Comienzo de La Existencia

7/26/2019 Comienzo de La Existencia

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XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Comisin de Parte General: Persona Hmana: !omien"o de la e#isten!ia$

Estatto%

Ponentes:

Pro&$ Dr$ 'ario R$ Leal

(Doctor en Derecho - Profesor Asociado de la Ctedra de Derecho Civil I de la Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn)

A)o*ado Ca+etano ,ernando Ga)riel Al)erti!aestrando de Derecho Privado de la

Universidad Nacional de "osario - Adcri#to Docente de la Ctedra de Derecho Civil I

de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn)

IN-ROD.CCI/N$

%o &ue nos #ro#one la 'ornada es determinar (urdicamente desde &ue momento se es

#ersona* cuesti+n &ue #ara nosotros ya se encuentra su#erada desde ,.,* #ero hoy nos

vemos en la o/li0aci+n nuevamente de centrarnos en este tema* #ese ha/er sido

a/ordada en anteriores ediciones de estas #resti0iosas (ornadas* reafirmando lo &ue ya

nuestro codificador y los tratados internacionales han esta/lecido y as #oder #ro#oner

una nueva redacci+n distinta a la formulada #or la comisi+n redactora del #royecto de

Unificaci+n del C+di0o Civil y Comercial #ara la "e#1/lica Ar0entina del 23,24


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PERSONA: CONCEP-O

5l c+di0o civil nos define a la #ersona en su artculo 63 del C+di0o Civil$ "Son

personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones".

5sta definici+n est como lo dice el maestro %lam/as tomada #or el codificador del art4

,7 delEsbozo de Freitas,4

5sa a#titud &ue lo constituye al ente en #ersona del derecho le viene al su'eto de s

mismo* de una calidad esencial e8istente en 9l* &ue no es #osi/le desconocer so #ena de

frustrar la li/re actuaci+n del hom/re y con ello deformar la convivencia humana4

5l 'urista Austriaco :ans ;elsen2tiene una visi+n diferente* #ara 9l la #ersonalidad no

es sino una im#ostaci+n #rovista 0ratuitamente #or el derecho un re0alo)4

%a #ersona* 'urdicamente ha/lando* no es al0o concreto y e8terno al Derecho< es

sim#lemente un centro de im#utaci+n de normas* es una manera de desi0nar

unitariamente una #luralidad de normas &ue estatuyen derechos y de/eres4 De ah &ue

;elsen #ueda sostener &ue la noci+n de #ersona no es esencial #ara el derecho* sino &ue

es un sim#le e8#ediente de &ue 9ste se vale #ara facilitar su e8#osici+n y com#rensi+n4

Para los 'uristas #artidarios del derecho natural* el derecho no es una creaci+n ar/itraria

del le0islador* sino una disci#lina instrumental de la conducta al servicio de los fines

, Lam)0as Jor*e Joa10n* Tratado de Derecho Civil Parte =eneral* Tomo I* Decimose8ta 5dici+n*

5ditorial Perrot* >uenos Aires* ,??@4

2Hans 2elsen*La teora pura del derecho* 2 ed4* >uenos Aires* ,?B7* #s4 6 y s4

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humanos4 5l derecho no es el amo del hom/re* sino &ue* a la inversa* est a su servicio*

desde &ue el hom/re y s+lo el hom/re es el #rota0onista y destinatario del derecho$

hominum causa omne jus constitutum est* decan los romanos :ermo04 D4 ,* @* 2)64

De a&u se si0ue &ue el ordenamiento 'urdico no #uede de'ar de reconocer en todo

hom/re la calidad de #ersona o su'eto de derechos* #or&ue si a al0uien se ne0ase ese

carcter #adecera o se frustrara el /ien com1n* &ue es lo &ue conviene a todos* y la

convivencia resultante no sera #ro#iamente 'urdica* sino ar/itraria im#osici+n de un

sistema infrahumano de vida4

ESPECIES DE PERSONAS

Nuestro ordenamiento 'urdico reconoce dos es#ecies de #ersonas$

, ) %as #ersonas de e8istencia visi/le< y

2) %as #ersonas de e8istencia ideal4

As lo dice el art4 6,* #arte #rimera* del C+di0o$ "Las personas son de una existencia

ideal o de una existencia visible..."(sic)

