Como Hacer Una Monografia en Derecho - Hector Raul Sandler

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Decano AtilioA.Alterini

Vicedecana Mnica Pinto

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DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

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Subdirector: Pablo Perel

CMO HACER UNA MONOGRAFA

EN DERECHO

HCTOR RAL SANDLER

FACULTAD DE D E R E C H O U B A - L A LEY

Copyright 2003 by Facultad de Derecho U.B.A. Av. Pte, Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Buenos Aires Copyright 2003 by La Ley S.A.E. e L Tucumn 1471 (C1050AAC} Buenos Aires Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Printed in Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrnico o mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin de informacin, sin el previo permiso por escrito del Editor All rights reserved No pan of this work may be reptoduced or transmitted in any form or by any means, eiectronic or mechanical, including photocopying and recording or by any intormation storage o retrieval system, without permission in writing from the publisher

LS.B.N. 987-03-0030-8

A la memoria de mis maestros Arturo Orgaz, Alfredo Orgazy Alberto B. Eppstein, siempre

presentes en mi conducta, como docente y abogado

PRLOGO vil

PRLOGO

Este libro ha sido escrito en respuesta a la convocatoria realizada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el ao 2002. Esta convocatoria se fundament en una serie de argumentos que vale la pena repasar. En primer lugar se sostiene que "el trabajo solicitado ha de versar sobre el modo de hacer una monografa jurdica analizado'en relacin con el proceso de elaboracin, revisin, seguimiento y correccin", lo cual apunta sin duda a hacer conocer a los futuros autores las tcnicas para hacer ese tipo de trabajo en el campo jurdico.

Sin embargo, con todo acierto y sentido de la realidad actual, a aquella frase inicial le siguen estas otras:

"En este sentido, el concurso se vincula con el proceso de reflexin con-tinua sobre la enseanza del derecho, tema que desde hace un tiempo ocupa a varios de los principales actores de la comimidad universitaria". Esta afir-macin en la convocatoria fue lo que ms me anim a afrontar la tarea para la cual se convocaba. A partir de esta expresin, comprend que ya no basta-ba limitarse a exponer, del modo ms estandarizado posible, los pasos y mtodos para redactar una monografa. Otro inters ms prolindo y real-mente oportuno la animaba: reflexionar sobre la enseanza del derecho.

En el campo del conocimiento humano de nuestra civilizacin, el estu-dio y la enseanza del derecho es, sin duda, uno de los ms antiguos. De dnde surge de pronto esa general preocupacin de reflexionar sobre la enseanza del derecho en "los principales actores de la comunidad uiriver-sitaria"? Qu motivos actuales o de futuro justifican tal preocupacin? Se trata tan slo del lgico aggiornamiento exigido por un mundo que, cierta-mente, ha cambiado mucho en los liltimos tiempos? O ms bien responde a situaciones que "sin prisa, pero sin pausa" al comps de la evolucin del ser humanoyde \a humanidad entera, iniciada quiz hace milenios, se presen-tan como exigencias insalvables en el mundo de hoy, para que sta evolu-cin pueda continuar ?

Estas preguntas no son fciles de responder. Pero entendido que la con-vocatoria inclua la ltima pregunta, lo que ella demandaba no se limitaba siquiera a la cuestin de la enseanza del derecho, sino adems, a repensar al derecho mismo como parte de realidad humana. A repensarlo en sus fun-damentos, en su funcionalidad en la vida del hombre y en sus modos de ser.

En cierto modo confirma esta interpretacin este otro prrafo de la con-vocatoria; "De todo lo cual surge que la 'enseanza del derecho' implica

Vlir HCTOR RAL SANDLER

concebir al derecho no slo como el conocimiento de normas jurdicas y de otros saberes que ayudan a la interpretacin del derecho, sino tambin como conjunto de habilidades que se refieren a la integracin de esos saberes''.

La sentencia puede parecer algo enigmtica para algunos; para otros es posible que les sea ms clara, si piensan que quien estudia el derecho, debe intercambiar sus conocimientos con los de otros cientficos, en particular con los que cultivan ciencias sociales. Bien se sabe cunto se pondera en distintos mbitos el trabajo interdisciplinario. Sin embargo, con toda la ra-zn que les pueda asistir a lo que esto sostienen, pareciera que los mtodos interdisciplinarios y multidisciplinarios no satisfacen a pleno el problema que esas frases de la convocatoria insinan. Una cosa es que el estudioso del derecho ample sus perspectivas ms all de las normas jurdicas conocien-do los resultados obtenidos por otras ciencias y otra muy distinta es la nece-sidad de desarrollar una nueva conceptualizacin sbrela realidad llamada derecho, hecha a partir de otro punto de vista, pero propio de la ciencia jurdica. Esto se trata de algo de mucho mayor peso. Algo que se vincula menos a las transformaciones tcnicas de los ltimos siglos que con la evo-lucin espiritual del hombre y de la sociedad humana, iniciada milenios atrs, pero que recin eclosiona en nuestro tiempo en forma de nuevas rea-lidades, presentidas a veces por hombres esclarecidos, pero que slo en este siglo se presentan como problemas en los que se juega el destino del hom-bre, de la humanidad y quiz del planeta mismo.

El mundo que nos rodea en la vida cotidiana es tan asombroso, que imposible hubiera sido imaginarlo hace apenas cuatrocientos aos atrs. Cierto que pese al fantstico avance cientfico, tecnolgico e institucional, pareciera que en todos los tiempos el hombre ha sido tal cual como es hoy. Se explica este modo de negar la evolucin espiritual del hombre porque en la actualidad de manera harto frecuente se presentan situaciones en extremo lamentables y hechos tan horripilantes, como el genocidio, la guerra, el ham-bre, el atraso y la indigencia de millones de seres humanos. Estos fenme-nos tien la mayor parte de la historia del hombre. Sin embargo en la actua-lidad desde todas partes del mundo, a diario se alzan mayoritarias voces cuestionando tales comportamientos, al mismo tiempo que demandan cam-bios profundos, en particular en el orden social. Son tambin frecuentes las manifestaciones y las conductas solidarias de los pueblos entre s. Aquellas situaciones y hechos tan frecuentes en la historia del hombre, conmueven precisamente por su contradiccin con un elemental sentido de humanidad. Vistas las cosas desde esta perspectiva resulta que no es menos asombroso que el progreso material, la general emergencia de este sentido de humani-dad. Puede considerarse que los rganos de percepcin de lo espiritual han evolucionado en forma notable, aunque no en el grado suficiente que se requiere.

Hace unos das, entrevistado un jugador de ftbol argentino, nacido en Caballito, radicado por su profesin en Londres, deca en su reportaje lo confortable que se senta en esa ciudad, lo amable que le era ese ambiente, a pesar que apenas dominaba la lengua inglesa. Hoy por hoy esto es tenido por algo "normal", carente de significativa excepcionalidad. Es tan "normal"

PRLOGO IX

como que los Estados divididos hasta hace apenas ayer por formidables fortificaciones blicas dispuestos a arrasar el uno al otro, se hallan unido en gigantes conglomerados humanos como es el caso de la Comunidad Euro-pea, en el umbral de dictarse una Constitucin jurdica comn. Vale la pena valorar lo excepcional y novedoso de tales datos mediante un vistazo al comportamiento de ese mismo mundo hace apenas ciento cincuenta aos.

"Todos los extranjeros que han visitado Inglaterra, no pueden menos que haber notado progresos admirables en aquel pas respecto de la bene-volencia mutua y hacia el extranjero", escribi el gegrafo Elseo Recls en 1905. Se admiraba Recls porque en ese mismo pas, an en los aos 1850, en cuanto se adverta la presencia de un extrao, la gente del lugar reacciona-ba en su contra al grito de "Bill, thereis a stranger, heave a stone athim" (Bill, ah va un extranjero, trale una piedra"). Tras la Conferencia de Berln, en el umbral del siglo XX, los principales estados "civilizados" Gran Bretaa, Francia, Alemania, Espaa, Holanda, Portugaldispusieron "colonizar" por la fuerza de las armas nada menos que un continente entero: frica. En co-mn acuerdo cada uno se asign enormes porciones de su territorio, con desprecio total de las familias y los pueblos, que all vivan desde pocas antiqusimas. Le dieron a esos lugares avasallados violentamente el hipcri-ta nombre de "colonias", cuando su nico objeto fue la inhumana explota-cin de la gente nativa y sus recursos. Todo esto al amparo de una tolerancia general. Era "normal" y en cierta medida compatible con toda la historia europea anterior.

Cierto es que el siglo XX es an un muestrario de atroces atropellos contra hombres y pueblos. Pero tambin es verdad que en medio de esa malevolen-cia (que culmin entre los aos 1914 y 1945), lo que por entonces eran apenas centelleos de humanitarismo, manifestado en aislados hombres excepciona-les, se ha convertido hoyen un sentido de humanidad general, en dimensio-nes desconocidas en toda etapa anterior de la vida de nuestro planeta.

Misteriosa es la evolucin de lo material, pero mucho ms lo es la de lo espiritual. Sin embargo, aunque no sepamos bien cmo y cules fuerzas en este caso actan (as como no conocemos la que da lugar a la gravedad en el campo de lo material), podemos s registrar las huellas de su accin. Con-templando el mundo humano de hoy, sin dejar de reconocer cuntos defec-tos y fallas an subsisten, salta a la vista que ese sentido dehumanidadse ha desarrollado y expandido en forma extraordinaria. Y este nuevo sentido tie-ne que ver con el amor al prjimo. Este sentido de humanidad tiene que afectar, no slo al modo de ser y de actuar al tipo de orden poltico configu-rado apenas ayer (siglo XVI) en Estados nacionales, sino tambin a la princi-pal fuerza social ordenadora que se da en toda sociedad humana y que los estados, en un momento del pasado, se han atribuido de modo monoplico para s: el derecho.

La evolucin de la humanidad ocurrida, exige considerar a las socieda-des humanas como organismos vivos. Como un organismo vivo tambin, a toda la humanidad, as como los ecologistas reconocen que la misma Tierra ha de ser vista y tratada como un organismo viviente. Desde esta perspecti-va, cmo tratar al derecho como algo separado sin conexin con la restante

H CTOR RAL SANDLER realidad material y espiritual? Hacerlo tiene un sentido muy limitado. Puedo considerar a mi mano como algo separado de mi cuerpo si, por ejemplo, trato de acicalarme las uas; pero carece total sentido que trate a mi mano como ajena a mi cuerpo, a mi cuerpo como ajeno a la sociedad y esta ajena a la restante realidad. El concepto de totalidad como un orden integrado por rdenes relacionados en feed-bacicentre s, se impone necesariamente en la tarea de comprender la realidad en cualquiera de sus partes. Mucho ms cuando se la pretende modificar.

