CIRCULAR 16 DE 2007(10 julio)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Para: Directores de las Regionales Bogotá y Valle del Cauca, y, Defensores de Familia, Coordinadores Grupos Jurídicos, Coordinadores de Centros Zonales y Equipos Interdisciplinarios del ICBF de Bogotá y Cali.

Asunto: Atención inmediata al niño, niña o adolescente menor de catorce (14) años que incurre en la comisión de un delito.

En ejercicio de las facultades consagradas especialmente en el parágrafo del artículo 11 y el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006, y con el propósito de contribuir a su adecuada aplicación y cumplimiento, esta Dirección imparte las directrices que se indican a continuación en relación con la atención inmediata que requiere el niño, niña o adolescente menor de catorce (14) años que incurre en la comisión de un delito:

Las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no pueden invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006.

Los servidores públicos tiene <sic> la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, según lo dispone el artículo 11 de dicha Ley.

Específicamente el Código de la Infancia y la Adolescencia en relación con el niño, niña o adolescente menor de catorce (14) años que incurre en la comisión de un delito, establece que:

(i) no serán juzgados ni declarados responsables penalmente, privados de libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible y deberán ser entregados inmediatamente por la policía de infancia y adolescencia ante la autoridad competente para la verificación de la garantía de sus derechos (Art. 142);

(ii) sólo se le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (Art. 143);

(iii) si es sorprendido en flagrancia por una autoridad de policía, ésta lo pondrá inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia a disposición de las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos. Si es un particular quien lo sorprende, deberá ponerlo de inmediato a disposición de la autoridad policial para que esta proceda en la misma forma (Art. 143);

(iv) cuando del resultado de una investigación o juicio surjan serias evidencias de la concurrencia de un niño o niña o un adolescente menor de catorce (14) años en la comisión de un delito, se remitirá copia de lo pertinente a las autoridades competentes de protección y restablecimiento de derechos (Parágrafo Art. 143).

En los Distritos Judiciales de Bogotá y Cali se encuentra vigente el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes conforme lo dispone el Decreto 4652 del 27 de diciembre de 2006 del Ministerio del Interior y de Justicia, que reglamentó el artículo 216 de la Ley 1098 de 2006.

Atendiendo los principios constitucionales de protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, los servidores públicos del ICBF en las ciudades de Bogotá y Cali, deben concurrir para que de manera inmediata se preste el servicio requerido por la Policía de Infancia y Adolescencia, con el objeto de aplicar medidas de verificación de la garantía de derechos, de su restablecimiento y vincular a los procesos de educación y de protección a aquellos niños, niñas o adolescentes que hayan incurrido en la comisión de un delito.

Cordialmente,ELVIRA FORERO HERNÁNDEZ

El mito del abandono de hogar26/03/2007

Quedó impreso en el imaginario colectivo que cada vez que, con ocasión de una separación, El cónyuge (él o ella) o compañero permanente decide irse de la casa, se configura el llamado ‘Abandono de Hogar’. Lo cierto es que esta figura fue tenida en el pasado, como delito, pero actualmente constituye la segunda causal de divorcio, previstas en la Ley 25 de 1992. Expresa la Ley en comento: Son causales de divorcio: 1º “Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges” y 2o “El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres”.

Se aclara que el cónyuge o compañero permanente, que injustificadamente incurra en esta conducta, estará incumpliendo con sus deberes de esposo (a) o compañero(a) permanente, o deberes de padre, lo que puede ser esgrimido por el afectado(a) como causal para obtener el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, según el caso, dentro de un proceso judicial.

De otra parte, tampoco es cierto que el cónyuge que decide dejar el hogar, pierda los derechos patrimoniales derivados de la sociedad conyugal, como tampoco pierde los derechos derivados de la Patria Potestad, salvo que se demuestre que no cumple con los deberes que la ley le impone en la crianza, cuidado, manutención y afecto hacia sus hijos, en cuyo caso podrá obtenerse sentencia judicial de suspensión de la Patria Potestad.

Ahora bien, existen circunstancias que justifican el abandono del hogar, entre la más frecuente está la Violencia Intrafamiliar, delito que se encuentra tipificado en el artículo 229 de la Ley 599/2000 en los siguientes términos: “El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años”.

Se aconseja a quienes padezcan una situación como la citada, poner en conocimiento de las autoridades competentes ( Comisarías de Familia, Fiscalías, Icbf, etc.) la ocurrencias de estos hechos a fin de tomar los correctivos de manera oportuna y evitar las funestas consecuencias que se derivan del silencio u ocultamiento. Allí se tratará de mediar en el conflicto buscando poner fin al conflicto con la mediación del trabajador social, con ayudas psicológicas al grupo familiar, y con asistencia jurídica, todo ello, en aras de preservar la unidad familiar.

Asimismo se recomienda que cuando la decisión esté tomada, la persona con la mediación de un funcionario conciliador, inicie un proceso administrativo en virtud del cual, se cite al cónyuge o compañero permanente a efectos de acordar lo relacionado con la separación de cuerpos, regulación de alimentos, reglamentación de visitas respecto de los hijos etc. No hacerlo así, y llevarse los hijos sin previo aviso podría tipificar el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (Ley 890/2004), tema del que me ocupé en anterior oportunidad.

Se quiere pues, que exista un grado de madurez en la pareja, que permita el poder llegar de manera civilizada a la separación, para lo cual el Estado tiene todo el interés de proteger la familia como núcleo fundamental de la sociedad, sin detrimento del principio de la autonomía de la voluntad.

RESPUESTA DEL ACADÉMICO CESAREO ROCHA OCHOA AL TRABAJO DE POSESIÓN COMO MIEMBRO DE NÚMERO DEL DR. CARLOS FRADIQUE MÉNDEZ

BOGOTÁ, 6 DE ABRIL DE 2006

Con el fin de acceder a la condición de miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el Dr. Carlos Fradique Mendez ha preparado un trabajo al que ha denominado “La Familia frente a la ley y la vida” documento que he leído con la mayor atención y provecho.

Ha querido el destacado miembro correspondiente de esta Corporación, que sea yo quien a nombre de esta institución le responda, lo que además de constituir para mí un honor, es motivo de especial agrado, por la persona del conferencista y los planteamientos de su conferencia A ella me refiero, de la siguiente manera:

Afirma el destacado profesional del Derecho, la falta de precisión en la legislación colombiana al definir a la familia, lo cual se ha prestado a equívocos según la finalidad o perspectiva con la que se procure analizar a esta célula fundamental de la sociedad.

Hace una pequeña disquisición histórica sobre la familia, los cambios de que ha sido objeto a lo largo del discurrir histórico y, sin el propósito de hacer definiciones concluyentes, expresa que “la familia es unión de personas y de patrimonios, de sentimientos y culturas, de proyectos de vida, de triunfos y fracasos. Está en permanente dinámica y su pervivencia depende en gran parte del diario enriquecimiento de la affectio maritalis por parte de los integrantes de la pareja.” Es decir, una definición de carácter sociológico, amplia que bien puede corresponder a las particulares circunstancias de la presente centuria, de sus vicisitudes y formas de ser en su particular conformación, sea de manera solemne o consensual, de derecho o de hecho.

Hace énfasis en los diferentes textos legales sobre la familia colombiana como son la declaración de los derechos del niño de 1.959, la posterior de 1.989, el Código del Menor y las alusiones contenidas en la Carta Política de 1.991, para concluir que es abundante la legislación al respecto, especialmente en lo que a la protección a la familia se refiere, pero que ella no se refleja “en el diario vivir”.

Sostiene que nuestra Constitución Nacional quiere “Una familia que tenga origen en la voluntad libre, pero responsable de la pareja, manifestada por medio de la ceremonia del matrimonio o por la decisión solidaria, autónoma, privada de los integrantes de la pareja.” Que El Estado tenga una política coherente respecto de la familia. “Que no se proteja a la mujer para violentar al hombre o a los hijos; que no se proteja al joven para violentar a los padres; que no se proteja al adolescente para violentar a los mayores y que la protección parcializada a la familia no degenere en una triste guerra de sexos.”

Hace el Dr. Carlos Fradique Méndez una pequeña exposición sobre la evolución del Derecho de Familia en nuestro medio, de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, de sus avances y retrocesos, castigos y desprotección, diferencias entre lo que, según él dice la ley y los reclamos sociales de la familia y presenta a manera de ilustración los siguientes ejemplos en los que hace valer el giro institucional hacia posiciones extremas:

Del matrimonio religioso católico al matrimonio por todas las religiones. De la penalización del concubinato, al reconocimiento del mismo como paradigma de fuente de familia. De la monogamia a la bigamia protegida. De la sanción de bigamia como delito, a la apología de la misma. Del matrimonio sin divorcio, al matrimonio disoluble por mutuo acuerdo, desde el día siguiente a su celebración. De la infancia con derechos y deberes a la

infancia con derechos y sin deberes. De la dictadura del marido en la familia a la anarquía en el gobierno de la empresa familiar. De la disciplina que forma y construye al ser humano, a la plena y hasta ilimitada libertad en el libre desarrollo de la personalidad. De la penalización del fraude a la ley, a la protección del fraude con la ley. De la paternidad responsable a la progenitura accidental y no deseada, sin opción de exigir el cumplimiento de los deberes, para llegar a la consecuencia de que hay una evidente distancia entre “el querer de la ley y la realidad social de la familia.”

Como corolario de las anteriores afirmaciones nos recuerda algunas leyes de las que se desprendió un evidente cambio teórico, sin respaldo en la realidad como las siguientes:

Ley 28 de 1.932 sobre emancipación económica de la mujer. Ley 45 de 1.936 que reconoció derechos a los hijos extramatrimoniales, reguló las causales de investigación de paternidad y les reconoció limitados derechos de herencia. Plebiscito de 1.957 que ratificó el derecho de la mujer de elegir y ser elegida, sin aplicación al principio de igualdad entre los dos sexos. Decreto ley 2.820 de 1.974 sobre emancipación civil de la mujer, a quien hizo cogobernante de la familia. Ley 54 de 1.990 reguladora de los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho y que según el Dr. Carlos Fradique “fue la semilla para la protección de la bigamia en Colombia.”

Respecto de la desprotección legal de la familia, el conferencista hace una crítica puntual a la legislación colombiana que resumimos de la siguiente manera:

a) Si la procreación ya no es el fin principal de la familia no se explica porqué se autoriza la vida en pareja a partir de los doce años para la mujer y catorce para el hombre en quienes se presume la ausencia de recursos para cumplir con responsabilidad las serias obligaciones que nacen en el núcleo de la familia.

b) El no tener una política clara sobre el cómo elegir de manera responsable y libre el número de hijos que se pueden tener, es facilitar la procreación de personas que posiblemente no facilitarán la convivencia pacífica entre los ciudadanos.

c) Llamar “unión libre” a la formada por quienes se casan sin previa ceremonia ante funcionario que represente al Estado y la Sociedad, es crear una cultura de irresponsabilidad frente al Estado. Es evidente que lo que está unido, no puede estar libre. La “unión libre” no genera ataduras, ni obligaciones entre la pareja, ni compromiso y se puede disolver a discreción de cualesquiera de sus integrantes. La mayoría de estas uniones son efímeras.

d) La opción que tiene uno de los miembros de la pareja de retirarse de su hogar sin que este hecho genere responsabilidad, estimula el rompimiento familiar y el abandono de sus integrantes.

e) La posibilidad que tiene la persona de conquistar, para llevar a su lado, a quien tiene vigente un vínculo familiar y una responsabilidad por cumplir frente a su pareja y a sus hijos, y formar una nueva unión sin importar la suerte de la familia que se desintegra, es una forma gravísima de violentar y desamparar el hogar.

f) Premiar a quien forma una pareja con quien no ha sido responsable frente a la familia de la cual se ha retirado, y a quien muchas veces ha sido cómplice del incumplimiento de obligaciones, es una forma de favorecer conductas irresponsables e ilícitas de que no serán sancionadas.

g) Reconocer la sustitución de la pensión a quien de cualquier forma ha vivido tan solo dos años (hoy cinco) con una persona y negársela a quien dedicó veinte o más años de su vida para consolidar los requisitos previos a la pensión, es hacer la apología de la sentencia popular que reza: “Siembre para que otro coseche.”

h) Reconocer derechos económicos sobre bienes de la pareja de quien se separó y abandono, si el abandono ha durado más de dos años, es premiar la falta de solidaridad y compromiso y, en últimas, permitir un enriquecimiento torticero.

i) Cuando el funcionario estatal, no está suficientemente preparado para prevenir, corregir o sancionar al culpable de conductas contra la familia, se le dan armas al violento e irresponsable para que sea más cruel con su conducta.

Además de lo anterior, manifiesta el Dr. Carlos Fradique Méndez que consecuente con la referida desprotección, llama la atención ciudadana sobre una situación que el ha denominado fraude con ley y la explica de la siguiente manera:

La Corte Suprema de Justicia le ha dado cabida a la teoría del fraude a la ley, primero en apoyo en lo expresado en el Digesto por Paulo, Juliano y Papiniano con la afirmación de que “Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe: en fraude de ella, el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido” y posteriormente, en evocación del artículo 8 de la ley 153 de 1.887, ante la inexistencia de ley aplicable para un caso específico y la determinación de que en tal efecto, se aplicarán las leyes que regulen casos semejantes y a falta de ellos, la doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho.

