comisioonamiewnto

VIDEOVIGILANCIA y DERECHO A LA INTIMIDAD:UN NUEVO EJEMPLO DE CONfLICTO

ENTRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD PUBLICAY EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD?

Agustn-Jess Prez-Cruz Martn

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Desde hace tiempo he llegado a la conviccin personal de que muchos de losdesatinos a que, desgraciadamente, nos tiene acostumbrado el legislador se debe a quese ha perdido el norte (como ocurri, por ejemplo con la regulacin de la proteccin dela seguridad ciudadana por la L.O. 111992, de 21 de febrero', el Tribunal del Jurado porla L.O. 5/1995 in datada y me temo puede ocurrir con este nuevo Proyecto de L.O. porla que se regula la utilizacin de videocmaras para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaden lugares pb1icos2) y que slo se recuperar teniendo ideas claras y sabiendo qu es10 que tiene y que no cobertura constitucional.

En la recuperacin del norte, a que antes a1udia, creo conveniente recordar queno podemos olvidar que el arto 1 de nuestra Carta Magna3 reconoce como uno de losvalores jurdicos que infonnan el ordenamiento jurdico el de la libertad, junto con lajusticia y el pluralismo poltic04, y que, si bien la eficacia en la prevencin ypersecucin del delito tiene una evidente legitimidad, no puede imponerse la misma acosta de los derechos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho a la imagen y a

1 La STC 34111993, de 18 de noviembre salva, de manera forzada, la constitucionalidad global deltexto legal, con excepcin de lo dispuesto en el arto 21.2 y 26 j) inciso final, an cuando formularoninteresantes e importantes discrepancias, en sendos votos particulares, los Magistrados de J. Diego GonzlezCampos y M.C. de la Vega Benayas -cfr.: GOMEZ COLOMER, J.L. Comentarios a la STC 34111993, de 18de noviembre. (El registro domiciliario por motivos de seguridad ciudadana). A.Ar., 1994, nm. 138, pgns.1-4; GARBERI LLOBREGAT, J. La flagrancia habilitadora de la entrada y registro sin autorizacin judicial.(Inconstitucionalidad del arto 21.1 LOPSC en la STC de 18 de noviembre de 1993). Rev. Colex, 1993, nm.8, pgns. 95-106; FAIREN GUILLEN, V Comentario general a la sentencia del Tribunal Constitucional. en"Comentarios a la Legislacin Penal". Tomo XV Vol. 2 (Ley de proteccin de la Seguridad Ciudadana -Ley Orgnica de 21 de febrero de 1992-. Sentencia del Tribunal Constitucional 34111993, de 18 denoviembre). -con VVAA. y COBO DEL ROSAL, M., Dtor. y BAJO FERNANDEZ, M., Coord.-. Madrid1994, pgns. 995-1018.

2 Vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Serie A:Proyectos de Ley., nm. 16-1, de 4 de octubre de 1996.

3 Vid.: RUIZ-GIMENEZ CORTES, J. Derechos fundamentales de la persona. Comentario al arto 10de la C.E. en "Comentarios a las Leyes polticas" -con VVAA. y ALZAGA VILLAAMIL, O. como Dtor.-.Madrid 1984. Tomo n, pgn. 90.

4 PECES-BARBA MARTINEZ, G. Los valores superiores. la Ed. (la reimpresin). Madrid1986[PAREJO ALFONSO, La Constitucin y valores del ordenamiento. Madrid 1990.]

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la proteccin de la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, el secreto de lascomunicaciones, el derecho de reunin y manifestacin5

Coincidimos plenamente con Choclan Montalvo en que: " ... el reconocimientoconstitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico obliga aconsiderar que el ejercicio del ius puniendi del Estado no deba perseguirse a cualquierprecio, teniendo que ceder este inters pblico en detenninados casos ante el intersindividual en mantenerse libre de injerencias el status libertatis"6.

No podemos olvidar que nuestra Constitucin probablemente sea una de las quecon mayor amplitud, de entre las europeas, reconozca una serie de derechosfundamentales y libertades pblicas (de lo que nos debemos congratular) que, en ningncaso, pueden ser desvirtuados por el legislador ordinario; como sealaba la STC341/1993, y nos recuerda el C.G.P.J.?, " ... la intepretacin y aplicacin legislativa de losconceptos constitucionales definidores de mbitos de libertad o de inmunidad es tareaen extremo delicada, en la que no puede el legislador disminuir o relativizar el rigor delos emmciados constitucionales que establecen garantas de los derechos ni crearmrgenes de incertidumbre sobre su modo de afectacin. Ello es no slo inconciliablecon la idea misma de garanta constitucional, sino contradictorio, incluso, con la nicarazn de ser -muy plausible en s- de estas odenaciones legales, que no es otra que la deprocurar una mayor certeza y precisin en cuanto a los lmites que enmarcan laactuacin del poder pblico, tambin cuando este poder cumple, claro est, el "deberestatal de perseguir eficazmente el delito".

Me temo que, de nuev08, entran en colisin una serie de derechos fundamentalesy libertades pblicas9 con el derecho a la seguridad pblica -si bien ste no tiene lanaturaleza de derecho fundamental, sino una aspiracin, un deseo social e individual,un resultado de la eficacia de la proteccin policial, en ningn caso un valor primero osuperior 'o- y me temo tambin que los primeros ceden en beneficio del segundo

".

