COMENTARIOS Y RECOMENDACIONES AL LIBRO BLANCO PARA …
54
PIPER RUONICK GRAVCARV COMENTARIOS Y RECOMENDACIONES AL LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DLA Piper Rudnick Gray Cary Antonio Creus Gerard Pérez Olmo Olivia Amador Madrid, 20 de marzo de 2005
Transcript of COMENTARIOS Y RECOMENDACIONES AL LIBRO BLANCO PARA …
PIPER RUONICK GRAVCARV
COMENTARIOS Y RECOMENDACIONES AL
LIBRO BLANCO PARA LA REFORMA DEL SISTEMA
ESPAÑOL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
DLA Piper Rudnick Gray Cary
Antonio Creus
Gerard Pérez Olmo
Olivia Amador
Madrid, 20 de marzo de 2005
ÍNDICE
Introducción 3
Comentarios al Libro Blanco 3
1. Estructura Institucional. 3
1.1 Sistema de" institución única" 3
1.2 Órganos autonómicos 6
1.3 Control jurisdiccional 7
1.4 Reguladores sectoriales 9
1.5 Aplicación Privada del Derecho de la Competencia 10
2. Prácticas restrictivas 11
2.1 Aspectos sustantivos 11
2.1.1 El artículo 1 LDC. 11
2.1.2 El Artículo 2 LDC 13
2.1.3. Sistema de notificación de acuerdos y autorizaciones singulares 16
2.1.4 Eliminación de los artículos 6.1 b) y 7 LDC. 17
2.2 Aspectos procedimentales 18 2.2.1 Plazos del procedimiento 18
2.2.2 La prueba 19
2.2.3 Las sanciones 19
2.2.4 Sistemas de clemencia ("Leniency ") 20
3. Control de concentraciones 22
3.1 Aspectos sustantivos 23
3.1.1 Umbrales de notificación 23
3.1.2 Definición de concentración 26
3.1.3 Negociación de Compromisos 26
3.2 Aspectos Procedimentales 27
3.2.1 Fases del procedimiento 27 3.2.2 Market test 33
3.2.3 Procedimiento sancionador 34
3.2.4 Adaptación al sistema comunitario 37
3.2.5 Adaptación de normativa sectorial nacional 38
3.2.6 Relación con otros organismos sectoriales 44 3.2.7 Restricciones accesorias 44
4. Ayudas de Estado 41
5. Proyección social y otros 43
3. Conclusiones generales 46
2
Comentarios de DLA Piper al Libro Blanco para la Reforma del sistema
español de Defensa de la Competencia
Introducción
El presente documento contiene un análisis detallado sobre las principales cuestiones
que plantea el Libro Blanco para la Reforma del sistema español de Defensa de la
Competencia ("Libro Blanco"). Para facilitar su lectura y compresión, y siguiendo los
ejes básicos en los que se basa el Libro Blanco, el siguiente documento se estructura en
cinco grandes apartados: (i) Estructura institucional, (ii) Prácticas restrictivas, (iii)
Control de concentraciones (iv) Ayudas de Estado y, (v) Proyección social y otros.
No obstante lo anterior, el presente documento comprende únicamente la opinión de los
abogados individuales que la suscriben, sin que pueda imputarse ninguna de las
opiniones vertidas en el mismo a la firma OLA Piper Rudnick Gray Cary o a alguno de
sus clientes. En este sentido, queremos poner de manifiesto que este trabajo no obedece
al encargo expreso de ningún cliente, y por lo tanto, su única finalidad es la de
constituir un documento de opinión sobre algunos aspectos esenciales de la reforma
propuesta en el Libro Blanco.
Comentarios al Libro Blanco.
1. Estructura Institucional
1.1 Sistema de" institución única"
El Libro Blanco plantea un cambio fundamental en el sistema institucional que
hasta ahora ha estado vigente. Dicho cambio implica, fundamentalmente,
integrar las dos autoridades administrativas que se encargan en la actualidad de
aplicar el Derecho de la Competencia en España (el Servicio de Defensa de la
Competencia "SDC", y el Tribunal de Defensa de la Competencia, "TDC") en
una única institución, la nueva "Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia".
3
En nuestra opinión, la propuesta de integración que se plantea presenta más
inconvenientes que ventajas, y ello por las siguientes razones.
En primer lugar, mediante este esquema de institución única no se garantiza la
independencia de las resoluciones. En efecto, al estar centralizadas en el mismo
órgano las funciones de instrucción y resolución se deben prestar especial
cuidado al buscar alternativas idóneas para intentar garantizar la referida
independencia entre ambas funciones, lo que siempre será difícil dada la
dependencia orgánica que existirá dentro de la misma institución.
Es preciso reconocer que en algunas jurisdicciones europeas, como en
Alemania o Italia, el esquema de institución única en materia de defensa de la
competencia tiene mucho arraigo y tradición, y que su funcionamiento parece
ser muy positivo.
No obstante, también es cierto que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas ("nCE") y el Tribunal de Primera Instancia ("TPI") han establecido
en reiterada jurisprudencia l que el funcionamiento de la Comisión europea no
puede ir en contravención de los derechos salvaguardados por el artículo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos2 •
A estos efectos, nadie ha ofrecido una respuesta a la dificultad que parece
existir en que el mismo funcionario inicie un expediente, tenga acceso a
multitud de documentos, redacte un pliego de cargos, declare, respecto de esa
multitud de documentos, cuales son confidenciales y cuales no para los
administrados sujetos al procedimiento sancionador y, tras una audiencia,
prepare una decisión que luego se ve refrendada- en sus términos generales
por el colegio de comisarios. Lo verdaderamente difícil en estos casos es
pensar que el tal funcionario no tome en consideración los documentos de los
que no ha dado acceso a las partes en su decisión final, cuándo no hay ningún
otro órgano que los haya podido cuestionar.3
Véase, en este sentido, sentencia del TPI de 14 de mayo de 1998, Cartoncillo, Asunto T-295-94.
Este artículo prevé el derecho de todo ciudadano a un juicio justo y público, ante un tribunal independiente e imparcial.
De hecho, ha habido un caso (asunto Vidrio plano italiano) en el que se llegó a crear un documento inexistente.
4
3
En segundo lugar, nadie ha proporcionado argumentos sólidos que prueben que
una dualidad de órganos es menos ventajosa que contar un esquema de
autoridad única. En este aspecto, creemos que el problema reside más en el
procedimiento que en la existencia o no de varios órganos. Además, las
garantía jurídicas parecen que se hallen muy bien amparadas mediante la
existencia de una dualidad de órganos, mientras que el caso contrario no parece
que pueda afirmarse que dichas garantías están protegidas con el mismo grado
de seguridad y certeza.
En definitiva, consideramos que, con carácter general, el sistema actual de
dualidad de órganos no presenta ventajas adicionales al sistema de institución
única que propone el Libro Blanco. No obstante, y en el caso de que finalmente
se centralice en una única institución "Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia") la aplicación de las normas de defensa de la competencia, es
innegable que serán precisos eficaces y sólidos mecanismos de control y
garantía de su independencia, así como la separación entre las funciones de
instrucción y resolución, a fin de dar cumplimiento con las exigencias
constitucionales del derecho administrativo sancionador.
Entre los dos sistemas propuestos por el Libro Blanco, el "sistema piramidal"
parece que es el que mejor garantiza una separación entre el órgano instructor
y el órgano que resuelve, si bien quien dirija el órgano instructor debiera contar
con cierta protección adicional frente a potenciales injerencias.
En relación con la reforma sugerida por el Libro Blanco sobre este apartado,
cabría añadir las siguiente propuestas: (i) nombramiento de sus miembros por
el Parlamento tras una sesión de control de los candidatos propuestos por el
gobierno, y en su caso, posible derecho de veto sobre los candidatos elegidos
por este último, (ii) determinación por ley del número de miembros del CNDC
(preferiblemente, número impar), duración de su mandato, renovación y causas
de destitución y (iii)régimen de funcionamiento en función de la importancia y
complejidad de los asuntos sometidos a su examen (plenos y comisiones) y (iv)
Sentencia del TPI de 10 de marzo de 1992, Sociedad italiana Vetro SPA, Asuntos acumulados T-68/89, 77/89 Y 78/89. Rec. I1, 1992, pág. 1403.
5
suficiente dotación de recursos logísticos y humanos a través de un presupuesto
específico para la actividad del CNDC.
1.2 Órganos autonómicos
Por otro lado, debemos señalar que el Libro Blanco parece que no tiene en
cuenta que al regular todas las cuestiones del derecho de la competencia,
también debe hacerlo tomando en consideración el escenario resultante de la
ley 112002, esto es, la competencia que tienen las comunidades autónomas en
materia de defensa de la competencia.4 En este sentido, es de esperar que la
nueva ley que se adopte integre en su articulado todo el contenido de la ley
112002. Adicionalmente, sería igualmente deseable que la nueva norma
especificase aquellos aspectos que aún no se han desarrollado en relación con
la función de estos órganos (creación de instrumentos de coordinación, sistema
de elección de los miembros de la Junta Consultiva, etc.)
Por lo que a la estructura institucional se refiere, consideramos que si se opta
por un sistema de autoridad única, deben adoptarse- al igual que para las
autoridades centrales- mecanismos suficientes y adecuados para garantizar la
independencia de las funciones de instrucción y resolución.
En todo caso, entendemos que mantener separadas las funciones de instrucción
y resolución a la hora de aplicar el derecho de la competencia español es un
esquema aconsejable y óptimo, y que el mismo debería mantenerse igualmente
en el ámbito de actuación de los órganos autonómicos.
Cuestíón que no podemos dejar de comentar aquí es el hecho de que el Libro
Blanco (apartados 37, 48, 62 Y67) no haga mención alguna sobre la aplícación
del derecho comunitario de la competencia (artículos 81 y 82 TCE) por parte
de los órganos autonómicos. En nuestra opinión, las disposiciones del Tratado
CE, en la medida en que son de directa aplicación en España, también deberían
ser de directa aplicación por las autoridades autonómicas, toda vez que los
mismos son parte integrante de la administración estatal. En este sentido, nos
Como también se señalará en materia de multas - artículo 10 LDC - o de programas de clemencia, o de aplicación directa de los artículos 81 y 82 del tratado. Ver apartado 2.2 infra.
6
preguntamos en base a qué consideración ha de interpretarse que los órganos
autonómicos no son competentes para aplicar la normativa que, en este caso, ya
aplican los órganos centrales de defensa de la competencia5 •
En cualquier caso, y para despejar cualquier duda, sería conveniente que la
reforma que se acometa integre y clarifique las competencias y funciones de
los órganos autonómicos de defensa de la competencia (tanto sustantivas como
procedimentales).
Por último, resulta necesario realizar un breve comentario sobre la labor
desempeñada por éstos órganos y su activa contribución a la aplicación de la
normativa de defensa de la competencia en España a pesar de su reciente
creación. Sirva, a modo de ejemplo, la corta pero no menos intensa trayectoria
del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia ("TCDC"), que ha dictado
diversas resoluciones por las que ha impuesto sanciones económicas que ya
ascienden a una cantidad de 300.000 €6.
1.3 Control jurisdiccional
En este apartado no estamos de acuerdo con la propuesta del Libro Blanco
(apartado 86) consistente en eliminar la doble instancia en relación con la
revisión jurisdiccional de las resoluciones administrativas en materia de
competencia. En este sentido, y siguiendo nuestro comentario sobre la reforma
del Libro Blanco respecto al la estructura institucional (apartado 1.1),
entendemos que lejos de eliminar esta doble instancia, la reforma debería ir
encaminada a conseguir una reducción sustancial de los plazos del proceso. En
concreto, proponemos la conveniencia de instaurar un procedimiento
En efecto, si observamos la jurisprudencia existente, ya desde el asunto Oscar Bronner (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 26 de noviembre de 1998, Asunto C-7/97 y más recientemente, el caso "DISA" (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000), donde se reconoce una aplicación directa de las normas comunitarias de competencia por las autoridades y jueces nacionales, lo que en el panorama actual significaría, necesariamente, -y máxime a partir de la promulgación de la ley 1/2002 y de la entrada en vigor del Reglamento 112003- reconocer también dicha competencia a los órganos autonómicos.