Esta realidad y el cariz alcanzado por la evolucin humana exige replan-tearse la posicin, las funciones y los lmites del orden jurdico en la socie-dad humana, distinguir este orden del ordenamiento legalllamado derecho positivo; considerar sus relaciones con el 'orden econmico como objeto de regulacin; con el orden poltico como conductor de la fuerza social creado-ra del derecho; con la naturaleza o tierra, como sustento de la vida y con el orden cultural, como reflejo de las fuerzas que dominan lo espiritual.

Estas exigencias han sido atendidas al escribirse este libro. Por ello, "Cmo liacer una monografa en Dereclio"tiene cierta originalidad. Ella se compo-ne de dos partes conectadas pero distintas; una primera (Captulos 1, II, parte del IV y algunos tpicos de todos los dems captulos) en la que de forma abreviada se trata de advertir al lector sobre lo que debe tener en cuenta sustantivamente para hacer una monografa de Derecho en los tiempos ac-tuales; esto es: !a necesidad de una nueva nocin de derecho y de la ciencia del dereclio. Slo los restantes captulos estn dedicados a la tcnica propia-mente dicha.

Es casi seguro que esta originalidad ha influido en quienes dictamina-ron para que se le otorgara a este trabajo el primer premio, al expresar que est "muy bien estructurado sobre la base de una profunda investigacin y conocimiento del tema, con una excelente exposicin y anhsis de las tcni-cas a emplear, tanto en relacin al material documental como en la tarea concreta de la redaccin de la monografa". A la vez que se destaca "el alto valor pedaggico del trabajo, como la vinculacin sustancial que trasluce la obra entre la tcnica de investigacin y la ciencia jurdica".

Ruego que el lector encuentre a este trabajo en verdad tal como lo consi-dera el dictamen. Al menos eso es lo que he intentado.

No puedo cerrar estas lneas sin expresar mi reconocimiento a las auto-ridades de la Facultad de Derecho que han dispuesto esta convocatoria y a los miembros del jurado Dr. lorge Horacio Alterini, Dr. Miguel F. De Lorenzo y Dr. Anbal D'Aura por su favorable dictamen. En este rengln corresponde tambin expresar mi agradecimiento a la estudiante de derecho Paula Galin por su trabajo en la composicin de los grficos y su buena volun-tad en mecanografiar todo el documento.

Buenos Aires, 20 de junio de 2003

HCTOR RAL SANDLER

NDICE

NDICE

PRLOGO vi

CAPTULO I

MONOGRAFA, !NW,ST!GACIN Y ENSEANZA SUPERIOR

La tarea de hacer una monografa y el ambiente cultural 1 Universidad de masas 2 Muchos cambios, poco cambio 4 Disgregacin de la comunidad pedaggica 4 Desequilibrio en la relacin enseanza/aprendizaje 6 Conocero dominar tcnicas de investigacin? 6 Los edificios deben ser edificantes 7 La ciencia y la educacin son fenmenos espirituales 8 Tcnica de investigacin y concepto de ciencia jurdica 8 Ciencia del derecho y responsabilidad social de los intelectuales... 9 Un compromiso de nueva poltica educativa 11

CAPITULO II

LA CIENCIA DEL DERECHO REVISADA

Orden jurdico y ordenamiento legal 14 Tcnico legal y jurista 18 reas del conocimiento jurdico objetivo 18 La Jurisprudencia Sociolgica 20 Historia del Derecho Dogmtico 21 Historia de la Ciencia del Derecho 21 Derecho Comparado 21 Teora General del Derecho 22 La Dogmtica Jurdica 22 Filosofa del Derecho 23 Laws and Economics 24 Antropologa Jurdica 25

HCTOR RAL SANDLER

CAPITULO III

TIPOS DE PRODUCCIONES JURDICAS

Elitinerario hacia la monografa jurdica 27 Produccin 28 Producciones instrumentales o intermedias 28 Producciones finales y de divulgacin 32

CAPITULO IV

CONOCIMIENTO OBJETIVO, FUENTF;S Y REGISTRO DE INFORMACIN

El crecimiento del conocimiento objetivo y sus problemas 37 Fuentes 39

1. Internet y la Web 41 2. El equipo 42 3. Sitios y pginas 42 4. La bsqueda 43 5. Correo electrnico 43 6. Informacin 44

Registro de informacin 45 L Fichas Bibliogrficas 46 2. Reglas sobre el autor o autora 46 3. Reglas sobre el titulado 46 4. Reglas sobre el pie de imprenta 46 5. Reglas sobre informacin bibliogrfica 47 6. Fichas Hemerogrficas 49 7. Fichas Electrnicas 52

Anexos de Captulo IV 54 Buscadores, directorios y listados con informacin jurdica 54 Ejemplo del portal de una pgina encontrada con un buscador ..... 60

CAPITULO V

FICHAS DOCUMENTALES

Introduccin 61 Funcionalidad estructural de las fichas documentales 62 La singularidad y la fungibilidad de las fichas documentales 63 Estructura formal de las fichas documentales 64 Distintas clases de fichas documentales 65 Algunas recomendaciones finales 68

NDICE XITI

CAPTULO VI

TCNICAS PARA LA REELABORACIN DEL MATERIAL DOCUMENTAL

Tcnicas de reelaboracin 71 La trascripcin 73 El resumen 74 La sntesis 75 La Sinopsis y grficos conceptuales 76 Algoritmos conceptuales 79

CAPITULO VII

PLAN DE TIABAJO PARA HACER UNA MONOGMFA

Etapas del plan de trabajo 82 L Eleccin del rea temtica 84 2. Eleccin de la zona temtica 85 3. Bsqueda de las fuentes de informacin 85 4. Comprensin del tema 86 5. Eleccin del tpico principal 87 6. Primera seleccin bibliogrfica 88 7. Redaccin de las fichas de Identificacin 89 8. Elaboracin del primerboceto 89

Esquema lgico del Plan de Desarrollo 90 La cuestin de la "hiptesis" 92 Pasos en la construccin de un modelo terico segn Mario Bunge 94 Reajuste del modelo. Eventual correccin o reemplazo del mo-delo 95

9. Iniciacin de la lectura metdica 96 El orden de la lectura 98

10. Preparacin del material 99 11. Comparacin del material preparado con el boceto 99 12. Diseo del Plan de Desarrollo 100 13. Complemento de la lectura metdica 101 14. Armado del material 101 15. Redaccin del borrador 101 16. Sometimiento del borrador a una supervisin 102 17. Ajustes 102 18. Redaccin final del trabajo 102

XIV HCTOR RAL SANDLER

CAPTULO VIII

SECCIONES ESPECIALES DE UNA MONOGRAFA

L La BibUografa 105 Introduccin 105 Propsitos de la bibliografa 105 Reglas bsicas 106 Formas de exponer la bibliografa 107 Bibliografa anotada 107 Disposicin de la bibliografa 108

IL Las notas 108 Propsito de las notas 109 Forma de las notas 110 El contenido dlas notas 111 Posicin de las notas 112

111. ndices 113 Procedimientos para hacer ndices onomsticos, temticos y ana-lticos 115

IV Abreviaturas y locuciones 115 V Locuciones de uso frecuente en derecho 116

Ejemplos de abreviaturas 121

Bibliografa 127

C M O HACER UNA MONOGRAFA EN DERECHO

CAPTULO 1

MONOGRAFA, INVESTIGACIN Y ENSEANZA SUPERIOR

La tarea de hacer una monografa y el ambiente cultural

A la luz de la experiencia los estudiantes de la carrera de Derecho en-cuentran en la actualidad escollos casi insalvables para redactar una mono-grafa jurdica, entendido el trmino con el sentido que se le asigna en este trabajo. No es menos difcil la tarea para los egresados de la facultad que ya poseen su ttulo, incluso para aquellos que dedican parte de su actividad a la enseanza en esta casa de estudios o que se aplican a la investigacin. De hecho, en relacin al gran nmero de estudiantes y egresados en los ltimos aos, es nfima la cantidad de profesionales, profesores e investigadores que han afrontado la tarea de producir una monografa, y dentro de esa pequea cantidad, no todos aportan un conocimiento novedoso o singular-mente valioso.

Las razones de tal escasez de trabajos monogrficos son muchas y no pueden ser todas tratadas en esta oportunidad. Pero corresponde echar un vistazo a tan generalizada dificultad, la que se aprecia de manera significati-va a la hora en que cursantes de maestras y doctorados deben cumplir con el requisito de redactar su tesis profesional. El propsito de este libro es proponer algunos recursos prcticos para ampliar el nmero de estudiantes que mediante la prctica de un aprendizaje ms activo, puedan en su momento redactar una monografa sobre alguna de las reas de la ciencia del derecho. Pero no puede abordarse directamente ese fin sin hacer un breve examen de las causas ms notorias que dificultan esa tarea.

Cualquier respuesta a la pregunta "Cmo hacer una monografa en De-recho"? que d por supuesta plena posibilidad de hacerla salvo la falta de dominio de algunas tcnicas est condenada al fracaso por no tener en cuenta el ambiente en que el trabajo debe ser hecho. Toda propuesta sobre mtodos prcticos para hacer determinada cosa supone que la nica traba o impedimento es el desconocimiento de las tcnicas adecuadas para hacerla. No es este el caso en el tema que nos ocupa.

Sostener de entrada que en las actuales condiciones es prcticamente imposible que los estudiantes, e incluso lo egresados, hagan una monogra-fa, y sin embargo, se escriba una obra sugiriendo tcnicas y recursos para poder hacerla, parece contradictorio. Pero no lo es si se confa en que el hacer patente las exigencias que reclama tal trabajo, puede obrar como esti-

HCTOR RAL SANDLER

mulante para cambiar el estado de cosas que hoy tornan poco factible esa actividad.

