Comentarios a La Ley Del Proceso Contecioso Administrativo - Giovanni f. Priori Posada
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COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Giovanni F. Priori Posada
Ara Editores. Lima.
INDICE
PRÓLOGO
CAPÍTULO I : ANTECEDENTES
CAPÍTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO V : OBJETO DEL PROCESO
CAPÍTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO
CAPÍTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA
CAPÍTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPÍTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPÍTULO XI: LA SENTENCIA
CAPÍTULO XII: LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
PRÓLOGO
En nuestro país el proceso contencioso administrativo
constituye el mecanismo ordinario previsto por el
ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de
la actuación de las entidades administrativas. Mediante el
contencioso administrativo se garantiza una de las
conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la
subordinación de toda la actividad administrativa a la
legalidad. En tal virtud los afectados por una actuación
administrativa violatoria de sus derechos e intereses están
constitucionalmente facultados para demandar ante el
Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones
contra la Administración Pública. I
Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada
en el Diario Oficial la Ley N° 27584 titulada "Ley que regula
el Proceso Contencioso Administrativo", dicha norma ha
sido elaborada sobre la base de un Anteproyecto preparado
por una Comisión designada para dicho propósito mediante
Resolución del Ministerio de Justicia N° 174-2000-JUS1 y
que estuvo integrada por distinguidos profesionales con
experiencia en la gestión administrativa, en la función
jurisdiccional y en la actividad académica.2o
La mencionada Comisión trabajó sosteniendo reuniones
semanales durante cerca de 7 meses desde su instalación
formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus
integrantes formaron parte de la Comisión que elaboró el
anteproyecto que luego sería aprobado por la Ley N° 27444
como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General, se aprovechó de la experiencia anterior para
adoptar un plan de trabajo que priorizó la aprobación de un
esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el
objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de
la Comisión, cuyas ideas matrices fueron.las siguientes:
- La nueva ley debería potenciar el rol del proceso
contencioso administrativo en atención a su doble objeto de
control judicial de la legalidad de las decisiones de la
Administración Pública y garantía de los derechos e
intereses de los particulares.
- El proceso contencioso administrativo debería
configurarse como un proceso de plena jurisdicción a fin de
desterrar la, lamentablemente muy difundida, creencia de
que los jueces están restringidos a constatar la invalidez o
nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es
decir, la mera carencia de efectos legales, sin entrar al
fondo del asunto. La nueva regulación debería poner
énfasis en la necesidad de ción de la demanda, de trámite
del proceso, ejecución de sentencias, etc.
- La nueva ley debería crear las condiciones para asegurar
la eficacia del proceso contencioso administrativo, a fin de
que se convierta en un medio ágil y efectivo para la
resolución de las controversias de los particulares con la
Administración Pública, evitando que se recurra
innecesariamente al proceso constitucional de amparo para
la impugnación de decisiones administrativas que podrían
ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo.
- En atención a la reciente modificación del marco legal del
procedimiento administrativo en nuestro país mediante la
Ley N° 27444, se estimó que una nueva ley del proceso
contencioso administrativo debería establecer cauces para
que, tal como ha sucedido en otros países, la jurisprudencia
generase criterios y doctrina que consoliden las
instituciones propias del derecho administrativo, creando
las bases para una especialización en la materia que
debería determinar la futura exigencia de jueces y salas
especializadas en lo contencioso administrativo, requisito
esencial para asegurar que la actuación administrativa
actúe sometida al derecho.
Terminado sus trabajos la Comisión entregó al Ministerio de
Justicia el respectivo Anteproyecto acompañado de una
prolija Exposición de Motivos que tuvo el deliberado
propósito de explicitar la orientación y los objetivos de la
propuesta y la explicación puntual de cada uno de los
preceptos proyectados, teniendo en cuenta que, en varios
de los principales aspectos del proceso contencioso
administrativo, se proponía una ruptura radical con la
regulación precedente. El texto del citado Anteproyecto y
su respectiva Exposición de Motivos fue prepublicado en
una separata especial del Diario Oficial El Peruano, con
fecha jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir
opiniones y sugerencias que permitieran el
perfeccionamiento del documento.
He podido constatar que durante ellrámile parlamentario
del Proyecto se han introducido algunas modificaciones que
si bien no alteran lo sustancial de la propuésta de la
Comisión que formuló el respectivo Anteproyecto, no
parecen sinlonizar con el espírilu que animó su elaboración.
Los agudos comentarios que sobre la materia realiza
Giovanni Priori en esta obra que lengo la distinción de
prologar me eximen de explayarme en similares
consideraciones.
El impacto en nuestro ordenamiento jurídico de la
promulgación de una nueva Ley reguladora del Proceso
Contencioso Administrativo, en el mismo año en que ha
operado la modificación del marco legal del Procedimiento
Administrativo General, deberá incidir en la recuperación de
la institucionalidad democrática de nuestro país porque, al
potenciar las posibilidades de actuación judicial en orden al
control jurisdiccional de la administración pública, el
proceso contencioso administrativo permitirá mejorar
sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de
los ciudadanos, garantizando que la actividad
administrativa se sujete plenamente a la legalidad.
En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera
un destacadísimo papel en la Comisión que elaboró el
Anteproyecto de la Ley reguladora del Proceso Contencioso
Administrativo, constituye una importante aportación
doctrinal de lectura indispensable para los magistrados,
funcionarios administrativos, abogados litigantes y
estudiantes, porque con rigurosidad académica explica
desde la perspectiva del derecho procesal los fundamentos,
principios y conceptos claves para entender los cometidos
del contencioso administrativo, constituyendo una obra
pionera sobre la materia.
No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta
obra se verán a futuro reflejados en la jurisprudencia
nacional y servirán de base para el desarrollo de una
auténtica justicia administrativa.
Lima, diciembre de 2001
Jorge Danós Ordóñez
Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia
Universidad Católica del Perú
INTRODUCCIÓN
Una de las principales caraclerísticas de todo Estado
constitucionaP es el control del poder que es detentado por
el Estado a través del respeto al principio de
constitucionalidad. Un Estado constitucional supone
necesariamente, entonces, un poder no sólo limitado, sino
susceptible de ser controlado. La sola imposición de límites
al poder no garantiza que éste sea ejercido dentro de ellos,
sino que, además, se hace necesario que se creen
mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente
el poder sea ejercido dentro de los límites que le son
impuestos por la Constitución y la Ley a través de un
control de los actos expedidos en ejercicio de dicho poder,
anulando aquéllos que contravengan dichos límites y
brindando una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de
los particulares que pudieran verse amenazadas o
vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los
límites propios del poder.
Esa concepClOn de efectividad del control de la
constitucionalidad de los actos dentro del Estado
constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien
"Una Constitución a la que le falta la garantía de
anulabilidad de los actos inconstitucionales no es
plenamente obligatoria en su sentido técnico. Aunque en
general, no se tenga conciencia de ello ( ... ) una
Constitución en la que los actos inconstitucionales y en
particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos
( ... ) equivale más o menos, del punto de vista
estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria"2.
Dicha concepción elaborada por un jurista de la tradición
romano - germánica también había sido proclamada
expresamente en la tradición anglosajona en 1803, cuando
al Juez norteamericano Marshall, le correspondió resol ver el
famoso caso Marbury vs. Madison3o
Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen
diversos mecanismos para hacer efectivo el principio de
constitucionalidad asegurando con ello no sólo la real
vigencia de la Constitución y la ley dentro del Estado, sino,
además, la efectividad de las situaciones jurídicas de los
particulares.1 El proceso contencioso administrativo es uno
de los medios de control del poder, y en particular, una de
las formas como el órgano jurisdiccional realiza un control
de la Administración. Dicho control tiene por finalidad dar
efectividad al principio de constitucionalidad y a las
situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier
exceso en el uso del poder por parte de la Administración,
de ahí la trascendencia de su estudio.
En el presente trabajo, pretendemos dar una revisión
general del proceso contencioso administrativo desde la
óptica del derecho procesal, pues es evidente que siendo el
contencioso administrativo un proceso que supone el
ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, es objeto de
estudio del derecho procesal, lo que incluso ha determinado
que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva
rama conocida como "derecho procesal administrativo".
En ese sentido, en el presente trabajo se revisarán algunas
instituciones propias del derecho procesal a la luz de las
cuales serán analizadas las normas de la Nueva Ley del
Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre
de 2001. Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se
hará una constante referencia al Proyecto de Ley del
Proceso Contencioso Administrativo que fuera elaborado
por la Comisión' designada por el Ministerio de Justicia, el
mismo que sirviera de base a la Ley posteriormente
aprobaba por el Congreso de la República.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
El proceso contencioso administrativo ha transitado por una
interesante evolución que remonta sus orígenes a las
luchas por limitar el poder del Estado. El origen del proceso
contencioso administrativo se encuentra precisamente en
un importante periodo de lucha por la libertad y la
democracia, en un momento en el cual comienza a
predicarse la necesidad de un control del poder del Estado
y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Es por ello que, para poder comprender
los importantes fines que el proceso contencioso
administrativo está llamado a cumplir, se hace necesario
realizar un repaso de algunos de sus antecedentes,
especialmente de aquellos que han tenido una especial
influencia en el diseño del proceso contencioso
administrativo peruano.
1. El modelo francés.
El modelo del proceso contencioso administrativo francés
fue diseñado sobre la base de algunos de los postulados de
la Revolución Francesa y de algunos de los principios
esbozados por los ilustrados de aquella época.
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y
libertad en la Revolución Francesa.
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso
administrativo nos debemos ubicar en la Francia
Revolucionaria. Precisamente, la Revolución Francesa
introdujo al pensamiento político occidental dos principios
fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los
poderes públicos y el principio de libertad4o
El principio de legalidad se encontraba recogido en el
artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 al establecer que nadie podía exigir
obediencia, sino "en nombre de la ley", dejando de lado con
ello la vieja concepción del absolutismo conforme a la cual
el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera,
"la primacía de la ley señalaba así la derrota de las
tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime.
El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la
reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos
la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del
derecho"5.
Por su parte, el principio de libertad se encontraba
proclamado en el artículo 2 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 corno fin de la
asociación política, proclamándose asimismo en el artículo
4 de dicha Declaración que: "La libertad consiste en poder
hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites
que los que aseguran a los oLros miembros de la sociedad
el disfrute de esos mismos derechos. Es Los límiles no
pueden ser deLerminados más que por la Ley".
Nótese pues, que el artículo de la Declaración
precedentemente cilado constituye el punto de encuentro
de los dos principios fundamentales que constituyeron el
aporte de la Revolución Francesa al pensamiento político
occidental, al proclamarse que los límites de la libertad sólo
pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que
todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la única forma
de brindar una garantía a la libertad. El principio de
legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución
Francesa como un instrumento de respeto y garantía de la
libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier
acto que suponga una vulneración al principio de legalidad
es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues
dicho acto supondría un atentado contra uno de los fines
esenciales de la propia sociedad política: la libertad.
Por ello, a decir de García de Enterría, los principios de
legalidad y libertad que surgieron en la Revolución
Francesa determinaron el surgimiento de un "concepto
esencial en la nueva construcción del Derecho Público, el
concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente
público que no está por su competencia o por su contenido
legitimado en la Ley" 6. Dicha noción de acto arbitrario
puede ya encontrarse en el artículo 11 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto
ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas
que la Ley determine es arbitrarío y liránico; aquél contra
quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho
a repelerlo por la fuerza".
Esos principios de legalidad y de libertad son dos
antecedentes fundamentales para el surgimiento del
proceso contencioso administrativo, pues es evidente que
ante el surgimiento del concepto de "acto arbitrario" se
hacía necesario crear un mecanismo que lo eliminara.
Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los
fundamentos del nuevo régimen debían diseñarse
mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho
derecho fundamental, mecanismo de lutela que debía
coincidir con aquel destinado a la eliminación de los actos
arbitrarios, pues sólo el respeto a la legalidad era garantía
de respeto a la libertad.
1.2. La separación de poderes.
Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa
fue el principio de la separación de poderes.
El principio de la separación de poderes fue enunciado a
principios del siglo XVIII por Montesquieu como expresión
del liberalismo francés. El referido principio se planteó
"sobre la base de que la libertad es el derecho de hacer
todo lo que las leyes permitan, pero ( ... ) cuando se
reunían el poder legislativo y el ejecutivo en una misma
persona o cuerpo, no había libertad, ni tampoco libertad
cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder
legislativo y del ejecutivo"?
Dicho principio fue plasmado en el arLículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, conforme al cual: "Lada sociedad donde no está
a~egurada la garantía de los derechos y la separación de
los poderes no tiene Constitución". Sin embargo, a pesar de
los posLulados formulados por Montesquieu, la Revolución
Francesa tuvo una interpreLación particular de dicho
principio, privilegiando la separación de los poderes antes
que el control y cooperación entre ellos8o
En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el
Poder Judicial - identificado con el estamento de la nobleza
había cumplido un importante papel en la Administración
del Rey, lo que determinó que todo el sistema jurídico
diseñado por la Revolución se basara en una
sobrevaloración de la ley y en una subvaluación del rol del
Juez. Con dicho antecedente, se comenzó a plasmar, a nivel
legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolución
Francesa en la figura de~ Juez9o
Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia
interpretación del principio de separación de poderes que
se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando
se disponía que: "Las funciones judiciales son y han de
permanecer siempre separadas de las funciones
administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de
prevaricación, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar
ante ellos a los administradores por razón de sus
funciones". Sin embargo, dicha disposición no fue suficiente
sino que lo más importante fue "esa aLTa prohibición a los
jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la
Administración, [ con lo cual 1 una acción judicial strÍcto
sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de
una actuación de la Administración se hizo imposible"lO.
Dicha situación es denominada por González Pérez como
"monstruosa construcción revolucionaria"11.
Con ello, la exacerbación del principio de la separación de
poderes que dio la Revolución Francesa demostraba que
para los franceses era absolutamente trascendente limitar
cualquier intervención jurisdiccional en el ámbito de la
Administración. Incluso podríamos atrevemos a decir que el
principio de separación de poderes elaborado por la
Revolución Francesa tenía por finalidad proteger a la
Administración ante cualquier intromisión del poder Judicial,
con lo cual el sistema de control francés de los actos
administrativos se encontró fuertemente influenciado por
dicha interpretación. De ahí que, para la Revolución
Francesa, el control de los actos administrativos era mejor
no confiarlo al Poder Judicial, y además debía estar
absolutamente restringido.
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios.
Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la
Administración que, por su naturaleza, afectan o amenazan
la libertad de los administrados; y la prohibición a los
órganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la
función administrativa determinaron que se creara en
Francia un sistema peculiar de control de la Administración
denominado "contencioso administrativo"lz.
De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó
el Consejo de Estado para resolver lados los problemas que
se susciten en materia administrativa, el mismo que tendría
como compelencia resolver, en un primer momento, las
reclamaciones ante la Administración basadas en derechos
patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los
ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier
ilegalidad de la actuación administrativa. Luego, la
competencia del Consejo de Estado se amplió para resolver
las peticiones de anulación de los actos administrativos en
los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o
Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente
descrito se sustentaba en la idea que "juzgar a la
Administración sigue siendo administrar". Es por ello que
dicho sistema supone que los órganos de revisión de los
actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder
Judicial, sino a la Administración, aunque se garantice la
independencia de ésta. Pero, además, debe advertirse que
dicho sistema se restringe al control de legalidad de los
actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso
contencioso administrativo francés, lo que predomina es el
control de legalidad del acto administrativo, antes que la
efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los ciudadanos
que pudieran haberse visto afectadas.
El sistema francés del contencioso administrativo entendido
como un "proceso al acto" fue el que más se difundió, e
incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de
Estado francés.
2. El contencioso administrativo en España.
Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte
influencia del sistema francés del proceso contencioso
administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema
francés, en España se proclamó, por un lado, el respeto de
los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la
función de control de los actos administrativos a órganos no
jurisdiccionales 14.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso
administrativo se estableció a través de un "sistema de
lista" señalándose la relación de materias que eran objeto
de revisión por el contencioso, el que a su vez, era
entendido como una especie de segunda instancia con
relación a la administrativa15.
Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España
determinó que el contencioso administrativo pase a ser
conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello
no duró mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dictó una ley
que optó por un sistema armónico de control de los actos
administrativos, y así, entre las dos opciones (control
jurisdiccional o control administrativo), decidió por
constituir "órganos jurisdiccionales con jurisdicción
delegada pero en cuya composición entran a la par
personal judicial y personal administrativo"16. Asimismo, se
modificó el sistema de lista, por una cláusula general, que
permitía la tutela contencioso administrativa ante cualquier
acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho
sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron de dicho
control los actos administrativos que lesionaran los
intereses legítimos, los actos administrativos discrecionales
y los actos políticos.
Luego de la guerra civil española, época en la cual se
suspendió el contencioso administrativo, se dictó la Ley del
27 de diciembre de 1956, la cual, entre otras
características, determinó la jurisdiccionalización total y
definitiva del contencioso administrativo, manteniendo el
sistema de cláusula general.
Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se
dictó la nueva Ley del proceso contencioso administrativo
en España en 1998, la misma que, bajo la inspiración del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la
Constitución, abandonó el viejo esquema del contencioso
administrativo francés estableciendo que compete a la
función jurisdiccional el conocimiento del proceso
contencioso administrativo. Asimismo, concibió un proceso
contencioso administrativo que no sólo pretende la revisión
de un acto administrativo - es decir, no sólo propugna la
anulación del acto -, sino la efectiva tutela de los derechos
e intereses de los administrados.
3. El contencioso administrativo en el Perú.
En el Perú el antecedente del proceso contencioso
administrativo puede ser ubicado en la Constitución de
1867, cuyo artículo 130 establecía que: "La ley determinará
la organización de los Tribunales contenciosos -
administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus
miembros".
Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado
por la Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial
la resolución de los "recursos contencioso administrativos"
para lo cual se hacía necesario agotar la vía
administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se
apostaba por una jurisdiccionalización del control de la
Administración Pública. Sin embargo, dicha propuesta no
fue recogida en la Constitución de 1933.
Hubo que esperar varios años para que recién se consagre,
al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso
administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con
carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder
Judicial los actos de la Administración Pública 19.
Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo
del proceso contencioso administrativo se encuentra
constituido por la Constitución de 1979 la que, en su
articulo 240 estableció que "las acciones contencioso
administrativas" podían interponerse "contra cualquier acto
o resolución que causa estado". Paradójicamente,
existiendo un marco constitucional que facilitaba el
desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso
administrativo éste se dio casi 15 años después. Y
paradójicamente tuvo que ser el propio Póder Ejecutivo,
ante dicha omisión legislativa, quien dicte una regulación
sobre el proceso contencioso administrativo (D.S. 03790-
TR)Z°. Es decir, el propio ente controlado tuvó que dictar
las normas que regulen su forma de control, pues el
Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial
de 1991 la que reguló el proceso contencioso
administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera
existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado
por el Decreto Legislativo 767.
Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el
proceso contencioso administrativo, bajo la designación
"impugnación de acto o resolución administrativa". Sin
embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación
tenía, a nuestro modo de ver, dos probleIIlas. El primero de
ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el
proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el
proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era
que el Código Procesal Civil, al momento de regular el
proceso contencioso, dispuso en su artículo 54021 que la
demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o
ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que
en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso
administrativo sólo era posible un control de legalidad del
acto como en el viejo sistema francés, y que la labor del
Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que' pudiera
pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa,
limitándose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional
de los particulares que acudían a dicho proceso. Dicha
interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos
que no era la constitucionalmente aceptada, pues era
evidente que, si la Constitución de 1993 consagraba el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso
contencioso administrativo no sólo debía procurar el control
del aclo administrativo, sino que debía brindar una efectiva
tutela a las situaciones jurídicas de los particulares.
Cabe precisar que, además del régimen general del proceso
contencioso administrativo contenido en el Código Procesal
Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de
la entidad que expedía el acto impugnado.
Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una
Comisión a la que se le encargó elaborar un Proyecto de
Ley que regule el proceso contencioso administrativ022o
Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001
fue prepublicado el Proyecto de Ley del proceso
contencioso administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto
fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la
República y luego aprobado, con algunas modificaciones,
por el pleno del Congreso de la República. Luego de su
promulgación la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el
7 de diciembre de 2001.
Podemos decir que la Ley, aunque con algünas normas
cuya crítica elaboraremos en el presente trabaj023, tiene
cuatro notas caracterizadoras:
(i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como
el eje central de su contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a
favor de los particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de
"plena jurisdicción" o "subjetivo"; pues predica un control
jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se
restringe a su solo control de legalidad, sino a un control
que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados.
(iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un
proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil,
pues la naturaleza de los conflictos que está llamado a
resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los
conflictos que está llamado a resolver el proceso civil.
CAPÍTULO II
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
El desarrollo del proceso contencioso administrativo
esbozado en el capítulo anterior nos ha demostrado que
este instrumento se encuentra íntimamente ligado a la
tutela de principios fundamentales del ordenamiento
jurídico, es por ello que los fundamentos en los que
descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional.
Es por ello que en el presente capítulo nos detendremos en
el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de
comprender mejor la trascendencia del proceso bajo
estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso
administrativo tiene los siguientes fundamentos:
1. El Estado constitucional y el principio de
constitucionalidad.
2. Los derechos fundamentales.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
5. El Estado constitucional y principio de
constitucionalidad.
En el siglo XIX se difundió la idea del "Estado de derecho",
tanto es así que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma
que "el siglo XIX es el siglo del Eslado de derecho"24
(Rechtsstaat). Dicho "Es lado de derecho" o "Estado bajo el
régimen del derecho" que surge en el siglo XIX aparece en
oposición al "Es lado bajo el régimen de la fuerza" que no
es sino el Estado absoluto característico del siglo XVII y
también surge en oposición al "Estado bajo el régimen de
policía", es decir, el régimen del despotismo ilustrado
característico del siglo XVIIJ25.
Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de
un Estado liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con
sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensión del
Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad
del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en
nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a
concebirse como instrumento de garantía de derechos"26.
Siendo ello asÍ, la concepción del Estado liberal de derecho
que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la
siguiente tradicional concepción clásica del mismo:
"a.- La supremacía de la ley sobre la Administración;
b.- La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos
de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes
autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos;
y, --- Los Fundamentos del Proceso Contencioso
Administrativo ---
c.- La presencia de jueces independientes con compelencia
exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las
controversias surgidas entre ciudadanos y entre éslos y la
Administración del Estado" 27.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces
que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un
Estado en el cual la Adminislración, la jurisdicción y los
ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello,
Zagrebelsky afirma que "el Eslado liberal de derecho era un
Estado Legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del
principio de legalidad"28. La leyes, pues, dentro de dicho
Estado, el acto supremo.
Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la
Administración tenía una especial relación con la ley. En
efecto, "la ley, de cara a la protección de los derechos de
los particulares, no establecía lo que la Administración no
podía hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este
modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión
con los derechos de los particulares, no se concebían como
expresión de autonomía, sino que se configuraban
normalmente como' ejecución de autorizaciones
legislativas"29. En el caso de los particulares, la relación
era más bien diversa, pues la ley no surgía como una
autorización, sino más bien como un límite, pues la regla
general era el señorío de la voluntad.
Sin embargo, los postulados del Estado liberal
decimonónico no se repiten en la concepción del Estado
constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la
ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual
gira la actuación de la Administración, la jurisdicción y los
ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la
necesidad de adecuación de la ley a la Constitución. Ante
ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas
en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución
y se convierte ella misma en objeto de medición. Es
destronada a favor de una instancia más alta"30, surgiendo
así entonces el principio de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a
la Administración, a los jueces y a los ciudadanos.
2. Los derechos fundamentales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales
es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proces9
contencioso administrativo. En efecto, "los derechos
fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre
ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para
que este ordenamiento se reconstituya continuamente a
través del ejercicio individual de las libertades por parte de
todos"31.
Para establecer la trascendencia de los derechos
fundamentales en el proceso contencioso administrativo
debe tenerse presente que los derechos fundamentales
tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan
una función en el plano subjetivo actuando como garantías
del individuo; y por otro, desarrollan una función en el plano
objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de
la cual su contenido debe estar en función de la
consecución de los fines y valores constitucionalmente
proclamados. De ahí que: "Este doble carácter de los
derechos fundamentales ( ... ) caracteriza su esencia.
Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional,
forman en su conjunto el derecho fundamental. Se
refuerzan recíprocamente. Los derechos fundamentales
aparecen desde el punto de vista del titular como derechos
públicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida
como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un
sello objetivo institucional"32
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que
pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al
mismo tiempo, un acto que lesione una garantía ~ndividual
y los fundamentos del Estado constitucional, los propios
valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello,
debe también tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito
del derecho constitucional no sólo se ubican derechos de
naturaleza individual, sino también aquellos colectivos y
difusos33, lo que supone una ampliación en el ámbito de
tutela que brinda el proceso contencioso administrativo.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado.
El reconocimiento de determinados derechos de los
ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata
consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce
el Estado. En ese sentido, "La libertad de los destinatarios
del poder sólo quedará garantizada cuando se controle
debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus
detentadores"34, y en eso consiste precisamente el
fundamento de un Estado democrático constitucionaps.
Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de control
constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser
de dos tipos: controles intraorgánicos y los controles
interorgánicos. Los controles intraorgánicos se presentan
cuando las instituciones de control operan dentro de la
organización de un solo detentador de poder. Los controles
interorgánicos se presentan cuando las instituciones de
control son diversos de tentadores de poder que cooperan
en la gestión estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el
instrumento que permite el control interorgánico que ejerce
el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar
el respeto del principio de constitucionalidad como base del
respeto de los derechos fundamentales.
4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho
que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano
jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica
que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a
través de un proceso dotado de las mínimas garantías,
luego del cual se expedirá una resolución fundada en
derecho con posibilidad de ejecución. Por ello, somos de la
opinión, siguiendo a la doctrina española37, que el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en
tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la
jurisdicción), durante el proceso (debido proceso) y después
del proceso (efectividad de las sentencias) 38.
Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en
todo tipo de proceso, la explicación de la trascendencia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del
proceso contencioso administrativo es totalmente distinta a
aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar
una explicación en los siguientes términos: ante el
surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son
parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que
acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste
resuelva dicho conflicto de intereses a través de una
decisión que tiene la característica de ser definitiva y
ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a
los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
entendido éste en sus tres manifestaciones: un libre e
igualitario acceso a la jurisdicción40, que el proceso
iniciado se lleve con las garantías mínimas41 y que al
Lérmino del proceso se dicte una resolución fundada en
Derecho que pueda ser ejecuLada42o Pero nóLese que la
explicación incide en que el proceso resulLa ser la única
forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflicLos
de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida,
salvo algunas contadas excepciones.
De esta forma, se parte de la hipótesis que la auto tutela
está prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las
sociedades han llegado a enLender que permitir que cada
titular de un interés individual lo satisfaga por sus propios
medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la
propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la
cual constituye en sí misma un interés general, superior
(que la doctrina denomina interés externo), y que,
evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley
reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela
como la legítima de(ensa, el estado de necesidad, la
huelga, el derecho de retención, sólo por citar algunos
ejemplos43. La característica esencial es que si bien el
Estado reconoce es Las formas de auLotuLela, también es
cierLo que realizará un juicio respecto de la forma en que
dichas formas de autoLutela han sido ejercidas, con la
finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y
es que siendo que, por regla general, la autotutela se
encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece
cierLas reglas para que dichas formas de autotutela puedan
ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las
mismas que fundamentalmente se sustentan en los
principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios.
Pero, además, en la medida que la auto tutela se encuentra
por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la
necesidad de garantizar a los ciudadanos el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de
garantizarles una efectiva tutela de las situaciones jurídicas
subjetivas de las cuales son titulares.
Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede
esgrimirse en los mismos términos en el proceso
contencioso administrativo, pues este proceso tiene como
presupuesto una situación de conflicto en la cual una de las
partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto,
"La Administración Pública, las entidades que la integran,
están investidas de unas prerrogalivas excepcionales que
las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los
confliclos jurídicos y para realizar forzosamente sus
decisiones frente a los obligados"44.
De esla forma, "la Administración está capacitada como
sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias
situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas
del sta tu qua, eximiéndose de este modo de la necesidad,
común a los demás sujetos, de recabar una tutela
judicial"45.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente
que la Administración Pública se encuentra en una situación
de privilegio, pues el propio ordenamiento constitucional
consagra la posibilidad de que siendo ella parte del
conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea
ella misma la que resuelva dicho conflicto a través de un
procedimiento administrativo, al término del cual dictará un
acto administrativo que tendrá como una de sus principales
características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad dé
que dicho acto pueda ser ejecutado por la propia
Administración frente al particular, sin que para ello haya
sido necesario acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es
evidente que dicha situación que se explica en función de
los intereses generales que está llamada a cumplir la
Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el
ejercicio de dicha función puede no ser ejercida con arreglo
a la Constitución y a la ley (es decir, burlando el principio de
constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneración de
derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por
ello que surge la necesidad de que el Eslado garanlice a los
particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para
que, dentro de un proceso en el cual se respeten las
garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que la
resolución sea dictada por un lercero imparcial
predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela
de sus derechos e intereses ante una actuación
administrativa que no se halla conforme a Derecho.
Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada
de los derechos e intereses legítimos de los particulares
frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema de
contencioso administrativo de "plena jurisdicción" es sin
duda el sistema que más se adecúa al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya abandonar el
vetusto sistema francés pues no responde ya a las
exigencias de un Estado constitucional.
En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha
establecido que un interés es digno de tutela concede al
titular del mismo una situación jurídica de ventaja. Pero
dicha tutela que es declarada de manera abstracta y
general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar
efectividad en la medida que el Estado diseñe medios para
que se proteja plenamente dicha situación jurídica de
ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto
de la Administración. De esta manera, si el particular alega
que la Administración amenaza o lesiona una situación
jurídica subjetiva de la cual es titular, podrá acudir a los
órganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a
través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las
mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia
fundada en derecho y con posibilidad de ejecución.
Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de las cuales son titulares los sujetos.
Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan
contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses
de los cuales son titulares, lo que, en el proceso
contencioso administrativo, no se logra a través del modelo
francés del contencioso administrativo en el cual sólo se
propugna un juicio al acto, sino a través de uno que,
además del juicio al acto administrativo, sirva para reparar
o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.
CAPÍTULO III
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso es una relación jurídica de derecho público que
se instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano
jurisdiccional en busca de tutela jurídica. De esta manera,
el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción
por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita
al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este
proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de
actos46o
Siendo ello así, el proceso contencioso administrativo será
el instrumento a través del cual los particulares pueden, en
ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutela
jurisdiccional frente a una actuación de la Administración
Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que
dirija el particular contra la Administración tendrá como
finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo
- como era en el antiguo sistema francés - declarando su
validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda
plantear una pretensión solicitando una efectiva tulela a la
situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido
vulnerada o que le está siendo amenazada.
Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado
pues, .tradicionalmenle, se consideró al proceso
contencioso administrativo como un proceso donde sólo se
realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la
actividad jurisdiccional se restringía única y exclusivamente
a una declaración de validez del acto administrativo. Este
pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código
Procesal Civil, cuyo artículo 54047 establecía que la
demanda contencioso administrativa procede con la
finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto
o resolución administrativa. Como puede apreciarse, de una
lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil
podía' llegarse a pensar que en nuestro sistema se había
consagrado el viejo sistema contencioso administrativo
francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto
administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento
expreso del órgano jurisdiccional acerca de la tutela
concreta que había sido reclamada por el particular sobre
su situación jurídica48o Cabe señalar, sin embargo, que una
interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal
Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva49, debía llevamos a considerar que lo
dispuesto en la referida norma sí permitía una tutela mucho
más amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo
recientemente aprobada y promulgada ha apostado de
manera determinante por un radical cambio en el sistema
del proceso contencioso administrativo en el Pen).. En
efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha
Ley50, el proceso contencioso administrativo tiene por
"finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados" .
Nótese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero
cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso,
pues de un sistema de aparente solo control de legalidad
del acto administrativo que parecía haber mantenido el
sistema francés de control restringido de la actuación de la
Administración, hemos pasado a un sistema de amplia
tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como
el sistema de "plena jurisdicción". Dicho sistema pone un
especial énfasis en dos extremos:
(i) Control jurídico efectivo de la actuación administrativa
por el Poder Judicial, que inspira al sistema democrático. En
este punto, debe tenerse en cuenta que el control que
realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso
administrativo se restringe a:
Un control jurídico, lo que descarla cualquier posibilidad de
control político que no es propio de un órgano jurisdiccional.
Un control de las actuaciones administrativas sujetas al
derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuación
de la Administración que deba regirse por otras reglas no
deben ser materia de control a través de un proceso
contencioso administrativo, sino a través del proceso
correspondiente. Cuando la norma hace referencia a
actuaciones administrativas sujetas al derecho
administrativo está queriendo dar a entender que se trata
de actuaciones de la Administración que hayan sido
realizadas en ejercicio de la función administrativa.
(ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados que supone un reconocimiento, a nivel
legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento
jurídico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho
que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso
administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de
situación jurídica de los particulares que se encuentre
vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos.
Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso
contencioso administrativo tanto los derechos subjetivos
como los intereses legítimos de los particulares. Pero debe
tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el
término "tutela efectiva" supone que puede plantearse ante
el órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que
tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la
vulneración o amenaza de la situación jurídica cuya tutela
se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la
relación de pretensiones expresamente establecidas en el
artículo 5 de la Ley sólo son enumerativas, pues si en
consideración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no
previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia
deberá, en estricta aplicación de principios constitucionales,
privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una
eventual falla de previsión legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se
presenta como un medio a través del cual el Poder Judicial
controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuación
administrativa51 (no cualquier actuación administrativa,
sino sólo aquella que se encuentren sujetas al derecho
administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las
situaciones jurídicas de los administrados que pudieran
haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la
actuación administrativa inconstitucional o ilegal.
Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder
Judicial no se restringe a una declaración de invalidez del
acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la
decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva
tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el
hecho que el proceso contencioso administrativo se
presenta, conjuntamente con los procesos
constiLucionales52 y con el proceso de cumplimiento 53 ,
como las únicas vías procesales a través de las cuales se
puede realizar un control de la actuación de la
Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley,
de ahí que en su artículo 3 se haya previsto el denominado
principio de exclusividad del proceso contencioso
administrativ054o
CAPÍTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Los principios (primum caput) son los lineamientos
preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurídica les
otorga tres funciones: una función interpretativa,
integradora y creativa. En ese sentido, en el presente
capítulo estudiaremos los principios que rigen al proceso
contencioso administrativo.
1. El proceso contencioso administrativo dentro del
derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil.
Para poder establecer los principios del proceso contencioso
administrativo, deben tenerse presente dos presupuestos:
a. El proceso contencioso administrativo es un proceso, y
como tal comparte todos los principios comunes que
inspiran a todos los procesos.
b. El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse.
1.1. El proceso contencioso administrativo como
proceso55o
En efecto, el proceso contencioso administrativo es un
proceso pues es un instrumento por medio del cual se
despliega la función jurisdiccional del Estado. De esta
manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial
planteando una demanda contencioso administrativa,
formula una pretensión ante el órgano jurisdiccional para
que éste brinde una efectiva tutela a una situación jurídica
subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo
amenazada por una actuación ilegal o inconstitucional de la
Administración realizada en ejercicio de la función
administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificará a la
Administración Pública para que ejerza su defensa,
posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo cual se
expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad
de cosa juzgada.
El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como
tal su estudio corresponde al derecho procesal.
Siendo ello así, al proceso contencioso administrativo le son
aplicables todos los principios comunes que rigen a los
procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el
proceso contencioso administrativo supone la instauración
de una relación jurídica que se constituye a consecuencia
del ejercicio del derecho de acción de un sujeto de derecho
a través del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su
función jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica, los mismos que
tendrán como una base común una actuación de la
Administración.
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse56o
En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia
del proceso contencioso administrativo es sustancialmente
distinta a la naturaleza de los conflictos que son materia de
un proceso civil. Para poder comprender dicha diferencia
han sido elaboradas fundamentalmente dos teorías, las
cuales son complementarias entre sí57:
- La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha
teoría, mientras en los conflictos de derechó administrativo
existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del
conflicto es el Estado quien actúa en ejercicio de una
función estatal como es la administrativa (en ocasión de
cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurídica que se quiere resolver)
lo que determina una relación de subordinación entre los
sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los
particulares involucrados se encuentran en un plano de
igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación
pública entre ellos.
- La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un
conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno
de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no
obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a
un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la
Administración). En los conflictos de naturaleza civil, en
cambio, éstos surgen en virtud de actividades que pueden
ser realizadas por cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y
administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y
principios que rigen los procesos civiles y administrativos
también son sustancialmente diferentes. Las diferencias
entre el proceso contencioso administrativo y el proceso
civil son las siguientes58:
1. Dentro del conflicto que da origen al proceso
contencioso administrativo interviene la Administración
Pública en uso de las prerrogativas propias del derecho
administrativo.
2. En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administración Pública frente a una pretensión planteada
contra o por ella basada en una actuación sustentada en el
derecho administrativo.
3. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo
ha existido un intento legítimo por resolver un determinado
asunto a través de la autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una
naturaleza distinta a la del proceso civil, sólo podrán
aplicarse los principios de éste, en la medida que la
pretendida aplicación de dichos principios no suponga
desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso
contencioso administrativo. En ese sentido, por ejemplo,
conforme lo analizaremos más adelante, la aplicación de
uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual
es el principio de congruencia, debería tener una aplicación
atenuada dentro del proceso contencioso administrativo,
con lo cual no se podría pretender aplicar dicho principio a
este último corno si se tratara de un proceso civil. Es por
ello que, si bien el proceso contencioso administrativo debe
ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad
respecto al proceso civil determina que su regulación y
conducción no deban seguir los mismos lineamientos que el
proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una
nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho
procesal administrativo.
De ahí que se hará necesario una especial capacitación de
jueces especializados que tenga por finalidad brindar una
justicia especializada en un proceso corno el contencioso
administrativo que es de una naturaleza distinta a la del
civil.
2. Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contencioso administrativo.
Corno hemos expuesto anteriormente, el proceso
contencioso administrativo es objeto de estudio del derecho
procesal, es por ello que los principios generales del
derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de
proceso. Siendo ello así, pasaremos a estudiar algunos de
los principios del derecho procesal general que adquieren
especial relevancia para el proceso contencioso
administrativo 59.
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional.
El principio de exclusividad de función jurisdiccional
establece que sólo los órganos dotados de función
jurisdiccional por la Constitución pueden ejercerla. Siendo
ello así, no es posible que ningún otro órgano pueda tener
la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y
de una Íncertidumbre jurídica por medio de una decisión
que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es una
garantía de los ciudadanos el que los actos de la
Administración que amenacen o lesionen una situación
jurídica de la cual son titulares puedan ser revisados por el
Poder Judicial.
2.2. Principio de independencia de los órganos
jurisdicccionales.
El principio de independencia de los órganos
jurisdiccionales establece que la actividad de los mismos no
se encuentra sometida a ningún otro poder o elemento
extraño que altere su facultad de decidir60o
Dicho principio es muy importante en el proceso
contencioso administrativo, pues recordemos que
precisamente, la actuación administrativa que será
cuestionada en él, ha sido dictada luego de un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa
garantía de independencia, debido a la estructura
jerárquica de los entes administrativos.
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos
jurisdiccionales.
El principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales
establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y
que no debe tener ningún tipo de interés en el resultado del
mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso
contencioso administrativo, pues en el procedimiento
administrativo, que normalmente antecede al proceso
contencioso administrativo, no se presenta esta
característica de imparcialidad, puesto que la
Administración es Juez y parte.
2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral.
El principio de contradicción o audiencia bilateral determina
que todo acto procesal desarrollado al interior de un
proceso debe ocurrir con un conocimiento previ061 y
oportuno de ambas partes62o Este es un principio
fundamental a todo proceso, tanto es así que para algunos
autores dicho principio es el rasgo que define la naturaleza
misma del proces063o Siendo ello así, es un principio del
proceso contencioso administrativo como lo es de cualquier
otro proceso.
2.5. Principio de igualdad.
Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que:
"este principio, que completa los anteriores, requiere
conceder a las partes de un proceso los mismos derechos,
posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la
existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de
ellas. Así entendido el principio no es sino consecuencia de
aquel otro más general, enunciado en todas las
constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley
que hoy se recoge en la peruana en el artículo 2.2.( ... )"64.
En efecto, la Constitución Peruana de 1993 reconoce
expresamente el derecho a la igualdad65.
Debe tenerse presente el hecho que la concepción del
principio de igualdad que utiliza el distinguido profesor
español, parte de concebir que existe una igualdad real
entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello
así, no existe razón para establecer un trato diferenciado.
Sin embargo, dicha postulación parece ser bastante ajena a
nuestra realidad, razón por la cual, el Código Procesal
Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad, el
principio de socialización del proceso, el mismo que "no
sólo conduce al Juez - director del proceso - por el sendero
que hace más asequible la oportunidad de expedir una
decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la
desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un
factor determinante para que los actos procesales o la
decisión final tengan una orientación que repugnen el valor
justicia"67.
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al
principio de igualdad en el proceso contencioso
aQ.ministrativa.
2.6. Principio de economía procesal.
El principio de economía procesal propende el ahorro del
gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente supone el
seguimiento de un proceso. De esta manera, el principio de
economía es enfrentado desde dos vertientes: una
economía financiera y una simplificación de la actividad
procesal.
2.7. Principio de moralidad.
El principio de moralidad puede ser definido como "el
conjunto de reglas de conducta, presididas por el
imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya todos los
sujetos del proceso ( ... ). Mediante el principio de
moralidad se proscribe la malicia, la mala fe, la
deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para
ganar pleitos"68. Con ello, el principio de moralidad
reclama que la conducta procesal se adecúe a la buena fe,
lealtad, veracidad y probidad.
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El carácter constitucional del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, determina que no sólo se encuentre
consagrado como una garantía de los ciudadanos ante los
órganos jurisdiccionales, sino que, además, se convierta en
un verdadero principio del derecho procesal; en
consecuencia toda la actividad procesal así como todo
desarrollo legislativo debe respetar dicho principio
entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario
acceso a la jurisdicción, debido proceso y efectiva
resolución del conflicto.
3. Los principios del proceso contencioso administrativo.
Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es
evidente que el proceso contencioso administrativo tiene
algunos principios propios, algunos de los cuales han sido
señalados en el Artículo 2 de la Ley69 que regula el proceso
contencioso administrativo:
3.1. Principio de integración.
Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es que los órganos jurisdiccionales. no pueden
dejar de resolver el conDicto de intereses o la
incertidumbre jurídica que le ha sido sometida a su
conocimiento alegando que no existe una disposición
normativa que la regule. Siendo ello así, el Juez tiene la
obligación de dar una solución al conflicto que le ha sido
propuesto, aun cuando no exista una disposición normativa,
para lo cual deberá acudir a los principios del derecho ya
que, conforme ha sido expuesto, una de las funciones de
los principios es precisamente la integradora.
En ese sentido, el principio de integración del proceso
contencioso administrativo es una derivación de la
obligación que tiene el órgano jurisdiccional de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en
aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica
aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el órgano
jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de
intereses sometido al órgano jurisdiccional es uno de
naturaleza administrativa, es evidente que, ante la
ausencia de normas de derecho administrativo, deben
aplicarse los principios generales del derecho
administrativo, algunos de los cuales se encuentran
establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley
de Procedimiento Administrativo GeneraFo.
Sobre el principio de integración resulta necesario además,
aclarar que la controversia administrativa planteada ante el
Poder Judicial puede versar sobre los más diversos temas:
cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc.
En estos casos, los jueces, además de los principios del
derecho administrativo deberán aplicar los principios
correspondientes a la rama del derecho que regula la
controversia que ha sido sometida a su conocimiento.
3.2. Principio de igualdad procesal.
Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a
todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de
manera expresa dicho principio para el caso del proceso
contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso
administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad
procesal se hace más evidente. En ese sentido, el profesor
Juan Montero Aroca señala que: "es en la regulación del
proceso contencioso administrativo en el que la igualdad
se ve más comprometida. Los privilegios de la
Administración radican tanto en el proceso ya iniciado
cuanto en el acceso al mismo. La técnica de la autotutela
convierte al ciudadano siempre en el demandante,
recayendo sobre él las cargas de alegar y probar, mientras
que la Administración asume privilegios de muy dudosa
constitucionalidad"71.
y ése era precisamente el panorama que se observaba en
el régimen del proceso contencioso administrativo peruano,
el cual tenía diversas regulaciones especiales, cada una de
las cuales preveía un privilegio especial para la entidad
administrativa cuya actuación sería objeto del proceso.
Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso
contencioso administrativo tributario, el mismo que estaba
diseñado sobre la base de dar privilegios a la entidad
administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado
constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo
en un régimen apartado de los principios constitucionales y
democráticos, como el que hemos vivido recientemente. El
diseño de un proceso contencioso administrativo donde se
establecían barreras al acceso a la jurisdicción, con
mínimas garantías de defensa para las partes, y donde
además, la ejecución de las sentencias contra el Estado era
un sueño inalcanzable, es a ,todas luces ajeno a un Estado
constitucional y es frontalmente contrario a principios
fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseño del proceso
contencioso administrativo en el Perú.
Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar
todos los privilegios de la Administración (y, en
consecuencia, derogar toda la legislación especial), dando
especial relevancia a los principios y derechos
constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los administrados. La reforma
establecida en la Ley apuesta por una equiparación de las
partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo
que el particular que se encuentra en una situación de
subordinación frente a la Administración, tenga que seguir
aceptando dicha subordinación dentro del proceso judicial.
Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era
"especialmente importante en el proceso contencioso
administrativo en el que, además de la desigualdad inicial
entre las partes, el proceso está regulado para favorecer a
la Administración demandada"n.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, el
principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos.
El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a
todos los privilegios procesales que tenía el Estado, lo que
ya fuera declarado por la Sétima Disposición Final del
Código Procesal Ci viFJ. El segundo sentido del principio de
igualdad parte de la constatación que el particular no se
encuentra en el ámbito de la realidad y jurídico en una
situación de igualdad frente al Estado.
Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del
proceso contencioso administrativo es evidentemente una
manifestación del principio de igualdad que inspira todo el
sistema democrático, sin embargo, dicho principio de
igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista
eminentemente formal, pues es evidente que en la
situacIón de conflicto que ha precedido al proceso
contencioso administrativo las partes de él no se
encontraban en una situación de igualdad: es evidente que
dentro de un procedimiento administrativo los particulares
y la Administración no se encuentran en una igual posición,
pues es claro que en él la Administración se encuentra en
ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se
manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la
situación precedente al proceso nos encontramos frente a
una situación en la cual es la propia Administración la que
debe resolver el conilicto en la que es parte, pues tiene
potestades legales que le permiten decidir sobre dicho
conilicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por
ella misma. Autotutela en su expresión plena. Además de
ello, el particular se encuentra en una situación de deber de
cumplimiento frente a lo que establece la Administración.
Siendo ello así, la única garantía que tiene el particular es el
Poder Judicial, pues la situación precedente al proceso no es
la situación de igualdad que puede existir entre dos
particulares (que es la típica concepción de la relación civil,
aunque no por cierto la correcta).
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido
en la Ley que pareciera suponer la adopción de una
igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo
en consideración la real situación de las partes en el
conflicto de intereses. y esa situación no es una situación
de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación,
una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso.
El proceso debe ser el instrumento que equipare a las
partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra
concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente
iguales, sino procurando en el proceso que las partes que
en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las
normas que regulan el proceso contencioso administrativo
son normas que deben ser interpretadas siempre de
manera más favorable al administrado, pues con dicho
criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar
a las partes debido a la real situación en la que se
encuentran en la situación de conflicto.
3.3. Principio de favorecimiento del proceso.
Este principio parte de concebir que el proceso es un
instituto teleológico. Es decir, el proceso es un instrumento
que concede el ordenamienlo jurídico para resolver
conflictos de intereses a través de la aplicación del derecho
objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un
instrumento por medio del cual se brinda una efectiva
tutela a las diversas .situaciones jurídicas de las cuales son
titulares los ciudadanos.
Dicha concepción tiene en su base el reconocimiento del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas
manifestaciones es el derecho al acceso a la jurisdicción.
De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho
constitucional al acceso a la jurisdicción antes que cualquier
exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida
o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para
poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que
suponga una restricción a su acceso es un acto que supone
una afectación no sólo al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, sino además a los derechos cuya tutela se
pretenden reclamar. De ahí la trascendencia y rol
preponderante que cumple el derecho de acceso a la
jurisdicción dentro de un Estado constitucional, lo que es
expresado por Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los
siguientes términos: "el derecho a un acceso efectivo se
reconoce cada vez más como un derecho de importancia
primordial entre los nuevos derechos individuales y
sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido
si no existen mecanismos para su aplicación efectiva. El
acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces,
como el requisito más básico - el 'derecho humano' más
fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que
pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos
de todos"74.
Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de
procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que
tenga duda entre darle trámite o no a la demanda, optar
por darle trámite; lo que se manifiesta especialmente en
aquellos casos en los que no se pueda establecer con
precisión desde el inicio del proceso el cumplimiento de
algunos requisitos de procedencia, como el agotamiento de
la vía administrativa. Ello tiene como consecuencia, además
que, en caso el Juez, considere que existe algún requisito
que de forma desproporcionada imponga una barrera al
acceso a la jurisdicción, debe, haciendo uso del control
difuso, inaplicar la norma legal que impone dicho requisito
por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se
está estableciendo que los requisitos procesales no resultan
trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que
única y exclusivamente se está estableciendo un criterio
interpretativo en caso el Juez, al momento de admitir la
demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con
un requisito procesal. En esos casos el Juez deberá,
atendiendo al derecho constitucional de acceso a la
jurisdicción, preferir darle trámite al proceso, sin perjuicio
que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya
con certeza, que efectivamente no se había cumplido con
un requisito de procedencia, lo que podrá hacer incluso
antes de dictar sentencia, a través de una sentencia
inhibitoria.
Dicho principio es de vital importancia en el proceso
contencioso administrativo, pues en la regulación anterior a
la de la Ley, existían algunas disposiciones que atentaban
flagrantemente contra el derecho constitucional al acceso a
la jurisdicción. Pensemos por un momento en el proceso
contencioso administrativo tributario, y en la regulación
contenida en los artículos 15775 y 15876 del Código
Tributario.