Resulta curioso que al tiempo que el TCDC imponia esta multa a las autoescuelas que prestan sus servicios en la Comunidad Autónoma de Cataluña, el TDC, como órgano de defensa de la competencia nacional, impusiera por prácticas similares llevadas a cabo por las autoescuelas de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la simbólica cantidad de 6.000 euros, a cada de las autoescuelas infractoras y 60.000 euros, a la Asociación de Autoescuelas de Badajoz (Expte TOC 582/2004 Autoescuelas de Extremadura).
7
6
acelerado, caracterizado por una simplificación de las fases del proceso y el
establecimiento de plazos breves?
Otra cuestión que reviste especial relevancia es la propuesta del Libro Blanco
dirigida a dotar a los órganos jurisdiccionales de potestad de suspensión de los
procedimientos civiles cuando concurran con un expediente administrativo con
identidad de partes y objeto. Sobre esta propuesta, son varios los comentarios
que queremos expresar:
(i) Entendemos que esta potestad de los jueces civiles (ahora mercantiles)
sólo podrá ejercitarse cuando las pruebas aportadas por la parte que la
solicita sean lo suficientemente sólidas como para adoptar una medida
de esta naturaleza. De lo contrario, se pondrían en riesgo el interés
público que subyace en todo procedimiento administrativo ya iniciado.
(ii) En segundo lugar, aparte de que en España no existe una cuestión de
prejudicialidad administrativa per se, salvando lo dispuesto en la LEC,
artículo 42, aparecería un problema de aplicación cuándo se argumente
el derecho nacional junto con el comunitario, puesto que el segundo no
se halla sujeto a prejudicialidad alguna.
(iii) Por otro lado, no puede obviarse que los intereses que se protegen en
ambas jurisdicciones son diferentes, aunque tengan su base en la
Ill1sma disposición legal. En efecto, bajo el procedimiento
administrativo de competencia subyace la protección y defensa del
interés público mientras que en el procedimiento ante los órganos
jurisdiccionales, se suscitarán cuestiones esencialmente de interés
privadoS.
(iv) Consideramos que una solución alternativa al otorgamiento de esta
potestad de suspensión por los órganos jurisdiccionales, podría
proceder de la adopción de mecanismos eficaces de coordinación y
En caso de que se implantase un procedimiento acelerado, resultará necesario que se establezca por ley as condiciones en que los administrados pudieran hacer uso de este procedimiento (p.ej: decisiones de medidas cautelares).
En todo caso, las sentencias que dicten los jueces de lo mercantil serán vinculantes para las autoridades administrativas que estén conociendo del asunto.
8
8
cooperación entre las distintas autoridades que aplican el derecho de la
competencia en España (TDC o CNDC en su caso, CC.AA y jueces de
lo mercantil). Algunos de estos mecanismos9 -ya adoptados como
consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 112003- evitarían
o, al menos, disminuirían el riesgo que existe de que nos encontremos
con resoluciones contradictorias en aplicación de la normativa de
defensa de la competencia. No obstante, y con la multiplicidad de
órganos que aplican en la actualidad el derecho de la competencia,
habrá que asumir que será dificil evitar que existan alguna resoluciones
contradictorias.
1.4 Reguladores sectoriales
Uno de los aspectos que sin duda ofrecen mayor interés es la aplicación de la
normativa de defensa de la competencia por los reguladores sectoriales. En este
caso, parece preciso que la nueva ley que se adopte clarifique el panorama
actual, que carece de un sistema claro de atribución de competencias. No
obstante esta apreciación, es cierto que no puede olvidarse que determinadas
autoridades regulatorias tienen la obligación por ley de aplicar la normativa de
defensa de la competencia. Así, en materia de telecomunicaciones, existe todo
un paquete normativo a nivel comunitario que claramente especifica las
obligaciones de las Autoridades nacionales de regulación ("ANRs") en este
ámbito10.
En todo caso, proponemos que se articulen mecanismos flexibles de
coordinación y cooperación entre las distintas autoridades horizontales a la
hora de aplicar las normas de defensa de la competencia. En este sentido, sería
conveniente que se establecieran criterios de atribución de competencias que
podrían basarse en la especialidad / complejidad de la materia ("autoridad
Obligación de los jueces de remitir al SDC las sentencias que dicten en aplicación de la normativa de competencia.
Véase, a modo de ejemplo, Directiva 20021l9/CE, de 7 de marzo de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo. Acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recurso asociados, y su interconexión (Directiva Acceso), artículo 8.2 " Cuando resulte del análisis de mercado efectuado de conformidad con lo dispuesto en el articulo 16 de la Directiva 2002121ICE que un operador tiene peso significativo en un mercado especifico, las autoridades nacionales de reglamentación impondrán, según proceda, las obligaciones establecidas en los artículos 9 a 13 de la presente Directiva"
9
10
mejor situada"). Por otro lado, proponemos la necesidad de que se reconozca el
derecho de estas autoridades sectoriales a formular observaciones, así como a
intervenir en los procedimientos administrativos que se sigan en materia de
competencia de forma activa (incluido el acceso al expediente y derecho a una
audiencia ante el TDC o CNDe).
1.5 Aplicación Privada del Derecho de la Competencia
No cabe duda que una de las grandes reformas que introduce el Reglamento
112003 es el refuerzo de la aplicación de las normas de defensa de la
competencia comunitarias por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales.
En España, ya pesar de que contamos con el obstáculo del actual 13.2 LDC
cuya eliminación se hace imperativa desde hace tiempo y que solicitamos aquí
nuevamente- cada vez se hace una mayor aplicación de la normativa de
competencia por los órganos jurisdiccionales, aplicación que ha de verse
incrementada con la reciente creación de la jurisdicción mercantil.
En todo caso, a nivel nacional se hace necesario acometer una serie de
reformas imprescindibles para garantizar una plena aplicación privada del
derecho de la competencia. A estos efectos, se debería proceder a reformar de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, a fin de instaurar un sistema claro de
atribución de competencias,
Otra reforma que también deberá emprenderse es la de Ley de Enjuiciamiento
civil, a fin de poder ofrecer una solución adecuada en aquellos casos de
acumulación de acciones de derecho de la competencia con otras acciones de
carácter civil.
Otra cuestión que reviste especial interés, es la intervención de los órganos
jurisdiccionales como "Amicus Curiae" en los procesos administrativos de
competencia. A este respecto, nos parece preciso que se determine el momento
temporal en que su opinión -mediante informe o dictamen no vinculante- ha de
emitirse, siendo necesario, en todo caso, que la misma se de a conocer a las
partes del procedimiento (con ello se debería reformar también la intervención
que deriva del Reglamento (CE) n° 112003.
10
Un problema significativo, cuya solución puede estar en una mejora del
artículo 408 de la LEC que prevé la posibilidad, en su apartado segundo, de
que el demandante tenga un trámite de contestación a la alegación de nulidad
dentro del plazo de la reconvención. Un adaptación o referencia expresa en este
artículo a la situación que se derivaría de que en un pleito civil se alegue la
nulidad del contrato sobre la base de la infracción del artículo 81 del Tratado o
del correspondiente nacional, por el demandado, debería permitir al
demandante contestar dicha alegación. Si bien el plazo pudiera ser insuficiente,
puesto que recaería sobre el demandante el deber de probar el cumplimiento de
las condiciones estipuladas en el tercer párrafo del artículo 81 del Tratado o del
correspondiente de la normativa española.
2. Prácticas restrictivas
2.1 Aspectos sustantivos
2.1.1 El artículo 1 LDC
El artículo 1 de la actual LDC comienza delimitando las conductas que se
consideran prohibidas. En nuestra opinión, el hecho de comenzar una ley de
defensa de la competencia prohibiendo comportamientos y acuerdos entre las
empresas no es muy acertada, si bien, como se sabe, es precisamente el
esquema que sigue el vigente artículo 81 del Tratado CE, y en el que se ha
inspirado la propia LDC, esquema que en nuestra opinión adolece precisamente
de una estructura lógica.
En este sentido, la nueva Ley de Defensa de la Competencia que se elabore
podría comenzar, en vez de con un catálogo de prohibiciones, con una
descripción de las conductas y acuerdos (horizontales y verticales) que se
consideran autorizados "prima facie". A estos efectos, adjuntamos lo que, en
nuestra opinión, podría ser una propuesta alternativa a la redacción actual del
artículo 1:
{Artículo primero. Restricciones verticales{
11
[Se reputarán compatibles todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
práctica concertada (o conscientemente paralela) de carácter vertical, aunque
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la
competencia en todo o en parte del mercado nacional, y siempre y cuando no
tenga como efecto impedir el acceso de otros competidores, usuarios o
consumidores al mercado).
No obstante lo anterior, y por lo que respecta a los acuerdos que se consideran
prohibidos, consideramos que la fórmula que utiliza el vigente artículo 1 LDC
es muy amplia e imprecisa, siendo necesario que se delimite con mayor grado
de detalle los acuerdos entre empresas que se entenderán prohibidos bajo la
nueva ley (p.ej. incluyendo umbrales cuantitativos de volumen de negocios de
las empresas que los llevan a término).
Asimismo, sería conveniente eliminar del catálogo de prohibiciones que se
establezca las "conducta conscientemente paralelas", concepto ambiguo y
oscuro cuya apreciación resulta muy dificil de valorar en la práctica.
En cuanto a la regla de minimis contenida en el apartado tercero del artículo 1
LDC, creemos que la misma ha perdido su razón de ser, y ello por las
siguientes razones:
(i) en primer lugar, y a pesar de su incipiente creación, la existencia de
órganos autonómicos de defensa de la competencia garantizarían la
persecución de aquellos acuerdos que, no obstante ser
anticompetitivos, no tienen un efecto apreciable sobre la economía
nacional, si bien si afectan de manera apreciable al comercio de una
determinada región o territorio (Comunidad Autónoma! provincias). A
estos efectos, es de esperar que dichos órganos vayan instaurándose
paulatinamente a lo largo del territorio español y, en consecuencia,
aplicando en sus respectivos territorios la normativa de defensa de la
competencia;
(ii) en segundo lugar, el refuerzo de la aplicación privada del Derecho de
la Competencia por los jueces y tribunales nacionales -como resultado
de la entrada en vigor del Reglamento 112003- se ha de convertir en la
12
vía idónea para tramitar aquellos asuntos que no siendo perseguibles
ante las autoridades administrativas por su escasa entidad, despliegan
sin embargo efectos perjudiciales entre los particulares, que se ven
directamente afectados por ellos.
(iii) por último, la creación de una jurisdicción especializada para conocer
de este tipo de materias -los jueces de lo mercantil- también debería
contribuir a velar por una correcta y más intensa aplicación de la
normativa de la competencia, tanto a nivel nacional como a nivel
autonómico y provincial.
2.1.2 El Artículo 2 LDC
Respecto al contenido del artículo 2 LDC "Conductas autorizadas", resulta
necesario realizar las siguientes precisiones. Conforme a su redacción, el
artículo 1 LDC no se aplica cuando el acuerdo, decisión o práctica
supuestamente anticompetitivo es resultado de la aplicación de una ley
nacional. En este sentido, y teniendo en cuenta que los artículos 81 y 82 del
TCE son de directa aplicación en España (citar la reforma legislativa española)
entendemos que el contenido de esta disposición- o la que corresponda bajo la
nueva ley- deberá especificar si la excepción que prevé es aplicable sólo
cuando se trata de una ley nacional o, por el contrario, debe aplicarse también
cuando tal práctica trae su causa de los artículos 81 y 82 TCE. En nuestra
opinión, la reforma de este artículo ha de pasar necesariamente por ampliar esta
excepción legal a las disposiciones del Tratado CE
Adicionalmente, el artículo 2 de la LDC prevé una serie de medidas de
intervención por parte del TDC cuando se den situaciones restrictivas que
resulten de la aplicación de una leyll . En concreto, el TDC puede formular
propuesta motivada al Gobierno, a través del Ministerio de Economía y
Hacienda, para que adopte o inste a la autoridad pública competente, en su
caso, a la modificación o supresión de las situaciones de restricción de la
11 En la preparación de estas líneas se cuenta con el beneficio de haber asistido a la jornada preparada por la Universidad Antonio Nebrija y la Fundación lCO, en la que Liuís Cases abordó un comentario general en relación con la misma y en la que la audiencia participó de manera significativa.