La profusin y habitualidad de trabajos monogrficos como se ver ms adelante plantea exigencias curriculares que, si se cumplen a pleno, repercuten en el estilo del conocimiento del derecho, y este estilo, a su vez, puede incidir fuertemente en la configuracin, no slo del derecho positivo sino, por aadidura, en la de los distintos rdenes de vida que se dan en una sociedad humana, ya que en amplia medida estn jurdicamente regulados.

Hoy por hoy, la carrera jurdica no goza del prestigio social que gozaba en otros tiempos. En un mundo moldeado por productos artificiales funda-dos en los conocimientos generados por las llamadas ciencias duras y una dominante concepcin del mundo que privilegia la perspectiva econmica, se tiende a considerar al derecho como algo puramente instrumental, al servicio de los fines que aquella realidad y esta concepcin imponen. En tal ambiente si no se reacciona contra tales tendencias el derecho se debi-lita en su funcin de ser un patrn inspirado en valores espirituales superio-res a los meramente utilitarios.

En la actualidad, en el campo del saber jurdico, ocurre justo lo contrario a lo que la sociedad requiere para un mayor bienestar de sus miembros. El conocimiento del derecho, en lugar de desarrollarse en vista a corregir los fracasos en que incurren el orden econmico y el poltico (originados por los efectos tcnicos de las ciencias de lo material y el clculo crematstico), cede ante esas tendencias y se acomoda a las nuevas circunstancias. La cien-cia del derecho misma resulta contrahecha y el mayor esfuerzo en este cam-po parece aplicado, de propsito o por ingenuidad, a legitimar las imposi-ciones de aquellas fuerzas. Si ese es el sesgo que domina en el pensar terico jurdico, no debiera asombrar que en el campo de la prctica, los abogados parezcan ser mucho ms tcnicos en el mantenimiento del aparato y sistema social imperantes, que ilustrados hombres, poseedores de un conocimiento que los habilite para imaginar el derecho que debe regir para beneficio de los individuos y la comunidad.

Universidad de masas

La "especial dificultad para producir una monografa sobre temas de de-recho" es efecto de varias causas, muchas de las cuales exceden por comple-to a lo que es competencia de una Facultad. Sin embargo hay otras que s se ubican en la esfera de su competencia y todo aqul que ejerce la docencia, las puede identificar con cierta facilidad. A modo de ejemplo, recordemos lo mucho que se ha criticado (y se critica) el sistema de enseanza tipo "clase magistral". Este sistema en otro tiempo y circunstancia tena cabal razn de ser. El ilustrado profesor de antao dictaba su curso a un grupo que por excepcin exceda una decena de estudiantes, formando con ellos una since-ra comunidad pedaggica. En esas condiciones la clase magistral no obsta-culizaba la emergencia de la singular personalidad de cada participante. Este sistema domin formalmente en la Universidad hasta comienzos del


siglo XX. En el libro donde registra sus memorias Mis primeros octienta aos el Dr. Repetto recuerda que el total de estudiantes de medicina era de veintiocho estudiantes. No deban ser mucho ms los alumnos del Dr. Jos M. Terry en 1898 cuando inaugur, en nuestra Facultad, con un singular y provocativo discurso la ctedra de Finanzas Pblicas (Folie, Luis A, y Biedma M. Carlos, Finanzas. Apuntes taquigrficos, BuenosAires,1898). Predomina-ba una enseanza universitaria personalizada. Esos tiempos han terminado. No slo en nuestro pas sino en muchos otros del mundo. "Hubo un tiempo dice Eco en que la universidad era una universidad de lite: salvo raras excepciones, los que estudiaban disponan de todo el tiempo que necesitaran. La universidad estaba concebida para dedicarse a ella con calma: cierto tiempo para el estudio y cierto tiempo para las sanas diversiones. Las clases eran conferencias prestigiosas, y a continuacin los estudiantes ms interesados se apartaban con los profesores y los ayudantes en seminarios separados de diez o quince personas como mximo. Pero la universidad italiana es hoy da una universidad de masas" (Eco, 2002) (1).

El acceso a la carrera sin ms requisito que el haber cumplido el ciclo de enseanza secundaria, la conviccin general en la poblacin de que es nece-sario contar con un ttulo universitario para intentar lograr una mejor posi-cin social y sobre todo econmica, fueron dentro de nuestra sociedad dos fuertes impulsos para expandir el orbe universitario. Estos impulsos necesi-tan urgente explicacin en un pas que como el nuestro la aglomeracin metropolitana viene a la par con un territorio carente de poblacin. En cuan-to a la popularizacin de la enseanza superior en s, no es de ningn modo negativo, si no por el contrario lleva a pensar que ha de favorecer el desarrollo cultural general y el florecimiento intelectual de individuos mejor dotados. Pero ella ha de verse como un problema si ocurre en un contexto social en que se tiene alta estima a diplomas y ttulos y muestra poco aprecio por el efectivo saber. Esta sobre valoracin en la esfera educativa y social de lo aparente (el ttulo) junto con un visible menosprecio por el "saber capaz de solucionar problemas reales", hace sentir sus efectos en todos los rdenes de la vida, en especial en lo econmico y en lo poltico. Que la gente de nuestra sociedad se dirija al recolector de basura o pen de servicio llamndolo, en forma coloquial "maestro", no es independiente a que los gobiernos democrticos sean tan renuentes a aumentar los recursos financieros aplica-dos a lo estrictamente docente. Estos fenmenos tienen profundas races espirituales y materiales que, finalmente, conducen a la masicacin de la enseanza superior. Algo muy distinto a la popularizacin de la educacin.

(1) No en todo el mundo es as. Eco reconoce que "aun lioy en muclias universidades norteamericanas un curso no tiene ms de diez o veinte alumnos" como as tambin que en Oxford un tutor de tesis de investigacin tiene un grupo reducidsimo de estudiantes. En lo que a mi respecta puedo decir que en 1982 en la Universidad del Estado de New Mxico (Alburquerque, EE.UU.), tena dos cursos: uno con cinco y otro con doce alumnos. Esta "sin-gularidad" de los pases de habla anglosajona no debe ser tomada a la ligera, como una peculiaridad de la "raza" o algn otro mito semejante. Es un hecho y como tal debiera impul-sar , en especial a los hombres de derecho, a investigar las estructuras jurdicas extra-edu-cacionales que contribuyen a tan peculiar efecto acadmico y a la masicacin en nuestros pases.

HCTOR RAL SANDLER

Muchos cambios, poco cambio

La masificacin social y la de la educacin superior frustraron los viejos ideales reformistas de 1918. As, a modo de ejemplo, pese a las recias y con-tinuas crticas a la clase magistral, a la proposicin de modelos de enseanza alternativos a ese sistema, sosteniendo un principio por completo opuesto, en cuanto se pretende que el proceso educativo consista en la actividad del estudiante, obrando el profesor tan solo como su maestro o gua intelectual, pese a todo esto, el sistema de clase magistral sigue de hecho dominando en las aulas de la universidad argentina y, por cierto, en las de la Facultad de Derecho. Muchas medidas se han tomado para lograr la vigencia del apren-dizaje activo. Se cambi la duracin de la clase, aumentndola de 45 a 90 minutos (para que los estudiantes pudieran "trabajar" en el aula con el do-cente) ; se reestructuraron jerarquas y cargos docentes, crendose as y entre otros, el de Jefe de Trabajos Prcticos y Ayudantes; se llevaron a cabo fuertes reorganizaciones administrativas reemplazando al antiguo sistema de "c-tedras" por el de Departamentos; se modificaron una y otra vez los planes de estudio, tratando de orientarlos de modo consistente con la pretensin del sistema basado en una mayor actividad del estudiante. Se han creado departamentos especiales para instruir a profesores en la metodologa ade-cuada. Todo esto y bastante ms, que no es poco, no ha conseguido sin em-bargo, en la prctica, eliminar como sistema dominante a la clase magistral, cuya esencia consiste, en las actuales circunstancias, en que slo el docente tiene la efectiva posibilidad emprica de profundizar su saber. Los dems, esto es, aquellos para quienes todo este aparato ha sido montado los estu-diantes adquieren un rol pasivo. Estos efectos reales apenas resultan ate-nuados con labores ocasionales encomendadas a los estudiantes en algu-nos cursos o con prcticas adjetivas al conocimiento sustancial (2).

Disgregacin de la comunidad pedaggica

Hay otro aspecto de la comunidad pedaggica actual al que no se le presta la debida atencin cuando, a nuestro juicio es de gran importancia en el mbito del derecho. Las innovaciones orgnicas relacionadas, implanta-das en la facultad, sin proponrselo, prcticamente han destruido una de las bases de la comunidad pedaggica. Para que exista tal comunidad deben darse relaciones de hermandad o fraternidad entre sus integrantes. La masi-

(2) Corresponde aqu aclarar que hay muchos profesores que se las ingenian para salir del sistema "clase magistral" con gran esfuerzo y no siempre con el debido reconocimiento. Un caso, este registrado en los anales de nuestra Facultad, es el que expuso el profesor Dr. Rabinovich, quien en su momento, practic con sus alumnos "nuevas tcnicas para la ense-anza de la Historia del Derecho" para suplir la clase magistral. En cuestionarios practica-dos al finalizar el curso, la respuesta de los estudiantes fue abrumadoramente positiva. En cambio segn relat el profesor un jurado para concursos al que posteriormente infor-m sobre aquellas innovadoras tcnicas, "las descart de modo terminante y expreso". Co-municacin de Ricardo David Rabinovich en Jornadas de Profesores de Derecho, Asocia-cin de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 2001, p. 171 y siguientes.


ficacin por s sola destruye esas relaciones porque imposibilita la emer-gencia de la personalidad individual. Pero a esta masificacin, la organiza-cin establecida ha reforzado el anonimato recproco entre los asistentes a la facultad. Los estudiantes asisten a distintos grupos segn las clases y hora-rios; pero no son miembros de una determinada promocin. Ni siquiera llegan a ser "compaeros" en la comisin a la que asisten. Rara vez conocen el nombre de sus profesores reales (personas distintas a las que son respon-sables de la ctedra o la comisin) y por cierto sera un milagro que el profesor legal conozca a sus estudiantes. En consecuencia los maestros no tienen discpulos, ni hay discpulos que veneren a su maestro y son entre ellos condiscpulos.