El artículo 157 del Código Tributario establecía claramente
que la demanda contencioso administrativa debía ser
interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este órgano
administrativo el que revisara los requisitos de
admisibilidad de la demanda. Qué ofensa más grande al
Estado constitucional.
Es decir, se quería trasladar la autotutela propia del
derecho administrativo al proceso contencioso
administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal,
es decir, del ente administrativo demandado, la revisión de
los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma
así sólo podía producir indignación, pues era abiertamente
inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la
jurisdicción.
Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artículo 158
del Código Tributario, para el inicio del proceso contencioso
tributario se haCÍa necesario que el contribuyente pagase
previamente el tributo reclamado o consiguiera una carta
fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la
demanda no podía ser admitida. Eso es un país como el
Perú, era lo mismo que establecer una regla que dijera que:
no se puede iniciar un proceso contencioso administrativo
para cuestionar la determinación y el pago de un tributo
establecido por el Tribunal FiscaL La situación generada a
consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo
antes del inicio del proceso contencioso administrativo
había sido ya descrita por la doctrina nacional como un
requisito propio de un proceso kafkiano77o Una regla como
la comentada era pues abiertamente inconstitucional por
afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la
tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente
lamentable que, a pesar de lo evidentemente
inconstitucional de un requisito como el pago previo, el
Tribunal Constitucional del Perú haya declarado
expresamente que "el inciso 3) del artículo 1390 de la
Constitución señala como principios y derechos de la
función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del
artículo 1580 del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el
derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la
medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al
cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de
admisión o procedimiento, expresamente previstos en la
ley"78. Una visión como la del Tribunal Constitucional
peruano era una visión formalista totalmente ajena a los
principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre
los cuales ciertamente está, el respeto a los derechos
fundamentales.
Por lo demás, el principio de favorecimiento del proceso
debe ser entendido también en el sentido que, siempre que
exista un defecto de cualquier acto procesal que por su
naturaleza sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo
y la oportunidad para hacerl07Y. Debe, por ello, ser
restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la
demanda, o en general, cualquier acto procesal.
3.4. Principio de suplencia de oficio.
El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez
pueda, de oficio, corregir, en la medida que esté a su
alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el
proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho
principio tiene dos fundamentos: el primero es la
concepción del Juez como director del proceso, y el segundo
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma,
con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se
dilate por una deficiencia formal, se establece como deber
del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan
haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir
un rol mucho más activo dentro del proceso, y en particular,
un compromiso para velar que el proceso cumpla con su
finalidad procurando que éste no se vea entorpecido por
cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez
deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha
deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso,
siempre que la deficiencia sea subsanable, deberá conceder
un plazo a las partes para la subsanación.
CAPÍTULO V
OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso.
El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento
jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses
o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la
aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre,
pues, el proceso versará sobre el algo distinto a sí mismo,
yeso distinto es la controversia propuesta por las partes del
conflicto.
El tema que se plantea es la de establecer cuál eS'el objeto
del proceso, o en qué consiste ese objeto; lo que trae
importantísimas consecuencias prácticas; pues de él
dependerá fundamentalmente trascendentales institutos
como la litispendencia y la cosa juzgada; así como los
límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.
2. La pretensión como objeto del proceso.
Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone
que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado
jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de
subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se
hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como
pretensión material.
Cuando la pretensión material se formula frente al otro
sujeto (en el caso del proceso contencioso administrativo,
contra la AdministraciónRO) pueden ocurrir cualquiera de
las siguientes posibilidades:
(i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensión
acepte la exigencia formulada contra él, y en consecuencia
subordine su interés a la del otro. En este caso desaparece
la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado
de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se
da cuando la pretensión del particular se ve satisfecha
dentro del propio ámbito administrativo; si se quiere,
cuando luego del procedimiento administrativo se ha
dictado un acto administrativo que satisface el interés del
particular.
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se
resista a la exigencia formulada contra él, y en
consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el
mismo que deberá ser resuelto a través de órganos
jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el
derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis
en la cual la Administración ha realizado una actuación que
lesiona un interés del particular.
En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la
pretensión no la ha satisfecho espontáneamente, se hace
necesario que su titular acuda al órgano jurisdiccional en
ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante dicho
órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa
exigencia formulada es lo que se denomina pretensión
procesal.
La pretensión procesal será entonces "la petición de una
determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano
jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos
hechos de la vida que se afirman coincidentes con el
supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace
derivar la consecuencia pretendida"81.
Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer
resistencia a la pretensión que es formulada en el proceso
contra él. Sin embargo, ello no supone que el objeto del
proceso se amplíe, pues toda la resistencia formulada por el
demandado se plantea teniendo en consideración la
pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo
que sí es cierto es que la resistencia será resuelta por el
Juez, pero siempre en función de la pretensión que ha sido
planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una
reconvención (formulando con ello, en ejercicio de su
derecho de acción, una pretensión contra el demandante),
lo que no es posible en el proceso contencioso
administrativo por la naturaleza de las pretensiones que
pueden ser planteadas en dicho proceso.
Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina
son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .
2.1. El petitum U objeto de la pretensión.
Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea
con el ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la
providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con
el ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede
ser82:
. Inmediato: es la actuación de una concreta aCluación
judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional
solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva83,
ejecutiva, caulelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se
convierte en un elemento identificador y delimitador de la
pretensión procesal. En efecto, sobre una misma situación o
relación jurídica, se puede solicitar la- actuación de una
modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: así
respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo,
plantear una pretensión de condena (consistente en el pago
de una indemnización, o la exigencia de cumplimiento de
determinado acto) y una declarativa (consistente en la
nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en
cuenta también que en el proceso contencioso
administrativo será posible solicitar una tutela jurisdiccional
preventiva en todos aquellos casos en los cuales la
actuación u omisión de la entidad administrativa amenace
una situación jurídica .
. Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la
tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las
pretensiones de condena está constituido por el bien o
conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional.
'En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas
el pedido mediato es la situación o relación jurídica
respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado
por el demandante con la formulación de su pretensión.
2.2. La causa petendi.
La causa petendi se encuentra conformada por los
fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento
a la pretensión. Sin embargo, algunos autores84 son de la
opinión que sólo los fundamentos de hecho constituyen la
causa petendi, mas no así los fundamentos de derecho,
pues el Juez por el principio del iura novit curia se
encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso
concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar
sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son
estos hechos jurídicamente relevantes los que en realidad
constituyen la causa petendi.
Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra
constituida por el efecto jurídico solicitado al caso concreto
(es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien
jurídico); y los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenlan dicho pedido concreto.
3. La pretensién en el proceso contencioso administrativo.
Una vez analizado el significado de objeto del proceso
desde el derecho procesal, eslablezcamos cuál es el objelo
del proceso contencioso administrativo, para lo cual
debemos diferenciar dos términos: acluación impugnable y
pretensión.
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.
La pretensión en el proceso ccontencioso administrativo
tiene como base una actuación de la Administración sujeta
al dérecho administrativo. De esta forma, el sujeto
demandante acude al organo jurisdiccional solicitando
tutela jurídica frente a la Administración, quien ha realizado
una actuación o ha ómitido hacerla, si.empre gue la
actuación o el deber de cum- phmlento no ejecutado sean
sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el
ejercicio de la función administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo
procede cuando se pretenda algo contra la Administración,
y siempre que el sustento dé' dicho pedido se base en una
actuación que haya realizado la Administración en ejercicio
de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo.
Con lo cual la sola actuación de la Administración no es
impugnable por la vía del proceso contencioso
administrativo, sino que se hace necesario gue dicha
actuación se encuentre regida por el derecho
administrativo. De ello se desprende que ante una
acluación de la Administración que se sustente en normas
de diversa naluraleza, como el derecho civil, no pueda
plantearse un proceso contencioso administrativo.
Por ello, en la Le se ha uerido establecer cuáles son las
actuaciones administrativas impugnables85, entre as que
se encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión
de la Administración Pública.
La actuación material que no se sustenta en acto
administrativa.
3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que
realizan los ór anos de la Administracion Pública ( ... )
virtud del ejercicio de una potestad sujeta a erec o
administrativo,y que son dictadas en aplicación de las
normas del ordenamiento de esta especie"87.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la
primera, pues es la más común, de las actuaciones
administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse
que, en el propio artículo que se establecen las actuaciones
administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar
de forma expresa algunos actos administrativos especiales,
ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del
proceso contencioso administrativo respecto de ellos. Se
trata de los pronunciamientos y actuaciones re~pQbtg de la
validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos
de la Administración Pública y las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la Administración Pública.
Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las
actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que
fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se
establecía expresamente como una actuación impugnable
las actuaciones registrales de la Administración Pública, las
mismas que no se encuentran previstas expresamente en
el texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio
introducido en el texto ue fuera aprobado por el Congreso
de la República, pues es evidente que las actuaciones de la
administración Pública son también actos administrativos,
algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión,
sin embargo, en el seno de la Comisión se prefirió colocar
expresamente a las actuaciones registrales de la
Administración Pública con la. finalidad de que no quede
ninguna duda que dichas actuaciones también eran
susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso
contencioso administrativo; parecer que no fue compartido
por el Congreso de la Republica, lo que, como repetimos, no
supone ningún cambio sustancial en la Ley aprobada, pues
es evidente que la posibilidad de impugnación de las
actuaciones registrales de la Administración se encuentra
prevista en el inciso 1 del artículo 4. de la Ley, al ser actos
administrativos.
3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la Administración Pública.
En general, se puede decir que también es objeto del
proceso contencioso administrativo cualquier clase de
jnactividad de la Administración Pública. En tal sentido,
debe entenderse por inactividad "( ... )la inobservancia de
un deber de actuación administrativa impuesto por el
Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico(...
)"66.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha
querido regular expresamente la rocedencia del proceso
contencioso administralivo ante la inaclividad administra!
Jv~ pesar de exislir en nuestro ordenamiento la
denominada "acción de cumplimiento"89. En ese sentido, la
exposici6n de motivos del Proyecto establece que "se ha
contemplado al silencio administrativo cuales uiera otras
omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que
existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el
no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la
inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha
considerado conveniente regular como se estila en otros
países, la posibilidad de utilizar el contencioso -
administrativo contra las omisiones de la Administración
pública"90.
3.1.3. La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo.
En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la
Administración lle.vadas a cabo sin el procedimiento
estable..s!.i-0 y sin que medie resolución formal que la
ampare91. Es ésta la ' clara ex resión del abuso de poder
por parle de la Administración y como tal es lam len pasi e
de ser cuestionada en el proceso contencioso
administrativo.
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso
administrativo.
El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso
administrativo es muy importante, pues el estudio de las
mismas delermina el tipo de proceso que el legislador ha
querido diseñar, y con ello los alcances de la lute1a
jurisdiccional que dicho proceso brinda en nuestro
ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la trascendencia del esludio de las
pretensiones en el proceso contencioso administrativo se
debe a que el proceso contencioso administrativo ha sufrido
un importantísimo desarrollo en su concepción, pues se ha
pasado de un proceso en el cual sólo era posible qu~ el
órgano jurisdiccional realice una revisión de legalidad del
acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de
poder', a un proceso contencioso administrativo que brinda
una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los
justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma
que va mucho más allá del solo control de legalidad del
acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en
el proceso contencioso administrativo se pueden plantear
fundamentalmente dos tipos de pretensiones:
3.3.1. Pretensión de anulación o de nulidad.
La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder
fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de
Estado.
A través de esta pretensión, el particular acude al órgano
jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control
de legalidad de una actuación administrativa, con la
particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional
se limitará a realizar una declaración de nulidad de la
actuación administrativa impugnada. Es por ello que en
este caso nos encontramos ante una pretensión meramente
declarativa. En ese sentido, "el actor afirma simplemente
que un determinado acto administrativo es ilegal (oo.), que
infringe una norma superior de derecho a fin de que la
jurisdicción declare su nulidad92", de forma tal que lo que
el demandante pretende es que "se declare que un acto
administrativo carece de valor jurídico, por ser contrario a
normas de superior jerarquía"93.
3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción.
La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimien-to, a
nivel del proceso contencioso administrativo, del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el
particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional
que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las
situaciones jurídicas de las cuales es titular.
De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación,
"la llamada pretensión de plena jurisdicción consiste en
que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho
a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho
Público, para que le reconozca, restituya o indemnice un
derecho civil o administrativo, conculcado o desconocid~
por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la
llama.da vía de hecho"94. En ese sentido, a través de dicha
pretensión, "se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la
anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de las medidas
adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando
proceda"9S.
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo.
Lo más trascendente de la Ley recientemente aprobada por
el Congreso de la República es que se reconoce como punto
de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de
plena jurisdicción, pues sólo así se garantiza la' efectividad
de los principios del Estado constitucional, ya que es la
única forma de lograr un efectivo control de la actuación
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de
las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los
particulares. Es por ello que la propia exposición de motivos
del Proyecto establece que: "En la elaboración del Proyecto
una de las premisas capitales ha sido considerar que toda
tesis que pretenda reducir las potestades de la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la
actuación administrativa es contraria a la lógica de un
Estado de derecho, en el que es consustancial que los
jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de
la Administración Pública, en tutela del orden constitucional
y de los derechos e intereses de los ciudadanos"96.
Es por ello que la Ley regula en su artículo 5 las
pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso
contencioso administrativ097, entre las cuales, se
encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad,
como las pretensiones de plena jurisdicción, lo que
constituye el aporte más importante de la Ley:
3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia
de actos administrativos.
Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de
concebir como presupuesto de la actuación jurisdiccional,
una actuación administrativa expresada a través de un acto
administrativo que, sin embargo, incurre en una de las
causales de nulidad establecidas en la Ley de
Procedimiento Adminislralivo Genera198. Anle ello, se
recurre al órgano jurisdiccional para que éste realice una
mera revisión de la legalidad del aclo, luego de la cual, a
través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no,
contrario a derecho. Nólese que la Ley prevé la posibilidad
de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo que deberá ser
declarado por el Poder Judicial.
3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o
interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas
o actos necesarios para tales fines.
Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena
jurisdicción. De esta forma, la Ley prevé que los
particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a
solicitarle que ésle reconozca o restablezca una situación
jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa.
Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica
cuando ésta haya sido negada por la Administración,
mientras que el restablecimiento está pensado para cuando
la Administración haya despojado de la titularidad de una
situación jurídica al particular que demanda.
Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales
puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto
que el proceso contencioso administrativo pueda ser
iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela
de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa
distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo que
adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos
conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se
encuentra recogida en el primer párrafo del artículo 103 de
la Constitución italiana99o
Pero debe advertirse además que la propia Constitución
italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional
sirve tanto para los derechos subjetivos como para los
intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113
establece que la tutela jurisdiccional se admite para la
tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos
dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación
administrativa exento de control jurisdiccional 100.
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha
dado lugar a uno de los más grandes debates de la doctrina
italiana de los últimos años, aunque la cilada distinción
tiene en la hisloria jurídica ilaliana un gran desarrollo
anterior a la Constilución de 1947 101o Sin embargo, debe
advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos
conceptos a efeclos de no entrar en problemas de
interprelación. Así, por derecho subjetivo se entiende la
situación jurídica de ven laja activa mediante la cual su
tilular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del
propio interés que le sirve de presupues to 102 y por in
terés legítimo se en tiende la situación jurídica de ventaja
inactiva que confiere a su titular una expeclati-va frenle al
obrar del otro que tiene frenle a aquél una polestad 103.
3.3.3.La declaración de contraria a derecho y el cese de una
actuación material que no se sustente en acto
administrativo.
Esta es una pretensión diseñada ante la conocida vía de
hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos
puedan acudir ante el órgano jurisdiccional con la finalidad
que se declare que es contraria al derecho dicha actuación
material, así como el cese de la misma.
3.3.4.Se ordene a la Administración Pública la realización de
una determinada actuación a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso
administrativo para ser planteada ante la omisión o inercia
de la Administración y tiene por finalidad la realizaéión del
acto debido.
3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley: la
indemnización de daños y perjuicios.
En una lamentable omisión respecto del Proyecto elaborado
por la Comisión, el texto de la Ley aprobada no contempla,
entre las pretensiones susceptibles de ser planteadas en el
proceso contencioso administrativo, la pretensión de
indemnización de los daños y perjuicios causados. .
Esta pretensión es una manifestación típica de las
pretensiones de plena jurisdicción, pues es evidente que
una -de las formas e tutela de las situaciones jurídicas es la
2~dad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de
vulneracion e e as. e esta arma, si se a mlte a proceso con
endoso administrativo como un proceso mediante el cual se
pretende la efectiva tutela de situaciones jurídicas
subjetivas, es evidente que se tiene que admitir la
posibilidad de reclamar contra la Administración y ante el
Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios
que cualquier vulneración de las situaciones jurídicas
subjetivas suponen.