5 Precisamente el Prembulo del Proyecto de L.O. y la Memoria justificativa que acompaa al mismo,a este respecto, seala que: "Ahora es oportuno proceder a la regulacin del uso de los medios de grabacinde imgenes y sonidos quc vienen siendo utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, introduciendolas garantas que son precisas para que el ejercicio de los derechos y libcrtades reconocidos en laConstitucin sea mximo y no pueda verse perturbado con un exceso de celo en la defensa de la seguridadpblica". Ms tarde podremos comprobar como la voluntad del legislador no queda reflejada en el articuladodel texto, ms bien todo lo contrario; de nuevo, apreciamos una clara falta de concordancia entre la E.M. yel articulado de la Ley, defecto que se se ha venido produciendo en relacin con otros recientes textoslegales, L.AJ.G -vid.: CALVO SANCHEZ, M".C. Ley de Asistencia Jurdica Gratuita. Prembulo. Madrid1996, pgn. 15-, L.A.U.-vid.: PEREZ-CRUZ MARTIN, AJ. La L.A.U.. Su proyeccin procesal.(Tratamiento doctrinal y jurispmdencial). Granada 1997, pgn. 21.

6 La pmeba videogrfica en el proceso penal: validez y lmites. P.J., 1995, nm. 38, pgn. 58.7 Mi agradecimiento personal a D. Jos Folguera, Letrado del C.G.PJ. y Jefe del Servicio de Estudios,

por haberme facilitado, antes de que se procede a su publicacin en el B.LC.G.P.J., el Dictamen aprobadopor el Pleno del C.G.PJ. al Anteproyecto de Ley Orgnica de videovigilancia.

8 Cuestin que, sintomticamente, surge de forma cclica -vid.: LUCHAlRE, F. La vidosurveillanceet la fouille des voitures devant le Conseil constituionnel. Rev.D.P., 1995, nm. 2, pgns. 576-577.

9 El derecho fundamental a la intimidad -junto con los derechos fundamentales a la integridad fsica,la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunidades- integrados en lacategora de los llamados derechos personales deben encuadrarse dentro del status libertatis (Jellinek, G.System der subjektiveb iiffentlichen Rechte. 2" Ed., Tbingen 1905) -vid.: MORENO CATENA, V. Garantade los derechos nmdamentales en la investigacin penal. P.J., 1987, nm. 11 (especial), pgn. 132.

10 Cfr.: Voto particular de M.C. de la Vega Benayas a la STC 341/1993, de 18 de noviembre.II Esta misma idea es la que parece latir en la justificacin de la Enmienda nm. I del Gmpo

Parlamentario IU-IC cuando afirma que: "La vieja discusin que pretende enfrentar el pleno ejercicio de losderechos y libertades con el cumplimiento, por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de su misinconstitucional de garantizar la seguridad ciudadana, vuelve a esta Cmara y, como ya ha sucedido en losltimos tiempo, parece decantarse en detrimento, de forma paradjica, de aquellos principios propugnados

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Anuario da Facultade de Dereito

Otro elemento necesario para la recuperacin del norte nos lo da el conocimientodel mbito del art. 24.2 de la C.E., es decir, aquel que consagra el derecho a lapresuncin de inocencia, derecho constitucional donde se han producido lasimportantes constmcciones doctrinales 1z y pronunciamientos del TC. 13 El TC., pormedio de una reiterada y constante jurispmdencia, iniciada en la sentencia de 31/1981,28 de julio -analizada aguda y pormenorizadamente por Vazquez Sotelo l4 - ha sentado lanecesidad de que la presuncin de inocencia se destmya nicamente en base a laexistencia en el proceso de una "mnima actividad probatoria producida con todas lasgarantas y que pueda considerarse de cargo".

De entre las diversas conclusiones que se pueden extraer de dicha doctrina-siguiendo a Asencio Mellado l5- nos interesa resaltar la de que la emisin de unasentencia condenatoria precisa de la existencia de una mnima actividad probatoria quese haya producido con las debidas garantas. Precisamente quisieramos aludir a losrequisitos que deben presidir la captacin de imgenes y sonidos de personas, quesituadas en la va o espacio pblico, pueden ver, potencialmente, mennado sus derechos-y ms concretamente nos referiremos al derecho a la intimidad- como consecuencia deque los poderes pblicos en el curso de una investigacin policial estn realizando laaludida captacin l6

Para el estudio de los mencionados requisitos, porque estoy convencido -conLopez-Fra~osoAlvarezl7- de que "los rganos judiciales no tienen la ltima palabra sinola primera', y habida cuenta de que ya han existido relevantes pronunciamientosjudiciales a este respecto, creo conveniente recordar la doctrina sentada por el TE.D.H.,TC., TS. y AA.PP. 1".

como valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico" -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales.Congreso de los Diputados. VI Legislatura., Serie A: Proyectos de Ley, nm. 16-4, de 30 de octubre de 1996,pgn.11.

12 Vid.: VAZQUEZ SOTELO, J.L. Pr


1 LEGALIDAD DE LA INGERENCIAEl requisito de legalidad se recoge expresamente en el arto 8.2. del C.E.D.H. en

el sentido de que toda injerencia de la autoridad pblica en el derecho a la intimidad eintegridad fisica debe estar prevista en la Ley, debiendo constituir una medida que, enuna sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad social, la seguridad pblica,el bienestar econmico del pas, la salud o la moral o la proteccin de los derechos ylibertades de los dems"'9.

Como marco legal que en el orden interno sirve de base a la actuacin policialpueden mencionarse las siguientes disposiciones: arts. 104 y 126 de la C.E., arts. 1.4,11 e), 11 f), 11 g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, arto 19.2 de laL.O. 1/1992, de seguridad ciudadana. Entre las disposiciones citadas destaca la queautoriza a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la captacin de cuantosdatos tengan inters para conseguir los objetivos. La ley no limita, desde luego, lanaturaleza de los datos o evidencias no excluyndose, por tanto, los relativos aimgenes susceptibles de ser incorporadas a un soporte videogrfico para su posteriorutilizacin en el proces02D Como puede leerse en la SAP de Bilbao (Seccin 1a) de 10de enero de 1995 "resultara cuando menos ingenuo pretender que en una sociedaddemocrtica moderna, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad se vieran limitados a lautilizacin de tcnicas y medios arcaicos o inoperantes".

