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Decreto 20651974 de 30 de mayo

A partir de dicho momento y conforme es consustancial a todos los sistemas continuoacute generaacutendose una incesante produccioacuten normativa propiciada por el caraacutecter dinaacutemico que acompantildea a la regulacioacuten de la proteccioacuten social obligada a intentar acomodarse permanente a una realidad social siempre cambiante Esa pluralidad de normas sobrevenidas a lo largo del tiempo ademaacutes de hacer perder la vigencia de no pocas de las disposiciones integrantes del texto refundido de 1974 habiacutea venido produciendo un grado creciente de indeterminacioacuten en cuanto a la vigencia de diversas normas y en consecuencia respecto a la legislacioacuten aplicable en cada caso concreto lo cual traiacutea consigo una cierta inseguridad juriacutedica que podiacutea dar lugar a eventuales consecuencias negativas para los asegurados y beneficiarios de nuestro sistema

2 LAS ENCOMIENDAS LEGALES DE UN NUEVO TExTO REFUNDIDO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

La necesidad de poner remedio a tal situacioacuten que loacutegicamente tendiacutea a agravarse con el transcurso del tiempo fue sin duda la razoacuten que llevoacute a las Cortes Generashyles a recurrir a un acto de delegacioacuten legislativa a traveacutes de la Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecieron en la Seguridad Social prestaciones no contributivas en la que por cierto en funcioacuten de la teacutecnica legislativa seguida en su elaboracioacuten (incardinar nuevos preceptos en el articulado de la Ley General de la Seguridad Social) se daba ya un primer paso en ese propoacutesito de refundir en un uacutenico cuerpo los preceptos legales reguladores del sistema de la Seguridad Social

Dicha delegacioacuten figuraba en su disposicioacuten final primera que constaba de tres apartados

bull En el primero se facultaba al Gobierno para que en el plazo de dos antildeos procediera a la elaboracioacuten de un texto refundido que regularizara aclarara y armonizara esa Ley 261990 con otros seis textos legales1

1 Ley General de la Seguridad Social Real Decreto-ley 361978 de 16 de noviembre Ley401980 de 5 de julio Real Decreto-ley 101981 de 19 de junio Real Decreto-ley 131981 de20 de agosto y Ley 261985 de 31 de julio

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bull En el segundo se haciacutea una extensioacuten de esa misma facultad refundidora para abarcar disposiciones relativas a la materia de Seguridad Social que se hallaran recogidas en normas legales pero no especiacuteficamente constitutivas de dicha parcela a cuyo efecto se haciacutea una enumeracioacuten de las leyes concernidas (contenidas en una enumeracioacuten de diez leyes y un real decreto legislativo) y que se cerraba con una referencia geneacuterica a las disposiciones de vigencia permanente contenidas en las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado

bull En el tercero y uacuteltimo se exceptuaba de las refundiciones aludidas las materias relativas a asistencia sanitaria y a proteccioacuten por desempleo

La discutible exclusioacuten de la asistencia sanitaria unida al insistente silencio en el que la sucesiva normativa sanitaria (salvo inicialmente y soacutelo a efectos de financiacioacuten) ha insistido en guardar en relacioacuten con la Seguridad Social2 como si se tratara de un absurdo e inexplicable empentildeo en evitar una miacutenima e imprescindible coordinacioacuten entre ambos sistemas trajo consigo la pervishyvencia aislada de los artiacuteculos 98 y siguientes del texto refundido de 1974 y una desmembracioacuten de esta parcela que pasoacute a quedar arrinconada en un extrantildeo territorio de nadie

La exclusioacuten del desempleo tuvo su fundamento en que tambieacuten sin dejar de formar parte de las contingencias y situaciones protegidas por el sistema de la Seguridad Social desde la reforma estructural acometida por el Real Decreshyto-ley 361978 de 16 de noviembre3 dicha rama habiacutea pasado a distinguirse del resto de prestaciones del sistema a determinados efectos como los de gestioacuten y financiacioacuten pasando tambieacuten a disponer de una legislacioacuten especiacutefica4

Con posterioridad la Ley 221992 de 30 de julio de medidas urgentes sobre fomento del empleo y proteccioacuten por desempleo por medio de su disposicioacuten final segunda vino a otorgar al Gobierno una doble autorizacioacuten

2 A pesar de que las prestaciones que el Sistema Nacional de Salud ha venido y vieneprestando se hallan en su inmensa mayoriacutea configuradas como prestaciones del sistema dela Seguridad Social El artiacuteculo 38 de la vigente Ley General de la Seguridad Social sigueconsiderando inequiacutevocamente a la asistencia sanitaria como parte integrante de la accioacutenprotectora de la Seguridad Social

3 Es decir pocas fechas antes de ser proclamada la Constitucioacuten en la que en su artiacuteculo41 se veniacutea a configurar al desempleo como una (la uacutenica citada) de las situaciones a protegerpor el reacutegimen puacuteblico de Seguridad Social al que se refiere dicho artiacuteculo

4 Constituida primeramente por la Ley 511980 de 8 de octubre Baacutesica de Empleo ydespueacutes por la Ley 311984 de 2 agosto de 31 de julio de proteccioacuten por desempleo

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bull por una parte para regularizar sistematizar y armonizar las disposiciones que en materia de proteccioacuten por desempleo se conteniacutean en ella con las de los textos legales que de modo expreso se enumeraban5 lo que veniacutea a corregir la decisioacuten que en contra de refundir tal materia habiacutea establecido la preceshydente Ley 261990

bull y por otra para que el producto asiacute obtenido se integrase en el texto refundido previsto en la citada Ley 261990 a cuyo efecto se procediacutea a prorrogar el plazo que eacutesta habiacutea otorgado para la aludida labor refundidora cuyo teacutermino quedoacute fijado para el 31 de diciembre de 1993

Finalmente en la Ley 221993 de 29 de diciembre de medidas fiscales de reshyforma del reacutegimen juriacutedico de la funcioacuten puacuteblica y de la proteccioacuten por desempleo en concreto en su disposicioacuten adicional decimocuarta se autorizoacute al Gobierno para que la repetida refundicioacuten se extendiera tambieacuten a las disposiciones que sobre la materia de Seguridad Social y proteccioacuten por desempleo se conteniacutean en la misma procedieacutendose a una nueva ampliacioacuten del plazo disponible a tal efecto y que conshycluiriacutea el 30 de junio de 1994

Como consecuencia de esas habilitaciones sucesivas la tarea refundidora vio por tres veces ampliado su aacutembito material lo que comportoacute otros tantos cambios en el contenido y estructura del texto en elaboracioacuten y que el tiempo que hubiera de dedicarse a la misma se prolongara por espacio de tres antildeos y medio

3 LAS DIFERENTES MODALIDADES CONSTITUCIONALES DE DELEGACIOacuteN LEGISLATIVA ALCANCE Y LIacuteMITES

El apartado 1 del artiacuteculo 82 de la Constitucioacuten establece la posibilidad de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas siempre que eacutestas no esteacuten afectadas por una reserva de ley orgaacutenica

La aludida delegacioacuten legislativa admite a tenor de lo previsto en el apartado 2 del mismo artiacuteculo una doble modalidad de instrumentacioacuten su otorgamiento por una ley de bases cuando su objeto sea la formacioacuten de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo

5 Ley 311984 de 2 de agosto Real Decreto-ley 31989 de 31 de marzo y artiacuteculo 111Siete de la Ley 311991 de 30 de diciembre

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Por lo que respecta a la segunda de las modalidades citadas es decir la re-fundicioacuten de textos legales el citado artiacuteculo constitucional en su apartado 5 esshytablece tambieacuten dos posibilidades alternativas entre las que se ha de optar de modo expreso en la autorizacioacuten refundidora el acto delegado o bien se puede circunscribir a una ldquomera formulacioacuten de un texto uacutenicordquo o bien puede abarcar asimismo las facultades de ldquoregularizar aclarar y armonizarrdquo los textos legales que hayan de ser refundidos

El intentar abordar el mandato legal de cualquier tarea refundidora obliga ineludishyblemente a plantear con caraacutecter previo los posibles criterios a seguir en dicha labor o dicho de otro modo a discernir el margen de libertad del que puede disponerse en el ejercicio de esa actividad de refundicioacuten en funcioacuten del modelo de que se trate Y eso es lo que debioacute afrontar el equipo de trabajo que asumioacute el compromiso de elaborar el correspondiente proyecto de texto refundido

Es evidente que entre los dos modelos de refundicioacuten aludidos el citado en uacuteltimo lugar otorga un mayor grado de maniobra que el permitido para una ldquomera formushylacioacuten de un texto uacutenicordquo que parece conectarse maacutes con la actividad mecaacutenica de concentrar en un solo texto las previsiones contenidas de modo disperso en diferenshytes disposiciones legales mediante la simple yuxtaposicioacuten de las mismas pero sin concesioacuten alguna a aportaciones innovadoras que contravengan el respeto pleno al tenor literal de los preceptos a tratar Consecuentemente esta teacutecnica refundidora se ha de reservar para supuestos muy concretos en los que el material objeto de refundicioacuten fuera susceptible de ese sencillo tratamiento

Por el contrario la refundicioacuten que comporta regularizar aclarar y armonizar es obvio que habilita a ldquoalgo maacutesrdquo que el simple reagrupamiento de normas La cuestioacuten se centraba pues en dilucidar el alcance y liacutemites de ese plus que posibilita esta modalidad refundidora

La ausencia de una definicioacuten constitucional de las diferentes modalidades de legislacioacuten delegada no facilitaba la delimitacioacuten de los perfiles de cada una de ellas ni permitiacutea acotar de modo uniacutevoco el alcance de los conceptos y teacuterminos utilizados en su regulacioacuten en el reiterado artiacuteculo 82 de la Constitucioacuten Para superar dicha carencia fue preciso acudir a las construcciones juriacutedicas que en aquellos momentos (principios de los antildeos 90) se hallaban elaboradas por las doctrinas jurisprudencial cientiacutefica y la emanada del Consejo de Estado

El comuacuten de tales doctrinas en principio concebiacutea en teacuterminos restrictivos la cashypacidad innovadora atribuible a esta manifestacioacuten de legislacioacuten delegada El texto refundido declaraba el Tribunal Supremo ldquocarece de eficacia juriacutedica para poder

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modificar o efectuar innovaciones en aqueacutel (texto legislativo directo)6 Antildeos despueacutes la misma Sala del Tribunal Supremo precisaba que ldquohellip el Real Decreto legislativo es un texto refundido y por lo tanto su valor de ley y su funcioacuten sustitutoria de la legislacioacuten anterior soacutelo puede predicarse en tanto en cuanto refunda en su texto uacutenico la diversa legislacioacuten anterior La funcioacuten constitucional del texto refundido no es innovar en el ordenamiento juriacutedico y en consecuencia no puede postularse una interpretacioacuten de sus normas que conduzcan a ese resultadordquo7

En el mismo sentido el Consejo de Estado vino a establecer que ldquoaun en el caso de que se extienda (la tarea de refundir) a regularizar aclarar y armonizar los textos refundidos no vienen a innovar nada sino a poner en orden lo ya vigenterdquo por conshytraposicioacuten a los textos articulados dictados en el ejercicio de la tarea de legislar8 porque en definitiva la facultad de ldquoregularizar aclarar y armonizar las disposiciones a refundir no habilita al Gobierno para dictar nuevas normas ni para introducir previshysiones que no encuentren su fundamento en los textos a fusionar ni para incorporar al texto disposiciones reglamentarias ni en fin para degradar el rango de disposiciones legales y calificarlas de reglamentarias excluyeacutendolas de la refundicioacutenrdquo9

En oposicioacuten tambieacuten a la facultad de innovacioacuten se habiacutean pronunciado tambieacutendistintos administrativistas Asiacute VILLAR PALASIacute Y SUNtildeEacute LLINAacuteS puntualizaban que las reiteradas voces de regularizar aclarar y armonizar ldquoconllevan una clara conshynotacioacuten de mera mejora de redaccioacuten o de sistemaacutetica pero jamaacutes pueden hacer posible el quebrantamiento del espiacuteritu de las normas a refundirrdquo por lo que dichos autores veniacutean a concluir en que los textos refundidos nunca pueden innovar el ordenamiento juriacutedico Abundaba en semejante idea DE LA QUADRA SALCEDO al manifestar que la delegacioacuten es maacutes formal que otra cosa pues en sustancia consiste en decidir sobre la forma en que se reuacutenen en un texto uacutenico previsiones normativas materiales sobre las que el Gobierno no tiene libertad para configurar los contenidos normativos al carecer de capacidad de decisioacuten al respecto

Limitada en los expresados teacuterminos la capacidad general de innovacioacuten ello no eliminaba que tambieacuten parte de esa misma doctrina cientiacutefica atribuyera a la tarea de refundicioacuten capacidad para aportar un ldquonovumrdquo importante

En esta direccioacuten apuntaba GARCIacuteA DE ENTERRIacuteA cuando manteniacutea que la labor refundidora implica un ldquoaliquid novirdquo tambieacuten de contenido sobre la situacioacuten anterior El texto refundido en palabras de dicho autor ldquosupone siempre un juicio de fondo

6 STS Sala 3ordf de 27 de enero de 1979 7 STS Sala 3ordf de 20 de enero de 1992 8 Dictamen num 43064 de 20 de enero de 1981 9 Dictamen num 49383 de 11 de diciembre de 1986

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sobre la interpretacioacuten sistemaacutetica de las reglas refundidasrdquo Lo cual sobre todo en los supuestos en que se autoriza a regularizar aclarar y armonizar ldquopermite la exshyplicitacioacuten de normas subsidiarias alliacute donde existiacutean lagunas legales y siempre una depuracioacuten teacutecnica una aclaracioacuten una armonizacioacuten de preceptos una eliminacioacuten de discordancias y antinomiasrdquo En consecuencia es esa innovacioacuten por restringida o limitada que sea lo que precisamente justifica y da sentido a la delegacioacuten legislativa

En paralelo con tal criterio el Tribunal Constitucional valorando los teacuterminos ldquoreshygularizar aclarar y armonizarrdquo vino a determinar que siendo entre siacute sustancialmente equivalentes permiten que en la tarea refundidora se puedan introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundicioacuten aunque estableciendo importantes liacutemites a dicha actuacioacuten ldquosiempre que sea neshycesario para colmar lagunas precisar su sentido o en fin lograr la coherencia y sistemaacutetica del texto uacutenico refundidordquo10

Tambieacuten en la doctrina del Consejo de Estado podiacutea apreciarse cierta flexibilidad al haberse expresado con respecto a la repetida funcioacuten refundidora que ldquola labor del Gobierno no se agota en la mera transcripcioacuten sistemaacutetica de las normas vigentes con el uacutenico fin de facilitar el manejo de las mismas sino que trata de lograr la inteshygracioacuten de dichas disposiciones en un texto uacutenico regular claro y armoacutenicordquo si bien que puntualizaacutendose seguidamente que ldquoello no significa que puedan ser acogidas en el texto refundido auteacutenticas innovaciones que supongan un desarrollo de los preceptos que han de refundirse o que deban inspirar la refundicioacuten pues equivaldriacutea a dar rango de Ley formal a normas para cuya imposicioacuten con ese caraacutecter no tiene el Gobierno delegacioacuten suficienterdquo11

En consideracioacuten a todo lo expuesto podriacutea concluirse con la siacutentesis que efectuashyba SANTAMARIacuteA PASTOR seguacuten el cual ldquola directriz que debe presidir la refundicioacuten puede expresarse muy simplemente lograr un producto de la mayor calidad normativa posible en punto a unidad coherencia interna y sistema pero respetando al maacuteximo los materiales legislativos que han de ser refundidosrdquo lo que remataba advirtiendo ldquola idea es tan faacutecil de enunciar como difiacutecil de llevar a la praacutecticardquo

4 DIFICULTADES EN LA TAREA DE REFUNDICIOacuteN ENCOMENDADA

De entre los posibles modelos de delegacioacuten legislativa a los que se ha hecho mencioacuten en el apartado anterior la Ley 261990 optoacute por el uacuteltimo de los enunciados es decir el

10 STC 131992 de 6 de febrero F J 1611 Dictamen num 48862 de 7 de abril de 1985

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que comporta la capacidad para regularizar aclarar y armonizar las disposiciones que han de constituir el objeto de la refundicioacuten Este fue loacutegicamente el criterio tambieacuten seguido en las otras dos posteriores leyes delegantes por las que se vinieron a ampliar tanto el aacutembito material de la refundicioacuten como los plazos temporales para poder llevarla a cabo

Parece obvio que no cabiacutea en este caso otra posible modalidad de refundicioacuten La opcioacuten por la ldquomera formulacioacuten de un texto uacutenicordquo hubiera resultado claramente insatisfactoria habida cuenta la multiplicidad y falta de homogeneidad de los instrushymentos legales a considerar que demandaban un tratamiento maacutes allaacute de un simple agrupamiento o aglomeracioacuten de normas

Las mayores dificultades a las que se ha de enfrentar el refundidor surgen no soacutelo en la tarea de seleccionar el material normativo que debe ser refundido sino de modo especial a la hora de entrar a valorar las diversas normas concurrentes y determinar con certidumbre si se da o no desavenencia entre ellas y en su caso cuaacuteles de ellas prevalecen y deben considerarse como vigentes tarea eacutesta no exenta de riesgos y que en ocasiones puede resultar de especial complejidad

Estas dificultades comunes ante cualquier proceso refundidor adquiriacutean una mayor dimensioacuten en la tarea encomendada en materia de Seguridad Social como consecuencia de diversas causas y circunstancias entre las que cabe resaltar

bullemsp El largo lapso de tiempo transcurrido entre las fechas de entrada en vigorde las distintas normas a refundir El anterior texto refundido databa de 1974 lo que haciacutea que llegara a la veintena de antildeos la separacioacuten que se produciacutea con respecto a la ldquoedadrdquo de algunas de las normas a considerar

bullemsp El elevado grado de produccioacuten normativa La circunstancia temporal antes mencionada adquiriacutea su verdadera dimensioacuten teniendo en cuenta la produccioacuten legislativa incesante que se habiacutea experimentado durante esa veintena de antildeos lo que a diferencia de otras parcelas juriacutedicas de mucha mayor estabilidad es consustancial al ordenamiento de la Seguridad Social Si eso se explica por la imperiosa necesidad de que eacuteste sea adaptado con la mayor celeridad posible a los cambios sociales y si bien es cierto que dichos cambios fueron abundantes y sustanciales en el expresado periacuteodo no es menos cierto que cuesta poder entender la efiacutemera vigencia de algunas normas fruto de cierta propensioacuten a legislar en exceso y a producir reforma de lo recientemente reshyformado12 Buena prueba de esa dinamicidad viene dada por el hecho de que

12 Seguacuten veniacutea a mostrar lo acaecido con una de las leyes a refundir la Ley 401980 de 5de julio de Inspeccioacuten y Recaudacioacuten de la Seguridad Social algunos de cuyos artiacuteculos tuvieronuna vigencia inferior a un antildeo al ser derogados por el Real Decreto-ley 101981 de 19 de junio

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en el curso del proceso de refundicioacuten fue preciso recurrir en dos ocasiones a prorrogar el plazo otorgado con nuevas habilitaciones delegantes con la finalishydad de incorporar ademaacutes de la materia del desempleo (inicialmente excluida) otras novedades legislativas surgidas en ese periacuteodo

bullemsp La dispersioacuten normativa Al elevado nuacutemero de normas a considerar ha de unirse el hecho tampoco habitual en otras parcelas del ordenamiento juriacutedico de que no pocas de ellas se conteniacutean en cuerpos legales en los que por su ruacutebrica difiacutecilmente cabriacutea deducir la existencia en su seno de ocasionales previsiones en materia de Seguridad Social Era el caso de diversas normas cuyo contenido sustantivo y mayoritario se referiacutea a la regulacioacuten de aacutembitos totalmente ajenos a la proteccioacuten social13

bull La disparidad de los principios informadores de los diferentes textos legales Fruto tambieacuten de la amplitud temporal que abarcaba esta refundishycioacuten se agravaba en este caso el problema de concurrencia de principios no uniformes Es de advertir que la mayor parte de las normas contenidas en el texto refundido de 1974 se fundamentaban en los principios establecidos en la Ley de Bases de 1963 lo que llevaba a incrementar la distancia a maacutes de una treintena de antildeos y que en ese largo periacuteodo se produjo la aprobacioacuten de la Constitucioacuten de 1978 de todo lo cual cabe deducir la oposicioacuten o cuanshydo menos falta de sintoniacutea que necesariamente se habiacutea de presentar entre principios de una y otra eacutepoca

bullemsp La teacutecnica reformadora seguida Salvo en supuestos aislados14 y a diferencia de lo que se produciriacutea a partir del antildeo 1994 la teacutecnica seguida en la mayor parte de las reformas introducidas poco o nada facilitaba una tarea refundidoshyra De manera habitual las aludidas reformas no veniacutean vinculadas de modo concreto y expreso con los preceptos o disposiciones afectados por aqueacutellas mediante una nueva redaccioacuten de los mismos Por dicha circunstancia como ya ocurriera en la refundicioacuten de 1974 la primera tarea consistiacutea en tratar de descushybrir queacute artiacuteculo o artiacuteculos de la Ley General de la Seguridad Social quedaban modificados y en queacute medida cuando no derogados por completo (PEREDA Y DESDENTADO) Probablemente por la inseguridad que suscita operar en este campo se vinieron omitiendo sistemaacuteticamente tablas de vigencia y se habiacutea recurrido con harta frecuencia a foacutermulas descomprometidas para derogar ldquoin

13 Como vendriacutea a representar por ejemplo la Ley del Deporte 14 Caso de la propia Ley 261990 de algunos contenidos de ciertas leyes anuales de Preshy

supuestos Generales del Estado o de las normas de proteccioacuten por desempleo

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genererdquo cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusieran a lo en cada momento dispuesto Esa falta de identificacioacuten de las normas afectadas originaba un mayor grado de dificultad conforme se sucedieron reformas sobre reformas hasta el punto de hacer difiacutecilmente identificable la norma a aplicar a un determinado supuesto

Tambieacuten encuadrable en este mismo apartado cabriacutea mencionar el problema derivado del entonces recurso continuado a las consecutivas Leyes de Preshysupuestos Generales del Estado para introducir reformas sustantivas e intemshyporales en el ordenamiento de la Seguridad Social Con independencia del respaldo jurisprudencial que dicha praacutectica habiacutea venido recibiendo es evidente tambieacuten que la dificultad en la determinacioacuten de queacute habiacutea de entenderse por ldquodisposiciones con vigencia permanenterdquo en dichas leyes (como demostraban los bandazos interpretativos que dicha cuestioacuten llegoacute a originar) constituiacutea un factor antildeadido de complejidad en la tarea de seleccionar el material susceptible de ser refundido

Con todas estas dificultades derivadas de las circunstancias que acaban de enushymerarse se hubo de asumir la tarea que no cabiacutea diferir para una posterior ocasioacuten ni traspasar a otro responsable de precisar el conjunto de disposiciones que habriacutean de considerarse en la demandada refundicioacuten Por fundadas que fueran las dudas que surgieran y con el inevitable riesgo que ello conllevaba no hubo otra opcioacuten que tomar postura al respecto

5 EL RESULTADO FINAL EL TExTO REFUNDIDO DE 1994

51 Los criterios seguidos en su refundicioacuten

Partiendo de los presupuestos que han quedado anotados y de los teacuterminos resshytrictivos con que en general se concebiacutea por las doctrinas mencionadas la capacidad innovadora o creativa atribuible a la manifestacioacuten de legislacioacuten delegada constituida por la refundicioacuten de textos la tarea refundidora se llevoacute a cabo respetando al maacutexishymo los condicionamientos maacutes estrictos Incluso en detrimento de otros eventuales valores se intentaron restringir totalmente las opciones que pudieran dar pie a su calificacioacuten como nuevo acto de legislar

Y dicha orientacioacuten se intentoacute llevar hasta sus uacuteltimas consecuencias a pesar de que la diversidad de normas concurrentes y la apreciable disparidad que en ocasioshynes se daba entre los principios informadores de las diferentes previsiones legales

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(muchos de ellos anteriores en quince antildeos a la Constitucioacuten) haciacutean que la mera accioacuten mecaacutenica de agrupamiento de normas comportara un resultado juriacutedicamenshyte no del todo satisfactorio e incitaba a recurrir mucho maacutes de lo practicado a la regulacioacuten ex novo de alguacuten aspecto o a introducir un novum de contenido lo que pudiera quizaacute haber resultado comprendido dentro de los maacutergenes de aceptacioacuten

El absoluto respeto hacia los textos a refundir uacutenicamente quedoacute parcialmente relegado soacutelo para completar ciertas lagunas que implicaban desequilibrios perjudishyciales para homogeneizar y depurar teacutecnicamente algunos teacuterminos o para eliminar determinadas previsiones que aun no derogadas habiacutean perdido su eficacia por el transcurso del tiempo

52 su aacutembito material

La delimitacioacuten del aacutembito material de la refundicioacuten a efectuar veniacutea en buena medida determinada en las propias leyes delegantes en los teacuterminos ya sentildealados con anterioridad

Seguacuten la primera de tales leyes (la Ley 261990) y de acuerdo con el apartado 1 de su disposicioacuten final primera la refundicioacuten habriacutea de afectar a los textos legales en eacutel enumerados que de comuacuten teniacutean ademaacutes de su rango legal formal o mateshyrial el estar destinados en su integridad a regular distintos aspectos en materia de Seguridad Social Por tanto dicha relacioacuten habiacutea de entenderse como un cataacutelogo tasado que no admitiacutea ser ampliado por la consideracioacuten de otras leyes distintas de las citadas

En su apartado 2 se haciacutea referencia a otro conjunto de normas que aun regulanshydo aspectos de la Seguridad Social se conteniacutean en textos legales no circunscritos a dicha materia En algunos casos se trataba de leyes destinadas a regular otras parcelas diferentes en las que soacutelo de modo incidental se trataban cuestiones de Seguridad Social Loacutegicamente soacutelo estas uacuteltimas habriacutean de ser las susceptibles de consideracioacuten a efectos de refundicioacuten Tambieacuten en este caso se procediacutea a hacer una enumeracioacuten de textos legales pero sin el caraacutecter limitativo predicable del lisshytado del apartado 1 lo cual cabiacutea deducir no soacutelo de la indeterminacioacuten de algunos de los supuestos enunciados (ldquoLeyes de Presupuestos Generales del Estadordquo ldquoin genererdquo cuando obviamente soacutelo habriacutea de afectar a algunas de ellas) sino sobre todo por el teacutermino ldquoexpresamenterdquo que encabezaba dicha relacioacuten dicha relacioacuten y que daba a entender la posibilidad de considerar impliacutecita o taacutecitamente a efectos de refundicioacuten otras disposiciones distintas de las citadas en este apartado

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Cabe suponer que el poder delegante aspiraba tambieacuten en esta ocasioacuten a sumishynistrar una relacioacuten exhaustiva y no meramente a tiacutetulo de ejemplo y abierta a todo tipo de ampliaciones en razoacuten sobre todo a las exigencias de precisioacuten material o de contenido que comporta el acto de delegacioacuten No obstante la abundancia complejidad y dispersioacuten de esta materia provoca tradicionalmente un grado de inseguridad generalizada que tambieacuten se supone en aquella fase de delegacioacuten y que probablemente fuera la causa que aconsejara la conveniencia de dejar entreabierta la puerta a alguna disposicioacuten silenciada por olvido en el conjunto catalogado en la conviccioacuten de que en todo caso habriacutean de ser miacutenimas las eventuales ampliaciones

Por consiguiente y a pesar de las cautelas y recelos con que se acogiacutea por parte de la doctrina administrativista los supuestos de delegacioacuten indeterminada habriacutea que considerar en este caso la existencia de capacidad para refundir si procediera alguna otra norma que pudiera contenerse en texto legal distinto a los expliacutecitamente recogidos en este apartado 2 sin que por ello cupiese entender contravenidos los requisitos formales para el ejercicio de la potestad legislativa por viacutea delegada que se previenen en el texto constitucional en relacioacuten con la necesidad de que dicha delegacioacuten se efectuacutee ldquopara materia concretardquo (artiacuteculo 823)

A traveacutes de la segunda ley delegante (Ley 221992) y tal y como ya quedoacute dishycho se autorizaba a incorporar en el producto de la refundicioacuten las normas que se citaban relativas todas ellas a la parcela de la proteccioacuten por desempleo ampliando asimismo el aacutembito de actuacioacuten de la facultad refundidora para incorporar al mismo las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los antildeos 1991 y 1992 en lo relativo a sus respectivas disposiciones de vigencia permanente y que se refirieran a materia de Seguridad Social

En la tercera y uacuteltima ley delegante (Ley 221993) y seguacuten tambieacuten quedoacute ya antes apuntado habilitaba para que quedaran asimismo integradas en el texto reshyfundido las disposiciones que relacionadas con la Seguridad Social y el desempleo se conteniacutean en ella

En su consecuencia fueron consideradas a efectos de refundicioacuten todas las disposhysiciones hasta aquiacute mencionadas a las que hubo de antildeadirse algunas no recogidas de modo expliacutecito en las leyes de delegacioacuten pero susceptibles de consideracioacuten por la habilitacioacuten taacutecita con la que se contaba

Se suscitoacute una duda con relacioacuten a la posibilidad de considerar normas legales que entraron en vigor con posterioridad al uacuteltimo de los actos de delegacioacuten que fue resuelta afirmativamente de acuerdo con el parecer del Consejo de Estado Mashy

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nifestaba eacuteste en su preceptivo Dictamen15 que ldquola refundicioacuten en efecto no puede llevar a la aprobacioacuten de un texto refundido contrario al derecho constituido y vigente y tampoco a omitir hellip lo que resulta necesario para alcanzar la finalidad prevista hellip No puede entenderse en este supuesto que delimitados la materia concreta y el aacutembito normativo de la delegacioacuten caigan fuera de la autorizacioacuten delegantes las leyes que perteneciendo a la materia y al aacutembito normativo determinados han introducido en ellos alteraciones En uacuteltimo extremo el texto refundido en cuanto recoge estrictamente lo sancionado por ley formal actuacutea reflejando lo que por propia naturaleza y voluntad legislativa forma parte del ordenamiento de la materiardquo Estos argumentos llevaron a estimar que ldquoaun obrando dentro de una teacutecnica refundidora de respeto obligado a la delegacioacuten eacutesta ha de ser aplicada con buen sentidordquo lo cual no soacutelo posibilitaba sino que imponiacutea recoger en el texto refundido la legislacioacuten posterior a la fecha de la ley delegante sin que pueda decirse ldquoque se incurra con tal proceder en exceso ldquoultra viresrdquo sino que se muestra acatamiento obligado a lo legislado y al propoacutesito iacutensito en la delegacioacuten aparte de servir a exigencias de seguridad juriacutedicardquo Por todas estas consideraciones el Consejo de Estado insistioacute sobre la necesidad de incorporar en el proyecto de texto refundido en tramitacioacuten las innovaciones que en la materia objeto de refundicioacuten se hubieran producido en las Leyes de Presupuestos para 1993 y 1994 ldquoya que aquellas disposiciones no son un antildeadido extrantildeo a la materia de la Seguridad Social exigente de invocacioacuten o llamamiento expresos para su inclusioacuten en ella sino piezas que se insertan por siacute en el aacutembito normativo propio de la Seguridad Social con la articulacioacuten sistemaacuteticaen alguacuten sector fundamental de la mismardquo ampliacioacuten que tambieacuten haciacutea extensible incluso con respecto a ldquocualquier reforma legal que pudiera producirse en el proacuteximo futuro antes de la aprobacioacuten del texto refundido que afecte a su contenido (a la materia y al aacutembito normativo) hellip ya que la refundicioacuten deberaacute ofrecer una versioacuten correspondiente al diacutea de su aprobacioacutenrdquo

A tenor de todos estos criterios el nuacutemero de disposiciones que de manera total o parcial fueron objeto de refundicioacuten se elevoacute a treinta y siete

53 su estructura

Conforme lo ya dicho la Ley 221992 conteniacutea dos autorizaciones que comportashyban actuaciones diferenciadas en el tiempo en una primera fase habriacutea de abordarse la sistematizacioacuten de las diferentes disposiciones legales reguladoras de la proteccioacuten

15 Dictamen num 4201994 de 12 de mayo de 1994

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por desempleo y en un momento ulterior se deberiacutea integrar el producto refundido en el cuerpo legislativo para el que se habilitaba en la Ley 261990

La previsioacuten de este doble proceso no podiacutea entenderse sino como expresivo de que esa integracioacuten en un uacutenico texto refundido no habriacutea de implicar el fin de la separacioacuten que en el curso de los uacuteltimos antildeos16 habiacutea venido caracterizando la regulacioacuten de la proteccioacuten por desempleo por una parte y el resto de las prestashyciones del sistema de la Seguridad Social por otra El legislador delegante debioacute vislumbrar que las diferencias existentes en ciertos aspectos instrumentales (presushypuestarios financieros y de gestioacuten) entre una y otra parcela impediacutean llevar a cabo una refundicioacuten plenamente integradora de ambas parcelas

A tenor de tal planteamiento en el texto refundido se distinguieron esos dos bloshyques reservando el uacuteltimo de los tres Tiacutetulos en que se estructura para la regulacioacuten de la proteccioacuten por desempleo

El Tiacutetulo I referido a las normas generales del sistema quedoacute estructurado en nueve Capiacutetulos disminuyendo en uno el nuacutemero que teniacutea el precedente El que en eacuteste figuraba como Ix y conteniacutea normas sobre prescripcioacuten caducidad prelashycioacuten de creacuteditos y otras materias afines fue suprimido pasando su contenido a ser repartido en funcioacuten de la materia entre los Capiacutetulos III (Afiliacioacuten cotizacioacuten y gestioacuten) y IV (Accioacuten protectora) Esa casi plena correspondencia entre Capiacutetulos no significoacute equivalencia entre artiacuteculos como consecuencia del notable incremento de previsiones incorporadas especiacuteficamente en relacioacuten con algunas materias que convirtieron los 60 artiacuteculos originarios en los 96 que se incluyeron en esta nueva versioacuten del texto refundido Las materias que fueron objeto de mayor ampliacioacuten fueron las de recaudacioacuten y gestioacuten en concreto en lo relativo a la colaboracioacuten en la gestioacuten tanto de las mutuas como de las empresas ya que al considerar que tal colaboracioacuten no quedaba circunscrita al aacutembito del Reacutegimen General se pasoacute a este Tiacutetulo I lo que en el precedente figuraba sobre tal materia en el Tiacutetulo II corrigiendo de ese modo lo que doctrinalmente se habiacutea considerado como una imperfeccioacuten teacutecnica del anterior texto refundido

Con respecto al Tiacutetulo II destinado al Reacutegimen General aun cuando fue preciso eliminar los Capiacutetulos IV y xI del antecedente referidos respectivamente a asistencia sanitaria (materia expresamente excluida de la refundicioacuten) y desempleo (objeto de tratamiento en el Tiacutetulo III) los restantes con ideacutentica o semejante ruacutebrica se manshytuvieron tal cual se recogiacutean en el anterior texto Tampoco en este caso esa aparente

16 Separacioacuten que ya quedoacute dicho con anterioridad se inicioacute con el Real Decreto-ley 361978 y se consolidoacute con la Ley 511980

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correspondencia de estructura veniacutea a implicar una plena identidad de contenidos como prueba el hecho de que los 156 artiacuteculos del precedente quedaron reducidos a 106 reduccioacuten debida entre otras causas a que el tratamiento unitario para todo el sistema de algunas materias obligoacute a trasladar a este Tiacutetulo lo que en el precedente figuraba regulado sobre ellas en el Tiacutetulo II caso de las normas sobre recaudacioacuten como ejemplo caracteriacutestico (ademaacutes de lo ya citado con referencia a la gestioacuten)

En relacioacuten con el Tiacutetulo III relativo a la proteccioacuten por Desempleo se siguioacute en buena medida la estructura del precedente constituido esta vez por la Ley 311984 de 2 de agosto de proteccioacuten por desempleo

Los 234 artiacuteculos de los que se dotoacute al nuevo texto refundido fueron completashydos con 24 disposiciones adicionales 13 disposiciones transitorias una disposicioacuten derogatoria y 7 disposiciones finales

6 EPIacuteLOGO

Y es en los teacuterminos descritos coacutemo tras las vicisitudes que han quedado relatashydas apareciacutea publicado en el Boletiacuten Oficial del Estado del 29 de junio de 1994 el Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aproboacute el texto refunshydido de la Ley General de la Seguridad cuya adecuacioacuten al principio de legalidad y el rigor mostrado en su respeto a los dictados de la buena teacutecnica normativa fueron puestos de manifiesto en teacuterminos de elogio desde distintas instancias17

La idea de llevar a cabo una refundicioacuten en materia de Seguridad Social que inicialmente partiera y fuera impulsada desde la Secretariacutea General para la Segushyridad Social fructificaba al fin y veniacutea a propiciar la conjuncioacuten de un montoacuten de disposiciones desperdigadas en un solo texto comprensivo de la principal normativa legal reguladora de la materia

En atencioacuten a su propia denominacioacuten la Seguridad Social requiere una preocushypacioacuten prioritaria hacia lo ldquosocialrdquo pero sin descuidar al mismo tiempo la necesidad de ldquoseguridadrdquo entendible en su acepcioacuten de certeza o conocimiento seguro y claro de algo que en esta ocasioacuten cabriacutea tambieacuten relacionar con la normativa en virtud de la cual se ha de llevar a efecto el reconocimiento de los derechos otorgados por

17 Como por ejemplo en el citado Dictamen emitido al efecto el 12 de mayo de 1994 por elConsejo de Estado en donde se vino a expresar que se trataba de ldquouna refundicioacuten claramente ajustada a la legalidad existente en la materia recogidardquo o en la valoracioacuten efectuada por laAsociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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dicha institucioacuten lo que en definitiva enlaza con el principio de seguridad juriacutedica proclamado en el artiacuteculo 93 de nuestra Constitucioacuten

Pues bien sin duda que el texto refundido de 1994 contribuyoacute de manera notable en el incremento de esa seguridad juriacutedica tan necesaria no soacutelo para funcionarios y otros operadores juriacutedicos en esta rama del Derecho sino de modo prioritario para una mejor garantiacutea de la proteccioacuten de los trabajadores y demaacutes beneficiarios de la Seguridad Social

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SANTAMARIacuteA PASTOR Juan Alfonso Fundamentos de Derecho Administrativo I Madrid 1988 P 673

VILLAR PALASIacute Joseacute Luis y SUNtildeEacute LLINAacuteS Emilio Comentarios a las Leyes Poliacuteticas Consshytitucioacuten Espantildeola de 1978 Tomo VII Madrid Edersa 1985 P 108

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Capiacutetulo xv eL nuevO textO RefundIdO de LA Ley GeneRAL dedeReChOs de LAs PeRsOnAs COn dIsCAPACIdAd

Rafael de Lorenzo Garciacutea Secretario General del Consejo General de la ONCE

1 INTRODUCCIOacuteN GENERAL

Siempre es motivo de alegriacutea el participar en el alumbramiento de una obra juriacutedica colectiva como es ldquoProteccioacuten Social Seguridad Social-Discapacidadrdquo Pero ese motivo de congratulacioacuten alcanza una nueva dimensioacuten cuando se realiza en reconocimiento a una persona como Adolfo Jimeacutenez que ademaacutes del afecto y amistad que muchos le profesamos simboliza una trayectoria de profesionalidad en el servicio puacuteblico y el intereacutes general un abanderado de la modernizacioacuten y consolidacioacuten de los sistemas de proteccioacuten social y singularmente del sistema de la Seguridad Social Espantildeola y una persona comprometida con los principios de la honestidad personal el espiacuteritu emprenshydedor la lealtad institucional y una inquebrantable vocacioacuten por lo social y especialmente por los colectivos maacutes desfavorecidos como el de las personas con discapacidad

La publicacioacuten y entrada en vigor el pasado mes de diciembre del Real Decreto Legislativo 12013 por el que se aprueba la nueva Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social sugiere la oportunidad de abordar un primer comentario necesariamente de urgencia sobre esta relevante novedad legislativa no tanto sobre su capacidad de innovacioacuten normativa sino al meritorio esfuerzo de proceder a la actualizacioacuten y homogeneizacioacuten de un conjunto de leyes dictadas en desarrollo del artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten

La moderna etapa de proteccioacuten juriacutedica de las personas con discapacidad arranshyca tras el novedoso artiacuteculo 49 de la CE que siguiendo el reciente precedente de

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la Constitucioacuten portuguesa incluye el cataacutelogo de principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica de la Carta Magna a la proteccioacuten de un colectivo como el de las personas con discapacidad que habiacutea estado legislativamente casi olvidado en la evolucioacuten de nuestro ordenamiento juriacutedico El artiacuteculo 49 inaugura una nueva etapa de enorme potencialidad interpretativa y transformadora de la realidad del derecho espantildeol como comentaremos maacutes tarde

El mandato constitucional del artiacuteculo 49 a la luz del 53 conduciriacutea bien pronto a un desarrollo legislativo materializado en la ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos que implicoacute un notorio avance en nuestro sistema juriacutedico y que acogiendo el modelo meacutedico-rehabilitador de atencioacuten a las personas con discapacidad implementoacute un elenco de respuestas de caraacutecter prestacional que marcaron el devenir de la proteccioacuten de este grupo humano durante maacutes de 20 antildeos y que propicioacute un imponente desarrollo reglamentario en materias de gran alcance tales como las prestaciones econoacutemicas la educacioacuten especial la integracioacuten laboral y la eliminacioacuten de barreras por citar algunos de sus principales hitos

El nacimiento del CERMI en 1993 aunque su institucionalizacioacuten asociacioacuten no se produjo hasta 1997 trajo como consecuencia una espectacular dinamizacioacuten del papel de las personas con discapacidad y la consecucioacuten de un instrumento unitario de accioacuten reivindicacioacuten e interlocucioacuten que propicioacute un definitivo impulso al vasshyto abanico de posibilidades que los nuevos tiempos propiciaban para las poliacuteticas sociales El CERMI de forma directa yo a traveacutes de su participacioacuten en el Foro Europeo de las Personas con Discapacidad jugoacute un rol destacado no soacutelo en las iniciativas normativas de aacutembito nacional tales como especialmente el primer Plan de Formacioacuten y Empleo pactado con el Ministerio de Trabajo y que se erigioacute en el gran referente de la Cumbre de Luxemburgo de 1997 en materia de empleo entre otros logros sino tambieacuten en proyectos de gran alcance en el entorno de la Unioacuten Europea como por ejemplo el intento de constitucioacuten Europea la inclusioacuten de la discapacidad entre los supuestos de no discriminacioacuten del artiacuteculo 13 del Tratado la inclusioacuten de la igualdad y no discriminacioacuten a favor de las personas con discapacidad en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de Niza y en fin en otros proyectos de gran significacioacuten como fueron las directivas europeas de no discrimishynacioacuten en el empleo y otras que acabaron transponieacutendose al derecho espantildeol Este empuje del movimiento social organizado de la discapacidad en Espantildea se tradujo en 2003 en la aprobacioacuten de la Ley 512003 de igualdad de oportunidades no disshycriminacioacuten y accesibilidad universal que comportoacute un giro copernicano respecto de la interpretacioacuten del artiacuteculo 49 CE pasando desde el modelo meacutedico-rehabilitador al modelo social basado en los derechos humanos que dio pie a que se promulshygara la referida ley que junto a la transposicioacuten de la directiva europea en materia

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de empleo realizada en la Ley 622003 inauguraron un nuevo periodo histoacuterico de proteccioacuten de las personas con discapacidad con base en los principios de igualdad no discriminacioacuten y accioacuten positiva Esta norma tuvo su desarrollo y continuidad en La Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones de la LIONDAU y desplegoacute sus efectos muacuteltiples sobre una panoplia de nuevas iniciativas legislativas tales como la Ley de autonomiacutea personal y proteccioacuten de la dependencia entre otras Esta misma diversidad y abundancia normativas demandaron pronto la conveniencia de sistematizar y unificar todos estos textos normativos necesidad que encontroacute resshypuesta adecuada tras la incorporacioacuten de la Convencioacuten de Naciones Unidas sobre derechos de la discapacidad en nuestro derecho interno que tuvo su correlato en la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad mediante la promulgacioacuten del Real Decreto legislativo 12013 que aproboacute la Ley General de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social

Por tanto en estas paacuteginas abordaremos un comentario obligadamente epideacutermico de este nuevo texto normativo al que le da soporte el Real Decreto legislativo 12013 si bien y a riesgo de extenderse en exceso en el desarrollo de este capiacutetulo seraacute preciso asomarse aunque discretamente al sentido y alcance que el artiacuteculo 49 CE ha adquirido como consecuencia del giro interpretativo derivado de la Ley 512003 y de la Convencioacuten de Naciones Unidas para las personas con discapacidad

2 LA CONSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS DESARROLLOS LEGISLATIVOS

Antes de entrar en el contenido principal de este trabajo que desarrollaremos en el apartado siguiente resulta obligado hacer una incursioacuten sobre el significado y alcance del artiacuteculo 49 CE ya que se ha configurado como la clave de boacuteveda de todo el sistema juriacutedico constitucional de proteccioacuten a las personas con discapacidad y en el referente obligado para sus ulteriores desarrollos por el legislador

Se ubicaba en su momento este artiacuteculo 49 de nuestra Constitucioacuten en la moderna corriente del constitucionalismo comparado que buscaba que la sociedad a traveacutes de los poderes puacuteblicos ayude a garantizar un nivel adecuado de subsistencia a quienes pueden contar con dificultades para ello

Por una parte el texto constitucional deseoacute que determinados sectores un tanto marginados de la sociedad espantildeola se vieran protagonistas directos de la Constitushycioacuten entre ellos se encontraba el colectivo de personas con discapacidad Por otra la Constitucioacuten deseoacute expresar hasta extremos muy considerables los distintos puntos

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en que debiacutea expresarse ese modelo de ldquosociedad democraacuteticamente avanzadardquo y ese modelo de Estado de Derecho que garantizara ldquoun orden econoacutemico y social justordquo de que habla el preaacutembulo constitucional

Es verdad que muchos de estos artiacuteculos ldquosocialesrdquo y en concreto el 49 fueron desde un inicio caracterizados como voluntaristas al expresar la voluntad e incluso el compromiso de llevar a cabo por parte de los poderes puacuteblicos la poliacutetica social y asistencial que en ellos se detalla pero al no configurar verdaderos derechos subjetivos directamente esgrimibles por los particulares

No obstante ello en absoluto puede obviar sino todo lo contrario su trascendenshytal caraacutecter informador programaacutetico y de mandato y compromiso efectivo para los poderes puacuteblicos que este precepto conlleva

En todo caso esa misma vertiente ldquopedagogistardquo del texto constitucional enconshytraba su apoyo en declaraciones y textos normativos de aacutembito internacional unos generales y otros maacutes especiacuteficos sobre derechos sociales como Carta Social Europea de 1961 Declaracioacuten de los Derechos del Deficiente Mental de la ONU de 1971 o Declaracioacuten de los Derechos de los Minusvaacutelidos de la ONU de 1975

Pues bien el resultado fue sin ninguacuten lugar a dudas un tenor literal muy eneacutergico que no pretendiacutea una proteccioacuten convencional de las personas con discapacidad que se hubiera limitado a aspectos parciales sino una proteccioacuten integral esto es que vaya desde las meras medidas reparadoras a la integracioacuten social de cualquier discapacitado en sus potencialidades En el precepto constitucional citado se estaacute expresando un compromiso pero un compromiso destinado a ser plenamente efectivo y que de serlo efectivamente teniacutea como finalidad colocar a Espantildea entre los paiacuteses que se encuentran a la cabeza en la promocioacuten de las personas con discapacidad fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos

Pero la potencialidad del artiacuteculo 49 ha permitido con el transcurso del tiempo evolucionar hacia otros enfoques maacutes globales y entroncados con la esencia de los derechos humanos y con los principios de dignidad igualdad y no discriminacioacuten

El tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad en el plano del derecho internacional y la Unioacuten Europea asiacute como dentro de nuestro paiacutes permiten articular un planteamiento que le da un nuevo enfoque y orientacioacuten a la interpreshytacioacuten de los derechos sociales en concreto respecto del colectivo de las personas con discapacidad

En efecto la primera ley post-constitucional a favor de las personas con discapacishydad fue la Ley de Integracioacuten Social de los Minusvaacutelidos Ley 1382 de 7 de abril en

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la cual y de conformidad con su artiacuteculo primero todo el fundamento constitucional pivotaba sobre el artiacuteculo 49 de la Carta Magna

Dicha Ley contiene un mandato claro al legislador y encierra un marcado caraacutecter prestacional que persigue la facilitacioacuten de medios e instrumentos a personas con discapacidad para hacer frente a las dificultades derivadas de la discapacidad misma Este mandato a los poderes puacuteblicos exige una accioacuten positiva de aqueacutellos en favor de este colectivo de personas (Obseacutervese que de la propia estructura de la Ley se infiere faacutecilmente su contenido prestacional en cuanto a las prestaciones sociales y econoacutemicas cooperacioacuten diagnoacutestico rehabilitacioacuten empleo servicios sociales etc)

Esta configuracioacuten prestacional de este derecho social trae al menos en cuanto a su eficacia las siguientes consecuencias juriacutedicas

mdash Los sujetos obligados a desarrollar dichas prestaciones son los poderes puacuteblishycos y no los sujetos privados (individuos empresas organizaciones etc) con lo cual el alcance del mandato es muy limitado

mdash El contenido de las prestaciones depende enteramente de la discrecionalidad del legislador por ello la oferta de prestaciones dependeraacute de las disponishybilidades econoacutemicas de las preferencias o sensibilidades u orientaciones poliacuteticas del legislador e incluso la estabilidad misma del mantenimiento de tales prestaciones

mdash Los mecanismos de garantiacutea y proteccioacuten seraacuten exclusivamente los contemshyplados en el artiacuteculo 533 de la Constitucioacuten dada la ubicacioacuten de la proteccioacuten de las personas con discapacidad en el artiacuteculo 49 que se encuentra dentro del Capiacutetulo III del Tiacutetulo I

La posicioacuten mayoritaria doctrinal y jurisprudencial sobre este precepto nos lleva a dos conclusiones claras

mdash El legislador y los demaacutes poderes puacuteblicos han de tener en cuenta el conteshynido de dicho derecho si bien el margen de discrecionalidad del legislador es muy amplio la regulacioacuten puede producirse mediante ley ordinaria estatal o autonoacutemica en funcioacuten del reparto de competencias y sin perjuicio del ejercicio por el Estado de la competencia del 14911ordf de la CE

mdash Por contraste con los derechos fundamentales contemplados en los artiacuteculos 14 a 29 de la Constitucioacuten los derechos sociales incluido el de proteccioacuten de las personas con discapacidad no son invocables directamente ante los tribunales y auacuten maacutes su invocabilidad solo se podraacute formular en los teacuterminos estrictamente que la ley reconozca

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Pero este enfoque claacutesico tradicional experimenta en los uacuteltimos antildeos suacuteshybitamente un cambio brusco de orientacioacuten que permite formular un nuevo enfoque de los derechos de las personas con discapacidad como derechos fundamentales

El cambio pivota sobre la Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oporshytunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal (LIONDAU)

Ya desde la exposicioacuten de motivos dicha Ley extiende de manera extraordinariashymente amplia sus fundamentos constitucionales hasta cobijarse bajo la proteccioacuten de los artiacuteculos 14 (igualdad de oportunidades y no discriminacioacuten) 92 (igualdad material y participacioacuten) y 10 (dignidad de la persona)

En claro contraste con la LISMI de marcado caraacutecter prestacional la LIONDAU va mucho maacutes lejos y ya no persigue la solucioacuten de los problemas personales de la persona con discapacidad (siguiendo el modelo meacutedicorehabilitador histoacuterico) sino que actuacutea directamente sobre los obstaacuteculos y dificultades es decir contra el entorno (modelo social) por considerar que es la sociedad la que tiene que generar las condiciones generales para todos que permitan el pleno disfrute de los derechos fundamentales a todo ciudadano cualquiera que sea su circunstancia personal Ello desemboca en dos nuevas estrategias la estrategia de lucha contra la discriminacioacuten y la de accesibilidad universal

La estrategia de lucha contra la no discriminacioacuten es en este caso la misma que la seguida por otros grupos o minoriacuteas que han luchado histoacutericamente en las uacuteltimas deacutecadas por la igualdad efectiva de sus derechos humanos y fundashymentales mientras que la accesibilidad universal persigue la vida independiente del ciudadano con discapacidad mediante el cumplimiento de esta condicioacuten que se debe cumplir por parte de los entornos productos y servicios para que sean comprensibles y utilizables por todos y especialmente por las personas con disshycapacidad

Frente a la accioacuten positiva que caracterizoacute a la LISMI la LIONDAU persigue la igualdad de oportunidades que es la suma de los factores de la accioacuten positiva la no discriminacioacuten y la accesibilidad universal

Este cambio de perspectiva tiene una enorme relevancia en la configuracioacuten y materializacioacuten de los derechos de las personas con discapacidad El nuevo enfoque conlleva que la cobertura constitucional no se circunscribe uacutenicamente al artiacuteculo 49 sino que como ya se ha dicho se amplia y potencia con base en los artiacuteculos 14 92 y 10 de la CE