Qu importancia tienen estos hechos? Mucha. Se cancela un elemento primordial para la existencia de una efectiva comunidad pedaggica: los sentimientos de amistad, palabra con raz comn a la de "amor". Aun no se ha evaluado de modo claro cunto afecta al orden jurdico de una sociedad, que los estudiosos de su derecho lo aprendan en una vida universitaria emocionalmente seca. La enseanza de lo especficamente tcnico, de ma-nera tcnica, es tan corriente, que a muchos ha de parecer extrao que se invoque aqu como una falencia la falta de cultivo y ejercicio de los senti-mientos y del amor al prjimo universitario. Con esta poda emocional se hace difcil acatar la recomendacin del poeta alemn Schiller para adquirir un efectivo conocimiento; "Pensar sintiendo y sentir pensando" (Schiller, E, La educacin esttica del hombre, Buenos Aires, Espasa-Calpe,1991).

La desaparicin permanente de la "promocin" y la "comisin", como grupos de pertenencia, no es algo decisivo, pero sin duda ha contribuido a "enfriar" la calidez de la enseanza, a desconocer el goce por la posesin del libro propio, no tener en cuenta la importancia de lo emocional y del cultivo del amor en la comprensin y el desarrollo del derecho. No debiramos asombrarnos tanto por que la" dea de justicia", abstracta y algebraica, haya sustituido cuando se la considera como un tpico jurdico al fino senti-do espiritual de justicia sin el cual es harto difcil establecer y mantener vivo al derecho.

Todos estos son hechos que estn a la vista, que obran como factores generadores de costumbres que embotan la espiritualizacin de los indivi-duos y de la sociedad. Es la progresiva degradacin de lo que Pascal llamara el espritu de fineza, la fuente de groseros modos de vida, no slo en la Facultad sino en todo el mbito social, desde el pobre uso del lenguaje al modo de vestir. En cierta forma, recientemente, el actual Rector de la Universidad de Buenos Aires, Profesor Jaim Echeverry, lo ha reconocido al revalorizar la importancia de ejercitar la memoria como recurso para afirmar la sensibilidad humana (Revista La Nacin del 26 de Enero de 2003).

Se puede, acaso, sin ese refinamiento apreciar cosas tan sutiles como lo justo, lo bueno y lo bello, preferir la verdad a la mentira y distinguir lo sano de lo corrupto? Son las falencias descritas las que ponen al egresado de la Facultad de Derecho frente a la dramtica opcin que con estas palabras describiera el maestro Arturo Orgaz; "El abogado puede hacer de la abogaca la ms noble de las profesiones o el ms vil de Ips oficios". La ms noble, si

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acta para concretar la Justicia en este mundo. El ms vil de los oficios, por-que todo su saber tcnico pasa a ser mera artimaa para obstaculizar la concrecin de la Justicia.

Desequilibrio en la relacin enseanza/aprendizaje Como se ha dicho, en el sistema de la clase magistral solo uno cuenta con

la posibilidad de acrecentar de modo firme sus conocimientos: el docente. Por ello sobre l recae, a veces de manera fatigante, la total responsabilidad de dominar alterna de acuerdo al nivel del conocimiento objetivo publicado a ese momento. El resto, los estudiantes, son su auditorio y de hecho su actividad principal consiste en ser meros lectores de sus engorrosos apun-tes, tomados apresurada e incmodamente en clase; lectores de fragmenta-dos textos fotocopiados de libros cuyos originales posiblemente jams han visto ni vern, y, con suerte, lectores de algn libro de texto obligatorio. De-biera llamar ms la atencin un hecho que puede tenerse por paradjico: mientras la Facultad se distingue por la calidad intelectual del claustro de profesores, es cosa comn el or de ellos mismos reiteradas quejas por la baja calidad de los conocimientos de los estudiantes. Esta falla se atribu-ye, generalmente, a la pasividad de los alumnos, a quienes se los consi-dera en general con razn mucho ms interesados en obtener el ttulo profesional que un adecuado nivel de conocimiento que lo respalde.

Cualquiera puede ver aqu un fuerte desequilibrio entre la operacin de enseanza y la de aprendizaje. Dominar tcnicas que posibiliten el intento de hacer una monografa, aunque insuficiente, es un paso importante para establecer un mayor equilibrio y una reunificacin entre ambas actividades. Pero prstese la debida atencin a la diferencia entre el "enterarse" de la existencia de tales tcnicas y el "dominarlas". La misma que media entre conocer las reglas de un idioma y dominarlo. Es importante reconocer esta diferencia porque este libro junto con otros muy buenos que se citan en la bibliografa puede servir para informarse sobre tcnicas para hacer una monografa; pero slo ser til a aqul que las "aprenda". En otras palabras, as como para saber derecho civil no basta leer el Cdigo Civil, sino que hay que estudiarlo, del mismo modo el estudiante que quiera aprender las tcnicas de investigacin para poder hacer una monografa debe estudiar ste y otros libros como si fuera una asignatura. En este sentido, la Facultad debe organizar los planes de estudio con atencin a esta advertencia.

Conocer o dominar tcnicas de investigacin?

Muchos profesores y no pocos alumnos conocen, total o parcialmente, tcnicas para una investigacin documental e incluso de campo, necesarias para producir alguno de los trabajos propios de toda investigacin. Hay dos razones por las que ese conocimiento, que slo algunos poseen por haber hecho cursos especiales con ese fin, carece, sin embargo, de utilidad. La pri-mera es la subsistencia en la prctica del sistema "clase magistral". Se cono-cen ciertas tcnicas, pero ellas son de espordica aplicacin. En consecuen-


cia no se adquiere destreza en su empleo. La destreza es la habilidad para hacer algo de modo casi automtico. Alguien puede conocer las reglas de un juego deportivo y, sin embargo, ser muy poco diestro en su prctica. En ese sentido la falta de destreza es general entre los estudiantes. La segunda razn es que, aun disponiendo las cosas como para adquirir esa destreza, las tcni-cas de investigacin aconsejadas en la mayora de las obras que circulan sobre esta materia, las describen de modo demasiado general y no destacan los problemas que plantea la investigacin de la compleja realidad social a la que alude la ambigua palabra "derecho" (3). Esta ltima razn hace plausi-ble la convocatoria invitando a escribir sobre esta cuestin y justifica la re-daccin de este trabajo.

Un mayor reconocimiento del amplsimo campo que abarca "lo jurdico" como asunto a investigar, la importancia de estas investigaciones, no slo para el profesional, sino en especial para toda persona adulta si se pretende mejorar las condiciones de vida en nuestra sociedad, por una parte, y por la otra, el tomar clara conciencia que toda "monografa" es un producto intelec-tual de envergadura, es decir, que para llevarlo a cabo se requiere previos entrenamientos mediante la realizacin metdica de otras producciones ms sencillas, puede estimular a profesores y estudiantes a actuar para atenuar el desequilibrio que entraa el sistema de la clase magistral. En este sentido, pese los obstculos descritos, puede abrigarse la esperanza en hacer efecti-vo un ideal, muchas veces predicado y pocas logrado: que e aprendizaje consista sustancialmente en actividades productivas del estudiante bajo la sabia gua del profesor.

Los edificios deben ser edificantes

Debemos ser conscientes que existen muchos otros obstculos para lo-grar una enseanza centrada en la actividad de los estudiantes. Pinsese, por ejemplo, en lo impropias que son para el aprendizaje mediante la investiga-cin, las aulas de nuestra Facultad. De hecho su arquitectura inhibe el uso de este sistema. La actual disposicin edilicia conduce como por un brete a la clase magistral, aunque no haya ningn magster. De un lado, el expositor junto al escritorio, desde el cual "dicta" su oportuna leccin; del otro un n-mero excesivo de estudiantes sentados en una serie de incmodos bancos en sucesivas filas, muchas veces apretujados por la falta de espacio. Al frente y a gran distancia del auditorio, un minsculo pizarrn que apenas permite trazar unas lneas. Tal disposicin convierte a los asistentes en algo mucho peor que meros oyentes o espectadores, pues es tm orden material de cosas propicio a la masificacin de lo que debiera ser una comunidad pedaggica, pues anula el ejercicio de la singular personalidad de todos y cada uno. No negamos toda utilidad ala clase magistral, en alguna ocasin, insustituible. Lo que afirmamos es que con esta arquitectura y disposicin de comodida-

(3) Hay excepciones que confirman la regla, como el trabajo del profesor de esta casa Fermn Pedro Ubertone y el artculo de Virginia Cruz Ceballos (ver Bibliografa).

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des, no hay lugar para otra cosa que el sistema de clase magistral, aunque como dije no sea precisamente un maestro el que la dicte. Las puertas hacia la investigacin tarea en las que se es actor para aprender quedan casi clausuradas.

La ciencia y la educacin son fenmenos espirituales

Esta malsana tradicin debe ser modificada, aunque hacerlo no sea cosa fcil. Cambios de esta clase demandan un enorme, compartido y sostenido esfuerzo. Un largo camino. Pero por largo que sea el camino, recorrerlo exige siempre un primer paso y ste slo se dar si en profesores y estudiantes ocurre un cambio espiritual, una nueva actitud para el proceso que compar-ten. Una sincera disposicin de nimo que los incite a ponerse ante s mis-mos otras exigencias.

Los cambios relacionados, de organizacin, de planes y de prcticas antes enumerados, por ms importantes que sean, prueban que tales disposicio-nes externas solo cuentan para los papeles. No alteran la profunda realidad de la experiencia educativa porque sta requiere un cambio en lo ntimo de sus actores. Es hora que se comprenda que la ciencia y la educacin son fenmenos espirituales. Si el espritu de los integrantes de la comunidad universitaria no cambia, el orden positivo de la vida universitaria, en el as-pecto que nos interesa despertar y afirmar el afn de investigacin con-tinuar tal cual lo vemos en la actualidad. En tales condiciones la tarea mo-nogrfica no cumple con el sentido que debe satisfacer: incrementar el cono-cimiento. Estas reflexiones introductorias y las sugerencias para redactar una monografa que se harn ms adelante, de ninguna manera pueden sustituir a ese impulso espiritual, base de toda tarea de investigacin. Este cambio es de exclusiva competencia de los propios involucrados en el proceso de "en-seanza y aprendizaje".

Tcnica de investigacin y concepto de ciencia jurdica Visto los obstculos relacionados, cabe esta pregunta final: Vale la pena

presentar una serie de recomendaciones para redactar monografas en dere-cho, cuando se dan tantas circunstancias adversas a ese logro, las que incluso reclaman un cambio profundo de actitud espiritual en gran parte de los des-tinatarios de tales sugerencias? La respuesta es s.