Sin embargo, es cierto que resultaba, a todas luces, insuficiente habida cuenta dela generalizacin del fenmeno de captacin pblica de imgenes y delperfeccionamiento de los medios de vigilancia audiovisual, haciendo necesario yurgente la necesidad de regular adecuadamente las mismas en trminos que garanticentanto la eficacia de los resultados obtenidos con esas nuevas tcnicas, como su uso, deforma que no se vean afectados los legtimos derechos de la ciudadana, evitando lautilizacin abusiva de los nuevos procedimientos tcnicos de seguimiento y captacinde imgenes en lugares pblicos21

Igualmente la regulacin especfica de la utilizacin, por las Fuerzas y Cuerposde Seguridad del Estado, de videocmaras en lugares pblicos supondr el que no puedanegarse a priori y con caracter general la legitimidad de las grabaciones obtenidasconforme a la misma -dicho en otros trminos, lo que, doctrinalmente, se conoce comola legitimidad de las "fuentes de la prueba"- sin perjuicio de la facultad jurisdiccionalexclusiva en la apreciacin en cada caso del valor de las pruebas aportadas.

Debe ante todo resaltar la necesidad de que este tipo de actuaciones, carentes debase normativa propia en la actuacin22, y con escasos precedentes legislativos en los

19 Vid.: Ss. TEDH 7 de diciembre de 1976, caso "Handyside", de 26 de abril de 1979, caso "The SundayTimes", de 25 de marzo de 1985, caso "Bartholdt", de 26 de marzo de 1985, asunto "X. e Y/Holanda" y de23 de marzo de 1993 asunto Costello-Roberts/Reino Unido. [Un estudio exhautivo y posmenorizado de ladoctrina del TEDM. en relacin al derecho al respeto de la esfera privada puede consultarse en MORENILLARODRIGUEZ, J.M". El derecho al respeto de la esfera privada en la jurisprudencia del TEDM. en"Cuadernos de Derecho Judicial Jurisprudencia del TEDM." vol. XI, Madrid 1993, pgs. 291 - 333.]

20 Recientemente se viene observando una corriente jurisprudencial a favor de la admisin de lascintas grabadas como medio de prueba (cfr.: Ss.TS -Sala 2"_ de 4 de octubre de 1986 (KA. 5479), 20 denoviembre de 1987 (R.A. 8560),21 de setiembre de 1988 (R.A. 6811),14 de febrero de 1991 (R.A.1060)[, SAP de Barcelona -Seccin 3" de 6 de marzo de 1995, SAP de Barcelona -Seccin 10" de 30 demayo de 1995, SAP de Ourense de 20 de septiembre de 1995, SAP de Ourense de 17 de octubre de 1995,SAP de Barcelona Seccin 2"_ de 17 de juno de 1996.]

21 Es de esperar, sin embargo, que la superproduccin legislativa procesal operada en los ltimos aJ10sno sea un vicio tambin del nuevo Gobierno y, fundamentalmente, de la titular del Ministerio de Justicia.Una aguda crtica a dicha fenmeno puede leerse en OLVIVA SANTOS, A. de la Acerca de la refoTInaprocesal. R.D.Proc., 1995, nm. 1, pgns. 141-180.

22 Vid.: L.O 111992, de 21 de febrero y L. 2311992, de 30 de julio.404


sistemas jurdicos en nuestro entom023, sean objeto de regulacin para evitar fenmenosde utilizacin abusiva de los nuevos procedimientos tcnicos de seguimiento ycaptacin de imgenes en lugares pblicos.

Pero, adems, conforme al sistema europeo de proteccin de los derechos derespeto a la vida privada, la legitimidad de las intervenciones de los poderes pblicosen ese mbito requiere una regulacin suficiente, en trminos claros y precisos, de lascondiciones en que puede producirse tal intervencin (SsTEDH en los asuntos "Klass"y "Malone").

Teniendo en cuenta lo dicho -y puesto que la nonnativa existente hasta elmomento, como hemos tenido ocasin de sealar, resultaba insuficiente- creemos queel Proyecto de L.O. viene a cubrir esa insuficiencia, si bien compartimos la opinin,manifestada por algunos de los Ponentes en las "Jornadas sobre el derecho de pmeba:la videovigilancia", celebradas en San Sebastian e125 de noviembre de 1995, de que setrata de lID texto manifiestamente mejorable, donde se abusa de los trminos jurdicosindeterminados24 y de un excesivo abuso de la remisin legal de cuestiones relevantes asu posterior regulacin reglamentaria25 podemos afirmar que se trata, en este sentido, deuna Ley incognita, que quedara despejada a la luz del Reglamento que desarrolle elpropio texto legal.

2 PROPORCIONALIDAD(VERHLTNISMBIGKEITSGRUNDSATZ)

El principio de proporcionalidad26 en sentido ampli027 implica que nicamenteser constitucionalidad admisible aquella limitacin o intervencin en los derechos ylibertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad

23 Vid.: Ley francesa de 21 de enero de 1995, de orientacin y programacin relativa a la segLUidad, expresamentedeclarada confonne a la Constitucin y respetuosa con las libertades individuales por el Conseil Constitutionnel.

24 Vid.: el arto 1.1.I del Proyecto donde la alusin a "infracciones relacionados con la seguridadpblica" parece bastante imprecisa.

25 Un claro ejemplo de dicha deficiencia la puso de manifiesto el C.G.P.J. al sealar que: "Las lneasbsicas de composicin y funcionamiento de dicha Comisin (aludiendo a lo dispuesto en el art. 3 delAnteproyecto) no deberan quedar tampoco a una ulterior regulacin reglamentaria sino estar prefijadas enla propia Ley habilitante". En relacin con el arto 8.4 tambin considerar el C.G.P.J. que: " .... Por ello, laremisin legal a una ulterior determinacin reglamentaria de la autoridad llamada a resolver sobre lautilizacin en otros lugares de videocmaras mviles precisara mayores concreciones, ya que deben quedarsuficientemente determinados los criterios de jerarqua y responsabilidad en la autorizacin, medio deidentificacin de la fuerza actuante, para posibilitar los medios de control adecuados, as como para asegurarlos derechos de acceso e informacin de los afectados y la autenticidad de las filmaciones obtenidas".