PERSONAS DE EXIS-ENCIA VISI3LE

%as define nuestro c+di0o en el art4 @,$ "odos los entes que presentasen signos

caractersticos de humanidad! sin distincin de cualidades o accidentes! son personas

de existencia visible". (sic)

6S$S$ Jan Pa)lo IImanifesta/a en mayo de ,??7 E%a centralidad de la #ersona en el derecho se e8#resa

eficamente en el aforismo clsico$ hominum causa omne jus constitutum est. Esto quiere decir que el

#erecho es tal si pone como $undamento al hombre%

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De acuerdo a nuestro c+di0o todos los hom/res son reconocidos en el carcter de

#ersonas conforme artculos 6, y @, del C+di0o Civil)4 Con ello el codificador ha

lo0rado un adecuado ordenamiento 'urdico conformado a los #rinci#ios /sicos

instituidos #or la Constituci+n Nacional &ue 0arantia la i0ualdad de todos los

ha/itantes ante la ley artculo ,7* Constituci+n Nacional)4

CO'IEN4O DE LA PERSONALIDAD 5 EL ES-A-.S

5n nuestro ordenamiento actual se reconoce la e8istencia de la #ersonalidad humana

desde la concepcin del ser en el ceno materno4 As lo dice el art4 .3$ "#esde la

concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. . .".

Consecuentemente el art4 76 del mismo C+di0o declara$ "Son personas por nacer las

que no habiendo nacido est&n concebidas en el seno materno".

5n esta forma G9le ada#ta el derecho a la realidad /iol+0ica4 Pues desde &ue ha

comenado a e8istir el nuevo ser* #or la fecundaci+n del +vulo materno* es inne0a/le

&ue se est en #resencia de un individuo de la es#ecie humana &ue e8iste antes del

nacimiento ya &ue este hecho s+lo cam/ia* el medio en &ue se desarrolla la vida del

nuevo ser4

'omento en 1e se 6rod!e la !on!e6!in

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%a ciencia se ha #lanteado interro0antes #ara determinar el momento #reciso en &ue

comiena a e8istir la #ersona* lo &ue o/viamente tiene 0ran relevancia 'urdica$ a mero

ttulo de e'em#lo se #uede seHalar &ue mientras no se considera efectuada la

conce#ci+n* no hay #ersona ni* en consecuencia* vida &ue res#etar* #or lo &ue los

m9todos anticonce#tivos &ue interrum#ieren el #roceso /iol+0ico antes de la

conce#ci+n seran #erfectamente lcitos4

No siendo definitivas las conclusiones a las &ue se ha lle0ado al res#ecto en la ciencia

m9dica* a los efectos 'urdicos de/e entenderse #or momento en &ue se #roduce la

conce#ci+n al instante en &ue se une el es#ermatooide con el +vulo B4

La &e!nda!in e#tra!or6rea

5videntemente* el Codificador no ha #odido tener en cuenta el su#uesto de fecundaci+n

e8tracor#+rea* lo &ue ha sido t9cnicamente via/le muchsimos aHos des#u9s de nuestra

codificaci+n civil4

BPortal de 3el7n 8 Aso!ia!in Ci9il sin ,ines de L!ro ! 'inisterio de Sald + A!!in So!ial de la

Na!in s am6aro;< CSJN; = de mar"o de >??>$ 4 E') ue! en esa inteligencia! *ean +ostand!

premio ,obel de biologa se-al "existe un ser humano desde la $ecundacin del vulo. El hombre todo

entero /a est& en el vulo $ecundado. Est& todo entero con sus potencialidades..." (con$r. +evista 0alabra

n 123! 4adrid! enero 1567).0or su parte el c8lebre genetista *erome Lejeune! sostiene que no habra

distincin cient$icamente v&lida entre los t8rminos "embrin" o "preembrin"! denominados seres

humanos tempranos o peque-as personas (citado en el caso "#avis *r. Le9is v. #avis4ar/ Sue"! 1 de

junio de 155:! Suprema ;orte de ennessee! *.