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Este nuevo enfoque o cambio de orientacioacuten comporta las siguientes consecuenshycias o efectos juriacutedicos

mdash Los sujetos obligados ya no son solamente los poderes puacuteblicos sino que la obligacioacuten alcanza tambieacuten a los sujetos privados (personas fiacutesicas o juriacutedicas) en los teacuterminos que en cada caso impone la ley

mdash El contenido de las prestaciones y el alcance de las obligaciones no dependen de la discrecionalidad del legislador que ya no podraacute desconocer ni limitar injustificadamente estos derechos puesto que ahora las garantiacuteas se resituacutean en el entorno del artiacuteculo 532 de la Constitucioacuten que obliga a la consideracioacuten y respeto del contenido esencial del derecho

mdash Al contrario de lo que ocurre con el artiacuteculo 49 que soacutelo tiene un caraacutecter de informacioacuten al legislador a la administracioacuten y a la praacutectica judicial el artiacuteculo 14 vincula a todos los poderes puacuteblicos que no pueden desconocerlo y estaacuten sometidos a eacutel posibilitando cualquier vulneracioacuten en tal sentido el acceso a la proteccioacuten constitucional a traveacutes del amparo ordinario y constitucional Ya no estamos ante la proteccioacuten de los derechos especiacuteficos de un colectivo como el de las personas con discapacidad sino ante la proteccioacuten general y extensa en favor de estos ciudadanos para posibilitarles que ejerzan y materialicen el amplio conjunto de derechos fundamentales reconocidos a todo ciudadano

mdash Ademaacutes la proteccioacuten de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de este nuevo enfoque tiene efectos para terceros privados

mdash Este nuevo enfoque extiende y amplifica la proteccioacuten a los derechos de las personas con discapacidad robusteciendo todo tipo de garantiacuteas y especialshymente las jurisdiccionales conducieacutendonos hacia medidas posibles tales como reaccioacuten ante la inactividad del legislador y de las administraciones puacuteblicas la ordenacioacuten de nuevas garantiacuteas frente a cualquier tipo de violacioacuten de estos derechos una participacioacuten maacutes real y efectiva de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad en las poliacuteticas legislativas y administrativas disponibilidad de un cuadro de infracciones y sanciones a traveacutes del proyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros de 13 de Enero de 2006 y actualmente en tramitacioacuten parlamentaria sobre el reacutegimen sancionador de la LIONDAU que permitiraacute la utilizacioacuten de un instrumento coactivo para facilitar el cumplimiento de la ley

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3 ANAacuteLISIS DE LA NUEVA LEGISLACIOacuteN ACTUALIZADA TExTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

31 Antecedentes de la Ley General de derechos de las personas condiscapacidad

La nueva Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social (en adelante LGDPD) ha sido aprobada por el Real Decreto Legisshylativo 12013 de 29 de noviembre publicado en el BOE del diacutea 3 de diciembre de 2013 Su entrada en vigor tuvo lugar el 4 de diciembre de 2013 y desde ese diacutea constituye la norma de cabecera del sector de la discapacidad en Espantildea

Como ya se abordoacute antes el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten (dentro de su Capiacutetulo III del Tiacutetulo I ldquoDe los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemicardquo) dispone que los ldquopoderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de previsioacuten tratamiento rehabishylitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten la atencioacuten especializada que requieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de los derechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanosrdquo

Desde entonces el desarrollo de los derechos y garantiacuteas baacutesicas de las personas con discapacidad se ha ido plasmando en un variado elenco de normas que han ido consolidando importantes avances en esta materia Precisamente la coexistencia de una serie de normas reguladoras de las distintas vertientes y perspectivas que afectan a este colectivo las personas con discapacidad aprobadas ademaacutes en momentos histoacuterishycos diferentes unido todo ello a la propia evolucioacuten que ha experimentado el concepto de discapacidad y la manera de enfocar los problemas asociados a la misma mdasha nivel internacional y nacionalmdash demandaban un esfuerzo para armonizar el conjunto de la normativa existente en el campo de los derechos de las personas con discapacidad

El Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre da cumplimiento al manshydato contenido en la disposicioacuten final segunda de la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la redaccioacuten dada por la disposicioacuten final quinta de la Ley 122012 de 26 de diciembre de medidas urgentes de liberalizacioacuten del comercio y de determinados servicios que autorizoacute al Gobierno para elaborar y aprobar previa consulta al Consejo Nacional de la Discapacidad un texto refundido en el que se regularicen aclaren y armonicen las siguientes normas

bull La Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de las personas con disshycapacidad

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bull La Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades no discrimishynacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

bull La Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

En relacioacuten con la labor refundidora ha de recordarse que la habilitacioacuten al Gobiershyno para elaborar el texto ahora aprobado no se circunscribiacutea a la mera formulacioacuten de un texto uacutenico sino que incluiacutea la facultad conforme al art 825 de la Constitucioacuten de regularizar aclarar y armonizar los textos legales objeto de refundicioacuten

Como ha sentildealado el Tribunal Constitucional de los dos supuestos de delegacioacuten legislativa que distingue el artiacuteculo 822 de la Constitucioacuten el de la refundicioacuten de varios textos legales en uno solo (artiacuteculo 825 de la Constitucioacuten) y el supuesto de Ley de bases para la formulacioacuten de un texto articulado (artiacuteculo 824 de la Consshytitucioacuten) este uacuteltimo supone un mayor margen para la actuacioacuten del Gobierno Sin embargo ldquola labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta tambieacuten un contenido innovador sin el cual careceriacutea de sentido la delegacioacuten leshygislativardquo De este modo el texto refundido que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento ldquosupone siempre un juicio de fondo sobre la interpretacioacuten sistemaacutetica de los preceptos refundidos sobre todo en el segundo tipo de refundicioacuten prevista en el art 825 CE es decir el que incluye la facultad ldquode regularizar aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidosrdquo pues ello permite al Gobierno (hellip) la explicitacioacuten de normas complementarias a las que son objeto de la refundicioacuten con e fin de colmar lagunas y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuracioacuten teacutecnica de los textos legales a refundir aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulacioacuten precedente para lograr asiacute que el texto refundido resulte coherente y sistemaacuteticordquo (STC 1662007)

El Real Decreto Legislativo12013 al aprobar la LGDPD realiza aclaraciones y arshymonizaciones de los artiacuteculos de los tres textos refundidos conforme a la Convencioacuten Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad A este respecto hay que tener en cuenta que la Convencioacuten no es una de las tres normas objeto de la refundicioacuten sino que la Ley 262011 de 1 de agosto llevoacute a cabo como el propio tiacutetulo de la norma indica la adaptacioacuten normativa de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con la Discapacidad que ya formaba parte de nuestro ordenamiento juriacutedico desde su entrada en vigor el 3 de mayo de 2008

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Es importante recordar a este respecto que la citada Ley 262011 de adaptacioacuten de la Convencioacuten modifica las Leyes 131982 y 512003 que han sido objeto de refundicioacuten (junto con la Ley 492007) de modo que la Convencioacuten ya habiacutea sido incorporada expresamente a nuestro ordenamiento juriacutedico en la forma descrita con las correspondientes adaptaciones de las leyes que ahora se han refundido en la nueva LGDPD

Con anterioridad a la Ley 262011 el Consejo de Ministros habiacutea aprobado el 30 de marzo de 2010 un Informe sobre las medidas necesarias para la adapshytacioacuten de la legislacioacuten espantildeola a la Convencioacuten En el acuerdo de aprobacioacuten se aclara que ldquohellip Los principios de la Convencioacuten y los derechos que en ella se reconocen no difieren en esencia de los recogidos en nuestra Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad unishyversal de las personas con discapacidad Sin embargo comportan un cambio en el concepto de discapacidad que supone pasar de considerar a la discapacidad como una preocupacioacuten en materia de bienestar social a conceptuala como una cuestioacuten de derechos humanos lo que obliga a modificar el enfoque de nuestra normativa internardquo

La citada Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contiene en su disposicioacuten final segunda la habilitacioacuten al Gobierno para llevar a cabo la tarea refundidora que ha culminado en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social

Asiacute las cosas la LGDPD es un texto completo en el que se incluyen las principales disposiciones de rango legal ordinario que constituyen el reacutegimen de las personas con discapacidad No introduce innovacioacuten legislativa alguna sino que se circunscribe a una tarea de unificacioacuten sistematizacioacuten y armonizacioacuten de normas preexistentes sin alterar la regulacioacuten material que de esas normas resulta Se atiene pues a los liacutemites que impone el artiacuteculo 825 de la Constitucioacuten en el ejercicio de la delegacioacuten legislativa que en este caso se extiende a ldquoregularizar aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidosrdquo

Debemos valorar positivamente la labor refundidora llevada a cabo que consolida en un texto uacutenico las disposiciones legales que hasta el momento han venido regushylando esta materia y posibilita su mejor estructuracioacuten y ordenacioacuten Ello sin duda contribuiraacute a una mayor efectividad del principio de seguridad juriacutedica y permitiraacute incrementar la claridad del bloque normativo del reacutegimen de derechos de las personas con discapacidad eliminando la dispersioacuten normativa existente que siempre dificulta la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas

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Por lo que se refiere a la Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de las personas con discapacidad tambieacuten conocida por sus abreviaturas como LISMI desarrolloacute el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten Espantildeola Se vertebraba en tres ejes fundamentales la sanidad la educacioacuten y la insercioacuten laboral de las personas con discapacidad sentando las bases para la adopcioacuten de poliacuteticas puacuteblicas de discapashycidad y estableciendo un sistema de prestaciones sociales y econoacutemicas asiacute como medidas de integracioacuten ademaacutes del reconocimiento del concepto de dignidad como elemento fundamental para la igualdad de las personas con discapacidad

En segundo lugar la Ley 512003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunishydades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) reflejoacute una nueva manera de entender el fenoacutemeno de la discapacidad en virtud de la cual se considera que las desventajas que presenta una persona con discapacidad no soacutelo tienen su origen en sus dificultades personales sino tambieacuten y sobre todo en los obstaacuteculos y condiciones limitativas impuestas por la propia sociedad

Sobre los principios de no discriminacioacuten accioacuten positiva y accesibilidad universal se configuran en la LIONDAU un conjunto de disposiciones que persiguen con nueshyvas medidas (contra la discriminacioacuten de accioacuten positiva de fomento y de defensa) el objetivo de garantizar y reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la igualdad de oportunidades en todos los aacutembitos de la vida poliacutetica econoacutemica cultural y social

Por uacuteltimo la Ley 492007 de 26 de diciembre por la que se establece el reacuteshygimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad vino a dar cumplimiento a lo previsto en la disposicioacuten final undeacutecima de la LIONDAU En efecto la regulacioacuten de las condiciones baacutesicas de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal permite comprobar progresivamente en el tiempo el grado de cumplimiento y eficacia en el disfrute de los derechos por parte de las personas con discapacidad En atencioacuten a ello la citada disposicioacuten final undeacutecima establecioacute que el Gobierno en el plazo de dos antildeos desde la entrada en vigor de la LIONDAU remitiriacutea a las Cortes un proyecto de ley que establezca el reacutegimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades y no discriminacioacuten de las personas con discapacidad

Tal previsioacuten se fundamenta en los principios de legalidad y tipicidad en virtud de los cuales los liacutemites de la actividad sancionadora de las Administraciones Puacuteblicas deben estar fijados por Ley de conformidad con el artiacuteculo 25 de la Constitucioacuten que exige la reserva de ley en materia sancionadora un rango necesario de las normas

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que tipifican las conductas iliacutecitas y que regulan las sanciones correspondientes con el fin de respetar y hacer respetar las garantiacuteas de la ciudadaniacutea en un Estado social y democraacutetico de Derecho La Ley 492007 dio cumplimiento al mandato legal teniendo en cuenta las exigencias constitucionales mencionadas y tomando en consideracioacuten lo establecido por las disposiciones comunitarias que exigen a los Estados miembros de la Unioacuten Europea la adopcioacuten de las normas necesarias para aplicar sanciones en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales

32 Contenido de la LGdPd

Examinamos a continuacioacuten la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social siguiendo los cuatro Tiacutetulos en que se estrucshytura su articulado



C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discrishyminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad



El Tiacutetulo Preliminar bajo la ruacutebrica ldquoDisposiciones generalesrdquo se divide en tres Capiacutetulos

Sentildealemos en primer lugar que este Tiacutetulo Preliminar constituye uno de los mejores aciertos del texto refundido de la nueva ley

Ademaacutes de delimitar el objeto de la ley (art 1) incluye una importante lista de conceptos legalmente definidos (art 2) que se utilizaraacuten a lo largo de su articulado evitando asiacute reiteraciones (son los conceptos legales de discapacidad igualdad de oportunidades discriminacioacuten directa e indirecta o por asociacioacuten acoso medidas de accioacuten positiva vida independiente normalizacioacuten inclusioacuten social accesibilidad universal disentildeo universal o disentildeo para todas las personas ajustes razonables diaacutelogo civil y transversalidad de las poliacuteticas en materia de discapacidad)

El Tiacutetulo preliminar contiene tambieacuten los principios rectores de la propia ley (art 3) sus aacutembitos de aplicacioacuten subjetivo y objetivo (arts 4 y 5) y la proclamacioacuten del resshy

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peto a la autonomiacutea de las personas con discapacidad (art 6) con especial hincapieacute en este caso a la maacutes completa libertad para la adecuada toma de decisiones con lo que la informacioacuten y el consentimiento se tornan esenciales

En el Capiacutetulo I se recoge el objeto de la ley (artiacuteculo 1) una serie de definiciones de conceptos fundamentales (artiacuteculo 2) y los principios de la propia ley (artiacuteculo 3)

El artiacuteculo 1 es praacutecticamente una reproduccioacuten de los preceptos de las normas objeto de refundicioacuten En concreto el apartado 1 del artiacuteculo 1 se corresponde con el artiacuteculo 1 de la LIONDAU y el apartado 2 del artiacuteculo 1 de la ley es una reproshyduccioacuten del artiacuteculo 1 de la Ley 492007

El artiacuteculo 2 del texto refundido integra una serie de definiciones Los conceptos que ahora aparecen agrupados en un mismo precepto estaban ya definidos en distintos artiacuteculos de la LIONDAU excepto tres la ldquodiscapacidadrdquo la ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo y la ldquoinclusioacuten socialrdquo

Conviene recordar a este respecto que la exposicioacuten de motivos de la LIONDAU justificaba la necesidad de su promulgacioacuten en dos razones principales en primer lugar la persistencia en la sociedad de desigualdades y en segundo lugar los cambios operados en la manera de entender la discapacidad Tambieacuten la Convenshycioacuten objeto de adaptacioacuten por la Ley 262011 en su preaacutembulo reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona ya que resulta de la interaccioacuten entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones

Esta idea de la discapacidad aceptada internacionalmente es la que se ha venido incorporando a nuestro ordenamiento juriacutedico inspirada por el artiacuteculo 1 de la Conshyvencioacuten y ahora se hace maacutes expresa en el artiacuteculo 2 de la LGDPD que dice asiacute

ldquoDiscapacidad es una situacioacuten que resulta de la interaccioacuten entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que lishymiten o impidan su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demaacutesrdquo

La delegacioacuten legislativa contenida en la autorizacioacuten al ejecutivo para refundir los textos legales no permite introducir innovaciones en el ordenamiento juriacutedico pero siacute llevar a cabo una aclaracioacuten suficiente del sentido a veces poco preciso de las normas refundidas que facilita el mejor encaje de las mismas con otras que les afectan tambieacuten objeto de la delegacioacuten legislativa

Asiacute lo ha admitido el Tribunal Constitucional (STC 1662007 de 4 de julio de 2007) sentildealando que la facultad de aclarar regularizar y armonizar unida a la de

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refundir ldquopermite la explicitacioacuten de normas complementarias a las que son objeto de refundicioacuten con el fin de colmar lagunas y en todo caso habilita para llevar a cabo una depuracioacuten teacutecnica de los textos legales a refundir aclarando y armonizanshydo preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulacioacuten precedente para lograr asiacute que el texto refundido resulte coherente y sistemaacuteticordquo

Por ello aunque el concepto de ldquodiscapacidadrdquo no se recoge expresamente en ninguno de los textos refundidos sino que como se ha indicado se encuentra en el artiacuteculo 1 de la Convencioacuten es muy positiva su inclusioacuten en la LGDPD

Ya en el propio Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010 que aproboacute el Informe sobre las medidas necesarias para la adaptacioacuten de la legisshylacioacuten espantildeola a la Convencioacuten de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad se aclara que (hellip) ldquoLos principios de la Convencioacuten y los dereshychos que en ella se reconocen no difieren en esencia de los recogidos en nuestra LIONDAU (norma que ahora se refunde) Sin embargo comportan un cambio en el concepto de discapacidad que supone pasar de considerar a la discapacidad como una preocupacioacuten en materia de bienestar social a conceptuara como una cuestioacuten de derechos humanos lo que obliga a modificar el enfoque de nuestra normativa internardquo

Lo mismo puede decirse respecto del concepto de ldquoinclusioacuten socialrdquo pues a partir de la propia evolucioacuten del concepto de discapacidad era necesaria una actualizashycioacuten del concepto de integracioacuten social reflejado en la LISMI por el maacutes adecuado de ldquoinclusioacuten socialrdquo que va maacutes allaacute de las estrategias de normalizacioacuten hacia el pleno disfrute del derecho a vivir de forma independiente y participar en todos los asuntos de la comunidad

Otra novedad importante es el concepto de ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo que existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discrishyminatorio debido a su relacioacuten con otra por motivo o por razoacuten de discapacidad

Este concepto viene siendo habitualmente empleado (con distinta terminologiacutea ldquodiscriminacioacuten por asociacioacutenrdquo ldquodiscriminacioacuten por vinculacioacutenrdquo hellip) sobre todo a partir de la Sentencia de 17 de julio de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea en el asunto C-30306 Coleman v Atridge donde se reconoce la existencia de este tipo de discriminacioacuten

El artiacuteculo 3 de la LGDPD mdashque contiene los principios de la propia leymdash es una reproduccioacuten del artiacuteculo 3 de la Convencioacuten Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad incorporando principios que no estaban incluidos en ninguna de las normas que se refunden Es positivo que la nueva ley de cabecera

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del sector de la discapacidad explicite sus principios rectores con el fin de dar coshyherencia y sistematicidad al texto refundido Son los siguientes

ldquoa) El respeto de la dignidad inherente la autonomiacutea individual incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas

b) La vida independiente

c) La no discriminacioacuten

d) El respeto por la diferencia y la aceptacioacuten de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condicioacuten humanas

e) La igualdad de oportunidades

f) La igualdad entre mujeres y hombres

g) La normalizacioacuten

h) La accesibilidad universal

i) Disentildeo universal o disentildeo para todas las personas

j) La participacioacuten e inclusioacuten plenas y efectivas en la sociedad

k) El diaacutelogo civil

l) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad y en especial de las nintildeas y los nintildeos con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad

m) La transversalidad de las poliacuteticas en materia de discapacidadrdquo

En el Capiacutetulo II del Tiacutetulo Preliminar se concretan los aacutembitos subjetivo (artiacutecushylo 4) y material (artiacuteculo 5) de la Ley esto es se determina quieacutenes son titulares de los derechos que la Ley garantiza asiacute como el reconocimiento de situaciones asimiladas

El artiacuteculo 4 de la LGDPD refunde los artiacuteculos 4 y 7 de la LIONDAU y de la LISMI respectivamente Y el artiacuteculo 5 (aacutembito de aplicacioacuten en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal) es praacutecticamente una reproduccioacuten del artiacuteculo 3 de la LIONDAU aunque se antildeade expresamente en la letra h) el aacutembito del empleo

Es positivo que se explicite que el empleo es un aacutembito en el que tambieacuten se aplica la igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal Por otra parte y respetando los liacutemites del mandato de refundicioacuten se conserva la claacuteusula

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de supletoriedad en el aacutembito del empleo que recogiacutea el artiacuteculo 3 de la LIONDAU y que ahora se ubica en el artiacuteculo 643 del texto refundido que dice asiacute

ldquo3 Las garantiacuteas del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad previstas en este tiacutetulo tendraacuten caraacutecter supletorio respecto a lo previsto en la legislacioacuten laboralrdquo

El Capiacutetulo III consta de un solo precepto el artiacuteculo 6 que afirma el respeto a la autonomiacutea de las personas con discapacidad como pieza fundamental para el ejercicio de sus derechos Hay que sentildealar que el principio de libertad en la toma de decisiones es un principio que estaacute recogido en la LIONDAU (artiacuteculo 2a) y que se inserta en el principio de vida independiente (ldquola situacioacuten en la que la persona con discapacidad ejerce el poder de decisioacuten sobre su propia existenciahelliprdquo)

El contenido del citado artiacuteculo 6 va maacutes allaacute de lo previsto en el artiacuteculo 2a) de la LIONDAU lo cual es loacutegico y positivo de acuerdo con la importancia que en las normas objeto de refundicioacuten se otorga a este principio de autonomiacutea e indeshypendencia individual de las personas con discapacidad incluida la libertad de tomar sus propias decisiones Se trata de un principio que informa todos los derechos que se regulan en la propia LGDPD conllevando la obligacioacuten de adoptar medidas de accesibilidad en la informacioacuten a las personas con discapacidad mediante los apoyos pertinentes

Recordemos que la Ley 262011 de 1 de agosto de adaptacioacuten normativa a la Convencioacuten como garantiacutea del respeto a la autonomiacutea de las personas con discapashycidad modificoacute diversas leyes incluyendo la regulacioacuten del derecho a la informacioacuten en formatos adecuados que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad asiacute como el sistema de apoyos para la prestacioacuten del consentimienshyto (Ley 301977 de 27 de octubre sobre extraccioacuten y trasplante de oacuterganos Ley 141986 de 25 de abril General de Sanidad Ley 442003 de 21 de noviembre de ordenacioacuten de profesiones sanitarias etc)


El Tiacutetulo I se abre con una declaracioacuten general ldquoLas personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demaacutes ciudadanos conforme a nuestro ordeshynamiento juriacutedicordquo (artiacuteculo 71) Seguidamente se hace referencia a la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos en cuanto que promoveraacuten las medidas necesarias para hacer efectivo este derecho a la igualdad y se refuerza la consideracioacuten especial de la discriminacioacuten muacuteltiple para garantizar los derechos de quienes pueden estar en esta

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situacioacuten de especial vulnerabilidad protegieacutendose de manera singularmente intensa a las nintildeas nintildeos y mujeres con discapacidad mayores con discapacidad mujeres con discapacidad viacutectimas de violencia de geacutenero personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minoriacuteas

Este precepto es acorde con lo dispuesto en los artiacuteculos 4 (obligaciones geneshyrales) 5 (igualdad y no discriminacioacuten) y 16 (que se refiere expresamente al geacutenero y a la edad como factores de discriminacioacuten muacuteltiple) de la Convencioacuten

Ademaacutes el contenido de este artiacuteculo 7 de la LGDPD se basa en lo previsto en los artiacuteculos 1 y 5 de la LIONDAU y 1 y 3 de la LISMI por lo que se ajusta a la autorizacioacuten de refundicioacuten concedida Sentildealemos que este artiacuteculo tambieacuten es coherente con el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten su apartado segundo es coherente con el 92 de la Constitucioacuten y los apartados 3 y 4 son coherentes con el artiacuteculo 49 de la Constitucioacuten

Este Tiacutetulo I tras el comentado artiacuteculo 7 se divide en nueve capiacutetulos El Capiacuteshytulo I contiene la regulacioacuten del Sistema Especial de Prestaciones Sociales y Ecoshynoacutemicas de la LISMI a cuyo acceso o pervivencia en su percepcioacuten tienen derecho aquellas personas que reuacutenan los requisitos establecidos y que se complementa con el contenido de la disposicioacuten transitoria uacutenica Los Capiacutetulos II a VIII regulan el derecho a la proteccioacuten de la salud a la atencioacuten integral a la educacioacuten a la vida independiente al trabajo a la proteccioacuten social y el derecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicos Finalmente el Capiacutetulo Ix establece las obligaciones de los poderes puacuteblicos para garantizar la efectividad de los derechos

El Capiacutetulo I (ldquoSistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas para las personas con discapacidadrdquo) integrado por los artiacuteculos 8 y 9 del texto legal mantiene la accioacuten protectora del sistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas que establecioacute la LISMI (Tiacutetulo V) si bien en el artiacuteculo 8 no se ha incorporado el subsidio de garantiacutea de ingresos miacutenimos y el subsidio por ayuda de tercera persona lo que es adecuado por haber sido suprimidos por la disposhysicioacuten transitoria undeacutecima del Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social No obstante se recoge expresamente en la Disposicioacuten transitoria uacutenica de la LGDPD que las personas beneficiarias siguen manteniendo el derecho a la percepcioacuten del correspondiente subsidio que teniacutean conforme a la LISMI siempre que continuacuteen reuniendo los requisitos exigidos para su concesioacuten y no opten por percibir la prestacioacuten no contributiva de la Seguridad Social o asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo sin alterarse en modo alguno el reacutegimen juriacutedico vigente actualmente

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En el artiacuteculo 9 de la LGDPD se recoge la regulacioacuten sobre la asistencia sanitaria y farmaceacuteutica del sistema especial de prestaciones sociales y econoacutemicas previsto en la LISMI (artiacuteculo 102)

El Capiacutetulo II relativo al ldquoDerecho a la proteccioacuten de la saludrdquo se inicia con el reconocimiento del derecho a la proteccioacuten de la salud (artiacuteculo 10) Su contenido es coincidente con los artiacuteculos 3 y 4 de la LISMI En concreto en el apartado 1 del artiacuteculo 10 se recoge el derecho a la proteccioacuten de la salud que se reconoce en el artiacuteculo 3 de la LISMI artiacuteculo que establece como obligacioacuten del Estado la prevencioacuten los cuidados meacutedicos y psicoloacutegicos y la rehabilitacioacuten adecuada La salud sexual y reproductiva se encuadra en el derecho a los servicios que tienden a prevenir la aparicioacuten de la discapacidad conforme al artiacuteculo 73 de la LISMI y de forma maacutes especiacutefica y expresa en el artiacuteculo 93 de la LISMI Ademaacutes la salud sexual y reproductiva estaacute igualmente recogida de forma expresa en el artiacuteculo 25 a) de la Convencioacuten

El apartado 2 en lo que se refiere a la actuacioacuten de los ldquosujetos privadosrdquo tiene su fundamento en el artiacuteculo 42 de la LISMI Hay que sentildealar ademaacutes que dentro de las funciones de regularizacioacuten se incluye una remisioacuten a la legislacioacuten sanitaria vigente como marco normativo de aplicacioacuten a las actuaciones de las Administrashyciones Puacuteblicas y sujetos privados Respecto del apartado 3 la LISMI reconoce la necesidad de llevar a cabo acciones de ordenacioacuten y coordinacioacuten en el campo de la salud puacuteblica y de los servicios sociales en los artiacuteculos 8 y 9

En materia de prevencioacuten de la discapacidad conforme a dichos artiacuteculos deben fijarse principios y normas de coordinacioacuten de las distintas actuaciones puacuteblicas que el artiacuteculo 8 configura como obligaciones del Estado ldquoen el campo de la salud puacuteblica y de los servicios socialesrdquo Por otra parte las obligaciones reconocidas en el artiacuteculo 3 de la LISMI presuponen necesariamente una coordinacioacuten entre los servicios sanitarios y los de caraacutecter social El inciso final de este apartado responde exclusivamente al principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (en este caso del derecho a la proteccioacuten de la salud)

Dentro de ese Capiacutetulo II en el artiacuteculo 11 relativo a la regulacioacuten de la prevenshycioacuten se sustituye el teacutermino ldquoprevencioacuten de minusvaliacuteasrdquo del artiacuteculo 8 de la LISMI y se hace referencia ahora a ldquoprevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacidadesrdquo

Este concepto de ldquoprevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacishydadesrdquo aparece en diversos preceptos de la LGDPD (ademaacutes del artiacuteculo 9 en los artiacuteculos 4 50 51 o disposicioacuten adicional sexta)

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Los artiacuteculos 8 y 91 de la LISMI se refunden en el artiacuteculo 11 de la nueva ley Por otra parte la disposicioacuten adicional sexta de la LGDPD reproduce el apartado 2 del artiacuteculo 9 de la LISMI y sentildeala lo siguiente

ldquoSin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las demaacutes admishynistraciones puacuteblicas el Gobierno en el aacutembito de sus respectivas competencias elaboraraacute cuatrienalmente un plan nacional de prevencioacuten de deficiencias y de inshytensificacioacuten de discapacidades en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 11 El plan se presentaraacute a las Cortes Generales para su conocimiento y se les informaraacute anualmente de su desarrollo y grado de cumplimientordquo

En el apartado 2 de este art 11 se hace una remisioacuten oportuna al artiacuteculo 21 de la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia

(ldquohellip el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Depenshydencia acordaraacute criterios recomendaciones y condiciones miacutenimas que deberiacutean cumplir los Planes de Prevencioacuten de las Situaciones de Dependencia que elaboren las Comunidades Autoacutenomas con especial consideracioacuten de los riesgos y actuaciones para las personas mayoresrdquo)

Por ello las administraciones puacuteblicas deberaacuten tenerlo en cuenta cuando promueshyvan planes de prevencioacuten de deficiencias y de intensificacioacuten de discapacidades

El artiacuteculo 12 relativo a los equipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacishydad coincide praacutecticamente con lo previsto en el artiacuteculo 10 de la LISMI Se advierten algunas modificaciones como el empleo de la denominacioacuten geneacuterica de ldquoequipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacidadrdquo o ldquoequipos multiprofesionales de calificacioacuten y reconocimiento del grado de discapacidadrdquo para designar a los oacuterganos encargados de valorar y calificar las situaciones de discapacidad para su reconocishymiento oficial por el oacutergano administrativo competente siendo coherente con el resto de legislacioacuten en concreto con los regulados por el Real Decreto 19711999 de 23 de diciembre de procedimiento para el reconocimiento declaracioacuten y calificacioacuten del grado de discapacidad

Tambieacuten se observan algunos cambios en el reacutegimen de funciones de los equishypos multiprofesionales de calificacioacuten y reconocimiento del grado de discapacidad en concreto al momento de emitir el dictamen teacutecnico mdashya previsto en la LISMImdash donde se antildeade ahora que se tendraacuten en cuenta no solo deficiencias limitaciones y barreras sino tambieacuten capacidades y habilidades lo que estaacute conectado con lo sentildealado por la Convencioacuten Internacional

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En cuanto al Capiacutetulo III relativo a la ldquoatencioacuten integralrdquo el artiacuteculo13 de la LGDPDreproduce praacutecticamente el contenido del artiacuteculo 18 de la LISMI Uacutenicamente se susshytituye el concepto de rehabilitacioacuten utilizado por la LISMI por el de ldquoatencioacuten integralrdquo lo que es maacutes adecuado a la nueva terminologiacutea empleada por la propia Convencioacuten

Tambieacuten son objeto de revisioacuten terminoloacutegica los programas que pueden comprenshyder la atencioacuten integral (1) Habilitacioacuten o rehabilitacioacuten meacutedico-funcional en lugar de rehabilitacioacuten meacutedico-funcional en liacutenea con lo previsto en la Convencioacuten (2) Atencioacuten tratamiento y orientacioacuten psicoloacutegica en vez de tratamiento y orientacioacuten psicoloacutegica (3) Educacioacuten sin hacer la antigua distincioacuten entre educacioacuten general y especial (4) Apoyo para la actividad profesional en lugar de recuperacioacuten profesional

Estos programas de atencioacuten integral que se enumeran en el artiacuteculo 132 se desarrollan seguidamente en los artiacuteculos 14 a 17 respetando el contenido sustancial de los artiacuteculos 18 a 22 y 32 a 35 de la LISMI (en particular el artiacuteculo 13 de la LGDPD se corresponde con el contenido de los artiacuteculos 18 193 y 21 de la LISMI el artiacuteculo 14 con el contenido de los artiacuteculos 191 y 2 y 20 de la LISMI y el arshytiacuteculo 15 con el del artiacuteculo 22 de la LISMI Por otra parte los distintos apartados del artiacuteculo 17 de la nueva ley se corresponden con lo previsto en los artiacuteculos 322 33 34 y 351 de la LISMI)

El Capiacutetulo Iv (artiacuteculos 18 a 21) se refiere al derecho a la educacioacuten dentro del marco de la Ley Orgaacutenica 22006 de 3 de mayo de Educacioacuten reconociendo una ldquoeducacioacuten inclusiva de calidad y gratuitardquo para las personas con discapacidad La escolarizacioacuten de este alumnado se llevaraacute a cabo en centros ordinarios corresponshydiendo a las administraciones puacuteblicas educativas asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos ldquoprestando atencioacuten a la diversidad de necesidades educativas del alumnado con discapacidad mediante la regulacioacuten de apoyos y ajustes razonablesrdquo y soacutelo cuando excepcionalmente sus necesidades no puedan ser atendidas se llevaraacute a cabo la escolarizacioacuten en centros de educacioacuten especial o unidades sustitutorias que se restringe a supuestos de excepcionalidad en los que se tomaraacute en consideracioacuten la voluntad de los padres o tutores

En definitiva este Capiacutetulo IV (Derecho a la educacioacuten) aclara armoniza y regula los artiacuteculos de la LISMI no ldquodesplazadosrdquo o derogados por la legislacioacuten en materia de educacioacuten tomando como referencia a efectos de principios directrices y termishynologiacutea el artiacuteculo 24 de la Convencioacuten Se mantiene la gratuidad en la ensentildeanza en la etapa educativa tal y como viene recogida en el artiacuteculo 30 de la LISMI

En cuanto al artiacuteculo 21 (ldquoValoracioacuten de las necesidades educativasrdquo) hay que recordar que el artiacuteculo 121 de la LGDPD regula de forma geneacuterica la figura de los equipos multiprofesionales de atencioacuten a la discapacidad conforme a lo previsto

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con caraacutecter general en el artiacuteculo 101 de la LISMI Este artiacuteculo 21 se refiere adeshycuadamente a los ldquoservicios de orientacioacuten educativardquo que es la denominacioacuten que reciben estos equipos multiprofesionales en el aacutembito educativo

La nueva LGDPD dedica el Capiacutetulo v del Tiacutetulo I a la regulacioacuten del ldquoderecho a vivir de forma independienterdquo y a participar plenamente en todos los aspectos de la vida para lo cual los poderes puacuteblicos tienen que adoptar aquellas medidas necesarias para asegurar la accesibilidad universal El Capiacutetulo se divide en dos Secciones La Seccioacuten 1ordf se ocupa de las condiciones de accesibilidad que deben reunir los aacutembitos enumerados en el artiacuteculo 5 para garantizar unos mismos niveles de igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos con discapacidad Esta Seccioacuten 1ordf se corresponde con la LIONDAU en particular con sus artiacuteculos 10 (plenamente coincidente con el artiacuteculo 23 LGDPD) y 10 bis (coincidente con el artiacuteculo 28 LGshyDPD) asiacute como con las disposiciones finales quinta sexta seacuteptima octava y novena tambieacuten de la LIONDAU

Las condiciones en el aacutembito del empleo se regulan en el artiacuteculo 40 de la nueva ley coincidente con el artiacuteculo 37 bis de la LISMI incorporado por la Ley 622003 de 30 de diciembre para transponer el contenido de la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten

Sentildealemos que las condiciones de accesibilidad a que se refiere esta Seccioacuten 1ordf tienen ya su correspondiente desarrollo reglamentario mediante los siguientes reales decretos

1) Real Decreto 3662007 de 16 de marzo por el que se establecen las condishyciones de accesibilidad y no discriminacioacuten de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administracioacuten General del Estado

2) Real Decreto 5052007 de 20 de abril por el que se aprueban las condicioshynes baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten de las personas con discashypacidad para el acceso y utilizacioacuten de los espacios puacuteblicos urbanizados y edificaciones

3) Real Decreto 14942007 de 12 de noviembre por el que se aprueba el reshyglamento sobre las condiciones baacutesicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologiacuteas productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten social

4) Real Decreto 15442007 de 23 de noviembre por el que se regulan las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten para el acceso y utilizacioacuten de los modos de transporte para personas con discapacidad

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En esta Seccioacuten 1ordf se incorporan otras condiciones de accesibilidad como por ejemplo la referencia a la normativa teacutecnica de edificacioacuten que se contiene en el artiacuteculo 26 coincidente con el artiacuteculo 54 de la LISMI y que estaacute en concordancia con las previsiones recogidas en el Coacutedigo Teacutecnico de Edificacioacuten

Aquiacute es importante el tratamiento que se ha dado a los plazos Por ejemplo la disposicioacuten final seacuteptima de la LIONDAU mdashque regulaba las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten para el acceso y utilizacioacuten de las tecnologiacuteas productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten socialmdash disponiacutea lo siguiente

ldquoEn el plazo de dos antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley el Gobierno deshyberaacute realizar los estudios integrales sobre la accesibilidad a dichos bienes o servicios que se consideren maacutes relevantes desde el punto de vista de la no discriminacioacuten y accesibilidad universalrdquo

Esta disposicioacuten ha sido incorporada literalmente al artiacuteculo 242 de la LGDPD que regula las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en el aacutembito de los productos y servicios relacionados con la sociedad de la informacioacuten y medios de comunicacioacuten social

Este mismo plazo de dos antildeos para la realizacioacuten de estudios integrales se ha fijado en los aacutembitos de espacios puacuteblicos urbanizados y edificaciones medios de transporte relaciones con las administraciones puacuteblicas y bienes y servicios a disshyposicioacuten del puacuteblico

En este mismo sentido del tratamiento de los plazos que hace la LGDPD sentildealareshymos la disposicioacuten final quinta de la LIONDAU mdashcondiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en las relaciones con las Administraciones puacuteblicasmdash sentildealaba que las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten seriacutean obligatorias seguacuten el calendario siguiente (1) ldquoEn el plazo de tres a cinco antildeos desde la enshytrada en vigor de esta Ley todos los entornos productos y servicios nuevos seraacuten accesibles y toda disposicioacuten criterio o praacutectica administrativa discriminatoria seraacute corregidardquo(2) ldquoEn el plazo de doce a catorce antildeos desde la entrada en vigor de esta Ley todos los entornos productos y servicios existentes y toda disposicioacuten criterio o praacutectica cumpliraacuten las exigencias de accesibilidad y no discriminacioacutenrdquo

En la LIONDAU las siguientes Disposiciones finales sexta seacuteptima octava y noveshyna contemplaban los plazos maacuteximos para la efectividad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten en los demaacutes aacutembitos de aplicacioacuten En la LGDPD se han refundido en su Disposicioacuten adicional tercera todos los supuestos y plazos maacutexishymos de exigibilidad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten

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La Seccioacuten 2ordf recoge una serie de medidas de accioacuten positiva dirigidas a apoyar el ejercicio del derecho a la vida independiente Todas ellas estaban ya contempladas en la LISMI Se tratan del subsidio de movilidad y compensacioacuten por gastos de transshyporte que forma parte de la vigente accioacuten protectora del sistema de prestaciones sociales y econoacutemicas (artiacuteculo 12 de la LISMI) y aquellos otros aspectos de la atenshycioacuten de las personas con discapacidad que la LISMI recogiacutea en una seccioacuten referida a movilidad y barreras arquitectoacutenicas (Tiacutetulo Ix Seccioacuten 1ordf) medidas para facilitar el estacionamiento de vehiacuteculos reserva de viviendas el concepto de rehabilitacioacuten de vivienda u otras medidas puacuteblicas de accesibilidad (artiacuteculos 55 y 56 de la LISMI)

El artiacuteculo 30 indica que los Ayuntamientos adoptaraacuten las medidas adecuadas para facilitar el estacionamiento de los vehiacuteculos automoacuteviles pertenecientes a pershysonas con problemas graves de movilidad por razoacuten de su discapacidad Se sigue literalmente al artiacuteculo 60 de la LISMI exigiendo que se trate de ldquoproblemas gravesrdquo cuando quizaacute hubiera sido mejor referirse simplemente a ldquoproblemas de movilidad por razoacuten de discapacidadrdquo

Otro de los derechos que se regulan en el Tiacutetulo I es el derecho al trabajo de las personas con discapacidad que se encuentra en el Capiacutetulo vI (artiacuteculos 35 a 47 de la nueva ley) y se estructura en cuatro Secciones (1) la primera recoge las disposiciones generales (2) la segunda una serie de medidas de accioacuten positiva en el empleo ordinario (3) la tercera se dedica al empleo protegido y (4) la cuarta recoge el empleo autoacutenomo

En la Seccioacuten primera se establecen las garantiacuteas para el ejercicio del derecho del trabajo en condiciones de igualdad de trato y no discriminacioacuten recogidas ya en los artiacuteculos 37 y siguientes de la LISMI tras su modificacioacuten por la Ley 622003 de 30 de diciembre de medidas fiscales administrativas y de orden social A traveacutes de esta uacuteltima como ya se ha indicado maacutes arriba se transpuso al ordenamiento juriacutedico espantildeol la Directiva 200078CE del Consejo de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten En liacutenea con lo previsto en la citada Directiva cabe resaltar dos cuestiones

bull El reconocimiento expreso en el artiacuteculo 356 de la LGDPD de la consideracioacuten de la conducta de acoso por razoacuten de discapacidad en los teacuterminos definidos en la propia Ley como acto discriminatorio en todo caso

bull La importante aclaracioacuten que se hace en el artiacuteculo 357 de que toda orden de discriminar a personas por motivo o por razoacuten de su discapacidad constituye una accioacuten discriminatoria

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El artiacuteculo 35 reproduce praacutecticamente lo sentildealado en los artiacuteculos 37 y siguientes de la LISMI y antildeade la aplicacioacuten en el aacutembito laboral de los conceptos de discrishyminacioacuten directa y discriminacioacuten indirecta

El artiacuteculo 36 recoge el principio de igualdad de trato en el empleo en similares teacuterminos al formulado en el artiacuteculo 37 de la LISMI pero regularizando su definicioacuten conforme al aacutembito de la Directiva 200078CE

Por otro lado el artiacuteculo 37 de la LGDPD mdashtipos de empleo de las personas con discapacidadmdash comienza sentildealando cuaacutel es la finalidad de la poliacutetica de empleo integrando el artiacuteculo 37 de la LISMI y ajustaacutendolo a la redaccioacuten del artiacuteculo 271 de la Convencioacuten Internacional

Seguidamente el apartado 2 de este artiacuteculo 37 define los tipos de empleo a traveacutes de los cuales las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo de acuerdo con la normativa vigente sobre empleo de personas con discapacidad

Esta clasificacioacuten de los tipos de empleo que no responde a ninguacuten precepto de las normas objeto de refundicioacuten sino que tiene una naturaleza declarativa entra dentro de la funcioacuten armonizadora con el propoacutesito de ordenar los tipos de empleo que en la LISMI estaacute actualmente mezclados (empleo ordinario en los artiacuteculos 37 y 38 empleo protegido en los artiacuteculos 41 y siguientes y empleo autoacutenomo en el artiacuteculo 384)

El artiacuteculo 38 de la LGDPD se corresponde con el artiacuteculo 39 de la LISMI si bien regulariza y armoniza su contenido sustituyendo baacutesicamente la denominacioacuten de las Oficinas de Empleo del INE por ldquoservicios puacuteblicos de empleordquo (ademaacutes de incorporar la figura de las agencias de colocacioacuten conforme a lo previsto en la Ley 352010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo)

En cuanto a las ayudas para favorecer la inclusioacuten laboral de las personas con discapacidad (artiacuteculo 39 de la nueva ley) se reproduce el artiacuteculo 384 de la LISMI La uacutenica diferencia es la inclusioacuten del uacuteltimo inciso relativo a las ldquoentidades de la economiacutea socialrdquo junto a las cooperativas lo cual procede tras la aprobacioacuten de la Ley 52011 de 29 de marzo de Economiacutea Social

En la Seccioacuten segunda se recogen las medidas de accioacuten positiva en el ldquoempleo ordinariordquo reproduciendo lo previsto en la LISMI en sus artiacuteculos 37 bis (coincidente con el artiacuteculo 40 de la nueva ley) y 38 (coincidente con el artiacuteculo 42 de la nueva ley) Tan solo el artiacuteculo 41 es descriptivo de lo que son los servicios de empleo con apoyo sin apartarse de la regulacioacuten vigente haciendo una remisioacuten a la regulacioacuten reglamentaria

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La Seccioacuten tercera regula el ldquoempleo protegidordquo en sus artiacuteculos 43 a 47 Estos preceptos reproducen praacutecticamente lo dispuesto en los artiacuteculos 42 a 45 de la LISshyMI Uacutenicamente se incluyen dos artiacuteculos en la LGDPD el 46 (dentro de la Seccioacuten tercera) y 47 (como uacutenico artiacuteculo de la Seccioacuten cuarta) relativos respectivamente al empleo protegido en enclaves laborales y al empleo autoacutenomo Estos dos artiacuteculos mdashque no proceden de las normas refundidasmdash completan el repertorio de tipos de empleo y hacen una remisioacuten a la regulacioacuten de desarrollo refirieacutendose mdashaunque no se citamdash al Real Decreto 2902004 de 20 de febrero por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad y a la Ley 202007 de 11 de julio del Estatuto del trabajo autoacutenomo (artiacuteculo 271) y Ley 52011 de 29 de marzo de Economiacutea Social

El Capiacutetulo vII (ldquoDerecho a la proteccioacuten socialrdquo) tampoco sufre apenas modifishycaciones respecto de la estructura originaria de la LISMI Los artiacuteculos que lo inteshygran 48 a 52 vienen a integrar el contenido de los artiacuteculos 49 a 53 de la LISMI con miacutenimas alteraciones que son acordes con la funcioacuten armonizadora como por ejemplo la ruacutebrica del artiacuteculo 52 de la nueva ley (ldquoCentros ocupacionalesrdquo) frente a la del artiacuteculo 53 de la LISMI (ldquoFinalidad condiciones y creacioacuten y sometimiento de centros ocupacionalesrdquo)

El Capiacutetulo vIII regula el derecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicos y estaacute compuesto por los artiacuteculos 53 a 56 aglutinando las distintas viacuteas de participacioacuten de las personas con discapacidad en los asuntos puacuteblicos Aunque el Capiacutetulo integra en buena medida los artiacuteculos de la LIONDAU en relacioacuten con la participacioacuten de las personas con discapacidad la redaccioacuten se mejora para ajustarse a los derechos de la Convencioacuten como sucede por ejemplo en el caso de los artiacuteculos 53 (ldquoDerecho de participacioacuten en la vida poliacuteticardquo) y 541 (ldquoDerecho de participacioacuten en la vida puacuteblicardquo) de acuerdo con el contenido del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten

Este Capiacutetulo vIII dedica tambieacuten los artiacuteculos 55 y 56 respectivamente al ldquoConshysejo nacional de la discapacidadrdquo y a la ldquoOficina de Atencioacuten a la discapacishydadrdquo oacutergano del Consejo Nacional de la Discapacidad de caraacutecter permanente y especializado incorporando asiacute iacutentegramente el contenido del artiacuteculo 153 de la LIONDAU encargado de promover la igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

Recordemos que la LIONDAU se refiere a una ldquoOficina permanente especializashydardquo (artiacuteculo 153) y asiacute la denominaba tambieacuten el Real Decreto 18552009 de 4 de diciembre por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad en su artiacuteculo 11 La nueva denominacioacuten de ldquoOficina de atencioacuten a la discapacidadrdquo es maacutes indicativa y clarificadora de su funcioacuten En concordancia con este cambio de

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nombre la Disposicioacuten adicional undeacutecima de la nueva ley sentildeala que ldquolas referencias que se hacen en el ordenamiento juriacutedico a la Oficina Permanente Especializada se entenderaacuten realizadas a la Oficina de Atencioacuten a la Discapacidadrdquo

El uacuteltimo de los capiacutetulos del Tiacutetulo I de la LGDPD es el Capiacutetulo Ix relativo a las ldquoObligaciones de los poderes puacuteblicosrdquo y que estaacute dividido en dos secciones La Seccioacuten 1ordf recoge una serie de obligaciones que los poderes puacuteblicos asumen para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en los capiacutetulos anteriores de acuerdo con lo previsto en las normas que se refunden Los artiacuteculos 57 y 58 del nueshyvo texto legal se corresponden con los artiacuteculos 3 y 66 de la LISMI respectivamente

Se incluye en este Capiacutetulo la denominada ldquotoma de conciencia socialrdquo (artiacuteculo 59) que supone una incorporacioacuten del artiacuteculo 12 de la LIONDAU en cuanto medishyda de fomento y del artiacuteculo 5 de la LISMI el cual obliga a los poderes puacuteblicos a promover la informacioacuten necesaria ldquopara la completa mentalizacioacuten de la sociedadrdquo especialmente en los aacutembitos escolar y profesional al objeto de que eacutesta en su conjunto colabore al reconocimiento y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad para su total integracioacuten

Por uacuteltimo la Seccioacuten 2ordf del Capiacutetulo Ix se refiere al personal especializado (artiacuteculo 60) a la formacioacuten del personal (artiacuteculo 61) y al voluntariado (artiacuteculo 62) Estos preceptos vienen a incorporar sin apenas cambios los artiacuteculos 62 a 64 de la LISMI con las correspondientes adaptaciones terminoloacutegicas y normativas (por ejemplo la desaparicioacuten de la ldquoorientacioacuten de los obligados a la prestacioacuten civil sustitutoria del servicio militar a la atencioacuten a los minusvaacutelidosrdquo a que se refiere la ruacutebrica del artiacuteculo 64 de la LISMI

El Tiacutetulo II de la LGDPD lleva por ruacutebrica ldquoIgualdad de oportunidades y no disshycriminacioacutenrdquo y estaacute integrado por los artiacuteculos 63 a 77 agrupados en dos Capiacutetulos que configuran el conjunto de medidas que garantizan el derecho a la igualdad de oportunidades y la no discriminacioacuten

el Capiacutetulo I se corresponde baacutesicamente con el Capiacutetulo II de la LIONDAU En eacutel se fija queacute se entiende por vulneracioacuten del derecho de igualdad de oportunidades y de queacute manera se va a garantizar este derecho a traveacutes de medidas contra la discriminacioacuten y medidas de accioacuten positiva cuyo contenido se establece ademaacutes en el artiacuteculo 642 de la nueva ley Conforme a lo previsto en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 12 de la LIONDAU se aclara que las medidas de defensa de arbitraje y de caraacutecter judicial contempladas en la ley seraacuten de aplicacioacuten con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situacioacuten de discapacidad o de su transitoshyriedad de acuerdo con la definicioacuten de personas con discapacidad de la Convencioacuten

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El artiacuteculo 643 recoge la claacuteusula de supletoriedad de este Tiacutetulo II de la LGDPD respecto a la normativa laboral en coherencia con lo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 3 de la LIONDAU

Por otro lado a las ldquomedidas de fomento y defensardquo se refiere el Capiacutetulo II con una estructura anaacuteloga a la que presenta la LIONDAU esto es un artiacuteculo comuacuten y dos secciones la primera dedicada a las medidas de fomento y la segunda a las medidas de defensa

Por lo que respecta en primer lugar a las medidas de fomento (Seccioacuten 1ordf) existe alguna diferencia respecto de la regulacioacuten vigente de la LIONDAU

Por un lado las medidas de sensibilizacioacuten y formacioacuten de la LIONDAU se han incluido dentro del artiacuteculo 59 de la nueva ley mdashtoma de conciencia socialmdash como obligaciones de los poderes puacuteblicos

Por otro lado la LGDPD no considera ahora la participacioacuten de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad y sus familias como una medida de fomento sino que se eleva a la categoriacutea de derecho dentro del ldquoDerecho de participacioacuten en los asuntos puacuteblicosrdquo (artiacuteculo 542) en el Capiacutetulo VIII del Tiacutetulo I Este cambio es relevante y positivo desde todos los puntos de vista

Ademaacutes se consideran ahora medidas de fomento alguno de los principios geshynerales de la LISMI como el apoyo de las Administraciones Puacuteblicas a la iniciativa privada sin aacutenimo de lucro (artiacuteculo 72 de la nueva ley que reproduce iacutentegramente el contenido del artiacuteculo 4 de la LISMI)

Finalmente el artiacuteculo 73 de la LGDPD integra sin apenas cambios la disshyposicioacuten adicional sexta de la LIONDAU relativa al Observatorio Estatal de la Discapacidad en cuanto instrumento teacutecnico de la Administracioacuten General del Estado que se encarga entre otras cosas de la recopilacioacuten sistematizacioacuten actualizacioacuten generacioacuten de informacioacuten y difusioacuten relacionada con el aacutembito dela discapacidad Uacutenicamente se incluye ahora como novedad en el apartado 2 del citado precepto que el informe que habraacute de confeccionar el Observatorio se elaboraraacute ldquode acuerdo con datos estadiacutesticos recopilados con especial atencioacuten al geacutenerordquo

En lo relativo en segundo lugar a las medidas de defensa (Seccioacuten 2ordf artiacuteculos 74 a 77) se integra el contenido del Capiacutetulo III de la LIONDAU con excepcioacuten del uacuteltimo artiacuteculo ldquoConsecuencias del incumplimiento de las prohibicionesrdquo que ahora se incluye en el siguiente Tiacutetulo del texto refundido en el que se regula el reacutegimen de infracciones y sanciones

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C Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

El Tiacutetulo III (artiacuteculos 78 a 105) integra en el texto refundido de la LGDPD el reacutegimen de infracciones y sanciones sin que se adviertan apenas cambios respecto de la Ley 492007 de 26 de diciembre de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las persoshynas con discapacidad

El Tiacutetulo III estaacute compuesto por dos capiacutetulos el Capiacutetulo I sobre el ldquoReacutegimen comuacuten de infracciones y sancionesrdquo y el Capiacutetulo II sobre ldquoNormas especiacuteficas de aplicacioacuten por la Administracioacuten General del Estadordquo