26 Vid.: el principio de proporcionalidad ha sido objeto de numerosos estudios por parte de la doctrinaespaola (PEDRAZ PENALVA, E. -en colaboracin con ORTEGA BENITO, Y.- El principio deproporcionalidad y su configuracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializadaalemanas. y El principio de proporcionalidad y principio de oportunidad. en "Constitucin, Jurisdiccin yProceso". Madrid 1990, pgns. 277-312 y 313-375; GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidady derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid 1990; JIMENO BULNES, M. Sobre el principio deporporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. R.Un.D.Proc.,1987, nm. O, pgns. 137-150; BARNES, J. Introduccin al principio de porporcionalidad en el derechocomparado y comunitario. R.A.P., 1994, nm. 135, pgns. 495-510) y extranjera (RESS, G. Der Grundsatz ineuropaischen Rechtsordnungen. Heidelberg 1985; HIRSCHBERG, L. Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeitund der Zumutbarkeit. Gotlingen 1981; GRABITZ, E. Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit in derRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. AoR (1973174), nm. 98, pgns. 568-580; GENTZ, M. ZurVerhaltninsmassigkeit von Grundrechtseingriffen. NJW, 1968, pgns. 1600-1625; LCKE, 1. Die Grundsatzeder Verhaltnismassigkeit und der Zumutbarkeit. DoV, 1974, nm. 22, pgns. 769-790).

27 Que podr ser enunciado en un sentido negativo o positivo (vid.: GONZALEZ-CUELLARSERRANO, N. Proporcionalidad y derechos ... , ob. cit., pgns. 316-330.

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perseguida por el legislador, que deber en todo caso estar constitucionalidadjustificada, y siempre y cuando tal injerencias se encuentren en una razonable relacincon la finalidad perseguida28

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental superar eljuicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientesrequisitos o condiciones: "si tal medida es suceptible de conseguir el objetivo propuesto(juicio de idoneidad): si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otramedida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio denecesidad); y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ellams beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes ovalores en conflicto (juicio de proporcionalidad, en sentido estricto)29.

A la necesaria ponderacin del principio de proporcionalidad311 31 en la regulacinde los distintos medios de videovigilancia se refiere el c.G.P.J. cuando seala que:" ...un sistema nonnativo que autorizase la recogida de datos incluso con fineslegtimos, y de contenido aparentemente neutro, y no incluyese garantas adecuadasfrente a un uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadanos, a travs de sutratamiento tcnico, vulnerara el derecho a la intimidad de la misma manera que loharan las intromisiones directas en el contenido nuclear de sta (STe 143/1994) ...".

Por ello el e.G.p.J. recomienda que se retrinjan aquellas intervenciones que porsu carcter general y no discriminado no se ajusten a los requerimientos deproporcionalidad y, en segundo lugar, que la voluntad de garanta expresada por el(Ante)proyecto se vea efectivamente materializada en las pertinentes disposiciones y eneste sentido entiende que: " ...Parece pertinente incorporar al artculo primero,regulador del objeto de la disposicin, el principio de proporcionalidadjurisprudencialmente consagrado, con dos concreciones adicionales consistentes, laprimera de ellas, en la prohibicin expresa de la captacin de conversaciones denaturaleza privada y, la segunda, en la prohibicin de la captacin de imgenes encircunstancias en que la privacidad no ha perdido intensidad suficiente por la relevanciapblica de la actividad desarrollada".

En este sentido el arto 1 del Proyecto se refiere a la finalidad de prevenir lacomisin de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pblica, laexpresin parece excesivamente genrica -a juicio del e.G.p.J.-, debindose referir

28 Cfr.: HOYOS SANCHO, M. de Supuestos de detencin por razn de delito. (Tesis Doctoral).Valladolid 1997 -Indita-, pgn. 81.

29 Ss. TC 6611995, de 8 de mayo; 55/1996, de 28 de marzo; 207/1996, de 16 de diciembre.30 Nos parece un error, desde el punto de vista dogmtico, la afirmacin del legislador -recogida en la

E.M. del Proyecto de 1.0.- trasladada, posteriormente, al articulado- en relacin con el principio deproporcionalidad "en su doble versin de idoneidad e intervencin mnima" -vid.: GONZALEZ-CUELLARSERRANO, N. Proporcionalidad y ... , ob. cit. pgns. 154-185 (sobre el principio de ideoneidad) y pgns.189-196 (sobre el principio de intervencin mnima).

31 La E.M. del Proyecto reconoce la necesidad de introduccin de una serie de garantas para que elejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la C.E. sea mximo y no pueda verse perturbado conun exceso de celo en la defensa de la seguridad pblica, aadiendo que: " ...Las garantas que introduce lapresente ley en el uso de sistemas de grabacin de imgenes y sonidos por parte de las Fuerzas y Cuerposde Seguridad, parten del establecimiento de un rgimen de autorizacin previo para la instalacin devideocmaras inspirado en el principio de proporcionalidad, en su doble versin de idoneidad e intervencinmnima".

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nicamente a delitos o infracciones graves en materia de seguridad ciudadana como lasprevistas en los apartados c) y m) del arto 23 de la L.O. 111992, y no a otras infraccionescualesquiera32 33.