Un manual de tcnicas para llegar a hacer ese tipo de trabajo no bastar por s solo para cambiar el estado de cosas. Despus de todo, como se puede ver a lo largo de este trabajo y en la bibliografa, no faltan manuales que explican tcni-cas para redactar tesis y monografas. Sin embargo, no abundan los que tienen a la vista como objeto de investigacin al derecho y aquellos que lo hacen, no se han detenido en detallar la variedad de conocimientos que pueden englobarse en la expresin "ciencia del derecho". Sin un esclarecimiento sobre este punto no se ve que esta ciencia versa sobre objetos muy distintos, con lo que no se toma conciencia que una distinta calidad de objetos a conocer reclama diversidad


metodolgica. Dicho en otras palabras, un manual de tcnicas de investigacin del derecho tiene que comenzar por delimitar qu se entiende por "ciencia del derecho" y las peculiaridades del derecho como objeto a investigar.

Esto no carece de significacin para el modo de ordenarse una sociedad humana. Lo que llegue a ser el derecho en una sociedad moderna depende en alto grado de lo que se tenga por conocimiento jurdico. En la actualidad en nuestro pas, como en muchos otros, prevalece la idea que conocimiento jurdico, o ciencia del derecho, es el saber sobre normas y los sistemas que ellos presentan. Esta generalizada idea no es inocua. Ella mina la conciencia social sobre la importancia del derecho como regulador de la vida humana. Estamos frente a un crculo vicioso: una falsa idea de lo que es el derecho conduce a la formalizacin de un derecho incorrecto y el establecimiento de un derecho incorrecto refuerza aun ms el falso conocimiento de ese princi-pal rgano del organismo social.

Es muy difcil afrontar nuestros problemas de orden social con un dere-cho incorrecto sostenido por una falsa idea de lo que debe ser la ciencia del derecho. Este circulo vicioso slo puede romperse con nuevas perspectivas en la tarea de la investigacin y enseanza del derecho. Desde este punto de vista la redaccin de un libro que sugiera tcnicas de investigacin al me-nos en el caso de este libro no ha de verse slo como un recetario tcnico para facilitar la investigacin, sino como la proposicin de investigar lo jur-dico de modo y manera que desarrolle una ciencia del derecho de nuevo estilo y ms vasto alcance, que formalice un bagaje de conocimientos tales que por mera publicacin favorezca las transformaciones sociales que nues-tro pas requiere.

Ciencia del derecho y responsabilidad social de los intelectuales

La tecnificacin del conocimiento jurdico ha facilitado que otros espe-cialistas en aspectos positivos de la sociedad hayan ocupado el lugar antes cubierto por los estudiosos del derecho. Los abogados como meros tc-nicos, dejando de lado talentos personales slo pueden funcionar como amanuenses de economistas, politlogos y otros tcnicos de lo social. En no pocas ocasiones se ha visto que tales tcnicos en derecho brindan su conocimiento para que otros violen lo que los hombres comunes, sin ma-yor instruccin, sienten como "derecho". Esto suele atribuirse a fallas mo-rales. Sin perjuicio que en ciertos casos los males sociales se deban a la floja moral de gobernantes y gobernados, en verdad algo ms grave es lo que ha ocurrido. Por distintas causas que no podemos analizar aqu, el valor ms inferior en cualquier escala axiolgica la utilidad se ha con-vertido en el valor rector en las concepciones de vida imperantes en las diversas sociedades.

Esta inversin de los valores no es inocua para la vida de los hombres, pues oscurece la inteligencia individual y social necesaria para discernir entre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, lo recto y lo incorrecto, lo sano y lo enfermo. Bajo la plausible bandera de la tolerancia, se propaga un

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relativismo axiolgico, el que paradjicamente acaba por exigir que la fuerzano importa su fuente o su finalidad sea tenida por principal fun-damento de la ley positiva. Esto lo puede ver cualquiera que quiera verlo en un asunto tan importante para la vida social y la libertad de los hombres como es el sistema de recursos del Estado (Sandler, 1999).

Cuando la pura fuerza encapsulada en procedimientos legales se tiene como tinico fundamento de la ley, la idea de igualdad subsiste como idea abstracta, la justicia deja de concretarse en los hechos y las libertades bsicas son abiertamente conculcadas. Entonces resuena un clamor impre-ciso, pero general y estridente, reclamando el respeto por los "derechos hu-manos", "los derechos fundamentales", "los derechos existenciales" y otros semejantes, sin que se atine a presentar el modo en que funcionen como efectivos fundamentos del orden social.

Tales reclamos revelan que rigen leyes formalmente vlidas, pero ma-terialmente incorrectas. En la poca contempornea la alianza entre el po-der poltico y los poderes econmicos son una realidad que domina al panorama social. Esta alianza tiende a hacer cesar al derecho como el re-curso humano para lograr la igualdad, la libertad y la fraternidad entre los hombres.

En la medida que se tenga como derecho al puro ordenamiento legal, ste pasa a ser mero instrumento de intereses, y por lo tanto instrumento de sutil y a veces de grosera dominacin de algunos pocos sobre todos los dems. En este acontecer contemporneo puede existir una grave responsa-bilidad, por accin u omisin, de la clase intelectual (Sandler, 2001). Una responsabilidad que no puede ser cumplida si slo se posee un saber sobre la ley positiva, o se piensa desde fuera del campo jurdico que derecho y ley positiva son lo mismo. El conocimiento jurdico pleno exige conocer los fundamentos mismos de un orden social conecto, consistente con la digni-dad de la persona, que sirva de patrn orientador a la hora de imponer leyes y dictar sentencias. Slo asilos intelectuales como clase instruida compren-dern su obligacin de participar en la configuracin del derecho positivo, como as tambin a ser ms prudentes a la hora de dar diagnsticos y conse-jos que tanto influyen en la gente comn sin ms autoridad que cierto prestigio ganado en campos ajenos a lo jurdico. Pero si bien esta responsa-bilidad alcanza a todos los intelectuales, son los juristas, los cultivadores del saber sobre el orden jurdico, los primeros responsables en echar luz sobre estas hondas cuestiones.

La cuestin de la "responsabilidad social de la clase intelectual" es en la actualidad motivo de creciente preocupacin. En la reunin celebrada en la localidad cordobesa de Huerta Grande, convocada a iniciativa de la Universidad Nacional de Crdoba, en la que participaron ms de 500 personas, 40 de ellas rectores de universidades de Argentina, Uruguay, Brasil y Espaa, para analizar los efectos del proceso de globalizacin en la cultura, la cues-tin latente segiin el editorial de La Nacin fue bsicamente la relacin que hoy se plantea entre la educacin y el mercado. En rigor, entre el orden cultural y el orden econmico. Mientras el primero emerge como expresin

C M O HACER UNA MONOGRAFA EN DERECHO 11

del libre espritu humano, el segundo como una necesidad impuesta por la materialidad del cuerpo fsico. En la actualidad el orden econmico mundial ha evolucionado de tal forma que impone sus patrones utilitarios sobre todo otro valor de la vida individual y social. Dejando de lado el confuso uso de trminos que tienen preciso sentido (orden econmico, mercadoy mercan-tilismo son cosas distintas), acierta el editorialista de La Nacin al escribir que "en Huerta Grande se sealaron los riesgos de una enseanza subyuga-da al mercantilismo y, por lo tanto, la necesidad de preservar una visin de los objetivos de la educacin coherente con las expectativas de los pases y sus sociedades" (La Nacin, 17 de enero de 2003, p.l8, 2^ editorial).

Mucho se podr discutir en torno a este gran problema y no menos lo que se pueda sugerir. Pero tngase la conviccin que poco se lograr sin un derecho correcto. Pero el oportuno y eficaz diseo de ste depender del sesgo de la enseanza superior del derecho. Del dominio serio de ciertas cuestiones sociales bsicas necesarias para gozar de una buena perspectiva lege ferenda y de poseer tambin, una adecuada conceptualizacin del dere-cho y la economa, consistentes ambas con la realidad trimembre del ser humano (Sandler, 1999 y 2001).

Un compromiso de nueva poltica educativa

Una ltima razn de peso para publicar un manual de tcnicas como el que aqu se presenta, son las manifestaciones pblicas de importantes auto-ridades de la Facultad de Derecho favorables a la enseanza activa.

Segn stas es propsito del gobierno tripartito de la Universidad de Buenos Aires, en particular de la Facultad de Derecho, llevar adelante una "actualizacin curricular" de la carrera que cursan casi 30.000 alumnos. "La idea no es cambiar la estructura del programa, sino renovar el modo de enseanza, rediscutir la pertinencia deias actuales orientaciones, introducir mecanismos no presenciales para incrementar la carga horaria y ampliar los conocimientos bsicos", como as tambin "fortalecer la formacin bsica y general de los abogados en disciplinas no jurdicas, como ciencias polticas y sociologa". Segn la encuesta realizada recientemente "hay poca enseanza prctica, que aparece divorciada de la teora y no se integran las tcnicas de investigacin a las clases" (Gonzalo lvarez, Secretario Acadmico, la itlica es nuestra). De la encuesta surge que el 71% de los alumnos consider que las clases son siempre magistrales tericas, y si bien esta opinin la comparti, al parecer, slo el 43.9 % de los profesores, es indudable que aunque fuera esta la opinin vlida, las cifras son elo-cuentes en mostrar que la enseanza activa tiene poco rol en la actualidad. En este sentido es muy ilustrativo que el Decano Alterini piense que "la formacin prctica no significa aprender las tcnicas del ejercicio de la profesin, sino que se refiere a una manera particular de ensear los contenidos" (Afilio Alterini, Decano, La Nacin, 15 de enero, 2003, La UBA hace autocrtica y se propone actualizar la carrera de Derecho, p.8. Texto en cursiva, nuestro). Estas declaraciones muestran que la cuestin de con-tar con manuales instructivos para que la investigacin del derecho sea


centro de un aprendizaje activo, se presenta como algo inevitable, bien por apelarse a la educacin a distancia, bien porque se realicen talleres o semi-narios para adiestrar a los estudiantes para la investigacin.