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As las cosas* no #uede inter#retarse hoy en da el artculo .3 en forma literal@* ya &ue*

actualmente* la conce#ci+n no ocurre necesariamente en el seno materno4 5ntonces*

de/e entenderse &ue e8iste conce#ci+n desde &ue ocurre la uni+n del es#ermatooide y

el +vulo* inde#endientemente de &ue ello ocurra o no en el seno materno4

%a Convenci+n Americana so/re Derechos :umanos* la cual 0oa de 'erar&uia

constitucional* en su artculo B* esta/lece el derecho a la vida de toda #ersona desde la

conce#ci+n* sin hacer menci+n del lu0ar en donde 9sta se #roduca4

Natrale"a @r0di!a del em)rin en el ordenamiento !i9il ar*entino

5s im#ortante determinar* #revio a todo* cul es la naturalea 'urdica del em/ri+n

humano en los su#uestos en &ue la fecundaci+n se hace fuera del 1tero materno* #or&ue

de la res#uesta &ue a ello se d9 de#enden las soluciones #osi/les a los #ro/lemas

#lanteados #or el destino de los em/riones con0elados &ue no fueran im#lantados* y la

e8#erimentaci+n e investi0aci+n cientfica con los em/riones humanos4

Para la ley civil ar0entina* como di'9ramos* se es #ersona desde la conce#ci+n4

5llo sur0e del artculo en comentario* &ue esta/lece &ue desde la conce#ci+n en el seno

materno comiena la e8istencia de las #ersonas4

@Ri9era; Jlio C7sar< E>nstituciones de derecho civil parte generalJ< 6 ed4< >uenos Aires< A/eledo

Perrot* 233B4

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Pero en la fecundaci+n e8trauterina no hay conce#ci+n en el seno materno* y lo cierto es

&ue el C+di0o Civil es del si0lo #asado* cuando era im#ensa/le la fecundaci+n in vitro4

Sin em/ar0o* el hecho de &ue no haya conce#ci+n en el seno materno no es +/ice #ara

a#licar este artculo #or analo0a en m9rito a lo dis#uesto #or el artculo ,7 del mismo

cuer#o le0al4

Por otra #arte* el artculo @, #rece#t1a &ue son #ersonas de e8istencia visi/le todos los

entes &ue #resenten si0nos caractersticos de humanidad* sin distinci+n de cualidades y

accidentes4 K nosotros #ensamos &ue desde la conce#ci+n hay si0nos caractersticos de

humanidad4

K el hecho de &ue las normas a#licadas fueran redactadas casi un si0lo antes de la

#rimera fecundaci+n in vitro* tam#oco es im#edimento #ara sostener &ue en el Derecho

#ositivo ar0entino el em/ri+n es #ersona4

%a ley 26427B* de filiaci+n y #atria #otestad* sancionada en el aHo ,?@* cuando en

Ar0entina se conocan y se #ractica/an las t9cnicas de fecundaci+n asistida* ha

mantenido el mismo criterio* ya &ue el artculo 27B esta/lece &ue la #atria #otestad

e8iste desde la conce#ci+n sin re&uerir &ue ella acaeca en el seno materno4

Por otra #arte* el Pacto de San (os9 de Costa "ica esta/lece en su artculo B* inciso I*

el derecho a la vida a #artir del momento de la conce#ci+n4 5n consecuencia* en nuestro

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Derecho #ositivo se es #ersona desde el momento de la conce#ci+n* sin &ue incida so/re

ello &ue 9sta se haya #roducido en el seno materno o fuera de 9l4

El Pro+e!to de Cdi*o Ci9il + Comer!ial

5n el #royecto de C+di0o Civil y Comercial del 23,2 encontramos vicios de contenido

en los %i/ros I* Ttulo I* II y G4

%os fundamentos del ante#royecto #roclaman &ue el te8to #resentado al Poder 5'ecutivo

Nacional #retende ser un C+di0o de la i0ualdad* un C+di0o /asado en un #aradi0ma no

discriminatorio* y un C+di0o de la constitucionaliaci+n del Derecho Privado* y en

#articular de los tratados de derechos humanos4

No com#artimos si0uiendo al Dr4 Fernando %+#e de Lavala h) 7&ue este #royecto sea

un C+di0o de la I0ualdad4

5l #royecto volvi+ a esta/lecer cate0oras distintas de hi'os* con diferentes derechos

se01n su cate0ora* como lo demuestran sus arts4 @7,* @72* @7@* @.@* y @..4

5l #royecto distin0ue claramente entre dos cate0oras de filiaci+n$ la filiaci+n E#or

naturaleaJ* y la filiaci+n derivada de Elas t9cnicas de re#roducci+n humana asistidaJ4