El requisito de la proporcionalidad de la medida se justifica en la SAPo de Bilbao(Seccin 1") 10 de enero de 1995 de la forma siguiente: " ...Los hechos presuntamentedelictivos que se trataban de prevenir, y posteriormente investigar, incidan en laseguridad pblica, y suponan la participacin de un grupo numeroso de personasactuando en el espacio pblico y movilizndose por el mismo. la intervencin policial,en el caso concreto, mediante lID dispositivo ingente de miembros de los Cuerpos yFuerzas de Seguridad, o impidiendo la libre circulacin de todos los ciudadanos de lazona, hubiera resultado, sin duda, una medida ms radical que la adoptada".

3 PRINCIPIO DE ADECUACIN(GRUNDSATZ DER GEEIGNETHEIT)

Se trata aqu de valorar si la medida que contiene la decisin legislativa queinterviene en los derechos fundamentales es adecuada o apta para alcanzar la finalidadconstitucionalmente prevista que justifica la limitacin del derecho fundamental.

El requisito de la adecuacin (o de "intervencin mnima")34 detenninara que lasactividades de videovigilancia mediante instalaciones fijas, por su carcter general eindiscriminado, queden referidas a unos mbitos espaciales y temporales perfectamentedelimitados, cuya vigilancia se justifique en trminos de un peligros claro, actual einminente, no meramente potencial, para la seguridad de personas y bienes. En estesentido creemos que resulta meridiamente la aludida SAP de Bilbao (Seccin 1") de 10de enero de 1995 cuando sealaba que: " ...En el supuesto concreto que nos ocupa lainstalacin de las cmaras videogrficas tena una finalidad de prevencin del delito yde garanta de la seguridad pblica. Era, y es, un hecho notorio, incluso publicado, queen esa fecha, concretamente, como haba sucedido en aos anteriores, se iban a produciralteraciones del orden pblico, con motivo del izado de la bandera espaola, en elAyuntamiento de Bilbao".

A la luz de lo expuesto, el arto 6.4 del Proyecto de L.O., no se atemperaba a lasexigencias jurisprudenciales y el parecer del c.G.P.J. -compartido por el Consejo deEstado y Agencia de Proteccin de Datos- al menos en lo relativo a la instalacin devideocmaras mviles, para cuya instalacin slo se exiga "un razonable riesgo"; msacertada,arece la exigencia para la instalacin de videocmaras mviles de "un peligroconcreto 15. El Dictamen de la Comisin de Justicia e Interior ha incorporado la

32 En esta lnea se ha presentada por el Gmpo Parlamentario Socialista la Enmienda nm. 91 alProyecto -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales.... nm. 16-4, cit., pgns. 35-36.

33 No comparte este opinin el Consejo de Estado entendiendo que: " ... la calificacin de los hechoses algo posterior a su comisin, y aqu de lo que se trata es de prevenir. No se puede esperar, para encenderlas cmaras, a que se hayan producido los hechos, ni se puede instalar una videocmara fija para que capteselectiva y nicamente delitos o infracciones graves".

34 Recogido en el arto 6.2 del Proyecto en los trminos siguientes: "La ideoneidad determina que slopodr emplearse la videocmara cuando resulte adecuado, en una situacin concreta, para el mantenimientode la seguridad ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley".

35 En este sentido se propone por la diputada del Gmpo Mixto-EA, Sra. B. Lasagabaster Olazbal, laEnmienda nm. 28 al Proyecto -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales ... , nm. 16-4, cit., pgns. 20-21 al proponer la supresin del arto 6.4 la referencia a existencia de un "razonable" riesgo por entender quedicha expresin implica una gran amplitud. Igualmente el Gmpo Parlamentario IU-IC propone la Enmiendanm. 53 al Proyecto al pedir la sustitucin del arto 6.4 del Proyecto por el texto siguiente: "La utilizacin devideocmaras exigir, en todo caso, la existencia de un peligro claro, inminente y grave para la seguridadciudadana" -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales ... , nm. 16-4, cit., pgn. 26. Por su parte, el Gmpo

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concurrencia de lm peligro concreto y dems requisitos exigidos en el arto 6 para la tomade imagen y sonido por las videocmaras mvi1e36

4 PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA INTERVENCIN(GRUNDSATZ DER ERFORDERLICHKEIT)37

La virtualidad de este principio conlleva la optimizacin del grado de eficacia delos derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejerciciolos poderes pblicos. Ser preciso pues que los rganos del Estado comparen lasmedidas retrictivas aplicables que sean suficientemente aptas para satisfacer el finperseguido y que, en ltimo trmino elijan aqulla menos lesiva para los derechos delos ciudadanos38

De otra parte, debe concurrir la nota de la necesidad3\ esto es, no deben existirotros medios menos gravosos para obtener la misma finalidad. Desde luego 10 que, enmodo alguno, est legitimado es una disposiciones continuada de cmaras de video parafilmar la generalidad de los actos que todas las personas que transiten por la zonapuedan desarrollar en determinado espacio pblico sin que concurran indicio fundadode que se va a cometer un delito -funciones de prevencin- o de que se est cometiendo-funciones de represin y defensa del orden- pues, un sistema de vigilanciaindiscriminada de las actividades de los ciudadanos en general por parte de la autoridadpblica, constituira una injerencia prohibida en el mbito de la intimidad quecomprende las manifestaciones pblicas de la vida privada. En este sentido la Agenciade Proteccin de Datos sugiere que la grabacin slo comprenda las imgenes y sonidosque sean estrictamente necesarios40

Parlamentario Socialista ha presentado la Enmienda nm. 99 al Proyecto proponiendo la sustitucin delprrafo 4 del arto 6 del Proyecto por el enunciado siguiente: "La utilizacin de videocmaras exigir laexistencia de un riesgo real para la seguridad ciudadana, en el caso de las fijas, o de un peligro concreto enel caso de las mviles" -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales ... , nm. 16-4, cit., pgns. 37-38.

36 Vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura. Serie A:Proyectos de Ley., nm. 16-8, de 20 de mayo de 1997, pgn. 57.