Estas decisiones deben vincularse a la anunciada rediscusin sobre la "pertinencia de las orientaciones". Este asunto est estrechamente vinculado por lo expuesto ms arriba a la cuestin de la responsabilidad social de quienes cultivan el conocimiento del derecho.

Las actuales orientaciones son puertas hacia alguna especialidad, pero desarrolladas desde la perspectiva lege data, o sea desde el ngulo de la dogmtica jurdica, punto de vista que persiste, quiz acentuado, a nivel de postgrado. Si se pretende que los egresados de la Facultad de Derecho si no todos, al menos algunos estn en efectiva condiciones de responder segn una" responsabilidad social fuerte ", o sea la de actuar desde el punto de vista lege ferenda deben conocer al derecho como un ordenador de rdenes no jurdicos y sus relaciones con los fundamentos de los dems rdenes que se dan en la realidad.

Esta carrera exigir conocimientos distintos de la dogmtica, para poder comprender no slo los problemas que se presentan en los distintos rde-nes susceptibles de ser regulados jurdicamente e imaginar la legislacin que convenga al orden en cuestin, sino, adems, ser concientes de los lmi-tes del derecho como ordenador social para evitar la inflacin legislativa que tanto dao causa al derecho y a la vida en sociedad.


CAPTULO II

LA CIENCIA DEL DERECHO REVISADA

Desde la perspectiva formal, una monografa jurdica es una exposicin escrita metdicamente desarrollada sobre un tpico perteneciente al vasto y complejo espacio de la realidad humana llamado "derecho". Desde un punto de vista materialo de contenido supone la existencia de algn tipo de pro-blema que el escritor trata de plantear de un modo ms correcto en compa-racin a los que hasta ese momento se han ocupado de l, o esclarecer algu-na de sus facetas e incluso, en algunos casos, proponer modificaciones en la esfera del ordenamiento lega! o el comportamiento judicial. Que sta sea o no una actividad estrictamente cientfica depende de lo que se entienda por ciencia.

Por actividad cientfica en relacin a la investigacin jurdica no hay que ceirse al concepto positivista creado por y para las ciencias de lo material. Esto no importa tener por bueno cualquier discurso vacuo, sino que apunta-mos a subrayar que en el conocimiento del derecho la lgica argumental tiene un decisivo lugar (Ghirardi, 1992). Hacer patente lo que estaba oculto; poner a la luz lo que no se vea, inventar algo nunca practicado o, en fin, lograr la armona social mediante una invencin legal, son todos resultados valiosos en el campo de la ciencia jurdica. Cualquiera de estos resultados pueden y deben ser considerados como descubrmientosy han de ser consi-derados cientficos en tanto son razonables productos de una investigacin metdica.

No puede reducirse el conocimiento jurdico a lo que pretende cierta lnea positivista sostenida en las ciencias de lo material y, a veces, en las ciencias sociales. La ciencia del derecho no cumplira su cometido si adopta-ra un "mtodo que se cia a los hechos, que prescinda por completo de cualquier consideracin acerca de su bondad, de su valor o del deber ser", como alguno lo pretende para las ciencias sociales (Gibson, 1974).

Refleja cierto conservadurismo atvico la tendencia a limitar como ex-clusivo objeto de las ciencias sociales, incluyendo al derecho, lo dado. Con agudeza se ha observado que en nuestra sociedad contempornea hay una gran aceptacin por los cambios materiales y tecnolgicos, "pero no encon-tramos la misma propensin a cambiar en lo que se refiere a nuestra actitud hacia los elementos intangibles". Mientras se reserva la laudatoria designa-cin de inventor para el que innova en lo material, aplicamos el trmino menos halageo de revolucionario al inventor de nuevas ideas para mejo-rar la estructura de la sociedad (Herskovits, 1982).


Si bien este autor se refiere al conocimiento sobre las estructuras econ-micas, su observacin es vlida para el conocimiento jurdico, una de cuyas funciones principales consiste en reordenar estructuras sociales existentes, porque su respectiva lgica interna, en ciertos casos o situaciones lmites, deja de funcionar o lo hace con dao para la sociedad. En tales casos suele recurrirse a la ley positiva para que el orden especial (cuestionado por con-flictos privados) o el general (amenazado por conictos pblicos), sea ms satisfactorio. Pero si bien la ley dictada por el Estado se manifiesta como proposiciones escritas, stas pasan a valer como "derecho" por un acto de poder y, desde luego, dictadas por causa de un motivo dado (es decir, por algn problema a resolver). Estas son su base real. Pero el derecho reposa tambin en otra base, de naturaleza ideal, inexistente en la realidad: algn modelo de orden deseado, el que se espera lograr mediante la ley coactiva. El conocimiento de lo jurdico no puede entonces limitarse al positivismo normativo (conocimiento de las proposiciones legales existentes) ni al posi-tivismo social (conocimiento de las estructuras sociales en las que emergen puntos de desorden o conflictos), sino que alcanza su complitud con la des-treza en captarlas exj''e/cjasjdea7es que se le presentan al espritu del hom-bre en toda situacin que reclama una ley. Es el conocimiento necesario para imaginar con fundamento la solucin legal conveniente. Esta peculiaridad, por no decir exclusividad, de lo jurdico tiene que repercutir en la diversidad metodolgica que exige la ciencia del derecho, entendida en sentido amplio, y por consiguiente en la forma de abordar la tarea de hacer una monografa jurdica.

Orden jurdico y ordenamiento legal Hemos caracterizado a la monografa jurdica como algo muy impor-

tante para el aprendizaje del derecho, pero lo hemos hechos de modo algo vago. Para tener clara conciencia de su importancia pedaggica, cien-tfica y social hay que visualizar la amplitud del derecho como campo a explorar, contemplarlo en su estructura tridimensional y en sus relacio-nes, no slo con el hombre y la sociedad, sino con toda la restante reali-dad del mundo.

Esta contemplacin de un fenmeno que sigue a la sociedad humana como la sombra al cuerpo, es de gran necesidad en la actualidad, pues por causa de la expansin y el sesgo adoptado por las ciencias de lo material, con ms otros fenmenos sociales acaecidos a partir del siglo XVII, prevalece la tendencia a considerar slo como derecho al derecho positivado por el Esta-do. Lo que el Estado promulga y publicita mediante su vasto aparato organi-zativo es slo un sistema de proposiciones normativas, a las que hay que tener como una provisoria manifestacin de algo mucho ms profundo y complicado: el orden jurdico. ste es un especial orden de vida humano, de naturaleza real, engranado con otros rdenes de vida reales que se dan en la sociedad (ver grfico n 1).


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Esta presentacin del orden social facilita examinar la relacin entre los distintos rdenes que en la vida en comn los hombres configuran y tam-bin examinar la estructura de cada orden. En relacin al orden jurdico como orden de vida real puede uno en la actualidad diferenciar entre ese orden como totalidad compleja del ordenamiento legal que intenta mani-festarlo. Esta distincin entre orden jurdico y ordenamiento legal anticipa desde ya que quien se decida a investigar un tpico de "derecho" necesitar aclarar si centrar sus esfuerzos en investigar una cuestin del ordenamien-to legal o ms bien alguna cuestin propia del orden jurdico y en este caso su campo de investigacin se extiende a las relaciones que mantiene con los restantes rdenes sociales e incluso con el ordenamiento legal.

Basta mencionar esta distincin entre orden jurdico en el sentido de objeto histrico (Jenkins, 1980) y ordenamiento legal, como sistema de nor-mas (Kelsen,1960) para tomar conciencia de la variedad de tpicos y de m-todos exigidos para llevar adelante una investigacin sobre el fenmeno denominado derecho y, en consecuencia, la gran diversidad de monografas posibles.

Toda vez que la enseanza universitaria del derecho se dedica en su mayor parte al conocimiento del sistema de normas es decir del ordena-miento legal hacindolo inclusive a travs de las "ramas" en que el rbol del ordenamiento ha sido dividido, se comprende cuan errneo es reducir la "ciencia del derecho" a la mera dogmtica jurdica. Tal reduccin se explica por la intencin, conciente o inconciente, de formar tcnicos en el sistema jurdico y la aspiracin de la mayora de los estudiantes de ganar, en el futu-ro, su sustento mediante el sobrio cumplimiento de esa funcin. Pero de ninguna manera puede aceptarse la reduccin de la ciencia del derecho a la dogmtica jurdica. Tan pronto se advierte que la forma de ser del ordena-miento legal est en funcin del orden poltico; que su efectiva vigencia (eficacia) depende en parte de la fuerza coactiva del Estado, pero no en me-nor grado de la justeza con que el ordenamiento legal manifieste al orden jurdico y, finalmente, que la estabilidad y progresiva evolucin del sistema normativo (exigencias de certeza e innovacin oportuna) deben mucho menos al voluntarismo de gobernantes y gobernados que al grado de armo-na existente entre los rdenes en que la sociedad humana se vertebra, cuan-do se repara en todo esto, recin entonces se alcanza a comprender la com-plejidad de la ciencia del derecho. No pocas veces se ha dicho que la formu-lacin de la ley o el dictado de una sentencia se parece ms a una obra de arte que a una construccin cientfica. La duda surge por algo que hasta hace poco se ignoraba: que los sistemas altamente complejos y el orden jurdi-co es de alta complejidad no son matematizables (Gleick, 1988). Esto sig-nifica que sistemas de percepcin y conceptualizacin de lo simple y mate-rial muy tiles para cierto conocer no son aplicables al conocimiento del derecho.

CMO HACER UNA MONOGRAFA CN DERECHO 17

O K O t N t S OE l A NA'HJKAl t Z A

GRFICO N2

El orden jurdico es un inevitable orden de la sociedad humana (ver grfico n 2). En los hechos se encuentra en relacin tipo feed baclc con el orden econmico, el orden poltico y el orden cultura!, creados por los mis-mos hombres en cada sociedad, razn por la cual todos esos rdenes deben corresponder lo mejor posible a la estructura ternaria del ser humano, con-sistente en cuerpo, alma y espritu (Henkel, 1964; Steiner, 1983).

La complejidad de la sociedad contempornea exige, como ninguna otra antes, una cuidadosa atencin del orden jurdico y su manifestacin en or-denamiento legal, pues este ltimo es el preferido para manipular a todos los otros rdenes de vida, tomndolos como la "materia regulable". En forma excesiva este empleo de la ley ha colocado al derecho en una posicin cen-tral dentro del orden social.