Lamentablemente el Congreso de la República no parece
haber tenido en cuenta lo anteriormente expuesto. Sin
embargo, en una primera aproximación, somos de la
opinión que es evide;te que, en virtud del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva que sirve de principio
inspirador de todo el ordenamiento jurídico, y en especial,
del proceso contencioso administrativo, es perfectamente
posible que la pretensión de indemnización ae daños y
perjuicios pueda sér planteada por el particular dentro de
un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinión,
dicha pretensión podrá ser acumulada de forma accesoria a
cualqUlera de las otras pretensiones, ode lo contrario,
podría ser planteada como pretensión principal. .
Sin embargo, la Ley contempla una disposición algo confusa
cuya interpretación debe ser cuidadosa. En efecto, el
artículo 26 de la Ley establece que: "La pretensión de
indemnización de daños y perjuicios se plantea como
pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos
Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera
haber querido decir lo siguiente: siempre que la pretensión
de indemnización se plantee como pretensión accesoria, se
podrá hacer en el proceso contencioso administrativo, y
siempre que la pretensión se plantee como pretensión
principal podrá hacerse dentro de un proceso civil. No
existiría al parecer otra interpretación del artículo 26. Sin
embargo, dicha conclusión parece ser un contrasentido,
pues la naturaleza de la pretensión de indemnización por
un dáño sufrido a consecuencia de una actuación
administrativa no varía dependiendo de si ésta es
pléÍirteada corn.o pretensión principal o como pretensión
accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello, la
vía del proceso" contencioso administrativo o la del proceso
civil no puede depender de la forma como se acumula. Por
lo demás, no existe razón alguna para que en un caso se
vaya al Juez civil y en otro caso se vaya al Juez del
contencioso administrativo, más aun teniendo en cuenta
que, contraviniendo el principio de economía procesal, una
disposición como la comentada podría dar lugar a que se
tengan que iniciar dos procesos paralelos: uno civil y uno
contencioso administrativo.
Pero la inconsistencia normativa se hace mucho más
evidente, si revisamos lo dispuesto en el inciso 3 del
artículo 13 de la Leyl04. En efecto, la referida norma regula
la legitimidad para obrar pasiva en el proceso contencioso
administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene
legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que
produjo los danos y perjUIcios que están siendo discutidos
en el proceso. Dicha norma supone, aunque de forma
indirecta, un reconocimiento expreso a la posibilidad de
plantear la pretensión de in'demnización de daños y
perjuicios en el proceso contencioso administrat' o. Otras
disposiciones que nos llevan a interpretar la posibilidad de
plantear la pretensión de daños y perjuicios dentro del
proceso contencioso administrativo son las contenidas en
los incisos 3 y 4 del artículo 38 de 19- Ley, normas que de
forma expresa permiten que en la sentencia se pueda
determinar la indemnización de los daños y perjuicios.
Por ello, creemos que lo dispuesto en el artículo 26 de la
Leyes un grave error, pues el proceso contencioso
administrativo no podría brindar una tutela jurisdiccional
efectiva si no se permite que en él se pueda plantear una
pretensión de indemnización. De ahí que, en nuestra
opinión, una interpretación del artículo 26 conforme al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y teniendo en
cuenta lo previsto en los artículos 13 y 38 de la misma Ley,
debería llevamos a admitir que es posible plantear la
pretensión de daños y perjuicios en el proceso contencioso
administrativo.
Debido a la incorrección legislativa, los jueces, al momento
de enfrentarse a demandas contencioso administrativas,
tendrán la siguiente disyuntiva: o seguir una interpretación
absolutamente literal divorciada de los principios del Estado
constitucional, entre los que se encuentra el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la
pretensión de indemnización planteada con la consecuente
afectación al derecho constitucional al acceso a la
jurisdicción, lo que se constituiría en una de las más graves
violaciones dentro de un Estado constitucional; o seguir una
interpretación conforme a los principios del Estado
constItucional, entre los cuales se encuentra el más
absoluto respeto al derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, darle trámite a la
pretensión planteada. Apostamos por el segundo Juez.
La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado
por jueces especializados en la materia administrativa, y
por ello se estableció en el artículo 3 de la Ley el principio
de exclusividad del proceso contencioso administrativo. Por
ello, resulta realmente incomprensible que la Ley haya
optado por establecer que los procesos de responsabilidad
contra la Administración se sigan conforme a las reglas del
proceso civil. Pero lo que es peor, la citada norma incurre
en un serio error al establecer que la responsabilidad civil
de la Administración/se determinará conforme a las normas
del Código Civil, cuando las normas de responsabilidad de
la Administración están en el Título V de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, y no en el Código
Civil. La norma en comentario es pues, una norma de
lamentable redacción; es una norma que deseslabiliza lada
la concepción que inspiró la redacción de la Ley del proceso
contencioso administrativo.
3.5. La acumulación de pretensiones.
La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto
procesal que p~rmite que, dentro de un proceso, se uedan
plantear conjuntamente más de una retensión. Dicha
posiDII a es per ectamente posi le dentro de proceso
contencioso administratIvo, y en especIal debe tenerse en
cuerna el heclio ue es erfectamente asible acumular una
retension de anulación con una pretensión de plena
jurisdicción.
En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institución se
regule por las normas generales que, sobre la acumulación,
establece el Código Procesal Civil. Sin embargo, faJ·ey ha
optado por establecer los requisitos para que proceda-la
acumulación ob'etiva, entre los cuales se encuentran: Que
las 'pretensiones se~ de com e ia de un mismo uez; que las
pretensiones no sean 'contrarias entre sí, salvo que sean
propuestas en fm:-ma subordinada o alternativa; que sean
tramitables Em una misma vía procedimental; y, exista
conexidad entre la; pretensiones por referirse al mismo
objeto, tenga; el mismo título o tengan elementos comunes
en la causa de pedir.
Entre los requisitos para que proceda la acumulación,
probablemente sea la conexidad el que más problemas
traiga. Para tal efecto, se aebe tener presente el hecho que
eXIsten diversos vínculos entre las pretensiones: la
indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la
identidad y la conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas
no tienen ningún elemento común y responden a sujetos,
objetos y causas distintas105o
La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando
dos o más pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo
a las mismas personas 106.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una
identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y
causa 107. La identidad resulta ser relevante para efectos
de la. litispendencia y la cosa juzgada.
La conexidad de pretensiones es la "imbricación o inmisión
de unas en otras por la presencia de elementos objetivos
comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto como
medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el
escándalo jurídico resultante de sentencias
contradictorias"lOB. Para efectos de establecer la
conexidad de las pretensiones no se debe observar su
aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal sentido, "la
identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad
pues entendemos que la hay cuando las pretensiones que
se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo
objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos
integrantes de la causa combinados o no con el mismo
objeto"109. Así, se habla de conexidad causal, conexidad
objeti\'a, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el
primer caso las pretensiones tieJwn idúnLica causa, en el
segundo 1,ls pretensiones tienen icléntico objeto, l::n el
tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento
fácl ica (causa petendi) y en el último c;uando las
pretensiones muestran un oiJjeto \' causa idénticos, pero los
sujetos son di\'ersosllll.
Es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de
conexidad reconocidos por la doctrinél para que de esl,]
manera se facilite el Lrámite de b l1cumul<1ción
Finalmente, se hace IJreciso tener en cuenta que dentro de
un proceso contencioso administraLivo pueden ser
acumuladas prelensiones auLónomas, allernéltivas,
subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de
la naturaleza de la relación entre las pretensiones
pl<lnteac!as en la demanda.
3,6. El denominado proceso de lesividad.
Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso
administrativo son los particulares los que recurren al
órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie
respecto de una actuación administrativa. Sin embargo, b
Ley de froc dimiento Administrativo General auLoriza a una
entidad administrativa para que SRa ésta la que plantee
un;] pretensión de nulidad contra cualquier actuación
administrativa, siempre que dicha actuación suponga un
agravio él la legalidad administrativa y al interés público; y
siempre que haya venciclLl el plazo para que sea la propia
entidad que expidió el aclo la que declare la nulidad de
oficio111. Esta pretensión, que se encuenlra expresamente
contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la
Ley, liene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el
plazo para que la Administración declare la nulidad de oficio
de una actuación adminislrati\'a, ésta pueda recurrir al
Poder Judicial para que, en tutela de la legalidad
administrativa, revise la conformidad al derecho objelivo de
la actuación administrativa impugnada.
CAPÍTULO VI
SUJETOS DEL PROCESO
1. La competencia.
En un ordenamiento procesal, la regulación de la
competencia adquiere una importancia especial, en la
medida que supone la regulación de una garantía que
forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el
derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el
inciso 3 del artículo 139 de la Constitución112. En ese
sentido, el profesor alemán Stefan Leible enseña que: "Para
satisfacer el constitucional, mente consagrado principio del
Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la
competencia. o amente si está fijado antes de cada
procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qué
Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de
competencia crea seguridad jurídica"113.
Pero no sólo la garanlía del Juez Natural se encuentra
íntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el
respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción
también dependerá de las normas que se establezcan sobre
la competencia, pues de dichas normas dependerán la
posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que
tengan, tanto el demandante, como el demandado.
Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto
de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto.
Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un
órgano jurisdiccional para ejercer válidamente la función
jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma, e~
sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha
función, pero no todos ellos tienen cómpetencia para
conocer de detérminada pretensión. En ese sentido, existen
diversos criterios para poder determinar la competencia; es
decir, diversos criterios que determinan dentro de qué
ámbitos puede ser ejercida válidamente la función
jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los
criterios de la competencia.
1.1. La competencia territorial.
Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica
dentro de qué espacio es válido el ejercicio de la función
jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la
doctrina reconoce que la regla general que determina la
competencia por razón del territorio es la regla delforum
reill4, conforme a la cual es competente el Juez del lugar
del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por
la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del
derecho de defensa por parte del demandado, pues él
participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo,
dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio
del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su
expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se
dificulte por las especiales circunstancias de éste. Es por
ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a
dicha regla como el caso de las pretensiones de alimentos
en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por
la especial circunstancia en la que éste se encuentra,
plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal
que el demandante tiene la facultad de elegir entre
demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o
ante del Juez de su domicilio.
Igual circunstancia se presenta en el proceso c<;mtencio-'
so administrativo, donde una de las partes es el Estado. En
efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo
el territorio nacional, presencia que no tiene el particular
demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que
acudir hasta el lugar del domicilio de la entidad
administrativa autora de la actuación administrativa
impugnada, supone una situación demasiado gravosa para
aquél, generando con ello una barrera al acceso a la
jurisdicción115o Sin duda pues, la regla delforum rei
supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y'un
costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el
que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad
administrativa que será demandada, a efectos de plantear
su demanda.
Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla
especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos
dicho, se hubiera realizado a través de la regulación de la
competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del
Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado
por la Comisión, con la redacción de su artículo 8116,
norma que establecía una competencia facultativa en los
procesos contencioso administrativos, concediéndole al
demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el
Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del
demandado, o ante el Juez del lugar donde se realizó la
actuación impugnable. La razón de dicha propuesta fue,
repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción
de los particulares en los procesos contencioso
administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de
provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que
trasladarse a la capital todas las veces que hubieran
querido demandar a entidades del gobierno central.
Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley.
En efecto, al aprobarse el artículo 8117 de la Ley del
proceso contencioso administrativo se evitó que el
demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez
de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que
demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante
el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable.
Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad
reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción.
1.2. Competencia por razón de la materia.
Con referencia a la competencia por razón de la materia lo
conveniente sería que existan órganos jurisdiccionales
especializados en lo contencioso administrativo, y la Ley
apuesta por ello, pues es claro que la actuación de la
Administración no puede ser juzgada con los mismos
parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los
particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente,
a una adecuada formación de Magistrados en la
especialidad administrativa, siendo ella una razón más para
criticar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley.
Ahora bien, cierto es que la implementación de jueces
especializados en lo contencioso administrativo en todo el
país es algo que requerirá tiempo, por ello, en aquellos
lugares en los cuales no existan jueces especializados, el
proceso contencioso administrativo deberá ser iniciado ante
los jueces civiles.
1.3. Competencia por razón del grado.
Con referencia a la competencia por razón del grado, la Ley
ha querido subsanar una deficiente regulación que, sobre el
particular, tenía el Código Procesal Civil.
En ese sentido, el Proyectol18 buscó establecer unos
criterios de determinación de la competencia por razón del
grado que no fue acogido por el texto aprobado por el
Congreso. Para tal efecto, el Proyecto proponía las
siguientes reglas de determinación de la competencia por
razón del grado:
Por regla general, era competente el Juez Especializado en
lo Contencioso Administrativo.
Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o
Consejos Administrativos que constituyen última instancia
administrativa, era competente en primera instancia la Sala
Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
resuelve en apelación como última instancia o en recurso
de casación según corresponda.
Con ello, se quería eliminar aquella situación conforme a la
cual los procesos contencioso administrativos se iniciaban
en la Corte Suprema, pues se quería que este órgano
jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental
tarea de unificar la jurisprudencia.
)
Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue
acogida en la Ley. La Ley más bien ha optado por diseñar
un sistema de competencia mucho más simple que el
previsto en el Proyecto, sistema que por lo demás, hará que
sea mucho más fácil la determinación de la competencia
pór parte del ciudadano que plantea la demanda
contencioso administrativo. La Ley119 generaliza y unifica
los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente.
El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo
es competente en primera instancia.
La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la
Corte Superior respectiva es competente en segunda
instancia.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la
República resuelve sólo en sede casatoria.
Con ello, todo proceso contencioso administrativo se
iniciará ante el Juez Especializado. Lo positivo de la opción
elegida por la Ley en materia de competencia funcional -
además de uniformizar los criterios para eslablecer la
competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia
de la República actúa única y exclusivamente en sede
casatoria.
2. Las partes del proceso contencioso.
Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo
nombre se demanda, y también es lodo aquél contra quien
se plantea una demanda 120. Ahora bien, exislen algunas
condiciones que se exige para que la actuación de quien
actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el
interés para obrar y la legitimación.
2.1. La capacidad.
En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para
ser parte y la capacidad procesal.
La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de
situaciones jurídicas procesales. En ese sentido, tiene
capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los
cuales se encuentran: el nasciturus, las personas naturales,
las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el
Estado.
La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí
mismo las situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de
derecho es titular.
La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser
parte, constituye un presupuesto procesal.
Los conceptos de capacidad para ser parte y el de
capacidad procesal son conceptos comunes a todo el
derecho procesal, con lo cual son aplicables también al
proceso contencioso administrativo.
2.2. El interés para obrar.
Es la relación de utilidad que existe entre la providencia
jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica
cuya tutela está siendo planteada en el procesol2l. Es por
ello que el instituto del interés para obrar sirve para evitar
que "se realice el examen de mérito, cuando el amparo de
la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir,
justo, pero resultaría inútil"122. De ahí que, un sector de la
doctrina señale que el interés para obrar se encuentra
íntimamente ligado' al principio de economía procesal, pues
sirve para evitar una actividad procesal inútil123.
Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de
la situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del
proceso respectivo. De esta manera, si el proceso conten-
cioso administrativo iniciado por el ciudadano no resulla útil
para brindar una efectiva protección a la situación jurídica
sustancial, entonces no hay interés para obrar. Esa
situación se presentaría en todos aquellos casos en los
cuales la situación jurídica sustancial del particular que
inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se
encuentre amenazada por la actuación administrativa,
como ocurre en aquellos casos en los cuales la
AdminisLración haya satisfecho al ciudadano en su
pretensión 124.
2.3. La legitimidad para obrar.
2.3.1.La noción de legitimidad para obrar.
La legitimidad para obrar es la posición habiliLante para ser
parte en el proceso125; en ese sentido, se habla de
legitimidad para obrar activa para referirse a la posición
habilitante que se le exige al demandante para poder
plantear determinada pretensión;'y se habla de legitimidad
para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante
que se le exige al demandado para que la pretensión
procesal pueda plantearse válidamente contra él.
2.3.2.Legilimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.
Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición
habilitan te. Dicha posición habilitante puede estar
determinada por dos situaciones distintas:
Por la simple afirmación que realiza el demandante de la
titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al
proceso, en este caso estamos frente al su- . puesto de lo
que la doctrina conoce como legitimidad para obrar
ordinaria; o,
Por la permisión legal expresa a determinadas personas a
iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las
situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este
caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como
legitimidad para obrar extraordinaria.
2.3.3.Legitimidad para obrar activa.
De esta forma, en el proceso contencioso administrativo
tendrá legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular
de la situación jurídica que haya sido o esté siendo
vulnerada o amenazada por la actuación administrativa
impugnada en el proceso126, sin que se exija para efectos
de la legitimación que el demandante haya sido parte del
procedimiento administrativo. Dicha regla de delerminación
de la legitimidad para obrar activa liene sustento en la
finalidad del proceso contencioso administrativo de plena
jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las
situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo
control de la legalidad del acto administrativo.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el
proceso contencioso administrativo debe ser concebido
como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las
diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular
un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular.