37 Vid.: SCHRODER, F.-C. Eine funktionelle Analyse der strafprozessualen Zwangsmittel. JZ, 1985,pgn.1029.

38 Cfr.: HOYOS SANCHO, M. de Supuestos de detencin... , ob. cit., pgn. 83.39 A ella alude el art. 6.3 del Proyecto en la forma siguiente: "La intervencin mnima exige la

ponderacin, en cada caso, entre la finalidad pretendida y la posible afectacin por la utilizacin de lavideocmara al derecho al honor, a la propia imagen y a la intimidad de las personas".

40 No coincide con dicha observacin el parecer del rgano consultivo del Estado que entiende que:"La proporcionalidad (debe entenderse) en el sentido de adecuacin ponderada entre medios y fines, algoas como el segundo requisito de la legtima defensa: "necesidad racional del medio empleado para impeirlao repelerla (la agresin). Pero a eso precisamente es a lo que se refieren, lo que el Anteproyecto llamaprincipio de idoneidad y principio de intervencin mnima, que no son sino concreciones de laproporcionalidad".

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5 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDOESTRICTO (PROPORTIONALITT OVERHLTNISMSSIGKEIT 1M EIGENTLICHE SINNE)

Se pretende mediante la aplicacin de esta regla, en el caso concreto y mediantela utilizacin de las tcnicas de contrapeso de bienes y valores y la ponderacin deintereses controlar si el perjuicio vinculado a la medida legislativa limitativa de underecho ftmdamental se encuentra en una relacin razonable o proporcionada con lafinalidad de proteccin del valor jurdico constituciona14142 .

Tambin al principio de proporcionalidad en sentido estricto se referia lareiterada SAP de Bilba043 cuando afirma que: "La misma instalacin de cmarasvideogrficas era un hecho conocido y tena una finalidad disuasoria en relacin con laspersonas que fueran a participar en los hechos que venan sucedindose ao tras ao....La filmacin permita localizar los focos donde se producan las alteraciones de ordenpblico y tambin la identificacin de las personas que participaban en los hechosanunciados y presuntamente delictivos ....La finalidad de la injerencia no era, por tanto,el control social generalizado, indiscriminado y arbitrario de los ciudadanos, sino unafinalidad de seguridad pblica y prevencin del delito ... ".

El principio de subsidiaridad en sentido estricto que debe presidir la adopcin demedidas impone una ponderacin de los intereses concurrentes -seguridad y derechosde los ciudadanos, ms precisamente, el derecho a la intimidad- que aconseje, en el casoconcreto, la adopcin de las medidas restrictiva de los derechos, habida cuenta de queentendemos que el derecho a la intimidad, como un derecho no absoluto, admite sulimitacin44, siempre que la misma se revele como necesaria para lograr el fin legtimoprevisto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenidoesencial del derech04546 (SsTC 57/1994, de; 143/1994, de).

Se nos puede objetar que el derecho a la intimidad no se ver en ningn casoafectado teniendo en cuenta que la captacin de imgenes y sonido se producir en

41 Cfr.: HOYOS SANCHO, M. de Supuestos de detencin ... , ob. cit., pgn. 84.42 Tres son los criterios establecidos por el BVerfG para determinar la racionalidad de una decisin

limitativa de los derechos fundamentales:- Cuanto mayor sea la limitacin de la posicin jurdica de los individuos que provoca la regulacin, msimportantes debern ser los interes generales que se persigue con dicha normativa.- Cuando mayor sea la importancia o jerarqua de los intereses perseguidos por la regulacin, mejor podrnjustificar tales intereses una intrusin o limitacin de los derechos fundamentales.- Cuanto ms afecte una intervencin a los derechos fundamentales, debern ser ms cuidadosamente tenidasen cuenta las razones utilizadas para la justificacin de la medida legislativa restrictiva (cfr.: PEDRAZPENALVA, E. El principio de proporcionalidad ... , trabo cit. en "Constitucin, Jurisdiccin y ... ", ob. cit.,pgn.299.

43 La mencionada sentencia fue recurrida en casacin y confirmada por STS -Sala 2"_ de 27 de febrerode 1996 -vid.: Rev. Trbunales de Justicia, 1997, nm. 1, pgns. 118-124.

44 Vid.: ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. -trad. de Garzn Valds, E.-. 1" Ed. (1"reimpresin). Madrid 1997, pgns. 276-286 sobre los tipos de restricciones de los derechos nmdamentales.

45 El orgen de esta garantia que recoge nuestra C.E. se encuentra en el arto 19.2 de la Ley Fundamentalde Bonn ("In keinem Falle darf ein Gnmdrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden").

46 Sobre la recepcin en Espaa de la nocin germnica de "contenido esencial" del derechofundamental vid.: [aTTO Y PARDO, 1 de La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. Lagaranta de su contenido esencial en el arto 53.1 de la Constitucin. en "Derechos fundamentales yConstitucin". Nadrid 1992, pgns. 105-130; PRIETO SANCHIS, 1. El sistema de proteccin de losderechos fundamentales: el arto 53 de la Constitucin espaola. A.D.H., 1982, nm. 2, pgns. 395-41O.][Idem. Estudios sobre derechos tlmdamentales. Madrid 1990, pgs. 219-224, LOPEZ PINA, A(Dtos.).La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, Espaa, Francia e Italia. Madrid 1991.]