También hace referencia a la actual Carta Política en su artículo 230 al disponer que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Para este propósito el conferencista cita varias

jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y algunos casos fallados por la Justicia en el ejercicio de su profesión, y arguye que, por lo tanto, “está decantado por la jurisprudencia que los actos con los cuales se pretende hacer fraude a la ley pueden ser objeto de juicio de ilegalidad y probado el fraude, declarados sin valor ni efectos”. Llama la atención de que “con las nuevas leyes de familia es que ahora se pueden realizar actos fraudulentos con el amparo de la ley sin que la ley o los jueces puedan declarar su invalidez o impedir sus efectos.”

Arguye el aludido miembro correspondiente en cuanto hace a los conceptos de moral y familia que “Hay conceptos éticos que no deben interferir en la ley de familia, pero hay otros que deben ser recogidos como parte del ordenamiento para evitar que su incumplimiento dañe la unidad familiar o permita el fracaso irresponsable de la célula fundamental de la sociedad”. Refiriéndose a la fidelidad, como actitud de exclusividad originada en el matrimonio y el violador puede ser sancionado civilmente al hallársele responsable del divorcio, “esa conducta no puede ser premiada civilmente como el cumplimiento del deber conyugal respecto de la persona con quien se ha formado UMH.

Para hacerla acreedora de una cuota parte de los bienes que podrían formar parte de una sociedad patrimonial. Agrega que “no hay congruencia jurídica, ni ética, al castigar la conducta infiel como incumplimiento de la obligación de fidelidad, por una parte, y premiarla como cumplimiento del débito en la pareja, por la otra.”

El Dr. Carlos Fradique Méndez no solamente se concreta en su estudio a detectar las falencias anotadas, las contradicciones evidentes entre la legislación, la jurisprudencia y la doctrina y los hechos objetivos derivados de la conducta de los cónyuges, del hecho social que les da entorno, sino que plantea la necesidad de actualizar el ordenamiento jurídico vigente, quizá inspirado en una época en que el hombre llevaba las riendas del hogar, no existía igualdad jurídica entre los dos sexos y la participación de la mujer en el mercado laboral era mucho menor que en el de los momentos actuales y propone un giro en el concepto mancomunado de dirección de la familia, la creación por lo tanto de un verdadero Código de Familia que contenga todos los factores que la componen, como el contrato prenupcial o capitulación matrimonial no solamente para excluir los bienes individuales antes de conformarse jurídicamente la pareja, sino para regular el itinerario de su existencia posterior, ilustra su argumentación con los contratos de celebridades como los de Jacqueline Kennedy y Aristóteles Onassis, entre Leticia y el Príncipe Felipe o el de Melania Knauss y Donald Trump.

Sostiene que solo el matrimonio civil debe producir efectos civiles, hace una doble columna del matrimonio ceremonia y el no ceremonia, para referirse al solemne y al consensual o de unión libre, reitera que el matrimonio nulo no debe generar sociedad

conyugal, que la segunda unión yuxtapuesta no debe tener protección legal, destaca la ley laboral frente a los derechos de los cónyuges superstites y los derivados de uniones libres, los problemas de la adopción, la permanencia de la afectación familiar luego del divorcio, el tema del aborto, de las uniones de personas del mismo sexo, los derechos no protegidos de los menores para culminar en la necesidad de una cátedra sobre educación familiar en los colegios del país y la necesidad de la creación de un Ministerio de Familia.

Consideramos que el trabajo del expositor ciertamente es polémico, como debe serlo toda tesis que se expone con el objeto de innovar la legislación, la doctrina y aún la propia jurisprudencia.

El Dr. Carlos Fradique Méndez es una autoridad en nuestro país sobre el tema de su exposición, sin lugar a dudas; a esa especialización le ha dedicado largos años de ejercicio profesional y como resultado de esa paciente dedicación ha decidido, dentro de muchas inquietudes propuestas públicamente, plantearle a esta calificada audiencia su trabajo denominado “ La Familia frente a la ley y la vida” como lo hemos expuesto en la apretada síntesis anterior y en su clara exposición de esta noche, dentro del presupuesto de demostrar que a pesar de que es frondosa la legislación sobre la familia, no han sido afortunadas algunas normas, otras no se aplican como debiera ocurrir y plantea la necesidad de expedir un verdadero código sobre derecho de familia, de crear el Ministerio de la Familia, de dignificar la vida en pareja, al dotarla de mecanismos que contribuyan a su vigencia, a su perdurabilidad, entre otras afirmaciones.

Evidentemente nuestra Carta Política a partir del Art. 42 precisa que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, la forma como se constituye, la protección que el Estado debe aplicar sobre la familia, la igualdad de derechos de la pareja frente a la ley, la sanción a cualesquiera forma de violencia que se presente dentro de ella, la igualdad ante la ley de los derechos y deberes de los hijos y la determinación del marco de la ley para todo el desarrollo de los vínculos familiares y la estabilidad de la familia.

Es un hecho que muchas normas al respecto se quedan infortunadamente escritas, no han tenido adecuada reglamentación, no se han aplicado dentro de los parámetros determinados por nuestra Constitución Nacional e inclusive, la doctrina y la legislación no han sido determinantes para proteger los derechos de padres e hijos y regular de mejor manera los lazos creados como factor de unidad. No se han preservado en la práctica, en el mundo objetivo, en el trajín de todos los días, los principios establecidos en La Carta y por ello las falencias que anota el expositor para afirmar que legislación y jurisprudencia “han ido a extremos que antes castigaban o desprotegían.”

Repetimos, “Como la penalización del concubinato al reconocimiento del mismo como paradigma de fuente de familia” o como “la bigamia protegida”, o como la apología de la bigamia o como la “dictadura” del marido o la “anarquía” del gobierno familiar, o, aún más, como lo afirma, el giro de la penalización del fraude a la ley a la protección del fraude con la ley. Son estas unas contundentes afirmaciones que, dichas en un escenario lego en la materia, podría ocasionar sorpresa en el ámbito social, al considerar que hay una incongruencia entre la norma jurídica vigente y el hecho del hombre, con relevancia social, pero que a nivel académico deben ser analizadas a profundidad. Puede uno estar o no de acuerdo con el expositor, puede considerar que algunas de sus expresiones pueden resultar un tanto exageradas. Lo cierto es son el producto de una experiencia, de un largo recorrido jurídico observando y contradiciendo argumentos y tomados para balancear las decisiones de los jueces, los comentarios de profesores y doctrinantes, con su propia opinión. De su particular punto de vista en el cual, como es apenas natural, se advierte el concepto ideológico, filosófico del conferencista.

Comedidamente nos permitimos discrepar respetuosamente del Dr. Carlos Fradique en algunos aspectos, particularmente respecto de su afirmación de que sea la propia ley la que reconoce al concubinato como paradigma de fuente de la familia. En nuestro criterio, lo paradigmático es ejemplar, un modelo concebido como digno de imitación, así lo dicen también María Moliner en su diccionario, pag. 634, año 1.981, o el Diccionario Garoggio de la lengua española, pag. 1.189, año 1.984. Creemos que la ley se concretó a recoger un hecho social, repetido en el tiempo, para darle efectos jurídicos, pero no para ponerlo como modelo o ejemplo de lo que debe ser una unión conyugal. De esa manera se ajusta esa expresión denominada concubinato que ya debería desaparecer del lenguaje jurídico, como en efecto, de manera lenta va ocurriendo, para que se diga, como consta en nuestra Carta Política en su artículo 42, que la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

Acogemos el término de “unión libre” conformada por compañeros permanentes, no como el resultado de un desvío repudiable de uno de los integrantes de un matrimonio; lo entendemos como una determinación deliberativa, sin presiones, en demostración de un querer autónomo y responsable. Ciertamente cuando se escoge, se pierde la facultad de selección, pero se realiza un querer, esto es, se desarrolla en la práctica la idea de libertad como facultad, de manera autárquica e inviolable.

Consideramos como un positivo avance legislativo, doctrinante y jurisprudencial el que se le ha dado a la unión libre, al reconocérsele sus efectos jurídicos, como unión constituida por personas que no están atadas por un matrimonio anterior, pero que han resuelto de manera autónoma, cohabitar y organizar una vida familiar, sin las solemnidades del

matrimonio, sino de manera consensual, de allí los efectos jurídicos otorgados a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la declaración de la existencia de dicha unión por escritura pública, en los términos de la ley 979 de 2.005, el amparo fijado por la ley al cónyuge supérstite, si así se le puede llamar, y a sus descendientes. Ello corresponde a una posición, digna, de avanzada, de nuestro ordenamiento jurídico, y con mayor razón, si se hace como desarrollo del postulado de que Colombia es un Estado Social de Derecho.

Por circunstancias episódicas estimamos que no es objetivo afirmar que en nuestro país “la bigamia está protegida.” Puede que de manera circunstancial ello ocurra, pero no me parece, y lo digo con profundo respeto, que pueda concluirse que por haberse derogado la bigamia como delito a partir de la ley 599 de 2.000 o código penal, así como los matrimonios ilegales, se le está haciendo la apología a la bigamia. La apología es alabanza, o glorificación, o exaltación, o por lo menos una defensa de algo, pero por disminuir los términos de una sanción no se está exaltando o alabando la conducta del bígamo. La bigamia sigue siendo reprobable, inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, en nuestra vida social cotidiana.

De igual manera, una de las grandes conquistas sociales contemporáneas, está en la forma de buscar una salida al conflicto de pareja, cuando ya es imposible superarlo de otra manera, como ha ocurrido con el divorcio. Este es un punto ideológico, con anclaje en las concepciones religiosas que respetamos profundamente, y si, evidentemente, hemos pasado del matrimonio sin divorcio al disoluble por mutuo acuerdo, desde el día siguiente a su celebración, ello es igualmente consecuencia de la forma de crear la norma jurídica puntual al recoger la evidencia de los hechos sociales públicamente repetidos. Si el código civil determina que el matrimonio es un contrato, él como cualesquier acuerdo de voluntades, puede modificarse en cualquier momento, cuando los extremos de la relación contractual no desean prolongarlo más, cuando se advierte la ausencia de la affectio maritalis, cuando se extingue el amor, infortunadamente, la íntima razón de vivir como pareja Entonces el divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso contribuyen poderosamente, desde el punto de vista político, social, y también jurídico, a solucionar un problema de pareja que causa serios daños en la descendencia, y en el grupo familiar en general.

Considero importante la decisión tomada respecto de los matrimonios religiosos, pues de no haber sido así, estaríamos regresando a épocas superadas como cuando se obligaba a la apostasía para contraer una nueva unión. (Ley 54 de 1.924)

Nos parece, al hablar del contrato matrimonial, más apropiado decir que es solemne, cuándo se realiza a través de un rito religioso, al que se le dan efectos jurídicos con su

registro civil para efectos de publicidad, o ante Juez o Notario, por sentencia en el primer caso y escritura pública en el segundo, y consensual, cuando es el producto de un hecho: determinar la cohabitación entre compañeros permanentes, por las exigencias propias de la ley al rodear un contrato de solemnidades especiales o darle carácter de veracidad por el simple consensualismo, en vez de decir matrimonio ceremonia y matrimonio sin ceremonia. Pero esto es un aspecto de técnica jurídica o de carácter formal no relevante.

Compartimos la opinión del expositor en cuanto se refiere a la conducta dictatorial del varón en la vida familiar, como si no hubiera igualdad jurídica y de oportunidades entre los dos sexos, ese es un infortunado rezago del machismo, como expresión cultural que debe superarse, como también concordamos con la paternidad responsable y la exigencia de deberes ante la progenitura accidental, somos concordantes en la afirmación de que las leyes deben ser útiles y aplicadas en la regulación de casos concretos y no que se mantengan como un mero enunciado teórico. Nos parece importante que se profundice sobre los pactos prematrimoniales, para que las capitulaciones tengan un desarrollo mas operativo, y no sean una separación de inventarios patrimoniales, sino un acuerdo que produzca en la futura pareja, un catalogo de previsiones y advertencias sobre su comportamiento en el tiempo; creemos que se debe dotar de normas más serias de responsabilidad civil en el caso de rompimiento de la vida en pareja e inclusive desestimular estas decisiones cuando la actitud focal debe ser orientada a la protección física, sicológica y espiritual de los hijos comunes.

Repudiamos el fraude con ley, en la muy bien afirmada tesis del expositor, lo que da lugar a las infortunadas y torcidas actitudes de curso forzoso en nuestro medio, por hacerle el quite a la ley, como se dice en el argot popular, de violar su contenido para satisfacer finalidades proditorias o proclives.

No podemos ideológicamente, filosóficamente, así se traiga el ejemplo de otras latitudes, concebir un matrimonio entre personas del mismo sexo, pero si el nacimiento de un régimen patrimonial y de seguridad social. Nos identificamos en este aspecto con el expositor.