A su vez el Capiacutetulo I tiene dos artiacuteculos introductorios (78 y 79 sobre ldquoaacutembitordquo y ldquosujetosrdquo respectivamente) y se divide despueacutes en tres Secciones (1) Infracciones (2) Sanciones y (3) Garantiacuteas del reacutegimen sancionador Y el Capiacutetulo II abarca desde los artiacuteculos 94 al 105 donde tambieacuten el artiacuteculo 94 es introductorio y a continuacioacuten se divide tambieacuten en tres Secciones (1) infracciones y Sanciones (2) Procedimientosancionador y (3) Oacuterganos competentes

Los artiacuteculos 79 80 y 81 de la nueva ley coinciden respectivamente con los artiacuteshyculos 8 2 y 3 de la Ley 492007 El artiacuteculo 82 atiende a los plazos de prescripcioacuten de las infracciones al igual que el artiacuteculo 12 de la Ley 492007 No se modifican los plazos de prescripcioacuten por lo cual las infracciones leves prescribiraacuten al antildeo las graves a los tres antildeos y las muy graves a los cuatro antildeos

Hubiera sido mejor armonizar los plazos de prescripcioacuten de las infracciones con los que ya estaacuten previstos para la prescripcioacuten de las sanciones mdashun antildeo para las leves cuatro para las graves y cinco antildeos para las faltas muy gravesmdash pero el Consejo de Estado entendioacute que con ello la nueva ley extralimitariacutea su habilitacioacuten para refundir las normas preexistentes

Los artiacuteculos 83 a 88 son una reproduccioacuten de la Ley 492007 Lo mismo cabe seshyntildealar con relacioacuten a los artiacuteculos 89 a 93 de la LGDPD que reproducen exactamente los artiacuteculos 9 a 14 de la LIONDAU y su disposicioacuten adicional primera sobre garantiacutea de accesibilidad de los procedimientos (artiacuteculo 90 de la nueva ley) Tan solo se inshytroduce en el artiacuteculo 92 un criterio de disociacioacuten de los datos de caraacutecter personal de las personas fiacutesicas que intervengan en el expediente distintas del sancionado

En cuanto al Capiacutetulo II sobre normas especiacuteficas de aplicacioacuten por la Administrashycioacuten General del Estado la LGDPD tampoco introduce ninguacuten cambio con relacioacuten a la redaccioacuten de los artiacuteculos de la LIONDAU

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En el artiacuteculo 95 de la nueva ley conforme al informe de la Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos se ha suprimido la infraccioacuten relativa al ldquoincumplimiento delibeshyrado del deber de sigilo y confidencialidad con respecto a los datos personales de las personas con discapacidadrdquo (artiacuteculo 163C) de la Ley 492007 de 26 de diciembre) dado que coincide con la prevista en el artiacuteculo 443d) de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal (ldquola vulneracioacuten del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de caraacutecter personal al que se refiere el artiacuteculo 10 de dicha Leyrdquo) infraccioacuten a la que corresponde una sancioacuten de cuantiacutea maacutes alta


La parte final del texto refundido de la LGDPD comprende once disposiciones adicionales una disposicioacuten transitoria y tres disposiciones finales Loacutegicamente no se recogen las disposiciones de la LISMI que contienen mandatos ya cumplidos o disposiciones que han sido superadas o desplazadas por la normativa posterior

Es novedosa la disposicioacuten adicional primera que dispone

ldquoEsta ley se aplicaraacute sin perjuicio de las competencias exclusivas reconocidasa las comunidades autoacutenomas en materia de asistencia social en sus respectivos Estatutos de Autonomiacuteardquo

Al igual que la disposicioacuten adicional segunda que regula el tratamiento de la informacioacuten

ldquoEn las actuaciones previstas en esta ley que tengan relacioacuten con la recogida y tratamiento de datos de caraacutecter personal se estaraacute a lo previsto en la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre y su normativa de desarrollordquo

Como ya hemos sentildealado la importante disposicioacuten adicional tercera reordeshyna los supuestos y plazos maacuteximos de exigibilidad de las condiciones baacutesicas de accesibilidad y no discriminacioacuten

Tambieacuten hemos sentildealado que la disposicioacuten adicional sexta incorpora la sishyguiente e importante previsioacuten

ldquoSin perjuicio de las competencias que puedan corresponder a las demaacutes admishynistraciones puacuteblicas el Gobierno en el aacutembito de sus respectivas competencias elaboraraacute cuatrienalmente un plan nacional de prevencioacuten de deficiencias y de inshytensificacioacuten de discapacidades en los teacuterminos previstos en el artiacuteculo 11 El plan

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se presentaraacute a las Cortes Generales para su conocimiento y se les informaraacute anualmente de su desarrollo y grado de cumplimientordquo

Sentildealemos que la disposicioacuten adicional seacuteptima ldquoInfracciones y sanciones en el orden socialrdquo reitera lo que preveiacutea la Ley 492007

ldquoLas infracciones y sanciones en el orden social en materia de igualdad de oportushynidades no discriminacioacuten y accesibilidad universal de las personas con discapacidad seguiraacuten rigieacutendose por el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 52000 de 4 de agostordquo

33 Algunos comentarios finales

Es digno de reconocimiento el loable esfuerzo que ha supuesto poner en valor este texto refundido para cuya consecucioacuten el CERMI ha luchado durante largos antildeos primero para conseguir la norma habilitante de rango legal y despueacutes que el Gobierno culminara este mandato que en no pocas ocasiones suelen quedar incumplidos

Por tanto ademaacutes del logro del objetivo concreto hay que sentildealar el valor peshydagoacutegico y la enorme facilidad que implica disponer de un texto refundido para su utilizacioacuten efectiva con notable incremento del grado de seguridad juriacutedica del operador o usuario de esta parte del ordenamiento y aunque no es menos cierto que el texto refundido desde una perspectiva de contenidos de fondo no implica novedades esenciales ni avances resentildeables en la proteccioacuten juriacutedica de las pershysonas con discapacidad tampoco debemos desdentildear ni mucho menos el hecho crucial de que dicho texto refundido haya respetado escrupulosamente el mandato homogeneizador del legislador y no haya incurrido en la tentacioacuten de aprovechar este viaje para proceder si no a recortes de fondo que hubieran sido contrarios al mandato del legislador siacute al menos a acoger interpretaciones de caraacutecter restrictivo que hubieran conducido inevitablemente a nuevos retrocesos en este aacutembito de la proteccioacuten social

Debemos recordar que este texto refundido es soacutelo una parte del ordenamiento juriacutedico ad hoc en materia de discapacidad lo cual no es motivo para desdentildear su significacioacuten y alcance Lo que se quiere sentildealar es que un pretendido ldquoderecho de la discapacidadrdquo goza de un maacutes amplio contenido y recorrido que el meramente reflejado en el texto refundido En efecto son diversas las asignaturas pendientes de regulacioacuten ex novo o de desarrollo en materia de discapacidad Baste recordar que los principios y valores y los preceptos protectores de la discapacidad en el

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nuevo Tratado de Lisboa de la Unioacuten Europea deberaacuten desplegar efectos normativos profundos en nuestro Derecho en la perspectiva del largo plazo y que el desarrollo parcial de la Convencioacuten de Naciones Unidas integrada en nuestro Derecho y desashyrrollada sectorialmente por la Ley 262011 ha dejado pendientes aspectos cruciales relacionados con el derecho privado y singularmente con el derecho de familia por no citar otros supuestos varios

En todo caso para concluir debemos valorar positivamente lo que supone este texto refundido sin euforias desconcertantes ni pesimismos bloqueantes por lo que supone per se de modo objetivo y realista y precisamente por hacerlo asiacute seremos conscientes ademaacutes de su importancia de el largo camino por recorrer en otras parcelas del ordenamiento juriacutedico que son imprescindibles para conseguir una verdadera proteccioacuten integral de las personas con discapacidad cuya consecucioacuten permitiraacute en su diacutea afirmar que ya disponemos de un ldquoderecho de la discapacidadrdquo

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Capiacutetulo xvI eL seCtOR de LA dIsCAPACIdAd neCesIdAdesPOLiacutetICAs y RetOs futuROs

Gregorio Rodriacuteguez Cabrero Catedraacutetico de Sociologiacutea Departamento de Economiacutea Universidad de Alcalaacute

INTRODUCCIOacuteN

Los cambios habidos en las poliacuteticas de discapacidad en los uacuteltimos treinta antildeos desde la LISMI hasta la actualidad (1) han sido extensos y profundos ademaacutes de lograr una visibilidad social muy amplia Ello ha sido consecuencia de la confluencia de tres factores la movilizacioacuten ininterrumpida de las personas con discapacidad y sus familias en defensa de la dignidad humana y de la satisfaccioacuten de sus necesidades de integracioacuten social en segundo lugar de la influencia de las poliacuteticas europeas que han dado visibilidad y apoyo a los colectivos vulnerables y excluidos a traveacutes de acciones y programas con el apoyo de los Fondos Estructurales mediante los cuales se ha promovido en el espacio social europeo su insercioacuten laboral la garantiacutea de ingresos dignos y el acceso a los bienes y servicios colectivos finalmente el desarrollo del Estado de Bienestar en Espantildea ha sido determinante para el desarrollo de los derechos humanos y sociales del colectivo de personas con discapacidad a traveacutes de una amplia normativa y programas de accioacuten que han contribuido a romper barreras de acceso a la sociedad en general y al mercado de trabajo en particular

1 Ley 131982 de 7 de abril de integracioacuten social de los minusvaacutelidos (Vigente hasta el04 de Diciembre de 2013)

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En el desarrollo de este uacuteltimo factor mdashdesarrollo de poliacuteticas de inclusioacuten por el Estado de Bienestar en Espantildeamdash han contribuido partidos poliacuteticos organizacioshynes expertos y gestores puacuteblicos Adolfo Jimeacutenez como Secretario General de la Seguridad Social a finales de los antildeos 80 y primeros noventa del siglo pasado ha jugado un papel protagonista en el desarrollo de los derechos sociales del colectivo de personas con discapacidad mediante la puesta en marcha de diferentes poliacuteticas entre las que destacamos la ley de prestaciones no contributivas (2) que moderniza la LISMI en cuanto a garantiacutea de ingresos y refuerza el aacutembito protector del colecshytivo Posteriormente esta sensibilidad la ha trasladado a Ameacuterica latina a traveacutes de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social hasta su jubilacioacuten

Desde 1990 el desarrollo de las poliacuteticas y programas de proteccioacuten social y de activacioacuten de las personas con discapacidad ha sido como decimos extenso e intenso En este trabajo de homenaje al trabajo de Adolfo Jimeacutenez ponemos de manifiesto el panorama general de las necesidades de este colectivo su defensa por el movimiento de organizaciones de la discapacidad y finalmente arrojamos una mirada al desarrollo futuro de dichas necesidades y de coacutemo pueden ser satisfechas

1 LAS NECESIDADES DE LA POBLACIOacuteN CON DISCAPACIDAD

A la espera de una actualizacioacuten de la informacioacuten por el INE la poblacioacuten espantildeola con alguacuten tipo de discapacidad en 2008 seguacuten la EDAD 2008 ascendiacutea a un total de 3787000 personas de 6 y maacutes antildeos de los que maacutes de 15 millones son varones y casi 23 millones son mujeres siendo la poblacioacuten con 65 y maacutes antildeos casi el 60 por cien del total Esto supone que la tasa media de incidencia de la discapacidad es del 9 de la poblacioacuten o si se prefiere 90 de cada 1000 personas Si a este colectivo que vive en su domicilio se suma la poblacioacuten que vive en residencias en torno a 269600 personas la poblacioacuten total con discapacidad espantildeola alcanza un volumen de 4056600 personas casi el 10 de la poblacioacuten total

De este colectivo con discapacidad una parte puede ser caracterizada como deshypendiente es decir necesita apoyos para realizar actividades de la vida diaria o apoyos a su autonomiacutea personal Tanto la incidencia de la discapacidad como la dependencia se asocian en gran medida al envejecimiento de la poblacioacuten espantildeola aunque recorre toda la estructura social

2 Ley 261990 de 20 de diciembre por la que se establecen en la Seguridad Socialprestaciones no contributivas

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La proyeccioacuten de dicha poblacioacuten al antildeo 2020 puede estimarse a la baja dadas las mejoras sociosanitarias que compensariacutean el impacto del envejecimiento de la poblacioacuten De este modo la poblacioacuten al antildeo 2020 rondariacutea los 4 millones de pershysonas de los que 14 millones seriacutean hombres y 26 millones mujeres y el 60 mayores de 65 antildeos (3)

Este amplio colectivo de personas con discapacidad como el conjunto de la poshyblacioacuten pero de manera especial se enfrenta a necesidades y riesgos sociales a los que da respuesta a traveacutes de las cuatro esferas del bienestar mercado de trabajo el Estado de bienestar el soporte del Tercer Sector y la ayuda familiar La garantiacutea de ingresos el acceso al mercado de trabajo y al sistema educativo y formacioacuten ocushypacional son tres retos pendientes para las personas con discapacidad Los avances logrados en las uacuteltimas deacutecadas han sido muy importantes pero auacuten insuficientes para poder afirmar que la integracioacuten de nuestro colectivo se encuentra en el nivel general de la poblacioacuten sin discapacidad Basten unos indicadores sinteacuteticos sobre estos tres retos que nos ponen de manifiesto la distancia existente entre las personas con discapacidad y sin discapacidad o el conjunto de la poblacioacuten

La garantiacutea de ingresos de las personas con discapacidad sigue siendo uno de los objetivos pendientes en el Estado de Bienestar espantildeol no tanto en lo que se refiere a cobertura cuanto a suficiencia de modo que puedan reducirse unas tasas de pobreza que duplican a las de los hogares con personas sin discapacidad Es un indicador significativo el hecho de que mientras el 79 de los hogares sin discapashycidad tienen ingresos de las rentas del trabajo dicho porcentaje se reduzca al 49 en los hogares en los que hay alguna persona con discapacidad En los hogares con personas con discapacidad el tipo de ingreso dominante son las pensiones contributishyvas que estaacuten presentes al menos en el 75 de ellos frente al 30 de los hogares sin personas con discapacidad y el 39 en promedio reflejando principalmente el envejecimiento relativo de estos hogares

La tasa de pobreza de las personas con discapacidad es casi el doble que la del resto algo menos para la pobreza relativa y casi exactamente el doble para la pobreza severa Ciertamente no soacutelo es la discapacidad lo que afecta a la pobreza sino una peculiar estructura demograacutefica de las personas con discapacidad caracterizada por el envejecimiento y la feminizacioacuten factores ambos negativos en lo que respecta a la pobreza puesto que las mujeres tienden a ser maacutes pobres que los varones y los viejos maacutes pobres que los adultos

3 Rodriacuteguez Cabrero G (director) (2013) El sector de la discapacidad realidad necesidadesy retos futuros Madrid CINCA Coleccioacuten CERMI

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La poblacioacuten con discapacidad en edad escolar entre los 6 y los 15 antildeos suposhyne poco maacutes de 70000 personas apenas el 2 del conjunto del colectivo Y estaacute plenamente escolarizada El tipo predominante de escolarizacioacuten es el reacutegimen de integracioacuten (44) seguido por la asistencia a un centro ordinario sin apoyo (30) y la foacutermula de la educacioacuten especial (18) En su mayoriacutea asisten a centros puacuteshyblicos (65) o privados concertados (26) siendo marginal la escolarizacioacuten en centros privados no acogidos a conciertos con el sector puacuteblico El nivel de estudios alcanzado por las personas con discapacidad de 16 y maacutes antildeos es la ensentildeanza primaria completa o no en casi dos tercios de ellos Un 10 de esta poblacioacuten no sabe leer ni escribir (16 en la poblacioacuten general) En cambio los estudios medios y profesionales constituyen una proporcioacuten escasa cercana al 20 y soacutelo se registra un 5 de niveles formativos universitarios o similares Un contraste muy acusado con la poblacioacuten sin discapacidad que cuenta con tasas muy superiores de estudios medios y superiores

La tasa de ocupacioacuten de las personas con discapacidad es la mitad de la poblashycioacuten general ocupada incluso entre las personas con discapacidad maacutes joacutevenes mdashel grupo de 16 a 44 antildeosmdash la tasa de ocupacioacuten es inferior al promedio de la poblashycioacuten con un 35 Estas cifras desnudas nos ponen de manifiesto las dificultades de integracioacuten de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo motivadas por su propia discapacidad y por la escasa adaptacioacuten de las condiciones laborales a su situacioacuten personal

En suma los deacuteficits de las personas con discapacidad en cuanto a ingresos acceso al mercado de trabajo y eficacia educativa son auacuten importantes y justifican la continuidad y profundizacioacuten de poliacuteticas sociales de cohesioacuten social en los antildeos venishyderos tal como refleja con detalle la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020

2 EL PAPEL DEL MOVIMIENTO ASOCIATIVO COMO SOPORTE DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DIFERENTE Y SU SOSTENIBILIDAD

El desarrollo de las poliacuteticas sociales en favor de las personas con discapacidad tiene una de sus palancas maacutes importantes en un potente movimiento asociativo que ha movilizado a las personas afectadas para reivindicar sus derechos a la vez que ha dado respuesta propia cuando se han producido fallos del mercado y fallos del gobierno

Este movimiento ha tenido un desarrollo especiacutefico en los primeros treinta antildeos de democracia que se fundaba sobre una base social de discapacidades muy deshy

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terminada y en un modelo de financiacioacuten dependiente en gran medida del Estado Este modelo estaacute cambiando debido a varios factores a) Cambios en la base de la discapacidad debido a la aparicioacuten de enfermedades raras enfermedades croacutenicas y neuromusculares las discapacidades procedentes de los accidentes de traacutefico entre otras b) por otra parte una conciencia creciente en el sector de la discapacidad de la existencia de un relativo agotamiento del modelo convencional de desarrollo del sector reivindicacioacuten de derechos y gestioacuten de servicios y de la necesidad de potenciar un modelo de derechos humanos en liacutenea con la Convencioacuten de la ONU sobre discapacidad Derechos integrales y poliacuteticas activas de empleo conforman la estructura baacutesica del nuevo modelo emergente de necesidades c) finalmente la depresioacuten econoacutemica y el retroceso del Estado de Bienestar desde 2008 plantea al sector social de la discapacidad la necesidad de fortalecerse con el conjunto del Tercer Sector de Accioacuten Social e impulsar nuevos desarrollos de la economiacutea social asiacute como nuevas formas de colaboracioacuten con la empresa privada para potenciar la inclusioacuten laboral

La crisis estructural actual no solo deteriora la financiacioacuten de las organizaciones sociales por el Estado de Bienestar debilitando la base financiera del sector de la disshycapacidad sino que tambieacuten ha debilitado financiera y organizativamente al conjunto del TSAS en el que estaacute incardinado el sector de la discapacidad En este contexto el incremento de las necesidades y demandas sociales acrecienta los problemas de sostenibilidad del TSAS y tiende a desbordar su capacidad de respuesta En efecto las poliacuteticas de austeridad neoliberal estaacuten provocando fracturas sociales que refuershyzan y ampliacutean las generadas por el propio mercado de trabajo ante las que el TSAS no puede evadirse Pero al mismo tiempo las entidades sociales se plantean no solo coacutemo dar una respuesta eficaz a las demandas sociales en un contexto de crisis sino tambieacuten y sobre todo coacutemo disentildear sus estrategias y formas de organizacioacuten para los antildeos venideros en los que la reforma social acelera su curso histoacuterico y el desarrollo del Estado de Bienestar afronta incertidumbres profundas como forma institucional de desarrollo social

Por otra parte la competencia selectiva del sector mercantil con el sector social alliacute donde existen economiacuteas de escala y una economiacutea social de limitado desarrollo son dos factores que antildeaden incertidumbre futura a la sostenibilidad del TSAS y por tanto a las organizaciones de la discapacidad

En este contexto los liacutederes y gestores de las entidades sociales de la discapacidad se tienen que plantear un nuevo marco estrateacutegico de desarrollo y nuevas formas de sostenibilidad organizativa y financiera El sector de la discapacidad con su esfuerzo movilizador ha sido capaz de generar una amplia normativa de apoyo proteccioacuten

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y promocioacuten de las personas con discapacidad De ello da cuenta la refundicioacuten de tan amplia normativa en una solo ley como la recientemente aprobada (4) Pero el cumplimiento efectivo de tan amplia normativa sigue siendo un reto pendiente asiacute como el desarrollo pleno de las estrategias de que se ha dotado el sector como ha sido la de empleo o a nivel general la actual estrategia espantildeola de discapacidad 2012-2020 Junto a ello el propio sector de la discapacidad se plantea otras medishydas de desarrollo como son retomar los objetivos de reivindicacioacuten de los derechos sociales en alianza con el conjunto del TSAS reforzar la dimensioacuten europea de la estrategia espantildeola en conexioacuten con la Estrategia Europea de Discapacidad y diversificacioacuten de fuentes de financiacioacuten y mejora de la rendicioacuten de cuentas ante la sociedad espantildeola como actor social imprescindible de las poliacuteticas sociales

Soacutelo en el marco de una nueva estrategia de desarrollo social y organizativo cabe pensar en nuevas formas de sostenibilidad financiera La acomodacioacuten de las entidades sociales a la seguridad de la financiacioacuten puacuteblica es ya inviable excepto en lo referente a la produccioacuten y gestioacuten de servicios puacuteblicos Por otra parte fuentes de informacioacuten relativamente estables han desaparecido (caso de las Obras Sociales de las Cajas de Ahorro) y otras son insuficientes e inciertas (como las procedentes de la RSC) Todo lo cual conduce inevitablemente a una profunda reestructuracioacuten en el seno de las entidades de la discapacidad y al reforzamiento organizativo y financiero con el conjunto del TSAS

En este sentido las nuevas estrategias de desarrollo organizativo de las entidades sociales de la discapacidad apuntan necesariamente hacia medidas tales como las siguientes consolidar un modelo de colaboracioacuten a largo plazo entre el TSAS y el Estado para la defensa y gestioacuten de las poliacuteticas sociales en general movilizar a socios y afectados desarrollar proyectos y actividades conjuntas entre entidades del sector de la discapacidad y del conjunto del TSAS mejoras de eficiencia econoacutemica la extensioacuten de la auditoriacutea y las praacutecticas de transparencia para destacar el valor social de cambio del gasto social en discapacidad maximizar las sinergias internas entre las organizaciones en la realizacioacuten de programas y en general caminar hacia formas de colaboracioacuten econoacutemica y de actividad no solo dentro de cada subsector de discapacidad sino en el conjunto del TSAS

Estas estrategias vienen avaladas por la informacioacuten disponible Asiacute en 2010 aunshyque el gasto medio de las entidades de la discapacidad prestadoras de servicios o de

4 Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacutensocial

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primer nivel teniacutea un gasto medio anual de 1052000 de euros el 60 por cien de las mismas no alcanza la cifra de medio milloacuten de euros Se trata de un sector muy diverso y polarizado en torno a un nuacutecleo de grandes organizaciones y miles de pequentildeas orgashynizaciones Este uacuteltimo grupo precisa de una cierta concentracioacuten e incluso fusioacuten para garantizar una mejor efectividad social Por otra parte el sector tiene como deciacuteamos una elevada dependencia del Estado en cuanto a sus ingresos ya que aporta el 77 por cien de los mismos (subvenciones y conciertos) casi la mitad procedentes de las Comunidades Autoacutenomas para la financiacioacuten de centros y programas En todo caso se trata de entidades que hasta los dos primeros antildeos de la crisis actual eran solventes financieramente Una solidez que se ampliacutea y refuerza en el caso de las organizaciones de segundo nivel o de representacioacuten que ademaacutes tienen una mayor capacidad de diversificacioacuten de ingresos que el grupo de entidades prestadoras de servicios (una de sus fuentes de ingresos es la financiacioacuten de fondos de la Unioacuten Europea)

Si bien las entidades de la discapacidad tienen una mayor capacidad y solvencia financiera que el conjunto de las organizaciones del TSAS no por ello se distancian mucho de sus caracteriacutesticas generales Asiacute la dependencia de los recursos del Estado es muy similar tienen un bajo nivel de endeudamiento y su situacioacuten patrishymonial ha sido soacutelida hasta recientemente

Por tanto el sector de la discapacidad es dependiente de los recursos del Estado (sobre todo por ser colaborador en la prestacioacuten de servicios) y al mismo tiempo ha tenido una notable solvencia financiera hasta la entrada en la crisis econoacutemica y financiera que confirma en buena medida una adecuada y eficaz gestioacuten

En un contexto de incertidumbre financiera a medio plazo las entidades de la discapacidad y en general del TSAS ven sus ingresos reducidos a la vez que sometidos a un mayor control del gasto Lo cual estaacute obligando a adoptar medidas de mejora en la gestioacuten y buacutesqueda de nuevas formas de financiacioacuten Mejoras de gestioacuten como puede ser la creacioacuten de plataformas comunes para el acceso al mercado de trabajo para la gestioacuten de compras el desarrollo de las tecnologiacuteas de la informacioacuten y la formacioacuten tambieacuten potenciar el valor antildeadido de las entidades de la discapacidad en la gestioacuten de servicios y que ello se traduzca en formas de discriminacioacuten positiva en las claacuteusulas sociales de concursos y contratos la oferta de la gestioacuten de servicios integrales a personas que el sector mercantil difiacutecilmente puede ofrecer sino es a un elevado coste presentacioacuten conjunta del sector o subsectores del TSAS a los diferentes concursos bajo formas amplias que integren la economiacutea social la necesidad de explorar nuevos campos de actividad de la economiacutea social en nichos de economiacutea sostenible y que implican la innovacioacuten social y el desarrollo de empresas sociales

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3 NECESIDADES Y POLIacuteTICAS SOCIALES EN EL HORIZONTE DE LA ESTRATEGIA EUROPA 2020 Y DE LA ESTRATEGIA ESPANtildeOLA DE DISCAPACIDAD 2012-2020

Del sucinto anaacutelisis de los dos epiacutegrafes anteriores se deducen dos conclusiones generales los avances en la satisfaccioacuten de las necesidades de las personas con discapacidad en cuanto a ingresos educacioacuten y empleo son auacuten insuficientes para poder afirmar que el reto de la inclusioacuten social se encuentra en fase de superacioacuten En segundo lugar que este objetivo requiere un desarrollo activo de las poliacuteticas sociales de inclusioacuten social por parte de las Administraciones Puacuteblicas asiacute como una mayor sostenibilidad organizativa y financiera del sector de las entidades sociales Estas conclusiones enlazan directamente con los objetivos de la Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 Nos referimos a continuacioacuten al coste estimado en el antildeo 2020 del incremento de la empleabilidad y de la mejora educativa Despueacutes a coacutemo reforzar la sostenibilidad de las entidades sociales de la discapacidad

a) Mejorando la empleabilidad y la formacioacuten

Ya antes hemos sentildealado que existe una baja tasa de actividad laboral de las personas con discapacidad que se situacutea en torno a la mitad de la tasa de actividad de participacioacuten general en el mercado ordinario de trabajo Esta misma tendencia se refleja en la tasa de empleo que con un 277 en las personas con discapacidad no llega a alcanzar la mitad de la tasa de empleo en el mercado laboral ordinario (606) asimismo esta realidad se segmenta seguacuten el tipo de discapacidad y sobre todo seguacuten el tipo de estudios

Las poliacuteticas de fomento del empleo de las personas con discapacidad incluyen un conjunto de medidas de incentivos laborales y fiscales a las empresas para la creacioacuten y mantenimiento de los empleos que variacutean en funcioacuten del tipo de empresa (CEE o empresa ordinaria) y de las caracteriacutesticas de la persona beneficiaria (sexo edad grado de discapacidad) EL anaacutelisis costebeneficio de las medidas de fomento del empleo de las personas con discapacidad muestra que el excedente final es negativo en los CEE y positivo en las empresas ordinarias sin considerar otros valores antildeadidos de tipo personal y social La evidencia nos dice que los retornos de los impuestos y cotizaciones sociales ligados al puesto de trabajo inciden en la disminucioacuten del coste ldquonetordquo para la Administracioacuten Puacuteblica En conjunto el importe de los beneficios equilibra los costes de las bonificaciones del mantenimiento de los contratos indefinidos En una empresa ordinaria el importe de los beneficios puede duplicarse (24) disminuyendo el excedente cuando se trata de un contrato con una persona con especiales dificultades

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La Estrategia Espantildeola de la Discapacidad 2012-2020 sentildeala que en 2020 se deberiacutea alcanzar una tasa de actividad del 55 y una tasa de empleo del 45 La actual situacioacuten de crisis econoacutemica estructural condiciona cualquier estrategia de creacioacuten de empleo Sin embargo apostando a medio plazo y en un entorno ecoshynoacutemico maacutes favorable es posible establecer hipoacutetesis razonablemente realizables Asiacute en cualquier hipoacutetesis de creacioacuten de empleo en la que el 60 del total de empleos estuviera bonificado los beneficios de las medidas de fomento del empleo seriacutean netamente superiores a su coste Asiacute para una tasa de empleo del 45 en 2020 los beneficios en cotizaciones sociales IVA IRPF e impuesto de sociedades exceden a los costes de las medidas de fomento de empleo en 3928 millones de euros para una tasa de empleo del 40 en 2020 exceden en 3090 millones de euros al coste del fomento de empleo para una tasa de empleo del 35 los beneficios exceden en 2250 millones de euros a los costes para una tasa de empleo del 30 los beneficios exceden a los costes en 1411 millones de euros

La poblacioacuten con discapacidad entre los 18 y los 24 antildeos presenta unas tasas de abandono escolar prematuro superiores al 50 sin diferencias significativas entre los dos sexos (572 hombres y 562 mujeres) Estas tasas son muy superiores a las de la poblacioacuten total como consecuencia seguramente de las dificultades especiacuteficas que tienen las personas con discapacidad para alcanzar los niveles educativos exishygidos en particular si tenemos en cuenta que entre las discapacidades analizadas en la encuesta EDAD 2008 figuran precisamente las dificultades de aprendizaje y aplicacioacuten del conocimiento y desarrollo de tareas

Si se mantienen las tasas iniciales de abandono escolar prematuro en 2020 nos encontrariacuteamos con una poblacioacuten que abandona la escuela que estariacutea entre un miacutenimo de 25000 y un maacuteximo de 35000 personas Hacer frente a esta situacioacuten implicar prolongar la escolaridad de los joacutevenes que soacutelo han conseguido alcanzar estudios primarios incompletos (entre 7000 y 10000 personas) y mejorar el rendishymiento de los que llegan a tener estudios primarios completos (de 11000 a 15000 personas) de forma que consiguieran alcanzar la meta de la ensentildeanza secundaria Como consecuencia de las deficiencias observadas en el sistema educativo y por razones de la propia discapacidad de algunas personas el nivel de estudios alcanshyzado por las personas con discapacidad de 30 a 34 antildeos es muy bajo con apenas un 20 de niveles formativos universitarios o similares y con acusadas diferencias entre hombres (15) y mujeres (25) El coste estimado de reducir la actual tasa de abandono escolar del 568 al 183 en 2020 estariacutea entre un maacuteximo de 1304 millones de euros al antildeo y un miacutenimo de 962 millones siendo la estimacioacuten del coste de la hipoacutetesis central de 1158 millones de euros sobre la base de un coste medio por alumno que no contempla costes adicionales de apoyo especial Por su parte el

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incremento de la tasa de titulados superiores en personas con discapacidad desde la actual del 193 en el tramo de edades de 30 a 34 antildeos al 422 supondriacutea un coste estimado adicional en 2020 que estariacutea entre un maacuteximo de 2058 millones de euros y un coste miacutenimo de 1009 millones de euros siendo el coste de la hipoacutetesis central en 2020 de 1608 millones de euros

En todo caso es necesario tener en cuenta que la comparacioacuten de resultados educativos entre personas con discapacidad y la poblacioacuten sin discapacidad debe ser muy matizada y tener en cuenta los distintos tipos de discapacidad y las dificultades y barreras que se encuentran muchas personas con discapacidad

b) Las organizaciones de la discapacidad han demostrado tener hasta la crisis econoacutemica actual un elevado grado de solvencia y sostenibilidad en el desarrollo de sus funciones de abogaciacutea social gestioacuten de servicios e interlocucioacuten social e instishytucional Conciliar dichas funciones no estaacute exenta de ciertas tensiones financieras y funcionales que las entidades de la discapacidad han desarrollado garantizando la cohesioacuten interna de todo el sector lo que no es nada sencillo si consideramos la diversidad interna en cuanto a discapacidades colectivos y tamantildeos organizativos

La crisis econoacutemica y financiera actual sobre todo desde 2010 ha multiplicado las necesidades y demandas sociales a la vez que los recursos disponibles se han reducido tanto los procedentes del Sector Puacuteblico como los de fuentes privadas (en este caso el colapso de las Obras Sociales de algunas Cajas de Ahorro ha afectado a recursos que teniacutean una cierta estabilidad en las entidades sociales) La elevada dependencia de los recursos del Sector Puacuteblico ha afectado de manera especial a las entidades sociales en los uacuteltimos antildeos al ver recortadas las subvenciones anuales y los convenios plurianuales Tambieacuten los conciertos estables que garantizan la prestashycioacuten de servicios han sufrido recortes lo cual afecta al empleo de las entidades y a la calidad de los servicios prestados El resultado es que las entidades del TSAS y dentro de este el sector de entidades de la discapacidad se ven sometidas a una gran presioacuten financiera que afecta tanto al diacutea a diacutea de las organizaciones (prestacioacuten de servicios) como a las inversiones y a la planificacioacuten futura

Pero el problema de la financiacioacuten no tiene su origen solamente en la crisis ecoshynoacutemica actual sino tambieacuten en el propio sistema de financiacioacuten actual dependiente del Sector Puacuteblico tal como sentildealaba en 2010 la Plataforma de ONG del TSAS al enfatizar en que ldquoel sistema por el que la administracioacuten puacuteblica financia al TSAS es inadecuado insuficiente y obsoleto dado que no se ajusta a la realidad y evolucioacuten que el sector ha tenido en las uacuteltimas deacutecadas y supone una barrera muy importante para el desarrollo del mismo Esta financiacioacuten inadecuada va en detrimento de los servicios que las organizaciones prestan a las personas maacutes vulnerables de nuestra

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sociedad y representa un agravio comparativo en relacioacuten a otros tipos de entidades Los problemas estructurales de financiacioacuten se han agravado y evidenciado auacuten maacutes si cabe en el actual contexto de crisis en el que los servicios y programas estaacuten siendo desbordados de modo que las entidades sociales han de incrementar y amshypliar su atencioacuten mientras que se reducen y precarizan sus viacuteas de financiacioacutenrdquo (5)

Ello ha supuesto un renovado debate en el conjunto del TSAS sobre la necesidad de diversificacioacuten de las fuentes de financiacioacuten que disminuya el riesgo de dependenshycia de la financiacioacuten puacuteblica Al mismo tiempo y en la medida en que las entidades de la discapacidad gestionan servicios puacuteblicos (educacioacuten sociosanitarios empleo protegido) de lo que se trata es de establecer un marco estable de colaboracioacuten entre eacutestas y el Sector Puacuteblico lo que en el debate del TSAS se denomina como creacioacuten de un Estatuto de Colaboracioacuten permanente entre Estado y sociedad civil organizada y cuyo objetivo no es tanto blindar la colaboracioacuten para reducir riesgos financieros sino de institucionalizar una colaboracioacuten cuyo objetivo es garantizar los derechos sociales de las personas con discapacidad (en general de las personas en situacioacuten de exclusioacuten y vulnerabilidad) bajo un meacutetodo de complementariedad que ha sido hasta ahora tan eficiente como eficaz En este sentido la financiacioacuten del TSAS por el sector puacuteblico no es sino una consecuencia de la complementariedad del Estado con la sociedad civil organizada de accioacuten social

Siendo esto asiacute la garantiacutea de la financiacioacuten de las entidades de la discapacidad y en general del TSAS puede hacerse por varias viacuteas ya sentildealadas en los debates de la sociedad civil organizada y sus plataformas como son cambios en la ley de subvenciones para que la gestioacuten de las mismas se haga con criterios flexibles a la vez que transparentes el desarrollo de convenios a largo plazo entre TSAS y Estado mayor exigencia de las claacuteusulas sociales un tratamiento no discriminatorio del TSAS en cuanto al IVA nuevas formas de financiacioacuten a corto-medio plazo por parte de las entidades financieras reforzar el 07 del IRPF como fuente estable y flexible de finanshyciacioacuten desde una oacuteptica de gestioacuten que garantice la cohesioacuten territorial y social el incentivo fiscal de las aportaciones particulares una amplia reestructuracioacuten del TSAS mediante foacutermulas negociadas y eficaces de fusioacuten y creacioacuten de modos de colaboracioacuten permanente y mejoras en cuanto a transparencia y rendicioacuten de cuantas de las ONG

Las pequentildeas organizaciones son necesarias para detectar nuevas necesidades y dar respuestas puntuales a problemas especiacuteficos Sin embargo en el sector de

5 Fresno Garciacutea J M y Tsolakis A (2010) Plan Estrateacutegico del Tercer Sector de accioacutensocial Propuestas para Mejorar la Financiacioacuten Puacuteblica del Tercer Sector de Accioacuten SocialMadrid Plataforma de ONG de Accioacuten Social

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la discapacidad y en general en el conjunto del TSAS existe una polarizacioacuten en cuanto a tamantildeo organizativo muy acusada De ahiacute que la reestructuracioacuten del secshytor de la discapacidad sea una exigencia ante la evidencia de que la mitad de las organizaciones tienen un tamantildeo econoacutemico pequentildeo Promover la ampliacioacuten de las organizaciones intermedias puede facilitar la respuesta a las necesidades de las personas Se trata de evitar duplicidad de actividades generar sinergias y colaboshyracioacuten y finalmente realizar fusiones de entidades donde sea necesario El tamantildeo no es la uacutenica solucioacuten a los riesgos de la dependencia financiera pero si una de las viacuteas de mejorar la eficacia y la eficiencia de las entidades

La sostenibilidad de las entidades de la discapacidad no es un objetivo en siacute mismo sino que estaacute al servicio del desarrollo de los derechos sociales de las pershysonas con discapacidad y del desarrollo social La garantiacutea de la misma por tanto se puede lograr afianzando la colaboracioacuten entre las entidades sociales en general (lo que implica una cierta restructuracioacuten interna y colaboracioacuten maacutes estrecha con el conjunto del TSAS) estabilizando la cooperacioacuten con el Sector Puacuteblico en la gesshytioacuten de servicios puacuteblicos (una marco estable y a largo plazo de trabajo conjunto) y ampliando el apoyo en la sociedad civil (reforzar la visibilidad y movilizacioacuten de las entidades sociales a la vez que ampliar otros apoyos ya creados (a traveacutes de la RSC) o pendientes de crear (a traveacutes de los nuevos movimientos sociales)

Son poliacuteticas necesarias aquellas que satisfacen derechos sociales de las personas con discapacidad (educacioacuten sanidad servicios sociales e insercioacuten laboral) que como las del conjunto de los ciudadanos no pueden someterse a recortes de gasto puacuteblico que hagan inviable su satisfaccioacuten o deterioren la calidad bajo la justificacioacuten del impacto financiero de la crisis Tales derechos se desarrollan a traveacutes de una inversioacuten social que apoya a la persona con carencias o con necesidad de apoyos en prestaciones y servicios que en todo caso promueve la autonomiacutea y capacidad de las personas con discapacidad como objetivo central de la poliacutetica social y que desarrolla una sociedad inclusiva

4 CONCLUSIONES

Las poliacuteticas para la discapacidad se centran en la eliminacioacuten de todo tipo de barreras en el reconocimiento de las diferencias de capacidades y en la satisfaccioacuten de necesidades sociales en el aacutembito de la garantiacutea de rentas insercioacuten laboral y acceso a servicios puacuteblicos de educacioacuten sanidad y servicios sociales

Lograr todos estos objetivos supone construir una sociedad inclusiva a partir de un Estado de Bienestar universal y efectivo y una sociedad organizada que los deshy

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fienda y promueva en la que las entidades sociales de la discapacidad tienen un papel relevante

Los avances logrados en los tres uacuteltimos decenios mdashentre 1981 y 2013mdash en inclusioacuten de las personas con discapacidad han sido notables sobre todo en eliminashycioacuten de barreras de todo tipo acceso al mercado de trabajo e integracioacuten educativa Pero dichos avances han sido insuficientes a pesar de las amplias intervenciones del Estado viacutea regulacioacuten financiacioacuten y provisioacuten de servicios y prestaciones La Estrategia Espantildeola de Discapacidad 2012-2020 refleja justamente esta ambivalencia notables avances y no pocos retos pendientes

Para hacer frente a los retos es necesario en primer lugar ampliar el conocimiento social de la situacioacuten de las personas con discapacidad Las encuestas del INE de 1999 (EDDES) y 2008 (EDAD) asiacute como los moacutedulos de empleo de la EPA han contribuido a la mejora de la informacioacuten en base a la cual los investigadores de diferentes ramas del conocimiento social estaacuten profundizando en el saber sobre la discapacidad

La evidencia nos dice que los planes y programas de accioacuten de las entidades sociales tienen que trabajar al mismo tiempo como en buena medida lo hacen en varios frentes eliminacioacuten de barreras promover el acceso al empleo lograr una educacioacuten de amplia cobertura y miacutenimo abandono y fracaso escolar y garantizar unos ingresos y un acceso eficaz a los servicios sociales y sanitarios

En este sentido los objetivos del sector de la discapacidad son claros exigir el cumplimiento de las medidas de incentivos al empleo de las personas con discapashycidad ya que sus beneficios sociales y econoacutemicos son patentes reducir la tasa de abandono escolar antes de 2020 del actual 568 al 183 en 2020 asiacute como elevar la tasa de titulados superiores del 193 al 422 de la poblacioacuten con discapacidad entre 30 y 35 antildeos reducir a la mitad la tasa de pobreza severa (del 127 al 64 en 2020) y en parte la relativa (del 205 al 153) ya que su coste se recupera en forma de demanda efectiva ahorros de costes sanitarios y mejora de la calidad de vida

La ampliacutesima produccioacuten de normativa favorable a las personas con discapacishydad requiere de un mayor cumplimiento Las regulaciones son necesarias pero no suficientes cuando se trata de materializar derechos sociales que requieren recursos estables De ahiacute que las entidades de la discapacidad para lograr dicha garantiacutea no solo tienen que revitalizar la capacidad de movilizacioacuten en conexioacuten con el conshyjunto de la sociedad civil (TSAS y nuevos movimientos sociales) con el fin de que su ldquovozrdquo trascienda a las entidades sino tambieacuten avanzar con mayor rapidez en la articulacioacuten del TSAS acelerar a nivel de Estado y de las Comunidades Autoacutenomas

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la puesta en marcha de ldquoestatutos de colaboracioacuten preferenterdquo y finalmente potenciar la economiacutea social bajo foacutermulas de proyectos de innovacioacuten y empresas sociales que creen empleo y den origen a nuevas formas de financiacioacuten

La dimensioacuten europea es central en la estrategia de futuro de las entidades de la discapacidad no solo por formar parte de la Estrategia Europea de Discapacidad sino tambieacuten por la existencia de programas estructurales de inclusioacuten y empleo (sobre todo viacutea Fondo Social Europeo) a traveacutes de los cuales las entidades sociales como ya lo hacen pueden desarrollar proyectos europeos de inversioacuten social e innovar en cuanto a objetivos medios y formas de organizacioacuten

Finalmente el diacutea a diacutea de las organizaciones sociales puede hacer perder de vista que la crisis econoacutemica y financiera tiene su reflejo profundo en la crisis del Estado de Bienestar plataforma de apoyo de las entidades en su lucha contra la discriminacioacuten y la mejora de la calidad de vida de las personas con discapacidad Gestionar servicios es necesario pero la razoacuten de ser profunda de las entidades es la defensa de los derechos sociales En este sentido la crisis actual es una crisis estructural que afecta a la propia existencia del Estado de Bienestar uno de los pilares fundamentales de apoyo a la sociedad civil organizada Las organizaciones estaacuten inevitablemente llamadas a debatir sobre el futuro del Estado de Bienestar y sobre las tendencias de desarrollo de la reforma social ya que ello condicionaraacute su desarrollo institucional futuro De ahiacute que el sector de la discapacidad junto con todo el TSAS estaacute obligado a avanzar hacia un discurso y estrategia comuacuten que haga visibles los graves problemas de cohesioacuten social que la crisis estaacute generando y disentildee acciones en favor de los colectivos excluidos y vulnerables

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Capiacutetulo xvII eL sIstemA de seGuRIdAd sOCIAL COmO fACtORde InCLusIOacuten de LAs PeRsOnAs COn dIsCAPACIdAd y sus fAmILIAs nuevAs ORIentACIOnes

Luis Cayo Peacuterez Bueno Presidente Comiteacute Espantildeol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI)

1 CONSIDERACIONES GENERALES

La Seguridad Social fue el primer sistema de proteccioacuten social que tomoacute como hecho relevante las situaciones de discapacidad introducieacutendolas bien que muy modestamente en sus coberturas y dispensando crecientes prestaciones No obsshytante este caraacutecter pionero no es en la actualidad el Sistema de Seguridad Social el principal dispositivo de la accioacuten puacuteblica en relacioacuten con la discapacidad Esa funcioacuten la desempentildean las poliacuteticas puacuteblicas de discapacidad que sobre el nuacutecleo expansivo de las poliacuteticas sociales abarcan hoy otras muchas poliacuteticas (principio de transversalidad) que forman un conglomerado no sistemaacutetico ni ordenado pero con entidad expansiva

Pero el que la Seguridad Social no sea ni haya de ser el instrumento primordial de accioacuten puacuteblica en materia de proteccioacuten y promocioacuten de los derechos sociales de las personas con discapacidad no significa en modo alguno que no pueda tener un papel maacutes activo y ambicioso en la mejora de las condiciones de vida y ciudadaniacutea de estas personas y la de sus familias Se tratariacutea de potenciar normativa y poliacuteshyticamente los factores inclusivos que puede cobijar nuestro Sistema de Seguridad Social a propoacutesito de la discapacidad incorporando nuevas orientaciones No se trata de alterar ni de forzar los principios esenciales de este sistema de proteccioacuten

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social para de esta guisa obtener una mejora espuria o impropia de las coberturas sino de ahondar en las capacidades del ordenamiento de la Seguridad Social con respeto a sus loacutegicas internas e innovando cuando sea preciso para favorecer la inclusioacuten social de las personas con discapacidad

Tiacutetulos legales habilitantes para esta reforzamiento de la dimensioacuten de la discashypacidad por parte de la Seguridad Social no faltan precisamente Al artiacuteculo 491 de la Constitucioacuten Espantildeola se ha sumado el mandato de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 firmada y ratificada por el Reino de Espantildea cuyo artiacuteculo 28 dedicado a garantizar el nivel de vida adecuado y la proteccioacuten social dispone ldquoLos Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la proteccioacuten social y a gozar de ese derecho sin discriminacioacuten por motivos de discapacidad y adoptaraacuten las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derechordquo Este tratado internacional forma parte de nuesshytro ordenamiento juriacutedico desde el 3 de mayo de 2008 por lo que resulta aplicable a todos los efectos que son muchos a los que la Convencioacuten alcanza incluida una proteccioacuten social adecuada sin discriminaciones por razoacuten de discapacidad

Las nuevas orientaciones que hay que imprimir al Sistema de Seguridad Social han de partir de un examen aunque sea somero de las distorsiones que en este momento impiden o dificultan el pleno acceso de las personas con discapacidad a los niveles de cobertura social considerados como normales o medios

Estas distorsiones en gran medida no deliberadas son producto de elementos de distinta naturaleza que se superponen entrando en conflicto y provocando efecshytos indeseables que hay que tratar de erradicar De un lado nuestro Sistema de Seguridad Social es preferentemente de base contributiva ligada al ejercicio de una actividad laboral lucrativa previa por parte del trabajador Digamos que esta es la puerta ordinaria de entrada al Sistema Pues bien habida cuenta de que las personas con discapacidad presentan con generalidad dificultades intensas de insercioacuten laboral sufriendo elevadas cotas de desempleo y lo que es peor bajas tasas de actividad laboral la incorporacioacuten de personas con discapacidad a las cobertura normales de la Seguridad Social por la viacutea ordinaria del ejercicio de un actividad laboral se ve seriamente mermada en relacioacuten a las personas sin discapacidad Se produce por la situacioacuten estructural de empleo de estas personas un deacuteficit de ingreso en

1 ldquoLos poderes puacuteblicos realizaraacuten una poliacutetica de previsioacuten tratamiento rehabilitacioacuten e integracioacuten de los disminuidos (sic) fiacutesicos sensoriales y psiacutequicos a los que prestaraacuten laatencioacuten especializada que requieran y los ampararaacuten especialmente para el disfrute de losderechos que este Tiacutetulo otorga a todos los ciudadanosrdquo

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posiciones reforzadas quedando eso siacute la viacutea subsidiaria de las prestaciones no contributivas del Sistema fundadas en el estado de necesidad

Pero incluso en el caso de aquellas personas con discapacidad que desempentildean un trabajo remunerado que da lugar a la incorporacioacuten al Sistema las condiciones no suelen ser las normales pues sus carreras de seguro y sus niveles cotizacioacuten por hechos derivados o asociados a su situacioacuten de discapacidad (menor cualificashycioacuten formativa que aboca a empleos de baja retribucioacuten y retardo en ingresar en el mercado de trabajo o salida anticipada siempre por razoacuten de discapacidad) son inferiores a la media del resto de trabajadores Acceden pocos y en las escalas maacutes modestas de proteccioacuten Esto es una realidad no querida bien es cierto pero no por eso de efectos menos excluyentes para las personas con discapacidad en teacuterminos de proteccioacuten social Se hace preciso por ende replantearse para estos casos los condicionamientos de un Sistema que genera barreras de entrada a veces infranqueables o inclusive espirales de expulsioacuten o de coberturas atenuadas que no alcanzan los niveles miacutenimos

Con todo los problemas estructurales para las personas con discapacidad en lo que hace al Sistema de Seguridad Social no se detienen ahiacute Por ejemplo una muestra de la inadecuacioacuten de sus actuales normas en relacioacuten con las situaciones de discapacidad se produce respecto del reacutegimen de las incapacidades permanenshytes que son consecuencia de una discapacidad adquirida en el desempentildeo de una actividad laboral Nuestro ordenamiento de Seguridad Social de una rigidez extrema y antieconoacutemica prima la inactividad y por tanto la proteccioacuten pasiva declarando incompatibles de modo casi absoluto la discapacidad con el ejercicio de un empleo Se recrudece el fenoacutemeno de expulsioacuten del mercado laboral referido antes comshyprometiendo de forma grave el derecho al trabajo de toda persona sin discriminashyciones por motivos de discapacidad y sobrecargando al Sistema de prestaciones puramente pasivas (pensiones) Son paradojas de un ordenamiento que adolece de una inflexibilidad intolerable que las situaciones de discapacidad ponen claramente de manifiesto o siendo audaces en la expresioacuten en evidencia

Si a todo lo anterior unimos la insuficiencia de los niveles protectores de nuestro Sistema de Seguridad Social para el resto de situaciones cubiertas mdashno ligadas directamente a las contingencias de empleo o salud del trabajadormdash como las presshytaciones familiares o los servicios sociales complementarios se comprueba que para las personas con discapacidad por este cuacutemulo de factores la proteccioacuten de la acshycioacuten puacuteblica en esta materia llega de modo debilitado o a veces no llega lo que nos obliga a efectuar nuevos planteamientos que a la par que extienden la base social (con discapacidad) protegida (en la dimensioacuten personal y en la familiar) introduzcan

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elementos de activacioacuten que contribuyan a la mejora econoacutemica del Sistema Se precisan pues nuevas orientaciones para hacer del Sistema de Seguridad Social como reza el tiacutetulo de este artiacuteculo un factor de inclusioacuten de mayor y efectiva de las personas con discapacidad

Sobre lo dicho la formulacioacuten sumaria de estas nuevas orientaciones quedariacutea enunciada en estos teacuterminos

1ordm Considerar las situaciones de discapacidad bien en el plano individual o en el familiar como especialmente relevantes a efectos de la accioacuten protectora del Sistema de Seguridad Social singularizaacutendolas en caso necesario o reforzando la proteccioacuten cuando se presenten en el seno de otra contingencia cubierta Todo ello sobre la base legal de los artiacuteculos 92 39 41 y 49 de la Constitucioacuten Espantildeola del artiacuteculo 28 de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de los mandatos del Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusioacuten Social

2ordm Establecer como principio informador del ordenamiento y de la intervencioacuten en materia de Seguridad Social el de activacioacuten de las personas maacutes allaacute de sus circunstancias personales o de su entorno lo que incluye muy en primer teacutermino a las personas con discapacidad El objetivo primordial es el de que las personas accedan a un empleo digno y de calidad decente en suma y por tanto ingresen de pleno derecho en el Sistema de Seguridad Social La legislacioacuten y la praacutectica deben favorecer la activacioacuten de las personas con discapacidad (cuyo principal problema en relacioacuten con el empleo es la inactividad) suavizando las rigideces actualmente existentes de modo que se permita el traacutensito y compatibilizando las medidas pasivas con las activas2 Esto comprende tanto las prestaciones ante contingencias como la incentivacioacuten del acceso al empleo mediante bonificaciones o reducciones propias del ordenamiento de Seguridad Social