Siendo ello así, una de dichas situaciones jurídicas está
constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos
que son entendidos como intereses o derechos cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de
sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es
difusa se hace imposible la determinación de quiénes
resultan estar legitimados para poder plantear dicha
pretensión. Debido a ello, la Ley, en su artículo 12 127, ha
optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o
derechos difusos otorgando legitimidad para obrar
extraordinaria al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y
a cualquier persona natural o jurídica. Esta última forma de
legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal
conoce como "acción popular" y se concede bajo el
entendido que los intereses que se desean tutelar forman
parte del interés público, con lo cual la ley amplía la
legitimación concediéndosela a cualquier persona para que
ésta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela
de un interés que, de manera individual, no le corresponde.
La regulación de esta forma de legitimación parte de
otorgarle a los particulares una mayor participación en la
tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de
los derechos e intereses difusos.
En los procesos de lesividad la legitimación activa
corresponde a la entidad pública facultada por ley para
impugnar cualquier actuación administrativa que declare
derechos subjetivos.
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.
En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta
le corresponde, por regla general, a las entidades
administrativas128o En ese sentido, la legitimidad pasiva
se determinará en función de la actuación administrativa
que es impugnada en el proceso contencioso
administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en
el artículo 13 de la Ley la pretensión en el proceso
contencioso administrativo se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidió en última
instancia administrativa el acto administrativo o la
declaración administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es
objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo
daños cuyo resarcimiento está siendo discutido en el
proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que
participaron en un procedimiento administrativo trilatera1.
5. El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo
expidió, en los casos del proceso de lesividad.
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la
persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación
impugnada en el supuesto del proceso de lesividad.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que
presten servicios públicos o ejercen función administrativa,
en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado están incluidas en los supuestos previstos
precedentemente, según corresponda
3. El Ministerio Público.
El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el
proceso contencioso administrativo. La participación del
Ministerio Público puede darse de cualquiera de estas dos
formas: como parte o como dictaminador. Actúa como parte
en los casos en los que la ley así lo establezca, como en los
casos de los procesos en tutela de los intereses difusos.
Actúa como dictaminador en todos los demás casos, en los
que, debido a que la materia controvertida versa sobre una
actuación en ejercicio de una función estatal, la ley requiere
una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de
una sentencia.
CAPÍTULO VII
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1. Modificación y ampliación de la demanda 129o
La modificación de la demanda supone una variación de los
términos en los que ella ha sido planteada. De esta forma,
la demanda podrá ser variada en sus pretensiones,
fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados;
siempre que ésta no haya sido aún notificada a la parte
demandada.
La ampliación de la demanda, en cambio, supone aumentar
el petitum de la pretensión que es objeto del proceso. En
ese sentido, si dentro de un proceso es impugnada una
determinada actuación administrativa, puede ocurrir que en
el transcurso del proceso se produzcan actuaciones
administrativas que directamente dependan de ella, por
ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso
contencioso administrativo con la finalidad de cuestionar
las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el
demandante pueda reservarse al momento de la
interposición de la demanda la facultad de ampliarla con la
finalidad de incorporar en ella, con posterioridad al inicio
del proceso, nuevas actuaciones administrativas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme
a lo dispuesto en la Ley, la actuación administrativa que se
incorpore al proceso debe ser consecuencia directa de la
actuación administrativa que es objeto del proceso, de
forma tal que ésta se la causa de la actuación
administrativa que se incorpore. Es por ello que la
incorporación de esta nueva actuación administrativa al
objeto del proceso supone sólo una variación en el petitum,
pues la causa de su impugnación será la misma que la
causa de la impugnación de la actuación administrativa
original. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso
del proceso contencioso administrativo, la Administración
expida nuevas actuaciones que pretendan ejecutar la
actuación administrativa originalmente propuesta en la
demanda y cuya validez no sea posible revisar en el
proceso ya iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro
está, que siempre existe la posibilidad de solicitar una
medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la
ampliación de la demanda se convierte en un mecanismo
que, en complemento a las medidas.~Itelares, busca
brindar una efectiva tutela a los particulares.
Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de
defensa del demandado, cuando se incorpore una nueva
actuación administrativa se hace necesario conceder al
demandado un plazo para que formule sus defensas
respecto de la nueva actuación administrativa, entre las
cuales puede proponer, claro está, que se declare la
improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al
no existir esa relación de "consecuencia directa" que exige
la Ley, luego de lo cual el Juez deberá pronunciarse acerca
de la procedencia o improcedencia de la ampliación
propuesta.
2. Los requisitos de admisibilidad.
Los requisitos de admisibilidad de la demanda son
requisitos procesales formales que la ley exige a la
demanda para que ésta pueda surtir efectos. Dichos
requisitos se encuentran, de manera general establecidos
en el artículo 426 del Código Procesal Civil. Sin embargo,
además de dichos requisitos, se exige, para el proceso
contencioso administrativo, el cumplimiento de los
siguientes requisitos de admisibilidad:
1. Acompañar el documento que acredite el agotamiento
de la vía administrativa, salvo en aquellos casos en los que
se exima del agotamiento de la mencionada vía para dar
trámite al proceso contencioso administrativo.
2. Acompañar el expediente administrativo cuando la
entidad administrativa sea la que demande la nulidad de
sus propios actos.
3. Los requisitos de procedencia de la demanda.
Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos
procesales de fondo130 que deben presentarse a efectos
de que la relación procesal que se instaure con el inicio del
proceso sea válida.
3.1. La actuación impugnable.
Sólo procede la demanda contencioso administrativa para
cuestionar una actuación de la Administración que se
encuentre regida por el derecho administrativo, pues sólo
en estos casos habrá actuado en ejercicio de sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una función
pública. Por ello, la demanda no procede contra cualquier
otra actuación de la Administración que no se sujete al
derecho administrativo.
Pero además, debe advertirse que la única vía para
cuestionar una actuación de la Administración Pública que
se encuentre regida por el derecho administrativo es el
proceso contencioso administrativo, con lo cual no procede
ningún otro proceso que se inicie contra la actuación de la
Administración que se encuentre regida por el derecho
administrativo, con excepción de los procesos
constitucionales destinados a la tutela de los derechos
constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como
exclusividad del proceso contencioso administrativol3lo
3.2. Plazo de caducidad.
Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la
pretensión objeto del proceso contencioso administrativo.
En ese sentido, debe tenerse presente que el cómputo del
plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de la
actuación administrativa impugnada y en consecuencia
desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensión
del proceso contencioso administrativo. Asimismo, debe
tenerse presente que en el caso del silencio administrativo,
la inercia o cualquier otra omisión de la Administración, no
existe plazo a computar.
3.3. Agotamiento de la vía administrativa.
Nuestro sistema del contencioso administrativo se
caracteriza por la necesidad de agotar la vía administrativa
para poder acudir al órgano jurisdiccional, apartándose con
ello de un sistema facultativo donde recae en el particular
la decisión de seguir la vía administrativa o acudir
inmediatamente al órgano jurisdiccional. La necesidad de
agotar la vía administrativa antes de acudir al Poder Judicial
constituye una opción del ordenamiento jurídico por
privilegiar la situación de autotutela administrativa antes
que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por
parte del administrado. En ese sentido, se expresa
reconocida doctrina cuando enseña: "Los recursos
administrativos constituyen, pues, un presupuesto
necesario de la impugnación jurisdiccional y en este sentido
tienen que ser considerados forzosamente como un
privilegio para la Administración, que impone a los
particulares la carga de someter- ante ella misma los
conflictos antes de residenciar los ante el ]uez"132.
Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el
hecho que los actos administrativos se ejecutan a pesar de
su impugnación judicial. En ese sentido, la exigencia del
agotamiento de la vía administrativa "importa un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una
decisión en justicia a través de un verdadero proceso y ante
una instancia neutral e independiente ( ... ), lo cual es
especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos
administrativos comienzan a producir efectos desde la
fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí
mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que
sólo excepcionalmente puede ser suspendida"133.
El Proyecto que fuera presentado por la Comisión y la Ley
aprobada por el Congreso de la República han optado por
seguir el régimen tradicional de exigir el agotamiento de la
vía administrativa como requisito previo al inicio del
proceso contencioso administrativo, pero ha establecido un
régimen interpretativo en función del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier
duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe
dar trámite al proceso contencioso administrativo.
Somos de la opinión, sin embargo, que un régimen mucho
más acorde con el respeto al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva sería aquél conforme al cual se le dé
al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o
al Poder Judicial sin imponerle la obligación de agotar la vía
administrativa, régimen al cual tendremos que llegar en un
corto plazo.
El agotamiento de la vía administrativa se encuentra
regulado en el artículo 218 de la Ley de Procedimiento
Administrativo GeneraP34.
4. Los efectos de la admisión de la demanda.
Uno de los privilegios de la Administración es el de la
ejecutividad de los actos administrativos, conforme al cual
el inicio del proceso contencioso administrativo no supone
la suspensión del acto impugnado, salvo, claro está, que en
el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar
tendiente a suspender los efectos del acto impugnado.
Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto
administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la
potestad sancionadora de la Administración. Ello ha
determinado que "el principio general tradicional de
ejecutividad haya cedido, consagrándose en algunos
supuestos el efecto suspensivo de la iniciación del proceso,
y observándose én los demás una tendencia jurisprudencial
más generosa a la hora de pronunciarse sobre la petición
de suspensión"135.
A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisión y la
Ley aprobada por el Congreso han mantenido el principio
de ejecutividad de los actos administrativos, apostando, sin
embargo, por la labor jurisprudencial a través del dictado
de medidas cautelares.
5. La vía procedimental.
En el caso peruano, las normas del Código Procesal Civil
que regulaban el proceso contencioso administrativo
establecían que todos los procesos contenciosos
administrativos se debían tramitar en la vía del proceso
abreviado. Sin embargo, la Ley ha establecido, como regla
general, el hecho que la vía procedimental correspondiente
sea la del proceso abreviado, reservándose para el trámite
de algunas pretensiones la vía del proceso sumarísimo,
atendiendo a la necesidad de una decisión jurisdiccional
inmediata, tales supuestos son:
1. En los casos en que la pretensión consista en el cese
de cualquier actuación material que no se sustente en acto
administrativo.
4. En los casos en que la pretensión consista en que se
ordene a la Administración la realización de una
determinada actuación a que se encuenlre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
El Proyecto, a diferencia de la Ley, establecía, además de
las pretensiones anteriormente señaladas, que la ·vía del
proceso sumarísimo también era la adecuada para las
pretensiones de indemnización de daños y perjuicios,
siempre que el monto de la misma no exceda de 30
Unidades de Referencia Procesal. Sin embargo, la
disposición establecida por el Congreso de la República en
el artículo 26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a
suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente
aquél en el que se hacía referencia a la pretensión de
indemnización de daños y perjuicios. En tal sentido, si en un
proceso contencioso administrativo se plantea la pretensión
de indemnización, las normas sobre la vía procedimental
que deben ser aplicables serán aquellas del Código Procesal
Civil.
En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente
lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley. Sin embargo,
creemos importante recordar que el artículo 26 del
Proyecto136 tenía una redacción sustancial mente distinta
a aquella que fuera posteriormente aprobada por el
Congreso de la República. En ese sentido, el artículo 26 del
Proyecto disponía que, en el caso de las pretensiones
accesorias, éstas debían ser tramitadas en la misma vía
procedimental en la que sería tramitada la pretensión
principal. Siendo ello así, si la pretensión de indemnización
era planteada como pretensión accesoria de alguna otra
pretensión, la vía procedimental de esta pretensión era
aquella en la que debía tramitarse la pretensión principal.
Como se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulación
normativa al principio de economía procesal, para evitar
que la tramitación de una pretensión accesoria en una vía
procedimental distinta a aquella en la que debía ser
tramitada la principal, determine la imposibilidad de
acumulación, pues, sabido es que uno de los requisitos de
la acumulación es que las pretensiones a acumular sean
tramiLables en una misma vía procedimental.
Lamentablemente, el artículo 26 fue utilizado para contener
una de las más nefastas normas de la Ley.
CAPÍTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria es una de las actividades más
importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad
acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el
momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al
Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola
afirmación.
Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso
contencioso administrativo se han formulado
fundamentalmente dos posiciones en doctrina 137:
a. La prueba pugna con la esencia de los procesos
administrativos, pues siendo la función del proceso
contencioso administrativo la sola revisión de lo decidido
por la Administración resulta innecesario la actuación de
medios probatorios sobre los hechos que se controvierten,
pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento
administrativo.
b. La prueba está justificada en los procesos
administrativos, pues el proceso contencioso administrativo
no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se
pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los
particulares, es por ello que es perfectamente posible e
incluso necesario que en el proceso se actúen medios
probatorios que tengan por finalidad generar convicción en
el Juez sobre los hechos controvertidos.
Como vemos, la discusión acerca de la necesidad de la
actividad probatoria en el proceso contencioso
administrativo descansa en realidad en la finalidad que se
le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la
tradición del proceso contencioso como sola revisión del
acto administrativo, la prueba judicial aparecería casi como
innecesaria; mientras en el proceso administrativo de
lena'u' dicción la Prueba sería indispensable. En otras
palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que
se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva)
supone un proceso contencioso administrativo en el que se
dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En
cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a las
situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso
en el que se limita la posibilidad de probar de los
particulares.
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
Probar es un derecho fundamental que consiste en una
expresión del derecho de defensa, y como tal, una
expresión del derecho al debido proceso y del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a
probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, actúen y
valoren debidamente "los medios probatorios ofrecido los
sujetos procesales egl lmanos para e lo. conforme a los
principios que lo inspiran y delimitan"138.
Es por ello que, dentro de un sistema que respete el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso
contencioso administrativo pueden ofrecer al proceso
cualquier medio probatorio con la finalidad de formar
convicción sobre los hechos que sustentan su pretensión o
de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido
ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese
fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la
Comisión, cuyo artículo 27 establecía expresamente lo
siguiente:"
En el proceso contencioso administrativo la actividad
probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al
proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera
relevancia-para la identificación de los asuntos subyacentes
al conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto
otorgaba a las partes procesales la más amplia la
posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto,
probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la
más amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia
libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el
Proyecto, cualquier limitación al derecho a probar, era una
afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por
ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad
de actuación probatoria de las partes a aquello que podía
haber ocurrido en el procedimiento administrativo.
vos O no alegados en la eta a re·udicial". La norma
establece que sólo podrán ofrecerse en el proceso
contencioso administrativo, todos aquellos medios
probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del
procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita
claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes, pues está impidiendo que se ofrezcan dentro del
proceso medios a través de los cuales las partes puedan
convencer al Juez de los hechos que sustentan sus
pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situación
del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la situación
más gravosa será aquella del tercero que, sin haber sido
parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un
acto administrativo; pues dicho tercero no habría tenido
oportunidad de probar en el procedimiento administrativo,
lo que afectaría sustancialmente su derecho a probar, pues
en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de hacerla.
De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la
sede administrativa a la sede jurisdiccional.
Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia
del derecho a probar. En efecto, en el Perú, tanto la
doctrina como la jurisprudencia 139 han establecido con
claridad que el derecho a probar es un derecho
fundamental, como expresión del debido proceso. En ese
sentido, Reynaldo Bustamante sostiene que: "el derecho a
probar es una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva ( ... ) y del derecho al debido proceso
( ... ), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho
pueda llevar a los órganos competentes un conflicto
de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los
hechos que sustentan su pretensión o su defensa ( ... )"140.
Por ello, su vulneración implica una afectación directa al
orden constitucional. Pero además al ser el derecho a
probar un derecho fundamental, las normas que regulan la
actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma
más favorable para la efectividad o maximización de este
derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a
querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el
derecho a probar en forma desproporcionada, sería
inconstitucional" 141.
Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho
que el artículo 2 7 de la Leyes inconstitúcional. Pero no sólo
ello sino que el artículo 27 de la Ley contiene una
disposición natural dentro de un sistema del proceso
contencioso administrativo de revisión del acto
administrativo, pero es una norma absolutamente ajena al
proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción
que es la opción acogida por la Ley.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que
una manera de lograr una sentencia justa, es que el Juez,
además de aplicar el control difuso previsto en el artículo
138 de la Constitución, haga uso del artículo 29 de la Ley, el
mismo que le permitiría incorporar al proceso medios
probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el
procedimiento administrativo. El Juez no puede bajo
ninguna circunstancia verse limitado en su función
jurisdiccional, lo contrario supondría vulnerar la
independencia en el ejercicio de su función.
2. Oportunidad.
Conforme al principio de preclusión, los medios probatorios
deberán ser ofrecidos en el momento en el cual las partes
formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es
por ello que, siguiendo la regla general contenida en el
Código Procesal Civil ,lía Ley ha establecido en su artículo
28142 que los medios probatorios en el proceso
contencioso administrativo deberán ser ofrecidos en la
etapa postulatoria. Dicho principio tiene como sustento el
hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en
aptitud de conocer los medios probatorios que pueden
ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales
tienen interés en probar, en consecuencia, existiría "una
autoresponsabilidad en el sujeto procesal que deja
transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios
probatorios pertinentes para acreditar los hechos que
configuran su pretensión o su defensa"143.