En conclusión, estamos ante un trabajo muy ponderado, importante, serio, en el cual el Dr. Carlos Fradique Méndez expone la gama de su experiencia profesional y con su presencia intelectual, de persona estudiosa, de hombre de controversia, al ascender como miembro de número, a no dudarlo, se enriquecerá notablemente esta Academia, que lo acoge con entusiasmo.

Bienvenido.

Cesáreo Rocha Ochoa

Miembro de Número.

Sentencia T-293/99 HOMOLOGACION DE DECISIONES DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA-Control de legalidad

 HOMOLOGACION DE DECISIONES DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA-Instrumento procesal eficaz

 HOMOLOGACION DE DECISIONES DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA-Declaración en situación de abandono e inclusión en programa de adopción  

Referencia: Expediente T-188150 Peticionario: Nancy Rubiela Rosero Magistrado Ponente:Dr. ANTONIO BARRERA CARBONEN

 Santafé de Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, ALFREDO BELTRAN SIERRA Y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, procede a revisar el proceso de tutela promovido por Nancy Rubiela Rosero, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, con fundamento en lo establecido en los artículos 86 inciso 2 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.  I. ANTECEDENTES. 1. Hechos. 1.1. En el mes de agosto de 1996 la Seccional del Instituto de Bienestar Familiar en la ciudad de Pasto conoció, a través del Inspector Segundo Penal Municipal y de la Policía de Menores de esa ciudad, sobre la existencia de una posible situación de desamparo y peligro que afectaba a cinco menores, nacidos de la unión marital de hecho de Javier Orlando Buchelly y Nancy Rubiela Rosero.  Como medida de protección se dispuso la ubicación de los referidos menores en la "Fundación Belén" de dicha ciudad.  

1.2. Con fundamento en el art. 36 y siguientes del decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) la Defensora de Familia del Centro de Protección Especial de Pasto, por auto del 2 de septiembre de 1996, abrió la investigación administrativa radicada como historia socio-familiar No. 52-B-01954-96, y ordenó la práctica de las pruebas tendientes a establecer las condiciones de vida de los menores.  La mencionada providencia fue notificada personalmente a la madre de los menores el 2 de septiembre de 1996, a quien se le informó sobre los recursos legales pertinentes y se le hizo entrega de una copia de ella. 1.3. Como las orientaciones y recomendaciones impartidas a la madre en la aludida providencia, dirigidas a subsanar las difíciles y anormales condiciones de vida de los menores, no fueron atendidas por aquélla, el I.C.B.F., a través del Centro de Protección Especial de Pasto, profirió la resolución No. 203 del 21 de octubre de 1996 que declaró en situación de peligro a dichos menores. Esta decisión fue notificada personalmente a la señora Nancy Rubiela Rosero el 23 de octubre de 1996, quien no interpuso ningún recurso, y se limitó a expresar que "para mí es muy difícil la situación, no es que yo no me quiera hacer cargo." 1.4. Aunque no se precisa en el expediente qué correctivos tomaron los progenitores de los menores para superar la situación de abandono de éstos, debe aceptarse que ellos existieron, pues de lo contrario no se hubiera justificado la expedición de la resolución No. 216 del 22 de noviembre de 1996, que dio por terminada la medida de protección de los menores y ordenó el reintegro a su hogar biológico. Los padres de los menores suscribieron un acta en la que se comprometieron a brindar a sus hijos los cuidados necesarios para su desarrollo integral, a responsabilizarse de ellos económica y afectivamente, a informar mensualmente a la Defensora de Familia sobre su estado general, y de cualquier cambio de domicilio o residencia. 1.5. Las obligaciones adquiridas por los padres de los menores fueron totalmente incumplidas, como se deduce de lo siguiente: - El 27 de mayo de 1997, el I.C.B.F. avocó el conocimiento de la situación del menor Yeisson Daniel Rosero de un año de edad, quien permanecía recluido en el Hospital Infantil "Los Angeles", sin ser reclamado por sus padres. Estos fueron amonestados, por esta causa, el 10 de junio del mismo año. - Tres días después, el 13 junio de 1997 funcionarias del I.C.B.F. realizaron una visita al hogar de la accionante, hallando a los cinco hermanitos de Yeisson Daniel en deplorable estado, por lo que decidieron retirar del inmueble a un pequeño de sólo 21 días de nacido, tomando como medida de protección la colocación de éste en un hogar sustituto normal. - El 17 de junio de 1997, la policía de menores dejó a disposición de la Defensoría de Familia a Christian Geovanny, Kimberly Dayana, Tatiana Alejandra, John Nixon y Yarisa Silvana Rosero, por encontrarse solos y en peligro físico, porque a la vivienda que habitaban le fue retirado el techo.  

1.6. Mediante resolución No. 089 del 29 de agosto de 1997, se declaró nuevamente en situación de peligro a los menores Maicol Javier, Yeisson, Yarisa Silvana, John Nixon, Dayana, y Tatiana Rosero. La notificación correspondiente se surtió mediante edicto, por la no comparecencia de los padres de los menores a recibirla personalmente. Dicha resolución quedó en firme el 16 de septiembre de 1997. 1.7. Luego de la práctica de nuevas diligencias, se profirió por la Defensora de Familia del Centro Zonal de Protección de Pasto, la resolución No. 074 del 2 de junio de 1998, "Por medio de la cual se declara a los menores Maicol Javier, Yeisson Daniel, Silvana Yarisa, Jhon Nixon, y Dayana en situación de abandono y se confirma la medida de protección en hogar sustituto normal".  Como complemento de la mencionada determinación se resolvió: "Adscribir a los citados menores al programa de adopciones de la Regional de Nariño anexando la documentación pertinente al Comité de Adopciones para lo de su cargo." "Mantener la medida de colocación familiar y continuar el seguimiento por parte de los profesionales del Centro Zonal" y "Ordenar la inscripción de la parte resolutiva de este acto administrativo en el Libro de Varios de la Notaria Cuarta del Circulo de Pasto". 1.7. La Directora Regional del I.C.B.F., en su condición de funcionaria de segunda instancia, desató el recurso de apelación interpuesto contra el anterior proveído, y mediante la resolución Nº 1131 del 21 de agosto de 1998 decidió confirmarlo. Esta resolución fue debidamente notificada a la parte recurrente. 2. La pretensión. Pretende la accionante que por vía de tutela se revoquen las resoluciones Nos 074 del 2 de junio de 1998 y 1131 del 20 de agosto del mismo año, antes referenciadas, pues considera que al declararse el estado de abandono de sus seis hijos y recomendar su inclusión en el programa de adopciones se les ha vulnerado el derecho fundamental a la unidad familiar.  II. ACTUACIÓN PROCESAL. 1. Primera instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil- Familia, mediante sentencia del 17 de septiembre de 1998 concedió el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones: Del análisis del material probatorio incorporado a la actuación administrativa deduce el Tribunal que "...el I.C.B.F. se equivocó en la valoración de las pruebas arrimadas al trámite administrativo y de suyo incurrió en el error al declarar a los menores citados en estado de abandono". En tal virtud, resolvió revocar las resoluciones proferidas en la actuación administrativa y conceder la tutela impetrada, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por considerar que a su juicio "se avizora conforme a las constancias procesales la probabilidad de que los menores mencionados antes, puedan en un momento

dado ser dados en adopción, siendo precisamente esa la situación que pretende evitar la madre..."  Pese a las consideraciones anotadas, no ordenó el Tribunal el reintegro físico de los menores al seno de su hogar biológico, por estimar que éstos debían permanecer por un tiempo prudencial bajo la protección del Estado mientras cambian las precarias condiciones económicas de la madre y se superaran las circunstancias que determinaron la intervención del I.C.B.F. 2 Segunda instancia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, mediante sentencia del 27 de octubre de 1998, revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negó la tutela instaurada por la peticionaria. Para arribar a esta determinación se trataron por separado dos temas que pueden sintetizarse así:  - Acerca de la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales por la vía de la tutela, destaca el carácter subsidiario de este mecanismo frente al procedimiento específico que debe seguir la autoridad administrativa y, eventualmente, la judicial, con el fin de solucionar la situación de abandono o peligro de los menores. Consideró la aludida Corporación, que no resultaba procedente la acción de tutela en este caso, porque la demandante siempre estuvo a derecho en el proceso adelantado por la Regional Nariño del I.C.B.F. y porque de la correspondiente actuación no puede inferirse la posible existencia de un peligro inminente que ameritara aceptarla como mecanismo transitorio.  - Sobre la finalidad perseguida por la actora, en el sentido de obtener por esta vía la revocación de las decisiones del I.C.B.F. la Sala reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el uso de este mecanismo de excepción, cuando busca sustituir, en forma indebida, la competencia otorgada por ley a una determinada autoridad para cumplir las funciones propias de su cargo. Criticó, en consecuencia, la decisión del Tribunal Superior de Pasto Sala Civil -Familia por haber ignorado dicha competencia, pues su proceder "no se compadece con los fines para los cuales fue consagrada la acción de tutela en la Constitución de 1991, interferencia aquélla que no es de recibo así se considere, según el criterio del órgano jurisdiccional que conoce de la queja constitucional, que las determinaciones en cuestión no son las acertadas..." Finalmente estimó la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil y Agraria, que la si la demandante consideraba que las medidas de protección adoptadas por la entidad demandada no eran procedentes jurídicamente, tenía a su disposición los instrumentos de control que reconoce el art. 56 del Código del Menor, según el cual los actos administrativos que resuelvan acerca de la aplicación de las medidas de protección señaladas en el art. 57 y las demás que definan en forma permanente o provisional la situación de un menor, están sujetas a control jurisdiccional, conforme a lo establecido en el art. 64 ibídem, lo que excluye de plano, el que pueda hacerse uso de la acción de tutela con objetivos como los que la accionante pretende lograr en este caso.

 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Planteamiento del problema. En virtud de la decisión de la Regional del I.C.B.F. de Nariño de declarar en situación de abandono e incluir a los menores hijos de la demandante en el programa de adopciones, ésta impetra la tutela del aludido derecho fundamental, como mecanismo transitorio, ante la inminencia de un perjuicio irremediable, como seria el de separarla definitivamente de sus hijos.  Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si estando pendiente el trámite de la homologación, requerido para que las mencionadas decisiones administrativas adquieran validez jurídica definitiva y puedan ser ejecutables, es procedente en el presente caso la tutela como mecanismo transitorio. En tales circunstancias, será preciso establecer la idoneidad del medio alternativo de defensa judicial, la violación del derecho a la unidad familiar o de cualquier otro derecho fundamental y la presencia de un perjuicio irremediable. 2. Solución al problema. 2.1. En los términos del inciso tercero del articulo 86 de la C.P., desarrollado en el numeral 1 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, correspondiéndole al juez de tutela apreciar en concreto la existencia de dichos medios, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.2. El Titulo III del Código del Menor en punto al procedimiento administrativo que debe seguirse para adoptar medidas que conduzcan a la protección de los menores en situación de abandono, desamparo o peligro, asi como los efectos que ella produce, y la manera como los afectados pueden contrarrestarlas o impugnarlas, regula las siguientes materias: "Artículo 55. En los procesos administrativos a que se refiere el presente Código, serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de procedimiento Civil". "Artículo 56. El control jurisdiccional de las decisiones que tome el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se sujetará a las normas del Código Contencioso Administrativo". "No obstante, los actos administrativos que resuelvan acerca de la aplicación de las medidas de protección perpetuadas en el articulo 57 y las demás que definan, en forma permanente o provisional, la situación de un menor, estarán sujetas al control jurisdiccional de los Jueces de Familia, conforme a lo establecido en el articulo 64 de este Código." "Articulo 60. La declaración de abandono en que se disponga como medida de protección la establecida en el numeral 5º del articulo 57 producirá respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del menor adoptable." 