13
competencia establecidas de acuerdo con las normas legales. Por su parte, el
artículo 26 LOC también prevé que, en ejercicio de sus funciones consultivas,
el TOC pueda emitir diversos tipos e informes en materia de competencia
dirigidos a administraciones públicas y organizaciones privadas con objetivos
de interés general.
Lo cierto es que de un tiempo a esta parte se viene constatando una absoluta
ausencia de este tipo de intervenciones de la autoridad de competencia, algo
que no puede deberse al hecho de que no existan situaciones restrictivas,
barreras de entrada a mercados o situaciones abusivas consolidadas por actos
públicos y normas legales
A pesar de que hace tiempo que el TOC no ha realizado ninguno de esos
informes previstos en el artículo 26 de la ley, para lo que no requiere nada más
que efectuar el informe y trabajar sobre el mismo, hay un saliente de los
anteriores informes que realizó el TOC con anterioridad y es la intervención de
la administración en el derecho de la competencia.
Esta intervención está prevista, y recogida en el actual artículo 2 de la ley de
defensa de la competencia.
Para abordar esta cuestión y en línea con lo propuesto por el Libro Blanco
dividiremos este apartado en dos: el primero de ellos se centrará en indicar cuál
debe ser la reacción del poder ejecutivo frente a la interferencia del poder
legislativo en materia de derecho de la competencia; el segundo, por su parte,
estará referido a los posibles poderes de la autoridad de competencia en materia
de otras actuaciones legislativas o administrativas que puedan suponer
problemas de competencia. Este segundo apartado será abordado en el apartado
5 ("Proyección social") del presente documento.
Inteiferencia del legislativo
El actual artículo 2 de la LOC estipula lo siguiente:
"l. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en
materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán
14
a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación
de una ley.
Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia
que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la
actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.
2. El Tribunal de Defensa de la Competencia podrá formular propuesta motivada al
Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Hacienda, para que adopte o inste a
la autoridad pública competente, en su caso, la modificación o supresión de las
situaciones de restricción de la competencia establecidas de acuerdo con las normas
legales. "
En este sentido se ha interpretado que sólo mediante ley (y, por tanto, no
mediante reglamento) puede efectuarse esta salvedad (véase Resolución del
TDe de 2 de noviembre de 1994, Expte. 83/94, Publicidad de Abogados).
Se propone que se prevea en dicho artículo que la salvedad que quiera realizar
el legislador sea clara, diáfana y prístina, de forma que no pueda inducir al
error, es decir, que se estipule que lo dispuesto en dicha norma queda a salvo
de lo dispuesto en el derecho de la competencia en relación con los acuerdos.
Entendemos en este punto que no cabe argumentar que un abuso de posición
dominante esté cubierto o protegido por ninguna norma jurídica, con
independencia de su rango.
El primer requisito debe ser el de reserva legal, esto es, que la excepción se
prevea en una ley, y no en ningún otro instrumento legislativo de rango
inferior.
A la ley deberemos equiparar la normativa de parecido rango emanada de los
órganos comunitarios, como también la de los parlamentos autonómicos, y de
los convenios internacionales. Fuera de estas normas, parece dificil que se
pueda prever excepciones a lo estipulado en relación con los acuerdos que
afecten al derecho de la competencia.
15
Los reglamentos comunitarios pueden comportar, y de hecho lo hacen en un
sector como la agricultura, restricciones significativas del derecho de la
competencia, y parecería lógico que se pretendiera que dichas normas indicaran
también si se pretende que su aplicación excluya la del derecho de la
competencia, entendiendo que la del comunitario pudiera ser, pero que
lógicamente debería acarrear la del nacional también. De lo contrario, se daría
una situación de cierta complejidad por cuanto se pudiera entender la conducta
exenta por el derecho comunitario, mientras que tal exención no sería posible
en el derecho nacional de la competencia. A falta de un pronunciamiento
expreso se debería plantear a la primera oportunidad una cuestión prejudicial
para que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronunciara al
respecto.
Los convenios internacionales pueden ser susceptibles también de provocar
restricciones del derecho de la competencia, si bien la primacía de los mismos
previstos en nuestro sistema constitucional pudiera prever la derogación de la
aplicación de competencia, y de forma más clara si dicho convenio fuera
posterior a la futura normativa de competencia.
Dado que la situación actual es compleja pero puede delimitarse de forma
bastante, por no decir muy clara, parecería oportuno que como anejo a la nueva
ley se adjuntara un listado de las normas actualmente en vigor, con rango de
ley, convenio internacional, e incluso si pudiera ser de reglamento comunitario,
que prevean que el derecho de la competencia no se aplica a las situaciones
generales o particulares que regula.
En un proceso abierto como es el del presente Libro blanco, debería permitirse
a toda parte interesada indicar qué normas desea o considera que deben hallarse
en dicho listado, así como las razones que avalen dicha inclusión.
2.1.3. Sistema de notificación de acuerdos y autorizaciones singulares
Tras observar la experiencia del sistema de notificación de acuerdos a nivel
comunitario, y teniendo en cuenta la aplicación práctica que ha tenido este
sistema en España, (en el año 2003, de los 29 expedientes de solicitud de
16
autorización singular que se tramitaron, únicamente se otorgaron 13
autorizaciones nuevas, de los cuales el 61,5% fueron expedientes de registros
de morososl 2) parece claro que el mismo debería desaparecer y ser sustituido
por un sistema de auto- evaluación de acuerdos.
No obstante, y aún asumiendo que la mayoría de las empresas -bien por sí solas
o con la ayuda de especialistas en la materia- estarán facultadas para examinar
sus propios acuerdos a la luz de la normativa de competencia, podría arbitrase
siguiendo el modelo comunitario- un mecanismo de orientación informal
("cartas de orientación") para aquellos casos que planteen una especial
complejidad, bien por su novedad, bien por la importancia del sector
económico afectado.
2.1.4 Eliminación de los artículos 6.1 b) Y 7 LDC
La escasa aplicación desde la promulgación de la Ley 16/1989 de estas
disposiciones avalan la propuesta de eliminación que sugiere el Libro Blanco.
En este punto no podemos más que coincidir plenamente con la reforma
propuesta.
Por lo que respecta al artículo 6.1 b), su incorporación se produjo con la
entrada en vigor de la Ley 52/99, siendo escasa su aplicación práctica.
Además, la conducta que se tipifica en esta disposición (abuso de una
"situación de dependencia económica"(...) no puede calificarse, en términos
estrictos, como una conducta subsumible en el ámbito de aplicación del
derecho de la competencia, sino más bien en el ámbito de una conducta de
competencia desleal. Por tal motivo, no existen razones que sustenten su
mantenimiento en la nueva LDe.
En cuanto al artículo 7, además de quedar acreditado su escasa aplicación
práctica por parte del TDC, consideramos que las conductas que recoge están
suficientemente amparadas en la Ley 1/1991 de Competencia Desleal, por lo
12 Según el Informe anual del TDC (2003) el 44% de los expedientes correspondieron a autorizaciones nuevas, siendo el resto (66%) prórrogas de autorizaciones ya concedidas. Para el año 2004, la situación no ha mejorado sustancialmente, puesto que de 39 expedientes de autorizaciones que se han tramitado, 21 corresponden a registros de morosos, siendo 10 de concesiones de prórroga o renovación.
17
que tampoco existen razones de peso que sugieran su mantenimiento tras la
reforma.
2.2 Aspectos procedimentales.
En relación con el procedimiento, son varias las cuestiones que han de ser
objeto de comentario por nuestra parte.
2.2.1 Plazos del procedimiento
Conforme a la vigente LOC (artículos) el SOC tiene un plazo de 12 meses para
llevar a cabo la instrucción y el TOC otro plazo de 12 meses para resolver. En
la práctica, y teniendo en cuenta las facultades de ampliación de los plazos
previstas en la ley, la mayoría de los expedientes sancionadores que se han
tramitado no han sido resueltos hasta transcurridos, como mínimo, 2 años y
medio desde el inicio del expediente por el Servicio13.
Asimismo, el número de resoluciones que ha dictado el TOC en materia de
prácticas restrictivas no es muy elevado. De hecho, la adopción de resoluciones
en este ámbito ha disminuido de forma considerable desde el año 2000 14 • A la
vista de estas circunstancias, y como muy bien señala el Libro Blanco, parece
necesario reducir los plazos del procedimiento, al objeto de agilizar sus
diferentes fases y con el fin último de hacer más eficiente la función de estos
órganos.
No obstante, y a diferencia de lo que señala el Libro Blanco, no consideramos
que esta reducción de los plazos implique necesariamente adoptar un esquema
de autoridad única. En nuestra opinión, este objetivo se consigue igualmente
con una reducción de los plazos del procedimiento, así como con una mayor
dotación de recursos humanos y logísticos. A estos efectos, un plazo máximo
de 18 meses- siendo 12 meses el periodo máximo correspondiente a la fase de
instrucción- debería ser un período de tiempo razonable y suficiente para
13 Entre otras, Expte TDC 534/02 Fabricantes de Cartón 1. Expte TDC 541/023 Diasa; Expte. 537/02, Reciclado de vidrio. 14 Expedientes sancionadores resueltos por el TDC: 37 en el año 1999,31 en el 2000, 29 en el 2001, 25 en el 2002 y 19 en el año 2003. Fuente: Memoria Anual del TDC, 2003.
18
tramitar y resolver los expedientes que se presenten en materia de prácticas
restrictivas.
En todo caso, debe hacerse el máximo esfuerzo por una simplificación y
reducción sustancial de los plazos del procedimiento, adoptando medidas como
el uso de las comunicaciones electrónicas que sin duda acelerarán los tramites
del procedimiento.
2.2.2 La prueba
Otro aspecto esencial en materia de procedimiento es sin duda la prueba. En
este punto, entendemos que la reforma sugerida por el Libro Blanco debería
incluir una fase probatoria única ante el órgano encargado de resolver (llámese
"TDC" o "Comisión Nacional de Defensa de la Competencia"). Mediante esta
reforma, se simplificaría sustancialmente uno de los trámites más complejos
del procedimiento y cuya relevancia es crucial para adoptar una decisión
adecuada y ajustada a la realidad de los hechos.
2.2.3 Las sanciones
En cuanto a las sanciones, estamos en desacuerdo con que los importes fijos de
las multas hayan de ser revisados al alza. En nuestra opinión, el importe de
estas multas previsto en la normativa vigente (apartados 1 y 3 del artículo 10)
es suficientemente elevado, siendo quizás necesario una mayor aplicación de
este tipo de sanciones por parte de los órganos de defensa de la competencia,
estatales y autonómicos, según el caso.
Cuestión de máxima relevancia y que no ha clarificado el Libro Blanco es la
aplicación del criterio del 10% del volumen de negocios. En efecto, en ninguna
parte se establece si este límite máximo ha de aplicarse en relación con el
volumen total de negocios de la empresa infractora o el volumen de negocios
realizado en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva (p.ej. casos
en los que la conducta infractora tenga un efecto en el mercado de varias
provincias o una CC.AA). En este punto, sería necesario que la reforma que se
19
adoptase incluyera criterios claros y concretos acerca de las reglas del cálculo
de este umbral de1lO%.
Finalmente, en el marco del proceso de adaptación de la normativa española de
defensa de la competencia a la normativa comunitaria, sería aconsejable que la
nueva Ley contemplara expresamente la facultad de adoptar unas directrices
sobre aplicación de las multas similares a las que existen a nivel comunitario,
siendo aconsejable, en particular, prever un sistema de graduación de las
sanciones en función de las circunstancias que concurran en cada caso.
2.2.4 Sistemas de clemencia ("Leniency")
Otra cuestión que aborda el Libro Blanco y que sin duda ha de ser objeto de
reflexión es la posibilidad de introducir en España un sistema de clemencia
("Leniency"). A pesar de que el éxito de estos sistemas a nivel comunitario e
internacional a la hora de reprimir los cárteles es innegable, creemos que en
España todavía no se dan las condiciones necesarias para que un sistema de
estas características pueda ser realmente efectivo en la lucha contra los cárteles.