3ordm Flexibilizar las viacuteas de ingreso y permanencia en el Sistema de Seguridad Social a personas con discapacidad regulando relaciones de nuevo cuntildeo no vinshyculadas en exclusiva o condicionadas al desempentildeo previo de una actividad laboral por parte de la persona y que permitan canalizar su esfuerzo econoacutemico o el de

2 La Estrategia Global de Accioacuten para el Empleo de las Personas con Discapacidad 2008shy2012 aprobada por el Consejo de Ministros el 26 de septiembre de 2008 apuntaba en esesentido al establecer como liacutenea de accioacuten la de ldquopromover que los sistemas de proteccioacutensocial y en especial el de Seguridad Social no supongan trabas para la activacioacuten y por tantoel acceso al empleo de calidad de las personas con discapacidad y que al mismo tiempoestimulen compatibilizaacutendolas en su caso el traacutensito de medidas pasivas a medidas activasrdquo

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su familia o entorno a la generacioacuten de derechos que den lugar a prestaciones Se tratariacutea de ampliar las posibilidades hoy escasas que tiene ciertas personas o grushypos como las personas con discapacidad cuyo acceso al mercado laboral presenta enormes dificultades para generar derechos por siacute mismos maacutes allaacute de su situacioacuten de actividad o inactividad

4ordm Prever especiacuteficamente las situaciones de discapacidad que concurran en las contingencias cubiertas como acreedoras de protecciones reforzadas como los complementos de miacutenimos dada la baja intensidad de cobertura con que cuentan las personas con discapacidad y las familias en las que se integran por las razones ya expuestas

5ordm Ampliar el campo y la intensidad de cobertura de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social tanto las estrictas como las denominas de solidaridad para proteger de modo maacutes efectivo a las personas con discapacidad y a sus familias A este propoacutesito el reacutegimen actual puede y debe ser actualizado y perfeccionado y extendido con nuevas prestaciones o con complementos a las vigentes por motivos de discapacidad En este sentido cabriacutea una accioacuten normativa maacutes ambiciosa en relacioacuten con la extensioacuten de los Servicios Sociales complementarios propios de la Seguridad Social3 (no de las poliacuteticas de asistencia social) que podriacutea redundar en una mayor proteccioacuten de las personas con discapacidad

He aquiacute la enunciacioacuten de unas nuevas orientaciones que de seguirse de seguro mejoraraacuten la situacioacuten de las personas con discapacidad por medio de la accioacuten puacuteblica del Sistema espantildeol de Seguridad Social Su materializacioacuten en iniciativas y medidas concretas no seraacute siempre faacutecil y nunca inmediata pero es el momento de imprimir un giro maacutes acentuado que el experimentado hasta ahora a las poliacuteticas de Seguridad Social en relacioacuten con la discapacidad En el apartado siguiente se proponen algunas iniciativas y medidas de concrecioacuten de estas orientaciones para un periacuteodo que podriacutea llegar hasta 2020 Se trata de propuestas hacederas y factishy

3 La aprobacioacuten de la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la AutonomiacuteaPersonal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia ha sido una oportunidadlastimosamente desaprovechada al carecer el nuevo sistema de proteccioacuten social creado (Sisshytema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia - SAAD) de conexioacuten con el Sistemade Seguridad Social Muchos instancias sociales entre ellas la representacioacuten asociativa de ladiscapacidad encarnada en el CERMI preconizoacute que las nuevas prestaciones de promocioacuten dela autonomiacutea personal y de atencioacuten a la dependencia se incardinasen en la Seguridad Socialpero el Legislador optoacute por otro modelo cuyas dificultades de implantacioacuten son maacutes que evidenshytes entre otras cuestiones por la debilidad del tiacutetulo competencial elegido y por la renuncia aque formase parte del Sistema de Seguridad Social Razones para esta incardinacioacuten puedenexaminarse en CERMI (2004) La proteccioacuten de las situaciones de dependencia en Espantildea

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bles suficientemente justificadas dirigidas al Legislador y al Gobierno que debieran ver la luz en los proacuteximos antildeos a fin de potenciar las posibilidades auacuten ineacuteditas o poco explotadas que tienen la Seguridad Social y su ordenamiento para favorecer la inclusioacuten de las personas con discapacidad

2 PROPUESTAS DE MEJORA PARA EL PERIacuteODO 2014-2020

En este apartado se formulan las medidas que bien en la esfera de la proteccioacuten o bien en la de la activacioacuten se deberiacutean promover por parte del Legislador y del Gobierno para favorecer la posicioacuten econoacutemica de las personas con discapacidad y de las familias en las que se integran y que redundariacutea en un mayor grado de autonomiacutea personal para los componente de este grupo social Desde una oacuteptica social y poliacutetica estas medidas en tanto que persiguen de un lado convertir en sujetos activos mdashy por tanto aportantes natos al Sistemamdash a muchas personas que ahora mismo por los deacuteficits estructurales del entorno laboral y social permashynecen inactivas y de otro intensificar la proteccioacuten de necesidades derivadas de la presencia de una discapacidad no suficientemente cubiertas tendriacutean que ser bien recibidas y es de esperar que obtengan un amplio respaldo

Distinguiendo por esferas se proponen las siguientes medidas

21 en la esfera de la proteccioacuten

211 Pensiones de jubilacioacuten

En este aacutembito se proponen la adopcioacuten de dos iniciativas normativas

2111 Tener en cuenta la situacioacuten de discapacidad como un hecho relevante a la hora de plantearse cualquier modificacioacuten del reacutegimen de las pensiones de jushybilacioacuten realidad que merece el reconocimiento de especificidades normativas que preserven un tratamiento apropiado a los trabajadores con discapacidad que acceden a esta prestacioacuten

Esta recomendacioacuten ha sido omitida infortunadamente por la reciente Ley 232013 de 23 de diciembre reguladora del factor de sostenibilidad y del iacutendice de revalorizashycioacuten del sistema de pensiones de la Seguridad Social que no ha establecido ninguna previsioacuten particular respecto de las personas con discapacidad en lo tocante al nuevo factor de sostenibilidad A pesar de que las personas con discapacidad presentan distinta esperanza de vida por mor de su discapacidad en relacioacuten al resto de la

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poblacioacuten sin discapacidad la nueva norma legal ha eludido considerar este hecho dotaacutendolo de una consecuencia juriacutedica lo que resulta censurable desde una oacuteptica de equidad pues las situaciones diferentes han de tener soluciones diferenciadas

2112 Extender a los funcionarios puacuteblicos incluidos en el reacutegimen de clases pasivas la jubilacioacuten anticipada en los mismos teacuterminos que la ya regulada en la LGSS y en sus desarrollos reglamentarios para los trabajadores con discapacidad incluidos en el Reacutegimen General de la Seguridad Social Ante supuestos de hecho anaacutelogos no caben respuestas divergentes que pueden generar desigualdades de trato no justificadas

212 Pensiones de orfandad

Flexibilizar la regulacioacuten de las pensiones de orfandad en el caso de perceptores de las mismas con discapacidad para que sean plenamente compatibles con el desarrollo de un trabajo remunerado asiacute como con otras pensiones del Sistema de Seguridad Social (pensioacuten contributiva por incapacidad permanente o por jubilacioacuten) que el propio pensionista de orfandad haya podido generar en el despliegue de una actividad laboral

213 Prestaciones familiares

Las mejoras en las asignaciones por hijo a cargo con discapacidad que se proshyponen son las siguientes

2131 Incrementar la cuantiacutea de la asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo en los casos de hijo con discapacidad menor de 18 antildeos ya que la cuantiacutea sigue siendo escasa a pesar de las incrementos experimentados en los uacuteltimos antildeos teniendo en cuenta las atenciones y mayores gastos que precisa un menor con discapacidad por lo que la eficacia protectora de la prestacioacuten se resiente cuando no desaparece

2132 El establecimiento de una asignacioacuten econoacutemica especiacutefica a favor de los personas con discapacidad a cargo menores de 18 antildeos cuando los mismos tienen acreditado un grado de discapacidad igual o superior al 65 No cabe duda de que para una familia la atencioacuten continuada y en consecuencia los gastos ocashysionados por la misma son muy diferentes y siempre maacutes cuantiosos en funcioacuten del grado de discapacidad

2133 La instauracioacuten de una asignacioacuten econoacutemica por hijo a cargo con discashypacidad mayor de 18 antildeos cuando su grado de discapacidad fuera inferior al 65

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En la situacioacuten actual al llegar la persona con discapacidad a los 18 antildeos la familia pierde la renta econoacutemica aunque el grado de discapacidad del hijo sea elevado (por ejemplo un 64) Para remediar esta situacioacuten se propone el establecimiento de una prestacioacuten en favor de las familias por cada persona con discapacidad con 18 o maacutes antildeos con un grado de discapacidad inferior al 65 siempre que el mismo estuviese a cargo de las primeras La cuantiacutea de la nueva asignacioacuten se situariacutea en un importe entre la cuantiacutea a favor de las familias con hijos con discapacidad a cargo menores de 18 antildeos y la correspondiente a los mayores de dicha edad cuando tienen acreditado un grado igual o superior al 65

2134 Establecer pagas extraordinarias en las asignaciones familiares y en especial en las correspondientes a las familias con hijos con discapacidad que sean mayores de 18 antildeos y un grado de discapacidad igual o superior al 65 Con ello se mejorariacutea la proteccioacuten de las familias sentildealadas y se acomodariacutean estas asigshynaciones a su verdadera naturaleza (maacutes allaacute de la denominacioacuten juriacutedica) cual es la configuracioacuten de unas auteacutenticas pensiones para las personas con discapacidad aunque reconocidas en favor de las familias en las que se integran

2135 Establecimiento de un complemento en concepto de Ayuda por Atencioacuten Temprana en las asignaciones por hijo a cargo

Se propone incrementar en un 100 la asignacioacuten por hijo a cargo cuando este presente una discapacidad en el periacuteodo comprendido entre el nacimiento y los 6 antildeos de edad que se devengariacutea desde el momento en que dicha discapacidad fuese detectada Este aumento se destinariacutea por la unidad familiar para compensar los gastos derivados de la atencioacuten temprana y la estimulacioacuten precoz del menor con discapacidad dirigidas a potenciar sus plenas capacidades y su autonomiacutea personal El liacutemite superior de 6 antildeos se fija por cuanto es la edad a la que suele extenderse la atencioacuten temprana

214 En relacioacuten con las pensiones no contributivas

2141 Elevar la cuantiacutea de las pensiones no contributivas por discapacidad a fin de que se equiparen al menos al IPREM vigente en cada momento

2142 Modificacioacuten de la legislacioacuten reguladora de las pensiones no contribushytivas por razoacuten de discapacidad para que solo se compute como renta a efectos de determinar los ingresos econoacutemicos los de la persona eventualmente beneficiaria a tiacutetulo individual y no los de la unidad econoacutemica en la que se integra como suceshyde en la actual regulacioacuten La individualizacioacuten a la hora de la determinacioacuten de la

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capacidad econoacutemica es el criterio con pleno acierto por el que ha optado la Ley 392006 a efectos de sus prestaciones y se impone que se traslade a las pensiones no contributivas para menores de 65 antildeos

2143 De igual modo se propone suprimir el liacutemite de cuatro antildeos para comshypatibilizar el trabajo remunerado con la pensioacuten con contributiva prolongando indeshyfinidamente la posibilidad de percibir ambos ingresos asiacute como elevar la cuantiacutea acumulable compatible

Ademaacutes resulta ineludible avanzar en la ampliacioacuten de la compatibilidad entre la percepcioacuten de una pensioacuten no contributiva para menores de 65 antildeos con la realizashycioacuten de una actividad laboral productiva pues el marco normativo de esta materia adoptado en 2005 se ha revelado claramente insuficiente

El objetivo ha de pasar por promover que el Sistema de Seguridad Social no suponga trabas para la activacioacuten y por ende el acceso al empleo tanto por cuenta propia como por ajena de las personas con discapacidad y que al mismo tiempo estimule compatibilizaacutendolas en su caso el traacutensito de medidas pasivas a medidas activas Asiacute se incentiva tambieacuten el emprendimiento de las personas que perciben estas pensiones De esta forma las personas pasariacutean de ser uacutenicamente perceptores a ser tambieacuten contribuyentes fiscales y cotizantes a la Seguridad Social A la par se promueve la activacioacuten de dichas personas mejorando tambieacuten la situacioacuten de los perceptores cuando participen en accioshynes de insercioacuten laboral a traveacutes de praacutecticas o becas sin que exista relacioacuten laboral ya que dichos programas son un medio muy vaacutelido para incorporarse al mercado laboral

Con tal fin se ha de mejorar la Ley 82005 de 6 de junio (que modificoacute el arshytiacuteculo 147 de la Ley General de Seguridad Social) para compatibilizar las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva con el trabajo remunerado con el propoacutesito de

bull Aumentar los ingresos por trabajo que se permiten compatibilizar con el percibo de la pensioacuten de invalidez no contributiva La suma de la pensioacuten y los ingreshysos por el trabajo no podraacute superar el duplo del IPREM (ahora el tope es la cuantiacutea de este) Si excede de ese tope se minora la pensioacuten en un 50 del exceso sin que la suma de la pensioacuten y los ingresos por el trabajo superen 3 veces el IPREM (ahora 15)

bull Se excluiraacute de los ingresos computables a efectos de la carencia de rentas el importe de las becas o compensaciones por la realizacioacuten de praacutecticas profesionales no laborales

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2144 Finalmente hay que extender las pensiones no contributivas no solo a aquellas personas con discapacidad con un grado igual o superior al 65 sino que abarque tambieacuten a los considerados como grupos de discriminacioacuten positiva con independencia de que su grado de discapacidad sea inferior a 65 (son tales aquellos con especiales dificultades de insercioacuten en el mercado laboral4)

215 Convenio especial

Fomentar la extensioacuten de la figura del convenio especial de Seguridad Social destinado a las personas con discapacidad que no pueden desarrollar una actividad laboral o permanezcan inactivas de modo que pueden cotizar a la Seguridad Social para tener cubiertas ciertas contingencias sociales Este convenio especial ha sido finalmente adoptado por el Real Decreto 1562013 de 1 de marzo por el que se regula la suscripcioacuten de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de insercioacuten laboral cumpliendo asiacute el mandato del apartado 3 de la disposicioacuten adicional segunda de la Ley 272011 de 1 de agosto sobre actualizacioacuten adecuacioacuten y modernizacioacuten del sistema de Seguridad Social que encomendaba al Gobierno la regulacioacuten de una nueva modalidad de convenio especial que suscribiriacutean las personas con discapacidad que presentaran especiales dificultades de insercioacuten laboral a efectos de la cobertura de las prestaciones por jubilacioacuten y por muerte y supervivencia

216 En relacioacuten con la Ley 392006 de 14 de diciembre de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en situacioacuten de Dependencia

Se proponen dos medidas

2161 Aprovechar la evaluacioacuten y revisioacuten que se estaacuten produciendo de esta Ley para plantearse la incardinacioacuten esta nueva modalidad de proteccioacuten social con el Sistema de Seguridad Social

4 Legalmente tienen esta consideracioacuten los establecidos en las letras a) y b) del aparatado22) del artiacuteculo 2 de la Ley 432006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y elempleo Son estos personas con paraacutelisis cerebral personas con enfermedad mental o personascon discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33por 100 asiacute como personas con discapacidad fiacutesica o sensorial con un grado de discapacidadreconocido igual o superior al 65 por 100

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2162 Eliminacioacuten de la deduccioacuten por el complemento de gran invalidez y anaacutelogos en las prestaciones por dependencia

Se plantea la modificacioacuten de la redaccioacuten del artiacuteculo 31 de la citada Ley que establece la deduccioacuten automaacutetica en las prestaciones por dependencia de cualshyquier otra prestacioacuten de anaacuteloga naturaleza y finalidad dispuesta en los regiacutemenes puacuteblicos de proteccioacuten social Esta deduccioacuten automaacutetica resulta injusta y hasta un tanto arbitraria pues las condiciones de reconocimiento en esos otros regiacutemenes son muy disiacutemiles de las reguladas para las prestaciones por autonomiacutea personal y dependencia y llevan consigo una minoracioacuten en la proteccioacuten final resultante Se sugiere regular un sistema de liacutemite maacuteximo de compatibilidad de prestaciones concurrentes que permita a la persona garantiacutea de suficiencia para su autonomiacutea personal pero en ninguacuten caso reduccioacuten automaacutetica

22 en la esfera de la activacioacuten

221 Nueva regulacioacuten de la incapacidad permanente y su compatibilidad con la actividad laboral5

Nuestro Sistema de Seguridad Social establece separaciones riacutegidas entre las situaciones de actividad laboral e inactividad por causa o a consecuencia de una discapacidad que da origen a una prestacioacuten econoacutemica La tendencia ha de ser a la de la activacioacuten es decir a la de favorecer la permanencia del trabajador con discapacidad en situacioacuten de actividad compatibilizaacutendola con medidas de proteccioacuten pasiva justas razonables y proporcionadas que no supongan reducshycioacuten de los niveles de proteccioacuten social La actual regulacioacuten produce el efecto expulsioacuten del mercado de trabajo y desincentiva la permanencia en situacioacuten de actividad laboral Resulta necesario acometer una renovacioacuten del ordenamiento de la Seguridad Social para articular mecanismos que sin reducir la intensidad de proteccioacuten en ninguacuten caso sean acordes con las nuevas orientaciones que presiden esta materia

5 La Estrategia Global de Accioacuten para el Empleo de la Personas con Discapacidad (2008shy20012) ya citada se haciacutea eco de esta necesidad de cambio de rumbo al contener esta liacuteneade accioacuten ldquoTomar medidas para que las pensiones por incapacidad de quienes se incorporanal trabajo no se vean reducidas por haber accedido la persona con discapacidad a un empleosi la integracioacuten laboral no resulta exitosardquo

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222 Nuevo reacutegimen de la discapacidad sobrevenida en la legislacioacuten laboral y en la de Seguridad Social

En liacutenea anaacuteloga a la que se enunciaba en el subapartado anterior es preciso reformar la legislacioacuten laboral (Estatuto de los Trabajadores) y de Seguridad Social (LGSS) para regular de forma distinta a la vigente hasta ahora la discapacidad soshybrevenida a fin de que en ninguacuten caso determine de forma automaacutetica la extincioacuten de la relacioacuten laboral del trabajador que adquiere la discapacidad mientras mantiene su relacioacuten laboral Se trata de desterrar de nuestra legislacioacuten mecanismos de expulsioacuten directa del mercado de trabajo por causa de la adquisicioacuten de una discashypacidad La tendencia ha de ser la de conciliar y hacer compatibles medidas activas de mantenimiento en el empleo y pasivas de atencioacuten a las necesidades que genera la discapacidad sobrevenida a traveacutes de un plan individualizado ldquoad hocrdquo

Conectado con lo anterior se plantea tambieacuten orientar la accioacuten de la Mutuas de la Seguridad Social6 hacia la habilitacioacuten rehabilitacioacuten y recolocacioacuten de los trabashyjadores con discapacidad sobrevenida Ante el anuncio de una nueva regulacioacuten de las mutuas de la Seguridad Social que prepara el Gobierno estas deberiacutean asumir por ley funciones en materia de rehabilitacioacuten reorientacioacuten profesional y recolocashycioacuten de los trabajadores que en el desempentildeo de su actividad laboral adquieran una discapacidad bien sea como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional o por otras causas

Ante la aparicioacuten de una discapacidad en un trabajador en activo nuestro actual Sistema de Seguridad Social interviene y de modo muy poco intenso en caso de discapacidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades ligadas direcshytamente al trabajo y solo para paliar sus consecuencias inmediatas descuidando aspectos esenciales para la continuidad laboral del trabajador como la rehabilitacioacuten la reorientacioacuten y la recolocacioacuten

El objetivo prioritario deberiacutea ser la permanencia del trabajador con discapacidad sobrevenida en el trabajo su mantenimiento en activo para lo cual las mutuas de la Seguridad Social en su nueva configuracioacuten tendriacutean que incorporar a sus cartera de servicios funciones de apoyo a los trabajadores con discapacidad sobreshyvenida cualquiera que sea el origen de esta proporcionaacutendoles apoyo asistencia

6 Con fecha 5 de diciembre de 2013 el Consejo de Ministros (Gobierno de Espantildea) recibioacuteinforme del Ministerio de Trabajo y Seguridad social sobre el Anteproyecto de Ley por la quese modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relacioacuten con elreacutegimen juriacutedico de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de laSeguridad Social

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y acompantildeamiento para su reorientacioacuten profesional acorde con su nueva situacioacuten de discapacidad

Entre estas nuevas tareas de las mutuas se incluiriacutean tambieacuten las de servir de instancias especializadas asesoras a las empresas para la adaptacioacuten acondicioshynamiento del puesto de trabajo y del entorno laboral a la nueva situacioacuten de los trabajadores con discapacidad sobrevenida y la realizacioacuten de los ajustes razonables precisos para su mantenimiento en el empleo

223 Bonificaciones por contratacioacuten de trabajadores con discapacidad

Las bonificaciones en las cuotas del empleador o empresario a la Seguridad Soshycial por la contratacioacuten de trabajadores con discapacidad es una medida de fomento de empleo con un largo recorrido en nuestra legislacioacuten y que ha experimentado diversas vicisitudes en general positivas en cuanto progresivamente se han amshypliado las ayudas y se han tratado de adaptar a la distinta realidad de las personas con discapacidad tomando en consideracioacuten elementos como la edad el geacutenero el tipo de discapacidad las mayores o menores dificultades de insercioacuten etc La regulacioacuten actual de estas bonificaciones se halla establecida en la Ley 432006 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y el empleo Dicho reacutegimen leshygal adolece de ciertas deficiencias contrarias al espiacuteritu que anima la medida que seriacutea necesario subsanar por lo que deberiacutea ser objeto de una revisioacuten completa para dotarlo de mayor potencialidad como incentivo a la generacioacuten de empleo para personas con discapacidad

224 Trabajadores autoacutenomos con discapacidad

Los trabajadores con discapacidad que se han constituido como autoacutenomos no cuentan con un sistema de bonificaciones sociales como medida de incentivacioacuten al empleo equiparable al que disponen los trabajadores por cuenta ajena Se ha de avanzar hacia una igualacioacuten de tratamiento entre unos y otros habida cuenta ademaacutes de que el factor emprendimiento en personas con discapacidad debiacutea ser objeto de un especial fomento por parte de los poderes puacuteblicos incluido el Sistema de Seguridad Social y las poliacuteticas activas de empleo

Es necesario establecer un marco especiacutefico de estiacutemulos a los trabajadores con discapacidad que se constituyan como autoacutenomos equivalente en variedad e intensishydad de apoyos al existente para los trabajadores por cuenta ajena con discapacidad de forma que se estimule el emprendimiento

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Por tanto deberiacutean regularse reducciones en las cuotas a la Seguridad Social por parte de estos trabajadores de caraacutecter indefinido no temporales como son ahora Asimismo las cuantiacuteas de reduccioacuten en las cotizaciones tendriacutean que se equiparables a las que se aplican las empresas por trabajadores con discapacidad por cuenta ajena En estos momentos son muy inferiores y maacutes planas (no diferencian en atencioacuten a factores como geacutenero edad dificultades de insercioacuten etc)

La regulacioacuten hacia la que habriacutea que encaminarse deberiacutea ser flexible en el sentishydo de permitir a los autoacutenomos con discapacidad que estaban ejerciendo su actividad econoacutemica antes del reconocimiento legal de las reducciones a que puedan disfrutar de las mismas a partir de que lo soliciten previa acreditacioacuten de su discapacidad asiacute como a los a los autoacutenomos que adquieran una discapacidad sobrevenida y deseen continuar con su actividad laboral

23 Actualizacioacuten terminoloacutegica

En la liacutenea de lo dispuesto por la Disposicioacuten Adicional Octava de la Ley 392006 de 14 de diciembre7 deberiacutea actualizarse y uniformarse las denominaciones que en el ordenamiento de la Seguridad Social reciben las personas y las situaciones de discapacidad Vocablos como ldquoinvalidezrdquo ldquoinvaacutelidordquo ldquoincapacitadordquo ldquominusvaliacuteardquo y otros de anaacutelogo linaje anclados en concepciones felizmente superadas de esta realidad han de ser sustituidos por otros previa definicioacuten legal en ciertos casos o adopcioacuten o preacutestamo de nociones ya vigentes en otros sectores del ordenamiento juriacutedico en especial de la Convencioacuten de la ONU y del Real Decreto Legislativo 12013 de 2 de diciembre

24 Proceso de adopcioacuten de las medidas

La mayor parte de las medidas formuladas en este apartado necesitan modifishycacioacuten normativa bien legal o reglamentaria Se precisa pues que entren a formar parte de la agenda poliacutetica en materia de Seguridad Social en los proacuteximos antildeos Para lo cual seriacutea deseable en primer teacutermino que fueran asumidas por el gran

7 El tenor de esta Disposicioacuten Adicional Octava es el siguiente ldquoLas referencias que en lostextos normativos se efectuacutean a laquominusvaacutelidosraquo y a laquopersonas con minusvaliacutearaquo se entenderaacutenrealizadas a laquopersonas con discapacidadraquo A partir de la entrada en vigor de la presente Leylas disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Puacuteblicas utilizaraacuten los teacuterminoslaquopersona con discapacidadraquo o laquopersonas con discapacidadraquo para denominarlasrdquo

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acuerdo poliacutetico que sirve de base a la poliacutetica legislativa en esta aacuterea a saber el denominado Pacto de Toledo

Dado que este Pacto estaacute permanentemente abierto siendo objeto de revisioacuten y actualizacioacuten a traveacutes de los trabajos de la Comisioacuten no permanente del Congreso de los Diputados de seguimiento y evaluacioacuten de los acuerdos del Pacto de Toledo lo maacutes aconsejable seriacutea que estas nuevas orientaciones y las propuestas en que se concretan figuraran entre las recomendaciones del Pacto de Toledo en la distintas fases de sus trabajos Simultaacuteneamente deberiacutean ser debatidas y respaldadas por la Mesa De Diaacutelogo Social en la que el Ejecutivo y los agentes sociales conciertan directrices y actuaciones conjuntas en matera socio-econoacutemica de empleo y de proteccioacuten social Asimismo habida cuenta de que son propuestas surgidas de las propias personas con discapacidad y sus familias y a ellas dirigidas canalizadas por el tejido asociativo articulado en torno a este sector social han de ser objeto de diaacutelogo acuerdo y seguimiento con las organizaciones representativas de la discapacidad tanto directamente en mesas creadas al efecto entre el Gobierno y la representacioacuten unitaria de las discapacidad como en sede de los oacuterganos de participacioacuten y consulta de las poliacuteticas puacuteblicas de discapacidad (Consejo Nacional de la Discapacidad)

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Capiacutetulo xvIII eL deReChO A LA PROteCCIOacuten Ante LAs sItuACIOnesde dePendenCIA ImPACtOs eCOnOacutemICOs y sOCIALes

Aacutengel Rodriacuteguez Castedo Director General del IMSERSO (1985-1993 y 2004-2007) Secretario general del CES (1993-2002) Director General de Personalia (2002-2004) Director Adjunto en el grupo SEPI (2007-hellip)

INTRODUCCIOacuteN

La demanda de cuidados para personas en situacioacuten de dependencia se ha venido incrementando de forma notable en los uacuteltimos antildeos y va a seguir aumentando a un fuerte ritmo durante las proacuteximas deacutecadas como consecuencia de una combinacioacuten de factores de caraacutecter demograacutefico meacutedico y social entre los que podemos destacar el proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten (en especial de los mayores de 80 antildeos) las mayores tasas de supervivencia de las personas afectadas por enfermedades croacutenicas y por alteraciones congeacutenitas y las consecuencias derivadas de los altos iacutendices de siniestralidad vial y laboral

Este elevado crecimiento de la demanda coincide en el tiempo con la crisis de los sistemas de apoyo informal que tradicionalmente han venido dando respuesta a las necesidades de cuidados Una crisis motivada fundamentalmente por los cambios en el modelo de familia y la creciente incorporacioacuten de las mujeres al mundo laboral que pone de relieve la necesidad de revisar el sistema tradicional de atencioacuten (cuishydados a cargo de familiares) y asegurar una prestacioacuten de servicios profesionalizada

Estos hechos producen fuertes transformaciones y cambios sociales que esshytaacuten determinando que la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia

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se configure como la necesidad social emergente maacutes caracteriacutestica de nuestro tiempo

Dicha atencioacuten de las necesidades de las personas dependientes es uno de los grandes retos y responsabilidades de la poliacutetica social y de la econoacutemica y lo seguiraacute siendo en los proacuteximos antildeos Y lo es prescindiendo de cualquier otra consideracioacuten porque los sufrimientos dificultades y costes de toda iacutendole que la dependencia estaacute acarreando a cientos de miles de personas en situacioacuten de dependencia y a sus familias requieren una respuesta firme y decidida por parte de los poderes puacuteblicos y del conjunto de la sociedad

Asiacute lo ha entendido tambieacuten la sociedad espantildeola El gran acuerdo social y poliacutetico existente en nuestra sociedad sobre esta cuestioacuten tuvo como fruto la aprobacioacuten en diciembre de 2006 de la Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacuten a las Personas en Situacioacuten de Dependencia (LAPAD) que supone la puesta en marcha de un nuevo sistema de proteccioacuten y la aplicacioacuten de un nuevo derecho de los ciudadanos

Ademaacutes de responder a una urgente necesidad social la LAPAD supone una imshyportante oportunidad para crear actividad econoacutemica sostenible y generar empleo pues la atencioacuten a la dependencia se concreta fundamentalmente en actividades de cuidados personales muy intensivos en trabajo En un momento en el que el empleo debe convertirse en la gran prioridad dedicar recursos al desarrollo e implantacioacuten de las infraestructuras y servicios que garantiza la LAPAD es una de las mejores formas de contribuir a conseguir un modelo de crecimiento maacutes equilibrado maacutes sostenible y maacutes intensivo en creacioacuten de empleo estable y cualificado

Afrontar el problema de la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia ademaacutes de ser una responsabilidad social y poliacutetica ineludible es pues una oporshytunidad econoacutemica que Espantildea tiene que aprovechar La LAPAD es por ello una ley de primer orden no soacutelo de poliacutetica social sino tambieacuten de poliacutetica econoacutemica

A partir de la aprobacioacuten de la Ley y de la puesta en marcha del proceso de imshyplantacioacuten del Sistema de Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) se abre en nuestro paiacutes un nuevo escenario econoacutemico y social que ya estaacute suponiendo la asignacioacuten de un importante volumen de recursos presupuestarios adicionales por parte de las administraciones puacuteblicas y de los propios beneficiarios de la ley que participan en la financiacioacuten del coste de las prestaciones la creacioacuten de infraestrucshyturas y servicios y la generacioacuten de decenas de miles de nuevos empleos directos Todo ello conlleva la aparicioacuten de expectativas que afectaraacuten a las decisiones de

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inversioacuten y el surgimiento de un importante mercado de servicios de provisioacuten puacuteshyblica y privada ante la fuerte demanda y la insuficiente oferta que existe Ademaacutes deberiacutea suponer la consolidacioacuten de un nuevo sector de actividad que seraacute motor de crecimiento econoacutemico mejoraraacute la competitividad de nuestro tejido productivo y tendraacute un importante impacto econoacutemico y social

1 CAMBIOS SOCIALES Y NUEVAS NECESIDADES Y DEMANDAS

La atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia demanda respuestas urgentes y sostenibles econoacutemicamente La LAPAD constituye dentro de un esshytado de derecho la mejor respuesta a las nuevas necesidades que surgen de las transformaciones sociales que se estaacuten produciendo en las uacuteltimas deacutecadas y en particular del proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten de los cambios en la estructura familiar y de la incorporacioacuten de la mujer al trabajo determinando mediante la consolidacioacuten de nuevos derechos sociales la creacioacuten y ampliacioacuten de nuevas infraestructuras y servicios que tendraacuten un importante impacto en la calidad de vida de las personas dependientes y de sus familias pero tambieacuten en la actividad econoacutemica y en la generacioacuten de empleo

11 Proceso acelerado de envejecimiento de la poblacioacuten

En las uacuteltimas deacutecadas el envejecimiento en Espantildea estaacute siendo particularmente intenso La prolongacioacuten de la expectativa de vida una de las mayores conquistas sociales del pasado siglo se ha traducido en un aumento del nuacutemero de personas mayores y como consecuencia en un envejecimiento acelerado de la poblacioacuten En Espantildea la esperanza de vida al nacer es seguacuten datos referidos a 2012 de 823 antildeos (794 antildeos para los varones y 851 para las mujeres) la esperanza de vida adicional a los 65 antildeos es de 206 antildeos (185 antildeos para los varones y 225 antildeos para las mujeres) y a las personas que han alcanzado los 80 antildeos les restan todaviacutea por vivir como media 94 antildeos (83 antildeos a los varones y 101 a las mujeres)

Como resultado de ese incremento en las expectativas de vida la poblacioacuten mayor espantildeola ha experimentado en las uacuteltimas deacutecadas un crecimiento muy considerable El nuacutemero de personas mayores de 65 antildeos se ha duplicado en los uacuteltimos treinta antildeos pasando de 42 millones de personas en 1981 (un 112 de la poblacioacuten total) a 83 millones en 2013 (177 de la poblacioacuten total) En varias CCAA este porcentaje

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supera el 22 Este aumento se ha debido entre otros factores al mayor control de las enfermedades a unas condiciones de vida maacutes saludables y en general al mayor bienestar econoacutemico y social alcanzado

tabla 1 Evolucioacuten de la poblacioacuten mayor de 65 75 y 80 antildeos en Espantildea en el periacuteodo 1981-2013 (datos absolutos y porcentajes sobre la poblacioacuten total)

65 y maacutes 75 y maacutes 80 y maacutes

total personas total personas total personas

1981 4236724 112 1577311 42 725131 19

1991 5370252 138 2200571 57 1147868 30

2001 6958516 170 3021083 74 1580322 39

2013 8262080 177 4279546 92 2553441 55

Elaboracioacuten propia a partir de los censos 1981 1991 y 2001 y de las cifras de poblacioacuten a 1 de enero de 2013

De acuerdo con todas las proyecciones demograacuteficas este proceso de envejecishymiento va a continuar en los proacuteximos antildeos en los que la poblacioacuten mayor seguiraacute incrementaacutendose de manera notable a la vez que disminuiraacute la proporcioacuten de joacutevenes transformando de forma sustancial junto con el fenoacutemeno inmigratorio la estructura de la poblacioacuten espantildeola como muestra la evolucioacuten de las piraacutemides de poblacioacuten entre 2012 y 2052 que se muestran en el graacutefico 1

Este proceso de envejecimiento estaacute haciendo que aumente el nuacutemero de pershysonas que necesitan cuidados de larga duracioacuten y recursos de atencioacuten adecuados a su nivel de dependencia y su situacioacuten socio-familiar Ademaacutes de haber mayor nuacutemero de personas mayores eacutestas viven maacutes antildeos y como consecuencia aumenshyta el peso relativo de la poblacioacuten de edad maacutes avanzada (los que tienen maacutes de 8085 antildeos) con respecto al total de personas mayores Es lo que se conoce como ldquoenvejecimiento del envejecimientordquo

Este incremento acelerado de las personas de mayor edad dispara la demanda de servicios y constituye un indicador baacutesico para estimar la presioacuten potencial que el envejecimiento de la poblacioacuten va a ejercer sobre los sistemas de cuidados de larga duracioacuten

Con todo este intenso proceso de envejecimiento no debe ser considerado soacutelo como un problema sino tambieacuten como una oportunidad que es necesario aprovechar El envejecimiento de la poblacioacuten es la expresioacuten de un logro humano vivimos maacutes

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grAacutefico 1 Piraacutemides de poblacioacuten en Espantildea entre 2012 y 2052

Fuente INE Proyecciones de poblacioacuten de Espantildea a largo plazo estimadas a partir de la poblacioacuten a 1 de enero de 2012

y vivimos mejor Constituye una de las transformaciones sociales maacutes importantes producidas en las uacuteltimas deacutecadas

Pero es tambieacuten un reto al que es necesario dar respuesta desde las administrashyciones los agentes econoacutemicos y sociales y del conjunto de la sociedad Se trata de un reto complejo pues el incremento del nuacutemero de personas mayores y las neceshysidades crecientes de atencioacuten derivadas de ese crecimiento coincide en el tiempo con una crisis de los sistemas de apoyo informal que han venido dando respuesta a esas necesidades crisis motivada por otras dos grandes transformaciones sociales producidas en el uacuteltimo tercio del siglo pasado el cambio en el modelo de familia y la creciente incorporacioacuten de las mujeres al mundo laboral

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12 La dependencia no afecta solo a los mayores discapacidady dependencia

Seguacuten la Encuesta de discapacidad autonomiacutea personal y situaciones de deshypendencia 2008 (EDAD 2008) en Espantildea hay maacutes de 41 millones de personas con diversos niveles de discapacidad (un 9 de la poblacioacuten) de las que en torno a 38 millones viven en domicilios familiares y el resto en centros residenciales de distintos tipos La encuesta muestra que casi 14 millones de personas residentes en domicilios particulares tienen de acuerdo con la EDAD 2008 dificultades que les impiden realizar alguna actividad baacutesica de la vida diaria sin ayuda y que las situaciones de discapacidad estaacuten fuertemente relacionadas con la edad pues se mantienen por debajo del 5 hasta los 40 antildeos superan el 10 a los 60 se situacutean en torno al 4045 a los 80 y en torno al 6570 pasados los 85 antildeos (graacutefico 2)

El 74 de las personas con discapacidad afirman tener dificultades de diverso grado para realizar las actividades baacutesicas de la vida diaria Cuando estas dificultades son severas impiden que la persona pueda resolver por siacute misma sus necesidades cotidianas y hacen que necesite la ayuda de otras personas para poder llevar una vida digna

grAacutefico 2 Piraacutemide de la poblacioacuten espantildeola total y con discapacidad

Fuente INE Encuesta de discapacidad autonomiacutea personal y situaciones de dependencia 2008

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Hay que tener claro pues que las situaciones de discapacidad hacen que la dependencia no sea soacutelo algo que afecta a los mayores Aunque el colectivo de pershysonas mayores supone cerca del 80 de las personas en situacioacuten de dependencia otro veinte por ciento son menores de 65 antildeos que se encuentran en esta situacioacuten por diversas causas Entre este colectivo de menores de 65 antildeos se encuentran nintildeos con trastornos graves de desarrollo joacutevenes y adultos con secuelas graves de accidentes personas con deficiencias intelectuales severas y profundas personas afectadas de graves y generalizadas lesiones neuroloacutegicas enfermos mentales con graves deterioros y en general pacientes con enfermedades croacutenicas degenerativas muy avanzadas

13 Cambios en el modelo de familia e incorporacioacuten de la mujer al trabajoreducen la disponibilidad de apoyo informal

Tradicionalmente en todos los paiacuteses han sido las familias las que han asumido el cuidado de las personas dependientes a traveacutes de lo que ha dado en llamarse ldquoapoyo informalrdquo Para ser maacutes exactos habriacutea que puntualizar que esa funcioacuten ha recaiacutedo y recae casi en exclusiva en las mujeres del nuacutecleo familiar en las madres coacutenyuges hijas o hermanas de las personas dependientes y entre eacutestas en las mujeres de las generaciones intermedias (grupo comprendido entre los 45 y los 69 antildeos)

El incremento cuantitativo de las situaciones de dependencia coincide en el tiempo con cambios importantes en el modelo de familia (desaparicioacuten de la familia extensa movilidad geograacutefica de los distintos miembros de la familia desdibujamiento de su perfil de institucioacuten permanente que se traduce en un incremento del num de separaciones divorcios y nuevos matrimonioshellip) y con la incorporacioacuten progresiva de la mujer al mercado de trabajo fenoacutemenos ambos que estaacuten haciendo disminuir sensiblemente la capacidad de prestacioacuten de cuidados informales haciendo que el modelo de apoyo informal que ya ha empezado a entrar en crisis sea insostenible a medio plazo pues cada vez existen menos mujeres en edad de cuidar y maacutes pershysonas que precisan cuidados de larga duracioacuten y esta brecha se estaacute incrementando con el paso de los antildeos

La mayor parte de las personas dependientes viven con sus familias que expeshyrimentan grandes dificultades para proporcionarles la atencioacuten que necesitan Como ya se ha indicado en la mayor parte de los casos los cuidados los prestan las mujeres de la familia en edad laboral que encuentran con ello un obstaacuteculo maacutes para su acceso al empleo

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Esta difiacutecil conciliacioacuten entre la vida familiar y el trabajo remunerado retroalimenshyta el fenoacutemeno del envejecimiento poblacional pues ha originado el retraso de la maternidad y una brusca y continuada reduccioacuten de la misma En el ciclo vital de las mujeres hay una coincidencia temporal entre el periodo de maternidad y crianza de los hijos y el de integracioacuten y consolidacioacuten laboral y la falta de adecuacioacuten del trabajo a esta realidad origina por un lado una generalizacioacuten de las decisiones tendentes a retrasar los nacimientos tener un solo hijo e incluso no tenerlo y por otro lado la interrupcioacuten o el abandono de la actividad laboral

Por todo ello la atencioacuten de las situaciones de dependencia no es soacutelo una necesidad real sino que ademaacutes es percibida como apremiante por un nuacutemero creciente de ciudadanos

14 Recursos insuficientes para atender a las personas en situacioacutende dependencia

Ante el volumen de necesidades existentes y de la demanda creciente nos enconshytramos con una oferta de servicios y de recursos profesionales muy insuficiente para atender a las personas en situacioacuten de dependencia Esta carencia de recursos es maacutes acentuada en los servicios de ayuda a domicilio y centros de diacutea recursos que permiten que la persona continuacutee integrada en su medio normal y son ademaacutes los preferidos por las personas en situacioacuten de dependencia y sus familias

La extensioacuten y desarrollo de los servicios sociales para atender la necesidad de cuidados de larga duracioacuten son sensiblemente maacutes bajos en Espantildea que en la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de nuestro entorno habieacutendose quedado muy por detraacutes de lo que cabriacutea esperar a la vista del desarrollo que nuestro paiacutes ha experimentado en otros aacutembitos

Los uacuteltimos datos disponibles (Envejecimiento en Red CSIC 2013) nos muestran que en alojamientos residenciales la oferta se situacutea en el entorno de un ratio de 43 plazas por cada 100 mayores de 65 antildeos muchas de las cuales no estaacuten adapshytadas a las situaciones de dependencia de los usuarios debido a carencias en las instalaciones y en el nuacutemero y la cualificacioacuten del personal La ratio media en los paiacuteses OCDE es de 53 plazas residenciales y en la UE de 6 plazas residenciales por cada 100 mayores de 65 antildeos

Soacutelo el 268 de esas plazas son puacuteblicas y los niveles de plazas concertadas siguen siendo bajos Aunque esta situacioacuten estaacute cambiando existe un problema relevante relacionado con las tarifas pagadas por las diversas Administraciones Puacuteshy

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blicas por las plazas residenciales y otros servicios concertados con las empresas y entidades del sector pues estas tarifas estaacuten en su mayoriacutea por debajo de los pashyraacutemetros necesarios para poder profesionalizar el sector prestar servicios de calidad y mantener unos maacutergenes econoacutemicos que permitan consolidar y ampliar el sector

En cuanto a otros servicios el servicio de ayuda a domicilio tiene una cobertura del 44 (Observatorio de personas mayores IMSERSO diciembre 2011) muy por debajo de los paiacuteses europeos con mayor desarrollo de los servicios comunitarios (en torno al 10 en Francia y Beacutelgica y maacutes del 20 en Holanda y en Dinamarshyca) En otros servicios como Centros de Diacutea Teleasistencia o servicios especiacuteficos para personas menores de 65 antildeos con graves discapacidades las diferencias son todaviacutea mayores Es una situacioacuten difiacutecilmente compatible con los mandatos de la LAPAD

2 A NUEVAS NECESIDADES SOCIALES NUEVOS DERECHOS SOCIALES

La realidad analizada nos muestra un nuevo escenario demograacutefico y social que exige una respuesta desde los paraacutemetros del modelo social europeo a los que Espantildea se ha incorporado

El modelo europeo de sociedad (Estado de Bienestar) parte del reconocimiento de una serie de derechos sociales baacutesicos garantizados por el Estado que se conshyfiguran como auteacutenticos derechos subjetivos Ninguacuten ciudadano puede quedar sin proteccioacuten econoacutemica en caso de invalidez o jubilacioacuten o sin acceso a la educacioacuten o a la salud por razones de disponibilidad presupuestaria

La inmensa mayoriacutea de los ciudadanos europeos consideran que la proteccioacuten social es uno de los grandes logros de la sociedad europea y que es responsabilidad de los Estados garantizar este aacutembito de proteccioacuten ante la vejez la discapacidad la enfermedad el desempleo y cualquier otra contingencia que coloque a los ciudashydanos en situaciones de vulnerabilidad

Las encuestas de opinioacuten puacuteblica ponen de manifiesto una y otra vez que los ciudadanos europeos (en el caso espantildeol varias encuestas del CIS) en su abrushymadora mayoriacutea se sienten apegados a su sistema de proteccioacuten social y desean conservarlo y mejorarlo Los ciudadanos europeos no quieren vivir en un mundo uniacutevoco unidimensional en el que todo se reduzca a lo econoacutemico (deacuteficit inflacioacuten tasas de intereacuteshellip) y no deberiacutea defraudarse esa expectativa es necesario llevar a cabo actuaciones concretas que den credibilidad a los discursos Eso es lo que pretende la LAPAD

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La aparicioacuten de nuevas necesidades sociales ha de suponer en este contexto la consolidacioacuten de nuevos derechos sociales Al igual que se ha universalizado el derecho a las pensiones a la educacioacuten y a la atencioacuten de la salud deben univershysalizarse otros derechos como el de atencioacuten de las situaciones de dependencia De la misma forma que se ha desarrollado el Sistema de Pensiones el Sistema Educativo y el Sistema de Salud debe desarrollarse como cuarto pilar del Estado de Bienestar el Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia en el seno del Sistema Puacuteblico de Servicios Sociales

La atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia supone pues una resshyponsabilidad para los sistemas sanitario y de servicios sociales derivada de derechos reconocidos Tiene por tanto que responder a estas nuevas necesidades y demandas sociales y hacerlo en un contexto contradictorio pues de un lado hay fuertes presioshynes poliacuteticas y econoacutemicas en favor de la contencioacuten del gasto social en general y del sanitario en particular y de otro se estaacuten incrementando las nuevas demandas sociales en favor de una extensioacuten de la proteccioacuten social a las necesidades de ayuda y cuidado personal que reclaman los ciudadanos y sus familiares cuidadores

En los uacuteltimos treinta antildeos los paiacuteses de la UE maacutes desarrollados han puesto en marcha dentro de sus sistemas de proteccioacuten social actuaciones legislativas y programas mediante los que se garantiza una amplia red de servicios sociales universales que prestan los cuidados que necesitan las personas dependientes En estos paiacuteses existen modelos diferentes en la organizacioacuten de la proteccioacuten social de la dependencia en cuanto a la financiacioacuten prestaciones y servicios garantizados condiciones en la forma de proteccioacuten etc (Ver bibliografiacutea)

Tal vez conviene recordar que el conjunto de medidas sociales maacutes avanzadas (legislativas o no) agrupadas bajo el concepto de estado del bienestar se encuentran en el espacio europeo La pertenencia a dicho espacio tiene sin duda una influencia muy positiva para el desarrollo de nuestro nivel de proteccioacuten social Espantildea con la LAPAD ha emprendido tambieacuten este camino que nos compromete a ir convergiendo al menos con la media de gasto social de la UE

21 Ley 392006 de Promocioacuten de la Autonomiacutea Personal y Atencioacutena las Personas en situacioacuten de dependencia

211 Objeto de la Ley

La Ley se publicoacute en el BOE el diacutea 15 de diciembre de 2006 y estaacute vigente desde el 1 de enero de 2007 Tiene por objeto regular las condiciones baacutesicas que garanticen

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la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadaniacutea a la promocioacuten de la autonomiacutea personal y atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia mediante la creacioacuten de un Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia con la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las Administraciones Puacuteblicas y la garantiacutea por la Administracioacuten General del Estado de un nivel miacutenimo de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado

Los principios maacutes significativos de la Ley son el caraacutecter puacuteblico de las prestashyciones del sistema la universalidad en el acceso a las mismas la colaboracioacuten de los servicios sociales y sanitarios la participacioacuten de la iniciativa privada y del tercer sector y la cooperacioacuten interadministrativa

Se trata de configurar una nueva modalidad de proteccioacuten social que ampliacutea y complementa la accioacuten protectora del Estado desarrollando los servicios sociales y potenciando el avance del modelo de Estado social que consagra la Constitucioacuten Espantildeola potenciando el compromiso de todos los poderes puacuteblicos en promover y dotar los recursos necesarios para hacer efectivo un sistema de servicios sociales de calidad con garantiacuteas y plenamente universales

212 Caracteriacutesticas fundamentales de la Ley

La LAPAD afecta a una gran cantidad de aacutembitos sociales y tiene importantes implicaciones juriacutedicas poliacuteticas sociales y econoacutemicas Entre sus sentildeas de idenshytidad maacutes relevantes cabe destacar

bull Establece un nuevo derecho social En sus artiacuteculos 11 41 y 42j) garantiza un nuevo derecho subjetivo en nuestro ordenamiento juriacutedico y por primera vez en el aacutembito de los servicios sociales en la liacutenea de coacutemo se garantizan los servicios educativos las prestaciones sanitarias y las pensiones en nuestro paiacutes La Ley ofrece a las personas en situacioacuten de dependencia las garantiacuteas propias de un derecho subjetivo perfecto los requisitos estaacuten definidos los servicios y prestaciones a los que se tiene derecho estaacuten determinados existe un procedimiento formalizado de valoracioacuten y reconocimiento del derecho que termina en una resolucioacuten susceptible de ser recurrida

bull Crea para hacer efectivo este nuevo derecho el Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia (SAAD) que sirve de cauce para la colaboracioacuten y participacioacuten de todas las administraciones puacuteblicas y de los demaacutes agentes implicados optimiza los recursos puacuteblicos y privados disponibles y configura una red de utilizacioacuten puacuteblica que integra de forma coordinada centros y sershy

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vicios puacuteblicos y privados La coordinacioacuten y cooperacioacuten entre unos y otros va a ser un elemento fundamental en su proceso de desarrollo e implantacioacuten Para la articulacioacuten del Sistema la Ley crea el Consejo Territorial del SAAD en la liacutenea del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud

bull Homogeneiza el procedimiento y las teacutecnicas de valoracioacuten Todos los ciudashydanos tienen la misma puerta de entrada El procedimiento de valoracioacuten estaacute orientado a lograr la mayor objetividad y a garantizar la equidad en el acceso a los servicios y prestaciones en todos los territorios del Estado Debe ajustarshyse a unos criterios baacutesicos de actuacioacuten a unas caracteriacutesticas comunes de composicioacuten de los oacuterganos de valoracioacuten y a un baremo uacutenico La legislacioacuten relativa al baremo es competencia del Estado

bull Implanta un cataacutelogo de servicios y prestaciones Las prestaciones que esshytablece la LAPAD pueden ser servicios o prestaciones econoacutemicas Apuesta claramente por los servicios que tienen caraacutecter prioritario frente a las presshytaciones econoacutemicas Ademaacutes establece ayudas econoacutemicas para facilitar la autonomiacutea personal (ayudas teacutecnicas y adaptaciones en el hogar) y determina un tratamiento especiacutefico para los menores de tres antildeos

bull Enfatiza la calidad y fomenta la mejora continua de los recursos del Sistema Son instrumentos de mejora y eficacia pero tambieacuten de cohesioacuten y garantiacutea de la equidad interterritorial Establece tres grandes liacuteneas de actuacioacuten la tecnificacioacuten del SAAD a traveacutes de la aplicacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas a la gestioacuten y a los cuidados de las personas en situacioacuten de dependencia su profesionalizacioacuten mediante la cualificacioacuten profesional y la mejora de las condiciones laborales la acreditacioacuten y normalizacioacuten de los recursos de la Red (indicadores estaacutendares guiacuteas de buenas praacutecticas cartas de servicio etc)

Nos encontramos ante una ley que mejora sustancialmente la atencioacuten a las persoshynas en situacioacuten de dependencia aumentando su calidad de vida y la de sus familiares dando respuesta a una de las demandas maacutes importantes de nuestra sociedad que ampliacutea los derechos de los ciudadanos fortaleciendo las redes y las estructuras de proshyteccioacuten social y econoacutemica y que ha logrado en torno a ella un acuerdo parlamentario y social mayoritario que la convierte en un proyecto de todos en un proyecto de paiacutes

22 el sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la dependencia

El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia se basa en una accioacuten coordinada y cooperativa de la Administracioacuten General del Estado y las

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Comunidades Autoacutenomas y contempla medidas en todas las aacutereas que afectan a las personas en situacioacuten de dependencia con la participacioacuten en su caso de las Entidades Locales

El Sistema tiene por finalidad principal la garantiacutea de las condiciones baacutesicas y la provisioacuten de los niveles de proteccioacuten a que se refiere la Ley A tal efecto sirve de cauce para la colaboracioacuten y participacioacuten de las Administraciones Puacuteblicas y para optimizar los recursos puacuteblicos y privados disponibles

Un elemento fundamental para la puesta en marcha del SAAD es la coordinashycioacuten sociosanitaria Las Comunidades Autoacutenomas tienen transferidos los Servicios de Salud y los Servicios Sociales Estas Administraciones tienen loacutegicamente que organizar la coordinacioacuten entre ambos Sistemas Esta cuestioacuten es uno de los maacutes importantes retos en la puesta en marcha de la Ley