"Artículo 61. La resolución por la cual se solicita la adopción como medida de protección del menor, solo requerirá ser homologada por el Juez competente cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del tramite administrativo en que se decretó, o dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que hubiere quedado en firme tal medida, término dentro del cual deberán presentar ante el Defensor de Familia las alegaciones y pruebas que sustenten la oposición a la medida decretada." "Articulo 63. Vencido el término establecido en el artículo 61, el Defensor de Familia, para los efectos de la homologación, remitirá al Juez de Familia o Promiscuo de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el menor, tanto el expediente como las nuevas alegaciones, si se hubieran presentado, para que este dentro de los quince (15) días siguientes, dicte de plano la sentencia de homologación." "Si el Juez estimare que no se cumplieron los requisitos de ley, mediante auto devolverá la actuación al Defensor de Familia para que subsane los defectos que hubiere advertido". "Contra la sentencia que homologa la decisión del Defensor de Familia, no procede recurso alguno".  "Articulo 64. En firme la resolución que niega la solicitud de revocatoria, de modificación o terminación de la medida impuesta por el Defensor de Familia, queda agotado el trámite administrativo". "Los padres o las personas que tengan el cuidado personal de la crianza y educación del menor, podrán solicitar al Juez de Familia o Promiscuo de Familia, la terminación de los efectos de las declaraciones hechas por el Defensor de Familia y la finalización de las medidas de protección adoptadas. Para este efecto deberán demostrar plenamente que se han superado las circunstancias que les dieron lugar y que hay razonables motivos para esperar que no volverán a producirse". "Esta acción podrá intentarse siempre y cuando no se haya homologado la declaratoria de abandono o decretado la adopción". 2.3. Anota la Sala, que la actuación administrativa a que antes se hizo alusión y que culminó con la expedición de los actos administrativos contenidos en las mencionadas resoluciones, se adelantó por funcionario competente, en forma regular, es decir, con sujeción a las reglas de procedimiento, y con observancia del derecho de defensa de la peticionaria, como quedó establecido en la prolija relación de los hechos que se hacen en esta providencia. En efecto, la demandante fue debidamente vinculada a la actuación, intervino en la misma, formuló oposición, fue notificada del acto que puso fin a dicha actuación e hizo uso del recurso de apelación, el cual fue debidamente resuelto.  2.4. La circunstancia de haberse opuesto la demandante a la actuación administrativa y específicamente a las medidas reseñadas implicaba, para la autoridad administrativa, la obligación de remitir el expediente al Juez de Familia, con el fin de que se surtiera el trámite de la homologación, el cual es un control de legalidad sobre la actuación adelantada por los

funcionarios del ICBF, instituido para garantizar los derechos sustanciales y procesales de los padres de los menores, o de quien los tenga a su cuidado.  2.5. El procedimiento regulado por la ley, que debe seguirse con el fin de adoptar medidas de protección a favor de los menores en situación de abandono o peligro, se desenvuelve en dos fases bien diferenciadas como son: la actuación administrativa cumplida ante las autoridades del Instituto de Bienestar Familiar y la homologación que, eventualmente, debe surtirse ante el juez de familia, como lo indica el art. 64. El debido proceso, por consiguiente, se desenvuelve de una parte en sede administrativa y de otra con la intervención judicial, en virtud de la cual se surte el trámite de la homologación de la decisión adoptada por las autoridades del I.C.B.F.  Sobre el punto se pronunció la Corte en la Sentencia T-079/931[1] en los siguientes términos: 

“La homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa. Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63)". "El control de legalidad por ser ajeno a la voluntad de las partes debe surtirse siempre que se den las exigencias del articulo 61, de lo que de desprende que si bien no puede tenerse como un medio de defensa, si constituye un recurso eficaz para que las personas afectadas por la resolución de abandono recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán según lo dispone el articulo 64, norma que ubica la oportunidad para formular tal petición antes que “se haya homologado la declaratoria de abandono."

 2.6. Es importante destacar que en el caso en estudio el trámite del control de legalidad por el Juez de Familia no se había iniciado el 4 de septiembre de 1998, fecha en que se interpuso la acción de tutela. En efecto, la resolución Nº 1131 que desató el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmó la Nº 074 del 2 de junio del mismo año, en la cual se adoptaron las medidas de protección a que nos hemos venido refiriendo, se profirió el 20 de agosto de 1998.  Devuelto el expediente por la oficina regional del I.C.B.F. a la oficina de origen, lo que correspondía procesalmente era que ésta remitiera la actuación al juez de familia competente con el fin de que surtiera el trámite de la homologación, en consideración a que la peticionaria de la tutela había formulado oposición a las medidas adoptadas por dicha entidad. Sin embargo, en razón de la interposición de la acción de tutela el referido trámite no se cumplió,

1

como lo asevera la Defensora de Menores de Pasto en escrito dirigido al Tribunal Superior de Pasto, con fecha 11 de septiembre de 1998. 2.7. Conforme a lo expuesto la tutela impetrada resulta improcedente, por las siguientes razones: a) La actuación administrativa cumplida por el I.C.B.F., se sujetó en un todo a las reglas de procedimiento previstas en la ley. En tal virtud, no observa la Sala que se le hubiese desconocido a la demandante el derecho al debido proceso administrativo ni ningún otro derecho constitucional fundamental; por consiguiente, por la vía de la tutela no es posible cuestionar la actuación de dicho Instituto.  b) El control de legalidad de las decisiones adoptadas por el I.C.B.F. opera, por mandato legal, con arreglo al mecanismo de la homologación judicial. Y si bien ésta no es un medio de defensa judicial, en sentido estricto, si constituye un instrumento procesal de protección que es eficaz2[2].  c) En el evento en que se hubiera incurrido en violación del debido proceso, dentro de la actuación administrativa, la tutela indudablemente sería procedente, pues ya la Corte ha admitido que en relación con actos preparatorios o de trámite, que no deciden el fondo del asunto, es procedente la acción de tutela cuando se afectan o amenazan derechos constitucionales fundamentales3[3].  d) Como mecanismo transitorio tampoco resulta procedente la tutela, porque a la demandante ni a sus hijos se le ha violado derecho fundamental alguno con las medidas administrativas adoptadas por el I.C.B.F., las cuales se juzgan legítimas, y, además, no están acreditados los supuestos objetivos que la jurisprudencia de la Corte ha señalado para considerar que existe un perjuicio y que éste es irremediable. Es mas, el presunto perjuicio irremediable no puede considerarse potencialmente próximo o inminente, habida consideración de que mientras no se surta el trámite de la homologación, no es posible que se puedan iniciar los trámites propios para la adopción de los menores.  e) Por lo demás, esta demostrado que los menores se encuentran, desde mucho tiempo antes de la presentación de la tutela, bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en hogares sustitutos.  En tales circunstancias, habiéndoles dispensado el Estado la protección de los derechos fundamentales a los citados menores, que son preferentes sobre los derechos de los demás, y que los padres no están en condiciones de asegurar, no resulta viable impetrar la tutela para la supuesta protección de derechos cuyo goce se encuentra debidamente asegurado, ni siquiera so pretexto de la ruptura de la unidad familiar, que en las circunstancias anotadas es inevitable

2

3

en aras del bienestar de dichos menores, mas aún cuando ésta de hecho se ha presentado, en razón de la situación de abandono en que se encontraban aquéllos. De todas maneras, aún dentro del trámite de la homologación, los padres pueden hacer cesar las medidas de protección adoptadas por el I.C.B.F. y el trámite de la adopción, si demuestran que se han superado las situaciones que las originaron y ofrecen las necesarias garantías de que ellas no volverán a presentarse, según lo prevé el art. 64 del mencionado código.  3. En conclusión, no aprecia la Sala violación de derecho fundamental alguno a la peticionaria y a sus menores hijos. En tal virtud, no es procedente la acción de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, se confirmará la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil y Agraria.   IV. DECISION. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE: Primero: CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de octubre de 1998, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.  Segundo: LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. 

EL TEMA DE ESTA REFLEXIÓN

El tema que fija nuestra atención en esta sesión, es el de la familia, descrita como una célula en permanente y a veces imperceptible evolución, que es de interés en todos los campos del saber humano.

Los aspectos fundamentales que expondré se refieren a la relación que encuentro entre la célula, concepto biológico y la célula concepto social, la familia como estructura vertebral de la sociedad y luego los cambios relevantes que ha tenido la familia en el régimen matrimonial, el régimen filial y en las relaciones económicas.

El concepto de familia se utiliza con el sentido amplio de agrupar cosas, animales o personas, que tienen un vínculo común y que permite identificarlas como unidades básicas del área en estudio.

Así hablan los lingüistas, por ejemplo, de familia de palabras para referirse a todas las que comparten una raíz y que, por lo tanto, tienen cierta relación de significado. Por ejemplo, Ciudadano, ciudad, civil, cívica, civilidad, ciudadanía y civilización forman una familia de palabras, y además una familia fundamental para que reine la armonía y el bienestar en la sociedad.

Y los botánicos dicen que las rosas, que simbolizan la ternura, el amor y la felicidad -el primer derecho fundamental de los seres humanos- pertenecen a la familia de las Rosáceas. Los médicos mencionan la expresión “familia de las Neurotrofinas” en el amplio campo del estudio de las neuronas, y a ella pertenecen moléculas que son factores del crecimiento nervioso.

Concepto biológico y social de la palabra célula

En el campo del derecho se afirma que la familia es la célula o núcleo fundamental de la sociedad. Al relacionar el concepto de familia con el concepto biológico de célula, fácilmente podemos entender que, no se trata de una metáfora o símil sino de una realidad social con un espectro amplio en la supervivencia de los pueblos.

En las ciencias biológicas, hasta hace tres siglos, la célula era prácticamente desconocida, lo que conllevaba a la paradoja de que el ser humano conociera poco de su propio organismo.1

Durante las últimas seis décadas se han descubierto las funciones de muchos organismos y se han logrado avances muy importantes en el conocimiento de las razones de la vida.

Hemos comenzado a saber cómo somos y por qué tenemos determinados comportamientos.

A mediados del siglo XIX, los investigadores MATIAS SCHLEIDEN en los vegetales y THEODOR SCHWANN en los animales, se dan cuenta de que hay algo común, independiente e igual que da lugar a las estructuras que observaban (la célula).

Es así como surge la TEORÍA CELULAR cuyo postulado es: “Las células constituyen las unidades estructurales y funcionales básicas que componen los seres vivos. Son la unidad básica de la vida”2 Por eso es por lo que el concepto de unidad estructural y funcional básica se toma para afirmar que la familia humana, es como el armazón de la sociedad y que de ella dimanan los valores fundamentales de la vida en comunidad. Y podemos afirmar que la célula familiar contiene el material genético y conductual que explicaría el comportamiento de la persona en una determinada sociedad o comunidad3

ELEMENTOS BÁSICOS DE LA CÉLULA

Para la biología, la célula es una estructura general constituida por tres elementos básicos: membrana plasmática, citoplasma y material genético (ADN), que se anida dentro del núcleo. La familia, como célula fundamental de la sociedad, en su concepto más depurado también podría identificarse como la suma de tres elementos básicos, a saber: madre, padre e hijos; sin excluir que en el mundo actual es aceptable la imagen de familia predicada de la suma de la madre y los hijos e hijas o del padre y los hijos e hijas.

En términos muy generales, los elementos básicos de la célula, se conectan entre si por una maravillosa y compleja red que forma el retículo endoplasmático y que permite el funcionamiento de cada uno de esos elementos y de los demás que hacen parte de la unidad básica de vida.

Y en la familia, como concepto jurídico, las moléculas de su célula, están intercomunicadas por ese elemento todavía no identificado en su esencia, pero del que todos alguna vez hemos sido bendecidos, o que aspiramos a serlo, y que llamamos simplemente amor.

Siguiendo el simil entre la célula biológica y la célula social, las familias que se terminan al poco tiempo de conformadas, A SU VEZ se parecen UN POCO a los glóbulos rojos, QUE TIENEN TAMBIEN UNA vida efimera. En los globulos rojos, el núcleo se va separando del cuerpo de las células y por eso al poco tiempo mueren; en las familias que se acaban, la falta de compromiso y el no poderse renovar día a día, las lleva a la separación.4

LA SOCIEDAD ES SUMA DE FAMILIAS

La sociedad por su parte, es pluricelular, como que resulta de la suma de las familias o celulas que la conforman.

De la misma manera, un pueblo o nación, es el resultado de las sociedades que la integran; por eso es por lo que, en ultimas, un PAÍS ES LO QUE SON SUS FAMILIAS. Y para que se forme cultura que ayude al bienestar de las personas, los padres y los educadores, deben apoyar la formación en valores éticos y culturales y enseñar los procesos para apoderarse del conocimiento y de la ciencia.

LA FAMILIA ES LA PRIMERA ESCUELA Y EL PRIMER ESTADO

Los artículos 5 y 42 de la Constitución enseñan que la familia es EL NÚCLEO O CÉLULA FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDA5y cuando los releo, pienso en que un pueblo, nación o sociedad se pueden comparar con un edificio. Si las bases, los ladrillos o bloques, la mezcla de cemento y las columnas del edificio se han construido con excelentes materiales y según las especificaciones técnicas necesarias, muy seguramente la edificación resistirá ventarrones, terremotos y el paso inexorable del tiempo y permanecerá erguida como los robles en el bosque6Aquí resulta oportuno recordar la sabia sentencia popular que enseña que una cadena es tan fuerte como su eslabón más debil, tanto como la fortaleza de una nación resulta de la que tengan sus familias que son como sus eslabones.

La familia, en estricto sentido, es la primera escuela, la primera universidad, el primer Estado, la primera empresa.

En su seno aprenden sus miembros a ser demócratas, justos, probos, nobles o, tristemente a veces, a ser tiranos, anarquistas, rebeldes o trasgresores de la ley. También aprenden el valor del dinero, de la responsabilidad, del compromiso, del amor al trabajo y con sus primeros recursos se inician en lo que en el futuro pueden llegar a ser grandes empresas al servicio de la comunidad.