En efecto, si se observan las multas impuestas por el TDe en los últimos años
(9,5 millones de euros, en el año 2003, 12,8 millones en 2002 y 7,4 millones en
2001), puede afirmarse sin género de dudas que las empresas radicadas en
España -o que desarrollan una actividad empresarial significativa en nuestro
país- carecen de alicientes suficientes para denunciar la existencia de cárteles.
y es que no se puede obviar la realidad: a las empresas les resulta más
beneficioso incumplir la normativa vigente -asumiendo las consecuencias que
ello implica y por tanto, haciendo frente a las multas que les pueda imponer la
autoridad administrativa- que desvelar la realización de las mismas a cambio de
obtener la inmunidad o una reducción de su importe.
En este sentido, y si bien es cierto que en el último año se ha observado un
endurecimiento progresivo de las sanciones impuestas en materia de prácticas
restrictivas, no es lo menos que España no puede aún considerarse como un
ejemplo de jurisdicción donde se repriman tales prácticas con sanciones
"modelo" o ejemplificantes.
20
En materia de clemencia debe adoptarse un sistema a la mayor brevedad. En
todo caso, ha de insistirse en que el nuevo que el sistema de clemencia que se
adopte se aplicará tanto por la autoridad estatal, como por las autonómicas, lo
que responde a su necesidad de convertirse en un sistema útil y eficaz
Asimismo, será aconsejable que el sistema de clemencia que se adopte estar en
consonancia con el adoptado por la Comisión, al objeto de evitar problemas en
su aplicación o comprensión por las distintas autoridades que hagan uso del
mismo. En resumen, el programa de clemencia que se adopte sólo ganará en
eficacia cuantos más estricta sea la aplicación de la normativa de competencia
en la lucha contra este tipo de prácticas.
Con tal fin, nuestras propuestas en este punto serían las siguientes: (i)
necesidad de incrementar los poderes de investigación de las autoridades, en
particular, en sede de instrucción, (ii) aumento significativo de requerimientos
de información y de las inspecciones "in situ", (iii) necesidad de promover la
realización de estudios sectoriales, de forma que las autoridades puedan
detectar con antelación aquellos sectores y actividades económicas más
proclives a este tipo de acuerdos y, (iv) en línea con la Comisión Europea,
aumento del importe de las sanciones en materia de acuerdos restrictivos
(especialmente, los considerados como muy graves, tales como los acuerdos de
fijación de precios y reparto de mercados).
Por último, no queremos cerrar este apartado sin hacer mención a varias
cuestiones relevantes:
(i) Necesidad de instaurar un sistema eficaz en materia de medidas
cautelares, promoviendo su adopción por los órganos centrales y
autonómicos de defensa de la competencia. En este aspecto, deberá
tenerse en cuenta que el interés que subyace bajo estas medidas siguen
siendo un interés público- concepto cuya concurrencia deberá
determinar la autoridad nacional- y que, por tanto, los intereses
privados que se puedan ver afectados no tendrán cabida en el mismo,
que cuentan para su defensa y protección con la jurisdicción civil
(mercantil),
21
(ii) en materia de recursos, resulta preCiSO igualmente simplificar el
procedimiento administrativo existente y, por último,
(iii) sería conveniente promover la terminación convencional de los
expedientes (centrales y autonómicos) -que como reconoce el propio
Libro Blanco, se ha utilizado muy escasamente- instaurando un sistema
de adopción de compromisos, duración de los mismos y sistema de
revisión.
3. Control de concentraciones
Control de concentraciones
El control de concentraciones reviste una importancia fundamental tanto para
empresas como para administración. Hoy en día, ya son escasas las operaciones
de adquisición de acciones y/o activos, fusiones o constitución de "joint
ventures" cuya planificación no reserve un apartado trascendental al análisis
del impacto que dicha operación puede tener en los distintos mercados en que
las partes operen, y con ello la eventual necesidad de obtener autorización por
parte de distintas autoridades de defensa de la competencia.
En España, como acertadamente señala el Libro Blanco, se ha desarrollado un
sistema de control de concentraciones ciertamente sólido, si bien no tan
avanzado como el existente a nivel comunitario15• Las reformas introducidas en
la normativa vigente en 1999 sirvieron para modernizar y hacer más efectivo
un sistema que, hoy por hoy, goza de un importante nivel de "implantación" en
la sociedad, pues parece suficientemente elevado el grado de conocimiento y
concienciación del empresariado respecto a su obligación de notificar
determinadas operaCiOnes cuando se superan determinados umbrales
establecidos en la actual LDC.
Desde el punto de vista del administrado, es inevitable identificar el actual
sistema de control de concentraciones como uno de los más poderosos
instrumentos de intervención administrativa. El hecho de que ciertas
Sistema que goza de una regulación mucho más detallada en cuanto a fases del procedimiento, análisis sustantivo, derechos de las partes y terceros, entre otros.
22
15
operacIOnes de importante calado hayan sido paralizadas 16 -total o
parcialmente- por la autoridad competente en la materia ha reforzado la
conciencia del empresariado sobre la necesidad de articular propuestas de
acuerdos en los que, más allá del interés de las empresas partícipes en toda
concentración, se defienda una evolución del mercado lo menos lesiva posible
de cara a los intereses de los consumidores, auténticos "beneficiarios",
teóricamente, de la eficacia del sistema.
Siendo esto así, y admitiendo que contamos, en España, con un sistema
suficientemente sólido de control de concentraciones, creemos acertado abrir el
debate sobre los defectos que puede arrastrar un sistema que, al fin y al cabo,
cuenta con pocos años de trayectoria -algo que afecta incluso al sistema
existente a nivel comunitario, que apenas supera los 15 años de madurez- y se
enfrenta a nuevos y crecientes desafios, con nuevos mercados y nuevas -y cada
vez más complejas- operaciones.
Siguiendo la pauta marcada por el propio Libro Blanco, interesa poner el
acento en una serie de elementos ciertamente mejorables del sistema, todo ello
en aras de aumentar la solidez, eficacia, eficiencia y razonabilidad del mismo.
3.1 Aspectos sustantivos
3.1.1 Umbrales de notificación
Un primer punto en el que cabe centrar nuestros comentarios referidos al
sistema español de control de concentraciones es el referido al umbral de
notificación basado en el indicador relativo consistente en adquirir o superar
una cuota del "25 por ciento del mercado nacional, o de un mercado
geográfico definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio"
(Art. 14.1a) LDC).
Consideramos acertada la apreciación, expresada en el Libro Blanco, de que la
cuota de mercado es un indicador del posible poder de las empresas mucho
Sirva como ejemplo la paralización de operaciones de tanta repercusión en España como Unión FenosalHidrocantábrico (C-54/00), o Gas Natural/Gas AragónlMegasa (C-38/99).
23
16
mejor que el volumen de ventas absoluto de las parte de una concentración y
que, por tanto, está más relacionado con el sustrato económico del control de
concentraciones y sus posibles efectos sobre los mercados.
Sin embargo, esta consideración no puede hacemos obviar dos realidades sobre
las que hay que reflexionar: i) el hecho de que es este umbral el que motiva la
mayor parte de notificaciones al Serviciol?, y ii) el hecho de que, como ha
señalado el propio Servicio en su última memoria anual (2003), sólo un 9,2%
de las concentraciones notificadas durante el trienio 2000-2003 pasaron a
segunda fase. Datos que vinieron a corroborarse en el año 2004, durante el cual
sólo 5 de 94 (5.3%) operaciones notificadas fueron remitidas al Tribunal para
su estudio en segunda fase. De dichas operaciones remitidas a segunda fase, se
debería conocer cuántas son notificaciones multijurisdiccionales.
Unos datos que reflejan una realidad que no es otra que el escaso impacto que
la gran mayoría de operaciones notificadas - por notificables - tiene en la
competencia efectiva en el mercado nacional o cualquier mercado geográfico
de dimensión inferior.
A la luz de lo anterior, cabe preguntarse si se justifica la vigencia de un umbral
que, tal y como viene articulado, genera importantes ineficiencias en el
funcionamiento del sistema, entre las cuales:
• El deber de notificar con carácter previo determinadas operaciones
cuyo impacto se limita a zonas muy determinadas -y geográficamente
reducidas- del mercado español y/o comunitario y que incluso vienen
protagonizadas por empresas de tipo medio. 18 o con facturación en
España ciertamente limitadal9 • Conviene señalar que en la mayoría de
estos casos, los problemas de competencia que eventualmente se
detectan suelen venir asociados a la existencia de restricciones o
barreras de entrada derivadas de derechos exclusivos, concesiones
17 El porcentaje alcanzó el 64% en 2003, según señala el propio Libro Blanco. 18 Sirva como ejemplo operaciones como Zardoya Otis/lnapelsa (N-03007), en la que se notificó la adquisición de contratos de mantenimiento de elevadores en la provincia de Cáceres.. 19 Según nos consta, ciertas operaciones han sido notificadas al Servicio cuando el volumen de ventas agregado de ambas partes en nuestro país no distaba del millón de euros.
24
administrativas, y no tanto del propIO peso de las partes que
protagonizan la concentración.
• El deber de proceder a un exhaustivo y a veces costoso análisis sobre
los mercados relevantes afectados en cada operación con carácter
previo a la notificación. A este respecto, es importante señalar que la
consulta previa prevista en el artículo 15.5 de la LOe y el artículo 7
del Real Decreto 1443/2001 no parece el mecanismo idóneo para
solucionar las dudas que puedan surgir respecto a la definición de
mercados de producto y geográfico relevantes en cada caso, pues la
normativa vigente exige acudir a la mencionada consulta con los
mercados relevantes ya previamente definidos.
• El deber de notificar operaciones de tipo multijurisdiccional
protagonizadas por empresas que a menudo no cuentan ni siquiera
con implantación física en nuestro país, que desarrollan sus
actividades en mercados de dimensión fundamentalmente supra
nacional20• En determinados casos, tratándose de mercados muy
novedosos, la cuota de mercado de ciertas empresas puede superar el
25% del mercado nacional aun cuando ni siquiera se tenga presencia
fisica en nuestro país.
A fin de mitigar dichas ineficiencias creemos indispensable la introducción de
ciertas cautelas - en caso de querer mantener dicho umbral - que eviten el
estudio de expedientes de escasa importancia y permitan un ahorro de costes y
tiempo tanto para la administración como para las empresas sujetas al deber de
notificar. Entre estas cautelas destacaríamos:
• El aumento de la cuota de mercado de referencia (por ejemplo, hasta
un 40 por ciento), de modo que aumente la probabilidad de que las
notificaciones que se deba llevar a cabo por cumplimiento de este
umbral sean operaciones que verdaderamente puedan justificar un
análisis por parte de las autoridades de defensa de la competencia.
Cabe preguntarse qué medidas efectivas se pueden imponer a las partes notificantes de este tipo de operaciones en caso de bloqueo de la operación cuando ninguna de ellas tiene presencia en el territorio español.
25
20
• El establecimiento de un criterio de minimis referido a volumen de
ventas en España por ambas partes de la operación (comprador y
vendedor), de forma que sólo se tengan que notificar operaciones
protagonizadas por empresas con un volumen de negocios
considerable en España.
En concordancia con las sugerencias aquí expuestas, se aportan a continuación,
a título de mero ejemplo, una propuesta de umbral de notificación: "Cuando
como consecuencia de la operación, se adquiera o se incremente una cuota
igual o superior al 40%, siendo el volumen de ventas global en España del
conjunto de partícipes en la operación superior a 60 Millones de Euros,
siempre y cuando el volumen de ventas realizado en España por la menor de
las compañías partícipes supere los 20 Millones de Euros. "
3.1.2 Definición de concentración
Otro punto respecto al cual pareciera conveniente eliminar cierta incertidumbre
que afecta al sistema es el referido a la noción de concentración económica
prevista en el artículo 14.2 LDC. En particular, se estima oportuno proceder a
la reforma propuesta en el Libro Blanco e incluir todo tipo de empresas en
participación con plenas funciones, con independencia de su carácter
"concentrativo" o "cooperativo."