221 Financiacioacuten del Sistema

La financiacioacuten corre a cargo de la Administracioacuten General del Estado y de las Comunidades Autoacutenomas La LAPAD establece unos principios baacutesicos respecto de la financiacioacuten del Sistema la financiacioacuten ha de ser suficiente para garantizar el cumshyplimiento de las obligaciones que correspondan a las administraciones puacuteblicas comshypetentes determinaacutendose los recursos con periodicidad anual en los presupuestos la AGE ha de asumir integramente el coste derivado del nivel miacutenimo de proteccioacuten y los convenios que se suscriban en el marco de la cooperacioacuten interadministrativa entre la AGE y las CCAA determinaraacuten las obligaciones asumidas por cada una de las partes para la financiacioacuten de los servicios y prestaciones del Sistema

Los beneficiarios del Sistema participaraacuten en la financiacioacuten del mismo en funcioacuten de su capacidad econoacutemica sentildealando la Ley que ninguacuten beneficiario dejaraacute de reshycibir atencioacuten por falta de recursos La aportacioacuten concreta de los beneficiarios seraacute establecida por la Administracioacuten General del Estado y las Comunidades Autoacutenomas en el Consejo Territorial del Sistema

222 Marco de cooperacioacuten interadministrativa y criterio de reparto de fondos

La propia naturaleza de esta Ley requiere un compromiso y una actuacioacuten conjunta de todas las administraciones puacuteblicas por lo que la coordinacioacuten y cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas es un elemento fundamental

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Por ello la ley establece una serie de mecanismos de cooperacioacuten entre la Admishynistracioacuten General del Estado y las Comunidades Autoacutenomas entre los que destaca la creacioacuten del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia En su seno deben desarrollarse a traveacutes del acuerdo entre las admishynistraciones los acuerdos clave que permitan el despliegue del Sistema

En el artiacuteculo 82a) de la Ley se establece que sin perjuicio de las competencias de cada una de las Administraciones Puacuteblicas integrantes corresponde al Consejo Territorial del SAAD ademaacutes de las funciones que expresamente le atribuye esta Ley acordar el Marco de Cooperacioacuten Interadministrativa para el desarrollo de la Ley previsto en el artiacuteculo 10

223 Cataacutelogo de servicios (art 15)

El Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia proporciona acceso a un cataacutelogo que incluye los siguientes servicios a los que los beneficiarios tienen derecho seguacuten su grado de dependencia

a) Servicio de Prevencioacuten de las situaciones de dependencia

b) Servicio de Teleasistencia

c) Servicio de Ayuda a domicilio

d) Servicio de Centro de Diacutea y de Noche

e) Servicio de Atencioacuten Residencial

En los arts 1718 y 19 se recogen las prestaciones econoacutemicas

a) Prestacioacuten econoacutemica vinculada al servicio

b) Prestacioacuten econoacutemica para cuidados en el entorno familiar

c) Prestacioacuten econoacutemica de asistencia personal

En la disposicioacuten adicional tercera se establecen ayudas econoacutemicas para facilitar la autonomiacutea personal

Estas ayudas tendraacuten la condicioacuten de subvencioacuten e iraacuten destinadas

a) A apoyar a la persona con ayudas teacutecnicas para que pueda realizar de la forma maacutes autoacutenoma posible las actividades de su vida diaria

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b) A facilitar la accesibilidad y adaptaciones en el hogar que contribuyan a mejorar su capacidad de autonomiacutea y calidad de vida

En la disposicioacuten adicional decimotercera se concreta la atencioacuten a los menores de tres antildeos

224 Procedimiento de valoracioacuten y reconocimiento del derecho (arts 27 y 28)

Una de las garantiacuteas de igualdad maacutes relevantes que ofrece la Ley es que todas las personas al margen de su territorio de residencia tienen la misma puerta de entrada al sistema mediante una valoracioacuten comuacuten a cargo de equipos especiacuteficos Por este motivo la legislacioacuten en todo lo relacionado con el baremo es de competencia estatal

Existe un baremo uacutenico en toda Espantildea El Baremo de Valoracioacuten de la Deshypendencia permite determinar las situaciones de dependencia moderada (grado I) dependencia severa (grado II) y de gran dependencia (grado III) Asimismo la Esshycala de Valoracioacuten Especiacutefica para los menores de tres antildeos permite determinar las situaciones de dependencia en ese tramo de edad

El baremo determina los criterios objetivos para la valoracioacuten del grado de autoshynomiacutea de las personas en orden a la capacidad para realizar las tareas baacutesicas de la vida diaria asiacute como la necesidad de apoyo y supervisioacuten a este respecto para personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental

La valoracioacuten tiene en cuenta los informes existentes relativos a la salud de la persona y al entorno en que se desenvuelve Este instrumento de valoracioacuten de la situacioacuten de dependencia incluye un protocolo con los procedimientos y teacutecnicas a seguir y la determinacioacuten de los intervalos de puntuacioacuten que corresponden a cada uno de los grados de dependencia

225 Red de Servicios del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia

Una caracteriacutestica esencial de la Ley es que opta prioritariamente por la prestacioacuten de servicios y por la profesionalizacioacuten de la red de servicios del Sistema

La Ley sentildeala en relacioacuten a la red de servicios del Sistema para la Autonomiacutea y Atencioacuten a la Dependencia que ldquoLas prestaciones y servicios establecidos en esta Ley se integran en la Red de Servicios Sociales de las respectivas Comunidades

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Autoacutenomas en el aacutembito de las competencias que las mismas tienen asumidas La red de centros estaraacute formada por los centros puacuteblicos de las Comunidades Autoacutenomas de las Entidades Locales los centros de referencia estatal para la promocioacuten de la autonomiacutea personal y para la atencioacuten y cuidado de situaciones de dependencia asiacute como los privados concertados debidamente acreditadosrdquo

Dadas la insuficiencia de la oferta de recursos para atender a las personas en situacioacuten de dependencia y la creciente demanda de los mismos es prioritario abordar el desarrollo y ampliacioacuten de la red de infraestructuras y servicios que sea capaz de prestar los servicios reconocidos en la Ley con unos niveles adecuados de intensidad y calidad No hacerlo asiacute seriacutea ademaacutes de una falta de cumplimiento de la LAPAD una mala poliacutetica econoacutemica pues la presioacuten de la dependencia continuaraacute geneshyrando un gasto muy elevado en el Sistema Nacional de Salud cuyos dispositivos de atencioacuten son mucho maacutes costosos y gratuitos

Frente a estonuestro sistema de servicios sociales tiene un nivel de gasto puacuteblishyco notablemente inferior al de los paiacuteses de nuestro entorno Este insuficiente nivel de gasto se ha traducido en una oferta de una red de infraestructuras y servicios claramente deficitaria cuantitativa y cualitativamente a la hora de responder a la elevada demanda de cuidados

Uno de los temas centrales en el debate europeo en torno a la proteccioacuten de las situaciones de dependencia como una ampliacioacuten del Estado de Bienestar es la incidencia que tendraacuten las nuevas prestaciones y servicios en el gasto puacuteblico maacutexime en los momentos de profunda crisis en que estamos que podriacutean servir a algunos para cuestionar la ampliacioacuten o los maacutergenes de la ampliacioacuten de las infraestructuras y de los servicios que supone el desarrollo de la LAPAD

Otros piensan que es precisamente en momentos como el presente cuando los poderes puacuteblicos los agentes econoacutemicos y sociales y el conjunto de la sociedad deben reaccionar y plantearse queacute asignacioacuten y queacute priorizacioacuten de recursos se realiza a corto y especialmente a medio y largo plazo en funcioacuten del nuevo modelo de crecimiento que es necesario conseguir y que deberiacutea ser fruto de un amplio acuerdo en torno a los elementos nucleares y de la prioridad absoluta del empleo que deberiacutea constituir el centro de la agenda poliacutetica y social

La asignacioacuten y priorizacioacuten de recursos que se realice determinaraacute el impacto sobre el crecimiento y la actividad econoacutemica sobre el empleo y el tipo de empleo y sobre el bienestar de la poblacioacuten Por ello puede resultar clarificador tener en cuenta la asignacioacuten de recursos y el peso sobre el PIB de los gastos sociales en la Unioacuten Europea (tablas 2 y 3)

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tabla 2 Gasto social por funciones en porcentaje del PIB en la Unioacuten Europea 2011

enfershymedad

discapashycidad vejez

supershyvivenshy

cia

familia e Infancia

desemshypleo

Alojashymiento

exclushysioacuten

social

Adminisshytracioacuten y otros gastos

total


82 21 111 16 22 16 06 04 12 290


84 22 113 17 23 16 06 05 12 298

Beacutelgica 83 22 95 21 23 37 02 07 13 304

Dinamarca 69 41 142 00 41 18 07 10 15 342

Alemania 94 22 94 20 31 13 06 01 12 294

Irlanda 128 12 56 11 34 33 04 06 13 296

Grecia 75 14 127 23 18 21 04 07 13 302

espantildea 70 18 89 23 14 37 02 02 05 261

Francia 91 20 126 19 26 21 08 08 17 336

Italia 71 16 148 26 14 08 00 01 13 297

Luxemburgo 56 26 63 20 36 12 03 05 03 225

Holanda 109 24 108 12 12 15 04 22 18 323

Austria 72 22 126 19 28 15 01 03 08 295

Portugal 63 21 119 18 12 14 00 03 16 265

Finlandia 75 35 108 09 33 21 05 08 08 300

Suecia 75 38 120 05 31 12 04 07 05 296

Reino Unido 83 24 113 01 17 07 15 02 10 273


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tabla 3 Evolucioacuten del gasto social en porcentaje del PIB en la Unioacuten Europea 2000-2011

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

unioacuten europea (28) 267 296 293 290

unioacuten europea (15) 268 269 272 276 275 276 272 267 275 304 301 298

Beacutelgica 254 263 267 274 274 273 270 269 283 306 301 304

Dinamarca 289 292 297 309 307 302 292 307 307 347 343 342

Alemania 297 297 304 308 301 301 290 278 280 315 306 294

Irlanda 133 143 167 172 174 175 178 183 215 265 285 296

Grecia 235 243 240 235 236 249 248 248 262 280 291 302

espantildea 200 197 200 203 203 206 205 208 222 254 258 261

Francia 295 296 305 310 314 315 312 309 313 336 338 336

Italia 245 248 252 257 259 263 266 266 277 299 299 297

Luxemburgo 196 209 216 221 223 217 204 193 214 243 231 225

Holanda 264 265 276 283 283 279 288 283 285 316 321 323

Austria 283 286 290 294 291 288 283 278 285 307 306 295

Portugal 209 219 228 232 238 245 245 239 243 268 268 265

Finlandia 251 250 257 266 267 267 264 254 262 304 306 300

Suecia 299 304 313 322 316 311 303 292 295 320 304 296

Reino Unido 261 266 256 255 257 258 256 247 258 286 274 273


Las tablas anteriores reflejan los datos relativos a los gastos en proteccioacuten social por tipo de funcioacuten en el antildeo 2011 y la evolucioacuten del gasto social en del PIB entre 2000 y 2011 Espantildea en 2011 uacuteltimo dato publicado dedicoacute el 261 del PIB a proshyteccioacuten social muy por debajo del 298 (media UE-15) Este diferencial es mucho mayor si se compara con los paiacuteses noacuterdicos Francia y Holanda que superan el 30

Aunque se aprecia en 2008-2011 que el gasto social en Espantildea como porcentaje del PIB ha crecido debido al efecto combinado de la contraccioacuten del PIB el increshymento del gasto en pensiones derivado del crecimiento de la poblacioacuten pensionista y

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el incremento del desempleo se sigue constatando el importante diferencial existente entre Espantildea y la media de la Unioacuten Europea tanto si se tienen en cuenta los 15 paiacuteses que formaban parte de la Unioacuten antes de la ampliacioacuten como si la comparacioacuten se realiza con la media de los 28 paiacuteses que actualmente la componen Si se quiere converger con la UE no solo hay que hacerlo en los indicadores econoacutemicos (deacuteficit deuda inflacioacuten etc) sino tambieacuten en los indicadores de gasto social

3 NUEVOS EMPLEOS

Todos los estudios y la realidad de los paiacuteses que los han implantado constatan que el desarrollo de los servicios ligados al cuidado de las personas dependientes supone un importante potencial de generacioacuten de empleo Se trata de actividades muy intensivas en mano de obra y por lo tanto con un importante impacto en la evolucioacuten del empleo

La estimacioacuten del potencial de creacioacuten de empleo derivado de la implantacioacuten del SAAD se basa en el desarrollo de un modelo que tiene en cuenta el nuacutemero de personas en situacioacuten de dependencia su distribucioacuten interna seguacuten grado de dependencia y edad una asignacioacuten de servicios coherente con esos perfiles y la aplicacioacuten de las ratios de empleo reguladas por las CCAA dentro de cada tipo de recurso aplicado a cada grado de dependencia (Estaacute ampliamente desarrollada en el Informe ldquoLa atencioacuten a la dependencia y el empleordquo realizado para la Fundacioacuten Alternativas)

Estaacute muy extendida la consideracioacuten de que el futuro del empleo en Espantildea pivoshytaraacute fundamentalmente sobre las potencialidades que tiene el sector de los servicios en relacioacuten con las nuevas necesidades y demandas sociales maacutexime teniendo en cuenta los importantes diferenciales en la prestacioacuten de estos servicios que tenemos como paiacutes en relacioacuten con la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de la Unioacuten Europea

Como se ve en la tabla 4 en contra de lo que se suele pensar las mayores dishyferencias en las tasas de empleo por sectores de actividad entre Espantildea y la UE no se encuentran en la industria sino en los servicios de caraacutecter comunitario Tenemos que cambiar gradualmente nuestra estructura ocupacional y acercarla a la media de los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE

Dentro de los servicios comunitarios (tabla 5) la tasa de empleo en Espantildea en el sector de la sanidad y los servicios sociales (446) en el que se incluyen los

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tabla 4 Empleo total en cada rama de actividad como porcentaje de la poblashycioacuten en edad de trabajar EU-28 EU-15 y Espantildea Tercer trimestre de 2013

Rama de actividad ue-28 ue-15 espantildea diferencia espantildea shy

ue-15

Agricultura silvicultura y pesca 327 194 231 037

Mineriacutea 026 015 010 -006

Manufactura 1011 948 674 -274

Electricidad gas y agua 100 089 065 -024

Construccioacuten 460 453 332 -120

Distribucioacuten transporte y almacenamiento 1265 1273 1189 -084

Hoteles y restaurantes 306 336 469 133

Informacioacuten y comunicaciones 190 203 163 -040

Finanzas seguros y actividades inmobiliarias 250 270 177 -093

Servicios empresariales 622 691 554 -137

Servicios de caraacutecter comunitario (administracioacuten puacuteblica educacioacuten salud y servicios sociales)

1633 1755 1192 -563

Cultura entretenimiento y otros servicios 274 300 238 -062

Otros y no consta 130 159 226 066

TOTAL 6595 6686 5519 -1167


trabajadores ocupados en la atencioacuten a la dependencia estaacute muy lejos no soacutelo de Dinamarca que es el paiacutes de la UE con mayor tasa (1390) sino tambieacuten de la media de la UE-15 (801) e incluso de la media de la UE-28 (706)

Para homologarse a la media de la UE-15 Espantildea necesitariacutea crear maacutes de un milloacuten de empleos en este subsector de sanidad y servicios sociales La mayoriacutea de ellos corresponderiacutean al desarrollo e implantacioacuten plena del SAAD El resto del sistema de Servicios Sociales deberiacutea incrementar sustancialmente sus estructuras y su red de prestacioacuten de servicios para que se pueda desarrollar adecuadamente el propio SAAD y para responder a las demandas de servicios (atencioacuten a domicilio principalmente) de los ciudadanos que no tengan derecho a las prestaciones y servicios del SAAD

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tabla 5 Empleo en los servicios de caraacutecter comunitario como porcentaje de la poblacioacuten en edad de trabajar UE-28 UE-15 Espantildea y paiacuteses de la UE

con mayor tasa Tercer trimestre de 2013

sector ue-28 ue-15 espantildea Paiacuteses de la ue con mayor tasa

Sanidad y servicios sociales 706 801 446 1390 (Dinamarca)

1214 (Holanda)

Educacioacuten 476 491 344 828 (Suecia)

748 (Reino Unido)

Administracioacuten Puacuteblica 452 462 402 776 (Luxemburgo)

581 (Francia)


Es evidente por tanto que el desarrollo de los servicios ligados a la respuesta a las nuevas demandas sociales comporta enormes posibilidades en materia de creashycioacuten de empleo La apuesta por desarrollar el SAAD es tambieacuten una apuesta por el empleo Es muy improbable que Espantildea pueda resolver su problema estructural de desempleo sin una expansioacuten notable de su sistema de bienestar y en concreto del sector de los servicios sociales en el que el diferencial en relacioacuten con los paiacuteses maacutes desarrollados es mayor

Por otra parte los recursos financieros que se dediquen a esta ampliacioacuten mediante la creacioacuten de infraestructuras y servicios se estaraacuten empleando en crear actividad econoacutemica y empleo No son mero gasto sino inversioacuten Con este tipo de actuacioshynes como han demostrado a otra escala programas como el de Vacaciones para la Tercera Edad y el de Termalismo Social suficientemente consolidados y validados se consiguen unos importantes retornos econoacutemicos y sociales

El incremento de las infraestructuras y servicios necesarios para proporcionar una adecuada atencioacuten de las situaciones de dependencia supondraacute un importante esfuerzo econoacutemico sin embargo el gasto neto seraacute considerablemente inferior como consecuencia de la mayor eficiencia del gasto y de los importantes ahorros e ingresos fiscales que se producen entre los que hay que destacar el descenso de prestaciones por desempleo al incorporarse una parte importante de trabajadores del desempleo subsidiado (es mejor invertir en empleo que pagar desempleo) el incremento de los ingresos por cuotas de la Seguridad Social (auacuten cuando una parte de los nuevos contratos podriacutean beneficiarse de los diversos incentivos a la contrashy

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tacioacuten existentes) y los ingresos procedentes del IVA y del Impuesto de Sociedades de las empresas prestadoras de servicios asiacute como el incremento de la recaudacioacuten del IVA viacutea consumo y de la recaudacioacuten del IRPF aplicable a los salarios de los nuevos trabajadores

Como ponen de manifiesto varios estudios de instituciones econoacutemicas (vg la OCDE) la no implantacioacuten de un dispositivo como el SAAD supone un enorme coste de oportunidad pues de no ponerse en marcha a corto plazo las presioshynes de atencioacuten de las personas dependientes sobre el Sistema Nacional de Salud se incrementan considerablemente El no implantar una adecuada red de infraestructuras de centros y servicios del SAAD seraacute una mala poliacutetica econoacuteshymica pues el deacuteficit en servicios sociosanitarios para la dependencia hace que muchos problemas sociales deban ser atendidos por el SNS mucho maacutes costoso y totalmente gratuito

Seguacuten una de las conclusiones del estudio solicitado por el IMSERSO a la Funshydacioacuten de Estudios de Economiacutea Aplicada (FEDEA) ldquode la metodologiacutea macroecoshynoacutemica se desprende que el estiacutemulo a la demanda agregada que supondraacute el SAAD provocaraacute efectos sobre el PIB de nuestra economiacutea que podriacutea llegar a ser un 156 mayor en 2010 (268 a finales de 2014) que en ausencia del programa de gasto implicado por el SAAD lo que implicariacutea a su vez un diferencial en tasa de crecimiento acumulativo anual real de +028 a lo largo de todo el periodo Igualshymente esta metodologiacutea nos ha permitido estimar que el retorno fiscal global por impuestos generales y cotizaciones llegariacutea a cubrir hasta casi dos terceras partes del gasto asociado al despliegue del SAADrdquo (Herce et al 2006 40)

Vemos que el impacto de este gasto puacuteblico en el crecimiento econoacutemico es sigshynificativo Es sin duda una inversioacuten productiva Todo ello confirma la eficacia del gasto social como mecanismo de generacioacuten de actividad y de empleo y hace visible que la poliacutetica econoacutemica y la poliacutetica social son dos caras (crecimiento econoacutemico y progreso social) de una misma moneda (el modelo social europeo)

Asimismo como efecto de la implantacioacuten del SAAD se logran tambieacuten otro tipo de retornos de caraacutecter social que tienen un importante impacto en la calidad de vida de las familias y en el incremento de la tasa de empleo femenino Como se ha indicado en la actualidad el cuidado de las personas dependientes descansa fundamentalmente en las familias y dentro de eacutestas en las mujeres Ello supone en bastantes ocasiones la renuncia total a desarrollar una actividad laboral o como mal menor la posibilidad de aceptar uacutenicamente trabajos temporales que puedan compatibilizarse con los cuidados

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El coste de oportunidad que tienen que soportar los familiares cuidadores va mucho maacutes allaacute de su renuncia a la actividad laboral y la consiguiente viacutea de ingresos De acuerdo con la EDAD 2008 el 60 de los cuidadores principales que residen en el hogar de la persona dependiente afirman que han tenido que reducir ldquosustancialshymenterdquo su tiempo de ocio y de relaciones personales Los cuidados tambieacuten afectan al propio trabajo domeacutestico a la vida familiar y a otras actividades habituales y trasladan a la familia muchos de los costos derivados del cuidado

Por uacuteltimo sentildealar que siempre que se habla de la creacioacuten de empleo derishyvada de la implantacioacuten del SAAD se tiene una tendencia inercial desde algunos sectores a considerar voluntaristas aquellas previsiones que a su juicio superen lo razonable desde su punto de vista de las poliacuteticas de gasto Por queacute no se habla simultaacuteneamente de las poliacuteticas de ingresos Queremos realmente convershyger en la estructura ocupacional con los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE o al menos con la media Sin duda aquiacute estaacute uno de los yacimientos de empleo maacutes importantes para que nuestro paiacutes pueda hacer frente a su insoportable tasa de desempleo estructural

4 OTROS IMPACTOS DE LA LAPAD

Ademaacutes del impacto descrito sobre la generacioacuten de empleo y la estructura ocupashycional y sobre la asignacioacuten de recursos (gasto social) habriacutea que destacar algunos otros

41 sistema de salud

Con la puesta en marcha e implantacioacuten del SAAD se presenta la oportunidad de establecer la imprescindible coordinacioacuten entre los servicios sociales y los servicios sanitarios

El aumento de la poblacioacuten mayor tiene un importante impacto en la asistencia sanitaria en general y en la medicina de urgencias en particular El sistema sanishytario estaacute orientado principalmente a atender procesos agudos y no tanto al perfil del paciente con una o varias patologiacuteas de larga evolucioacuten El perfil del enfermo croacutenico se ha modificado Suelen ser pluripatoloacutegicos padecer insuficiencia cardiaca bronquitis croacutenica y alguna otra patologiacutea como diabetes o hipertensioacuten El modelo sanitario actual es muy eficiente para el paciente agudo pero no tanto para el pashyciente con varias patologiacuteas croacutenicas A la vista de todos los cambios producidos

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hay que cambiar el modelo de atencioacuten y hacerlo maacutes eficaz y sostenible El reto de la cronicidad tiene que ser compartido por los dos sistemas

En Espantildea no estaacute bien resuelta la transicioacuten entre los sistemas sanitario y social Es necesario pasar del sistema actual a otro con continuidad entre lo sanitario y lo social El modelo asistencial actual es incompatible con la carga de enfermedad y cronicidad Los croacutenicos necesitan un modelo asistencial diferente Los datos nos dicen que en torno a la mitad de los croacutenicos hospitalizados podriacutean haberse evitado si hubieacutesemos hecho las cosas bien antes y despueacutes Si estaacuten ahiacute es responsabilidad del modelo que no les previene de entrar en el hospital y no les da soluciones para la salida Y cada vez habraacute maacutes casos La causa de esta mayor demanda estaacute en que las curvas del envejecimiento y la cronicidad de la poblacioacuten y las de recursos adaptados a esa situacioacuten no crecen al mismo ritmo

Uno de los primeros problemas a abordar para iniciar este camino es conectar el hogar del paciente la atencioacuten primaria (centros de salud y centros de servicios sociales) y la especializada (hospitales con sus servicios de urgencias y centros resishydenciales socio-sanitarios integrados en el SAAD que tienen unidades especializadas para personas con pluripatologiacuteas demencias etc)Se evitariacutean desplazamientos e ingresos hospitalarios innecesarios exploraciones y pruebas duplicadas e incluso la polifarmacia que se da en algunos casos contribuyendo a aliviar el bloqueo y la presioacuten creciente sobre los centros hospitalarios

Los hospitales se estaacuten convirtiendo en espacios cada vez maacutes tecnificados y orientados hacia la raacutepida rotacioacuten de pacientes Cuando llega el momento del alta la continuidad de los cuidados no estaacute garantizada al no estar disponibles recursos alternativos (camas media estancia residenciales o de cuidados en el domicilio) Se habla entonces de alta sanitaria y baja social Se trata de personas cuyas condiciones sociales no hacen posible su salida del hospital

El paciente sigue en el hospital rodeado de una tecnologiacutea que no necesita y sin recibir la atencioacuten adecuada que requiere Ante la falta de alternativas la hosshypitalizacioacuten se alarga innecesariamente lo que repercute no solo en la calidad de vida del paciente sino tambieacuten en el aumento de gasto (unos cuidados intermedios cuestan hasta seis veces menos que la atencioacuten aguda) Ademaacutes se interfiere la actividad programada a maacutes camas bloqueadas menor actividad y mayor lista de espera

Es urgente por tanto reducir las estancias de pacientes que pueden ser atenshydidos mediante recursos alternativos Se evitariacutea asiacute seguir atendiendo en centros hospitalarios a determinado perfil de pacientes croacutenicos yo personas en grave

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situacioacuten de dependencia que se atenderiacutean bien en atencioacuten domiciliaria con apoyo sanitario social y tecnoloacutegico bien en centros residenciales socio-sanitarios En plazas temporales o permanentes Obviamente el proceso no puede realizarse externalizando los costes hacia el sector de cuidados de larga duracioacuten que no podriacutea hacer frente a los mismos sin los cambios correspondientes en cuanto a financiacioacuten

Resulta pues inaplazable comenzar a concretar actuaciones en las que profeshysionales infraestructuras y servicios de ambos sistemas operan en red establecen pasarelas y derivaciones protocolizadas entre ellos y prestan a la persona en sishytuacioacuten de dependencia eficaz y eficientemente la atencioacuten apropiada y en el sitio adecuado asegurando cuidados continuos (la atencioacuten social y sanitaria debe ser un continuum) y simultaacuteneamente consiguiendo una mejor calidad asistencial y una mayor sostenibilidad econoacutemica de los dos sistemas de proteccioacuten

Todo ello en base a la conviccioacuten de que la persona es debe ser el centro de las actuaciones de los dos sistemas En la situacioacuten actual se mueve al paciente a las personas en situacioacuten de dependencia (con unas incomodidades personales y unos costes muy elevados) cuando lo que se tienen que mover son los sistemas hacia el paciente hacia la persona en situacioacuten de dependencia Se trata por tanto de adoptar una visioacuten de atencioacuten integral centrada en la persona que necesita que la curen (Cure) y que la cuiden (Care)

42 sistema de servicios sociales

Dado que el SAAD estaacute dentro del Sistema de Servicios Sociales (su cataacutelogo de servicios asume y ampliacutea los mismos servicios sociales que ya se veniacutean prestanshydo) el Sistema de Servicios Sociales y su red de infraestructuras y servicios deben actuar de una manera integrada para atender a todas las personas que necesiten su asistencia sean dependientes o no evitando la creacioacuten de redes paralelas y la dispersioacuten de recursos humanos y econoacutemicos Las leyes de servicios sociales de las comunidades autoacutenomas y su normativa de desarrollo deben regular de forma clara y sistemaacutetica esta integracioacuten de infraestructuras y servicios

Este nuevo escenario de proteccioacuten que hace posible la puesta en marcha de la LAPAD supone sin duda un muy significativo avance en la proteccioacuten social en Espantildea al consolidar derechos subjetivos y universalizar su cobertura a todos los ciudadanos y tiene que servir de revulsivo para consolidar y ampliar el Sistema Puacuteshyblico de Servicios Sociales como el cuarto pilar del Estado de Bienestar

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Desde el punto de vista institucional la implantacioacuten del SAAD obliga al Sistema de Servicios Sociales no soacutelo a integrar las nuevas prestaciones sino tambieacuten a redefinir el conjunto del sistema lo que puede provocar determinadas tensiones organizativas En este sentido la coordinacioacuten e integracioacuten de redes y servicios en sus aspectos administrativos y territoriales requiere entre otras acciones un conjunto de medidas de ordenacioacuten normativa y de reorganizacioacuten funcional y territorial

Cada comunidad autoacutenoma a traveacutes de su capacidad normativa tiene la obligacioacuten de articular un sistema coherente en el que se unifiquen las formas de acceso los sistemas de provisioacuten de plazas y servicios los criterios de calidad y acreditacioacuten y la aportacioacuten econoacutemica del usuario y se refuercen las pautas de actuacioacuten que se estaacuten implantando en el SAAD en cuanto a ratios de personal de atencioacuten intensishydades calidad profesionalidad etc

Los servicios sociales tienen pues con esta Ley una magniacutefica oportunidad para su indispensable transformacioacuten general en un auteacutentico sistema de proteccioacuten Igualshymente ofrece una ocasioacuten inmejorable para elevar sus estaacutendares de calidad sus equipamientos la formacioacuten y las condiciones de trabajo de sus profesionales

43 nuevas tecnologiacuteas

La implantacioacuten del SAAD tiene efectos claros sobre el desarrollo de las nuevas tecnologiacuteas que estaacuten teniendo y tendraacuten en los proacuteximos antildeos un enorme impacto en todos los aacutembitos de la vida de las personas Estaacuten cambiando tambieacuten las formas de recibir atencioacuten y cuidados las personas en situacioacuten de dependencia y suponen una formidable oportunidad para mejorar su calidad de vida y su nivel de participacioacuten social

Uno de los campos en los que la aplicacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas estaacute geshynerando innovaciones importantes para las personas en situacioacuten de dependencia es la domoacutetica (conjunto de sistemas que automatizan las diferentes instalaciones de una vivienda) Su desarrollo y su integracioacuten con un disentildeo arquitectoacutenico y un equipamiento mobiliario adecuado supone una importante ampliacioacuten de sus niveles de autonomiacutea personal y de sus posibilidades de participacioacuten pues lo que para la mayoriacutea de la gente puede suponer una simple mejora del confort o de la seguridad para una persona con limitaciones funcionales severas puede marcar la diferencia entre poder o no poder realizar una determinada tarea domeacutestica o una actividad esencial de la vida cotidiana y en definitiva entre poder o no poder seguir viviendo en su ambiente habitual

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La confluencia de la domoacutetica y las telecomunicaciones (la teledomoacutetica) es esshypecialmente prometedora para las personas en situacioacuten de dependencia No se tratariacutea ya soacutelo de hacer de la casa un lugar maacutes habitable confortable y seguro sino tambieacuten un lugar en el que se pueda continuar viviendo (porque se facilita la realizacioacuten de las actividades de la vida cotidiana con el maacuteximo grado posible de autonomiacutea) y ademaacutes un lugar interconectado abierto al mundo integrado en la comunidad

Las nuevas tecnologiacuteas estaacuten cambiando el perfil de servicios como el de teshyle-asistencia que ademaacutes de sus prestaciones tradicionales en la actualidad facilita al usuario dispositivos de localizacioacuten y emergencia de deteccioacuten de caiacutedas o de medida de constantes vitales y la comunicacioacuten con el centro de atencioacuten ademaacutes de la transmisioacuten de voz permite la transferencia de datos y la viacutedeo-llamada utilishyzando una webcam yo la pantalla del televisor del hogar

Los sistemas de teleasistencia funcionan ya de manera proactiva y no soacutelo reshyactiva pues ademaacutes de asegurar la respuesta ante la activacioacuten de las alertas por parte del usuario pueden detectar mediante dispositivos y sensores el tiempo que permanece en la cama las veces que va al bantildeo o si toma o no los medicamentos y sus constantes (por ejemplo el peso la frecuencia cardiacuteaca o la tensioacuten arterial) anomaliacuteas o cambios que pueden ser indicativos de posibles problemas de salud

Las nuevas tecnologiacuteas han hecho posible tambieacuten la incorporacioacuten de la tele-meshydicina a los dispositivos de atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia meshydiante sistemas que permiten la realizacioacuten de viacutedeo-conferencias la transmisioacuten de datos y el enviacuteo de imaacutegenes con calidad diagnoacutestica puede proporcionar seguridad y asistencia a estas personas tanto si residen en su domicilio como si estaacuten en una residencia evitando desplazamientos innecesarios al centro de salud o al hospital Todo ello abre nuevas e importantes posibilidades en el sector de la dependencia

44 Consolidacioacuten de un nuevo sector econoacutemico

El proceso de implantacioacuten del SAAD deberiacutea suponer la consolidacioacuten de un nuevo sector de actividad que seriacutea motor de crecimiento econoacutemico mejorariacutea la competitividad de nuestro tejido productivo y tendriacutea un importante impacto sobre la creacioacuten de empleo pues la atencioacuten a la dependencia se concreta como es conocido en actividades de cuidados personales muy intensivos en empleo

La LAPAD establece la colaboracioacuten y la cooperacioacuten entre el sector puacuteblico y el privado Se optimizan asiacute los recursos puacuteblicos y privados disponibles configuraacutendose

381


como indica la LAPAD una red de utilizacioacuten puacuteblica La coordinacioacuten y cooperacioacuten de unos y otros va a ser un elemento fundamental en el proceso de desarrollo e implantacioacuten de la Ley

Debe lograrse un marco claro y estable de relacioacuten entre el sector puacuteblico y el privado en la provisioacuten y desarrollo de servicios de atencioacuten a la dependencia Este marco deberiacutea tener un planteamiento a medio y largo plazo en especial en torno al papel que cada parte ha de tener en los planes de desarrollo de infraestructuras de provisioacuten de servicios y gestioacuten de los mismos

Un buen comienzo seriacutea consensuar cuaacutento cuestan los servicios a partir de los estudios que se han realizado sobre anaacutelisis de costes A continuacioacuten tanto las administraciones puacuteblicas como el sector privado deben actuar en consecuencia para primar la calidad del servicio La tarifa debe adecuarse a los costes reales de los servicios y diferenciarse seguacuten grado y nivel de dependencia Asimismo habriacutea que reducir las excesivas demoras de pagos por parte de las administraciones puacuteblicas y lograr que los concursos puacuteblicos no se conviertan en meras subastas

45 Convergencia con la unioacuten europea

La convergencia social y econoacutemica con la UE deberiacutea ser otro de los impactos importantes de la Ley dependiendo su importancia del grado de desarrollo de la misma El gasto social espantildeol como queda dicho se encuentra histoacutericamente muy por debajo de la media de la UE Mientras que en la UE-15 la media de gasto social es del 30 del PIB en Espantildea estamos en el 26 Esta diferencia es mucho mayor si se compara con los paiacuteses noacuterdicos Francia y Holanda que superan el 30

El desarrollo e implantacioacuten del SAAD nos va a exigir por tanto caminar hacia la convergencia con los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE en teacuterminos de ingresos (324 del PIB frente al 40 de Alemania o 48 de Dinamarca Datos2011) de gasto social y simultaacuteneamente en la equiparacioacuten de la estructura ocupacional de la poblacioacuten en edad de trabajar que repercutiriacutea de modo inmediato en el incremento de las tasas de actividad y de empleo

Resulta relevante de cara al futuro constatar como la crisis y el impacto sobre la destruccioacuten de empleo afectaron de distinta manera a unos u otros paiacuteses en funcioacuten del modelo prioritario de crecimiento econoacutemico que teniacutean y del modelo de asignacioacuten y distribucioacuten de recursos que practicaban

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EPIacuteLOGO

Estamos ante una Ley que da respuesta a una de las demandas maacutes imporshytantes de nuestra sociedad mejorando sustancialmente la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia que genera una importante actividad econoacutemica y un elevado nuacutemero de puestos de trabajo y que contribuye a converger con la estrucshytura de empleo y con el porcentaje de gasto social sobre PIB de los paiacuteses maacutes desarrollados de la UE Una Ley que ademaacutes ha logrado en torno a ella un acuershydo parlamentario y social casi unaacutenime que la convierte en un proyecto de todos

Afrontar el problema de la atencioacuten a las personas en situacioacuten de dependencia ademaacutes de ser una responsabilidad social y poliacutetica es una oportunidad econoacutemica que Espantildea tiene que aprovechar Como ponen de manifiesto varios estudios de instituciones econoacutemicas la no implantacioacuten de un dispositivo como el SAAD supone un enorme coste de oportunidad pues de no ponerse en marcha a corto plazo las presiones de atencioacuten de las personas dependientes sobre el Sistema de Salud (maacutes costoso y gratuito) se incrementan considerablemente

En los antildeos que todaviacutea quedan para completar su implantacioacuten se requeriraacuten notables esfuerzos poliacuteticos y econoacutemicos y unas enormes dosis de cooperacioacuten y lealtad institucional de colaboracioacuten puacuteblico-privada y de compromiso del conjunto de la sociedad para que la Ley pueda dar respuesta a las grandes expectativas que generoacute garantizar el ejercicio del derecho reconocido y consolidar un nuevo sector econoacutemico generador de actividad y de empleo

La LAPAD nos situacutea en fin en el umbral de un nuevo estadio del Estado de Bienestar donde se garantizan los cuidados de larga duracioacuten a los ciudadanos que se encuentran en situacioacuten de dependencia y se promocionan las poliacuteticas de autonomiacutea personal mediante el ejercicio de un derecho subjetivo y unas infraesshytructuras de servicios adecuadas El rumbo estaacute marcado el ritmo dependeraacute de diversas circunstancias y especialmente de la voluntad que se tenga como paiacutes de priorizar y asignar recursos

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Enlaces de intereacutes

mdash wwwimsersoes

mdash wwwenvejecimientoenredcsices

mdash wwwinees

mdash wwweuropaeuintcommeurostat

mdash wwwdirectoressocialescom

mdash wwwceapatorg

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Capiacutetulo xIx LA PROteCCIOacuten de LA dIsCAPACIdAd en eL aacutembItOInteRnACIOnAL LA unIOacuten euROPeA

Dr Miguel Aacutengel Cabra de Luna Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes Estrateacutegicos Fundacioacuten ONCE Director de los Servicios Juriacutedicos del CERMI

1 INTRODUCCIOacuteN

La proteccioacuten de la discapacidad ha sido abordada en el aacutembito internacional a distintos niveles y en diversos foros de caraacutecter multilateral (Naciones Unidas OCDE Consejo de Europa Organizacioacuten Mundial de la Salud etc) Cada una de estas organizaciones lo ha hecho desde perspectivas distintas seguacuten sus compeshytencias

Sin embargo ha sido la Unioacuten Europea la que ha abordado la proteccioacuten de la discapacidad desde una perspectiva maacutes holiacutestica y tambieacuten con un mayor impacto Y ello ha sido debido al caraacutecter uacutenico del proceso de integracioacuten europea que ha permitido a Bruselas asumir competencias que antes perteneciacutean a los Estados miembros y adoptar legislacioacuten con caraacutecter vinculante en todos sus Estados miemshybros (28 a la hora de escribirse estas liacuteneas)

Es por ello que en este homenaje a Adolfo Jimeacutenez tan querido y tan admirado y del que uno ha aprendido tanto en el trabajo y en la vida mis reflexiones se van a centrar en el ejemplo europeo el cual a pesar de sus imperfecciones creo que puede servir de modelo para otras organizaciones internacionales y otros procesos de integracioacuten regional

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2 SEGURIDAD SOCIAL Y DISCAPACIDAD EN LA UE DIFERENCIAS CONCEPTUALES Y DE DEFINICIOacuteN

A la hora de abordar a nivel europeo temas como Seguridad Social o discapashycidad la primera consideracioacuten a tener en cuenta es conceptual Detraacutes de ambos teacuterminos se esconde una gran diversidad de realidades Por un lado no hay que olvidar que la Seguridad Social es una competencia nacional y que el papel de la UE se limita a establecer una serie de normas comunes que protegen los derechos de Seguridad Social de todos los ciudadanos europeos cuando se desplazan dentro de la Unioacuten Asiacute las normas europeas sobre coordinacioacuten de la Seguridad Social no reemplazan los regiacutemenes nacionales por un reacutegimen europeo uacutenico sino que cada paiacutes sigue siendo libre de decidir seguacuten su propia legislacioacuten quieacuten estaacute asegurado queacute prestaciones percibe y queacute requisitos debe cumplir

Por otro lado detraacutes del teacutermino ldquodiscapacidadrdquo se esconde tambieacuten una gran dishyversidad de realidades Dicha diversidad se ha visto incrementada considerablemente tras las sucesivas olas de adhesiones que se han producido en la uacuteltima deacutecada (la maacutes reciente la de Croacia en julio de 2013) Si cada persona con discapacidad es ya de por siacute una realidad diferente el aforismo tambieacuten es vaacutelido cuando estamos hablando de 28 paiacuteses distintos cada uno de ellos con una realidad social econoacuteshymica cultural y legal propia

No obstante no cabe duda que detraacutes de esa diversidad se esconden tambieacuten una serie de rasgos comunes El proceso de integracioacuten que el Viejo Continente ha experimentado en los uacuteltimos 60 antildeos ha conducido a la convergencia en muchas aacutereas fenoacutemeno al que no se escapa la realidad de la discapacidad Y ello a pesar de que los Tratados comunitarios no otorgan a la UE ni los poderes ni las herramientas necesarias para la instauracioacuten de una verdadera poliacutetica comuacuten Por no haber no existe ni una definicioacuten comuacuten de la discapacidad Las definiciones y los criterios utilizados para determinar la existencia de una discapacidad difieren considerableshymente en los 28 Estados miembros lo que supone un obstaacuteculo significativo para el reconocimiento mutuo de las decisiones nacionales en materia de discapacidad como por ejemplo en lo que respecta a la elegibilidad en el acceso a prestaciones de Seguridad Social a servicios o a instalaciones especiacuteficas Esto hace que en el caso de los ciudadanos europeos que migran de un Estado miembro a otro se puedan dar situaciones en las que en un paiacutes son clasificadas como personas con discapacidad pero en otro no o bien que sean clasificadas uacutenicamente dentro de uno de los numerosos tipos de discapacidad reconocidos en un Estado miembro y por este motivo no poder disfrutar de ciertos derechos o prestaciones de Seguridad Social reservadas a los demaacutes tipos

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La aprobacioacuten en 2006 de la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Dereshychos de las Personas con Discapacidad que en su artiacuteculo 1 incluye una definicioacuten de discapacidad1 no ha llenado este vaciacuteo ya que se trata de una definicioacuten abierta que sigue dejando la uacuteltima palabra a los gobiernos nacionales

La formulacioacuten de una definicioacuten de discapacidad comuacuten constituye pues una asignatura pendiente del proceso de integracioacuten europeo y de la creacioacuten de un verdadero mercado uacutenico en donde las personas con discapacidad puedan circular libremente sin ver mermados sus derechos (incluido el acceso a las prestaciones de proteccioacuten y de Seguridad Social) en funcioacuten del paiacutes en que se encuentren Mienshytras tanto habremos de continuar utilizando como punto de referencia la definicioacuten de la Organizacioacuten Mundial de la Salud incluida en la Clasificacioacuten Internacional de las Deficiencias Discapacidad y Minusvaliacuteas (CIDDM) la cual no es aceptada unaacutenimemente por su excesiva extensioacuten y que ademaacutes ha sido criticada por estar demasiado orientada hacia los aspectos meacutedicos de la discapacidad y no otorgar un mayor protagonismo a los aspectos sociales de la misma

3 LA PROTECCIOacuteN DE LA DISCAPACIDAD EN EUROPA LA LEGISLACIOacuteN DE IGUALDAD DE TRATO COMO ELEMENTO CENTRAL

La proteccioacuten de la discapacidad en Europa se ha desarrollado y articulado prinshycipalmente a traveacutes de la legislacioacuten de igualdad de trato y de no discriminacioacuten que empezoacute a definirse ya desde la fundacioacuten de la entonces llamada Comunidad Econoacutemica Europea en 1957 Bien es cierto que en un principio se puso el eacutenfasis en la promocioacuten de la igualdad entre hombres y mujeres todo ello desde la persshypectiva del mercado interior y de permitir la libre circulacioacuten de trabajadores bienes servicios y capitales en igualdad de condiciones En contraste otras realidades como la edad la raza o la discapacidad quedaban en un segundo plano

Asiacute no fue hasta mediados de los antildeos 90 cuando surgioacute un consenso acerca de la necesidad de que la Unioacuten Europea apremiada por el Parlamento Europeo y la sociedad civil se enfrentase a la discriminacioacuten en una serie de campos adicionales entre ellos la discriminacioacuten por razoacuten de discapacidad

Fue el Tratado de Aacutemsterdam que entroacute en vigor en 1997 el que autorizoacute por primera vez a la Unioacuten Europea a traveacutes de su artiacuteculo 13 a adoptar medidas para

1 ldquoLas personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fiacutesicas mentashyles intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan imshypedir su participacioacuten plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demaacutesrdquo

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luchar contra la discriminacioacuten de las personas con discapacidad siendo eacutesta de hecho la primera referencia especiacutefica de los Tratados a la ldquodiscapacidadrdquo Este artiacuteculo proporcionaba por primera vez una base para abordar situaciones de disshycriminacioacuten muacuteltiple mediante el establecimiento de una poliacutetica y un enfoque legal comuacuten para los distintos motivos de discriminacioacuten (edad geacutenero raza religioacuten etc)

En virtud de ese fundamento juriacutedico proporcionado por el artiacuteculo 13 se adoptoacute en el antildeo 2000 un paquete integrado de medidas de lucha contra la discriminacioacuten entre los que cabe destacar desde la perspectiva de la discapacidad la Directiva en el aacutembito del empleo y la ocupacioacuten2 que prohiacutebe la discriminacioacuten por cualquiera de los motivos que figuran en el mencionado artiacuteculo y el programa de accioacuten en materia de no discriminacioacuten el cual incluiacutea una serie de medidas complementarias Dicha Directiva fue transpuesta al ordenamiento juriacutedico espantildeol mediante la Ley 622003 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social (BOE31-12-2003) Dentro de ella el CAPIacuteTULO III del Tiacutetulo II Medidas para la Aplicacioacuten del Principio de Igualdad de Trato3

Maacutes tarde en 2001 el artiacuteculo 13 del Tratado de Aacutemsterdam fue modificado por el Tratado de Niza con el objeto de permitir la adopcioacuten de medidas de incentivos por mayoriacutea cualificada del Consejo Mientras las medidas legislativas seguiacutean reshyquiriendo aprobacioacuten por unanimidad de todos los Estados miembro Y ello a pesar del lobby realizado por el sector social e incluso de las propuestas por parte de la Comisioacuten para pasar a un sistema de mayoriacutea cualificada Hay que destacar que trece antildeos despueacutes el requisito de la unanimidad continuacutea siendo uno de los elementos que dificulta nuevos avances en la materia Buena prueba de ello es la propuesta de Directiva de no discriminacioacuten formulada por la Comisioacuten en 2008 para extender dicho principio a aacutembitos como la educacioacuten la sanidad la vivienda o la proteccioacuten social4 El dossier lleva desde entonces bloqueado en el Consejo sin verdaderas perspectivas de que la cosa cambie y pueda convertirse en derecho positivo Lashymentablemente el Tratado de Lisboa (adoptado en diciembre de 2009) no modificoacute significativamente la situacioacuten aunque siacute que supuso todo hay que decirlo un cierto avance en la medida que establecioacute el caraacutecter vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales La misma contiene un amplio cataacutelogo de derechos (sensiblemente maacutes amplio por ejemplo que el incluido en nuestra Carta Magna) todos ellos ya

2 Directiva 200078EC sobre la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten3 Ley 622003 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social 4 Propuesta de Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las

personas independientemente de su religioacuten o convicciones discapacidad edad u orientacioacutensexual COM (2008) 426 final 2 de Julio de 2008

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contemplados en diversos convenios e instrumentos legislativos pero a los que no se otorga rango constitucional Entre ellos cabe destacar la transversalidad de la no discriminacioacuten por razoacuten de discapacidad Esto combinado con la incorporacioacuten de la Convencioacuten al acervo comunitario y al derecho positivo de los 28 Estados miembros contribuiraacute sin lugar a dudas a hacer avanzar la agenda del sector de la discapacidad a nivel europeo sobre todo a traveacutes de futuros desarrollos jurisprudenciales

4 LA CONVENCIOacuteN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Comenzaacutebamos este capiacutetulo haciendo referencia a los foros internacionales multishynacionales Si hubiese que destacar uno de ellos desde la perspectiva de la discapashycidad ese no es otro que las Naciones Unidas Su principal meacuterito que no es poco ha sido la aprobacioacuten en 2006 de la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que fue ratificada en 2010 por la Unioacuten Europea

Asiacute se podriacutea decir que si la primera deacutecada del Siglo xxI en el aacutembito de la igualdad de trato en Europa se debe vincular a la adopcioacuten de las Directivas de no discriminacioacuten del antildeo 2000 que mencionaacutebamos anteriormente esta segunda deacutecada seraacute recordada sin duda por la ratificacioacuten de la Convencioacuten que de alguna manera da carta de naturaleza y confirma el cambio de paradigma en lo que afecta a las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad

No deja de ser simboacutelico que la Convencioacuten sea el primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo xxI asiacute como el primer tratado internacional de dereshychos humanos que se abre a la firma de organizaciones regionales de integracioacuten como la propia Unioacuten Europea

La Convencioacuten recoge los derechos de las personas con discapacidad asiacute como las obligaciones de los Estados de promover proteger y asegurar tales derechos Maacutes concretamente la Convencioacuten establece como principios generales el respeto de la dignidad inherente a la persona la autonomiacutea individual mdashincluida la libertad para tomar las propias decisionesmdash la independencia de cada ser humano la no discriminacioacuten la participacioacuten e inclusioacuten plena y efectivas en la sociedad la igualdad de oportunidades el respeto por la diferencia y la aceptacioacuten de las personas con discapacidad como manifestacioacuten de la diversidad y la condicioacuten humana

Con respecto a la UE la Convencioacuten entroacute en vigor el 22 de enero de 2011 (una vez completado el procedimiento de conclusioacuten mediante el depoacutesito de los instrushymentos de confirmacioacuten formal ante el Secretario General de las Naciones Unidas

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en Nueva York) Desde entonces tanto los Estados miembros como la propia Unioacuten Europea han comenzado a adaptar sus ordenamientos juriacutedicos a la nueva realidad

En 2010 la Unioacuten Europea adoptoacute un Coacutedigo de Conducta definiendo coacutemo la UE y los Estados miembros trabajariacutean conjuntamente para la implementacioacuten de la Convencioacuten Por su parte en Espantildea se promulgoacute en 2011 la Ley de adaptashycioacuten normativa a la Convencioacuten Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad5 Sin embargo como acertadamente abogan y argumentan las organizaciones representativas de las personas con discapacidad todo esto no es suficiente A diacutea de hoy en Europa estaacute auacuten pendiente la ratificacioacuten del Protocolo Facultativo que permite a las partes reconocer la competencia del Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas para examinar las denuncias de particulares

Igualmente queda mucho por hacer en teacuterminos de la implementacioacuten de la misshyma A estos efectos se antoja necesario que la Comisioacuten Europea desarrolle unas directrices que permiten el mainstreaming de la Convencioacuten en toda la legislacioacuten europea no solo la futura sino que tambieacuten deberiacutea conllevar una revisioacuten del acervo comunitario actualmente vigente En este contexto debemos valorar positivamente la reciente adopcioacuten de los nuevos Reglamentos que regularaacuten la utilizacioacuten de los Fondos Estructurales principales instrumentos financieros comunitarios durante el periodo 2014-2020 que contemplan la Convencioacuten como una condicioacuten ex ante

Sea como fuere no le corresponde uacutenicamente a la UE hacer todo el trabajo Es imprescindible que los 28 Gobiernos hagan tambieacuten sus deberes En el caso de Espantildea como recientemente ha recordado el Comiteacute Espantildeol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) auacuten queda mucho trabajo por hacer y camino por recorrer para que la Convencioacuten y los derechos recogidos en la misma sean plenamente operativos Utilizando palabras del propio CERMI ldquoson numerosos y profundos los cambios normativos que Espantildea ha de acometer en el aacutembito de la Justicia para que nuestro paiacutes cumpla con la Convencioacuten de la ONU que es espeshycialmente exigente en relacioacuten con la plenitud civil y de derechos de las personas con discapacidadrdquo6 Entre las reformas pendientes cabriacutea destacar las siguientes

bull La modificacioacuten del Coacutedigo Civil y las leyes procesales civiles para suprimir de nuestro ordenamiento la figura de la incapacitacioacuten judicial la cual es abshy

5 Ley 262011 de 1 de agosto de 2011 6 Comunicado de Prensa de CERMI (1962013) El CERMI reclama a Justicia que asuma

la Convencioacuten de la ONU y actuacutee (httpwwwcermiesES-ESNOTICIASPaginasInicioaspxshyTSMEIdNot=4454)