NUEVOS HECHOS GENERAN NUEVO DERECHO

Los juristas romanos, padres de una sabiduría jurisprudencial no superada, enseñaron que EX FACTO ORITUR IUS, o lo que es lo mismo, los hechos son el origen del derecho. Así lo enseña el gran CICERON en su tratado sobre las leyes: “Hemos sido creados para la justicia y el derecho se basa, no en la opinión, sino en la naturaleza misma.” Y mas adelante anota en palabras de QUINTO, que deduce con certeza que “El derecho nace de la naturaleza”.

El derecho de familia se ocupa del ser humano, desde el nacimiento hasta su muerte y la protección jurídica del individuo y la familia estuvo, y en algunos casos sigue estando, alimentada por conceptos teológicos de diferentes religiones, que no siempre se

compadecen con el deber ser de la familia que beneficie al conglomerado en el que es protagonista.

EVOLUCIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES FAMILIARES

De las muchas instituciones familiares que han cambiado positivamente hago referencia a las siguientes:

1. Nuestra sociedad, por tradición religiosa, solo reconocía efectos al matrimonio católico. A partir de 1991 se acepta sin reticencia el matrimonio celebrado por el rito civil y el matrimonio consensual bajo la denominación de unión marital de hecho.

2. En 1990, se reconocieron efectos patrimoniales a la unión marital de hecho, fuente de la familia en los primeros albores de la humanidad.

3. En1936 se derogó la expresión hijos de dañado y punible ayuntamiento, que era aplicable a los nacidos de padres no casados entre si, cuando la unión marital de hecho era considerada delito.

4. En el mismo 1936 se autorizó investigar la paternidad y se terminó con el remoquete de hijos de padre desconocido;

5. En 1974 se abolió la patria potestad con derecho a imponer pena de arresto a los hijos desobedientes o hiperactivos y la imposición del marido a las hijas aún adolescentes.

6. En 1982 se reconoció el derecho de herencia plena para todos los hijos y hermanos nacidos en uniones sin bendición matrimonial;

7. En 1932 se abolió la potestad marital con poder de castigo sobre la mujer y la obligación de ésta de formar parte del equipaje del marido;

8. A partir de 1976, también se sancionó al marido infiel, pues antes solo se castigaba el amancebamiento, o infidelidad pública y continua.

9. Paulatinamente dejaron de ser delitos el adulterio, la bigamia y el abandono del hogar, sin perjuicio de las sanciones civiles que se imponen cuando con esas conductas se incumplen las obligaciones en el matrimonio.

10. Se eliminó el derecho que tenía el marido a causar la muerte a la cónyuge sorprendida en desacato al deber de fidelidad.

11. Se han diseñado protocolos para sancionar a los violentos en la familia y de manera especial cuando el delito se comete contra hijos menores de edad.

12. Sin ser tema de familia, se han otorgado derechos a las uniones entre personas del mismo sexo.

Sobre algunos de estos avances, haré anotaciones puntuales por ser de interés para toda la comunidad académica, no sin antes insistir en que todos los cambios legales, doctrinales o jurisprudenciales que se den en torno a la familia, deben tener como objetivo principal la preservación, la dignificación, el actuar solidario, el respeto del núcleo o célula fundamental de la sociedad. Nada que la dañe.. todo que la beneficie.

EL DERECHO A LA FELICIDAD

Los Colombianos, dicen las encuestas, somos los seres más felices del planeta. Todo indica que disfrutamos intensamente nuestro entorno y que somos capaces de sobreponernos a los a veces inevitables problemas y tenemos siempre una sonrisa a flor de labio.

De hecho, todavía se escapan lágrimas de felicidad por el retorno a la libertad de quince personas que estaban encadenadas por uno de los grupos que actúan al margen de la ley. Y de todos ellos escuché que bendecían a su Dios por la liberación y que estaban vivos gracias al amor que recibían en las madrugadas a través de la radio y que ahora podían entender el valor de la familia.

“Quiero escaparme con mis hijos y mi familia para recuperar el tiempo que se esfumó en medio de la indescriptible naturaleza, en la manigua que inspiró La Vorágine” dicen los que han vuelto a nacer. Y están felices y no se cansan de repetir que su regreso a la civilización lo deben en gran parte a su familia. Esperamos que estas escenas se repitan muy pronto cuando recuperemos a todos nuestros conciudadanos confinados en las espesas cárceles de la selva.

La felicidad se ha reconocido como uno de los derechos fundamentales del ser humano y debe entenderse como derecho personal y familiar y al mismo tiempo como obligación frente a los conciudadanos y a la sociedad.

Hace 198 años, en el acta de la llamada independencia del Nuevo Reino de Granada, los cabildantes dejaron constancia de que depositaban en toda la Junta el Gobierno Supremo de este Reino interinamente, mientras la misma Junta formaba la Constitución que afianzara la felicidad pública…

Y el Libertador Simón Bolívar en su última proclama dijo a los Colombianos: “Mis últimos votos son por la felicidad de la Patria”.

De algo debemos estar seguros: Tenemos la obligación de ser felices y de tender nuestras manos solidarios para que sirvan de puente para la felicidad de los demás y de manera especial de quienes hacen parte de nuestra familia.

EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA FAMILIA

En ningún campo del derecho se encontró tanto abono para la prosperidad de las discriminaciones y desigualdades como en el de la familia y de manera especial en temas relacionados con la procedencia filial y el matrimonio.

La Constitución de 1991, si bien no dedicó un capítulo especial a la familia, la tuvo en cuenta como derecho social y consagró que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. Agregó que “La ley reglamentará la progenitura responsable.”

Aun cuando se ha hecho más énfasis en la reclamación de los derechos que en el cumplimiento de los deberes, lo cierto es que hoy las personas se sienten más personas y más dueñas de su presente y de su porvenir.

Desde las primeras proclamas de libertad y solidaridad entre los pueblos, a finales del siglo XVIII, los ciudadanos se han levantado contra toda forma de discriminación negativa u odiosa.

Vale la pena recordar que hace más de medio siglo la mujer se liberó del yugo de la potestad marital y se proclamó el derecho de los hijos a conocer su verdadera filiación y el nombre de sus progenitores.

Hasta 1989 hubo hijos con un solo apellido e hijos con dos apellidos. Hoy todos deben llevar dos apellidos. Hasta 1974 las mujeres casadas llevaban el apellido de su marido precedido de la partícula de, que no significaba pertenencia, sino en buena parte abolengo. Si bien esa obligación tenía la connotación de dependencia, es benéfico que los casados puedan elegir entre ellos un apellido común para su familia.

La Honorable Corte Constitucional, desde su inicio en proceso académico de decantación de conceptos e ideas guardados en el tiempo para evitar conflictos entre el poder terrenal y el celestial, ha venido retirando del ordenamiento jurídico normas que injustamente consagraban discriminaciones negativas.

Uno de esos conceptos era el relacionado con la legitimidad e ilegitimidad de la familia.

La Honorable Corte Constitucional dijo:

“Puede7 hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna... No hay duda sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos..”.

“Si la Constitución reconoce, en un pie de igualdad, la familia constituida por vínculos "naturales o jurídicos", no se ve cómo la inexistencia del matrimonio origine una "consanguinidad ilegítima", entendiéndose ésta como ilícita. La igualdad de derechos de los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, establecida fue elevada a norma constitucional. Siendo esto así, el calificativo de ilegítimo dado a un parentesco, no tiene ninguna finalidad, pues sólo la tendría si implicara una diferencia en los derechos. La declaración de inexequibilidad no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial”.

Si bien la Corte pretendió terminar con la diferencia entre hijos legítimos e hijos ilegítimos, dejó vigente la existente entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales, expresiones que dan el mismo sabor de minusvalía para el hijo de padres no casados entre si.

En salvamento parcial de vot8, los magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Antonio Barrera Carbonell, dejaron constancia de que “Según nuestro criterio, no hay en Colombia hijos legítimos ni ilegítimos. Hay simplemente “hijos”, seres humanos que gozan todos, en su esencia, de la misma dignidad e iguales derechos”.

Afortunada aclaración que debe complementarse con el siguiente párrafo tomado del Art. 42 de la Constitución: Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE MATRIMONIO

Desde antes de la Constitución de 1991, he afirmado que la familia, en sentido estricto, puede tener su origen en lo que llamo el matrimonio ceremoni9, es decir, el celebrado ante juez, notario o ministro de una religión, o en lo que llamo matrimonio consensual, es decir, el fruto de la mera voluntad del hombre y la mujer, mal llamado unión libre. Y digo que es mal llamado así, porque lo que está unido no está libre.10

Sobre las diferencias entre el matrimonio y la unión libre, manifestó la Corte Constitucional:11

“Es erróneo sostener…que la Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión libre, o unión marital de hecho, como la denomina la ley 54 de 1990. Basta leer el artículo 42 de la Constitución para entender por qué no es así.

“El noveno inciso del artículo mencionado, determina que "Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley civil". Nada semejante se prevé en relación con la unión marital de hecho, precisamente por ser unión libre.

“Tampoco es cierto que la unión marital de hecho es el mismo concubinato existente antes de la vigencia de la ley. Podría serlo si se tienen en cuenta únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 DE 1990 le asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los miembros de la pareja. De allí, al establecimiento de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los cónyuges, hay un abismo…”

Se nota en este discurrir que desde 1990, cuando se reconocieron efectos a la unión marital de hecho, se dio un cambio formal en la ley, pero no el cambio que se requiere en la mentalidad de los jueces, para que se garanticen los derechos que consagran las normas jurídicas.

Y quién hubiera podido pensar que “ese abismo”, en verdad inexistente, entre cónyuges y compañeros permanentes no sería obstáculo para que ahora se demande osadamente la idea de que también puede ser considerado matrimonio la unión homosexual, lo que no es posible conforme a la Constitución.

RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LA UNIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

En un país respetuoso de los derechos fundamentales y de las libertades públicas ejercidas de manera responsable, no se puede discriminar negativamente a un individuo por el hecho de ser homosexual. Por esta razón un homosexual no puede ser retirado de un establecimiento educativo o del ejercicio de un determinado oficio.

Eso no obsta, para que la autoridad le pueda exigir a cualquier individuo, homosexual o no, suspender cualquier conducta que atente contra la libertad de los demás, y en el evento de que no lo haga, retirarla del medio social o laboral en que se desenvuelva. Así, por ejemplo, no está permitido que un docente enseñe su particular concepción política o filosófica y que obligue a sus educandos a seguir sus orientaciones y más grave aún que descalifique a quienes no participen de sus prédicas. Estas fueron épocas del oscurantismo que denunció con agridulce humor el genio irreverente de DALI12.

Al margen surge la siguiente pregunta: ¿Los homosexuales pueden ser objeto de discriminación positiva, por el solo hecho de ser homosexuales? Considero que no hay razón para gozar de privilegios por tener esta condición.

Agrego que al margen de todo debate, no será posible reconocer a la unión homosexual efectos como matrimonio, derecho a la adopción, a gananciales o a la herencia como cónyuge, instituciones propias del derecho de familia, puesto que como ya lo dije y aclaro, no es lo mismo unión entre personas, que vínculo matrimonial.

Todavía está abierto el debate sobre la aplicación analógica de las normas que regulan la unión marital de hecho, que como lo dije antes, es un verdadero matrimonio respecto del cual es urgente, urgentísimo diría, legislar, simplemente para que en dos renglones se diga: “A la unión marital de hecho integrada por un hombre y una mujer, se aplican todas las normas que regulan el matrimonio, a partir de su inscripción en el libro de matrimonios, bajo la denominación de matrimonio consensual.”

DE LOS COMPROMETIDOS EN MATRIMONIO A LOS NO COMPROMETIDOS CON EL MATRIMONIO

En el pasado reciente, el padre ejercía el derecho de elegir a sus yernos. En el siglo XV fue célebre, sigue siéndolo, el caso de Lucrecia Borgia, hija de Rodrigo Borgia, más tarde el Papa Alejandro VI.

Me sumo a quienes consideran que Lucrecia fue una mujer decente y honesta que no pudo realizar su vida, porque su padre y Papa la tomó como un objeto de comercio. A los escasos 13 años fue entregada en matrimonio a Giovanni Sforza, de 26 años, un influyente varón italiano, a cambio de un aporte de poder, que al final no tuvo éxito.

Socialmente se trataba de una boda real y jurídicamente de un matrimonio irreal. También de un compromiso sin conciencia, ni voluntad. Cercanas estuvieron a esta experiencia su segunda y tercera boda.

La evolución de la célula matrimonial ha llevado a que en el mundo actual se inicie de manera temprana la vida sexual, y a veces sin ningún compromiso y más bien con cierta animadversión hacia el vínculo. Tan perjudicial fue en el pasado, el matrimonio arreglado sin consentimiento de la mujer, como hoy la unión sin compromiso y en la mayoría de las veces sin consentimiento de los padres y aun contra su voluntad. Ayer se constreñía el libre desarrollo de la personalidad y hoy parece que se desarrolla la persona sin limites en su libertad.

El sacerdote Gonzalo Gallo, retirado del ministerio, hace referencia a las personas que pertenecen al CLUB de las 3 ESES, que significa, SOLOS, SOLTEROS, SEPARADO13.