Un cambio en este sentido serviría para alinearse con la normativa comunitaria
y eliminar las dudas que surgen en numerosos acuerdos en que se entremezclan
aspectos cooperativos y concentrativos.
3.1.3 Negociación de Compromisos
Uno de los grandes objetivos de la anunciada reforma del sistema de control
de concentraciones debería ser asegurar la efectividad del sistema, o lo que es
lo mismo, la eficacia de las medidas que se adopten tras un análisis completo
del impacto de cada operación en el mercado.
Una eficacia que no siempre se ha conseguido, hasta la fecha, fruto de
problemas como el derivado hecho que la autoridad competente imponga
26
condiciones no consensuadas y expresamente aceptadas por las partes de la
operación, lo que a menudo origina la ulterior interposición de recursos que
discuten la subordinación de la autorización administrativa al cumplimiento de
dichas condiciones. Resultado de todo ello es la frecuente inaplicación de las
condiciones impuestas por la autoridad de competencia, con el consiguiente
perjuicio para la libre competencia en el mercado (bien jurídico cuya
protección justificó la imposición de las mencionadas condiciones)
En aras de la consecución de este objetivo, se estima oportuna la introducción
en el vigente sistema de las siguientes modificaciones:
• Posibilidad para las partes notificantes de toda operación de negociar
con las autoridad competente una serie de compromisos, tanto en
primera como en segunda fase, que sirvan para resolver los problemas
que detecten la administración respecto al impacto de la concentración
en el mercado.
• Los mencionados compromisos podrán ser sugeridos por las propias
partes notificantes o por la propia autoridad de competencia, siendo
imprescindible en todo caso que conste en la decisión que resuelva el
expediente la expresa aceptación, por la parte notificante, de los
mIsmos.
• La adopción de compromisos que puedan servir para mitigar el
impacto de una determinada operación en cualquier mercado -impacto
que se presume importante, por definición, cuando es necesario
analizar la conveniencia de adoptar dichos compromisos- no debería
llevarse a cabo sin una previa consulta a terceros interesados, con
independencia de la fase en que se encuentre el expediente.
3.2 Aspectos Procedimentales
3.2.1 Fases del procedimiento
Con independencia de cual sea el esquema institucional - autoridad única o
doble autoridad - que se adopte tras la reforma de la anunciada reforma de la
27
normativa de defensa de la competencia, es conveniente poner énfasis en varios
extremos en relación con las fases del procedimiento de control de
concentraciones:
• Parece conveniente adoptar un esquema de procedimiento más
desarrollado, a imagen y semejanza del establecido a nivel
comunitario21 , marcado por los siguientes hitos:
o Eventual consulta o contactos de pre-notificación.
o Notificación formal de la operación.
o Fase 1: Análisis de la operación por la autoridad competente.
Eventual autorización con o sin asunción de compromisos por
las partes notificantes.
o Fase II: inicio de esta fase con publicación de un pliego de
concreción de hechos en que se identifiquen con claridad los
aspectos problemáticos de la concentración, con vistas a
permitir que las partes centren sus alegaciones al respecto.
Celebración de audiencia con las partes y terceros interesados.
Eventual negociación de compromisos.
o Decisión final por la autoridad competente.
• Parece oportuno asegurar que la decisión final que se adopte en
relación con cualquier operación de concentración notificada a las
autoridades competentes sea adoptada por dichas autoridades, y en
base exclusivamente de criterios -jurídicos y econámicos- de defensa
de la libre competencia en los mercados afectados.
• El libro blanco plantea la posibilidad de que exista un veto del Consejo
de ministros frente a las decisiones de la autoridad de competencia. La
decisión de cambiar el sistema de aprobación o prohibición de las
Procedimiento ampliamente regulado, entre otros, por el Reglamento (CE) 139/2004, de 20.1.2004 y el Reglamento (CE) nO 802/2004, de 7.4.2004.
28
21
operaciones de concentración del actual a un nuevo sistema de
autoridad independiente entendemos que es dificil, y quizás
simplemente haya que ser valiente y tomar este paso, sin que le quede
al Consejo de ministros una medida que pudiera ser considerada como
de libertad vigilada.
• Se habla del interés general, concepto jurídico amplio, dónde los haya,
pero que sin duda debe tener una cobertura legal suficiente del tipo que
sea. Si no efectuamos referencia a otras normas no parece lógico que
exista un interés general en el derecho de la competencia distinto de
dicho derecho. Si lo que pretendemos es referimos a los intereses
legítimos que contempla el reglamento comunitario de control de
concentraciones en su artículo 21, parece necesario que el interés por la
pluralidad de medios, la defensa o seguridad nacional, entre otros,
deban tener la cobertura jurídica oportuna, que será distinta del derecho
de la competencia.
En el caso de que el Consejo de ministros pretenda intervenir en una
operación de concentración resuelta por la autoridad de competencia
debería poder argumentar una norma específica, de rango de ley, O
superior, para dicha intervención y que fuera distinta del derecho de la
competencia. Esto además permitiría, en su caso que los tribunales
competentes puedan fiscalizar la correcta aplicación de las normas
jurídicas sin son llamados a ello.
Desde la perspectiva de la revisión jurisdiccional de los actos
administrativos parecería extraño que el Consejo de ministros sobre la base
del derecho de la competencia dictara una decisión contraria de la adoptada
por la autoridad de competencia, y además sin apenas procedimiento
administrativo, parecería un recurso de alzada sin reglamentar y al alcance
de quien tuviera los resortes oportunos. Se aleja totalmente del concepto de
transparencia que preside la revisión propuesta por el libro blanco.
29
Dicho derecho de veto debería ejercerse sujeto a estrictas condiciones, en
línea con lo establecido en la jurisprudencia actual referida a esta materia
(ej: asunto ProsegurlBlindados) e incluso a otros ámbitos similares, como
los referidos a derechos de veto estatales sobre decisiones que afecten a
determinadas empresas de sectores estratégicos, siendo un derecho:
o sujeto a plazos limitados.
o sujeto a un procedimiento contradictorio, en el que se pueda
atender alegaciones de todas las partes afectadas
(especialmente las empresas notificantes).
o sujeto a un deber de motivación especial de la decisión final,
argumentando los motivos de interés general que justifican
desviarse de la decisión de la autoridad de competencia.
o sujeto a revisión jurisdiccional efectiva (preferiblemente con
plazos especiales, a imagen y semejanza del procedimiento
especial de revisión jurisdiccional de decisiones dictadas por la
Comisión europea en materia de concentraciones económicas).
• Parece oportuno mantener el sistema actual de dos fases separadas, así
como los plazos actualmente existentes, con las siguientes salvedades:
o Adaptación de los plazos del procedimiento a los casos en que
se negocien compromisos: a este respecto, prever un sistema
de suspensión de plazos ("parar el reloj") a imagen y
semejanza del existente a nivel comunitari022 parece la mejor
de las soluciones.
o Posible reducción de plazos de análisis en primera fase de
determinadas operaciones que presenten poca problemática
desde el punto de vista de la competencia (ver punto a).l,
supra)
22 Artículo 10 del Reglamento (CE) n° 139/2004
30
• En línea con lo comentado anteriormente en relación con la eficacia del
sistema y la necesidad de asegurar un análisis completo del impacto de
determinadas operaciones complejas en los mercados afectados,
creemos oportuno introducir una pieza de audiencia en todos los
procedimientos sujetos a examen en segunda fase. En dicha audiencia
deberían poder exponerse los puntos de vista de:
o Autoridad competente en el análisis del expediente en primera
fase.
o Partes notificantes
o Terceros interesados - tales como aSOCIaCIOneS sectoriales,
principales competidores, consumidores y usuarios, etc
previamente identificados.
• Parece oportuno introducir un sistema de pre-notificación similar al
existente a nivel comunitario. La formalización de los contactos que
puedan llevarse a cabo con las autoridades competentes por parte de las
partes sujetas al deber de notificar una determinada operación ha
demostrado tener efectos muy positivos de cara a agilizar la posterior
tramitación de la notificación, pues facilita la identificación de:
o Información relevante a aportar a las autoridades, al margen de
lo requerido por el formulario de notificación
o Puntos clave en relación con el impacto de la operación en el
mercado: aspectos problemáticos de la operación en los que
cabe centrar los argumentos económicos relevantes en cada
caso.
• Por último, creemos que sería conveniente plantearse ciertas reformas
relativas a aspectos prácticos del procedimiento, como los siguientes:
o Formulario de notificación: sin perjuicio de la
conveniencia de prever un formulario abreviado para
31
los casos de operaciones que aparentemente no deban
generar grandes problemas de competencia, sería
preciso abordar alguna simplificación, lo que se
podría hacer durante el proceso de pre-notificación, en
particular en relación con la obligación de aportar
ciertos documentos traducidos oficialmente a la
lengua española.
o Consulta previa: la existencia de una consulta previa a la
autoridad de competencia ha demostrado ser un instrumento
útil en jurisdicciones, como el Reino Unido, cuyo régimen de
control de concentraciones cuenta - como es el caso de España
- con umbrales referidos a criterios relativos como la cuota de
mercado de las partes.
Sin embargo, la eficacia del mecanismo de consulta previa al
Servicio actualmente previsto en el artículo 15.5 LDC, y
desarrollado en el artículo 7 del Real Decreto 1443/2001 queda
parcialmente mermada a raíz fundamentalmente de varias
circunstancias:
• El hecho que no exista un plazo máximo legalmente
previsto para contar con una respuesta a la consulta
por parte del Servicio.
• El hecho de que el objeto de la consulta parezca
actualmente restringido a determinar si se superan los
umbrales mínimos de notificación obligatoria.
Siendo esto así, cabe sugerir la reforma de la normativa de
modo que se establezca un plazo más o menos rígid023 de
respuesta a la consulta de pre-notificación, así como abrir el
ámbito de la consulta de modo que también abarque, sin duda
El plazo legal de respuesta a la consulta podría fijarse a modo de horquilla: "de 5 a 10 días", "de una dos semanas".
32
23
alguna, la confirmación de la correcta o incorrecta definición
del mercado relevante afectado en cada concentración.
Notificación simplificada
Por otra parte, y sin perjuicio de la modificación del umbral referido a cuotas
de mercado, creemos que también sería conveniente considerar la previsión de
un mecanismo de notificación simplificada aplicable a operaciones que deban
notificarse exclusivamente en base a lo dispuesto en el artículo l4.l.b) LDC,
por superar el umbral referido al volumen de negocios realizado en España
siempre y cuando no se alcancen determinadas cuotas de mercado en los
distintos mercados afectados por la operación.
Dicho mecanismo de notificación simplificada debería caracterizarse por:
o Un formulario simplificado, a imagen y semejanza del previsto
en el Anexo 11 del Reglamento (CE) n° 802/2004, para
determinadas operaciones con dimensión comunitaria.
o Un procedimiento con plazos ligeramente reducidos, dada la
previsible ausencia de complejidad del análisis de la operación.
Por ejemplo, se podría prever una autorización tácita en
primera fase tras el trascurso de [20-25] días desde la fecha de
notificación de la operación al Servicio.
3.2.2 "Examen por el mercado" ( Market test)
Como antes se ha señalado, uno de los grandes objetivos de la anunciada
reforma del sistema de control de concentraciones debería ser asegurar la
efectividad del sistema. Una eficacia que no siempre se ha conseguido, hasta la
fecha, fruto de problemas como el derivado del hecho que terceros interesados
-competidores, usuarios, consumidores, etc - contribuyan de forma escasa al
análisis que realiza la autoridad competente del impacto en el mercado de cada
operación y, especialmente, el impacto de las medidas (condiciones) que se
articulan en ocasiones para tratar de mitigar los problemas derivados de las
operaciones más complejas.
33
Es por ello que con anterioridad se ha sugerido la introducción de un
mecanismo de consulta a terceros interesados con carácter previo a la
adopción de toda decisión que concluya con el análisis del expediente de
concentración en segunda fase, y especialmente cuando se negocian
compromisos con las partes notificantes.
Dicha consulta podría articularse de distinta forma, en función de la relevancia
del asunto o la fase en que se encuentre cada expediente; así:
• Para el estudio de eventuales compromisos presentados en
primera fase, una consulta escrita a terceros interesados
(asociaciones activas en el mercado afectado, principales
competidores, representantes de consumidores y usuarios, etc)
podría ser suficiente.