Ubicado en semejante lugar, con ignorancia de su real funcin y sus necesarias limitaciones de ser un insustituible instrumento de buen orden para la vida, puede convertirse en un principal foco de desorden social. El derecho debe cumplir en el organismo social una funcin metablica; pero una errnea apreciacin sobre sus requisitos e impotencias, lo convierte en un factor catablico para la vida social (Sandler-Rajland, 1997). Esta descrip-cin del derecho obliga a ampUar la habitual nocin de lo jurdico y tener una visin extensa sobre la variedad de disciplinas que deben estudiarlo. La dogmtica jurdica es por completo insuficiente para conocer al orden jur-dico y las relaciones que mantiene con el resto de los rdenes en que se organiza la sociedad humana.


Tcnico legal y jurista En su momento, siguiendo ideas de Popper (Popper, 1974), trat de ha-

cer un relevamiento de todos los conocimientos de sesgo cientfico que po-dan ser considerados como integrantes de una ciencia de lo jurdico en sentido amplio, a cuya totalidad denomin conocimiento jurdico objetivo (Sandler, 1980). Esta recopilacin pone a la vista del observador un campo de investigacin del derecho muy superior al que se ocupa la dogmtica jurdica. Esto aclara cuantos objetos diversos pueden ser investigados me-diante monografas jurdicas. Tener presente esa variedad tiene gran impor-tancia, como se ver, en la etapa en que se debe elegir el "rea temtica".

Los distintos conocimientos que brinda la dogmtica jurdica en cual-quiera de sus ramas son adecuados para ser un tcnico del derecho. La dog-mtica es en lo esencial un conocimiento del ordenamiento jurdico positi-vo y como tal un dato de la realidad al cual habr de atenerse para resolver un caso concreto de la vida. No es una ciencia que habilite para ordenar rdenes, aunque sea necesaria para llevar a cabo esa tarea. Un tcnico del ordenamiento trabaja segn el principio lege data. El rigor de este principio es aminorado mediante las tcnicas de interpretacin de la ley y la libertad de criterio de los jueces (Ghirardi, 1992). La ley positiva es el marco operativo al que se debe atener quien asesora o juzga. En cambio, ante un problema de disrupcin de un orden en cualquiera de los rdenes no jurdicos de la sociedad o consistente en llevar a cabo una reestructuracin de alguno de ellos, el tcnico en derecho, el especialista en ramas de la dogmtica, aunque sigue siendo necesario como tal, posee un conocimiento por completo insu-ficiente. Se precisa en estos casos hombres poseedores de otro tipo de cono-cimiento. Un conocimiento global del derecho, tanto del derecho dado como del derecho inexistente, pero debido. Hombres capaces de proponer la ley necesaria, lo que exige, en principio, obrar desde la perspectiva lege ferenda. Y, en segundo lugar, conocer la legalidad intrnseca de los rdenes en los se pretende interferir mediante el ordenamiento legal y las relaciones que en feed faacicguardan con el derecho. La adquisicin con exclusividad de cono-cimientos tcnicos en derecho contenido de la dogmtica jurdica con el casi total abandono del conocimiento de los fundamentos ontolgicos del orden jurdico, su rol en el orden social, su fuerza y sus lmites (tarea antao a cargo de las doctrinas de Derecho Natural), ha provocado y provoca graves trastornos en la vida social.

reas del conocimiento jurdico objetivo En el mes de Octubre de 1996, a instancias del Instituto de Investigacio-

nes Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja y la Facultad de Derecho de Mar del Plata, se celebraron en esta ciudad la IVJornadas de Investigadores y Becarios conjuntamente con la II Jornadas Nacionales de Investigadores y Becarios de Ciencias Jurdicas. El Departamento de Publicaciones de nues-tra Facultad edit las ponencias de esa reunin (Mackinson-Ortega-Sandler, 1996). En ese libro puede verse, a vuelo de pjaro y sin la pretensin de ser exactos, que de los seis grupos de ponencias, dos pueden filiarse dentro de

CMO HACER UNA MONOGRAFA EN DERECHO 19

la lnea tradicional influenciada por la dogmtica jurdica, mientras que los otros cuatro abordan, decididamente, cuestiones que no pueden ser trata-das por esa ciencia, sino que requieren otros mtodos y conocimientos. Los ttulos de estos cuatro ltimos grupos hablan por s mismos: Intersecciones interdisciplinarias de la biotica con el derecho, Intersecciones entre el dere-cho y a economa, Intersecciones entre filosofa y derecho e Intersecciones entre el derecho y las ciencias sociales. En ocasin de prologar este libro, entre otras cosas, dije:

"Una simple mirada al ndice revela que han sido presentados ms de medio centenar de documentos de trabajo, fruto de sendas investigaciones. El acontecimiento merece comentarios de inters, no slo para sus partici-pantes, sino para toda la comunidad estudiosa de nuestro pas. Aos atrs sostuve que era comn pero errnea reduccin identificar al jurista con quien cultiva slo la dogmtica jurdica en todas o algunas de las ramas del dere-cho positivo. Propona, en cambio, como actividades de la ciencia jurdica, con igual dignidad que la dogmtica, los conocimientos brindados por la Jurisprudencia Sociolgica, la Historia del Derecho, la Historia de la Ciencia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teora General del Derecho, la Lgi-ca Jurdica, la Axiologa Jurdica, la Epistemologa Jurdica y la Filosofa del Derecho. El cambio de la preocupacin y ocupacin de los investigadores del Derecho responde a los movimientos tectnicos que presenta la socie-dad humana en los umbrales del siglo XXI que demanda intensamente de juristas con una visin lege ferenda, al mismo tiempo que revela su sensibi-lidad por los problemas de nuestro tiempo".

En noviembre de 1997 volvieron a realizarse jornadas semejantes esta vez la V Jornadas de Investigadores y Becarios y la III Jornadas Nacionales de Investigadores y Becarios en Ciencias Jurdicas formndose 10 grupos de ponencias, repartindose por mitades: 5 las dedicadas a ramas del dere-cho tratadas por la dogmtica jurdica (Derecho Constitucional, Derecho Laboral, Derecho Penal, Derecho Privado y Derecho Procesal) y 5 las inspi-radas en otras perspectivas: Derecho Ambiental, Derecho de la Alimenta-cin, Derecho de la Integracin, Filosofa Jurdica y Teora Poltica y Social (Mackinson-Ortega-Sandler,1997). La tendencia a ampliar el conocimiento de lo jurdico ms all de la ley positiva se mantiene y cada da gana ms adeptos. Esta es una clara seal que la enseanza en la Facultad de Derecho ha de modificarse otorgando un lugar ms amplio y orgnico a la investiga-cin desde la perspectiva lege ferenda.

Esta tendencia, efecto de la nueva reahdad y la complejidad de los pro-blemas sociales a atender por el derecho, impacta directamente en la cues-tin de la eleccin del rea temtica. En tiempos ms tradicionales, la elec-cin deba hacerse directamente sobre un tema, pues el rea vena predeter-minada, en forma implcita, por la curricula de la enseanza. Los temas eran muchsimos, pero dentro del rea de la dogmtica jurdica. De modo que la eleccin deba hacerse por un tema ubicado dentro de algunas de las "ramas del derecho" (Civil, Comercial, Laboral, Penal, etc.). No se contemplaba, sal-vo excepciones que siempre las hubo, que previo al tema exista la cuestin del rea de conocimiento. Un rea distinta a la de la dogmtica jurdica.

ZD HEciUR RAL SANDLER

abarcante de todas aquellas ramas. Sobre esto es ilustrativo el trabajo reali-zado por el profesor Ubertone inventariando las tesis de doctorado rendidas en nuestra Facultad (Ubertone, 1997).

Es esta la razn por la que el futuro autor de una monografa debe decidir, en primer trmino, a qu rea del conocimiento jurdico aplicar su esfuerzo, por-que solo luego de hecha esta eleccin ha de hacer una segunda: la de un tema propio de esa rea, pues sta es la que determina el mtodo que se ha de aplicar en la investigacin del tema. No podemos en este punto desarrollar todas las ideas y fundamentos sobre lo que a nuestro parecer constituye el variado conte-nido de las ciencias jurdicas. En nuestro trabajo exploratorio ya mencionado (Sandler, 1980) hemos tratado de delimitar esas reas constitutivas de las cien-cias jurdicas, a partir del "conocimiento jurdico objetivo". Segn este punto de vista las ciencias jurdicas comprenden diversas reas, las que emergen como zonas del saber sobre lo jurdico entendido como fenmeno social multifacti-co. En aquel trabajo que no se ha de tomar como definitivo describa 10 reas. En la actualidad es posible seguir aceptando ese parcelamiento del cono-cimiento jurdico, parcialmente modificado a los efectos de este trabajo.

La Jurisprudencia Sociolgica Es el rea del conocimiento jurdico formada por los conceptos y teoras

sobre las relaciones factuales que median entre derecho positivo, considera-do como hecho, y otros hechos de la realidad total. Que el derecho positivo sea efecto directo o indirecto de la lucha entre clases sociales, o de ciertas estructuras de poder; que cierto orden econmico deba su configuracin a determinado derecho positivo como un todo, o a alguna de sus institucio-nes, son todas relaciones que deben ser conocidas mediante cierta concep-tualizacin y sendas teoras.

Si bien las relaciones que ms atraen son las que existen entre el derecho positivo como hecho y algn otro hecho social (o alguno de los rdenes en que la sociedad se vertebra: el poltico, el econmico y el cultural), hay que reparar que hay otros dos rdenes con los cuales el derecho mantiene deci-siva relacin: el orden dla naturaleza (conocido como Tierra por los econo-mistas clsicos) y el orden espiritual, como esfera suprasensible con la que todo hombre y civilizacin se relaciona.

Lo ms importante es reconocer que cada orden social, natural o espiri-tual, tiene su propia legalidad intrnseca, que opera para el hombre como otro orden normativo en cuanto le plantean exigencias o condicionamien-tos. El jurista debe conocerlas, porque puede ser torpe, intil e inclusive daino, dictar leyes positivas ignorando aquellas legalidades (Henkel, 1964; Jenkins, 1980, Sandler, 1997 y 2000).

Finalmente, la Jurisprudencia Sociolgica se diferencia de la Sociologa Jurdica porque al considerar que el derecho debe cumplir funciones meta-blicas dentro del organismo social, si bien se vale del conocimiento que brindan las ciencias de lo material y espiritual, no se limita a describir: su fin ltimo es el de prescribir.