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lugares pblicos, abiertos o cerrados (art. 1.1), va y espacios pblicos (art. 1.1.11), lugarpblico (arts. 3.4 y 5.2), vas o lugares pblicos (art. 5.1.)47. A dicha observacindebemos contestar, compartiendo plenamente la idea contraria expresada por lasSsAAPP. de Bilbao y Madrid o c.a.p.I. A propsito del requisito de captacin enespacio pblicos la SAP de Bilbao (Seccin 1a) de 10 de enero de 1995 seala que elmbito domiciliario no agota el derecho a la intimidad o a la propia imagen, de modoque, fuera de aquel crculo ntimo que representa el domicilio familiar, pueden existirproyecciones de la vida privada, que formaran parte del derecho a la intimidad personalo familiar; en parecidos tnninos la SAP de Madrid (Seccin l5a) de 12 de abril de19944' al sealar que la filmacin audivisual en unos servicios higinicos pblicos "noquiere decir que estemos ante un espacio desprovisto de toda privacidad... pues debidoprecisamente al destino que tiene asignado ese lugar pblico -el que los ciudadanospuedan satisfacer sus necesidades fisiolgicas personales- aparece revestido de unasconnotaciones de privacidad que le dan un carcter especial y singular, pudindosehablar desde esa perspectiva, de un lugar pblico, pero no expuesto al pblico"4'>.

Por su parte el c.a.p.I. considera que: "La vigilancia y captacin, por mediosaudivisuales, de imgenes y sonidos personales, aunque se produzca en lugarespblicos, no es una actividad neutra, carente de efectos sobre los derechos y libertadesfundamentales de los ciudadanos .... Por otra parte, en los lugares pblicos sedesarrollan tambin mbitos de privacidad merecedores de proteccin, materializadosen conversaciones ntimas o en actos reveladores de las ms ntimas convicciones ysentimientos individuales ... "50.

Por lo expuesto nos parece un acierto la redaccin dada por la Comisin deJusticia e Interior al prrafo 5 del arto 6 del Proyecto al aadir que no se podrn tomarimgenes ni sonidos en lugares pblicos, abiertos o cerrados cuando se afecte de fonnadirecta y grave a la intimidad de las personas, as como tampoco para grabarconversaciones de naturaleza estrictamente privadaS!.

47 REQUERO IBAEZ, J.L. Aspectos administrativos de la videovigilancia. (Comentarios alProyecto de Ley Orgnica de utilizacin de Videocmaras por las FCSE en Lugares Pblicos). -Ponenciapresentada a las "Jornadas sobre el derecho de pmeba: la videovigilancia", celebradas en San Sebastian, cl25 dc noviembrc dc 1996-. Indita, afirma: "De esa regulacin lo primero que se deduce es la mala facturajurdica desde el momento en que no se contiene un precepto que, de forma agotadora, relacionepomlenorizadamente qu se entiende por lugar y, adems, que clarifique el adjetivo "pblico" a los efectosde la ley ... " (pgn. 6).

48 Indirectamente confirmada por la STS -Sala 2"_ de 18 de diciembre de 1995 (R.A. 9196).49 AJca.Ar., 1994, nm. 150, pgn. 7.50 Discrepa de este parecer el Consejo de Estado considerando que: " ... la captacin de la imagen del

sujeto sin su equiescencia slo es admisible -pero lo ser- cuando la propia conducta de aqul o lascircunstancias en que se cncuentra inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para queprevalezca el inters pblico (STC 99/1994).... Es indudable "segn las pautas de nuestra cultura" (SsTC143/94 y 208/88), determinantes del concepto de intimidad. que sta queda muy diluida en los lugarespblicos, pues el mero hecho de manifestarse o actuar en esos mbitos denota cierta ausencia de inters o dcprecaucin en mantener la reserva, lo que debilita bastante las exigencias de proteccin jurdica.... Cuandose den estas circunstancias y se respete la debida adecuacin entre medios y fines (el llamado principio deproporcionalidad) no puede decirse que la utilizacin en lugares pblicos de modernos sistemas devigilancia -como las videocmaras- por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad represente una intromisininaceptable en la intimidad de las personas o en su derecho a la propia imgen".

51 Vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales.... , nm. 16-8, cit., pgn. 57.

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6 CONTROL JUDICIAL DE LA MEDIDA52

Confonne a la jurispmdencia constante del 1.S.53 slo es necesario el controljudicial del emplazamiento de aparatos de filmacin cuando invada el espaciorestringido constituido por el domicilio, donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad,o cuando se filmen escenas en el interior del domicilio prevalindose de los adelantosy posibilidades tcnicas de los aparatos de grabacin, mm cuando la captacin tuvieralugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliari054 Opinin jurisprudenciaque es confinnada por las Ss.TS. -Sala 2a- de 21 de mayo de 199455 y 18 de diciembrede 199556 al admitir expresamente la validez de la pmeba videogrfica si con ella no sehan vulnerado "los derechos fundamentales a la intimidad o dignidad de la persona opersonas afectadas por la filmacin".

La instalacin de videocmaras en lugares pblicos, en la medida en que noafecten a la intimidad personal, debern, en cualquier caso, estar sometidas a losnecesarios controles de tipo administrativo, por medio de instancias administativas,suficientemente objetivas e independientes, as como otros de orden jurisdiccionap7.

Sin perjuicio de la excelente Ponencia presentada por el Magistrado de laAudiencia Nacional, Ilmo. Sr. Jos-Luis Requero Ibaez, quisiera realizar una serie deobjeciones al arto 3 del Proyecto de L.O. (destinado a la regulacin del rgimen deautorizacin de las instalaciones fijas).

La primera objecin vendra referida al hecho de que las lneas bsicas de lacomposicin y funcionamiento de dicha Comisin no deberan quedar relegadas a unaulterior regulacin reglamentaria sino estar pref0adas en la propia Ley habilitante5x

La segunda objecin se refiere a la necesaria armonizacin entre los prrafos 1Y2 del arto 3 del Proyecto de L.O., pues refirindose el precepto citado, supongo, a lamisma Comisin, sin embargo, al ser modificado el segundo prrafo, al socaire del

52 Vid.: GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y .... ob. cit., pgns. 109-120 sobreel requisito extrnseco "subjetivo" de la "judicialidad".