Dice lo siguiente:

“El hecho es que en la sociedad que llaman postmoderna, prevalece un miedo soterrado o abierto al compromiso. Muchos no quieren casarse ni tener hijos y acrecientan la lista de los solteros, los solos y los separados. Se pregunta el columnista: ¿Está en crisis el matrimonio? Obvio que sí. ¿Hacia dónde evoluciona? Hacia unas relaciones más libres y temporales”.

Que el matrimonio, bien ceremonia, bien consensual, esté en crisis, nada tiene de novedoso. Son muchas las crisis a que ha estado expuesta la institución.

Lo que causa desasosiego es que el Gobierno, -entiéndase ramas ejecutiva, legislativa y judicial – no tenga una política definida y armónica que ampare, tutele, cuide, proteja, mantenga, preserve la familia como institución básica de la sociedad, al tenor de los mandatos de los Arts. 5 y 42 de la Carta.

LA MONOGAMIA PARECE UNA INSTITUCIÓN EN DECADENCIA

En aclaración de voto de los H. Magistrados MARCO GERARDO MONROY CABRA, RODRIGO ESCOBAR Y NILSON PINILLA A LA SENTENCIA C-075/07, se lee lo siguiente:

“En diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que emana de los dos primeros incisos del artículo 42 de la Constitución, y la naturaleza de las relaciones paterno y materno filiales que se derivan de dicho concepto. Y con fundamento en el estudio de los antecedentes históricos que llevaron a la adopción de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual” .

Las decisiones judiciales mediante las cuales se ha reconocido simultáneamente al cónyuge y compañera o compañero permanentes para hacerlos beneficiarios del derecho a la pensión de sobreviviente, son estocadas a la monogamia y fungen como estímulo a la bigamia y desprecio a la permanencia en el tiempo de la institución matrimonial y abren un agujero que está causando cambios, con efectos negativos, respecto de la cultura que permitiría la realización de la familia que la Constitución quiere que no es otra que una en la que reine la solidaridad, el respeto entre sus integrantes, de tal manera que los hijos no sean separados de sus padres.

EL PERITO MÉDICO COMO AUXILIAR DE LA CORRECTA DECISIÓN DEL JUEZ

Uno de los descubrimientos más importantes de finales del siglo XX es el relacionado con el ADN. Antes de este avance científico fueron muchas las declaraciones de paternidad que se hicieron, sin la certeza biológica que este proceso requiere. El testimonio previamente concertado, la compatibilidad de grupos y subgrupos sanguíneos y hasta la armonía entre alelos en las pruebas de HLA, permitieron recibir valiosas cuotas

herenciales, el más importante de los móviles para reconocer un padre y muy rara vez una madre. No debe ser posible que el solo interés económico sea causa suficiente para determinar una relación filial. Además se impide al padre muerto, respecto del hijo reconocido de manera póstuma, que se ejerza el derecho al desheredamiento y a la declaración de indignidad para evitar la concurrencia a la herencia.

Hoy está claro que la prueba del ADN es plena para descartar la filiación y que es de alta probabilidad para encartarla.

El dictamen es de gran utilidad en las acciones de impugnación de maternidad y paternidad, como que se ha incrementado la atribución de la maternidad a las abuelas por el aumento alarmante de la progenitura infantil y los embarazos no deseados fuera del matrimonio ceremonia o consensual y, aún en la pareja de fin semana, por el abandono de las barreras morales que propiciaban el cumplimiento de la obligación de fidelidad14.

O SE PUEDE CLONAR EL ALMA

Un grupo de investigadores al lado de su deber de preservar la salud y la vida dignas, se han adentrado en el mágico taller en el que se experimenta la creación artificial de la vida y han demostrado que es posible la reproducción asexuada para obtener sujetos idénticos. En mi oficio como granjero de fin de semana he recibido clones vegetales de plantas que producen frutos consumibles por el ser humano y la experiencia ha sido frustrante. Las plántulas clonadas no han podido superar el ambiente hostil que encuentran fuera del laboratorio.

Los animales clonados no han perseverado en su proyecto de vida. Quienes consideran que el ser humano es suma de materia y de espíritu o de alma o como quiera llamarse, afirman que es posible clonar el cuerpo, pero que es imposible clonar el espíritu.

El tema que acrecienta los debates académicos entre juristas, filósofos, teólogos, médicos, químicos e ingenieros biomédicos, entre otros, solo se dilucidará cuando se llegue al fracaso o al éxito del experimento.

Sin embargo, la multiplicación de las células madre con el fin de recuperar tejidos es una excelente alternativa para mantener viva la prolongación de la existencia útil y digna, como en el caso del profesor Luis Fernando Montoya, víctima de malhechores insensatos.

ECONOMÍA FAMILIAR Y DOMÉSTICA

El régimen patrimonial de la familia ha tenido que amoldarse a la economía de los nuevos tiempos. Por fuerza de los hechos, la mujer se hizo administradora de su patrimonio, antes bajo el poder del marido; tomó legitimidad para demandar la separación de bienes, y

sustituyó el verbo renunciar a sus derechos, por los de reclamar y velar por sus derechos, que le permiten afianzar su dignidad y el desarrollo de su personalidad. Y por sobre todo la mujer rompió las cadenas que la ataban a los oficios de ama de casa y de nodriza, para entrar al mundo de los negocios y a la dirección gerencial de empresas y aun de pueblos y naciones.

El tímido concepto de patrimonio familiar, se amplió y se fortaleció con el de afectación a vivienda familiar, para proteger tanto a la familia iniciada con matrimonio ceremonia, como a la que tiene su origen en el matrimonio consensual.

Pero al mismo tiempo que se abren puertas para una nueva economía familiar se ofrecen otras que arriesgan los derechos de los sobrevivientes tales como el auge de las sociedades superanónimas con reserva absoluta del nombre de sus constituyentes y que se tornan fácilmente en cajas fuertes para ocultar el fraude a la sociedad conyugal y aun la depuración del dinero obtenido ilícitamente.

PROPUESTA DEL FORO “LA ACADEMIA FRENTE A LA FAMILIA”.

En la apretada síntesis que he presentado sobre algunos aspectos de la evolución de la familia como célula fundamental de la sociedad, he reseñado cómo esos avances y en algunos casos retrocesos, solo han sido posibles gracias al aporte de la ciencia que se construye con afán en la academia.

Antes de rayar las primeras páginas que dieron vida a este documento, pregunté a médicos, ingenieros, matemáticos y economistas: ¿En qué actividad propia de su profesión, Ud, tiene que imaginar necesariamente a la familia como centro de su trabajo? Y todos, algunos con mayor sorpresa que otros, atinaron a encontrar respuestas adecuadas a mi interrogante. De este ejercicio nació la idea de convocar un gran foro que permita presentar a Colombia, y por qué no al mundo, lo que pueden aportar las diferentes academias a la familia, cada una desde su perspectiva, para lograr su dignidad y el amparo o tutela de la institución familiar, el verdadero soporte de los países y naciones. Queda a consideración del Colegio Máximo esta propuesta.

UNA REFLEXIÓN FINAL

No cabe duda de que la familia es la célula fundamental de la sociedad y es necesario protegerla tanto en su núcleo como en su entorno. Este es nuestro deber y debemos cumplirlo con toda nuestra capacidad y empeño.

Y para terminar, este valioso pensamiento de PLUTARCO: “Pocos seres humanos son llamados para gobernar ciudades e imperios; pero cada cual está obligado a gobernar sabia y prudentemente su familia y su casa”.

Expreso mis agradecimientos por su amable atención.

CARLOS FRADIQUE-MÉNDEZ

1 ASIMOS, Isaac. Nueva guia de la ciencia. P & J editores S.A. España. 1997.

2 Nota tomada de Internet.

3 El profesor Emilo Yunis en su libro ¿Por qué somos así?, explica que somos como somos no por razones genéticas, sino por la geografía, por el medio en que vivimos. Recomiendo estudiar las teorías sobre el delincuente nato del Profesor César Lombroso. Están revaluadas, pero dan luces sobre las razones del comportamiento humano.

4 Los tumores malignos surgen como resultado de la división incontrolada de las células. El enloquecimiento o rebeldía de las células es provocado por diversos factores, como la actuación de sustancias químicas carcinógenas o, en el caso del cáncer de piel, la radiación solar. (Nota tomada de Internet.) Las familias que se constituyen sin compromiso y fácilmente se destruyen pueden generar en la sociedad un efecto dominó que va en contravía de la sana convivencia y de la buena salud mental de los ciudadanos.

5 Tomado del texto “La familia ante la ley y la vida” que presenté para tomar posesión como miembro de número de la Academia de Jurisprudencia.

6 El adagio popular enseña que “Los árboles mueren de pie”, porque resisten embates y tormentas. Las uniones de hoy se doblegan ante el primer obstáculo real o imaginario en su vida.

7 Ver sentencia C-595/96, Mag. Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.

8 Ver la sentencia anterior.

9 El Doctor Cesáreo Rocha Ochoa, segundo vicepresidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, considera que a esta forma de matrimonio se le debe llamar matrimonio solemne. La glosa que hace el Señor Académico es bien recibida.

10 FRADIQUE-MÉNDEZ, Carlos. Proyectos de Código y Jurisdicción de Familia.

11 Véase la sentencia C-239 del 19 de mayo de 1994, Magistrado ponente, doctor Jorge Arango Mejía.

12 Siendo estudiante en la escuela de Bellas Artes de Madrid, Salvador Dalí debía rendir examen sobre Rafael y se negó con la siguiente frase ante el jurado: “Me es imposible hablar de ese sujeto delante de los tres profesores, porque yo sé mucho más sobre Rafael que todos ustedes reunidos”.

13 Ver PORTAFOLIO, del 18 de julio de 2008.

14 El tema todavía no es pacífico como lo anota la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008), Mag ponente Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 68001-3110-004-2003-00666-01

Sentencia C-1495/00

MATRIMONIO-Es un contrato

MATRIMONIO-No imposición de convivencia

DIVORCIO-Causales subjetivas de disolución/DIVORCIO-Causales objetivas de disolución

DIVORCIO SANCION-Contencioso

El divorcio sanción es contencioso, porque para acceder a la disolución del vínculo el actor debe probar que el demandado incurrió en la causal prevista en la ley y éste, como sujeto pasivo de la contienda, puede entrar a demostrar, con la plenitud de las formas procesales, que no incurrió en los hechos atribuidos o que no fue el gestor de la conducta. En este caso el juez debe entrar a valorar lo probado y resolver si absuelve al demandado o si decreta la disolución, porque quien persigue una sanción, no puede obtenerla si no logra demostrar que el otro se hizo acreedor a ella.

DIVORCIO-Separación de hecho

DIVORCIO-Responsabilidad en interrupción de vida en común

DIVORCIO-Efectos patrimoniales de la disolución

DIVORCIO-Responsabilidad en separación de hecho

Referencia: expediente D-2958

Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992.

Actor: Ramón Alberto Lozada de la Cruz.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil (2000).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Ramón Alberto Lozada de la Cruz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó la expresión “o de hecho” que hace parte del numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil.

Cumplidos los trámites legales propios de la acción impetrada se entra a decidir sobre la petición del actor.

NORMA DEMANDADA

El siguiente es el texto de la disposición demandada, según publicación en el Diario Oficial N° 40.693, para mayor claridad se subraya lo demandado.

“ LEY 25 DE 1992

( diciembre 17)

por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política

Artículo 6: El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley Primera de 1976, quedará así:

Son causales de divorcio:

8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos (2) años .”

III. LA DEMANDA

El ciudadado Ramón Alberto Lozada De La Cruz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó la expresión “o de hecho” que hace parte del numeral 8° del artículo 154 del Código Civil, tal como quedó reformado por el artículo 6° de la Ley 25 de 1992, porque considera que desconoce los artículos 2º, 4º, 6º, 29 y 42 de la Constitución Política.

Para fundamentar la pretensión incoada el actor sostiene que la separación de cuerpos de hecho se ha entendido como la “interrupción de la vida conyugal, sin que se distingan modalidades ni responsabilidades”; por tanto, afirma que es lo mismo, para efectos de la disposición controvertida, que la interrupción de la vida conyugal se genere por acuerdo de los cónyuges, por la decisión unilateral de quien abandona el hogar conyugal o porque alguno de los consortes resuelve impedir la convivencia. También encuentra equivalente que la interrupción de la vida en común se origine en la imposibidad física de convivir,

como en los casos de “secuestro, hospitalización, detención o residencia en otro lugar por razones de estudio o trabajo”, de uno de los cónyuges.

Así interpretada considera el actor que la disposición que controvierte desconoce el artículo 2º de la Constitución Política, porque no se puede garantizar un orden justo cuando las autoridades autorizan a quien impidió la convivencia instaurar la acción de divorcio, porque se protege al conyuge incumplido y se desampara al consorte inocente, sin reparar en quién es la víctima y sin tener en cuenta que el culpable es el que se beneficia de la situación que el mismo provocó.

Sostiene que de nada le sirve al cónyuge inocente demandar en reconvención, porque de todas maneras se declara el divorcio castigando injustamente a quien no dio lugar a los hechos y premiando al que incumplió sus obligaciones, sin entrar a considerar las pretensiones del demandado.