Sin embargo, el sustento del principio de preclusión
desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las
partes no tenían oportunidad de probar, porque, al
momento de ofrecer medios probatorios, no se habían
producido. Como es evidente que respecto de dichos
hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar
el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la
doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos,
conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se
entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fáctico ( ... )
ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que
tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurídica
para la decisión que se tome en la solución del conflicto de
intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si
bien ocurre antes del inicio del mismo, sólo puede ser
conocido por la parte que se beneficia con él con
posterioridad al inicio del proceso"144.
De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al
derecho constitucional de defensa (una de cuyas
manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a
probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Código Procesal
Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto
de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la
posibilidad de próbar, al no haberse producido esos hechos.
El Proyecto elaborado por la Comisión había previsto una
disposición expresa acerca de medios probatorios sobre
hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que
contraviene flagrantemente la Constitución dispone que no
puede presentarse al proceso prueba respecto de hechos
nuevos. Con ello, claramente se vuelve a recortar el
derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente
parece no ser la efectiva tutela de los derechos e intereses
de los administrados, lo que se declara en el artículo 1 de la
misma; sino la consecución ritual de un proceso, donde la
finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como
la comentada. Ésta es otra razón para que los jueces, en
uso del control difuso, inapliquen la norma por contravenir
la Constitución.
Sin perjuicio de ello, el segundo párrafo del artículo 28 de la
Ley dispone que si el particular no cuenta con algún medio
probatorio que obra en poder de la Administración, deberá
ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha
situación al Juez, para que sea el Juez el que disponga de
todas las medidas necesarias para la incorporación de dicho
medio probatorio al proceso.
3. Actividad probatoria de oficio.
Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho
constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha
actividad puede ser también cumplida por el órgano
jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por
las partes no resuIte ser suficiente para lograda convicción
del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso
administrativo, el Juez podrá realizar actividad probatoria,
dentro de los siguientes límites146:
Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en
lo que en materia probatoria se refiere, pues el artículo 27
de la Ley dispone precisamente todo lo contrario a aquello
que había sido establecido en el Proyecto: "La actividad
probatorio proceso contencioso administrativo se restringe
a las actuaciones recogidas en el procedomiento adminis-
trativo-no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de
hechos nue1. Los medios probatorios aportados por el Juez
deben versar sobre hechos controvertidos y ~por l~
l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no
puede tener como sustento el conocimiento rivado del Juez.
2. Linear oración del medio robatorio por arte del Juez al
proceso debe realizarse respetando el derecho
d'e efensa de las partes. = -----
Ahora bien, la Ley, en su artículo 29147, le concede
expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios
probatorios de oficio. A través de dicha disposición,
nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e
incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se
ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.
4. Carga de la prueba.
En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se
entiende a partir de un doble contenido. De esta forma,
"carga de la prueba es una noción procesal que contiene la
-.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica al Juez
cómo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas
que le den certeza sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál
de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para
evitarse consecuencias desfavorables"14 . -----
En ese sentido, por regla general, la carga de la
prueba : corresponde a quien alega los hechos qué
configuran pretencion o su defensa. En ese sentido, la
diferencia del Proyecto, incurre en una omisión y señala
solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien
afirma los hechos que sustentan su pretension, omitiendo
con ello toda referencia; la situación de aquél que alega
hechos nuevos a los alegados por el demandante y que
sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el
demandado alega hechos que no han sido alegados en la
demanda a él le corresponde la carga de probar.
Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso
tener presente que, dentro de la potestad administrativa se
encuentra la potestad sancionadora de la Administración, la
misma que es una expresión de la potestad sancionadora
general que tiene el Estado, siendo ello así a la potestad
sancionadora de la Administración le son aplicables todos
los principios que rigen la potestad sancionadora del
Estado149, entre los cuales se encuentran, el principio de
presunción de inocencia150. Por ello, la doctrina establece
que: "si lo que el particular impugna es el acto que le
impone una obligación o una sanción, entonces quien debe
probar en el procedimiento administrativo los hechos que
dieron lugar al nacimiento de la obligación o que
constituyeron la falta sancionada, es la Administración. El
demandante no tiene por qué robar ue no se dan los
hechos; únicamente ten ra que negar que se dan los
hechos, que no están pro a os
Todo lo expuesto ha sido recogido en el artículo 30 de la
Ley152, el mismo que puede resumirse en las siguientes
reglas:
1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a
quien afirma los hechos que sustentan su pretensión o a
quien los contradice alegando hechos nuevos.
2. Si la actuación administrativa impugnada establece una
sanción, la carga de probar los hechos que configuran la
infracción corresponde a la entidad administrativa.
Un tema en materia de carga de la prueba que se
encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a
la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que, por
regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del
derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho
extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por
su ámbito de aplicación reducido o por no tener garantías
de publicidad general originan una doble incertidumbre: de
un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o
existencia de determinada norma, y por otro, el particular
puede verse frente a un acto administrativo sustentado en
una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello
que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema
afirmando que: "Especial atención merecen ciertos
reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades,
respecto de los que no se dan las garantías de publicidad
general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad
puede plantear el problema de su texto y hasta de su
vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la
prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de
estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o
el texto que aplica el acto objeto de la impugnación,
corresponde a la Administración demandada acreditar estos
extremos ante el órgano jurisdiccional"153.
Para poder aliviar la situación antes descrita, el Proyecto
había previsto una disposición que no fue posteriormente
recogida en la Ley, conforme a la cual: "Cuando en el
proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica, la
entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia
y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley
o decreto legislativo"; pues en este último caso nos
hallamos frente a normas de alcance general cuya
publicidad general se halla garantizada por la propia
Constitución.
CAPÍTULO IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son
actos procesales de la parte que se estima agraviada por
un acto de resolución del Juez o tribunal, por lo que acude
al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el
o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en
las leyes"154.
De esta forma, ante determinada resolución que incurre en
un error (error in iudicando) o vicio (error in proceden do),
la parte solicita la revisión de dicho acto con la finalidad
que se revoque (en los casos del error in iudicando) o se'
anule (en los casos del error in procedendo).
Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso
administrativo son, en términos generales, los mismos del
proceso civil.
1. El recurso de reposición.
Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se
denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al
expedir un decreto. Se dice que es un medio impugnatorio
impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometió
el error para que sea él mismo quien revise y corrija la
resolución impugnada.
2. El recurso de apelación.
Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del
cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez
al expedir un auto o una sentencia. Se dice que es un
medio impugnatorio propio pues es planteado ante el
mismo Juez que cometió el vicio para que éste, luego
examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo
eleve al órgano superior, con la finalidad de que sea este
último quien revise el error denunciado y, en su caso, anule
o revoque, la resolución impugnada.
El recurso de apelación es el medio impugnatorio a través
del cual las partes ejercen el derecho constitucional a la
doble instancia.
3. El recurso de casación.
"La casación es un medio impugnatorio, específicamente,
un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos
rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que
pueda solicitar un nuevo examen de una resolución
respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá
ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a
quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes
fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la
jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto"155.
Siendo ello así, el recurso de casación procede en el
proceso contencioso administrativo, al igual que en el
proceso civil, contra las siguientes resoluciones:
1. Contra las sentencias que hayan sido expedidas en
revisión por las Cortes Superiores.
2. Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisión, ponen fin al proceso.
Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un
requisito de admisibilidad adicional al recurso de casación,
cual es que, sólo procede dicho medio impugnatorio,
cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 70
Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en
muchos casos sea fácil la determinación de la cuantía del
acto impugnado, sin embargo, la Ley no ha sido clara en
establecer qué ocurre en aquellos casos de actos
administrativos de cuantía indeterminable. Creemos que en
ese caso de duda, se debe preferir por darle trámite al
recurso.
Como se puede apreciar de la regulación del recurso de
casación que realiza la Ley, en ella no se establecen
expresamente las causales por las que procede el recurso
de casación, lo que no debe llevar a pensar que el recurso
de casación puede plantearse ante cualquier tipo de error,
pues la especial naturaleza del recurso de casación
determina que éste pueda ser planteado sólo ante la
presencia de determinadas causales, y ellas serán las
previstas en el artículo 386156 del Código Procesal Civil.
Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el carácler
vinculante de las decisiones expedidas por la Corte
Suprema. De esta forma, cualquier decisión expedida por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República será doctrina jurisprudencial en lo
contencioso administrativo y, en consecuencia, cualquier
decisión jurisdiccional que se aparte de ella será
susceptible de ser recurrida vía recurso de casación, salvo
que existan situaciones particulares en cada caso que
determinen la necesidad de apartarse de lo establecido por
la doctrina jurisprudencia!, lo que deberá ser expresamente
motivado en la resolución impugnada.
CAPÍTULO X
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente
trabajo, el proceso contencioso administrativo es el
instrumento que concede el ordenamiento jurídico a los
particulares con la finalidad de controlar la actuación de la
Administración sujeta al derecho administrativo,
procurando con ello el respeto al principio de
constitucionalidad y tutelando efectivamente las
situaciones jurídicas de los particulares.
Como se puede apreciar, el proceso contencioso
administrativo, como cualquier otro proceso, tiene una
finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en
justificación de su existencia: el respeto al principio de
constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de los administrados. Eso quiere decir que cuando
un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que
éste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se logra única
y exclusivamente en la medida que el proceso tenga
eficacia en el ámbito de la realidad, es decir, que en ella se
aprecie que efectivamente se ha dado cumplimiento al
principio de constitucionalidad o que se ha dado una
efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los
particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las
sentencias dictadas en un proceso contencioso
administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario
que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que
sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se
pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo
que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución
jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo
quiere realizar. Ante esta situación surge el concepto de las
medidas cautelares.
1. La noción de medida cautelar.
La medida cautelar es una providencia jurisdiccional
dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la
sentenciaI5?
La necesidad de contar con un instituto como el de la
medida cautelar se debe a la constatación que el proceso
se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos
largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela se
pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin
protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses
o la incertidumbre jurídica que el proceso está llamado a
solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada
dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en
arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de
solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e
intereses de los justiciables redunde en daño o perjuicio
para los mismos derechos o intereses que, precisamente,
se trata proteger"158. Precisamente, las medidas
cautelares son los instrumentos a través de los cuales se
pretende evitar que los derechos e intereses cuya tutela se
pretende en el proceso puedan verse lesionados por la
inevitable duración del proceso, de ahí que su finalidad sea
la de lograr la eficacia de la sentencia.
Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser
solicitada antes de un proceso159 o dentro de éste, pero
por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso,
razón por la cual, si se solicitase antes de un proceso, éste
debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Códígo
Procesal Civil, norma que, por disposición expresa de la
Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar.
2. Las medidas cautelares y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva es uno de los fundamentos en los que se inspira la
regulación del proceso contencioso administrativo. Hemos
visto también que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los
tres momentos en los cuales éste despliega sus efectos:
antes del proceso (acceso a la jurisdicción), durante el
proceso (debido proceso) y después del proceso
(efectividad de las sentencias).
En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es
suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de acción,
es decir, de acceso a los órganos jurisdiccionales, ni
tampoco es suficiente con otorgar a las partes las
garantías mínimas que deben ser respetadas al interior de
un proceso, sino que "es indispensable que la tutela
jurisdiccional - de los derechos e intereses - sea
efectiva"160.
Por ello, la doctrina italiana es enfática en señalar que "el
derecho procesal cumple una función instrumental esencial:
( ... ) debe permitir que los derechos e intereses legítimos,
garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y
satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva,
constituye un aspecto de la visión más general de la
efectividad del ordenamiento jurídico, y en consecuencia es
justificada la afirmación según la cual el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios
supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el
principio de democracia"161.
Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la
sentencia, se ubican corno un instrumento indispensable
del principio de efectividad del ordenamiento jurídico.
3. Los presupuestos de las medidas cautelares.
Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que
se conceda una medida cautelar son dos: verosimilitud del
derecho y peligro en la demora. La Ley162 ha acogido esos
dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno más:la
adecuación. A continuación nos referiremos a cada uno de
dichos presupuestos:
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal
(verosimilitud).
Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina
enseña que "el solicitante de la medida caulelar deberá
demostrar al Juez que la pretensión principal - que se
intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser
declarada fundada al pronunciarse sentencia"163.
Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni
iuris. No es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta
probable que, al término del proceso, la pretensión
planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto
es explicado por Calamandrei en los siguientes términos:
"declarar la certeza de la existencia del derecho es función
de la providencia principal: en sede cautelar basta que la
existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para
decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia
principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel
que solicita la medida cautelar"164.
En el artículo 36 de la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo se prevé los requisitos
necesarios para la procedencia de una medida cautelar,
dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud de
fundabilidad de la pretensión. Sin embargo, in-
mediatamente señalado aquel como uno de los
presupuestos para la concesión de la medida cautelar, la
ley realiza una aclaración: 'Tara tal efecto, se deberá
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante
con el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo, sin que este último impida al órgano
jurisdiccional conceder una medida cautelar". La
intención fue ciertamente dejar claramente establecido
que el Juzgador no podía invocar el principio de
presunción de legalidad del acto administrativo como
razón para denegar una solicitud de medida cautelar; o
lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en
consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con
el requisito.
La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece día a día
resoluciones mediante las cuales se deja de brindar
protección cautelar con base en el principio de
presunción de legalidad del acto administrativo193; lo que
nos anuncia que en materia de lo contencioso
administrativo aún nos encontramos librando una gran
lucha: "la batalla por las medidas cautelares'7194. Esa gran
lucha nos plantea un importante desafío teórico, legislativo
y, especialmente, jurisprudencial.
El principio de presunción de legalidad o de validez del
acto administrativo es consagrado por primera vez en
nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9195 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General196. La doctrina
administrativista entiende por dicho principio aquel según
el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa
sé presumen legítimos en tanto su invalidez o
disconformidad con el ordenamiento jurídico no sea
expresamente declarada por quienes están legalmente
facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una
presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y
tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la
Administración Pública pueda realizar sus funciones en
tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus
decisiones puedan obstaculizar las ac-
tuaciones de la Administración sobre la base de
cuestionamientos que no hayan sido confirmados por
las autoridades administrativas o judiciales
competentes para controlar la legalidad de los actos
administrativos''197.
Si bien puede resultar comprensible el fundamento,
lo cierto es que la generalización de ese principio ''lleva
a la consecuencia de proteger la arbitrariedad
administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva
vigencia de los derechos de los individuos"198. Así es, el
riesgo de abuso por parte de la administración pública
de las enormes prerrogativas con las que cuenta frente
al particular, es el primer reparo que encontramos para
utilizar el principio de presunción de validez del acto
administrativo como un argumento válido para rechazar
las solicitudes de medidas cautelares dentro de un
proceso contencioso administrativo. Ese temor al abuso
de las prerrogativas administrativas ha sido puesto en
evidencia por importante doctrina. Así, GARCÍA DE ENTERRÍA,
por ejemplo, sostiene que: "Los administradores
tendrían que ser de sustancia divina si no abusaran con
alguna frecuencia de ese formidable poder, que echa
sobre el administrado la tremenda carga de un proceso
impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a
diez años. Es cada vez más frecuente ese abuso, hay
que decirlo y todos lo sabemos"199.
En efecto, a la autotutela administrativa (que es una
prerroga- . tiva que no tiene fundamento constitucional
alguno en el Perú) nuestro ordenamiento legal agrega otro
privilegio (que tampoco encuentra fundamento
constitucional) que es el de la presunción de validez de los
actos administrativos, de todos, incluso de los
manifiestamente nulos, ya que nuestra ley no hace distin-
ción alguna sobre ese particular200. Al acto expedido por la
administración, que en casi todos los casos actúa como Juez
y parte se le concede el privilegio de que se presuma
válido. Si el particular, considera que no lo es, entonces, es
él el que tiene que acudir al Poder Judicial, para que, luego
de un largo proceso, el Poder Judicial señale con una
sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto
administrativo no era válido. Mientras todo esto ocurra, se
presume que era válido. La pregunta que surge entonces
es, ¿y qué ocurre si existe un riesgo de que a consecuencia
de la demora del proceso, se produzcan perjuicios para el
adnünistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos
casos es posible solicitar una medida cautelar. El problema,
para algunos, está en obtenerla. Claro, pues para obtenerla
(según alguna jurisprudencia) hay que destruir esa
presunción que rodea al acto administrativo: la presunción
dé validez; y todo ello luego de una cognición sumaria
hecha sobre la base de la verosimilitud. Por ello, un autor
ha señalado que: "es obvio que el requirente de una me-
dida cautelar contra la Administración deberá esforzarse
más de la media para poder superar esa presunción"201. El
problema está en que el juicio de verosimilitud y la
cognición sumaria -en la que dicho juicio se formula-
dificultan la tarea del particular de destruir la presunción
que se le pretende imponer; y con ello, se le dificulta
también la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional
efectiva. No puede pretenderse pensar que para obtener la
protección jurisdiccional que la Constitución le garantiza, el
particular deba partir de una si-
tuación desfavorable y que al mismo tiempo se le exija
a él mismo revertir. Exigir que para obtener una medida
cautelar deba destruir un principio legalmente
establecido, no es otra cosa que la imposición al
particular de una barrera inconstitucional a la
posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva.