7L6e" de 4a9al0a; ,ernando (B< EL;B, CA4#< D EL

0+@DE;@ #E ;B#>@ ;>F>L. A,< +4< F>@LB, < #E+E;C@S CA4


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%os hi'os derivados de esta se0unda cate0ora* carecen de derecho a la identidad

/iol+0ica* a los vnculos de #aternidad y filiaci+n /iol+0ica* y a la sucesi+n en la

herencia de sus #adres /iol+0icos4

5l #eli0ro de todo esto es si el em/ri+n en el nuevo #royecto 0oa del estatus de #ersona

o no* vaya &ue interesa dilucidar este tema #ues #odramos lle0ar a cometer un

0enocidio nuevamente4

Como ya lo di'9ramos #ara las ciencias /iol+0icas* el em/ri+n es verdadero individuo de

la es#ecie humana4 5s decir &ue a #artir de la fecundaci+n* o uni+n de dos 0ametos*

e8iste un or0anismo vivo diferente de los &ue confi0uran las individualidades de sus

#adres* #or&ue a #artir de entonces hay un quid* o entidad con ADN #ro#io* c+di0o

0en9tico distinto* y ca#acidad #ara desarrollar #or s mismo todo el #ro0rama contenido

en dicha informaci+n 0en9tica4

K esto* &ue confi0ura una verdad /iol+0ica* tam/i9n constituye una verdad

constitucional* a #artir del 'ue0o de los arts 2? y .@* inc4 26 de la Constituci+n Nacional*

B4, del Pacto de San (os9 de Costa "ica O con'u0ado con los arts4 6 y 2B del mismo

Tratado- y , de la Convenci+n so/re los Derechos del NiHo* te8tos incor#orados a

nuestra Constituci+n #or el art4 .@* inc4 224

Por el artculo 6 del Pacto de San (os9 de Costa "ica$ Toda persona tiene derecho al

reconocimiento de su personalidad jurdica< #or el art4 B4,4 Toda persona tiene

derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en

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general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida

arbitrariamente< #or el art4 2B$ Todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley

A su turno* el art4 , de la Convenci+n so/re los Derechos del NiHo a#ro/ada mediante

%ey 264B?* esta/lece$


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%as soluciones dadas #ara tales individuos de la es#ecie humana antes de la

im#lantaci+n art4 ,?)* violan te8tos de ran0o constitucional4

Pretendida @sti&i!a!in )iol*i!a

5l intento de 'ustificar soluciones como las del art4 ,? del Proyecto* ha recorrido

distintos caminos4

%a sociedad Ar0entina de !edicina "e#roductiva ya manifest+ &ue desde el #unto de

vista /iol+0ico la conce#ci+n N 5S UN !!5NT sino &ue es un #roceso dinmico

y continuo y &ue no #uede afirmarse con certea cuando comiena e8actamente la

#ersona4Se01n el conocimiento actual se considera$ecundacinal #roceso &ue se inicia

con la entrada del es#ermatooide al +vulo4 5n caso de ser normal dar lu0ar al ci0oto4

5l +vulo fecundado* desde su #rimera fase o eta#a es un individuo de la es#ecie humana

se01n la definici+n de la ciencia m9dica* #ues #osee un ADN #ro#io y un C+di0o

0en9tico distinto del de sus #ro0enitores4

Con!lsin

Por todo lo e8#uesto* creo &ue lo normado en este tema #or el #royecto de C+di0o Civil

y comercial del 23,2 es un claro retroceso y contrario a lo ya esta/lecido #or nuestra

'uris#rudencia #rimero y #or la le0islaci+n vi0ente actualmente4

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5n es#ecial estara en evidente contradicci+n con lo re0lado #or los tratados

internacionales -mencionados- &ue 0oan de 'erar&ua constitucional4

Por ello estimamos #ertinente la modificaci+n del actual artculo 76 de la ley 6B3 #or el

si0uiente E-esde la concepcin tiene comien#o la persona humana, sin distincin

alguna de la !orma en que se all llevado a cabo la !ecundacinJ4 se elimina la

e8#resi+n en el seno materno #ara &ue &ueden com#rendidas las conce#ciones

e8trauterinas y se identifica el conce#to 'urdico de concepcin! con el momento

/iol+0ico de la $ecundacin4 5l te8to se adecua entonces no s+lo a la realidad cientfica

vi0ente* sino tam/i9n a la Convenci+n Interamericana de Derechos :umanos artculo

B* inc4 ,)4

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