53 Vid.: STS -Sala 2"- de 6 de mayo de 1993 (KA.) representativa de la doctrina legal aludida.54 En este sentido, entendiendo el legislador que las viviendas y los vestbulos son lugares privados

dispone en el arto 6.5. del Proyecto de L.O. que: "En ningn caso se podrn tomar imgenes del interior delas viviendas, ni de sus vestbulos, salvo que se disponga de la correspondiente autorizacin judicial. Lasimgenes y sonido obtenidos accidentalmente en estos lugares debern ser destmidas inmediatamente".

55 R.A. 3943.56 R.A.9196.57 Acogiendo las observaciones mencionadas el Gmpo Parlamentario IU-IC ha propuesto la

sustitucin del prrafo 5 del arto 6 por el texto siguiente: "En ningn caso se podrn tomar imgenes delinterior de las viviendas, ni de sus vestbulos, ni captar imgenes o conversaciones de naturaleza privada,aun en lugares pblicos, salvo que se disponga de la correspondiente autorizacin judicial. Cuando de modoaccidental, se tomen imgenes en estos lugares, o se capten imgenes o sonidos de esta naturaleza, sedebern destruir inmediatamente" -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales ... , nm. 16-4, cit., pgn. 26.En parecidos trminos el Gmpo Parlamentario Cataln (CiU) propone la Enmienda 78 al prrafo 5 del art.6 del Proyecto dirigida a establecer la prohibicin de grabacin de imgenes y sonidos en el interior de loslocales, de las viviendas, de vestbulos o el interior de vehculos -vid.: Boletn Oficial de las CortesGenerales ... , nm. 16-4, cit., pgn. 32. Y, por ltimo, el Gmpo Parlamentario Socialista propone laEnmienda nm. 98 consistente en la sustitucin del prrafo 5 del arto 6 del Proyecto en el sentido de que:"En ningn caso se prodrn tomar imgenes del interior de las viviendas ni de sus vestbulos, salvo que sedisponga la correspondiente autorizacin judicial. Las imenes obtenidas accidentalmente en estos lugaresdebern ser enviadas de inmediato a la Comisin contemplada en el artculo 3, para su destmccininmediata" -vid.: Boletn Oficial de las Cortes Generales ... , nm. 16-4, cit., pgn. 37.

58 Vid.: cita 22.

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Informe del c.G.P.J., el prrafo primero se refiere a una Comisin presidida por unMagistrado y "en cuya comrosicin no sern mayora los miembros dependientes de laAdministracin autorizante' , mientras que el seglIDdo prrafo alude a que la Comisinser presidida por el Presidente del T.S.J. de la misma Comunidad, lo que podraconducir a la confusin de estimar que ambos prrafos se refieren a distintasComisiones, lo que, entiendo, no es correcto.

La tercera objeccin -en lnea con lo expresado por el C.G.P.J.- se centrara en lacrtica que nos merece la participacin de Jueces o Magistrados en rganosadministrativo de carcter consultiv059 Compartimos el parecer del C.G.P.J. en elsentido de que: " .... La participacin de Jueces y Magistrados en activo en rganosadministrativos, aunque sean de tipo consultivo, en materias sensibles desde el punto devista de la afectacin de un derecho o libertad de carcter fundamental, queversmilmente van a ser ms tarde sometidas a revisin judicial, sin que otro tipo derazones lo hagan imprescindible, puede comprometer la imagen externa deimparcialidad de la Administracin de Justicia"60.

y la ltima objecin que deseariamos expresar es el hecho de que laparticipacin en la Comisin de lID Magistrado, nica previsin organizativa al respectocontenida en el Proyecto de L.O. 6 ! -como decamos- "no asegura -afinna el c.G.P.J.- pors sola en mayor grado el sentido garantista o tutela de la actividad de la Comisin' 62.

Por ltimo, quisieramos recordar que la resolucin administativa autorizante dela instalacin de videocmaras deber indicar expresamente el mbito fisico de laobservacin o filmacin y las medidas de salvaguarda necesarias para que no seaposible efectuar utilizaciones inadecuadas de estos sistemas, deber establecer laduracin de la medida, a cuyo tnnino habr de solicitarse su renovacin, y debe tenercarcter revocable en todo caso si las ciricunstancias detenninantes de su implantacinhubiesen variado. En este sentido el arto 3.4 "in fine" del Proyecto de L.O. al disponerque: "Asimismo, deber precisar el mbito fisico y la duracin de la autorizacin a cuyotnnino habr de solicitarse su renovacin" (el subrayado es mo) nos parece losuficientemente indeterminado como para que, conociendo la burocraciaadministrativa, la renovacin de las autorizaciones se produzcan de una fonnaautomtica sin reparar en el hecho de si las circunstancias que detenninaron suinstalacin se han modificado o no.

59 Con excesiva frecuencia se incorporan a rganos administrativos consultivos Jueces y Magistradosprecisamente en base a su condicin de independencia e imparcialidad -Juntas Electorales, Juntas deExpropiacin Forzosa, etc.- lo que puede poner en cuestin la imparcialidad estructural del rgano -vid.:STEDH de 28 de setiembre de 1995, asunto "Protocola".

60 Entiende el Consejo de Estado que la presencia de un Magistrado o de un miembro del MinisterioFiscal en dicha Comisin sobre no ser inconstitucional, aade una nota de moderacin valorativa y deorientacin jurdica que tiene cierto carcter de garanta.

61 Sera preciso la concrecin del rgano competente para designar la Comisin -a juicio del C.G.P.J.,Comisin de Estado y Agencia de Proteccin de Datos.

62 Esta previsin legal y posterior regulacin reglamentaria -en opinin del diputado F. RodrguezSnchez (Grupo Parlamentario Mixto-BNG) expresada en la Enmienda nm. 2 al Proyecto- " ... agudizatodava ms las sospechas de arbitrariedad y sumisin a los dictados del Ministerio del Interior y/o de losCuerpos de Seguridad, aparte de constituir un hbrido entre el Poder Judicial y el ejecutivo de dificilponderacin en su verdadera finalidad ._ .".

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