• Para el estudio de los expedientes ya examinados en segunda
fase, así como de eventuales compromisos presentados en esta
etapa del procedimiento, una audiencia en la que pudieran
intervenir y presentar alegaciones terceros interesados sería el
mejor instrumento para garantizar un exhaustivo análisis del
impacto en el mercado de las operaciones más complejas.
3.2.3 Procedimiento sancionador
Como todo sistema de control administrativo, la eficacia del régimen de control
de concentraciones depende en gran parte del grado de disuasión que provoque:
i) la normativa reguladora de los efectos derivados del incumplimiento de las
obligaciones impuestas por la norma, y ii) su efectiva aplicación por parte de
las autoridades competentes.
A nivel internacional, y en el ámbito del control de concentraciones, no son
pocas las situaciones en que las partes de una operación deben valorar el riesgo
de dejar de notificar una operación de concentración ante las autoridades de
una determinada jurisdicción, dada la escasa relevancia que se otorga a los
34
efectos que la operación pueda generar en un mercados determinados o de
importancia escasa para las partes.
En el caso de jurisdicciones como la española, donde el sistema vigente hasta
la fecha impone una - no siempre fácil o poco costosa - identificación de los
mercados relevantes afectados y una evaluación del impacto real - en términos
de cuota de mercado adquirida - de cada operación, el factor "riesgo de
sanción por incumplimiento" juega un papel todavía más esencial en cuanto a
la pretendida eficacia del sistema.
Por otra parte, resulta imprescindible asegurar la credibilidad del sistema, de
modo que no quepa duda de la eficacia y ejecutividad de las decisiones que
puedan adoptarse prohibiendo o subordinando la realización de ciertas
operaciones al respeto de compromisos o condiciones asumidas por las propias
partes notificantes.
A tal efecto, parece conveniente modificar la normativa vigente a efectos de
incluir:
• Un mayor endurecimient024 y clarificación del régimen aplicable en
caso de incumplimiento del deber de notificar o ejecutar la operación
notificada sin haber obtenido autorización, tácita o expresa, de la
misma25 •
• Dicha clarificación debería abarcar no solamente el régimen de
sanciones económicas aplicables en caso de incumplimiento del deber
de notificar y suspender la ejecución de la operación hasta obtención
de autorización sino también las consecuencias de una eventual
24 Si bien es cierto que el régimen actual prevé sanciones de hasta un 10% de la cifra de negocios de la empresa infractora del deber de obtener autorización previa en caso de concentraciones sujetas a notificación, lo cierto es que la aplicación práctica de dicho régimen sancionador se ha caracterizado, hasta la fecha, por una escasa persecución de este tipo de prácticas. En este sentido, es probable que más que un cambio normativo al respecto quepa sugerir un mayor esfuerzo de las autoridades de competencia en cuanto la efectiva ejecución de la normativa aplicable.
25 El régimen actual de sanciones en caso de incumplimiento de la normativa en materia de control de concentraciones - fundamentalmente previsto en el artículo 18 LDC - ha sido tildado en ocasiones de confuso e incluso contrario al principo de "ne bis in idem", en la medida en que parece sancionar doblemente una misma conducta (la falta de notificación).
35
ejecución de una operación contraviniendo lo dispuesto en la
normativa; así:
o Se debe prever qué medidas puede adoptar la autoridad en
caso de incumplimiento, por las partes notificantes, de los
compromisos adquiridos (incluyendo duras sanciones
económicas y/o la imposición de medidas -incluso de tipo
cautelar- de desconcentración). Es importante señalar que este
tipo de infracción resulta particularmente grave por cuanto se
desafía frontalmente la autoridad de la administración, que ha
impuesto una autorización sujeta al cumplimiento de
determinadas condiciones con el objetivo de salvaguardar los
intereses de consumidores, que se suponen seriamente
amenazados en caso de ejecutarse la mencionada operación
sin sujeción a dichas medidas.
o Se debe prever qué medidas -incluidas algunas de tipo
cautelar- puede adoptar la autoridad en relación con la posible
"desconcentración" de operaciones no autorizadas (ej. venta
de acciones o activos de la sociedad adquirida o controlada en
incumplimiento de la normativa). A este respecto cabe señalar
que el artículo 8.4 del Reglamento (CE) 139/2004 aporta
mayor claridad en cuanto a medidas de desconcentración
exigibles por la administración aplicables que lo previsto en el
artículo 17.c).2 de la vigente LDC.
o Se debe prever qué medidas pueden adoptarse en caso de
constatar que las partes han ocultado o aportado información
falsa a las autoridades. Dichas medidas deberían incluir duras
sanciones económicas y un posible re-examen de la operación,
dependiendo del grado de relevancia de la información objeto
de falsificación u ocultación.
36
• Estas medidas deberían verse acompañadas de otras clarificando el
procedimiento aplicable en casos de presunta infracción de la norma,
especificando las distintas fases existentes, como por ejemplo:
o Inicio del expediente de oficio o a instancia de parte (por
denuncia de terceros).
o Derechos de defensa (alegaciones escritas u orales) de las
partes presuntamente infractoras de la normativa.
3.2.4 Adaptación al sistema comunitario
Otro de los puntos respecto a los cuales parece imprescindible enfocar la
reforma del vigente sistema actual de control de concentraciones es el referido
a la adaptación del sistema a las novedades del régimen comunitario existente
en la materia.
Un nuevo sistema, el establecido por el Reglamento (CE) 139/2004, de 20 de
enero de 2004 y por su normativa de desarrollo, que obliga, cuanto menos, a
introducir en el sistema normativo español ciertas previsiones respecto a los
siguientes extremos:
• Mecanismos de gestión de los expedientes de control de
concentraciones de dimensión comunitaria remitidos por la Comisión
a las autoridades españolas de defensa de la competencia en virtud de
lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 139/2004. Cabe recordar
que dicho artículo prevé el deber de la autoridad nacional de informar
a las partes notificantes del resultado del análisis preliminar de toda
operación cuyo examen le haya sido total o parcialmente remitido en
un plazo no superior a 45 días -con posibles excepciones - y que las
partes notificantes pueden verse obligadas a aportar mayor
información o incluso presentar una nueva notificación ante la
autoridad nacional.
• Mecanismos de gestión de la remisión de expedientes de
concentración de dimensión nacional a la Comisión Europea en virtud
37
de lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento 139/2004. Cabe
recordar que la aplicación de este artículo exige la previsión de
normas referidas, entre otros extremos, a:
o Procedimiento de solicitud de remisión a la comisión: plazos.
Conviene recordar que dicha solicitud solo podría llevarse a
cabo en primera fase, y en un plazo máximo de 15 días desde
la presentación de la notificación ante la autoridad española.
o Derechos de información y eventuales alegaciones por parte
de las partes notificantes sobre la solicitud de reenvío.
o Suspensión del cómputo de plazos de análisis de la
concentración mientras se sustancie el examen de la solicitud
de reenvío por la Comisión.
3.2.5 Régimen general de suspensión de los acuerdos notificados, y la
situación en relación con las ofertas públicas de adquisición (OPAs)
En primer lugar indicar que el régimen español y el comunitario se diferencian
significativamente en este punto, y quizás sería un buen momento para intentar
abordar la situación general, y la específica relacionada con OPAs en cuanto a
la suspensión de la operación de concentración.
En cuanto al régimen general se mantendría la suspensión de las operaciones
notificadas, si bien debiera existir la posibilidad, incluso en primera fase, de
solicitar el levantamiento de dicha suspensión.
Este punto suele causar especial preocupación en materia de OPAs, por lo que
veremos su regulación especial y la potencial solución.
• Normativa sobre OPAs (Real Decreto 1197/1991, de 26.7.199126):
Creemos que es fundamental solucionar ciertas disfunciones originadas
por el distinto tratamiento que la normativa vigente en esta materia
concede a aquellas OPAs notificables al SDC y aquellas que deben
26 Sustancialmente modificado por Real Decreto 144312001, de 21.12.2001
38
notificarse a la Comisión Europea. Un tratamiento divergente que se
concreta, entre otros extremos, en:
o el deber de suspender la publicación de los anuncios de la OPA
en la medida en que las autoridades nacionales de defensa de la
competencia no autoricen la operación en aplicación de la
LDC, que suspende automáticamente la ejecución de la
operación; un deber que no es aplicable en caso de OPA
notificable a la Comisión, pues: i) no está previsto así en el
Real Decreto 1197/1991; Y ii) a nivel comunitario se prevé el
levantamiento parcial de la suspensión de este tipo de
operaciones (art. 7.2 del Reglamento 139/2004).
o la posibilidad que ofrece el Real Decreto 1197/1991 de
condicionar las OPAs, pudiendo ser retiradas en caso de
obtención de una decisión de las autoridades españolas de
defensa de la competencia prohibiendo la concentración o
sujetándola a condiciones excesivamente gravosas para las
partes. Una posibilidad que sigue sin considerarse en relación
con las OPAs notificables a la Comisión Europea27 •
A este respecto, nuestra opinión es que, para evitar este tipo de disfunciones
sería conveniente y razonable introducir ciertos cambios en la normativa
aplicable en la materia:
o Por un lado, modificar la LDC con vistas a prever el
levantamiento de la suspensión de la ejecución de toda
concentración notificada ante la autoridad española cuando se
trate de una OPA. A imagen y semejanza de lo previsto a nivel
comunitario, debería preverse la prohibición para el comprador
de ejercer los derechos de voto inherentes a los títulos en
cuestión, con la única excepción de su ejercicio para
Algo que, por otra parte, no tendría mucho sentido, al menos en relación con las decisiones de autorización sujetas al respeto de compromisos -que no condiciones - expresamente asumidos por las partes notificantes. Parece un contrasentido permitir a las empresas retirar una OPA tras haber asumido voluntariamente una serie de compromisos para poder ejecutar una determinada concentración.
39
27
salvaguardar el valor íntegro de la inversión sobre la base de
una dispensa específica concedida por la autoridad.
o En este punto se añadiría en la regulación específica la
posibilidad para el oferente de no condicionar la operación y
de poder proceder a la publicación de los anuncios si lo estima
oportuno, tanto para la regulación nacional, como la
comunitaria, de control de concentraciones. Dada la
incertidumbre que puede generar la situación el oferente debe
poder optar por esperar a la aprobación.
o Sería asimismo conveniente introducir alguna previsión
normativa en relación con la posibilidad de que los reenvíos de
asuntos a la Comisión (art.22 Reglamento (CE) n° 139/2004) o
por parte de la Comisión (artículo 9 Reglamento (CE) nO
139/2004) tengan como objeto el análisis de operaciones en
forma de OPA.
o Por otro lado, modificar el Real Decreto 1197/1991 con vistas
a: i) eliminar la provisión que establece la suspensión
automática del procedimiento en los casos de notificación de la
OPA a las autoridades españolas de competencia, quedando a
expensas de la decisión del oferente; y ii) restringir la
posibilidad de condicionar las OPAs exclusivamente al hecho
de que una decisión de la autoridad de competencia, tanto
española, como comunitaria, prohíba una determinada
operación.
3.2.6 Relación con otros organismos sectoriales.
Normativa sectorial: Ya se ha comentado, con anterioridad, la necesidad de establecer
una mayor y más eficaz coordinación entre las autoridades nacionales de defensa de la
competencia y ciertas autoridades nacionales en materia de mercados regulados, como
la CNE o la CMT. En materia de control de concentraciones, sería importante coordinar
40
las actuaciones (ej: informes sobre la concentración) y hacer un reparto claro de
funciones a fin de evitar solapamientos y/o contradicciones entre autoridades.
3.2.7. Restricciones accesorias
Cualquier operación de concentración suele llevar medidas accesorias que pueden en
ciertos casos afectar la conducta de las partes de manera relevante para el propio
derecho de la competencia, normalmente restricciones a competir en un plazo de
tiempo, o contratos de suministro, entre otros.
Dado que la propuesta es que cambie de manera definitiva el sistema para que no exista
procedimiento alguno de notificación de acuerdos y que tendemos al auto-examen de
las restricciones de competencia, parece lógico que en cambio se asuma el análisis por
la autoridad de competencia de todas las restricciones verdaderamente accesorias a una
operación de concentración.