Afirma que la expresión demandada desconoce el artículo 4º de la Constitucional Política, por cuanto es deber de los nacionales y extranjeros residentes en Colombia acatar las leyes y, la disposición controvertida autoriza el desconocimiento de los artículos 113 y 178 del Código Civil. Estima que, desde la expedición del numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, la convivencia de los cónyuges dejó de ser una obligación y el ser recibido en la casa del otro ya no es un derecho, en razon de que el consorte que no quiere convivir simplemente abandona el hogar conyugal o se rehusa a recibir en el suyo a su cónyuge, sin que en su decisión incida el deseo conjunto de convivir o separarse, habida cuenta de que la norma en comento somete la conviviencia a la potestad de cualquiera de ellos.

Estima que la expresión en comento quebranta el artículo 6° de la Constitución Política, porque los particulares que infringen las leyes deben ser responsabilizados de su conducta y al permitirse el divorcio por el solo hecho de la separación, no solo se derogó la obligación de los esposos de vivir juntos, sino que se exoneró de responsabilidad al que abandonó el hogar conyugal o ha impedido la convivencia.

Asimismo considera que la expresión “o de hecho”, que hace parte del numeral 8° del artículo 6 de la Ley 25 de 1992, quebranta el artículo 29 de la Constitución Política, porque basta que la separación de hecho hubiere perdurado por más de dos años para que el divorcio se decrete, sin que para el efecto importe la defensa esgriminada por el demandado. Que por lo anterior carecen de importancia el ejercicio del derecho de defensa de éste así pueda justificar su ausencia del hogar, por razones de salud, secuestro, pena privativa de la libertad, trabajo o estudio, porque la causal no admite modalidades, no considera imputaciones, ni permite establecer responsabilidades.

Por lo anterior afirma que como probada la interrupción de la vida en común durante dos años, el juez tiene que declarar el divorcio, sin que para el efecto interese lo que hubiese alegado el cónyuge demandado, bien podría afirmarse que se trata de una contención sin opositor, porque no se puede afirmar que se reconoce el derecho de defensa de quien comparece, cuando su intervención no se tiene en cuenta.

Considera que la expresión en estudio quebranta el artículo 42 de la Constitución Política, porque, de conformidad con esta norma, “la familia se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio. Y que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto reciproco entre todos sus integrantes”; empero, conceptúa que la disposición demandada permite la terminación del matrimonio por la voluntad de uno de los cónyuges, autoriza a cada uno de los esposos para resolver qué obligaciones cumple y cuáles desconoce y confiere, a quien infringió la obligación de convivencia, la posibilidad de invocar, en compensación a su incumplimiento, la disolución del vínculo.

Además arguye que “la norma demandada ha derogado implícitamente todas las demás causales de divorcio consagradas en la ley, puesto que con justa causa o sin ella, lo más sencillo es abandonar el hogar conyugal. Al cabo de dos años instaurar el proceso de divorcio, el cual necesariamente, va a ser decretado y así se evitan problemas probatorios y situaciones engorrosas”.

Para concluir solicita que, en el evento de no prosperar la pretensión de inconstitucionalidad, se mantenga la disposición acusada en el ordenamiento, empero que se condicione su constitucionalidad a que la expresión “separación de hecho” se entienda como “interrupción de la vida conyugal por conformidad de las partes, sin que medie instancia judicial, siendo inexequible cualquiera otra interpretación”( Negrilla en el texto).

En la oportunidad concedida para las intervenciones de ley, el actor adicionó su escrito, exponiendo sus conclusiones, que dice apoyarlas en las sentencias C-239 de 1994, C-174 de 1996, C-659 -sin más información- y C-080 de 1995, de esta Corporación, de las cuales trae apartes, en los siguientes términos:

“1. Que la Constitución Política en su artículo 42 consagró las dos formas posibles de constituir una familia: por matrimonio, civil o religioso, y por la unión libre o unión marital de hecho; (sic)

2. Que quien libremente celebra el contrato matrimonial, se somete, con conocimiento de causa, a una serie de consecuencias y obligaciones predeterminadas por la ley -entre las que se encuentra la obligación de vivir juntos, socorrerse y ayudarse-, de las cuales no puede ser relevado por su sola voluntad o capricho.

3. Que el cónyuge culpable del incumplimiento de una o varias de sus obligaciones no puede alegar su propia culpa en su propio provecho.

Pero, contrario a lo expresado por la jurisprudencia Constitucional, la norma demandada lo está permitiendo:

1. Que la sola voluntad de uno de los cónyuges, es razón o causa suficiente para dar por terminado el contrato matrimonial; (sic)

2. Que en casos de abandono por parte de un cónyuge, imposibilidad física para convivir, o que uno impida al otro la convivencia (porque lo expulsa del hogar, o no le permite entrar a él), el cónyuge culpable no solo puede alegar su propia culpa en su propio provecho, infringiendo así la ley, sino que el Estado y las autoridades se encuentran así, obrando a favor del incumplido o culpable y en contra del cumplido o inocente.

3. Que en los casos citados en el numeral "2" (sic) antes expuesto, el cónyuge inocente o cumplido, no tiene como defenderse de la demanda interpuesta por el culpable.”

IV. INTERVENCIONES

1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.

El ciudadano José Camilo Guzmán Santos, obrando a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino para defender la disposición acusada. Para el efecto expone los siguientes argumentos:

Considera que el demandante tiene una concepción equivocada de lo que es el matrimonio en la Constitución Política, porque pretende que la ley imponga la convivencia, desconociendo que el vínculo matrimonial se forja por la decisión libre de la pareja y que esta libertad incluye la permanencia.

Estima que si uno de los objetivos del matrimonio es la formación de la familia y que si ésta es considerada núcleo fundamental de la sociedad, “debe ser objeto de la mayor atención, protección y cuidado por parte del Estado.”Al respecto recuerda que en la Asamblea Nacional Constituyente se hizo especial énfasis en la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar, como fundamento de la convivencia social y que esta necesidad ha sido reiterada por esta Corporación en numerosas decisiones.

En consecuencia afirma que el Estado puede interferir en el núcleo familiar, en aras de su protección integral y que esto es lo que hace cuando determina las causales de divorcio.

Considera que la causal controvertida debe mantenerse en el ordenamiento, porque de no existir se impediría a los cónyuges rehacer su vida conformando un nuevo hogar, distribuir sus bienes y decidir con respecto de la custodia de los hijos. La anterior afirmación la fundamenta en que, según apreciación de varios tratadistas -cita como ejemplo el libro "El Divorcio en la Legislación Colombiana" de Alcides Morales Acacio, Ediciones Doctrina y Ley, página 207-, se trata de la causal de mayor invocación en las demandas de divorcio que se presentan actualmente en Colombia.

Argumenta que cuando “hay una separación de cuerpos de hecho, la relación matrimonial se rompe de facto, y no hay porqué forzar el mantenimiento de un vínculo jurídico materialmente inexistente, ya que dos años son más que suficientes para continuar esperando el restablecimiento de la unidad de los casados.”

Aduce que el término de dos años, elegido para declarar el divorcio cuando se ha interrumpido la vida en común, demuestra la preocupación del Estado por la familia y además reconoce que no se puede imponer al cónyuge, contra su voluntad, el mantenimiento del vínculo matrimonial. Considera que de imponerse la convivencia no se conseguiría mantener la unión marital, empero se sacrificaría la armonía y la paz contrariando la obligación que la Constitución Política impone, en este sentido, al Estado.

Contraría al autor en su afirmación de que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, porque “no es posible hacer cambiar el fuero interno de una persona y mucho menos a través de un proceso judicial que es lo que indica el demandante”.

2. Intervención ciudadana.

La ciudadana Julieta Urrego Caro interviene para coadyuvar la solicitud del actor. Para el efecto aduce que “en un altísimo porcentaje, por no decir en la totalidad de los casos, quien decide abandonar el hogar conyugal es aquel de los esposos que prevalido de una capacidad económica, profesional y, por qué no decirlo, física, decide en un momento determinado y después de mucho años que su cónyuge no es la persona indicada para compartir su vida, olvidando de un solo tajo la dedicación, luchas y sacrificios de su otro compañero. Debo manifestar que casi siempre, quien decide abandonar el hogar, es el hombre.”

Afirma que el causante de la separación de hecho justifica la instauración de la acción de divorcio en el derecho que le asiste a rehacer su vida, sin que le importen las vidas que con su comportamiento ha destruido.

Estima que la "separación de hecho que ha perdurado por más de dos años, que no es separación sino un vulgar abandono, al considerar que otra persona es más joven, más bonita, mejor preparada que aquella otra persona que le dedicó su juventud, su belleza, y que en la mayoría de los casos sacrificó su profesión o las posibilidades de un estudio o trabajo por dedicar su tiempo a unos hijos y a un esposo, y para ayudar a este (sic) para que llegue al lugar en el cual se encuentra. No se debe olvidar el reconocido refrán popular que expresa que "detrás de un gran hombre siempre hay una gran mujer” ”.

Se detiene en el trámite que se le debe dar a la demanda de divorcio, cuando se alega la causal en estudio y, en especial, a la situación de la parte demandada, para afirmar que se la trata como “un delincuente, como si hubiera cometido alguna falta, puesto que se le da un término perentorio de presentación "so pena de hacerse acreedora a las sanciones legales” no se le permite hablar, ni alegar nada en su favor, pues con el dicho de que "dura es la ley, pero es la ley", abogados, jueces y magistrados proceden sin fórmula de juicio a manifestar que no importan los derechos del inocente, que la ley establece que después de dos años de que uno de los dos haya abandonado el hogar conyugal, el que abandona tiene derecho a que se le conceda el divorcio, y que el otro, el cumplido, quien por quince, veinte o más años a (sic) sido cumplido, quien aún frente al abandono sigue siendo una persona fiel, honesta y dedicada a su hogar, que ha perdonado el abandono de que ha sido objeto, no tiene derecho a nada, ni siquiera a defenderse.”

Conceptúa que le asiste razón al actor al afirmar que, en un proceso de divorcio en el que la causal es la separación de hecho por mas de dos años, se desconoce el derecho de defensa del cónyuge inocente, porque se lo cita al proceso para informarle no para ser oído, porque respecto a la solicitud del demandante solo se le permite “tener resignación”. Sometimiento que considera violatorio del artículo 29 de la Constitución Política que obliga a las autoridades judiciales y administrativas a respetar el derecho de defensa en todas sus actuaciones.

Se pregunta, por qué en este caso el Estado no actúa en defensa de quien cumple sus obligaciones, como si lo hace en otros contratos de menor importancia.

Arguye que quien contrae matrimonio sometiendo a término o a condición la convivencia no debe celebrar el contrato matrimonial, porque el matrimonio que protege el artículo 42 de la Constitución Política, como una de las formas de constitución de la familia, genera obligaciones y confiere derechos que deben ser necesariamente cumplidos por los contratantes, como en cualquier contrato; por ello considera que como las modalidades contractuales son ajenas al contrato matrimonial, quien pretende imponerlas debe optar por conformar una familia natural, posibilidad reconocida en la Constitución Política que

exime a la pareja del cumplimiento de formalidades y requisitos pero le permite conformar una familia.

Empero, afirma que “si una pareja decide contraer matrimonio, contrato que como ya se dijo es reconocido por nuestra constitución, debe respetar y someterse a toda la reglamentación que la ley establece para dicho contrato y el estado de derecho (sic) debe proteger a aquel de los esposos que cumple con sus obligaciones y no como ahora, con la norma demandada que protege es a quien incumple con ellas.”.

Para concluir sostiene que la norma demandada debe retirarse del ordenamiento por permitir que el contrato matrimonial se termine por la decisión unilateral de uno de los cónyuges, porque esta decisión por ninguna razón puede ser atribuida a uno solo de los consortes. Por esto y en razón a que a su juicio la situación del cónyuge inocente no cuenta para nada en el proceso de divorcio que se permite instaurar cuando media la separación de hecho por mas de dos años, considera que la expresión demandada desconoce los artículos 29 y 42 de la Constitución Política y que, en consecuencia, debe declararse inconstitucional.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, en concepto N° 2227, rendido el 4 de julio del presente año, intervino para solicitar que se declare la constitucionalidad de la expresión en controversia.

Inicialmente diferencia la separación de hecho como causal de divorcio, la separación de cuerpos y la separación de bienes afirmando:

-Que el artículo 154 del Código Civil fue modificado por la Ley 1ª de 1976 con el fin de establecer el divorcio del matrimonio civil y las causales para invocarlo y agrega que la Ley 25 de 1992 autorizó la cesación de los efectos civiles del matrimonio canónico.

-Que el numeral 8° del artículo en mención, dispuso que la separación de cuerpos judicialmente declarada, al igual que la separación de hecho, que hubiese perdurado por más de dos años, podían invocarse como causales, tanto para que se declare la disolución del matrimonio, como para que se autorice la separación definitiva de cuerpos.