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solutamente incompatible con la Convencioacuten y que deberiacutea ser sustituida por un proceso de apoyo en la toma libre de decisiones por parte de las personas con discapacidad que precisen de este acompantildeamiento

bull la revisioacuten de la regulacioacuten legal de los internamientos forzosos para que en ninguacuten caso puedan efectuarse sobre la base de la discapacidad de la persona lo que supone una violacioacuten flagrante de los derechos humanos

bull la eliminacioacuten de las leyes penales de la posibilidad de la esterilizacioacuten no consentida de determinadas personas con discapacidad

bull el establecimiento de un sistema de medidas de seguridad en el que la disshycapacidad no resulte un hecho relevante a ninguacuten efecto negativo para los derechos y la libertad de la persona

bull la modificacioacuten de la legislacioacuten de Jurado la cual mantiene disposiciones que excluyen a las personas con discapacidad lo que a la luz de la Convencioacuten resulta manifiestamente discriminatorio

bull la revisioacuten de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera que durante todo el procedimiento se garanticen los derechos de las personas con discapacidad a un juicio justo y a una defensa correcta y con todas las garantiacuteas de modo que no sufran una doble victimizacioacuten algo que por desgracia ocurre actualmente

En resumen tanto al Ejecutivo como al legislador espantildeol le quedan muchos deberes por hacer para asegurar que nuestro ordenamiento juriacutedico sea respetuoso con la Convencioacuten que no olvidemos que en tanto Tratado internacional debidamente firmado y ratificado por nuestro paiacutes es derecho positivo y tiene rango superior a la legislacioacuten preexistente La dificultad de modificar sustancialmente muchas de las instituciones y praacutecticas procesales tradicionalmente aceptadas no puede servir ni mucho menos como excusa para continuar retrasando la asuncioacuten por Espantildea de las obligaciones adquiridas en el contexto del Derecho Internacional Puacuteblico y que no son sino el reflejo de la justicia natural entendida en un sentido aristoteacutelico

5 LA ESTRATEGIA EUROPEA DE DISCAPACIDAD 2010-2020

En noviembre de 2010 la Comisioacuten Europea adoptoacute la Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-20207 la cual es el marco de referencia para las iniciativas poshy

7 COM(2010) 636 final 15 de noviembre de 2010

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liacuteticas y legislativas europeas en este aacutembito y tiene como elemento vertebrador la lucha contra la discriminacioacuten y la igualdad de trato de las personas con discapacishydad La nueva estrategia estaacute vinculada a la llamada Estrategia Europa 2020 que busca combinar un crecimiento inteligente sostenible e integrador en Europa y que fija objetivos cuantitativos ambiciosos en teacuterminos de empleo I+D educacioacuten lucha contra el cambio climaacutetico y reduccioacuten de la pobreza

La Estrategia Europea sobre Discapacidad 2010-2020 tiene como una de las principales prioridades la incorporacioacuten de las personas con discapacidad al mercado laboral Igualmente se centra en la eliminacioacuten de barreras e identifica medidas a escala de la UE complementarias a las acciones a nivel nacional Tambieacuten determina los mecanismos necesarios para aplicar la Convencioacuten

Asimismo se focaliza en otros aspectos fundamentales para la plena integracioacuten y la igualdad de trato de las personas con discapacidad entre las que cabe resaltar las siguientes

bull Accesibilidad la Comisioacuten se comprometioacute a adoptar una ldquoLey Europea de Accesibilidadrdquo que tras sucesivos retrasos se espera ahora para la primavera de 2014 y cuyo alcance exacto estaacute auacuten por definir Igualmente se compromete a intentar utilizar otras palancas normativas para la promocioacuten de la accesishybilidad como la normalizacioacuten las ayudas de estado o la nueva legislacioacuten sobre contratacioacuten puacuteblica

bull Participacioacuten el objetivo aquiacute es garantizar que las personas con discapa shycidad puedan ejercer sus derechos de ciudadaniacutea de la Unioacuten Europea en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos Al efecto la Comishysioacuten se compromete a trabajar por aspectos tales como el reconocimiento mutuo de las tarjetas de discapacidad y de los derechos relacionados la utilizacioacuten del lenguaje de signos y del alfabeto Braille o el fomento de formatos accesibles para los sitios Internet y las obras protegidas por deshyrechos de autor

bull Apoyo financiero en el marco de la revisioacuten del marco presupuestario y de los distintos fondos europeos la Comisioacuten promueve un alineamiento de los mismos con los objetivos de la nueva estrategia

bull Cooperacioacuten el ejecutivo comunitario tambieacuten pretende fomentar una mayor cooperacioacuten entre los Estados miembros y la sociedad civil ofrecer un foro para el intercambio de datos y la coordinacioacuten de las poliacuteticas en particular sobre la transferibilidad de los derechos (por ejemplo el derecho a una asisshytencia personalizada)

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bull Sensibilizacioacuten se busca tambieacuten fomentar la concienciacioacuten de la poblacioacuten europea sobre todo lo referente a la discapacidad y a la accesibilidad Un buen ejemplo es el ldquoPremio Ciudad Accesiblerdquo que concede la Comisioacuten Europea En la uacuteltima edicioacuten (2013) Maacutelaga y Burgos fueron finalistas mientras queAacutevila ganoacute el premio en su primera edicioacuten (2010)

bull Recopilacioacuten de datos una de las asignaturas pendientes es obtener cifras paneuropeas que permitan conocer en detalle y comparar la situacioacuten de las personas con discapacidad a lo largo y ancho de la Unioacuten Esa seraacute otra de las prioridades de la Comisioacuten Europea para los proacuteximos antildeos con el objetivo de tener una fotografiacutea de alta resolucioacuten que le permita adoptar las poliacuteticas maacutes eficaces posibles

La Estrategia viene acompantildeada de una lista de las acciones previstas con el horizonte 2015 en mente Durante 2014 la Comisioacuten realizaraacute la evaluacioacuten a medio teacutermino de la misma en funcioacuten de los resultados de ese ejercicio se decidiraacuten las prioridades para el proacuteximo quinquenio No hay que descartar que las mismas se articulen a traveacutes de una nueva Estrategia una vez que el nuevo Colegio de Comishysarios tome posesioacuten en noviembre de 2014

6 REFLExIONES SOBRE LA FUTURA POLIacuteTICA EUROPEA DE DISCAPACIDAD

Es indiscutible que en las uacuteltimas dos deacutecadas la UE ha realizado avances conshysiderables en la definicioacuten de poliacuteticas y legislacioacuten que contribuyan a la verdadera integracioacuten de las personas con discapacidad a todos los niveles Entre otros cabe citar el cambio de paradigma (del modelo meacutedico al social) el reconocimiento norshymativo de los derechos de las personas con discapacidad el cada vez maacutes comuacuten mainstreaming de la discapacidad en la legislacioacuten europea o la creciente concienshyciacioacuten por la clase poliacutetica y la tecnocracia europeas sobre la importancia de la no discriminacioacuten Sin perjuicio de todo ello auacuten queda un largo camino por recorrer y considerables desafiacuteos y retos que abordar para conseguir una verdadera igualdad de trato de las personas con discapacidad

Uno de los principales desafiacuteos a los que auacuten se tiene que enfrentar Europa en unos paiacuteses en mayor medida que en otros es el pasar del dicho al hecho El reconocimiento juriacutedico cristalizado en las Directivas de 2000 y la Convencioacuten no se ha traducido de forma automaacutetica en la praacutectica Los frutos de los esfuerzos legislashytivos realizados por la Unioacuten Europea no se han traducido de manera clara en una

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mejora de la situacioacuten de una buena parte de la poblacioacuten con discapacidad europea El enforcement (cumplimiento) es por lo tanto el principal de los desafiacuteos a los que hacer frente sobre todo tras la entrada en vigor de la Convencioacuten La formacioacuten de los operadores juriacutedicos (jueces fiscales abogados notarios etc) es fundamental a este respecto El programa que la Comisioacuten Europea tiene conjuntamente con la Academia de Derecho Europeo es una excelente iniciativa pero no deja de ser una gota en el oceacuteano siendo necesario que los distintos paiacuteses promuevan programas similares de manera sistemaacutetica y continuada en el tiempo

Sin perjuicio de lo anterior cabe esperar que maacutes pronto que tarde nueva legisshylacioacuten europea maacutes ambiciosa y con mayor alcance vea la luz y cubra las lagunas actuales La Ley Europea de Accesibilidad que mencionaacutebamos anteriormente va a ser un primer paso Solo cabe esperar que el lobby empresarial no consiga que se convierta en una iniciativa descafeinada de cara a la galeriacutea y que no aporte valor ni para la ciudadaniacutea ni para ellos mismos como ventaja competitiva y diferencial

Asimismo el movimiento de discapacidad europeo no debe renunciar a su vieja asshypiracioacuten de tener una Directiva marco especiacutefica que aborde de manera pormenorizada la no discriminacioacuten e igualdad de trato de las personas con discapacidad en otros aacutembitos distintos del empleo Su alcance dependeraacute de si el proyecto de Directiva sobre no discriminacioacuten de la que hablamos con anterioridad sale finalmente adelante o no

Avanzar en el mainstreaming de la discapacidad en las distintas poliacuteticas europeas se me antoja tambieacuten fundamental Como sentildealaacutebamos anteriormente en los uacuteltimos antildeos hemos conseguido avances significativos (Fondos Estructurales contratacioacuten puacuteblica etc) pero utilizando el proverbio espantildeol la UE tiene tendencia a dar ldquouna de cal y otra de arenardquo El proyecto de Directiva sobre la accesibilidad de los sitios web que estaacute totalmente ldquodescafeinadordquo y que apenas supondraacute avances en muchos Estados miembros es un buen ejemplo en este sentido

Finalmente a nivel sectorial habraacute que continuar trabajando para que en los proacuteximos antildeos se revisen al alza los Reglamentos existentes sobre los derechos de los pasajeros con movilidad reducida en los distintos medios de transporte En el mundo globalizado en el que nos ha tocado vivir en el que la movilidad es cada vez maacutes indispensable resulta fundamental avanzar en este frente


En una Unioacuten Europea en la que se origina alrededor del 80 de la legislacioacuten que se aplica en Espantildea uno no puede escapar a la conclusioacuten de que gran parte

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del futuro de los espantildeoles con discapacidad y sus familias se juega en Bruselas Asimismo la creciente globalizacioacuten haraacute que otros foros de caraacutecter multilateral jueguen un papel cada vez maacutes relevante La Convencioacuten de las Naciones Unidas es quizaacutes el ejemplo paradigmaacutetico sin olvidar el impacto positivo que han tenido a lo largo de los antildeos los trabajos de organizaciones como el Consejo de Europa la OCDE o la Organizacioacuten Mundial de la Salud

En un mundo cada vez maacutes integrado e interdependiente no debemos renunciar a buscar nuevas palancas que nos permitan avanzar y acelerar el proceso de inteshygracioacuten de las personas con discapacidad y de eliminacioacuten de todo tipo de discrimishynacioacuten y barreras Quizaacutes el G8 o el G20 podriacutean ser las siguienteshellip Estoy seguro que Adolfo Jimeacutenez que siempre ha sido un convencido de la importancia de la colaboracioacuten internacional y del diaacutelogo multilateral como viacutea de aprendizaje mutuo y de solucioacuten de problemas en defensa de los maacutes desprotegidos nos animaraacute a explorar esa senda

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WADDINGTON LISA amp LAWSON ANNA Disability and non-discrimination law in the EuropeanUnion Thematic Report of the European Network of Legal Experts in the Non-DiscriminationField Brussels European Commission 2009

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Capiacutetulo xx LA PROteCCIOacuten de LOs mAyORes y de LAs PeRsOnAsCOn dIsCAPACIdAd en eL aacutembItO de IbeROAmeacuteRICA LA InfLuenCIA de LA OIss

Joseacute Carlos Baura Ortega Ex Secretario General del Imserso Ex Responsable de Programas de Servicios Sociales y Personas Mayores de la OISS

1 INTRODUCCIOacuteN

En mi trayectoria profesional he ocupado durante muchos antildeos distintas responshysabilidades en el aacutembito de los servicios sociales de la Seguridad Social

Subdirector General de Servicios Teacutecnicos del Inserso (Instituto Nacional de Servishycios Sociales de la Seguridad Social) 1990-1998 Subdirector General de Planifishycacioacuten Ordenacioacuten y Evaluacioacuten del Imserso (Instituto de Migraciones y Servicios Sociales de la Seguridad Social) 2000-2004 y Secretario General del Imserso (Instituto de Mayores y Servicios Sociales de la Seguridad Social) 2004-2005

Y tuve el honor de poder colaborar con Adolfo Jimeacutenez cuando era SecretarioGeneral de la Seguridad Social (1986-1996) Eacutel junto con Aacutengel Rodriacuteguez Castedo Director General del Imserso hicieron posible la creacioacuten y desarrollo de importantes proyectos en el aacutembito de los Servicios Sociales Personas Mayores y Personas con Discapacidad

Al finalizar mi etapa como Secretario General del Imserso y gracias a Adolfo Jishymeacutenez fui adscrito (a finales del 2005) a la Secretariacutea General de la OISS donde se me encomendaron diferentes responsabilidades en el aacutembito de los servicios sociales y de las personas mayores Y en la Secretariacutea General de la OISS he permanecido

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como Responsables de los Programas de Servicios Sociales y de Personas Mayores hasta mi jubilacioacuten (enero 2012)

Desde esa perspectiva relacionareacute en este capiacutetulo algunas de las importantes actuaciones de la Secretariacutea General de la OISS relacionadas con los servicios sociales impulsadas por su Secretario General (Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez)

2 PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA SECRETARIacuteA GENERAL DE LA OISSEN EL AacuteMBITO DE LOS SERVICIOS SOCIALES EN LA PROTECCIOacuteN DELAS PERSONAS MAYORES EN IBEROAMEacuteRICA

La vejez es una etapa muy importante de la vida

Y uno de los aspectos en los que hay consenso pleno es que las Personas Mashyyores constituyen un colectivo especialmente vulnerable

La coherencia con el reconocimiento a la dignidad de la persona y a la necesidad de garantizar un envejecimiento digno ha impulsado la evolucioacuten de las poliacuteticas en diferentes paiacuteses como es el caso de Espantildea hacia el reconocimiento de Prestacioshynes y Servicios para garantizar la calidad de vida del Adulto Mayor como derechos subjetivos reconocidos y exigibles

Hay que compatibilizar el reconocimiento de determinados derechos con un enshyfoque renovado y positivo del envejecimiento como fase llena de posibilidades de realizacioacuten personal y social

Desde la Secretariacutea General de la OISS hemos trabajando principalmente a partir del antildeo 2006 con las instituciones competentes de los paiacuteses iberoamerishycanos en el aacutembito de los Servicios Sociales para contribuir a la mejora de las condiciones de vida de la Personas Mayores y de las Personas en Situacioacuten de Dependencia

Proyecto ldquoPersonas mayores dependencia y servicios sociales en losPaiacuteses Iberoamericanos situacioacuten necesidades y demandasrdquo

El Proyecto ldquoPersonas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los Paiacuteses Iberoamericanos Situacioacuten Necesidades y Demandasrdquo

Tiene como finalidad contribuir a la mejora de la calidad de vida de las personas mayores yo en Situacioacuten de Dependencia de Iberoameacuterica a traveacutes de profundishy

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zar y compartir el conocimiento de la situacioacuten y de la promocioacuten y desarrollo de dispositivos de proteccioacuten social y de atencioacuten a las Situaciones de Dependencia

Este Proyecto ha permitido avanzar en la identificacioacuten de los retos comunes y en la formulacioacuten de propuestas conjuntas para la mejora de la calidad de vida de las Personas Mayores el desarrollo de los Servicios Sociales en particular y del sistema de Proteccioacuten Social en general y las respuestas ante el fenoacutemeno emergente de la Dependencia

ANtildeO 2006-2007

bull En su primera fase el proyecto se ha desarrollado en los paiacuteses del Cono Sur (Argentina Brasil Chile Paraguay y Uruguay)

situacioacuten necesidades y demandas de las Personas mayores en los Paiacutesesdel Cono sur

Proyecto de la OISS contando con la colaboracioacuten del Imserso y con la particishypacioacuten de los responsables de las Instituciones gubernamentales competentes en la materia de Argentina Brasil Chile Paraguay y Uruguay

Argentina

bull Direccioacuten Nacional de Poliacuteticas para el Adulto Mayor - DINAPAM - (Ministerio de Desarrollo Social)

bull Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI)

bull Centro de Accioacuten Regional de la OISS para el Cono Sur Buenos Aires

Brasil

bull Secretariacutea Especial de los Derechos Humanos de la Presidencia de la Reshypuacuteblica

bull Secretariacutea Ejecutiva del Consejo Nacional de los Derechos de la Persona Mayor

bull Ministerio de Desarrollo Social y Lucha contra el Hambre

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bull Ministerio de Salud

bull Instituto Nacional del Seguro Social (INSS)

bull Representante de la OISS para Brasil

Chile

bull Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA)

bull Instituto de Normalizacioacuten Previsional (INP)

bull Delegacioacuten Nacional de la OISS en Chile

Paraguay

bull Instituto de Bienestar Social del Ministerio de Salud Puacuteblica y Bienestar Social

bull Instituto de Previsioacuten Social (IPS)

Uruguay

bull Programa Nacional del Adulto Mayor del Ministerio de Salud Puacuteblica

bull Instituto de Seguridad Social (Banco de Previsioacuten Social BPS)

ANtildeO 2007-2008

situacioacuten necesidades y demandas de las Personas mayores en boliviaColombia Costa Rica ecuador y meacutexico

Proyecto de la OISS contando con la colaboracioacuten del Imserso y con la particishypacioacuten de los responsables de las Instituciones gubernamentales competentes de los paiacuteses

Bolivia

bull Direccioacuten del Adulto Mayor del Ministerio de Justicia Viceministerio de Geacutenero y Asuntos Generacionales

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bull Superintendencia de Pensiones e Intendencia de Pensiones

bull Delegacioacuten Nacional de la OISS en Bolivia

Colombia

bull Direccioacuten General de Promocioacuten Social del Ministerio de Proteccioacuten Social

bull Instituto de Seguros Sociales (ISS)

bull Centro Regional de la OISS para Colombia y Aacuterea Andina

Costa Rica

bull Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM)

bull Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS)

bull Centro Subregional de la OISS para Centroameacuterica y Caribe

Ecuador

bull Direccioacuten Nacional de Gestioacuten de Atencioacuten Gerontoloacutegica del Ministerio de Desarrollo Social

bull Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)

Meacutexico

bull Instituto Nacional de las Personas Adultos Mayores (INAPAM)

bull Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE)

Otras actuaciones 2008 y 2009

Programa EUROsociAL Salud promovido por la Comisioacuten Europea (CE) Extensioacuten de la Proteccioacuten Social a Poblaciones en condiciones especiales de vulnerabilidad - Adulto Mayor y Dependencia

En el contexto del Programa sobre Adultos Mayores y Personas en Situacioacuten de Dependencia a propuesta de la Secretariacutea General de la OISS y bajo su Coorshy

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dinacioacuten Teacutecnica y Direccioacuten se ha desarrollado una liacutenea de trabajo basada en intercambios de experiencias centrada en las Personas Mayores yo en Situacioacuten de Dependencia de la Regioacuten como colectivo especialmente vulnerable

Liacutenea temaacutetica liderada por la OISS en el contexto del Programa EUROsocial Salud Programa de la Comisioacuten Europea para la Cohesioacuten Social en Ameacuterica Latina

Reuniones e intercambios de experiencias con responsables gubernamentales de las Instituciones competentes de los paiacuteses de la Regioacuten Iberoamericana Brasil Coshylombia Costa Rica Chile Ecuador Guatemala Meacutexico Paraguay Peruacute y Uruguay que han permitido dar a conocer a las instituciones parte de los intercambios las exshyperiencias desarrolladas en otros paiacuteses para mejorar la proteccioacuten social en salud de los adultos mayores y brindar un espacio de intercambio y diaacutelogo en el que los paiacuteses de Ameacuterica Latina y Europa puedan revisar sus procesos con miras a realizar cambios y reformas que permitan lograr una mayor y mejor atencioacuten a los adultos mayores

Realizacioacuten de un encuentro y un estudio sobre la situacioacuten de los Adultosmayores en Iberoameacuterica para mejorar sus condiciones de vida

Estas actividades fueron encargadas a la Secretariacutea General de la OISS contando con la colaboracioacuten de la SEGIB (Secretariacutea General Iberoamericana) a traveacutes del Acuerdo num 7 del Plan de Accioacuten de San Salvador por la xVIII Cumbre Iberoameshyricana de Jefes de Estado y de Gobierno (octubre 2008)

encuentro en montevideo

Los diacuteas 1 y 2 de septiembre de 2009 se celebroacute en la ciudad de Montevideo el Encuentro Iberoamericano sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores organizado por la Secretariacutea General Iberoamericana (SEGIB) el Fondo de Poblacioacuten de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) con la colaboracioacuten del Banco de Previsioacuten Social (BPS) de Uruguay y autoridades uruguayas

Las conclusiones del Encuentro destacaron que los sistemas de proteccioacuten social son esenciales para garantizar unas condiciones de vida dignas para los adultos mayores pues constituyen los instrumentos de poliacutetica puacuteblica maacutes importantes para hacer frente a la vulnerabilidad econoacutemica en la vejez garantizar la atencioacuten de la salud de las personas mayores y prestarles los cuidados que necesitan cuando se encuentran en situaciones de dependencia

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estudio sobre la situacioacuten de los Adultos mayores en la ComunidadIberoamericana

En cumplimiento del mandato de la xVIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno la OISS junto con la SEGIB ha elaborado un Estudio sobre la situacioacuten de los Adultos Mayores en la Comunidad Iberoamericana en el que se describen y analizan las respuestas institucionales y los dispositivos de atencioacuten existentes se incluye informacioacuten sobre los recursos servicios y prestaciones disshyponibles para los adultos mayores en los paiacuteses de la Comunidad Iberoamericana se identifican buenas praacutecticas y se proponen liacuteneas de trabajo conjunto para la mejora de la calidad de vida

fuentes de informacioacuten del estudio

bull La informacioacuten generada en el marco del proyecto ldquoPersonas mayores depenshydencia y servicios sociales en los paiacuteses Iberoamericanosrdquo

bull La informacioacuten generada en el intercambio sobre extensioacuten de la proteccioacuten social en salud a adultos mayores y personas en situacioacuten de dependencia del Programa EUROsociAL Salud

bull Los ejemplos de buena praacutectica que se han presentado en el Encuentro Ibeshyroamericano sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores (Montevideo septiembre de 2009) y en el Curso sobre Poliacuteticas para mejorar las condiciones de vida de las personas mayores como colectivo especialmente vulnerable (Cartagena de Indias junio de 2010)

bull El anaacutelisis y sistematizacioacuten de fuentes documentales y estadiacutesticas secundarias

Toda esta informacioacuten ha sido validada y complementada por la OISS a traveacutes de sus delegaciones en los paiacuteses iberoamericanos

Conclusiones

bull En las proacuteximas deacutecadas la regioacuten latinoamericana enfrentaraacute el desafiacuteo de un cambio irreversible en la estructura por edades de su poblacioacuten

bull Los paiacuteses de la Comunidad Iberoamericana deben hacer transformaciones profundas en sus poliacuteticas puacuteblicas para adecuarlas a una sociedad en la cual

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habraacute proporcionalmente cada vez menos personas joacutevenes y maacutes poblacioacuten adulta mayor Los sistemas de salud y seguridad social deberaacuten adaptarse a una estructura demograacutefica caracterizada por un nuacutemero creciente de adultos mayores que ademaacutes tienen una vida maacutes prolongada y a una sociedad cambiante

bull Estas transformaciones implican una readecuacioacuten de la infraestructura de los servicios sociales (salud educacioacuten vivienda y otros) la reestructuracioacuten de las funciones puacuteblicas y el incremento de las capacidades teacutecnicas

bull Tambieacuten es necesario ir propiciando un cambio cultural que lleve a sociedades maacutes incluyentes en las que las personas mayores sean parte importante de la sociedad sujetos de derechos en el marco de una ldquosociedad para todas las edadesrdquo

bull La garantiacutea de unas condiciones de vida dignas para los adultos mayores debe ser un objetivo irrenunciable para los paiacuteses de la Comunidad Iberoameshyricana Los sistemas de proteccioacuten social son esenciales para avanzar hacia la consecucioacuten de ese objetivo pues constituyen los instrumentos de poliacutetica puacuteblica maacutes importantes para hacer frente a la vulnerabilidad econoacutemica en la vejez garantizar la atencioacuten de la salud de las personas mayores y prestarles los cuidados que necesitan cuando se encuentran en situaciones de dependencia

bull La garantiacutea de una cuantiacutea miacutenima suficiente para las pensiones contributivas y el desarrollo de sistemas de pensiones no contributivas configuradas como derecho subjetivo para las personas mayores que no dispongan de cobertura prestacional ni de otras fuentes de ingreso son fundamentales para avanzar hacia condiciones maacutes dignas y seguras en la vejez Junto a ello es tambieacuten necesario garantizar a las personas mayores una atencioacuten sanitaria digna y suficiente que en ninguacuten caso debe ser de peor calidad que la que disfrutan los trabajadores en activo asiacute como servicios sociales que faciliten apoyo y cuidados a las personas mayores que los necesiten complementando la atenshycioacuten que prestan las familias y las redes comunitarias de apoyo

Objetivos prioritarios de estas actuaciones sobre Adultos mayoresy Personas en situacioacuten de dependencia

Avanzar hacia el reconocimiento de derechos de los Adultos Mayores y Personas en Situacioacuten de Dependencia a

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bull Proteccioacuten Econoacutemica (Universalizacioacuten de las pensiones)

bull Universalizacioacuten del Acceso a la Salud

bull Derecho a la percepcioacuten de Prestaciones y Servicios Sociales y de Atencioacuten a la Situacioacuten de Dependencia

Programa Iberoamericano sobre la situacioacuten de los Adultos mayoresen la regioacuten

Con el objetivo de mejorar la proteccioacuten de los Adultos Mayores en la regioacuten la xx Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno a traveacutes del programa de Accioacuten de Mar del Plata (diciembre 2010) encomendoacute a la SEGIB en conjunto con la OISS el Fondo de Poblacioacuten de Naciones Unidas (FNUAP) y CEPALCELADE trabajar en la preparacioacuten de un Programa Iberoamericano que como continuacioacuten del Encuentro y el Estudio llevados a cabo por la SEGIB y la OISS por mandato de la Cumbre de San Salvador ldquoaborde la situacioacuten de los Adultos Mayores en la regioacuten con el objetivo de mejorar su proteccioacutenrdquo en colaboracioacuten con las Instituciones competentes de los paiacuteses de la Regioacuten que se adhieran al Programa

El ldquoPrograma Iberoamericano de Cooperacioacuten sobre la Situacioacuten de los Adultos Mayores en la Regioacutenrdquo es un programa de cooperacioacuten intergubernamental aprobado por la xxI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Asuncioacuten (Paraguay) en 2011 y cuya unidad teacutecnica ha sido asumida por la Orgashynizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) Hasta la fecha son ocho los paiacuteses adheridos al programa mdashArgentina Brasil Chile Ecuador Espantildea Meacutexico Paraguay y Uruguay

Este Programa plantea los siguientes objetivos especiacuteficos

bull Obtener un conocimiento lo maacutes detallado posible de la situacioacuten de los adulshytos mayores en cada paiacutes y en el conjunto de la regioacuten al menos en cuanto a los paraacutemetros siguientes demografiacutea proteccioacuten social en jubilaciones y pensiones proteccioacuten social en salud condiciones de vida y servicios sociales

bull Realizar un seguimiento puntual y continuado en el tiempo de tales situaciones

bull Detectar e intercambiar experiencias y buenas praacutecticas que puedan servir de orientacioacuten en las poliacuteticas a seguir por los distintos agentes

bull Poner a disposicioacuten de gobiernos e instituciones materiales de utilidad para la puesta en marcha de programas e iniciativas nacionales

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bull Proporcionar formacioacuten en la materia a los actores clave en la implementacioacuten de poliacuteticas dirigidas al adulto mayor

bull Servir de punto de encuentro estable para el intercambio y conocimiento de experiencias

La finalidad uacuteltima es la de promover y fortalecer las poliacuteticas puacuteblicas necesarias para una mayor proteccioacuten de los derechos y desarrollo de los adultos mayores en la regioacuten y esto se concreta a traveacutes de las siguientes liacuteneas de actuacioacuten

bull Profundizar en el conocimiento de la situacioacuten de los adultos mayores en la regioacuten

bull Difundir el conocimiento obtenido y concienciar a gobiernos instituciones y a la sociedad en su conjunto acerca de la situacioacuten de los adultos mayores

bull Servir de punto de encuentro para el intercambio de experiencias y buenas praacutecticas que puedan servir de orientacioacuten en las poliacuteticas a seguir por los distintos agentes

bull Fomentar la cooperacioacuten interregional en poliacuteticas y acciones dirigidas a los adultos mayores

bull Proporcionar formacioacuten y conocimientos especiacuteficos en la materia a los actores claves en la implementacioacuten de poliacuteticas dirigidas al adulto mayor

bull Promover la proteccioacuten juriacutedica de los adultos mayores

3 PRINCIPALES ACTUACIONES DE LA SECRETARIacuteA GENERAL DE LA OISS EN LA PROTECCIOacuteN DE LAS PERSONAS CONDISCAPACIDAD EN IBEROAMEacuteRICA

Centro Iberoamericano de autonomia personal y ayudas teacutecnicas de la OIss(CIAPAt de la OIss)

Con el fin de contribuir a mejorar la calidad de vida de todas las personas con especial apoyo a las personas con discapacidad personas mayores y personas en situacioacuten de dependencia a traveacutes de la accesibilidad integral las tecnologiacuteas de apoyo y el disentildeo para todos la OISS ha creado el Centro Iberoamericano para la Autonomiacutea Personal y Ayudas Teacutecnicas (CIAPAT)

El CIAPAT de la OISS es un Centro Tecnoloacutegico para favorecer la autonomiacutea personal de los Adultos Mayores y de las personas con diferentes discapacidades de los paiacuteses iberoamericanos

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Tiene un alto componente virtual de informacioacuten y documentacioacuten para la utilizacioacuten por todos los paiacuteses de la regioacuten

El 8 de junio de 2010 se inauguroacute la primera sede del CIAPAT en Buenos Aires (Rep Argentina)

El CIAPAT de la OISS de Buenos Aires cuenta con un magniacutefico equipo de profesionales y un amplio y ceacutentrico espacio en el que se ubican entre las difeshyrentes instalaciones una importante Exposicioacuten de Ayudas Teacutecnicas un Centro de documentacioacuten especializado y amplias dependencias para desarrollar seminarios conferencias reunioneshellip

Estaacute previsto y se estaacute avanzando en la posible creacioacuten de otras sedes del CIAPAT en diferentes paiacuteses y localidades de la Regioacuten

PROGRAMA PARA EL EMPLEO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN IBEROAMEacuteRICA (Programa de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) para promover la inclusioacuten laboral de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica) coordinado por Ana Mohedano Escobar actual responsable de Programas de Servicios Sociales de la Secretariacutea General de la OISS

Presentacioacuten Programa

El Objetivo del Programa es fomentar el disentildeo e implantacioacuten de legislaciones y poliacuteticas activas de promocioacuten de empleo de personas con discapacidad en la Comunidad Iberoamericana de modo que se favorezca a medio y largo plazo la inclusioacuten sociolaboral del colectivo

Se trata de avanzar en la creacioacuten y la mejora de modelos y sistemas de empleo para personas con discapacidad que permitan la progresiva incorporacioacuten de este sector de la ciudadaniacutea (casi el 15 de la poblacioacuten) a la vida activa y a la plena participacioacuten comunitaria atenuando la exclusioacuten generando riqueza mediante el desarrollo humano y econoacutemico y promoviendo la cohesioacuten social y el bienestar general

Esto se realizaraacute a traveacutes del intercambio de buenas praacutecticas y experiencias exitosas entre los responsables de las poliacuteticas puacuteblicas dirigidas al empleo de las personas con discapacidad de los diferentes paiacuteses de la regioacuten con el apoyo de los agentes clave en esta materia (organizaciones de personas con discapacidad y sus familias empresas privadas universidades etc)

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Hasta la fecha se han adherido 14 paiacuteses al programa Argentina Bolivia Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador El Salvador Guatemala Espantildea Peruacute Pashynamaacute Portugal y Uruguay

El lanzamiento de este programa coincide con la declaracioacuten de 2013 como ldquoAntildeo Iberoamericano del Empleo de Personas con Discapacidadrdquo por la xxII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno

Listado de actuaciones




d Estudio sobre poliacuteticas de empleo para personas con discapacidad en Ibeshyroameacuterica y recopilacioacuten de buenas praacutecticas




Los servicios sociales son instrumentos necesarios para facilitar el pleno desarroshyllo de los individuos y los grupos sociales previniendo y eliminando la marginacioacuten y promoviendo la cohesioacuten y la vertebracioacuten de la sociedad Por ello los servicios sociales resultan especialmente importantes para aquellos colectivos especialmente vulnerables como son las personas con discapacidad y las personas en situacioacuten de dependencia

Concretamente para las personas con discapacidad los servicios sociales suponen un importante apoyo tanto para su acceso al mundo laboral (centros especiales de empleo servicios de orientacioacuten laboral ayudas teacutecnicas para la autonomiacutea personal etc) como para su inclusioacuten social (programas de ocio y tiempo libre programas deportivos etc) y para su rehabilitacioacuten y autonomiacutea personal (atencioacuten a personas

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dependientes centros de atencioacuten a personas con discapacidad programas atencioacuten temprana a nintildeos con discapacidad etc)

En Iberoameacuterica es ya una realidad la demanda de impulso de los servicios soshyciales pero su puesta en funcionamiento o mejora requiere entre otros la formacioacuten especializada de teacutecnicos capaces de gestionar de forma profesionalizada estos servicios Asiacute este curso trata de cubrir la necesidad de formacioacuten de profesionales en servicios sociales dirigidos a personas mayores dependientes o con discapacidad

De doce semanas de duracioacuten y 30 creacuteditos ECTS este curso de formacioacuten sushyperior consta de cuatro bloques temaacuteticos en los que se analiza el funcionamiento de los servicios sociales para personas con discapacidad y para las personas en situacioacuten de dependencia entre otros

El curso estaacute dirigido a gestores y profesionales de Instituciones de Seguridad Social Administraciones Puacuteblicas competentes en servicios sociales y asistencia social Entidades Prestadoras de servicios sociales y asistencia social ya sean de caraacutecter puacuteblico o privado con o sin aacutenimo de lucro Departamentos de accioacuten soshycial de empresas Organizaciones no gubernamentales asociaciones fundaciones y movimientos asociativos de grupos vulnerables

El curso se imparte en la modalidad de formacioacuten a distancia La superacioacuten de las pruebas de evaluacioacuten establecidas da derecho a la obtencioacuten de un diploma que acredita los estudios realizados

La primera edicioacuten de este curso dio comienzo el 14 de octubre de 2013 e incluye un moacutedulo presencial opcional de cinco diacuteas de duracioacuten para aquellos alumnos que deseen conocer de cerca algunos de los servicios sociales prestados en Espantildea


Dentro del Programa Iberoamericano de Cooperacioacuten Teacutecnica Especializada (PIFshyTE) de la Agencia Espantildeola de Cooperacioacuten Internacional para el Desarrollo (AECID) se organizoacute un seminario acerca de medidas para el empleo de las personas con discapacidad en Iberoameacuterica Este seminario tuvo lugar del 7 al 10 de octubre de 2013 en el Centro de Formacioacuten de la Cooperacioacuten Espantildeola en Cartagena de Indias Colombia

En este seminario participaron una veintena de representantes mdashpersonal teacutecnico y directivomdash de las instituciones puacuteblicas responsables del empleo de las personas con discapacidad en los paiacuteses de la regioacuten combinando exposiciones de expertos

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en el empleo de las personas con discapacidad con la participacioacuten y el intercambio de experiencias entre los propios participantes en el seminario


La informacioacuten relativa al programa para el empleo de las personas con discashypacidad en Iberoameacuterica se mostraraacute en la paacutegina web de la OISS en el apartado dedicado al Programa

Maacutes concretamente esta paacutegina incluiraacute

mdash Presentacioacuten del programa

mdash Documentos producidos en el marco del programa (estudio informe de proshypuestas conclusiones del seminario)

mdash Otros documentos externos de intereacutes para el empleo de las personas con discapacidad

d Estudio sobre poliacuteticas de empleo para personas con discapacidad en Iberoameacuterica y recopilacioacuten de buenas praacutecticas

En la regioacuten se estaacuten llevando a cabo experiencias exitosas para promover el empleo de las personas con discapacidad por ello este estudio realiza una recopishylacioacuten global de las iniciativas que se estaacuten poniendo en marcha en los diferentes paiacuteses y un anaacutelisis de los aprendizajes que se pueden extraer de las mismas que pudieran ser extrapolables a otros paiacuteses con iguales resultados positivos

Asimismo se pretende facilitar la creacioacuten de redes informales de contactos entre las administraciones puacuteblicas responsables de discapacidad empleo y seguridad social de los diferentes paiacuteses de manera que se favorezca el intercambio fluido y permanente de informacioacuten sobre la materia

Entre otras iniciativas se estaacuten analizando las siguientes medidas

bull Existencia de cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad en la oferta de empleo puacuteblico

bull Preferencia en la contratacioacuten de empresas socialmente responsables

bull Accesibilidad de servicios puacuteblicos de empleo

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bull Existencia de unidades especializadas de los servicios puacuteblicos de empleo en orientacioacuten laboral de personas con discapacidad

bull Itinerarios integrados de inclusioacuten laboral especiacuteficos para cada persona con discapacidad

bull Coordinacioacuten entre servicios puacuteblicos de empleo y servicios sociales

bull Obligatoriedad de cupos de trabajadores con discapacidad en la plantilla de empresas privadas y sistema de sanciones

bull Bonificaciones subvenciones e incentivos fiscales a la contratacioacuten de personas con discapacidad

bull Pensiones y trabajo remunerado

bull Empleo con apoyo

bull Adaptacioacuten de puestos de trabajo (fiacutesica flexibilidad de horarios teletrabajo contrato a tiempo parcial)

bull Sensibilizacioacuten del sector empresarial

bull Fomento de la formacioacuten ocupacional para personas con discapacidad

bull Reserva de plazas para personas con discapacidad en la formacioacuten para deshysempleados

bull Reconocimiento de la formacioacuten no reglada (certificados de profesionalidad)

bull Empleo protegido

bull Autoempleo

La informacioacuten recopilada incluye las respuestas remitidas por los paiacuteses de la regioacuten al cuestionario remitido por la OISS asiacute como la informacioacuten oficial que pushyblican las diversas administraciones e informacioacuten de organizaciones internacionales

Ademaacutes se contoacute con las aportaciones de los expertos participantes en el I Enshycuentro Iberoamericano por la Inclusioacuten Laboral de las Personas con Discapacidad celebrado en Ecuador los diacuteas 24-26 de octubre de 2012 y con las de los represenshytantes de los gobiernos de la regioacuten participantes en el I Seminario Iberoamericano sobre Empleo de Personas con discapacidad en la Regioacuten celebrado del 7 al 10 de octubre de 2013 en Cartagena de Indias Colombia

Este documento estaraacute disponible en enero de 2014 y se completaraacute con la inshyformacioacuten que faciliten los diversos agentes clave en este aacutembito especialmente las entidades representantes de las personas con discapacidad y sus familias

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Basado en las conclusiones alcanzadas en el estudio sobre medidas para proshymover el empleo de las personas con discapacidad se elaboraraacute un Informe de Propuestas para el empleo de Personas con discapacidad que recogeraacute sushygerencias para la puesta en marcha de medidas yo la realizacioacuten de cambios en las legislaciones que favorezcan la participacioacuten en el mercado de trabajo de las personas con discapacidad

Este informe se haraacute llegar a las instituciones responsables de empleo de pershysonas con discapacidad de derechos humanos y de seguridad social de la regioacuten asiacute como a organizaciones de la sociedad civil y organizaciones internacionales que trabajan en este aacutembito

Tambieacuten estaraacute disponible en la web del programa a traveacutes de la cual se podraacuten recibir aportaciones y comentarios al mismo

Asimismo las buenas praacutecticas identificadas se sistematizaraacuten poniendo de reshylieve aquellos aspectos que sea posible aplicar en otros paiacuteses Estas praacutecticas estaraacuten clasificadas y disponibles en un cataacutelogo web en la paacutegina de la OISS abierto al puacuteblico general y que podraacute actualizarse con nuevas praacutecticas en cualshyquier momento


Esta reunioacuten de un diacutea y medio de duracioacuten tendraacute como objetivo revisar el esshytudio acerca de las medidas para el empleo de las personas con discapacidad y el informe de propuestas realizado en el marco de este programa para posteriormente planificar las proacuteximas actuaciones

Se invitaraacute a participar en esta reunioacuten a los responsables de las poliacuteticas puacuteblicas para el empleo de las personas con discapacidad en los paiacuteses de la regioacuten (nivel director general) especialmente a aquellos que mostraron su intereacutes en participar en este programa (Argentina Bolivia Chile Colombia Costa Rica Cuba Ecuador El Salvador Guatemala Espantildea Peruacute Panamaacute Portugal y Uruguay)

Esta reunioacuten se celebroacute en marzo de 2014 en el Centro de Formacioacuten de la Cooperacioacuten Espantildeola (CFCE) en Cartagena de Indias Colombia

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IV ALGUNAS ACTIVIDADES FORMATIVAS Y DE INTERCAMBIO LLEVADAS A CABO CON DIRECTIVOS Y TEacuteCNICOS DE LAS INSTITUCIONES COMPETENTES DE LA REGIOacuteN CON LA COLABORACIOacuteN DE LA AECID(AGENCIA ESPANtildeOLA DE COOPERACIOacuteN Y DESARROLLODEL MINISTERIO DE ASUNTOS ExTERIORES Y DE COOPERACIOacuteN DE ESPANtildeA)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Cartagena de Indicas (Colombia)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Iberoameacuterica (28 de mayo a 1 de junio de 2007)

bull Poliacuteticas Sociales para las Personas Mayores y Iberoameacuterica Participacioacuten Empoderamiento y Promocioacuten del Envejecimiento Activo (16 al 20 de junio de 2008)

bull Extensioacuten de la Proteccioacuten Social en Salud a las Personas Mayores y en Situashycioacuten de Dependencia de los Paiacuteses Iberoamericanos (6 a 10 de julio de 2009)

bull Poliacuteticas para mejorar las condiciones de vida de las Personas Mayores como colectivo especialmente vulnerable (28 de junio a 2 de julio de 2010)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana Poliacuteticas Programas y Redes de Recursos (30 de mayo a 3 junio de 2011)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana (8 a 12 de octubre de 2012)

bull La mejora de las condiciones de vida de los Adultos Mayores en la Regioacuten Iberoamericana (18 al 22 de noviembre de 2013)

bull Seminario sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad en Iberoameacuterica (7 al 10 de octubre de 2013)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Iberoameacuterica (5 al 9 de noviembre de 2007)

Centro de Formacioacuten de la AECID de Montevideo (Uruguay)

bull Sistemas de Atencioacuten y Cuidados para los Adultos Mayores en los Paiacuteses Iberoamericanos del Cono Sur (26 a 30 de noviembre de 2012)

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BIBLIOGRAFIacuteA

Para poder ver y descargar la documentacioacuten sobre estos proyectos

wwwoissorg (seccioacuten documentos de intereacutes)

bull Proyecto Personas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los Paiacuteses Iberoamerishycanos Avances y Perspectivas (10 de Marzo 2008)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en los Paiacuteses del Cono Sur(17 de Enero 2007)

bull Situacioacuten Necesidades y Demandas de las Personas Mayores en Bolivia Colombia CostaRica Ecuador y Meacutexico (6 de Marzo 2008)

bull Seguridad Econoacutemica Salud Atencioacuten a la Dependencia y Participacioacuten de los Adultos Mayores en los paiacuteses del Cono Sur (6 de Junio 2008)

bull Extensioacuten de la Proteccioacuten Social en Salud a poblaciones en condiciones especiales de vulnerabilidad Adulto Mayor y Dependencia (23 de Abril 2012)

wwwoissorg (seccioacuten publicaciones)

bull Apuntes para un Diagnoacutestico Proyecto sobre Personas Mayores Dependencia y Servicios Sociales en los paiacuteses del Cono Sur (1 Enero 2005)

bull La situacioacuten de los adultos mayores en la Comunidad Iberoamericana (Publicacioacuten de la OISS con la colaboracioacuten de la SEGIB y la AECID 5 de Marzo de 2012)

bull Primer Boletiacuten del Programa de Cooperacioacuten Iberoamericano sobre la Situacioacuten de losAdultos Mayores de la Regioacuten (10 de Julio de 2012)

bull Boletiacuten Nordm 2 del Programa Iberoamericano de cooperacioacuten sobre Adultos Mayores (15 deAbril de 2013)

bull Boletiacuten Nordm 3 del Programa Iberoamericano de Cooperacioacuten sobre Adultos Mayores (21 deJunio de 2013)

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Capiacutetulo xxI LA estRAteGIA IbeROAmeRICAnA de seGuRIdAd y sALuden eL tRAbAJO COmO InstRumentO de COhesIOacuten sOCIAL desARROLLO humAnO y equIdAd

Carlos Javier Santos Garciacutea Secretario General de IBERMUTUAMUR

ldquoYa no es momento para la sensibilizacioacuten es imprescindible pasar a laaccioacuten decidida Hoy maacutes que nunca se conocen los terribles efectos de lasiniestralidad laboral en el plano humano social y tambieacuten en el econoacutemicoSi damos la espalda a esta realidad no seraacute por desconocimiento o porincapacidad para combatirla como en otros tiempos sino por pura inhibicioacutende cuantos estamos implicados en articular medidas efectivasrdquo

(Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez Secretario General de la OISS - CongresoPREVENCIA 2013 en Cartagena de Indias Colombia)

INTRODUCCIOacuteN

El tiacutetulo que hemos elegido para esta exposicioacuten no es ni mucho menos casual Muy al contrario en mi opinioacuten la seguridad y salud en el trabajo es una parte inherente del derecho al trabajo digno y consecuentemente goza de la categoriacutea de derecho humano

Tal consideracioacuten deberiacutea ser una palanca importante para la universalizacioacuten de la prevencioacuten de riesgos laborales y para configurarse como una prioridad de primer orden en el mundo empresarial como una responsabilidad asumida y compartida por gobiernos trabajadores y empresarios

Pero no es el mejor momento ni para el derecho al trabajo digno ni para el resto de los derechos esenciales de la persona La globalizacioacuten de la economiacutea

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estaacute registrando importantes carencias en el respeto a los derechos humanos en la distribucioacuten de la riqueza en la erradicacioacuten de la pobreza extremahellip como ha puesto de manifiesto la Comisioacuten Mundial para el anaacutelisis de la Dimensioacuten Social de la Globalizacioacuten

Y ello comporta un grave riesgo para el mantenimiento de una vertebracioacuten soshycial que asegure el imprescindible equilibrio entre paiacuteses ricos y pobres entre las capas sociales maacutes favorecidas y las menos favorecidas entre el norte y el surhellip y sin equilibrio las guerras la delincuencia y el desorden social estaacuten praacutecticamente garantizados

Por eso consideramos trascendente contextualizar adecuadamente las poliacuteticas de seguridad y salud en el trabajo Por eso consideramos importante analizar queacute estaacute ocurriendo con los derechos de las personas en nuestro mundo globalizado y queacute pueden aportar las estrategias en este terreno para contrarrestar las contradicciones que se evidencian entre lo que los gobiernos comprometen en los foros mundiales y la realidad social

1 EL CONTExTO SOCIAL DEL MUNDO GLOBALIZADO

Nunca hubo mayor consenso poliacutetico que el actual en torno a la necesidad de desarrollar mecanismos para dar respuesta a las necesidades del ser humano y combatir la pobreza y la desigualdad Gobiernos y agentes sociales de todo el mundo suscriben acuerdos y declaraciones universales y regionales que afirman y reafirman el derecho del ser humano a la proteccioacuten social y al bienestar

Y sin embargo la realidad pone de manifiesto que los mecanismos de proshyteccioacuten social son extremadamente vulnerables en los ciclos econoacutemicos bajos y recesivos justo cuando maacutes se precisan para prevenir y compensar los procesos de degradacioacuten de las condiciones de bienestar de las personas que acontecen en esos momentos Al contrario habitualmente se convierten en el primer objetivo de reduccioacuten del gasto puacuteblico lo que debilita extraordinariamente el fin para el que fueron concebidos

Esta aparente disociacioacuten entre la voluntad poliacutetica de los gobiernos inequiacutevoshycamente expresada y la contradictoria praacutectica en la gestioacuten de las grandes crisis econoacutemicas ha sido objeto de multitud de estudios especializados pero sigue sin resolverse

Los derechos de los ciudadanos al trabajo en condiciones dignas a la salud a la educacioacuten y a unos ingresos miacutenimos han alcanzado la categoriacutea de derecho

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humano como puede constatarse en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos de las que destacaremos soacutelo aquellos artiacuteculos maacutes significativos para delimitar el alcance de estos derechos

ldquoToda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperacioacuten internacional habida cuenta de la organizacioacuten y los recursos de cada Estado la satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidadrdquo (art 22)

ldquo1 Toda persona tiene derecho al trabajo a la libre eleccioacuten de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccioacuten contra el desempleo

(hellip)

3 Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracioacuten equitativa y satisfactoria que le asegure asiacute como a su familia una existencia conforme a la dignidad humana y que seraacute completada en caso necesario por cualesquiera otros medios de proteccioacuten socialrdquo (art 23)

ldquoToda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure asiacute como a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimentacioacuten el vestido la vivienda la asistencia meacutedica y los servicios sociales necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo enfermedad invalidez viudez vejez u otros casos de peacuterdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales Todos los nintildeos nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tiene derecho a igual proteccioacuten socialrdquo (art 25)

ldquo1 Toda persona tiene derecho a la educacioacuten La educacioacuten debe ser grashytuita al menos en lo concerniente a la instruccioacuten elemental y fundamental La instruccioacuten elemental seraacute obligatoriahellip

2 La educacioacuten tendraacute por objeto el pleno desarrollo de la personalidad hushymana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentaleshelliprdquo (art 26)

ldquoToda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracioacuten se hagan plenamente efectivosrdquo (art 28)

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Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales viene a perfilar y desarrollar el contenido de esta Declaracioacuten y ampliacutea la concepcioacuten del derecho a la proteccioacuten social

Pero ambos textos que constituyen el soporte normativo del Sistema de Naciones Unidas son soacutelo la estructura central del sistema de derechos humanos puesto que han sido reafirmados y ampliados en todos los textos fundamentales de caraacutecter regional en esta misma materia

bull Carta social Europea

bull Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea

bull Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajashydores

bull Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

bull Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

bull Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos

A su vez cada uno de los derechos esenciales referidos en estos textos han sido objeto de convenciones regulatorias complementarias para su definicioacuten implemenshytacioacuten y control a traveacutes de los diversos organismos internacionales y agencias de Naciones Unidas (NU) Por ejemplo la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado ampliamente el derecho al trabajo y a la seguridad social a traveacutes de numerosos convenios

bull Convenio 100 de 1951 sobre igualdad de remuneracioacuten

bull Convenio 102 de 1952 Norma miacutenima de Seguridad Social

bull Convenio 105 de 1957 sobre abolicioacuten del trabajo forzoso

bull Convenio 111 de 1958 sobre la discriminacioacuten en el empleo

bull Convenio 118 de 1962 sobre igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social

bull Convenio 121 de 1964 relativo a las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

bull Convenio 128 de 1967 sobre prestaciones de invalidez vejez y sobrevivencia asistencia meacutedica y prestaciones monetarias por enfermedad

bull Convenio 130 de 1969 sobre asistencia sanitaria y prestaciones econoacutemicas

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bull Convenio 155 de 1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo

bull Convenio 168 de 1988 en relacioacuten al fomento del empleo y la proteccioacuten contra el desempleo

bull Convenio 172 de 1991 sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaushyrantes)

bull Convenio 174 de 1993 sobre la prevencioacuten de accidentes industriales mayores

bull Convenio 175 de 1994 sobre el trabajo a tiempo parcial

bull Convenio 176 de 1995 sobre seguridad y salud en las minas

bull Convenio 177 de 1996 sobre el trabajo a domicilio

bull Convenio 182 de 1999 sobre las peores formas de trabajo infantil

bull Convenio 184 de 2001 sobre la seguridad y la salud en la agricultura

Adicionalmente todos los sistemas han desarrollado mecanismos especiacuteficos de proteccioacuten y control en coherencia con la trascendencia atribuida a la proteccioacuten de los derechos humanos Asiacute pueden destacarse

En el aacutembito universal

bull Comiteacutes de la ONU para la proteccioacuten de los Derechos Humanos

bull Consejo de Derechos Humanos

bull Relatoriacuteas especializadas por aacutereas de intervencioacuten

En el aacutembito americano

bull Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

bull Corte Interamericana de Derechos Humanos

bull Defensoriacuteas del Pueblo

En Europa

bull Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo)

bull Defensor del Pueblo Europeo

Por uacuteltimo tambieacuten puede constatarse que todos estos desarrollos internacionales encuentran su correlato en las constituciones de la mayoriacutea de los paiacuteses

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En definitiva es difiacutecil que pueda encontrarse un mayor grado de consenso y regushylacioacuten asiacute como un entramado institucional para su implementacioacuten y vigilancia como el que universalmente se atribuye a la proteccioacuten de los derechos de las personas y su bienestar Y sin embargo este inusual nivel de compromiso poliacutetico no ha conseguido auacuten trasladar resultados efectivos al mundo real en el que a principios de la presente deacutecada tan soacutelo un 25 de la poblacioacuten se encontraba bajo el paraguas de una protecshycioacuten social adecuada Y ello en un contexto de crecimiento inusual del Producto Interior Bruto (PIB) mundial que en 2010 era diez veces superior al que se registraba en 1950