Estas restricciones accesorias gozarían de un planteamiento claro y definitivo por parte
de la autoridad de competencia lo que evitaría cuestionamiento posteriores o futuros
sobre dichas restricciones de la competencia, ante otras autoridades de competencia, o
ante la jurisdicción ordinaria de este u otro país de la Unión europea.
4. Ayudas de Estado
Varias son las reflexiones que surgen en tomo a este materia. En primer lugar, si su
permanencia dentro de la normativa de defensa de la competencia está justificada en la
actualidad. En efecto, y como muy bien apunta el Libro Blanco, son escasas las
resoluciones que el TDC ha adoptado en este ámbito puesto que la Comisión tiene
competencia exclusiva sobre el conocimiento de cualquier ayuda susceptible de afectar
al comercio intracomunitario (art. 87 TCE), concepto ampliamente interpretado por la
jurisprudencia ". Esto supone que posibles ayudas de estado de ámbito incluso local se
ven incursas en las disposiciones sobre el control de ayudas de estado.
Por tal motivo, el margen de actuación de que disponen las autoridades nacionales es
verdaderamente reducido, limitándose en la mayoría de los casos a la elaboración de
recomendaciones e informes sobre las ayudas públicas concedidas bajo sus distintas
28 Sentencia del TJCE de 17.10.1980, Philip Morris, Rec. pago 2671.
41
leyes nacionales.
Partiendo de este escenario, hemos de preguntarnos hasta qué punto es operativo y qué
beneficios concretos puede acarrear al sistema de defensa de la competencia español
una reforma del sistema de control de ayudas públicas. En este punto, la reforma
sugerida por el Libro Blanco no parece estar muy en consonancia con la realidad de la
normativa comunitaria sobre control de ayudas de estado, ofreciendo una serie de
medidas o propuestas que, a nuestro juicio, son insuficientes, además de muy difícil o
imposible cumplimiento.
A este respecto, se nos plantean las siguientes incertidumbres:
• En primer lugar, para que el TDC o la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia pudieran entrar a analizar los efectos de las ayudas
públicas en España siguiendo el modelo comunitario, sería necesario
incorporar el elenco normativo existen. A estos efectos, no puede
olvidarse que la normativa comunitaria es amplia y compleja, y que su
adaptación o incorporación a la normativa nacional sería un proceso
largo y costoso.
Por otro lado el que la reforma que se emprenda contemple el control
de ayudas de Estado como una materia de derecho estatal español,
podría fomentar la aplicación privada de las cuestiones que se deriven
de ayudas de Estado, aspecto que no sería fácil de instrumentar, dada la
cantidad de intervenciones administrativas que cabe denominar bajo el
concepto de "ayudas de Estado".
• Precisamente, y debido a la multitud y tipología de ayudas existentes a
nivel comunitario (I+D, medio ambiente, PYMES, empleo, regionales,
etc.), ejercer un control efectivo sobre todas las ayudas públicas que
pudieran, a priori, tener un impacto apreciable en España y, en
consecuencia, susceptible de ser analizadas por las autoridades
españolas, parece bastante dificil de llevar a término.
42
• Otra cuestión que se suscita es si esta normativa ha de ser aplicada
también por las autoridades de las Comunidades autónomas, o bien su
aplicación debe reservarse a las autoridades nacionales (TDC o
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia).
• Por último, aunque se implementaran instrumentos eficaces de
seguimiento y control de las ayudas, el Libro Blanco no otorga
facultades concretas a la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia a la hora de adoptar medidas de control de ayudas que,
tras haber sido analizadas, se califican como medidas capaces de
distorsionar el funcionamiento del mercado español, circunstancia que
confirma nuevamente que todo poder decisorio en este ámbito recae
exclusivamente en Bruselas.
5. Proyección social y otros
El Libro Blanco pone el acento - adecuado desde nuestro punto de vista - en la
importancia que reviste la promoción de la defensa de la competencia y la
responsabilidad especial que recae a este respecto en la propia autoridad competente en
la materia.
En relación con este extremo, creemos oportuno señalar, como punto de partida,
nuestro convencimiento de que la mejor y mas eficaz promoción que cabe hacer de
la defensa de la competencia pasa por una rigurosa y pro-activa exigencia de la
efectiva aplicación de las normas, 10 que requiere de un buen número de actuaciones
de oficio por parte de la autoridad competente.
Por su propia naturaleza, las prácticas restrictivas de la competencia - tanto en 10
referido a acuerdos como especialmente a abusos de posición de dominio - suelen
articularse de forma que sitúan a determinados operadores, consumidores y usuarios en
posición de clara desventaja frente a los infractores de las normas, frente a los cuales no
siempre es posible - o cuanto menos, fácil - iniciar actuaciones de denuncia y aportar
las debidas pruebas respecto al incumplimiento constatado.
43
Resulta imprescindible, por tanto, que sea la autoridad quien, en no pocas ocasiones,
tenga que ejercer de oficio sus amplias facultades de control de la efectiva aplicación
de la normativa de competencia para garantizar que no se consolidan y perpetúan
situaciones de claro desequilibrio competencial por el mero hecho de que nadie se
atreve a denunciarlas (o, si lo hace, es de forma muy sutil, aportando pocas pruebas
sobre el incumplimiento denunciado).
Este es, desde nuestro punto de vista, el principal desafio de toda autoridad de defensa
de la competencia: ejercer de forma pro-activa sus responsabilidades legales con el fin
de garantizar el pleno respeto de la normativa vigente en esta materia. Una reflexión
que consideramos aplicable tanto en materia de prácticas restrictivas como control de
concentraciones, ayudas de estado o cualquier otro ámbito de una normativa cuya
credibilidad para por un efectivo "enforcement" por parte de la autoridad competente.
Dicho lo anterior, procede reconocer el valor de las propuestas planteadas en el Libro
Blanco en relación con la promoción de la defensa de la competencia, algo que no se
puede desligar, al fin y al cabo, de la especial responsabilidad de la administración
hasta ahora comentada.
Así, y en relación con lo señalado en el Libro Blanco, procede realizar las siguientes
consideraciones:
• El artículo 2 de la LDC prevé medidas de intervención por parte del TDC en
materia de situaciones restrictivas que resulten de la aplicación de una ley. En
concreto, el TDC puede formular propuesta motivada al Gobierno, a través del
Ministerio de Economía y Hacienda, para que adopte o inste a la autoridad pública
competente, en su caso, la modificación o supresión de las situaciones de
restricción de la competencia establecidas de acuerdo con las normas legales. Por
su parte, el artículo 26 LDC también prevé que, en ejercicio de sus funciones
consultivas, el TDC pueda emitir diversos tipos e informes en materia de
competencia dirigidos a administraciones públicas y organizaciones privadas con
objetivos de interés general.
Lo cierto es que, de un tiempo a esta parte, se viene constatando una absoluta
ausencia de este tipo de intervenciones de la autoridad de competencia, algo que no
44
puede deberse al hecho de que no existan situaciones restrictivas, barreras de
entrada a mercados o situaciones abusivas consolidadas por actos públicos y
normas legales. En el apartado 2.1.2 del presente escrito ya se ha abordado esta
cuestión con la debida profundidad, a la cual nos remitimos para mayor detalle.
5.1 Inteiferencia del legislativo
En relación con el artículo 2.de la LOC nos remitimos a lo comentado en el
apartado 2.1.2 del presente documento.
5.2 Estudios sectoriales y otras facultades
En relación con la conveniencia de que las autoridades de defensa de la
competencia llevan a cabo estudios generales sobre sectores concretos, en su caso
con propuestas de liberalización o modificación normativa, así como informes
sobre proyectos normativos, actos administrativos que puedan afectar a la
competencia, o incluso impugnar ante la jurisdicción actos / normas que ocasionen
restricciones de la competencia sólo cabe aplaudir las ideas expuestas en el Libro
Blanco y esperar que, en línea con lo señalado en la introducción del presente
apartado, la autoridad de competencia adopte un enfoque más pro-activo en el
ejercicio de sus responsabilidades.
También cabe añadir que sería conveniente que parte de las mencionadas
iniciativas fuera establecida legalmente con carácter preceptivo, de forma que no
dependiera de la voluntad de la autoridad el ejercer dicha facultad o dejar de
hacerlo. Así, por ejemplo, cabría considerar preceptiva:
o La elaboración del informe anual sobre las actuaciones de la autoridad en
esta materia
o El informe sobre proyectos normativos que pueden tener impacto en la
estructura de competencia de determinados mercados
o Elaboración de informes sobre el grado de coordinación y funcionamiento
entre las distintas autoridades que aplican el derecho de la Competencia
45
(autoridades nacionales, autonómicas y supranacionales), incluyendo
propuestas de mejora.
A este respecto, cabe tomar como buen ejemplo algunas de las actuaciones
desarrolladas por una autoridad tan experimentada como la "Federal Trade
Cornmission" (Comisión norteamericana). Según ha sido expuesto en las recientes
XV Jornadas del TDC sobre la reforma de la LDC, la mencionada autoridad ha
presentado, desde 1980, más de 750 propuestas para al promoción de la
competencia ante organismos estatales y federales de EE.UU. Dicha actuación ha
tenido un impacto claramente positivo en sectores tan diversos como la abogacía,
optometría, ventas por Internet, viticultura, funerarias, líneas aéreas, gasolineras,
electricidad, telecomunicaciones, medicina, farmacia o distribución de vehículos,
entre otros.
No nos gustaría cerrar este apartado sin hacer una mención al trámite específico
previsto en el artículo 25 e) y que consideramos una intervención administrativa
más allá de lo razonable. Por tal motivo, entendemos que la necesidad de contar
con este informe preceptivo debería desaparecer.
3. Conclusiones generales
En primer, lugar, cabe congratularse por el hecho de que el Ministerio de Economía y
Hacienda haya adoptado tan significativa y esperada iniciativa, pues la consolidación
de un sistema normativo sólido y eficaz de protección de la libre competencia en
España requería de una reforma en profundidad del mismo. Algo que contrasta con las
tan a menudo utilizadas reformas parciales de la normativa vigente en la materia que
han ido, de algún modo, "cubriendo agujeros" constatados durante los últimos años en
lo referido al esquema institucional, las normas sobre prácticas prohibidas, control de
concentraciones, normativa sectorial, etc.
En este sentido, el Libro Blanco adoptado constituye un ejercicio democrático, con un
estilo abierto y de participación general que sin duda ha de calificarse como uno de los
mejores de los que se han llevado a cabo hasta la fecha.
Se podría mejorar el procedimiento seguido en el Libro Blanco mediante la aportación
de más datos fácticos en relación con la aplicación de la normativa anteriormente en
46
vigor. Este es quizás el único supuesto en el que se podría aportar una mejora al
ejercicio realizado en el presente Libro blanco.
Los presente comentarios han tratado de exponer nuestro punto de vista, basado en
nuestra experiencia práctica, sobre la mejor manera de enfocar las reformas anunciadas
en relación con las distintas áreas de relevancia.
Por último, sólo quedar dar las gracias una vez más por la iniciativa adoptada e invitar
al gobierno a que siga este procedimiento en otros casos en los que deba existir una
reforma general de un sector, con la mejora indicada de que dichos procedimientos
puedan incluir un mayor análisis de datos fácticos.
Estructura institucional
1. Se han señalado desde el inicio nuestra dudas respecto a la conveniencia de
instaurar un sistema de autoridad única. No obstante, en el caso de que se opte
finalmente por un sistema de estas características, deberán adoptarse las máximas
garantías para asegurar la independencia de esta autoridad única de defensa de la
competencia, así como la separación de las funciones de instrucción y resolución
que recaerán sobre la misma, de manera que se cumplan con los mandatos
constitucionales que deben aplicarse al derecho administrativo sancionador.
2. Parece más que necesario que exista un sometimiento al Parlamento incluso algo
mayor de lo que propone el libro blanco. Lo óptimo sería que el nombramiento se
efectuara por el Parlamento tras una sesión de control a los candidatos que
propusiera el gobierno. Otra alternativa sería que el Parlamento pudiera vetar a los
candidatos que sean propuestos por el gobierno.