-Que las posibilidades anteriores atienden los fines del matrimonio y la obligación de habitar y convivir que contraen los cónyuges, de tal suerte que si se incumple el deber de

convivencia, durante el término previsto en la ley, cualquiera de los cónyuges puede instaurar una acción de divorcio, de cesación de efectos civiles, de separación de bienes o de cuerpos.

-Que la separación de hecho, como causal de divorcio, fue introducida por la Ley 25 de 1992, porque, al decir del ponente para primer debate:

“(..) cuando una relación conyugal se rompe y ese rompimiento se manifiesta por varios años, concretamente por más de cuatro (4) años, no hay razón para forzar al mantenimiento de un vínculo materialmente inexistente. Cuatro años son más que suficientes para continuar esperando el restablecimiento de la unidad de vida de los casados. Además, la separación de hecho es la más numerosa en la realidad colombiana, sobre todo en los sectores medio y bajo y se hace necesario proveer legalmente a estos casos (...)”

Se aparta de la pretensión de la demanda porque considera que conforme al artículo 42 de la Constitución Política, cuando la separación de hecho haya perdurado por mas de dos años, es dable que cualquiera de los cónyuges demande la disolución del vínculo conyugal porque la realidad indica que cuando una pareja suspende la convivencia, por acuerdo mutuo o decisión de uno de los cónyuges, es porque no ha sido posible armonizarla. Agrega que la separación de hecho lo que busca es mitigar la violencia que afecta la armonía y la unidad de la familia.

A su juicio la disposición demandada establece una causal objetiva para invocar el divorcio, puesto que solo se requiere demostrar, por cualquier medio probatorio, que los conyuges no han convivido durante el término previsto en la ley, sin que el demandante deba explicar los motivos que lo impulsaron a tomar la decisión. Considera que establecer una causal de esta clase no desconoce el derecho al debido proceso porque el cónyuge demandado puede oponerse a las pretensiones, e inclusive contrademandar.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de la referencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4° de la Constitución Política, porque la expresión acusada hace parte del Código Civil que es una ley de la República.

2. Problema jurídico planteado

Corresponde a la Corte determinar si le asiste razón al actor al pretender que la Corporación declare inconstitucional la expresión “o de hecho”, contenida en el numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil, porque, a su decir, si se autoriza el ejercicio de la acción de divorcio al cónyuge culpable de la separación de hecho se quebrantan los artículos 2°, 4°, 6° y 42 de la Constitución Política. También deberá analizarse si resulta acorde con dicho ordenamiento declarar la disolución del matrimonio, haciendo caso omiso de la defensa esgrimida por el demandado, porque el actor aduce que esta actuación, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política.

Por consiguiente se deberá estudiar si quebranta el ordenamiento constitucional decretar el divorcio, sin entrar en consideraciones subjetivas, cuando medie la interrupción de la vida en común por más de dos años, porque para el actor y la ciudadana coadyuvante conceder la acción de divorcio al cónyuge culpable, contraría un orden justo, faculta a los cónyuges para incumplir el deber de convivencia, sanciona al inocente, permite que un contrato bilateral se termine por la decisión de uno de los contratantes y desconoce el derecho al debido proceso, por cuanto el juez debe disolver el matrimonio sin que las razones de la defensa incidan en la decisión.

3. Examen de los cargos

3.1. Posibilidad de elegir una causal objetiva o subjetiva para invocar la disolución del vínculo matrimonial

La Corte deberá establecer si la expresión controvertida consagra una causal objetiva y, de ser así, corresponde analizar si prescindir del concepto de culpa, que el ordenamiento civil aplica siempre que se trata de establecer un incumplimiento contractual, para la declaración del divorcio, quebranta el ordenamiento constitucional, porque, al decir del actor y de la ciudadana interviniente, se desconoce la importancia que la Constitución Política le imprime al matrimonio, como vínculo de la familia jurídica, al facultar al cónyuge culpable para demandar la disolución del vínculo. Esgrimen que el incumplimiento de la obligación de convivir, impuesta a los cónyuges en la ley civil, no puede ser de menor entidad que dejar de cumplir las prestaciones propias de los contratos bilaterales -Art. 1.546 C.C.-

Al respecto cabe afirmar que, acorde con el ordenamiento civil, el matrimonio es un contrato en virtud del cual “un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”- artículo 113 C.C.- y que de conformidad con la Constitución Política es el vínculo que da origen a la familia jurídica -Inc. 1° artículo 42 -, de

tal suerte que el matrimonio es la única fuente obligacional que permite que los derechos y las obligaciones generadas recaigan sobre la persona misma de los contratantes, circunstancia que, de por sí, justifica plenamente que la ley separe los efectos de la interrupción de la vida en común de las consecuencias que le siguen al incumplimiento de las obligaciones pactadas en contratos de contenido patrimonial.

Así las cosas, aunque el matrimonio es un contrato, porque resulta esencial el consentimiento de los contratantes para su conformación, el incumplimiento de la obligación personalísima de entrega mutua, definitiva, personal y exclusiva, que los cónyuges hacen de si mismos, no puede estar sujeta a la coacción de los operadores jurídicos como lo está el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Lo anterior por cuanto respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres en procura de su propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o inocentes, coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1, 2°, 5° y 42° C.P.-.

Ahora bien, si no es posible coaccionar la convivencia, aunque no se discute que quienes contraen matrimonio adquieren la obligación de convivir, tampoco es dable mantener el vínculo cuando las circunstancias denotan un claro resquebrajamiento y ambos, o uno de los cónyuges, así lo pide, de tal suerte que los ordenamientos han previsto causales subjetivas y objetivas, que permiten a los cónyuges acceder a la disolución extrínsica del vínculo cuando, como interpretes del resquebrajamiento de la vida en común, consideren que su restablecimiento resulta imposible.

Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el cónyuge inocente invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte culpable, mientras que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones vividas.

El divorcio sanción es contencioso, porque para acceder a la disolución del vínculo el actor debe probar que el demandado incurrió en la causal prevista en la ley y éste, como sujeto pasivo de la contienda, puede entrar a demostrar, con la plenitud de las formas procesales, que no incurrió en los hechos atribuidos o que no fue el gestor de la conducta. En este caso el juez debe entrar a valorar lo probado y resolver si absuelve al demandado

o si decreta la disolución, porque quien persigue una sanción, no puede obtenerla si no logra demostrar que el otro se hizo acreedor a ella.

Por el contrario, las causales objetivas pueden invocarse conjunta o separadamente por los cónyuges sin que el juez esté autorizado para valorar las conductas, porque éstos no solicitan una sanción sino decretar el divorcio para remedir su situación. En este caso la ley respeta el deseo de uno de los cónyuges, o de ambos, de evitar el desgaste emocional y las repercusiones respecto de los hijos, que implican, tanto para el demandante como para el demandado, la declaración de la culpabilidad del otro y el reconocimiento de la inocencia propia.

En consecuencia, la expresión en estudio en cuanto permite a uno de los cónyuges invocar la interrupción de la vida conyugal, por más de dos años, para obtener una sentencia de divorcio, no contraría sino que desarrolla debidamente la Constitución Política, porque los cónyuges que no logran convivir demuestran por este solo hecho el resquebrajamiento del vínculo matrimonial y, si además eligen una causal objetiva para acceder al divorcio, están negando al Estado, estando en el derecho de hacerlo, una intervención innecesaria en su intimidad. De tal manera que al parecer de la Corte le asiste razón a la Vista Fiscal y al representante del Ministerio de Justicia cuando reclaman la constitucionalidad de la expresión controvertida, porque el artículo 15 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental el impedir la intervención de terceros en los asuntos propios y el artículo 42 del mismo ordenamiento reclama del Estado su intervención para mantener y restablecer la unidad y armonía de la familia. Y, no se logra estabilidad manteniendo obligatoriamente unidos a quienes no lo desean.

3.2. Elegir una causal objetiva no obliga al otro a renunciar de los efectos patrimoniales propios de la disolución del vínculo matrimonial

Como la convivencia de la pareja que se une en vínculo matrimonial, no puede ser coaccionada -como se dijo- resulta constitucional que probada la interrupción de la vida en común se declare el divorcio, así el demandado se oponga, porque su condición de cónyuge inocente no le otorga el derecho a disponer de la vida del otro -artículo 5° C.P.-. De tal manera que cuando uno de los cónyuges demuestra la interrupción de la vida en común procede la declaración de divorcio porque un vínculo que objetivamente ha demostrado su inviabilidad, no puede, invocando el artículo 42 de la Constitución Nacional, mantenerse vigente debido a que es precisamente esta disposición la que promueve el respeto, la unidad y armonía de la familia y estas condiciones solo se presentan cuando a la pareja la une el vínculo estable de afecto mutuo.-

Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad, invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, de tal manera que, cuando el demandado lo solicita, el juez debe evaluar la responsabilidad de las partes en el resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales.

Lo anterior por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable -artículo 162 C.C.-; y a favor de aquel y a cargo de quien dio lugar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa, cuando este pronunciamiento se demanda para establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo, no solo resulta contrario al artículo 29 de la Constitución Política sino a los artículos 95 y 229 del mismo ordenamiento por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a un pronta y cumplida justicia.

La tenencia de los hijos, en cambio, no se encuentra vinculada a la culpabilidad o inocencia en la interrupción de la vida en común, porque los derechos y deberes de las partes respecto de los hijos comunes subsisten aún decretado el divorcio y el Juez deberá otorgar la custodia atendiendo, únicamente, los intereses de los hijos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política.

De tal manera que si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con la culpabilidad de las partes, así el demandante opte por invocar una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el consorte demandado está en su derecho al exigir que se evalué la responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común. Empero, al parecer de la Corte este derecho no lo desconoce la norma en comento, puesto que no por el hecho de establecer una causal objetiva el juez debe hacer caso omiso de la culpabilidad alegada por el demandado, cuando otras disposiciones lo obligan a establecer los efectos patrimoniales de la disolución acorde con la culpabilidad de las partes y por cuanto el estatuto procesal civil diferencia, por el trámite, la invocación del divorcio por mutuo acuerdo -jurisdicción voluntaria- y el divorcio por las otras causales sujeto al procedimiento abreviado -artículo 427 C. de P.C.-. Además cuando hay contención se admite la reconvención -Artícuo 433 del C. de P.C.- y el juez está obligado a resolver respecto de la disolución del vínculo y del monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro -artículo 444 C.P.C.-, asunto que -como se dijo-, se deriva de la culpabilidad de los cónyuges en la causa que dio origen al divorcio.

De tal manera que si, como lo afirma el actor y lo corrobora la ciudadana coadyuvante, en los asuntos de divorcio cuando media la separación de hecho por mas de dos años, los jueces no se pronuncian respecto de la culpabilidad o inocencia de los cónyuges, estos estarían incumpliendo su obligación constitucional de administrar justicia, si dicho pronunciamiento se requiere para determinar los efectos patrimoniales de la decisión, empero, las falencias en la aplicación de la ley no pueden ser esgrimidas como cargos de constitucionalidad, porque sabido es que a la Corte no le corresponde analizar la aplicación correcta de la ley sino confrontar las disposiciones controvertidas con el ordenamiento constitucional y, así valorada, la expresión “o de hecho” no debe ser retirada del ordenamiento por cuanto permite a uno de los cónyuges, en presencia de una objetiva ruptura de la comunidad de vida, invocar la disolución del vínculo y, conforme con las disposiciones que la complementan -artículos 160, 162 C.C., 427, 433 y 444 del C. de P.C.-, autoriza al demandado, si así lo desea, para intervenir en el asunto y probar la culpa del actor, con miras a obtener una sentencia que lo faculte para revocar las donaciones y disponga a su favor una pensión alimentaria.

3.3. En conclusión, la expresión “o de hecho” contenida en el numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992, que reformó el artículo 154 del Código Civil, no desconoce los artículos 4° y 6° de la Constitución Política por apartarse de las disposiciones que regulan el incumplimiento en los contratos patrimoniales, porque un contrato en el cual el objeto es la persona misma así lo exige- artículos 1°, 2° y 5° C.P.-, tampoco se quebranta el artículo 42 del ordenamiento constitucional, cuando, ante la evidente ruptura que denota la interrupción de la vida en común, por más de dos años, se faculta a cualquiera de los cónyuges, sin reparar en la mayor o menor participación en el rompimiento, para instaurar la acción de divorcio, porque se vulnerarían los anteriores preceptos constitucionales si, olvidando los derechos inalienables de la persona y su dignidad, se impusieran medidas coactivas para obligar a los cónyuges a mantener, en contra de su voluntad y de la evidencia, un vínculo inexistente.

Tampoco procede la sentencia condicionada invocada por el actor, por cuanto la Corte considera que la expresión en estudio en cuanto permite al demandante invocar el divorcio sin demostrar la culpa del otro ni su inocencia, con miras a mantener en la intimidad las causas de la ruptura y conservar ante los hijos la imagen de los padres es constitucional, con independencia de los hechos o circunstancias que motivaron o prolongaron la interrupción de la vida en común, de tal manera que no resulta necesario condicionar en ningún sentido la decisión.

VI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE la expresión “o de hecho” contenida en el numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.