Seguacuten datos del Banco Mundial al comienzo de esta deacutecada 1400 millones de personas viviacutean con menos de 125 doacutelares diarios ONU-HABITAT nos informa que el 38 de la poblacioacuten mundial (2600 millones de personas) carece de infraestrucshyturas de saneamiento adecuadas y casi 900 millones no acceden a fuentes de agua potable y por su parte la Organizacioacuten Mundial de la Salud (OMS) concluye que maacutes de 100 millones de personas acaban viviendo bajo el umbral de la pobreza tras hacer frente a los costes de una atencioacuten sanitaria1

El porqueacute de esta brecha entre derechos humanos y realidad social queacute razones justifican la impotencia de los gobiernos y la comunidad internacional para hacer realidad los objetivos maacutes baacutesicos de organizacioacuten social o los motivos por los que la realidad econoacutemica se muestra incompatible con la dignidad humana son cuesshytiones a las que necesariamente hemos de buscar respuestas

11 el incumplimiento del contrato social

Acabamos de resaltar los contenidos generales que atribuye el derecho internashycional pero tambieacuten es preciso recordar que el principio democraacutetico baacutesico exige el cumplimiento de lo que se ha convenido en llamar el contrato social

El contrato social se refiere al compromiso que todo gobierno asume con sus ciudadanos para trabajar en pos del mayor grado de bienestar posible de las pershysonas sobre las que ejerce su soberaniacutea Es ello lo que legitima a un gobierno el resultado electoral soacutelo habilita el acceso pero es el cumplimiento de ese ldquocontrato impliacutecitordquo el que permite mantener su legitimidad

Pero este compromiso no se circunscribe a los Estados soberanos sino que por el contrario vincula y legitima igualmente la existencia y actuacioacuten de los organismos internacionales

1 Datos recogidos en el informe del Grupo Consultivo presidido por Michelle Bachelet (2011)rdquoPiso de Proteccioacuten Social para una globalizacioacuten equitativa e inclusivardquo Ginebra OIT

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Y en este sentido encontramos formulaciones como la del ldquoPiso de Proteccioacuten Socialrdquo que encuentra su origen en los trabajos de la Comisioacuten Mundial sobre la Dimensioacuten social de la Globalizacioacuten en el seno de la OIT que ya en el ejercicio 2004 concluyoacute que ldquodebe aceptarse un determinado nivel miacutenimo indiscutible de proteccioacuten social como parte de la base socioeconoacutemica de la economiacutea globalrdquo 2

Abierto asiacute el debate en Naciones Unidas la OIT y la OMS elevaron la iniciativa de puesta en marcha del Piso para integrarse como una de las nueve iniciativas para paliar los efectos de la crisis econoacutemica resultando aprobada por la Junta de Jefes Ejecutivos del Sistema de Naciones Unidas para la Coordinacioacuten en reunioacuten celebrada en 2009

Con este antecedente y en el contexto de los trabajos preparatorios de la Cumbre sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio celebrada en septiembre de 2010 en el mes de agosto precedente a tal evento se convocoacute a iniciativa conjunta de la OMS y la OIT un Grupo Consultivo presidido por la Presidenta de Chile Michelle Bachelet

Este grupo constituido por miembros acreditados de las diferentes regiones del planeta puso en comuacuten sus experiencias en relacioacuten al empleo y al mercado de trashybajo al desarrollo social y econoacutemico a la seguridad social la salud la planificacioacuten las finanzas y la cooperacioacuten internacional para el desarrollo a partir de las cuales formuloacute su posicioacuten en relacioacuten al Piso o miacutenimo de Proteccioacuten Social

Antes de definir su contenido es preciso destacar una cuestioacuten estrateacutegica y diferencial en la elaboracioacuten de esta iniciativa cual es el hecho de haber extendido la participacioacuten a los organismos de caraacutecter econoacutemico y concretamente al Fondo Monetario Internacional (FMI)3 en la Conferencia sobre ldquoDesafiacuteos del crecimiento el empleo y la cohesioacuten socialrdquo (Oslo 13 de septiembre de 2010) y al G-20 que a traveacutes de sus Ministros de Trabajo y Empleo tuvo ocasioacuten de deliberar y trasladar sus sugerencias al respecto de esta iniciativa en la reunioacuten celebrada en Paris los diacuteas 26 y 27 de septiembre de 2011

Conseguir el consenso del bloque poliacutetico y el econoacutemico con tradicionales inshytereses encontrados auspicia el inicio del derrumbamiento de la disociacioacuten que

2 Informe de la Comisioacuten Mundial sobre la Dimensioacuten Social de la Globalizacioacuten (2004)ldquoPor una globalizacioacuten justa crear oportunidades para todosrdquo Ginebra OIT

3 El Director Gerente del FMI en discurso pronunciado ante la autoridad monetaria deSingapur manifestoacute su conviccioacuten de que ldquouna proteccioacuten social adecuada fundamentada enun miacutenimo baacutesico como el que propone la OIT puede poner a los sectores maacutes vulnerablesde la sociedad al resguardo de lo peor de la crisisrdquo

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antes referiacuteamos en la gobernanza mundial y sin duda otorga mayor viabilidad y credibilidad a esta iniciativa que a las construidas unilateralmente

Al margen de este afortunado encuentro de las dos caras del mundo actual la poliacutetica y la econoacutemica el trabajo del Grupo Consultivo obtuvo el aval de los agentes sociales (representados por la Confederacioacuten Sindical Internacional CSI y la Organizacioacuten de Estados Iberoamericanos OEI) y articuloacute un ampliacutesimo proceso de participacioacuten mundial Foro de aceleracioacuten de la consecucioacuten de los Objetivos de desarrollo del milenio (ODM) Octava Cumbre Asia-Europa (ASEM) Foro Mundial de Desarrollo y Reduccioacuten de la pobreza en China el Segundo Coloquio Africano sobre Trabajo Decente la Expo Global para el Desarrollo Sur-Sur del PNUD y la OIT o la Reunioacuten de Ministros de Seguridad Social de la UE y ALC mdashtodas ellas celebradas entre septiembre y noviembre de 2010mdash entre otras

El Piso de proteccioacuten social se ha definido por NU como ldquoel conjunto integrado de poliacuteticas sociales para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a los servicios sociales esenciales prestando singular atencioacuten a los colectivos maacutes vulnerables y capacitando a las personas a lo largo de todo su ciclo vitalrdquo4

Aunque la previsioacuten es que cada Estado y Regioacuten desarrolle su propio Piso soshycial en atencioacuten a su realidad socioeconoacutemica el Piso Social preveacute la insercioacuten de garantiacuteas en materia de

bull Ingresos baacutesicos en forma de trasferencias ya sean sustitutivas de salario en caso de desempleo incapacidad o vejez o como complementos de proteccioacuten a la familia

bull Acceso universal y asequibilidad a los servicios sociales esenciales en los aacutemshybitos de salud educacioacuten vivienda seguridad alimentaria agua y saneamiento que se recogen como aacutereas de prioritaria atencioacuten

Probablemente el Piso de Proteccioacuten Social no es la panacea para la solucioacuten de todos los problemas sociales del mundo pero si es un instrumento reiteradamente acreditado por experiencias en todo el mundo para reducir maacutes raacutepidamente la poshybreza y la exclusioacuten social

4 Junta de Jefes Ejecutivos de UN (2009) ldquoThe global financial crisis and its impacto on de work of the UN systemrdquo Ginebra OIT

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Por uacuteltimo cabe citar las constataciones que refiere el uacuteltimo Informe sobre Deshysarrollo Humano (2013) PNUD5 en relacioacuten a los factores impulsores del desarrollo entre los que incluye

bull Las poliacuteticas centradas en los ciudadanos promoviendo oportunidades y brinshydando proteccioacuten contra los riesgos

bull La inversioacuten en las capacidades de los ciudadanos a traveacutes de la salud la educacioacuten y los servicios puacuteblicos afirmando que no es un apeacutendice del creshycimiento sino una parte integrante de eacuteste

bull Los estados desarrollistas favorables para todos necesitan un fuerte liderazgo poliacutetico comprometido con la equidad y la sostenibilidad

bull Las estrategias de desarrollo no pueden prosperar sin un compromiso con la igualdad de oportunidades

El informe destaca que el crecimiento acompantildeado de desigualdad elevada o creciente no es sostenible ldquoimplica menores avances en el desarrollo humano una escasa cohesioacuten social y una lenta reduccioacuten de la pobreza El objetivo debe ser el de crear ciclos virtuosos donde el crecimiento y las poliacuteticas sociales se refuercen mutuamenterdquo

Tambieacuten asegura que las experiencias empiacutericas muestran como la efectividad del crecimiento es mayor cuando se produce con equidad y menor cuando se ejecuta con un reparto desigual y un incremento de la pobreza

Y todo esto iquestes coherente con lo queacute estaacute ocurriendo

12 Los desajustes de la globalizacioacuten

La apertura de los mercados a una economiacutea global encuentra fundamento en la posibilidad de articular de la manera maacutes eficaz y eficiente posible el aprovechashymiento de la totalidad de los recursos disponibles en el planeta para maximizar la productividad y conseguir el mayor crecimiento lo que deberiacutea redundar en progreshysos sustanciales y sin precedentes que permitieran empleos maacutes productivos y la erradicacioacuten de la pobreza en el mundo

5 PNUD (2013) ldquoInforme sobre Desarrollo Humanordquo Washington Naciones Unidas Pp 66-77

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A tal fin y de una manera acelerada se han desarrollado procesos para eliminar barreras arancelarias para favorecer el intercambio de bienes y servicios para facilitar la inversioacuten directa de las empresas fuera de su paiacutes de origen para internacionalizar los productos financieros para universalizar y liberalizar las transacciones econoacutemicas y en definitiva para hacer desaparecer las fronteras de la economiacutea

Y todo ello en un contexto de inmediatez en las comunicaciones que posibilita la interaccioacuten de los agentes econoacutemicos en tiempo real y la ejecucioacuten de decisiones de manera remota sobre cualquier mercado del planeta El resultado es la creacioacuten de una tupida red mundial de relacioacuten que de un lado asegura la conexioacuten de todos los mercados y de los agentes que operan en ellos y de otro posibilita la reaccioacuten simultaacutenea e inmediata ante acontecimientos que los propios mercados consideren relevantes para sus intereses A partir de ahiacute la interdependencia de las economiacuteas es plena el efecto contagio estaacute servido y con eacutel un enorme potencial especulativo

En este contexto los gobiernos nacionales han quedado seriamente limitados en su capacidad de supervisioacuten control e intervencioacuten en la operativa econoacutemica Las reglas nacionales resultan poco o nada operativas en el contexto de la globalizacioacuten

Y el empoderamiento de instituciones supranacionales con capacidad de gobernashycioacuten es tambieacuten muy limitado a consecuencia de la resistencia de los gobiernos a ceshyder soberaniacutea incluso en las organizaciones maacutes integradas como la Unioacuten Europea

Por su parte los organismos de proyeccioacuten universal como Naciones Unidas y todas sus agencias especializadas realizan anaacutelisis maacutes o menos objetivos hacen aflorar las principales inconsistencias del proceso construyen escenarios de toma de conciencia realizan declaraciones orientativas de las medidas correctoras y evenshytualmente toman acuerdos internacionales de escasa entidad cualitativa y alto nivel de incumplimiento

Por tanto su capacidad real de accioacuten es extremadamente limitada y su capacidad de reaccioacuten ante incumplimientos puramente testimonial Maacutes adelante analizaremos con mayor detalle los problemas de gobernabilidad del proceso

Lo cierto es que en este escenario el liberalismo maacutes puro y radical ha germinado en la economiacutea En palabras de George Soros ldquoestamos en una economiacutea global que no tiene sistemas de control globales en consecuencia esa economiacutea global estaacute fuera de control y dirigida por una especie de ideologiacutea denominada fundamenshytalismo de mercadordquo6

6 Soros G (2007) ldquoLa crisis del Capitalismo Globalrdquo Referencia publicada en revista elecshytroacutenica httpfactorhumanowordpresscom20080929C2BFpor-que-estamos-en-crisis

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En este contexto el comercio internacional no encuentra liacutemites a la competitividad y hace viable maacutes que nunca el dumping social Los productos de paiacuteses donde no existen derechos laborales ni proteccioacuten social donde se consiente el trabajo infantil donde el despido es libre las jornadas de trabajo ilimitadas y los salarios miacuteseros son necesariamente maacutes competitivos que los producidos en las condiciones sociolaborales del mundo desarrollado

Si su comercio es libre solo seraacute posible competir si se produce una involucioacuten draacutestica en las condiciones laborales y sociales de los paiacuteses desarrollados Si ello no se acepta se generaraacute desempleo con lo que habremos conseguido productos maacutes baratos junto a la imposibilidad de adquirirlos a ninguacuten precio por parte de quienes resulten expulsados del mercado de trabajo

Proceso similar se produce con la deslocalizacioacuten de empresas buscando mano de obra o factores de produccioacuten maacutes asequibles con los que incrementar el beneficio empresarial y obtener precios maacutes competitivos

La acumulacioacuten de beneficio empresarial en detrimento del salario genera inequishydad en la distribucioacuten de la riqueza y disminucioacuten de la capacidad adquisitiva de las clases medias y bajas que son las que dedican la mayor parte o la totalidad de sus ingresos a consumo de bienes y servicios con lo que de manera directa estaremos disminuyendo la demanda global y consecuentemente la produccioacuten generando maacutes desempleohellip en un ciacuterculo vicioso que termina por ralentizar el crecimiento global y aumentar la pobreza y la desigualdad

Ese mismo proceso ha generado una disminucioacuten de la fiscalidad vinculada al traacutefico internacional a la vez que un incremento de la demanda de proteccioacuten social a causa del desempleo desequilibrando las cuentas puacuteblicas y poniendo en riesgo la viabilidad de las poliacuteticas sociales

Y esto por lo que se refiere al mundo desarrollado puesto que los efectos sobre los paiacuteses pobres y en viacuteas de desarrollo son auacuten maacutes severos y su capacidad de reaccioacuten como la de representacioacuten y participacioacuten en los procesos de decisioacuten son praacutecticamente inexistentes

A la vez que se escapa a todo mecanismo de control la sostenibilidad del sistema se hace maacutes compleja y el medio ambiente maacutes proclive a la degradacioacuten

En definitiva la globalizacioacuten ha producido un grave desajuste entre lo econoacutemico lo poliacutetico y lo social que estaacute desestructurando la vida en comunidad devaluando los valores de la democracia representativa y la capacidad de respuesta de los gobiernos desacreditando la accioacuten internacional y favoreciendo un escenario de

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crispacioacuten social entre el norte y el sur entre ricos y pobres entre enfoques culshyturales que amenazan seriamente la paz y estabilidad del planeta La pobreza la desigualdad y la injusticia social son el principal fundamento del terrorismo y los conflictos beacutelicos

No es la primera vez que se producen desajustes entre la estructura social y la econoacutemica La historia de la humanidad estaacute llena de ejemplos de radicalizacioacuten de valores que luego resultan atemperados y racionalizados el proceso de colonizacioacuten universal de Europa sobre el resto del mundo el nacional socialismo de Hitler el mundo bipolar tras la segunda guerra mundial la caiacuteda del comunismo la aparicioacuten de internet y la ruptura de las barreras a la comunicacioacutenhellip

Tal vez el ejemplo maacutes homogeacuteneo sea la revolucioacuten industrial que tambieacuten causoacute un shock en los esquemas de organizacioacuten social de la eacutepoca y una injusta distribucioacuten de la riqueza sustituyendo los esquemas tradicionales de trabajo mashynual y artesanal por la mecanizacioacuten y la produccioacuten en serie generando procesos migratorios masivos y desconocidos hasta el momento del campo a la ciudad y de los paiacuteses menos desarrollados a los maacutes industrializadoshellip pero hay dos diferencias importantes entre ambos fenoacutemenos

bull Al contrario de lo que ocurrioacute en la revolucioacuten industrial la globalizacioacuten permite la libre circulacioacuten de mercanciacuteas y capitales pero bloquea la de las personas impidiendo que los movimientos migratorios espontaacuteneos puedan paliar la desishygualdad generada como antantildeo

bull La rapidez con que se estaacuten produciendo los cambios en el proceso de globashylizacioacuten y la lentitud de reaccioacuten para la reorganizacioacuten del gobierno mundial podriacutean generar procesos de difiacutecil reversioacuten

2 iquestQUEacute APORTAN LAS ESTRATEGIAS EN SEGURIDAD Y SALUD LABORAL

En este esquema de confusioacuten y contradicciones que acabamos de describir las Estrategias especializadas en el campo de la Seguridad y Salud en el trabajo aportan a nuestro juicio objetividad direccionamiento coordinacioacuten y compromiso

Objetividad por cuanto parten del anaacutelisis de situacioacuten de los mercados de trabajo respectivos de las condiciones laborales imperantes de los perfiles de siniestralidad registrados en ellos y de los efectos conjuntos de tales factores

Direccionamiento por cuanto la determinacioacuten de causas y efectos permite enfocar poliacuteticas de reconduccioacuten y planificar medidas para erradicar o al menos minimizar las causas del accidente de trabajo y la enfermedad laboral

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Coordinacioacuten porque se trata de una poliacutetica transversal que vincula a las aacutereas de salud industria mineriacutea trabajo agricultura etc lo que hace imprescindible el desarrollo de instrumentos de este tipo que aseguren una adecuada distribucioacuten y coordinacioacuten de las competencias a desarrollar por los diferentes departamentos ministeriales

Y compromiso porque suelen ser el resultado de un proceso participado tripartito (gobiernos empresarios y trabajadores) plasmaacutendose habitualmente en instrumenshytos formales que comprometen las agendas poliacuteticas y abren espacios que de otra forma quedariacutean relegados a un segundo plano

En definitiva constituye un elemento dinamizador del desarrollo de las poliacuteticas de seguridad y salud directamente relacionado con la generacioacuten de un mercado de trabajo maacutes digno y en un contexto social y laboral maacutes justo y responsable con los ciudadanos

Por lo que se refiere a su impacto sobre la economiacutea nos sumamos a las palashybras pronunciadas por el Secretario General de la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) D Adolfo Jimeacutenez Fernaacutendez al tiempo de rendir cuentas sobre el estado de ejecucioacuten de la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo (EISST) en el Congreso PREVENCIA de 2013 en Santiago de Chile ldquoConsiderar la prevencioacuten como un valor estrateacutegico de la competitividad constituye un compromiso maacutes para todos y en especial para la OISS para combatir las intenshyciones de rebajar los derechos laborales de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral No debemos olvidar como repetidamente hemos indicado en nuestras Declaraciones de los cinco Congresos PREVENCIA que es imprescindible recordar que el derecho a la vida el derecho a la integridad fiacutesica y el derecho a la salud y a la seguridad social son consustanciales a la prevencioacuten de riesgos laborales y su proteccioacuten y promocioacuten deben configurar un objetivo de primer orden para los Gobiernos los Interlocutores Sociales y la Sociedad en su conjuntordquo

Por otro lado conviene recordar que las poliacuteticas en este aacutembito no consisten uacutenicamente en formular leyes y reglamentos para lograr mejoras de las condiciones laborales y una disminucioacuten de los accidentes y enfermedades laborales sino que es necesario combinarlas con una serie de instrumentos diferentes como pueden ser el diaacutelogo social las buenas praacutecticas la concienciacioacuten la responsabilidad social de las empresas los incentivos econoacutemicos la integracioacuten y los programas de I+D+i

Esta orientacioacuten global es la que ha dado origen a las Estrategias sobre salud y seguridad en el trabajo en los diferentes Estados y en el aacutembito de las Organizacioshy

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nes Internacionales promoviendo un enfoque integral de la prevencioacuten y proteccioacuten social de los trabajadores

En este sentido en los uacuteltimos antildeos se han promovido diferentes Estrategias de seguridad y salud entre las que destacan las disentildeadas por la Unioacuten Europea que alcanza ya su tercera edicioacuten en 2014 o la del Reino de Espantildea que tambieacuten en 2014 inicia su segunda edicioacuten sin olvidar el resto de Estrategias realizadas en los paiacuteses de la Unioacuten Europea

En particular y para dar relevancia a estos programas el Consejo de la Unioacuten Europea ha instado a los Estados miembros a que

a) elaboren y apliquen estrategias nacionales coherentes de seguridad y salud en el trabajo adaptadas a las condiciones nacionales en cooperacioacuten con los interlocutores sociales y si procede fijando en este contexto objetivos cuanshytificables de reduccioacuten de los accidentes laborales y de la incidencia de las enfermedades profesionales especialmente en los sectores de actividad que registran a este respecto iacutendices superiores a la media

b) asignen a los sistemas nacionales de proteccioacuten social y atencioacuten sanitaria seguacuten proceda una funcioacuten maacutes activa en la mejora de la prevencioacuten y en la rehabilitacioacuten y reinsercioacuten de los trabajadores

En el aacutembito internacional son de destacar los esfuerzos realizados por la OIT estableciendo la Estrategia Global en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo en 2003 y adoptando en 2006 el Marco Promocional para la seguridad y salud en el trabajo Por su parte la OMS ha puesto en marcha el Plan de Accioacuten Internacional sobre la Salud de los Trabajadores para el periodo 2008-2017

A fin de contribuir a la naciente necesidad de aunar esfuerzos en esta materia y focalizar en el aacutembito iberoamericano la proteccioacuten social y la prevencioacuten de los riesgos profesionales la Organizacioacuten Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) desarrolloacute para el periodo 2010-2013 la I Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el trabajo

Por novedosa no podemos dejar de mencionar en el mismo aacutembito iberoamerishycano la Estrategia Sindical en salud laboral para las Ameacutericas promocionada por la Confederacioacuten Sindical de Trabajadores de las Ameacutericas (CSA) cuyos objetivos estaacuten dirigidos a considerar la salud laboral como aspecto esencial de las condiciones de vida y de trabajo decente con equidad y justicia social

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En cualquier caso la mayoriacutea de estos documentos plantean dos tipos de obshyjetivos en proporciones variables dependiendo de las necesidades y percepciones locales o globales

bull En primer lugar objetivos relativos a la reduccioacuten de los riesgos o de los dashyntildeos a la salud que se producen a consecuencia de aquellos normalmente se especifican en teacuterminos de reduccioacuten de accidentes de enfermedades o de exposiciones medidas a partir de las estadiacutesticas oficiales o de los resultados de encuestas

bull En segundo lugar objetivos relativos a sistemas estructuras o procedimientos definidos cualitativamente En este apartado se incluyen actuaciones relativas a la mejora de la infraestructura y recursos destinados a los sistemas de seshyguridad y salud y su efectividad

Aunque las Estrategias de Seguridad y Salud presentan una gran heterogeneidad entre ellas si podemos destacar una serie de factores y objetivos bastante frecuenshytes como son

bull Acercar a la poblacioacuten trabajadora hacia la economiacutea formal dotaacutendoles de niveles suelo de proteccioacuten social

bull Dar prioridad a la aplicacioacuten de instrumentos que garanticen un nivel elevado de cumplimiento de la legislacioacuten sobre todo en las PYMES y en los sectores de alto riesgo

bull Incrementar la eficacia de la vigilancia de la salud de los trabajadores

bull Integrar acciones especiacuteficas (ayudas formacioacuten adaptada a la situacioacuten persoshynal etc) a fin de reforzar la rehabilitacioacuten y la reintegracioacuten de los trabajadores excluidos del mundo laboral durante un largo periodo de incapacidad temporal

bull Sensibilizar a la sociedad en su conjunto sobre los costes inasumibles de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales

bull Mejorar los niveles de proteccioacuten frente a los riesgos laborales maacutes graves

bull Dotar a la pequentildea empresa (PYMES) de herramientas preventivas para meshyjorar el diagnoacutestico y la aplicacioacuten de medidas preventivas

bull Difundir en lenguaje sencillo informacioacuten y directrices en materia de seguridad y salud laboral faacuteciles de comprender y aplicar

bull Potenciar el tripartismo en los Oacuterganos Teacutecnicos de prevencioacuten de riesgos laborales

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bull Fomentar el diaacutelogo social en las negociaciones sobre la seguridad y salud laboral a nivel nacional o local en el aacutembito de la empresa

bull Mejorar los recursos de los Organismo de Control e Inspeccioacuten en materia de seguridad y salud laboral

bull Crear incentivos econoacutemicos ldquobonusrdquo u otros tipos para facilitar el cumplishymiento de las medidas preventivas en particular para las microempresas y las pequentildeas empresas

bull Promover la cultura preventiva en todos los aacutembitos sociales

bull Fomentar poliacuteticas y programas de Investigacioacuten y desarrollo orientadas a la mejora de la prevencioacuten de riesgos laborales

Por otro lado todas las Estrategias de Seguridad y Salud a nivel paiacutes asiacute como algunas de aacutembito internacional disponen de indicadores de seguimiento de los objetivos que en ellas se plantean que permiten medir la eficacia de las acciones propuestas y los resultados del esfuerzo efectuado en su implementacioacuten En este sentido se recogen a continuacioacuten algunos de los hitos conseguidos en las Estrashytegias nacionales y de aacutembito Internacional maacutes destacadas

En Espantildea

bull Mejora de los indicadores de siniestralidad en el periodo 2007 a 2011

o Reduccioacuten del iacutendice de incidencia de los accidentes de trabajo con baja en jornada de trabajo en un 39 en el periacuteodo

o Descenso del iacutendice de incidencia de los accidentes de trabajo mortales en un 255 en el periodo

bull Mejora de la gestioacuten preventiva en aspectos como la formacioacuten de empresarios y trabajadores la incorporacioacuten de modalidades de organizacioacuten preventiva en las empresas y la integracioacuten de la prevencioacuten en los procesos productivos

bull Mejora en la implantacioacuten progresiva de la cultura preventiva

bull Creacioacuten de instrumentos de apoyo a la mejora preventiva en forma de buenas praacutecticas preventivas y proyectos implementados de I+D+i

bull Observacioacuten permanente de la situacioacuten en materia de seguridad y salud y la previsioacuten de su evolucioacuten mediante la creacioacuten de Observatorios Nacionales y locales

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bull Implementacioacuten de un sistema de bonificacioacuten por la reduccioacuten de accidentes de trabajo denominado ldquosistema bonusrdquo

bull Desarrollo de una herramienta sencilla para la evaluacioacuten de los riesgos laboshyrales en las pequentildeas empresas denominada PREVENCION10

En la Unioacuten Europea

bull Reduccioacuten del 22 en la tasa de incidencia de los accidentes laborales no mortales en la Europa de los 15 en el periodo 2007-2009

bull Reduccioacuten del 20 en la tasa de incidencia de accidentes laborales no mortales en la Europa de los 27 en el periodo 2008 a 2009

bull Simplificacioacuten real en un gran nuacutemero de Estados de la legislacioacuten para las PYMES y microempresas

bull Refuerzo de las herramientas de gestioacuten y anaacutelisis de las enfermedades proshyfesionales

En el aacutembito de la OIT

bull Concienciacioacuten sobre el Trabajo Decente desde el inicio del Marco Promoshycional en 2006 numerosos paiacuteses han asumido y adoptado los convenios de seguridad y salud en el trabajo

bull Declaracioacuten de Seuacutel sobre seguridad y salud en el trabajo de 2008

bull Puesta en marcha de una campantildea mundial centrada en la promocioacuten del concepto de ldquogestioacuten racional de la seguridad y salud en el trabajordquo como el medio maacutes eficaz para instaurar una cultura preventiva firme y duradera

bull Promocioacuten e implementacioacuten de programas formativos en la materia dirigidos a trabajadores empresario y representantes de los trabajadores

En el aacutembito Iberoamericano aunque luego nos referiremos de manera maacutes detallashyda al contenido y resultados de la EISST podemos destacar los siguientes resultados

bull Disentildeo de una Encuesta de Condiciones de Trabajo base para el disentildeo de encuestas en los paiacuteses de la Regioacuten

bull Realizacioacuten de la I Encuesta de condiciones de trabajo y seguridad y salud laboral en Centroameacuterica (Honduras Guatemala Nicaragua El Salvador Costa Rica y Panamaacute)

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bull Puesta a disposicioacuten de los paiacuteses empresarios y trabajadores de un sistema elemental de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de medidas preventivas que contempla maacutes de 15 actividades econoacutemicas baacutesicas adaptadas a la realidad iberoamericana

bull Creacioacuten de un estaacutendar de indicadores de siniestralidad para el conjunto de paiacuteses de la Regioacuten sistema Armonizado de Indicadores de Siniestralidad (SIARIN) protocolizado mediante la firma de un Acuerdo de Adhesioacuten

bull Implementacioacuten de 16 cursos baacutesicos para agentes sociales trabajadores y empresarios y difusioacuten de material divulgativo de seguridad y salud laboral a traveacutes del portal de la Estrategia Iberoamericana wwwoissorgestrategia

bull Celebracioacuten de los congresos PREVENCIA 2011 y 2013 que han conseguido agrupar de manera masiva a cuantos agentes influyen en la siniestralidad y la enfermedad laboral

3 iquestPOR QUEacute UNA ESTRATEGIA IBEROAMERICANA

Sin duda Iberoameacuterica es una Regioacuten extraordinariamente diversa desde el punto de vista econoacutemico social y cultural iquestQueacute es lo que justifica entonces una estrashytegia regional

La propia Estrategia Iberoamericana da respuesta a esta pregunta en su apartado introductorio indicando por un lado que existe un perfil de siniestralidad peculiar respecto de otras zonas del planeta y que con mayor o menor intensidad comshyparten la totalidad de los paiacuteses de la Regioacuten Entre ellos destacan las siguientes caracteriacutesticas

bull En Iberoameacuterica maacutes de 120 millones de trabajadores mdashla mitad de la poblashycioacuten activamdash se situacutean en la denominada ldquoeconomiacutea informalrdquo o como diriacuteamos en Espantildea en el empleo sumergido Y efectivamente con porcentajes que variacutean entre el 75 y el 25 la totalidad de los paiacuteses integrantes de la regioacuten sufren esta lacra que estaacute directamente relacionada con peores condiciones de trabajo y consecuentemente con una mayor siniestralidad

bull Se calcula que 15 millones de nintildeos menores de 14 antildeos realizan trabajos de adulto que generan accidentes de todo tipo registraacutendose maacutes de 20000 fallecimientos cada antildeo a consecuencia de ello

bull Por otro lado todos los paiacuteses registran colectivos poblacionales singularmente desfavorecidos por diversas causas poblaciones indiacutegenas trabajadores mishy

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grantes y mujeres son tres grupos en los que auacuten se registran condiciones discrishyminatorias en relacioacuten a las condiciones de trabajo y consecuentemente estaacuten expuestos a un mayor riesgo de siniestralidad y enfermedad profesionales

El otro rasgo comuacuten es la mayor incidencia de accidentes y patologiacuteas de origen profesional que como media triplican los iacutendices y los efectos que de ello se derivan respecto de los paiacuteses desarrollados En esta liacutenea podemos destacar

bull En Latinoameacuterica se producen maacutes de 30 millones de accidentes de trabajo cada antildeo registrando una mortalidad que se estima en un abanico mdashexceshysivamente ampliomdash de entre 50000 y 250000 fallecimientos anuales seguacuten se sumen o no a la estimacioacuten las consecuencias mortales de la enfermedad profesional no declarada

Tomemos el dato que tomemos lo cierto es que estas escalofriantes cifras reshyfieren un dantildeo sistemaacutetico de periodicidad anual superior a cualquier cataacutestrofe natural o conflicto beacutelico sobre el que sin embargo no existe una sensibilidad social coherente con el dantildeo ni una reaccioacuten poliacutetica con la prioridad e intenshysidad que el fenoacutemeno requeririacutea

bull El subregistro es otra caracteriacutestica comuacuten Se estima que soacutelo se registran el 20 de los accidentes de trabajo mientras que la Organizacioacuten Panamericana de la Salud (OPS) calcula que en el caso de la enfermedad profesional dicho porcentaje oscila entre el 1 y el 5 en funcioacuten de los paiacuteses Es decir que el 95 de estas enfermedades escapan a cualquier clase de control

bull El sector primario (agricultura mineriacutea y otras industrias extractivas) y la consshytruccioacuten sufren maacutes de la mitad de los accidentes producidos y un porcentaje significativamente mayor de los de peores consecuencias

bull En el aacutembito econoacutemico se calcula que los efectos de la siniestralidad y la enfermedad laboral comprometen el 10 del PIB triplicando los valores de la Unioacuten Europea o de los Estados Unidos Valor que viene a quebrar cualquier fundamento economicista al respecto del ahorro en la implementacioacuten de meshydidas preventivas

4 ANTECEDENTES Y PROCESO DE ELABORACIOacuteN DE LA PRIMERA ESTRATEGIA IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

El antecedente maacutes remoto lo encontramos en el primer Congreso de Prevencioacuten de Riesgos en Iberoameacuterica PREVENCIA celebrado en Buenos Aires (Argentina)

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en 2006 donde se sentaron las bases de trabajo para constituir en el seno de la OISS un nuacutecleo especializado de promocioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud en la Regioacuten

Se trataron alliacute los asuntos maacutes candentes en la materia y se tomoacute conciencia de las enormes carencias para afrontar los principales problemas Se pudo detectar con honrosas excepciones una gran debilidad de respuesta a los problemas de seguridad y salud junto a una casi inexistente implicacioacuten del tejido social en el tratamiento de los graves efectos para las personas la sociedad los sistemas de proteccioacuten social el gasto puacuteblico la productividad de las empresas y para la economiacutea en general de Iberoameacuterica

Pero fue en el segundo Congreso PREVENCIA esta vez celebrado en Caacutediz (Espantildea) en 2007 en el que los Ministros y maacuteximos responsables del ramo que asistieron a la reunioacuten convocada por el Secretario de Estado de Espantildea adoptaron la decisioacuten de encomendar a la OISS el desarrollo de una Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo que se ajustara a las siguientes premisas

bull que estuviera adaptada a la realidad iberoamericana lo que apuntaba al desarrollo de una serie de poliacuteticas generales para afrontar problemas comunes a toda la regioacuten

bull que fuera posibilista estableciendo objetivos concretos pero alcanzables para que no fuera una nueva declaracioacuten de intenciones

bull Y por uacuteltimo deberiacutea ser consensuada entre los Gobiernos las institucioshynes gestoras y los interlocutores sociales lo que impone un esquema de elaboracioacuten e implementacioacuten participado por todos los agentes que intervienen de alguna manera en este aacutembito

Tras este Congreso se constituyoacute en el seno de la OISS un grupo de expertos formado especiacuteficamente para elaborar el primer borrador que conforme a este uacutelshytimo requerimiento de participacioacuten fue sometido a un amplio periodo de consultas que se extendioacute a lo largo de 6 meses entre junio y diciembre de 2008 y en el que se utilizaron todos los canales ordinarios y extraordinarios para dar a conocer su contenido e invitar a elevar sugerencias al texto

La peticioacuten formal de observaciones realizada a las Instituciones Miembro de la OISS los gobiernos y los interlocutores sociales de la Regioacuten se complementoacute con reuniones especiacuteficas de los representantes gubernamentales en la Repuacuteblica Dominicana y de los representantes sindicales en Panamaacute asiacute como con reuniones

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bilaterales con todos los Ministerios de Trabajo de Centroameacuterica y Caribe e incluso con un sistema de consultas abiertas a traveacutes de la paacutegina Web de la OISS

Este intenso proceso de participacioacuten fue realmente fructiacutefero de manera que se recibieron maacutes de 300 iniciativas incorporadas e integradas en su mayoriacutea (el 85) al texto final de la Estrategia

Finalmente seriacutea en el Congreso de 2009 en Santiago de Chile donde el texto final de la Estrategia quedoacute definitivamente aprobado para su elevacioacuten a la Confeshyrencia de Ministros del ramo en coherencia con el origen del mandato

De esta forma la Estrategia fue presentada en la VII Conferencia de Ministros de Trabajo y Seguridad Social celebrada en 2009 en Lisboa (Portugal) quienes ademaacutes de avalar su contenido decidieron su elevacioacuten a la xIx Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno que reunida los diacuteas 30 de noviembre y 1 de diciemshybre del mismo antildeo incorporoacute a su Programa de Accioacuten el siguiente texto literal ldquohellip endosar la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo instando a la Organizacioacuten Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS) a que prosiga con los trabajos dirigidos a su desarrollo y aplicacioacutenrdquo

Tomaba asiacute carta de naturaleza y rango de asunto prioritario para la Regioacuten la ldquoEstrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo para el periodo 2010-2013rdquo (EISST)

Posteriormente los Congresos PREVENCIA de 2010 y 2011 celebrados en Grashynada (Espantildea) y Cartagena de Indias (Colombia) respectivamente han proporcionado el impulso necesario para que la Estrategia haya recorrido un interesante camino y un alto nivel de realizacioacuten

En todo caso destacar que la Estrategia en siacute misma representa de entrada un salto cualitativo muy considerable que situacutea a la Regioacuten Iberoamericana en las dinaacutemicas sociopoliacuteticas de los paiacuteses maacutes desarrollados y en la liacutenea recoshymendada por la totalidad de las Organizaciones Internacionales que actuacutean en este aacutembito

5 CONTENIDO DE LA EISST OBJETIVOS GENERALES Y ESPECIacuteFICOS

La Estrategia parte de un diagnoacutestico de situacioacuten en la Regioacuten elaborado desde tres diferentes perspectivas (el mercado de trabajo la siniestralidad y la proteccioacuten social de los riesgos laborales) a partir del cual se enuncian cinco objetivos geneshy

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rales concebidos como principios programaacuteticos para avanzar en la mejora de las condiciones de trabajo en la Regioacuten

bull Luchar contra el ldquodumping socialrdquo que lejos de disminuir estaacute registrando un progresivo y alarmante aumento en el contexto de la economiacutea globalizada que busca los mejores precios en la exportacioacuten o los menores costes de establecimiento empresarial sin ponderar las circunstancias que inciden en su obtencioacuten peores condiciones de trabajo y ausencia de proteccioacuten social

bull Avanzar en el protagonismo de los agentes sociales en el establecimiento de poliacuteticas de Seguridad y Salud tratando de materializar el principio de la corresponsabilidad de gobiernos empresarios y trabajadores

bull Procurar el desarrollo de la cultura preventiva y la sensibilizacioacuten de los goshybiernos y la ciudadaniacutea frente a los dantildeos que se derivan del fenoacutemeno de la siniestralidad y la enfermedad de origen laboral

bull Mejorar los sistemas de Informacioacuten y registro para superar la precariedad de los datos de subregistro antes mencionados y poder disponer de una informashycioacuten rigurosa que posibilite una correcta orientacioacuten de las poliacuteticas prevenshytivas En todo caso la EISST se plantea en este punto el desarrollo de un observatorio y la realizacioacuten de Encuestas de Condiciones de Trabajo en los hogares como uacutenica viacutea de acceder al conocimiento del mercado informal o economiacutea sumergida

bull Incrementar la coordinacioacuten y cooperacioacuten entre todos los organismos internashycionales que operan en la Regioacuten en este aacutembito de actividad a fin de optimizar el aprovechamiento de los trabajos precedentes y evitar el solapamiento de acciones y las lagunas en la planificacioacuten futura

Por otro lado la Estrategia contempla ocho objetivos especiacuteficos sobre los cuales cada paiacutes deberiacutea establecer su nivel de compromiso en su ejecucioacuten en funcioacuten de su nivel de desarrollo econoacutemico social y cultural

bull Realizar diagnoacutesticos de situacioacuten en cada paiacutes que permitan la determinacioacuten de poliacuteticas especiacuteficas coherentes con la realidad de cada uno de ellos y su nivel de desarrollo en el aacutembito preventivo

bull Reforzar el aacutembito normativo de cada Estado Probablemente este es el aacutemshybito de mayor diferenciacioacuten entre unos y otros paiacuteses encontrando desde situaciones de praacutectica inexistencia regulatoria hasta la situacioacuten inversa de

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desarrollo al nivel de los paiacuteses maacutes desarrollados del mundo Para los prishymeros la Estrategia recomienda acuntildear las normativas baacutesicas de prevencioacuten de riesgos y para el resto asumir un reto de progreso sobre el nivel de desarrollo de partida

bull Desarrollo de oacuterganos teacutecnicos especializados de Seguridad y Salud En la mayoriacutea de los paiacuteses los oacuterganos especializados son inexistentes o estaacuten ubishycados en un nivel administrativo incongruente con la intensidad y gravedad de la siniestralidad La Estrategia propugna el desarrollo de entes especializados con competencias y capacidades efectivas de anaacutelisis e iniciativa legislativa y ejecutiva

bull Reforzar las instituciones nacionales de inspeccioacuten y control y luchar contra la corrupcioacuten en estos oacuterganos

bull Avanzar en la investigacioacuten de la siniestralidad y la enfermedad profesional desarrollando la perspectiva multicausal en este tipo de estudios

bull Desarrollar programas especiacuteficos de apoyo a las PYMES y trabajadores autoacuteshynomos a fin de suplir su menor capacidad para desarrollar estructuras propias de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de la actividad preventiva

bull Mejorar la capacitacioacuten de todos los agentes implicados (funcionarios empreshysarios y sindicatos) en la seguridad de que con conocimientos miacutenimos de evaluacioacuten y planificacioacuten seraacute relativamente faacutecil objetivar los problemas y las poliacuteticas a seguir

bull Activar las poliacuteticas de responsabilidad social de las empresas singularmente de las multinacionales canalizaacutendolas hacia la prevencioacuten de riesgos laborales y la homogeneizacioacuten de comportamientos preventivos con los seguidos en sus paiacuteses de origen

Por uacuteltimo la EISST contempla una planificacioacuten temporal e indicadores de seshyguimiento de las distintas actividades

6 LOGROS DURANTE SU PERIODO DE VIGENCIA

Para ofrecer una visioacuten general se agrupan los principales resultados de la Esshytrategia de acuerdo con tres grandes aacutereas de actuacioacuten

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61 Plataforma web de la estrategia Iberoamericana de seguridad y salud

Desde el principio se observoacute coacutemo imprescindible disponer de una plataforma de trabajo comuacuten para la Estrategia que dispusiera de la suficiente autonomiacutea y flexibilidad para posibilitar la agilidad en la informacioacuten suministrada Ya en mayo de 2011 la OISS dispuso en su web un espacio uacutenico para todo lo relacionado con la EISST estructuraacutendola en tres grandes bloques de informacioacuten

bull El Observatorio Iberoamericano de Seguridad y Salud

bull Los servicios ldquoonshylinerdquo en materia de seguridad y salud en el trabajo

bull Los instrumentos de planificacioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud en Iberoameacuterica

Respecto al Observatorio se subdivide en los siguientes apartados

bull Anaacutelisis de las Encuestas de Condiciones de Trabajo realizadas en la Regioacuten

bull SIARIN (Indicadores armonizados de siniestralidad)

bull Paraacutemetros de prevencioacuten y proteccioacuten maacutes relevantes

bull Relacioacuten de las buenas praacutecticas y experiencias exitosas en materia preventiva

bull Diagnoacutestico de la Estrategia por paiacuteses

Por su parte el bloque de Servicios aglutina 7 paquetes de servicios

bull Revista de Seguridad y Salud

bull Publicaciones de intereacutes en la materia

bull Metodologiacutea de la prevencioacuten que incorpora fichas sobre seguridad y salud normativa baacutesica criterios teacutecnicos protocolos meacutedicos o evaluaciones de riesshygo por actividades

bull Documentacioacuten legislativa y de los indicadores de siniestralidad

bull Un soporte de autoevaluacioacuten de riesgos laborales y planificacioacuten de la acti shyvidad preventiva para los trabajadores independientes y la pequentildea empresa construyeacutendose un listado de riesgos potenciales asiacute como la planificacioacuten personalizada de actividades preventivas para evitar o minimizar el riesgo permitiendo su actualizacioacuten perioacutedica y el anaacutelisis de los resultados conseshyguidos

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bull Capacitacioacuten con la posibilidad de acceder onshyline a una serie de acciones teacutecnicas formativas de nivel baacutesico y avanzado asiacute como a cursos especialishyzados de actividades de riesgo

bull Asistencia teacutecnica remota desde la cual cualquier persona de la Regioacuten podraacute solicitar dicha asistencia contando con un plazo de respuesta de 72 horas desde el enviacuteo de la solicitud

Por uacuteltimo en el bloque de Instrumentos de planificacioacuten de las poliacuteticas de Seguridad y Salud ademaacutes de la Estrategia Iberoamericana se incluyen todas las Estrategias y Planes de Accioacuten nacionales que vayan desarrollaacutendose

La creacioacuten de esta plataforma asiacute como gran parte de los contenidos disponibles fue posible gracias al apoyo permanente y desinteresado de muchas de las Institushyciones Miembros de la OISS y especialmente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en Trabajo de Espantildea

62 Red Regional estable de profesionales de la seguridad y saluden el trabajo

Para el apoyo la difusioacuten y la implementacioacuten de la Estrategia en los distintos paiacuteses se ha consolidado una red de profesionales de la prevencioacuten y proteccioacuten social representantes gubernamentales e interlocutores sociales iberoamericanos (organizaciones empresariales y las centrales sindicales) estructurada en cuatro Comisiones Tripartitas Regionales

bull Cono Sur con la presencia de representantes de Brasil Uruguay Paraguay Chile y Argentina

bull Zona Andina con la presencia de representantes de Ecuador Peruacute Venezuela Bolivia y Colombia

bull Paiacuteses no americanos con la presencia de Espantildea y Portugal

bull Centroameacuterica con presencia de representantes de Meacutejico Guatemala Nicashyragua Honduras El Salvador Repuacuteblica Dominicana o Costa Rica

En conjunto esta Red estaacute constituida en la actualidad por maacutes de 80 represenshytantes de los paiacuteses que junto a los maacutes de 300 egresados de las 13 ediciones del Maacutester de Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos profesionales permiten a la OISS abordar colaboraciones de intereacutes

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63 Capacitacioacuten en seguridad y salud ocupacional

La escasa sensibilidad social a los dantildeos de toda iacutendole producidos por la sishyniestralidad laboral y la enfermedad profesional ponen de manifiesto la necesidad de trabajar en el desarrollo de la cultura preventiva para integrar sus principios baacutesicos en el orden prioritario que le corresponde en la escala de los valores sociales

Por otro lado la implicacioacuten y corresponsabilizacioacuten de todos los agentes sociales en el desarrollo y ejecucioacuten de poliacuteticas preventivas demanda garantizar un adecuado conocimiento de la salud laboral y de la prevencioacuten de riesgos laborales a fin de situar el dialogo tripartito en el terreno teacutecnico y objetivo que demanda el desarrollo equilibrado de los derechos y obligaciones de todas las partes en este aacutembito

Es por ello que la Estrategia atribuye mucha importancia a la formacioacuten y difusioacuten de conocimientos en los distintos niveles requeridos a traveacutes de la plataforma de capacitacioacuten on line en la que se incluyeron 18 cursos gratuitos de formacioacuten baacutesica y especializada de corta duracioacuten y dirigidos a las maacutes variadas materias

Adicionalmente cabe recordar que esta formacioacuten se completa con el Master Universitario en Prevencioacuten y Proteccioacuten de Riesgos Laborales que desarrolla la OISS en colaboracioacuten con la universidad de Alcalaacute de Henares (Espantildea) con una duracioacuten de 8 meses a distancia y uno presencial dedicado eminentemente a la realizacioacuten de praacutecticas de evaluacioacuten de riesgos y planificacioacuten de medidas para evitarlos en las empresas

64 nivel de realizacioacuten de los objetivos especiacuteficos

641 Diagnostico de Situacioacuten de la Seguridad y Salud en los paiacuteses

La OISS ha dedicado una especial atencioacuten a este objetivo en varias liacuteneas de trabajo En primer lugar durante 2011 y a traveacutes de las Comisiones Regionales Tripartitas se realizoacute una Encuesta-diagnoacutestico inicial de la situacioacuten de la seguridad y salud en el trabajo en los paiacuteses en relacioacuten con los objetivos de la Estrategia En la paacutegina web de la Organizacioacuten se muestran 13 valoraciones correspondientes a 11 paiacuteses tanto desde el punto de vista gubernamental como de los agentes sociales y en algunos paiacuteses una valoracioacuten conjunta

Por otro lado a lo largo de 2011 y 2012 se realizoacute la Primera Encuesta Centroashymericana de Condiciones de Trabajo disentildeada para ofrecer informacioacuten desagregada por paiacuteses tipo de empleo (formal e informal) geacutenero grandes sectores de actividad

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y tramos de edad En este proyecto colaboraron el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Espantildea y la red SALTRA de profesores universitarios de Centroameacuterica

Los paiacuteses en los que se realizoacute esta encuesta son El Salvador Nicaragua Costa Rica Panamaacute Honduras y Guatemala con una muestra de 2004 entrevistas en cada paiacutes siendo el total centroamericano de 12024 entrevistas El error muestral estimado para la Regioacuten es de +089 con un nivel de confianza del 95 El anaacuteshylisis de los resultados obtenidos por parte del equipo teacutecnico de la OISS permitioacute alcanzar los siguientes objetivos

bull Se dio cumplimiento al Objetivo Especiacutefico 1 de la Estrategia a fin de conocer la situacioacuten de Seguridad y Salud de los trabajadores en la Regioacuten

bull Tal y como comprometioacute la OISS aportoacute un modelo homogeacuteneo de Encuesta validado por la experiencia de su propia aplicacioacuten Este modelo proporciona una base de partida para poder afrontar con eacutexito futuras encuestas en los paiacuteses de la Regioacuten asiacute como la comparacioacuten de los resultados

bull Como se recoge en el Objetivo General 5 de la Estrategia Iberoamericana la colaboracioacuten institucional entre la OISS y los diferentes Organismos partishycipantes en la realizacioacuten de la Encuesta se configuroacute como una importante herramienta de coordinacioacuten para establecer redes estables de contacto y comunicacioacuten entre los Organismos involucrados en la mejora de la seguridad y salud laboral en la Regioacuten

bull Finalmente se ha dispuesto y se dispone de informacioacuten uacutetil y real para desshycribir analizar y realizar un seguimiento de las condiciones de trabajo en los paiacuteses centroamericanos mencionados

La experiencia obtenida de la implementacioacuten de la Encuesta Centroamericana constituye la primera aproximacioacuten a la realidad laboral de los trabajadores de la Regioacuten proporcionando informacioacuten de imprescindible valor para afrontar los nuevos retos de los programas futuros de la OISS en la materia

Todos los datos obtenidos para cada paiacutes y el informe final de la Encuesta estaacuten disponibles en el citado Observatorio Iberoamericano de Riesgos Laborales en el que se han incorporado ademaacutes las encuestas nacionales sobre las condiciones de seguridad y salud ocupacional de Argentina Chile y Colombia

En una tercera liacutenea de trabajo y para realizar un adecuado diagnoacutestico de la situacioacuten de la seguridad y salud en la Regioacuten se elaboraron informes cuashy

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litativos especiacuteficos En esta liacutenea es de resaltar la colaboracioacuten prestada por la Red SALTRA (Salud y Trabajo) y la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (Espantildea) trabajando en la elaboracioacuten de Informes especiacuteficos en los que se analizan los datos poblacionales sus legislaciones especiacuteficas y la situacioacuten de sus programas de Seguridad y Salud asiacute como los mecanismos de proteccioacuten de los riesgos laborales El resultado de este trabajo tambieacuten se incluyoacute en el Observatorio Iberoamericano de Seguridad y Salud en relacioacuten a nueve paiacuteses de la Regioacuten Costa Rica El Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panamaacute Chile Ecuador y Colombia

642 Gestioacuten del conocimiento

Por su parte las buenas praacutecticas preventivas puestas en marcha por institucioshynes organizaciones sindicales y empresas constituyen una interesante herramienta para conocer aquellas experiencias exitosas que pueden ser implementadas en otros paiacuteses Asiacute la OISS incorporoacute a la Plataforma de la Estrategia maacutes de 20 ejemplos de aplicacioacuten de experiencias exitosas que pueden ser extrapolables a los paiacuteses de la Regioacuten

Del mismo modo las buenas praacutecticas se incorporaron tambieacuten en la web de la Estrategia en relacioacuten con la poblacioacuten maacutes vulnerable en la Regioacuten contando con maacutes de 10 casos singulares y artiacuteculos relacionados con las maquilas de Nicaragua el caacutencer ocupacional en Ameacuterica Central la recoleccioacuten de cafeacute el sector salud o la recoleccioacuten de la cantildea y del banano

Por otro lado la OISS constituyoacute una Caacutetedra de Seguridad y Salud en la Univershysidad de Almeriacutea en colaboracioacuten con la Junta de Andaluciacutea de Espantildea que viene tejiendo una red de colaboracioacuten con universidades de los distintos paiacuteses de la Regioacuten Iberoamericana Como consecuencia del Convenio de colaboracioacuten suscrito la Universidad de Almeriacutea dispone desde la plataforma informaacutetica de la Caacutetedra de programas de capacitacioacuten para universitarios iberoamericanos en materia de prevencioacuten de riesgos por la que han pasado ya maacutes de 150 alumnos

En el campo de la investigacioacuten desde esta Caacutetedra se pusieron en marcha los estudios sobre ldquoNintildeosas y adolescentes trabajadores de la calle en Cochabamba (Bolivia)rdquo asiacute como el relativo a ldquoMujeres rurales en condicioacuten de vulnerabilidad social en mercados laborales una contribucioacuten para el disentildeo de poliacuteticas puacuteblicas El caso de Chilerdquo En este aspecto se esperan nuevos estudios sobre el empleo informal enel Aacuterea Andina o sobre la Salud Laboral en el Cono Sur