3. Entre los dos sistemas propuestos por el Libro Blanco, el "sistema piramidal"
parece ser el que mejor se adapta y garantiza la separación entre el órgano
instructor y el órgano que resuelve, si bien quien dirija el órgano instructor debiera
contar con cierta protección adicional frente a potenciales injerencias.
4. Como comentario general, y en particular en el aspecto institucional, indicar que
falta prever el escenario de las autoridades de competencia de las comunidades
autónomas. Es difícil concebir que una nueva ley de defensa de la competencia no
47
integre la realidad creada por la ley 1/2002, que ya funciona en algún caso o que se
halla en marcha en varios otros casos.
5. Falta también prever el papel a darle a los órganos creados por la ley 112002, que
bien pudiera ser el dar una mayor integración a la aplicación del derecho de la
competencia.
6. Prever una cooperación estrecha con los demás órganos administrativos que pueden
estar llamados a aplicar el derecho de la competencia, como pueden ser los órganos
reguladores sectoriales. A tal fin, pudiera ser idóneo aprovechar algunos de los
órganos creados por la ley 1/2002 para mejorar esta coordinación no sólo a nivel
autonómico, sino incluso estatal y con los reguladores sectoriales
7. En relación con la aplicación judicial del derecho de la competencia, parece
indispensable que la misma se disponga en el plazo más breve.
8. Además, es necesario que se modifique tanto la LOP] en el sentido de mejorar el
sistema de atribución de competencias y la LEC en el sentido de abordar el tema de
acumulación de acciones de derecho de la competencia con otras de carácter civil,
prever la posibilidad expresamente de la intervención de terceros con un interés
general en el pleito, esto es como "amicus curiae", y la situación de
cuestionamiento en contestación a la demanda de la validez del negocio jurídico de
base de la misma, en virtud del derecho de la competencia.
9. La autoridad de competencia debiera poder funcionar no sólo en pleno, sino
también en comisiones para darle mayor agilidad y profundidad al análisis que
realicen.
Prácticas restrictivas
1. Redefinición del artículo 1 LOC (diferenciando tipos de acuerdos) y eliminación
del catálogo de prácticas prohibidas de las "conductas conscientemente paralelas"
2. Eliminación del artículo 6.1 b) Y 7, dada su escasa aplicación práctica y su
cobertura en otras disposiciones legales
48
3. Graduación de las sanciones y clarificación sobre su cálculo e intensificación de la
aplicación del artículo 10.3 (multas a personas fisicas), por órganos nacionales y
autonómicos. Por otro lado, sería conveniente que se dotara de contenido a estas
disposiciones en relación con su aplicación por las Comunidades Autónomas.
4. Necesidad de establecer un sistema de clemencia en línea con la normativa
comunitaria, que sería de aplicación estatal y autonómica.
5. En cuanto a medidas cautelares se debe estudiar el que sean útiles y que se instaure
un procedimiento ágil y eficaz. En este aspecto, no puede olvidarse que lo que hay
que defender es el interés público, y por tanto, el interés privado que pueda verse
afectado se dilucide en la sede jurisdiccional que corresponda.
6. En materia de procedimiento se debe abordar una simplificación general que
incluya las comunicaciones con las partes, los recursos y los plazos máximos.
Como mejora del procedimiento se debería potenciar el uso de la comunicación
electrónica para acelerar el procedimiento en cuanto a los trámites que deban
realizarse.
7. En materia de recursos es preciso simplificar el procedimiento administrativo
manteniendo un grado suficiente de seguridad jurídica y al mismo tiempo se derive
una ventaja significativa para el mismo.
En el caso de que se cree una autoridad única, debería reducirse el plazo máximo
para resolver los expedientes, sobre todo al simplificar los recursos, así como la
comunicación con las partes.
8. Terminación convencional de los expedientes: en línea con el Reglamento 1/2003
(art. 9), debería promoverse la terminación convencional de los expedientes
mediante una solución negociada entre las partes, estableciéndose un
procedimiento para la adopción de compromisos, duración de los mismos y
mecanismos de revisión. Además, esta terminación pudiera también darse en
supuestos de clemencia o de aceptación del resultado del procedimiento
sancionador.
49
Control de concentraciones
l. Eliminación del umbral de cuota de mercado, en este supuesto los siguientes dos
puntos se deben omitir, lo óptimo.
2. En el caso de mantenimiento de un umbral de cuota de mercado, subir al mismo a
un minimo del 40%, y con un volumen de negocios mínimo en España de 60
millones de euros.
Los umbrales una vez establecidos no deberían ser actualizados, puesto que la
importancia o cambio es mínimo, y sólo sería notorio si se mantienen las tasas
actuales a partir de períodos cercanos a 10 años. Hay que señalar que a nivel
comunitario se sigue funcionando sobre la base de las cifras que se establecieron en
1.989, esto es hace más de 15 años.
3. Se debe mejorar el sistema de consulta previa, si se mantiene el umbral de cuota de
mercado, con un plazo claro para que se pronuncie la autoridad en un sentido u
otro, o alternativamente permitir proceder a la notificación, tras los obligados
contactos antes de notificar, con la posibilidad de que se devuelva la tasa SI
finalmente se considera que no se alcanza el umbral de cuota de mercado.
4. Cambiar la definición de concentración para incluir los distintos supuestos de
empresa en común.
5. Establecimiento de obligatoriedad de la prenotificación de las operaciones que
cumplan los umbrales, con el fin de facilitar la tarea de análisis y decisión tanto a la
autoridad como a las partes notificantes. A estos efectos, a nivel comunitario parece
que dicho sistema funciona muy bien.
6. Notificación, simplificar algunos de los deberes de aportación de documentos con
la notificación, tales como las traducciones de todos los contratos relevantes,
debiendo ser suficiente la aportación de traducción de las partes relevantes. Estos
son temas que se podrían tratar en la pre-notificación.
7. Sustituir el sistema de imposición de condiciones por el de compromisos. Este es
un punto básico sobre el que debe descansar el funcionamiento del control de
50
concentraciones. No debe existir la posibilidad de imponer condiciones distintas de
las ofrecidas por las partes. La autoridad de competencia podrá por tanto aprobar o
prohibir la operación, en función de los compromisos ofrecidos. Este sistema
permite una mejor aplicación de las soluciones que se ofrecen para restablecer la
competencia.
El sistema de compromisos debe poder comportar una revisión de la situación con
la finalidad de considerar si los compromisos están logrando su objetivo, y si
pueden reducirse o debe estudiarse un cambio en los mismos.
8. Utilizar como "test substantivo", a semejanza del Reglamento 139/2004, el criterio
de "obstaculización de forma significativa de la competencia".
9. Suspensión de la operación, excepto OPAs, de forma parecida al procedimiento
comunitario, que prevea una posibilidad de levantar la suspensión en ciertos casos
mediante una decisión de la autoridad de competencia.
10. Modificación del sistema de OPAs para simplificar y unificar el procedimiento
para permitir que con independencia de cuál sea la autoridad final, se pueda aplicar
un sistema uniformizado.
Esto supone que si se cambia a un sistema de compromisos la OPA sólo podría
estar condicionada a la aprobación o no de la operación por parte de la autoridad de
competencia, puesto que hay que entender que los compromisos una vez ofrecidos
no cabe que se valoren negativamente a efectos de la OPA.
El sistema debería permitir a las partes si consideran la condición cumplida, y por
tanto en virtud del régimen general comunitario, y español de levantamiento de la
suspensión en caso de OPAs se procede a la operación sin condición alguna, o si
por el contrario se espera el ofertarte a que la operación se aprueba o prohíba.
11. Fases procedimiento, deben existir dos, puesto que así se permite la aprobación de
las operaciones poco complejas en la primera fase, y antes de pasar a la segunda, el
órgano competente de la autoridad debería emitir un pliego de cargos que
especifique los problemas que parece que plantea la operación.
51
En la segunda fase se debería dilucidar sobre estos aspectos, así como sobre los que
terceros interesados puedan plantear, pudiéndose subdividir el procedimiento en
establecer en primer lugar los problemas de competencia que se plantean y luego
estudiar los remedios posibles. En materia de remedios hay que tener en cuenta que
el procedimiento debería estar sujeto a un "análisis de mercado" (market test), por
parte de competidores, proveedores, clientes y otros terceros interesados.
12. El pliego de cargos debe ser el eje de la segunda fase del procedimiento
estableciendo todas las cuestiones sobre las que la administración tenga dudas o la
certeza de que puede plantear problemas de competencia. Debe ser lo
suficientemente claro para poder responder al mismo, y a la vez establecer todos
los problemas de competencia.
13. Es necesario e importante establecer un procedimiento simplificado sobre las
mismas bases que el sistema comunitario, 10 que facilita la comprensión a todas las
partes. En estos supuesto si existiera tasa, la misma debería ser reducida en
atención a que el procedimiento es mucho menos complejo.
14. Se debe prever la posibilidad de "parar el reloj" como se dispone a nivel
comunitario. Con un límite pero con el objetivo claro de obtener soluciones a los
problemas de compromisos.
15. Las restricciones accesorias de las operaciones de concentración deben ser
examinadas con la operación de concentración para una mayor seguridad jurídica.
16. Se debe seguir con el sistema de solicitar informes a otros órganos de la
administración, en particular de los encargados de sectores regulados, e incluso de
las autoridades de competencia de una comunidad autónoma cuándo la posición
dominante esté residencíada exclusivamente en una Comunidad autónoma.
17. Deben preverse una sanciones que sean disuasorias y no permitan plantear
alternativas a la hora de notificar una operación de concentración.
18. En relación con el veto del Consejo de ministros indicar que si bien el derecho de la
competencia no es un valor absoluto, es un valor muy importante, por lo que puede
quedar sujeto a la aplicación de un interés general. La cuestión es en que marco
52
normativo se halla este interés general, y no creemos que quepa argumentarlo en el
derecho de la competencia. Por ello, si bien cabe que se sujete la aprobación de una
operación de concentración al interés general en un sentido u otro, éste se deberá
contener en otras normas de rango legal o superior.
Asumido que existe un marco normativo específico para ese interés general, parece
lógico que quepa tanto el veto positivo como el negativo. A falta de un interés
general de rango legal o superior, debería entenderse que sólo podría caber el veto
positivo, esto es que el Consejo de ministros autorice una operación de
concentración que se ha resuelto prohibir sobre la base de un interés general de
competencia.
En este supuesto se debería arbitrar un procedimiento específico, puesto que la
aprobación debería ser sobre la base de compromisos, y nunca de condiciones
impuestas por dicho órgano.
19. Adaptación sistema comunitario, tanto en cuanto a los procedimientos relativos al
artículo 9, como al 22 del reglamento comunitario de control de concentraciones,
esto es reenvío de la operación desde la Comisión, o la remisión de la misma a
dicha institución.
Promoción social
1. Promover la realización de informes sectoriales en cooperación con la Comisión
Europea, las autoridades de otros estados miembros, los órganos de defensa de la
competencia autonómicos y los reguladores sectoriales (en especial, CMT y CNE).
2. Elaboración de informes sobre proyectos normativos por parte de la autoridad de
defensa de la competencia nacional en aquellos proyectos de ámbito estatal, y por
las CC.AA. en relación con las normas de ámbito autonómico.
3. Elaboración de informes sobre actos administrativos por parte de la autoridad
nacional en caso de actos administrativos de alcance estatal, y por los órganos de
defensa de la competencia autonómicos respecto de los actos de su ámbito
competencial
53
4. Promoción de recursos contra actos administrativos por la autoridad central y
órganos autonómicos (idem 3 y 4).
5. Eliminación del informe preceptivo del TOe (artículo 25.e) para la autorización de
la apertura de grandes establecimientos comerciales ("grandes superficies"), puesto
que suponemos que la autoridad de competencia lo primero que cuestionará es las
normas de base, que no dudamos considerarán que infringen el derecho de la
competencia
En conclusión, esperamos que esta reforma propuesta por el Libro Blanco sea una
realidad cercana en el tiempo y que, como recompensa al trabajo de quienes lo han
realizado así como de quienes nos hemos esforzado por aportar nuestra visión sobre el
mismo, sea el resultado del más alto nivel de consenso.
54