Así, por la mecánica aplicación de un principio que,
como repetimos, no encuentra fundamento
constitucional, se termina por poner en riesgo la
efectiva tutela jurisdiccional, que sí encuentra expreso
reconocimiento en la Constitución202.
Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el
presupuesto de la verosimilitud del derecho, el Juez
tenga que presumir que el acto administrativo que se
cuestiona es válido. Lo que el Juez debe hacer es cuidar
que con la duración del proceso no se termine por
lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva del ciudadano que acude a él solicitando
protección frente a un acto de la administración. El
proceso contencioso administrativo sería demasiado
perverso si ello no fuera así203. El actuar del Juzgador no
debe estar inspirado por el principio de presunción de
legalidad del acto administrativo, sino por la tutela
jurisdiccional efectiva.
Pero nuestra resistencia es más grande aún cuando lo
que se cuestiona en el proceso contencioso administrativo
es un acto de la administración expedido en ejercicio de su
la potestad sandona-dora; pues en estos casos existe el
principio de presunción de inocencia, que sí tiene sustento
constitucional204, y es éste el que debe ser privilegiado por
los Jueces.
De esta manera, entonces, en aquellos casos en los
cuales nos encontremos frente a un acto de la
administración en ejercicio de su potestad sanáonadora,
el principio de presunción de legalidad del acto
administrativo debe ceder incuestionablemente frente al
principio de presunción de inocencia. Así lo ha
establecido autorizada doctrina nacional: "En nuestra
opinión, la consecuencia más importante que se deriva
de este principio es la exigencia de que la
administración debe probar la veracidad de la comisión
de las infracciones que imputa a los supuestos
infractores. La presunción de legalidad de los actos
administrativos no significa que se deba dispensar a la
administración de la obligación de probar sus ase-
veraciones"205. Dicho principio ha sido recogido en la
propia Ley que regula el proceso contencioso
administrativo al establecer claramente una regla
especial de carga de la prueba cuando lo que se
cuestiona en el proceso es una actuación administrativa
expedida en ejercicio de la potestad sanáonadora de la
administración206.
Como elemento adicional a lo anteriormente señalado,
es importante que tengamos en consideración que la Ley
que regula el proceso contencioso administrativo adopta
un sistema de contencioso administrativo de plena
jurisdicción, y con ello la finalidad de dicho proceso es,
como reza el artículo 1 "el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses dé los administrados''207. Por
ello, el análisis de la verosimilitud del derecho en este
proceso, no debe pasar por una mera revisión de la
legalidad o no del acto administrativo, sino también por
la lesión o amenaza a la situación jurídica del particular,
cuya protección se pretende en el proceso. Las
consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la
evaluación de la verosimilitud del derecho en un proceso
contencioso administrativo de plena jurisdicción, deben
ser similares a aquellas que se tendrán para resolver el
principal. Ello quiere decir que no podemos tener un
proceso principal bajo el sistema de plena jurisdicción
con una medida cautelar bajo el sistema de sola revisión
de validez del acto administrativo. Hay que tornar la
mirada entonces de la actuación administrativa a la
situación jurídica cuya protección se reclama, cuando la
pretensión planteada en el proceso contencioso adminis-
trativo sea una de plena jurisdicción.
3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional.
Para la doctrina, "el periculum in mora está referido a la
amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el
tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal
hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es
esta la justificación misma de toda la teoría cautelar. De
esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o
no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del
proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedición
de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación
jurídica material respecto de la cual se discute en el
proceso.
3.3. La adecuación de la medida cautelar.
La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la
eficacia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que
debe existir una relación de coherencia y adecuación entre
aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar
solicitada como garantía: "debe pues, existir una
correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del
proceso"167.
4. Algunas palabras sobre la contracautela.
La contracautela no es en realidad un presupuesto para la
concesión de las medidas cautelares, sino para su
ejecución. Sobre la regulación de la contracautela existen
dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o
exigirla. La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la
opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que
no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en ésta no
existe el artículo que expresamente eximía del
cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin embargo,
no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que
la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha
institución se le deberán aplicar las normas· del Código
Procesal Civil.
5. Las medidas cautelares específicas en el proceso con
tencioso administrativo.
En el proceso contencioso administrativo pueden ser
solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas
en el Código Procesal Civil, siendo especialmente
procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello
quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen
estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso
contencioso administrativo, debiéndose más bien
considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir,
de especial procedencia168o Ello se debe a que en el
sistema del proceso contencioso administrativo adoptado
por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo
no suspende la ejecución del acto administrativo, el mismo
que podría ser ejecutado, lo que eventualmente podría
hacer irreparable el daño originado a la situación jurídica
cuya tutela se solicita en el proceso. Siendo ello así, la
medida cautelar que típicamente corresponde al proceso
contencioso administrativo será la suspensión de la
actuación administrativa impugnada169, de ahí la especial
procedencia de la misma.
Un punto sobre el que quizá valga la pena detenerse es
sobre las medidas cautelares para futura ejecución forzada,
En efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuación
sobre la ejecución de las sentencias, es preciso tener en
consideración que, en el caso de las pretensiones en las
que se solicite el pago de una determinada cantidad de
dinero contra la Administración, éstas se encuentran
suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado,
existiendo por 'ello la idea que "el Estado es siempre
solvente". Dicha concepción se encuentra recogida por el
artículo 616 del Código Procesal Civil. Sin embargo, como
se dirá más adelante, ello no impide la posibilidad de
ejecución de resoluciones judiciales contra el Estado.
Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso
contencioso administrativo, el Juez podrá, ante el pedido de
medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida
cautelar que considere más idónea para garantizar la
eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la
medida cautelar solicitada. Ello ha sido expresamente
previsto en el primer párrafo del artículo 36 de la Ley y
supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva
tutela de las situaciones jurídicas materiales que el proceso
está llamado a hacer valer.
CAPÍTULO XI
LA SENTENCIA
La sentencia es el acto jurídico procesal a través del cual el
Juez cumple con el deber de jurisdicción que le impone el
ejercicio del derecho de acción del demandante de resolver
respecto de la pretensión que le ha sido planteada en la
demanda.
La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en
Derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos
controvertidos 170.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley,
dependiendo de la pretensión planteada en la demanda, la
sentencia que ampare la pretensión deberá pronunciarse
sobre lo siguiente:
1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya
planteado la pretensión de nulidad total o parcial del acto
administrativo, la sentencia deberá pronunciarse sobre la
nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.
En estos casos, la sentencia es declarativa, pues así lo
dispone el artículo 12.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Generall7lo Por lo demás, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 13.3 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, el Juez deberá
establecer los alcances de la nulidad declarada 172.
La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del
artículo 38, un dispositivo que se adecúa más a los
principios del proceso civil que a aquellos del proceso
contencioso administrativo. En efecto, dicha norma dispone
que, cuando se plantee como pretensión la nulidad total o
parcial de un acto administrativo, la sentencia debe
pronunciarse en los mismos alcances que ha sido planteada
la pretensión, en el más absoluto respeto del principio de
congruencia, sin tener en consideración que dicho principio
tiene razón de ser en el proceso civil, pero no en el proceso
contencioso administrativo.
En este caso, y con la finalidad de permitir un control
mucho más efectivo del órgano jurisdiccional sobre la
actuación de la Administración, el Proyecto de Ley
elaborado por la Comisión contenía una disposición
conforme 'a la cual el Juez podía declarar la nulidad total
del acto administrativo impugnado en el caso en el que se
haya planteado como pretensión la nulidad parcial del
mismo; y asimismo, el Juez podía declarar la nulidad parcial
del acto administrativo en los casos en los que se haya
planteado la pretensión de nulidad total del mismo. Lo
expuesto no era sino una excepción al principio de
congruencia. En efecto, el principio de congruencia es uno
de los principios fundamentales del proceso civil y tiene su
fundamento precisamente en el carácter dispositivo de la
materia controvertida en dicho proceso173o Dic¡ho
principio que forma parte del proceso civil, no puede ser
extendido al proceso contencioso administrativo en el
mismo sentido que es aplicado en el proceso civil, por la
diferente naturaleza de las pretensiones y los conflictos
respecto de los cuales se discuten en ambos procesos.
En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el
principio de congruencia "exige al Juez que no omita, altere
o exceda las peticiones contenidas en el proceso que
resuelve. Se denomina incongruencia citra petito a la
omisión en el pronunciamiento de alguna de las
pretensiones. La incongruencia extra petito ocurre cuando
la decisión contiene una pretensión no demandada o está
referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia
ultra petito es aquella originada en el hecho que la decisión
concede o adjudica más de lo que fue pedido"174.
Sin embargo, nada obstarÍa para que, en virtud de la
naturaleza propia que tiene el proceso contencioso
administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del
acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad
parcial de éste. Empero, claro está, el uso de esta facultad
del Juez debe tener como límite el ejercicio del derecho de
defensa de aquél que se pudiera ver afectado con dicha
declaración de nulidad total, es por ello que:
a. El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad
cuando la nulidad total afecte a una persona que no es
parte del proceso.
b. El Juez debe concederle un plazo al demandado antes
de expedir su decisión sobre la nulidad total175.
A pesar de lo expuesto, repetimos, la Ley ha preferido
consagrar el principio de congruencia en el proceso
contencioso administrativo respecto de las pretensiones de
nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinión
es uno de los errores de la Ley.
Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el
Juez pueda declarar la nulidad del acto administrativo por
causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por
las partes al momento de fundamentar su demanda, pues
ello no es sino aplicación del principio del iura novit curia.
2. Cuando se haya planteado como pretensión, el
reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica,
el Juez podrá ordenar el restablecimiento o reconocimiento
de la situación jurídica individualizada y la adopción de
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento
o reconocimiento de la situación jurídica lesionada o
amenazada, aun cuando éstas no hayan sido pretendidas
en la demanda.
Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de
plena jurisdicción, y con la finalidad de brindar una efectiva
tutela a la situación jurídica objeto del proceso, el Juez
podrá ordenar las medidas necesarias para su efectiva
tutela, aun cuando no hayan sido demandadas,
convirtiéndose esta decisión en una excepción al principio
de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al
menos en esta sede sí reconoce una excepción al principio
de congruencia.
3. La cesación de la actuación material que no se suslente
en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea
necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. Esla
disposición de la Ley resulta sin dudas alentadora, pues se
le da al Juez una amplia facultad de ejecución de la
sentencia, impidiendo con ello que la Administración realice
maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las
sentencia. La norma dispone además que el Juez deberá
poner en conocimiento del Ministerio Público dicha
situación, a efectos de que se inicien los procesos penales
correspondientes.
Finalmente, hay en el inciso 3 del artículo 38 de la Ley una
disposición que ratifica que dentro de proceso contencioso
administrativo se puede plantear como pretensión la
indemnización de daños y perjuicios, cuando se establece
que el Juez establecerá en la sentencia "la determinación
de los daños y perjuicios que resulten de dicho
incumplimiento".
4. El plazo en el que la Administración debe cumplir con
realizar una determinada actuación a la que está obligada,
en los casos en los que el proceso se inicie ante una
omisión de la Administración. En este caso, el Juez podrá
disponer también que se ponga en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento a efectos de que se
inicien los procesos penales correspondientes.
Hay también en el inciso 4 del artículo 38 un
reconocimiento expreso a la posibilidad que tiene el Juez a
la determinación de la indemnización de los daños y
perjuicios, lo que resulta posible sólo en la medida en que
se haya planteado una pretensión. Con ello, resulta claro,
pues, a pesar de las normas de interpretación complicada,
que en el diseño del proceso contencioso administrativo de
la Ley No. 27584, es posible plantear la pretensión de
indemnización de daños y perjuicios.
CAPÍTULO XII
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que
uno de los ejes centrales del proceso contencioso
administrativo es el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Conforme al contenido de este derecho
fundamental se hace necesario que la sentencia que dicte
al término del proceso pueda ser ejecutada, pues sólo así
se brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el
proceso contencioso administrativo.
Este terna adquiere especial trascendencia en materia del
contencioso administrativo en la medida que en la mayoría
de los casos el sujeto demandado es el Estado, contra
quien, normalmente, se dificulta la ejecución de una
sentencia. Ante ello, se deben tener en cuenta los
siguientes elementos:
1. Las resoluciones judiciales son de obligatorio
cumplimiento, sin que la Administración pueda calificar u
objetar su contenido.
2. Los funcionarios de las entidades responsables deben
estar plenamente identificados en la sentencia 176
INDICE
PROLOGO 17
INTRODUCCIÓN 25
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
1. El modelo francés. 33
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y
libertad en la Revolución Francesa ,...... 34
1.2. La separación de poderes. 36
1.3. El sistema francés de control de los actos
arbitrarios. 38
4. El contencioso administrativo en España. 40
5. El contencioso administrativo en el Perú. 42
CAPÍTULO II
LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1. El Estado constitucional y principio de constitu-
cionalidad. 49
2. Los derechos fundamentales. 52
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado. 54
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 55
CAPITULO III
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1. El proceso contencioso administrativo dentro del
derecho procesal y sus diferencias con el proceso
civil.. 75
1.1. El proceso contencioso administrativo como
proces055. 76
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben
confundirse 77
2. Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contencioso administrativo. 79
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdic-
cional. :.......... 80
2.2. Principio dé independencia de los órganos
jurisdicccionales. 80
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos
jurisdiccionales. 81
2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral. '"
81
2.5. Principio de igualdad. 82
2.6. Principio de economía procesal. 83
2.7. Principio de moralidad. 84
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 84
3. Los principios del proceso contencioso administrativo. .
84
3.1. Principio de integración. 85
3.2. Principio de igualdad procesal. 88
3.3. Principio de favorecimiento del proceso. 92
3.4. Principio de suplencia de oficio. 98
CAPÍTULO V
OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso. 103
2. La pretensión como objeto del proceso :... 103
2.1. El petitum u objeto de la pretensión. 106
2.2. La causa petendi. 107
3. La pretensión en el proceso contencioso
administrativo. 108
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.
108
3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra
declaración administrativa. 110
3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la Administración
Pública .,.. 111
3.1.3. La actuación material que no se sustenta en
acto administrativo '..................... 112
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso adminis-
trativo. 113
3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad. 113
3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción. 114
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo. 115
3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial b ine-
ficacia de actos administrativos. 116
3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o
interés jurídicamente tutela do y la adopción de las
medidas o actos necesarios
para tales fines. 117
3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de
una actuación material que no se sustente en acto
administrativo. 120
3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización
de una determinada actuación a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme. 121
3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley:
la indemnización de daños y perjuicios. 121
3.5. La acumulación de pretensiones. 125
3.6. El denominado proceso de lesividad. 127
CAPÍTULO VI SUJETOS DEL PROCESO
1. La competencia. 131
1.1. La competencia territorial. 132
1.2. Competencia por razón de la materia. 135
1.3. Competencia por razón del grado. 135
2. Las partes del proceso contencioso. 138
2.1. La capacidad. 138
2.2. El interés para obrar. f39
2.3. La legitimidad para obrar. 140
2.3.1. La noción de legitimidad para obrar. 140
2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraor-
dinaria. 141
2.3.3. Legitimidad para obrar activa. 141
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva. 143
3. El Ministerio Público ,.................................... 145
CAPÍTULO VII
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1. Modificación y ampliación de la demanda129. 149
2. Los requisitos de admisibilidad. 151
3. Los requisitos de procedencia de la demanda. 151
3.1. La actuación impugnable.' 152
3.2. Plazo de caducidad. 152
3.3. Agotamiento de la vía administrativa. 153
4. Los efectos de la admisión de la demanda. 155
5. La vía procedimental. 156
CAPÍTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA
1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley. 162
2. Oportunidad. 166
3. Actividad probatoria de oficio. 168
4. Carga de la prueba. 169
CAPÍTULO IX
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
1. El recurso de reposición. 175
2. El recurso de
apelación..................................................... 176
3. El recurso de casación. 176
CAPÍTULO X
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. La noción de medida cautelar. 182
2. Las medidas cautelares y el derecho a la lulela jurisdic-
cional efectiva. 183
3. Los presupuestos de las medidas cautelares. 185
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión
principal (verosimilitud). 185
3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional.
186
3.3. La adecuación de la medida cautelar ' 187
4. Algunas palabras sobre la contracautela. 187
5. Las medidas cautelares específicas en el proceso
contencioso administrativo. 188
CAPÍTULO XI
LA SENTENCIA
CAPÍTULO XII
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
BIBLIOGRAFIA 205
ANEXOS 213