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En definitiva la OISS ha llevado a cabo una amplia colaboracioacuten con el mundo universitario iberoamericano en muchas de sus liacuteneas de actuacioacuten dada la importanshycia de esta materia ya que situar el debate la investigacioacuten y la accioacuten de progreso doctrinal de la proteccioacuten social en las Universidades es realmente estrateacutegico por muchas razones porque supone abrir el debate a los entornos acadeacutemicos que hasta el momento han estado bastante ausentes porque acerca el anaacutelisis de los grandes problemas sociales a nuestros joacutevenes y futuros protagonistas de la conshyduccioacuten de nuestras sociedades porque sus estructuras de organizacioacuten suelen ser independientes y estables en el tiempo y porque es necesario que la educacioacuten y la realidad social caminen de la mano

643 Programas de trabajo en colaboracioacuten con otras Instituciones

Otro de los compromisos asumidos por la OISS y plasmado en la Estrategia es la buacutesqueda del acercamiento cooperacioacuten y coordinacioacuten con las acciones desashyrrolladas por otras instancias internacionales o nacionales que puedan favorecer el mejor desarrollo de las previsiones de la EISST En este sentido la participacioacuten activa en los Congresos de la OISS de cuantos organismos internacionales operan en la Regioacuten es una muestra concreta de cumplimiento de este compromiso

Igualmente la OISS viene apoyando cualquier iniciativa proveniente de Organisshymos Internacionales que favorezcan esta dinaacutemica como hizo suscribiendo en el 2009 la Declaracioacuten de las Islas Canarias sobre la Prevencioacuten de Riesgos Laborales en apoyo de la Declaracioacuten de Seuacutel de la Seguridad y Salud en el Trabajo promoshyvida por la AISS-OIT y participando activamente en cuantos eventos ha realizado la Asociacioacuten para su impulso y desarrollo

Otra muestra de progreso en esta liacutenea de trabajo fue el encuentro de todas las organizaciones que operan en la Regioacuten a instancias de la Conferencia Interamerishycana de Seguridad Social con el uacutenico fin de poner en comuacuten las liacuteneas de trabajo y buscar la coordinacioacuten y apoyo mutuo

En todo caso deben referirse otras aportaciones especiacuteficas de intereacutes singular para la Estrategia como las llevadas a cabo y ya citadas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Espantildea o la Red SALTRA de profesores universitarios a las que se suman otras de UGT-Espantildea en coordinacioacuten con Universidad Puacuteblica de Uruguay y la Rey Juan Carlos de Espantildea la Junta de Anshydaluciacutea la Fundacioacuten para la Prevencioacuten de Riesgos Laborales las aseguradoras de riesgos espantildeolas (Mutuas) y la Confederacioacuten sindical de las Ameacutericas (CSA)

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y la Organizacioacuten Internacional del trabajo (OIT) Estas uacuteltimas se dirigieron a prestar formacioacuten encaminada a ldquoMejorar la capacitacioacuten de los agentes implicados en la seguridad y saludrdquo cuyo contenido estuvo centrado en el conocimiento en profundidad de la EISTT por parte de los representantes sindicales convocados al efecto

644 Programas de asistencia teacutecnica a los paiacuteses

La prestacioacuten de asistencia teacutecnica especializada por parte de la OISS es otro comshypromiso expresamente asumido por la Organizacioacuten en el contexto de la Estrategia para lo que dispone de un equipo estable de colaboradores y Teacutecnicos Superiores de Prevencioacuten con especializaciones homologadas conforme a las directivas de la Unioacuten Europea y la legislacioacuten especiacutefica Espantildeola en las ramas de Seguridad Higiene Industrial Ergonomiacutea y Sicosociologiacutea y tambieacuten con un grupo de meacutedicos del Trabajo con dilatada experiencia en salud laboral

La asistencia teacutecnica en este terreno se articula por una doble viacutea

bull La presencial prestada sin aacutenimo de lucro y a peticioacuten de las instituciones miemshybros de la OISS o los gobiernos de la Regioacuten habiendo atendido asistencias solicitadas por la Comisioacuten de Gobierno de Chile constituida para analizar la situacioacuten de la Seguridad y Salud en el Paiacutes tras el accidente de la Mina San Joseacute la de diversas instituciones argentinas en orden a la organizacioacuten de los sistemas mutuales de prevencioacuten de riesgos la de CODELCO (Empresa Nacional del Cobre de Chile) para valorar las posibilidades de tratamiento del polvo de siacutelice en las minas o la de la Superintendencia de Riesgos Laboshyrales de Argentina para el planteamiento y validacioacuten teacutecnica de la Encuesta de Condiciones de Trabajo asiacute como la colaboracioacuten para el desarrollo de la Estrategia Argentina de Salud y Seguridad

Adicionalmente destacar la colaboracioacuten de la OISS con el Ministerio de Agricultura de la Republica de Colombia para la implementacioacuten del conveshynio suscrito entre ambos o las actuaciones dirigidas a obtener documentos de Estrategias Nacionales de Seguridad y Salud en Panamaacute y en Repuacuteblica Dominicana

bull La asistencia remota prestada a traveacutes de la paacutegina web de la OISS con un compromiso de respuesta en el plazo maacuteximo de 72 horas para resolver cualquier consulta teacutecnica que pueda realizarse por las instituciones los proshy

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fesionales o los interlocutores sociales de la regioacuten con el uacutenico requerimiento de inscribirse previamente en el Servicio

645 Impulso al desarrollo de Estrategias y Planes nacionales de seguridad y salud

La Estrategia propugna que los diferentes paiacuteses y en atencioacuten a sus peculiashyridades perfiles de siniestralidad y capacidad para asumir niveles adicionales de compromiso con sus ciudadanos desarrollen instrumentos nacionales de impulso y coordinacioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas encaminadas a conseguirlo

En este contexto nos referimos en primer lugar al acuerdo suscrito entre el Goshybierno y las Organizaciones Sindicales y de Empleadores argentinas aprobando la Estrategia Argentina de Salud y Seguridad en el Trabajo 2011-2015 con el corresshypondiente Plan de Accioacuten El documento formal rubricado por la OISS se basa expresamente en los principios de la Estrategia Iberoamericana y sin duda constituye un avance importante y referente de compromiso en la Regioacuten

En forma similar se conduce Chile que tras ultimar los trabajos abordados por la comisioacuten asesora del Gobierno desarrolla los instrumentos correspondientes para la puesta en marcha de una importante bateriacutea de medidas tendentes a reforzar el sistema de prevencioacuten y proteccioacuten de los riesgos laborales que ya es uno de los maacutes avanzados de la Regioacuten

Por lo que se refiere a Colombia articuloacute el denominado ldquoPlan Nacional de Salud Ocupacional para el periodo 2010-2012rdquo cuyas liacuteneas de accioacuten son coincidentes en su mayor parte con las previstas en la EISST y en cada una de ellas se fijan objetivos concretos a alcanzar en el periodo

Y en esta misma liacutenea la Repuacuteblica Dominicana estaacute comprometiendo el desarrollo de una Estrategia Dominicana de Seguridad y Salud en el Trabajo dando impulso en el seno nacional a los objetivos establecidos en la Estrategia Iberoamericana y promoviendo una serie de actuaciones concretas tendentes a la mejora de las condiciones laborales del paiacutes

Por su parte Espantildea y Portugal cuentan tambieacuten con sus propias Estrategias impulsadas desde la Unioacuten Europea siendo en ambos casos un instrumento habitual de impulso y coordinacioacuten de sus poliacuteticas internas que estaacute arrojando resultados muy halaguumlentildeos En estos momentos tanto en la Unioacuten Europea como en Espantildea se estaacute procediendo al disentildeo de las estrategias para el periodo 2014-2020

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Ademaacutes desde la OISS se han iniciado gestiones con este mismo objetivo con otros paiacuteses como Costa Rica y Panamaacute disponiendo de la asistencia teacutecnica que precisen por parte de la propia OISS para el anaacutelisis de situacioacuten y elaboracioacuten de su propia Estrategia al igual que el resto de paiacuteses que quieran sumarse

646 Disentildeo de Herramientas preventivas

Ademaacutes de las acciones de capacitacioacuten que ha desarrollado la OISS a traveacutes de una plataforma on-line de capacitacioacuten ya comentadas con anterioridad la Organishyzacioacuten ha implementado una serie de herramientas preventivas baacutesicas dirigidas a facilitar a la comunidad iberoamericana el cumplimiento de las exigencias en materia de seguridad y salud ocupacional

Es de desatacar el aplicativo ldquoAutoevaluacioacuten SIPYMErdquo que permite elaborar evaluaciones de riesgos baacutesicas y realizar una planificacioacuten tambieacuten baacutesica de las actividades preventivas que son necesarias realizar en las pequentildeas empresas y microempresas Este aplicativo es de muy sencillo manejo y dispone de las 21 actividades econoacutemicas maacutes habituales en los paiacuteses de la regioacuten

Por tanto supone un acercamiento a la prevencioacuten y a sus medidas correctoras para los pequentildeos empresarios mientras que para los sindicatos se trata de un criterio profesional de evaluacioacuten de riesgos que pueden extrapolar a todos sus afiliados

7 EL MOMENTO DE LOS NUEVOS RETOS YA HA LLEGADO

Hemos encabezado esta exposicioacuten con las palabras del Secretario General de la OISS al momento de rendir cuentas sobre el nivel de cumplimiento de los objetivos de la Estrategia En esas palabras recordaba D Adolfo Jimeacutenez que el tiempo de los planteamientos teoacutericos se habiacutea agotado y que habiacutea que pasar a la accioacuten decidida

En el mismo acto recordaba las palabras del Secretario General de Naciones Unidas Ban Ki-moon con motivo de la presentacioacuten informe de ejecucioacuten sobre los objetivos del Milenio correspondiente a 2011 ldquoHay demasiadas personas angusshytiadas sufriendo y temerosas por su trabajo su familia y su futuro Los liacutederes del mundo deben demostrar que esos problemas les importan y que tienen el coraje y la conviccioacuten para actuar con decisioacutenrdquo

Y marcaba los que a su juicio deberiacutean ser los referentes de una nueva Estrashytegia para completar la deacutecada refirieacutendose a los grandes textos internacionales

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bull A la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos que a lo largo de su articulado no solamente perfila como inalienables el derecho a la vida a la salud a la seguridad social o al trabajo en condiciones equitativas y dignas mdashtodos ellos estrechamente relacionados con la seguridad y salud en el trabajomdash sino que niega expresamente en su art 30 el ldquoderecho de los estados grupos o personasrdquo para ejercer actividad alguna que limite o menoscabe los mismos

bull Al Pacto Internacional de los Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales que reafirma y desarrolla con precisioacuten los derechos a la salud a la seguridad social y al trabajo refiriendo en este uacuteltimo el marco esencial de condiciones de trabajo dignas en el que expresamente incluye ldquola seguridad y la higiene en el trabajordquo

bull A los diversos pactos regionales y subregionales que concretan auacuten maacutes estos compromisos

bull A los numerosos desarrollos de estos instrumentos que en nuestro aacutembito de actuacioacuten han llevado a cabo las OIT la OMS el PNUD y otras agencias especializadas de Naciones Unidas

bull A los Objetivos de Desarrollo del Milenio que refieren como una de sus metas ldquoel trabajo decente para todos incluyendo mujeres y joacutevenesrdquo como un paso imprescindible para cumplir el primero de sus objetivos erradicar la pobreza extrema y el hambre

Y es que efectivamente ha llegado el momento de hacer realidad los compromishysos poliacuteticos asumidos las grandes declaraciones de principios para infundir espeshyranzas a la humanidad Frente a aquellos que propugnan que este tipo de poliacuteticas no deben abordarse en momentos de crisis es preciso recordar que los grandes avances sociales se produjeron justamente tras las dos grandes guerras mundiales que dieron lugar a la aparicioacuten de los primeros seguros sociales y tras la segunda a la implantacioacuten de los sistemas de Seguridad Social

Y en esa liacutenea quedan marcados los grandes retos de la proacutexima EISST si asushymimos el reto de hacer realidad los derechos del ciudadano latinoamericano

bull Erradicar el trabajo infantil

bull Luchar contra la exportacioacuten del riesgo desde los paiacuteses maacutes desarrollados a las sociedades en desarrollo

bull Evitar el dumping social

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bull Impulsar el trasvase del empleo informal que registra las peores condiciones de trabajo y la mayor exposicioacuten al riesgo hacia la economiacutea formal

bull Prestar singular atencioacuten al trabajo de la mujer las poblaciones indiacutegenas los inmigrantes y otros colectivos singularmente desfavorecidos

bull Y situar la funcioacuten de gobierno sobre la prevencioacuten de riesgos laborales en la posicioacuten que merece en atencioacuten a su impacto social y econoacutemico

Solo asiacute aseguraremos un crecimiento justo una sociedad estructurada y coheshysionada dispuesta a erradicar la pobreza y la desigualdad extrema asiacute como lograr un marco de competitividad internacional real y digno y un marco laboral ldquodecenterdquo

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Capiacutetulo xxII eL COnvenIO muLtILAteRAL IbeROAmeRICAnO de seGuRIdAd sOCIAL y LA CObeRtuRA de LA dIsCAPACIdAd

Santiago Gonzaacutelez Ortega Catedraacutetico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1 INTRODUCCIOacuteN

El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS) aprobado en Santiago de Chile el 10 de noviembre de 2007 ha sido firmado y ratificado hasta el momento por doce paiacuteses (Argentina Bolivia Brasil Chile Ecuador El Salvador Espantildea Paraguay Peruacute Portugal Uruguay y Venezuela) si bien soacutelo ocho (Bolivia Brasil Chile Ecuador El Salvador Espantildea Paraguay y Uruguay) han suscrito el Acuerdo de Aplicacioacuten de septiembre de 2009 que lo hace efectivamente aplicable quedando pendientes de dicha suscripcioacuten los otros cuatro paiacuteses (Argentina Peruacute Portugal y Venezuela) Su aacutembito de aplicacioacuten es ya por tanto lo suficientemente amplio como para poder calificarlo de un instrumento normativo internacional en mashyteria de seguridad social de notable relevancia actual y con perspectivas de cobrar auacuten maacutes relieve en el futuro

Dicho de forma sinteacutetica el CMISS es una herramienta de coordinacioacuten suprashynacional en materia de proteccioacuten social que sin afectar a los respectivos sistemas nacionales se inscribe en el repertorio de los que con aacutembitos espaciales diferentes tienen como objetivo proteger los derechos de seguridad social de los trabajadores migrantes y de las personas que dependen de ellos El CMISS teniendo como claro referente los reglamentos de la Unioacuten Europea referidos a la coordinacioacuten de los sistemas nacionales de seguridad social como expresioacuten de la libertad de circulacioacuten

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de personas y de trabajadores se inspira asiacute en los principios claacutesicos de este tipo de normas internacionales como son los de igualdad de trato proteccioacuten de los dereshychos en curso de adquisicioacuten asiacute como de conservacioacuten de los derechos adquiridos

Es evidente que el soporte faacutectico de la aplicacioacuten del CMISS es la movilidad transnacional de trabajadores un fenoacutemeno creciente debido a la globalizacioacuten ecoshynoacutemica y que para evitar consecuencias negativas de esa movilidad sobre los dereshychos de proteccioacuten social (e incluso para incentivarla y hacerla atractiva como un elemento de dinamizacioacuten econoacutemica) establece mecanismos de coordinacioacuten entre las normas y los sistemas de seguridad social de los paiacuteses firmantes Los cuales se superponen mejorando su efectividad y ampliando su aacutembito a los acuerdos o convenios bilaterales de seguridad social que son los que han venido organizando esa coordinacioacuten durante muchos antildeos

2 LOS AacuteMBITOS SUBJETIVO Y MATERIAL DEL CMISS Y LA PROTECCIOacuteN DE LA DISCAPACIDAD UNA PROTECCIOacuteN INDIRECTA

Aunque el CMISS establece en su art 2 que el Convenio se aplicaraacute a las persoshynas al margen de la nacionalidad que esteacuten o hayan estado sujetas a la legislacioacuten de uno o varios de los Estado firmantes lo cierto es que son soacutelo los trabajadores o las personas que sean o hayan sido profesionalmente activas las que pueden ser beneficiarias del mismo ya que son sus derechos de seguridad social (tanto los ya generados como los que se encuentran en curso de adquisicioacuten) en cuanto que causados por el desempentildeo de su actividad profesional los que constituyen el objeto de tutela del CMISS O antildeadidamente los derechos de otras personas que dependen de esos trabajadores o lo que es lo mismo los calificados como derechos derivados cuya legitimidad y justificacioacuten tambieacuten se entroncan con el desempentildeo del trabajo del causante de esos derechos

Por tanto es el ejercicio de una actividad profesional como se desprende del art 3 del mismo CMISS que se refiere a su aacutembito material lo que inserta al sujeto y a quienes dependen de eacutel en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS Basta considerar que el CMISS seguacuten este art 3 se aplica soacutelo a las prestaciones econoacutemicas de invalidez (pensiones esencialmente) de vejez o de jubilacioacuten (igualmente pensiones) de supervivencia (una referencia conjunta a las prestaciones de viudedad orfandad o en favor de familiares) asiacute como resaltando esa condicioacuten de prestaciones ligadas al desempentildeo del trabajo a las prestaciones econoacutemicas de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional Estando excluidas en principio las prestaciones meacuteshydicas aunque si dos o maacutes Estados que son parte del CMISS asiacute lo acuerdan su

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aplicacioacuten (es decir sus principios y reglas baacutesicas) tambieacuten puedan extenderse a ellas Pero se tratariacutea de acuerdos bilaterales o multilaterales que ni son obligatorios ni pueden considerarse parte del CMISS que soacutelo los contempla (art 35) como eventuales y limitadas ampliaciones de su aacutembito de aplicacioacuten puesto que soacutelo afectaraacuten a los Estados que hayan suscrito esos acuerdos y en los teacuterminos en que decidan hacerlo En consecuencia hay que decir que el CMISS no se refiere directamente al menos a la proteccioacuten de la discapacidad que no es desde luego uno de sus objetivos baacutesicos

En primer lugar porque como se ha dicho estaacuten excluidas las prestaciones sashynitarias que pueden ser tan significativas para las personas discapacitadas incluso si se contemplan soacutelo desde la perspectiva de la rehabilitacioacuten o la recuperacioacuten de habilidades y capacidad profesionales En segundo lugar porque tambieacuten estaacute excluida toda la gama de prestaciones sociales esencialmente de servicios de tipo teacutecnico o personal y no econoacutemicas (o si lo son sustitutivas de estos servicios) como pueden ser las que se contemplan en todos los ordenamientos como forma de proteger a las personas discapacitadas mediante actuaciones puacuteblicas orientashydas a la formacioacuten la asistencia sociosanitaria o la inclusioacuten social En tercer lugar porque el art 34 CMISS establece igualmente que no se aplicaraacute a los regiacutemenes no contributivos los cuales frecuentemente preveacuten prestaciones de garantiacutea de reshycursos de subsistencia a quienes carecen de ingresos miacutenimos suficientes ya sea por alcanzar una cierta edad normalmente la misma de la jubilacioacuten profesional o porque se encuentran en situacioacuten de discapacidad que es justamente la condicioacuten que normalmente les impide obtener los recursos o ingresos miacutenimos mediante el desempentildeo del trabajo Y en cuarto lugar porque el CMISS tampoco se aplica (lo dice el mismo art 34) a las prestaciones de asistencia social muy habitualmente articuladas a partir de la calificacioacuten de la persona beneficiaria como sujeto en sishytuacioacuten de discapacidad y que tienen como destinatarios generales de las mismas a las personas ya no soacutelo trabajadores discapacitados

En consecuencia soacutelo de forma indirecta el CMISS puede servir para tutelar a las personas discapacitadas y hacerlo en los siguientes planos De una parte gashyrantizando las prestaciones econoacutemicas o pensiones de invalidez a las que puedan tener derecho trabajadores o profesionales activos que sea como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o de un accidente no laboral o de una enfermedad comuacuten pasan a la situacioacuten de discapacidad normalmente calificada en las normas de seguridad social y tambieacuten en el CMISS como invalidez

De otra parte el CMISS tambieacuten puede servir para proteger a los discapacitados a traveacutes de las prestaciones econoacutemicas de orfandad o en favor de familiares (las

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econoacutemicas de viudedad se generan como derecho derivado que son al margen de la condicioacuten de discapacitado o no de los potenciales beneficiarios) que en muchos ordenamientos se hacen depender de la condicioacuten de persona discapacitada en un alto nivel de los beneficiarios Siendo particularmente frecuente que esos beneficios econoacutemicos causados por el fallecimiento del trabajador activo se reconozcan a familiares (padres o hermanos) que al margen de la edad carezcan de la capacidad personal para el desempentildeo de un trabajo o que se atribuyan a los hijos del falleshycido (como pensiones de orfandad) si eacutestos una vez que han alcanzado la mayoriacutea de edad (hasta este momento normalmente el derecho es incondicionado) pueden ser calificados como personas discapacitadas de un cierto nivel que les impida la obtencioacuten de ganancias o recursos como consecuencia del desempentildeo de un trabajo A ello se refiere el art 2 CMISS cuando en su uacuteltimo inciso sentildeala que se aplicaraacute igualmente a los familiares beneficiarios y derechohabientes del trabajador causante del derecho y sujeto protegido directo del CMISS aunque obviamente tampoco tenga como referencia a las personas discapacitadas sino en general a los supervivientes que dependan econoacutemicamente del trabajador fallecido

3 LA TUTELA DE LOS TRABAJADORES DISCAPACITADOS A TRAVEacuteS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ

Pese a todo como se ha dicho los trabajadores discapacitados pueden quedar acogidos en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS en la medida en que generen en virtud justamente de su discapacidad laboral una pensioacuten por esta causa Es evidente que una vez causada la pensioacuten por incapacidad estas personas se beneficiaraacuten del CMISS ya que el art 6 del CMISS establece los principios de conservacioacuten de derechos adquiridos y de pago de prestaciones en el extranjero

Lo que quiere decir que si un trabajador calificado como discapacitado (o en la terminologiacutea maacutes directa y cruda del CMISS como un trabajador invaacutelido) ha geneshyrado por esta circunstancia una pensioacuten de seguridad social de tipo profesional (las uacutenicas se insiste a las que se aplica el CMISS) tiene derecho a seguir disfrutaacutendola si se encuentra o reside en el territorio de un Estado Parte del CMISS diferente del que le ha reconocido la pensioacuten Y no soacutelo Ese disfrute ademaacutes no puede quedar sujeto a ninguacuten tipo de reduccioacuten modificacioacuten suspensioacuten o retencioacuten por el hecho de esta residencia en otro paiacutes firmante del CMISS Se trata de una regla de defensa de la integridad del disfrute del derecho con independencia del lugar de residencia (lo que habitualmente se califica como exportacioacuten de prestaciones manifestacioacuten del principio de conservacioacuten de los derechos ya adquiridos en materia de seguridad

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social) que rigiendo para todas las prestaciones a que se refiere el CMISS tambieacuten beneficia obviamente a los discapacitados titulares de una pensioacuten de invalidez profesional generada por el desempentildeo del trabajo y por la concurrencia de la conshydicioacuten de invaacutelido para el trabajo o discapacitado

Ademaacutes el CMISS establece que el pago de esas pensiones se haraacute efectivo en el paiacutes en el que el pensionista de incapacidad o de invalidez resida si es en uno de los Estados Parte del CMISS Ello con independencia de que esta posible exportacioacuten de prestaciones tambieacuten pueda funcionar si la residencia es en otro Estado incluso si no firmante del CMISS si asiacute lo permiten las normas aplicables en el Estado en el que se generoacute el derecho a la pensioacuten o si existen normas de otro tipo (convenios bilaterales por ejemplo) que asiacute lo establezcan Pero esta posibilidad no seraacute ya consecuencia directa del CMISS sino de otras normas de similar caraacutecter y finalidad como asiacute puede suceder con los reglamentos comunitarios (de aplicacioacuten soacutelo a los paiacuteses comunitarios y de forma algo diferente tambieacuten a los llamados terceros estados) o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que obliguen a los paiacuteses implicados es decir el Estado de generacioacuten del derecho de una parte y el de residencia de otra

La uacutenica objecioacuten que es generalizable desde luego a la totalidad de las pensiones que quedan afectadas por el CMISS es que el art 61 CMISS hace salvedad en cuanto a los gravaacutemenes que pueden afectar a estas pensiones de los ldquocostos de transfeshyrencia que se derivenrdquo de esa exportacioacuten de prestaciones Unos costos baacutesicamente de transferencias monetarias que pueden ser muy elevados y que en muchos casos pueden significar sobre todo cuando se trata de pensiones de montante reducido un impacto muy notable sobre la cuantiacutea de la pensioacuten finalmente percibida Lo que convierte esta posible exportacioacuten de prestaciones en una operacioacuten muy costosa en teacuterminos tanto absolutos como sobre todo relativos haciendo en consecuencia muy gravosa esa exportacioacuten y penalizando al pensionista de discapacidad o invalidez que decide establecer su residencia en otro paiacutes distinto del que debe abonar la pensioacuten

Lo que muchas veces sucede cuando el trabajador ha emigrado al paiacutes donde se le reconoce el derecho por razoacuten de trabajo o de empleo y desea lo que es muy habitual y razonable sobre todo en lo que hace a las pensiones de incapacidad retornar a su paiacutes de origen para recibir por el contexto familiar sobre todo el aposhyyo que su situacioacuten de discapacidad puede requerir Sin duda que este gravamen econoacutemico de la exportacioacuten atenuacutea o debilita gravemente el derecho por lo que se han sugerido en general para todas las pensiones que se exportan la implantacioacuten de mecanismos que hagan que esa exportacioacuten sea lo menos costosa posible y que en consecuencia se preserve en la mayor medida la integridad de la pensioacuten

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y su funcioacuten de sustitucioacuten de rentas de quien no puede obtenerlas ya por motivo de su incapacidad para el trabajo asuncioacuten del coste por el ente gestor del paiacutes de abono acuerdos o convenios del ente deudor de la prestacioacuten con entidades finanshycieras conforme a los cuales a cambio de la exclusividad en la gestioacuten de estas transferencias se las encomienda el pago de la pensioacuten en el lugar de residencia del beneficiario sin coste para el beneficiario o con soacutelo alguno reducido o proporcional a la propia cuantiacutea de la pensioacuten Y hasta tanto no se articulen estos mecanismos la integridad del percibo de la pensioacuten se veraacute seriamente afectada y por lo mismo la calidad de la tutela aquiacute soacutelo econoacutemica de los trabajadores discapacitados

4 LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA RESPONSABILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE INVALIDEZ Y CON LA DETERMINACIOacuteN DEL GRADO DE INVALIDEZ EL OacuteRGANO CALIFICADOR Y EL VALORDEL DIAGNOacuteSTICO

Como se viene sentildealando una de las prestaciones econoacutemicas que se encuenshytran recogidas en el aacutembito de aplicacioacuten del CMISS que pueda tener relacioacuten con la proteccioacuten de los discapacitados es la referida a la invalidez cualquiera que sea su causa (laboral o comuacuten) No es eacuteste el lugar ni es la intencioacuten del presente trashybajo el analizar esta prestacioacuten que como tambieacuten se ha indicado no tiene como finalidad directa la proteccioacuten de los discapacitados Pero sin duda la calidad de la proteccioacuten que pueda alcanzarse frente a estas situaciones en aplicacioacuten del CMISS tiene una dimensioacuten protectora aunque indirecta de las situaciones de discapacidad

Una de las cuestiones centrales de este tipo de prestaciones es lo referido a la responsabilidad econoacutemica de las mismas (ya sea en relacioacuten con la invalidez en general como si se deriva especiacuteficamente de una enfermedad profesional) asiacute como con el propio procedimiento de calificacioacuten de la invalidez y de sus grados Porque mientras maacutes compleja y repartida sea responsabilidad y mayores dificulshytades procedimentales existan para la calificacioacuten de la invalidez y su acreditacioacuten peores resultados se derivaraacuten para la calidad de la tutela del discapacitado que por su condicioacuten de tal en el terreno profesional reclama la proteccioacuten econoacutemica en teacuterminos de pensioacuten que el CMISS tiene la funcioacuten de favorecer por encima del hecho de la movilidad supranacional de los posibles beneficiarios

En un sistema nacional de seguridad social la tutela se origina con la propia calificacioacuten de la discapacidad que normalmente estaacute atribuida a ciertos oacuterganos con una composicioacuten interdisciplinar aunque esencialmente meacutedica que son los que certifican la existencia de la invalidez (referida puesto que se trata de prestaciones

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profesionales a la capacidad de trabajo) y cuyo dictamen establece si esa discapashycidad o invalidez existe y cuaacutel es su grado Este dictamen es la base teacutecnica de la invalidez hace prueba de la existencia de la misma y de su nivel o grado (aunque siempre son posibles recursos contra la misma tanto en sede administrativa como judicial) y finalmente es tambieacuten la instancia en la que se revisan las propias califishycaciones si es el caso de que se hubieran producido agravamientos o mejoriacuteas Por uacuteltimo es obviamente la uacutenica institucioacuten gestora de seguridad social implicada la que debe asumir el coste iacutentegro de las prestaciones y la obligacioacuten de proporcionarlas ya se trate de prestaciones econoacutemicas o en especie

Todo este proceso se complica cuando se produce la circunstancia que abre la posibilidad de aplicacioacuten del CMISS ya que en este caso son dos o varios los sisshytemas nacionales con sus respectivas formas de calificar la invalidez de establecer la cuantiacutea de las prestaciones o de revisar esa situacioacuten los que entran en juego planteaacutendose a veces problemas relacionados con la forma con el procedimiento de calificacioacuten y con el valor que haya de atribuirse a la que da cada sistema nacional si es que se produce concurrencia asiacute como sobre quieacuten recae el coste econoacutemico de las prestaciones Una complejidad que si no es resuelta de forma satisfactoria por las normas de coordinacioacuten acaba significando una debilitacioacuten de la tutela de los trabajadores en situacioacuten de invalidez

Es esta una cuestioacuten que los maacutes desarrollados experimentados y completos sistemas de coordinacioacuten de sistemas nacionales de seguridad han solucionado de forma articulada y minuciosa lo que contrasta con el laconismo propio del CMISS Que puede generar problemas aplicativos y de rechazo situaciones de desproteccioacuten o de peor tutela de los discapacitados Como ejemplo de los primeros pueden utilizarse como referencia los Reglamentos Comunitarios de coordinacioacuten de los sistemas nashycionales de seguridad social de los estados miembros en concreto los Reglamentos 8832004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 (el llamado Reglamento base) y 9872009 de 16 de diciembre tambieacuten del Parlamento Europeo y del Consejo de aplicacioacuten del anterior Unas soluciones normativas que han de ponerse en contraste con el CMISS que soacutelo se refiere de forma sin duda incompleta a estos temas en los arts 18 y 19 asiacute como en el art 15 del Acuerdo de aplicacioacuten

41 exaacutemenes meacutedicos determinacioacuten del grado de invalidez y valorde las certificaciones nacionales

Hay en este punto un contraste extremo entre los reglamentos comunitarios y el CMISS Por una parte el art 463 del Reglamento 8832004 establece que las

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decisiones que adopte un estado miembro en materia de invalidez (reconocimiento y grado) vinculan a la institucioacuten competente de cualquier otro estado miembro con la sola condicioacuten de que haya concordancia entre las legislaciones y que eacutesta concordancia esteacute establecida en el Anexo VII del Reglamento Es decir un mecashynismo de equiparacioacuten que una vez establecido al declararse asiacute en el Anexo VII del Reglamento hace que los otros estados miembros con legislaciones equivalenshytes deban aceptar esas decisiones acerca de la invalidez de otro estado miembro competente Debiendo recordarse que la aceptacioacuten o no de la equivalencia en el Anexo sentildealado no es una cuestioacuten arbitraria o discrecional de los estados miemshybros sino como ha recordado muchas veces el Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea una cuestioacuten sustantiva o material que puede llegar a imponer a decisioacuten del propio Tribunal la equiparacioacuten de legislaciones cuando esta es evidente aun cuando no se haya producido la inclusioacuten en el Anexo pertinente En todo caso el procedimiento previsto en el Reglamento comunitario puede sin duda favorecer la tutela de los discapacitados en la medida en que la obtencioacuten del reconocimiento de la discapacidad y su grado por parte de un estado miembro no puede ser discutida ni revisada por otros estados miembros a los que pueda estar sometido por razoacuten de su movilidad trasnacional

En el mismo sentido se pronuncia el art 5 del Reglamento 9872009 cuando sentildeala que los documentos y justificantes emitidos por un estado miembro se podraacuten hacer valer ante las instituciones de otro estado miembro con la uacutenica salvedad que no atenta al valor del documento de que el segundo de los estados miembros ante el cual se presenten esos documentos podraacute requerir al estado miembro emisor la verificacioacuten y la confirmacioacuten de su contenido Lo que no es sino una manifestacioacuten del maacutes elemental principio de cooperacioacuten administrativa a que se refiere el art 37 del Reglamento 9872009 Incluso en el caso de enfermedad profesional el art 35 del mismo Reglamento sentildeala que si el estado competente o posible deudor de las prestaciones es diferente de aqueacutel en el que se reconocioacute la enfermedad profesional el estado miembro donde ocurrioacute o fue diagnosticada debe remitir al estado compeshytente los certificados meacutedicos oportunos Es clara por tanto la intencioacuten simplificashydora y favorecedora de la situacioacuten del invaacutelido de estas reglas que dotan de valor general (ante otros estados miembros) a las decisiones de calificacioacuten y de grado de la invalidez hechas por un estado miembro

Estas previsiones contrastan con la contraria y muy tajante contenida en el art 154 del CMISS seguacuten la cual ldquola calificacioacuten y la determinacioacuten del grado de invalidez determinado por la Institucioacuten Competente de un Estado Parte no vincularaacuten a los demaacutes Estados Parterdquo lo que obliga al discapacitado a reclamar caso de que lo necesitara una nueva calificacioacuten y determinacioacuten de la invalidez en cada estado

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parte en el que tuviera intereacutes surgiendo ademaacutes de la propia complicacioacuten del procedimiento la posibilidad de dictaacutemenes contradictorios que es lo que la regla del Reglamento comunitario trata precisamente de evitar

De forma coherente con este condicionamiento el art 151 del CMISS sentildeala que ldquopara la determinacioacuten de la disminucioacuten de la capacidad de trabajo a efectos de la concesioacuten de las prestaciones de incapacidad o invalidez seraacute la institucioacuten competente de cada estado parte la que efectuaraacute la evaluacioacuten conforme a su leshygislacioacutenrdquo Esto es una calificacioacuten y graduacioacuten de la invalidez diferente por cada estado parte y que podraacute o no coincidir originaacutendose contradicciones a las que el CMISS no da solucioacuten Todo lo maacutes que el art 152 del CMISS ofrece es que para determinar el grado de invalidez cada institucioacuten competente deberaacute tener en cuenta (pero no estaraacute obligada por ellos) los documentos e informes meacutedicos y los datos proporcionados por la institucioacuten de cualquier otro estado parte que deberaacute remitirlos aunque se recalca sin coste para la institucioacuten que los reclame

Si hay algo vinculado al reconocimiento de derechos en el terreno de las prestashyciones de invalidez es la realizacioacuten de reconocimientos meacutedicos ya sea para evaluar el estado del solicitante de la pensioacuten o para determinar el grado de invalidez y conshytrolar su evolucioacuten Este tipo de actuaciones que son loacutegicas y normales plantean a veces problemas cuando el reconocimiento de la invalidez su revisioacuten o su control exija reconocimientos meacutedicos de quien no reside en el territorio de la institucioacuten que debe tomar la decisioacuten de calificacioacuten o controlar la situacioacuten del invaacutelido Son desde luego controles meacutedicos razonables pero que se hacen difiacutecilmente practicables o muy costosos para el invaacutelido si han de tener lugar necesariamente en el territorio de la institucioacuten competente cuando el solicitante de la prestacioacuten o el invaacutelido a revisar resida en otro estado miembro o parte

A este respecto tambieacuten son notables las diferencias entre los Reglamentos comunitarios y el CMISS En efecto en el primer caso el art 82 del Reglamento 8832004 establece que los reconocimientos meacutedicos exigidos por la institucioacuten comshypetente puede ser efectuados en otro estado miembro (tiacutepicamente el de residencia o estancia del sujeto) de acuerdo con las condiciones que se hayan concertado entre las autoridades competentes de los estado implicados Es decir el Reglamento 8832004 acepta la validez para un estado miembro de los reconocimientos meacutedicos hechos en otro estado miembro en los teacuterminos que se hayan pactado Ahora bien esta aparente flexibilidad y sujecioacuten a los acuerdos establecidos entre los estados implicados cede en beneficio del trabajador afectado ante lo previsto en el art 87 del Reglamento de aplicacioacuten 9872009 seguacuten el cual si el sujeto reside en un esshytado miembro diferente del competente para reconocer pagar o revisar la situacioacuten

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de invalidez seraacute la institucioacuten de estancia o de residencia la habilitada para hacer esos reconocimientos

Esta imposicioacuten del valor del reconocimiento meacutedico hecho por una institucioacuten diferente a la deudora de la prestacioacuten soacutelo cede parcialmente ante la posibilidad de que la institucioacuten deudora disponga o designe al meacutedico del estado de residencia o estancia del sujeto que deba efectuarlo E incluso se acepta que la institucioacuten deudora imponga el desplazamiento del sujeto desde el paiacutes de estancia o de residencia para someterse a ese reconocimiento en el paiacutes de la institucioacuten deudora siempre que el traslado sea posible en razoacuten de la situacioacuten de enfermedad del invaacutelido y siempre que la institucioacuten deudora asuma los gastos de viaje y estancia del invaacutelido De la misma forma y con igual sentido el art 87 del Reglamento 9872009 recoge resshypecto del control administrativo de la situacioacuten del invaacutelido residente en otro estado miembro que eacuteste se realice por la institucioacuten del paiacutes de residencia a peticioacuten de la institucioacuten deudora de la prestacioacuten

Todas estas son normas que respetando la loacutegica y la necesidad del reconocimienshyto y del control meacutedico lo hacen siempre tutelando la situacioacuten del invaacutelido al ahorrarle desplazamientos y si no es el caso descargando sobre la entidad deudora el coste del mismo Lo que contrasta con la maacutes tibia regulacioacuten del CMISS (art 19) y del Acuerdo de aplicacioacuten (art 15) Seguacuten la primera de las normas los reconocimientos meacutedicos previstos en la legislacioacuten de un estado parte ya sea para reconocer el derecho a la pensioacuten de invalidez ya sea para mantenerlo ldquopodraacutenrdquo ser efectuados en cualquier otro estado parte por la institucioacuten del paiacutes en el que resida el solicitante o el beneficiario de la prestacioacuten Un potestativo que debe interpretarse en el sentido de que no es obligado para la institucioacuten deudora la cual debe entenderse que podraacute reclamar hacer tales reconocimientos en su territorio y por sus instituciones sin que se ofrezca solucioacuten expresa alguna a la cuestioacuten de la imposibilidad o extrema dificultad del desplazamiento por razoacuten misma de la invalidez y al tema de los costes de dicho desplazamiento Aunque parece inevitable aplicar al respecto reglas similares a las contenidas en los reglamentos comunitarios ya que lo contrario es decir obligar en todo caso al desplazamiento del beneficiario yo hacer recaer sobre eacutel los costes del desplazamiento son alternativas excesivamente gravosas que pueden convertirse en obstaacuteculos insalvables para lograr el reconocimiento del derecho a la prestacioacuten

En todo caso y aun aceptando la institucioacuten deudora que los reconocimientos se hagan por la institucioacuten del lugar de residencia o de estancia del beneficiario el CMISS soacutelo se limita a sentildealar que los gastos de tales reconocimientos seraacuten a cargo de la institucioacuten deudora que deberaacute reembolsarlos a la institucioacuten de residencia o de estancia Esto es loacutegico pero no lo es tanto que como indica el art 152 del

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CMISS los reconocimientos sean financiados no soacutelo por la institucioacuten deudora que los solicitoacute sino tambieacuten en su caso por el propio solicitante o beneficiario

Para lo que se preveacute incluso que la institucioacuten deudora que solicita esos recoshynocimientos pueda deducir el costo que corresponde asumir al solicitante (algo que el CMISS no precisa y que dependeraacute de cada legislacioacuten nacional) de la cuantiacutea de las prestaciones econoacutemicas que pueda devengarse Una idea que reitera el art 153 del Acuerdo de aplicacioacuten el cual tras afirmar que los exaacutemenes meacutedicos adishycionales pueden ser solicitados por la institucioacuten deudora y pueden realizarse en el estado parte de residencia del trabajador invaacutelido establece que seraacuten financiados de acuerdo con la legislacioacuten interna del estado parte que solicita dichos exaacutemenes meacutedicos adicionales soacutelo que a continuacioacuten permite tambieacuten que parte de ese coste recaiga en el propio afiliado el cual deberaacute hacer frente a gastos en cuya generacioacuten no ha participado Lo que es muy discutible constituyendo sin duda un obstaacuteculo o coste econoacutemico que recae sobre el beneficiario

Tambieacuten es discutible que el coste de los reconocimientos se convierta en una especie de penalizacioacuten de las reclamaciones que normalmente el trabajador pueshyde interponer contra la resolucioacuten en la que se contiene el dictamen de invalidez operando a la vez como una forma de desincentivo de la propia reclamacioacuten Salvo loacutegicamente si la reclamacioacuten (y el subsiguiente reconocimiento meacutedico derivado de ella) hubiera sido interpuesta por la institucioacuten competente que otorga la pensioacuten (diferente por hipoacutetesis de la de residencia o estancia) o por la compantildeiacutea de segushyros si se trata de un sistema de capitalizacioacuten individual (art 153 del Acuerdo de aplicacioacuten) Imponer el coste de los reconocimientos al trabajador es indudable que sirve para disuadir de reclamaciones aventureras y sin fundamento pero tambieacuten es claro que hace maacutes gravosa la reclamacioacuten fundada La posibilidad de impugnar una decisioacuten que tiene repercusiones econoacutemicas evidentes sobre el sujeto beneshyficiario no puede obstaculizarse mediante frenos econoacutemicos que pueden inducir a renunciar a esa reclamacioacuten y en consecuencia a deteriorar la calidad de la tutela del discapacitado

42 La comparacioacuten entre las reglas de los reglamentos comunitariosy las contenidas en el CmIss respecto de las prestaciones asociadasa la invalidez derivada de enfermedad profesional y a la invalidezen general

En cuanto a la enfermedad profesional el art 38 del Reglamento 8832004 estashyblece que trataacutendose de una enfermedad profesional que por definicioacuten constituye

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un proceso a veces muy largo de manifestacioacuten en teacuterminos de incapacidad para el trabajo si el trabajador ha desarrollado en varios estados miembros una activishydad susceptible de provocar una enfermedad profesional las prestaciones estaacuten a cargo soacutelo del estado miembro en virtud de cuya legislacioacuten se hayan cumplido las condiciones para tener derecho a las prestaciones La simplificacioacuten de esta regla permite al trabajador acceder a la prestacioacuten soacutelo en este estado miembro que normalmente seraacute el uacuteltimo sin tener que recurrir a la aplicacioacuten simultaacutenea mucho maacutes compleja de las legislaciones de otros estados miembros donde ese trabajador haya realizado (anterior o posteriormente) esas actividades posibles generadoras de una enfermedad profesional

Si por el contrario se trata de la agravacioacuten de una enfermedad profesional ya declarada el art 39 del Reglamento 8832004 atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones al primer estado miembro donde esa enfermedad profesional se hubiere declarado si es que lo que es loacutegico en el segundo estado miembro no ha desempentildeado tareas a las que se pueda imputar esa agravacioacuten vinculando la responsabilidad de las prestaciones con el estado donde la enfermedad surgioacute y con la actividad previa a la que se imputa no soacutelo la aparicioacuten de la enfermedad profesional sino tambieacuten la agravacioacuten de la misma que se considera una secuela de esa primera situacioacuten incapacitante El art 39 del Reglamento incluso preveacute que sea ese primer estado miembro el que abone la totalidad de la prestacioacuten si conforme a su regulacioacuten ese primer estado ha revisado la situacioacuten incapacitante derivada de la enfermedad profesional incrementando la prestacioacuten de conformidad con la propia agravacioacuten de la enfermedad que al elevar igualmente el grado de afectashycioacuten supondraacute un incremento de la cuantiacutea de las prestaciones Tambieacuten aquiacute hay un principio de simplificacioacuten que favorece y facilita el percibo de las prestaciones econoacutemicas por invalidez derivada de enfermedad profesional con la consecuencia de una tutela maacutes directa y sencilla de la situacioacuten

Por el contrario soacutelo si quien ha trabajado en un estado miembro en actividades susceptibles de generar una enfermedad profesional y asiacute se ha declarado en esa instancia pero la agravacioacuten se deriva del hecho de que el trabajador ya incapacishytado aunque parcialmente ha continuado ejercitando en el segundo estado miembro trabajos que tambieacuten pueden generar esa enfermedad profesional y en consecuencia se debe a ellos la propia agravacioacuten respecto de la declaracioacuten inicial el art 39 del Reglamento preveacute que existiraacute un reparto de la carga econoacutemica de las prestaciones

De forma que el primer estado abonaraacute la prestacioacuten por invalidez consecuencia de enfermedad profesional sin tener en cuenta la agravacioacuten mientras que el segundo estado miembro correraacute con el coste de un complemento sobre la prestacioacuten inicial

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que consiste en la diferencia de la cuantiacutea entre la prestacioacuten reconocida en el primer estado (que no se altera) y la cuantiacutea a la que tendriacutea derecho en el segundo estado miembro si en eacuteste se calculara la cuantiacutea de la prestacioacuten econoacutemica teniendo en cuenta la agravacioacuten de la enfermedad Como se ve un criterio de reparto razonashyble y tambieacuten simplificado que pese a asignar el coste de las prestaciones a dos estados miembros diferentes lo hace consolidando la cuantiacutea ya reconocida en el primer estado y hacieacutendola compatible con el complemento o diferencia que debe abonar el segundo de los estados miembros al tener en cuenta la agravacioacuten de la enfermedad profesional de la que es causa el trabajo desempentildeado en ese segundo estado miembro De esta forma cada estado asume el coste de las prestaciones que corresponde a los grados de la invalidez derivada de enfermedad profesional a tenor de los trabajos desarrollados en uno y otro estado miembro

Por uacuteltimo y respecto de las prestaciones en especie que pueda estar asociashydas a la situacioacuten de invalidez derivada de enfermedad profesional (meacutedicas de rehabilitacioacuten o de recalificacioacuten profesional) el art 40 del Reglamento las asigna al estado miembro de residencia o de estancia del invaacutelido como si soacutelo en eacutel se hubiera generado la enfermedad profesional De nuevo un criterio loacutegico ya que debido a la naturaleza en especie de las prestaciones eacutestas son en la praacutectica de muy dificil otorgamiento en otro estado que no sea el de residencia o de estancia siendo ademaacutes imposible un reparto como el descrito en el paacuterrafo anterior mucho maacutes sencillo cuando se trata de prestaciones econoacutemicas

Frente a esta articulada y precisa regulacioacuten el art 18 del CMISS se limita a sentildeashylar que el derecho a las prestaciones derivadas de enfermedad profesional inclusive cuando se trata de prestaciones por invalidez se determinaraacute siempre de acuerdo con la legislacioacuten del estado parte a la que el trabajador se hallase sujeto en la fecha de contraerse la enfermedad profesional Se trata de una regulacioacuten tan escueta que se presta a todo tipo de interpretaciones incluso si se hace un esfuerzo de analogiacutea a la que se deriva de las normas del Reglamento comunitario que se acaban de describir

Porque el CMISS no dice que necesariamente deba ser el uacuteltimo de los estados parte del CMISS sino aqueacutel a cuya legislacioacuten el trabajador se encuentre sometido en el momento de declararse la enfermedad profesional pero indudablemente ese estado seraacute habitualmente el uacuteltimo en el que esteacute trabajando y se declare la enfershymedad profesional ya que es muy complejo determinar en el caso de enfermedades profesionales en queacute estado eacutesta se ha contraiacutedo salvo que entre los trabajos desarrollados soacutelo uno pueda ser causante de la misma Por eso normalmente seraacute el uacuteltimo estado parte salvo que se pruebe que la enfermedad profesional no pudo contraerse en eacuteste debido a la naturaleza de los trabajos En todo caso

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lo que el CMISS no contemplan son los supuestos de provocacioacuten compartida de la enfermedad profesional en varios estados y tampoco todas las situaciones tan habituales de agravacioacuten de la enfermedad que como se ha visto siacute que tienen un tratamiento especiacutefico en los reglamentos comunitarios Una regulacioacuten pues muy incompleta que puede derivar en situaciones de si no desproteccioacuten siacute al menos de infraproteccioacuten o por el contrario de dudosa asignacioacuten de las responsabilidades prestacionales hasta conducir finalmente a una especie de criterio residual que asignaraacute en bloque la responsabilidad habitualmente al uacuteltimo estado parte de trabajo Lo que implica un reparto algo aleatorio de esas responsabilidades

Lo dicho en relacioacuten con la enfermedad profesional es igualmente vaacutelido para las pensiones geneacutericas de invalidez como asiacute lo atestiguan los arts 463 y 47 del Reglamento comunitario 8832004 por lo que pueden trasladarse aquiacute las afirmashyciones hechas antes incluso con la observacioacuten de que se trata de una materia particularmente ignorada por el CMISS ya que los arts 14 y 15 establecen reglas muy generales igualmente aplicables sin distincioacuten a las pensiones de jubilacioacuten e incapacidad pero sin que en esa regulacioacuten se introduzca regla particular alguna respecto de por ejemplo las situaciones de agravacioacuten de la invalidez con todo lo que ello pueda significar de aumento de la discapacidad y de incremento de las presshytaciones econoacutemicas asociadas a ella Una carencia pues muy notable del CMISS que abre el espacio a interpretaciones teacutecnicas muy variadas que soacutelo podraacuten si acaso tener alguacuten respaldo si se adoptan por parte del Comiteacute Teacutecnico administrativo

5 OBSERVACIONES FINALES

El CMISS siendo como es una norma internacional de enorme relevancia en el terreno de la seguridad social transnacional y un instrumento de garantiacutea y de conshyservacioacuten de derechos de este tipo en relacioacuten con la movilidad supranacional de las personas no es sin embargo un convenio de proteccioacuten especiacuteficamente dirigido a las personas discapacitadas Por el contrario sus destinatarios naturales son los trabajadores y profesionales activos que se desplazan de un paiacutes a otro por motivos de trabajo y adicionalmente las personas que dependen de ellos econoacutemicamente esto es los familiares maacutes directos Desde este punto de vista puede decirse que el CMISS es una norma de contenido y de cariz esencialmente profesional

Sin embargo toda norma de seguridad social aun cuando no dictada especialmente para la proteccioacuten de las personas discapacitadas siempre tiene alguna dimensioacuten tuteshyladora que repercute mayoritaria o exclusivamente en este tipo de personas Lo ponen de manifiesto sobre todo las prestaciones econoacutemicas asociadas a la incapacidad

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permanente para el trabajo cuyos beneficiarios pueden ser normalmente calificados aunque no siempre y dependiendo del nivel de incapacidad como personas discashypacitadas en un cierto grado Un ejemplo de ello es el hecho de que la equiparacioacuten de los calificados como incapaces permanentes totales y absolutos a efectos de las prestaciones de la seguridad social con la condicioacuten de discapacitados siquiera sea al nivel miacutenimo Aunque es cierto que la discapacidad es mucho maacutes relevante desde el punto de vista de las prestaciones de seguridad social en relacioacuten con las llamadas no contributivas o asistenciales (excluidas como se ha dicho del CMISS) y de forma particular respecto de otras prestaciones asistenciales de muy diverso tipo como las que se recogen en el reciente Real Decreto Legislativo 12013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusioacuten social que tampoco estaacuten afectadas por el CMISS

No obstante es indudable que el CMISS y su regulacioacuten puede tener un cierto imshypacto en la situacioacuten de las personas discapacitadas sobre todo a traveacutes del tratamiento que hace particularmente de las pensiones de invalidez Debiendo concluirse que puede generar efectos algo negativos sobre la tutela de los trabajadores discapacitados como se ha querido poner de manifiesto en a lo largo del trabajo Un defecto que quizaacutes podriacutea ser corregido si no mediante la modificacioacuten del CMISS siacute del Acuerdo de Aplicacioacuten o a traveacutes de las decisiones interpretativa del Comiteacute Teacutecnico Administrativo cambiando o ajustando la orientacioacuten de algunas reglas (o colmando las lagunas que provoca la ausenshycia de ellas) maacutes preocupadas por establecer criterios que favorezcan el consenso entre los Estados Parte que por tutelar a los beneficiarios de sus previsiones y en particular a los trabajadores discapacitados Cuya proteccioacuten debe constituir como sucede con el tema de la igualdad de geacutenero o de la prohibicioacuten de discriminacioacuten una preocupacioacuten transversal que debe inspirar todas las normas incluso las no aprobadas como es el caso del CMISS teniendo a los discapacitados como objetivo central de su tutela

BIBLIOGRAFIA

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OISS Estudio sobre el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social wwwoissorg

Documentos sobre el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social wwwoissorg

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Colección - USAL · 2017. 3. 22. · Cualquier forma de reproducción, distribución,...

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