Historia del Derecho Dogmtico Aqu se agrupan los conocimientos sobre acontecimientos humanos que

han dado lugar a instituciones, regmenes y ordenamientos legales. Es fre-cuente en la enseanza del derecho, sea de una institucin o un ordena-miento, que se invoquen razones histricas sobre la causa de su aparicin o modo de ser. Como esta "referencia histrica" no es cuestin central, no es difcil comprobar que muchas veces esas supuestas "verdades histricas" sean una falsedad. En muchas ocasiones no se trata de una falsedad inocen-te sino ideolgicamente inspirada al semcio de algn inters egosta. Me-diante esas falsedades la historia real es sustituida por algn tipo de escato-loga. Ala hora de legislar, los pueblos pagan alto costo por esa ignorancia de la historia del derecho.

Historia de la Ciencia del Derecho

Corresponde al filsofo argentino Carlos Cossio el haber distinguido entre la historia del derecho, en el sentido de historiografa, y la historia de la ciencia del derecho. Esta ltima consiste, en verdad, en descubrir la ideolo-ga jurdica subyacente en el saber jurdico de cada tiempo en determinada sociedad y, a partir del siglo XVI y progresivamente, en el mundo entero por causa de la globalizacin econmica/financiera. "Mientras en la astronoma la historia de la astronoma no integra la problemtica de aquella ciencia escribi Cossio la historia de la dogmtica (entendida como historia de la ciencia del derecho) se encuentra en una ineludible y extraa conexin con la ciencia dogmtica" (Cossio, 1964).

Mediante la historia de la ciencia del derecho el historiador trata de des-cubrir los "errores gnoseolgicos" del pasado en materia de derecho. Este saber resulta fundamental para que el empeo principal del jurista consista en determinar los grados de correccin (o imperfeccin) del derecho vigente en su pas.

Derecho Comparado

El espaol Puig Brutau ha sealado dos aspectos del derecho compara-do que hacen de l un conocimiento singular de lo jurdico: a) el comparatis-ta pone especial atencin a las "tcnicas jurdico-institucionales" inventadas por las diversas sociedades para resolver problemas humanos semejantes; b) semejante atencin presta adems a los distintos "intereses" individuales, de grupo o generales que protegen los ordenamientos legales de diversas sociedades. El derecho es a cada sociedad como la lengua. No hay sociedad que carezca de ella, pero el idioma de cada sociedad es distinto al que ha-blan las dems. Por un lado aparece como un fenmeno necesario; por el otro con cierta libertad de invencin. El conocimiento del derecho compara-do relativiza las soluciones legales adoptadas para solucionar problemas sociales: las hace aparecer en toda su historicidad, a la vez que muestra el trasfondo de unidad mejor, de hermandad de la sociedad humana. En la

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era de globalizacin general a la cual tendemos, el conocimiento del dere-cho comparado es uno de los ms preciosos instrumentos para comprobar que, desde cierto punto de vista, nada nuevo hay bajo el Sol, y desde otro, que ciertas soluciones inventadas por un vecino pueden servirnos mejor que las nuestras. Por aadidura, nos permite distinguir entre aquellas que no responden ms que al inters de un grupo dominante y las que efectiva-mente sirven a la naturaleza del hombre y su sociedad.

Teora General del Derecho

Es propio de la teora general del derecho la elaboracin y construccin de los llamados "conceptos jurdicos fundamentales" de un determinado ordenamiento legal. Se ha considerado a tales conceptos como los materia-les con los que se construye un ordenamiento jurdico. "Si imaginamos me-tafricamente dice que los concretos ordenamientos jurdicos son edifi-cios, la Teora General del Derecho ser la que exponga aquellos elementos de construccin que por ndole y funcin sustentan y edifican, como cimien-tos, pilares, puntales y vigas maestras, los distintos edificios, ensamblando sus partes en un todo ordenado y estructurado" (Henkel, 1964). Hay que tener en cuenta que estamos hablando del ordenamiento y no del orden jurdico. Por ello otro autor ha dicho con justeza, que en la teora general el "tema normal de las investigaciones (son) los fundamentos, conexiones y alcance de las normas" (Diez Picazo, 1973).

Se trata de un conocimiento altamente abstracto. Sus conceptos tienen la fuerza y la limitacin de los conceptos algebraicos. Conceptualizar al ser humano como un centro de imputacin de derecho y obligaciones y no dis-tinguirlo desde ese punto de vista de otros sujetos de derecho, denota su alto grado de abstraccin. Sin embargo la teora general trabaja con un material emprico: el ordenamiento jurdico positivo de cada sociedad. Por lo tanto no es una ciencia puramente formal como la lgica (Nawiasky, 1962). Esta faz emprica de la teora general es la que exige que para situaciones y negocios materialmente semejantes, pero regulados por distintos sistemas de nor-mas, d lugar a teoras especiales, distintas y a veces contradictorias. As, en cierto derecho positivo, el matrimonio es explicado tericamente como un contrato, mientras que en otro para teorizar sobre los derechos y obligacio-nes de los cnyuges, debe considerrselo una institucin.

Por su elevado grado de abstraccin no puede reconocer, por ejemplo los llamados "derechos existencales", aquellos que le corresponden al hom-bre por su dignidad de tal, ms all y aun en contra de lo que establezca el derecho positivo (Sandler, 2001). Sus lmites estn dados por el objeto a conocer: el derecho positivo.

La Dogmtica Jurdica Esta ciencia, a la cual hemos referido en varias ocasiones, fue vista, a

partir de los glosadores medievales y de modo especial a partir del vasto


proceso de codificacin nacional que domin a partir del siglo XIX, como la ciencia del derecho por excelencia. Es comprensible que as haya ocurrido, pues si bien con la emergencia del Estado nacional, los derechos y obliga-ciones de los individuos fueron cada vez ms fijados por el poder poltico, la aplicacin a los casos concretos de la vida exigi, prioritariamente, una cien-cia, un mtodo especial, para determinarlos. La variedad de mtodos pensa-dos con ese fin pueden ser englobados en el colectivo nombre de "interpre-tacin de la ley". De ah que este quehacer del conocimiento jurdico sea el ms prximo a la vida cotidiana y ms all del vuelo que alcance, semeja ms una tcnica que una ciencia.

Este carcter se acenta cuando por diversos motivos el ordenamiento jurdico, el derecho positivo, es fragmentado desde la legislacin y la ense-anza en "ramas del derecho". Cada rama pretende para s fundarse en espe-ciales principios, lo que lleva a distintos mtodos de interpretacin, los que llevados a la prctica hacen de aquel ordenamiento al que se supone uni-tario un mosaico de diversidades en ocasiones incompatibles entre s. Una de las divisiones ms antiguas, abandonada por la ciencia jurdica, pero que pervive en la organizacin de la sociedad y la enseanza, es la del dere-cho pblico y derecho privado. Sin fcil ubicacin en esos campos, estn todas las otras ramas que dan nombre a las distintas asignaturas que se imparten en derecho: civil, comercial, administrativo, penal, las que a su vez suelen dividirse de manera bastante convencional, en contratos, obligacio-nes, tributario, fiscal, procesal, etc. El hilo que vincula a tales fragmentos del conocimiento jurdico es su finalidad: proveer a los jueces y a sus auxiliares directos e indirectos (abogados, funcionarios, etc.) de reglas que faciliten a aplicacin de leyes generales a casos concretos.

Dada esta importante finalidad para la vida ordinaria, nunca se habr de menospreciar a la dogmtica jurdica, pues por su amplio y cotidiano em-pleo en el asesoramiento y la administracin de justicia, facilita la vigencia del derecho positivo, lo que asegura los valores de seguridad y certeza. Pero estos valores no van necesariamente de la mano con el valor justicia jurdica ni menos con el de justicia social, definido por nosotros como la armona entre los distintos rdenes fundamentales de la sociedad (Sandler, 2000). Por esta razn, quienes slo poseen un fragmentario conocimiento de la dogmtica, no importa la profundidad de su saber, no estn habilitados para asistir a los agentes creadores del ordenamiento en la tarea de recomponer un orden social en su vasta complejidad.

Filosofa del Derecho

Desde cierto punto de vista la filosofa del derecho es estrictamente On-tologa jurdica. Es decir un conocimiento que busca esclarecer cules son los fundamentos reales e ideales de ese ser real llamado "derecho". Vuelve aqu a aflorar la necesidad de distinguir entre ordenamiento legal y orden jurdico. Los fundamentos del ordenamiento competen a la filosofa jurdi-ca; pero si se piensa que en eso se agota tal conocimiento, necesariamente se cae en formular una refinada y abstracta "teora del derecho", pero no se hace

24 RECTOR RAL 5ANDLER filosofa, pues no se llegan a exponer los fundamentos ltimos del derecho como fenmeno inevitable de la sociedad humana.

La filosofa del derecho buscando poner en evidencia los fundamentos ltimos del derecho logra exponer al orden jurdico como una totalidad regi-da por sus propios principios, mostrarlo en su relacin con la naturaleza del hombreyla estructura dla sociedad humanayydr suposicin en el mundo. No son tareas fciles de cumplir; pero sin incursionar en esas mltiples cam-pos y dimensiones no se logra una acabada formacin como jurista.

Aceptado ese ncleo de conocimiento como central de la filosofa jurdi-ca, debe aclararse que dentro de ella, con la perspectiva de desarrollarse como ciencias autnomas, se encuentran la Lgica jurdica, \aAxiologa jur-dica y la Epistemologa jurdica. La primera llamada tambin Lgica denti-ca, trata de la lgica del ordenamiento jurdico y la estructura lgica de las proposiciones normativas.

La Axiologa procura esclarecer el mundo de los fundamentos ideales del ordenamiento y del orden jurdico: los valores. Estos son entes ideales del que emanan exigencias que el espritu del hombre en proporcin a su refinamiento espiritual siente que debe respetar a la hora de formular la ley. No son pocos los problemas que presenta el constatar su existencia, su nmero, sus relaciones entre s. Sobre todo, difcil es formular un mtodo de conocimiento objetivo de esta esfera del mundo. Todos valoramos a diario y presentimos que ese mundo axiolgico existe. Pero de ah a darle formali-dad de conocimiento cientfico hay casi un abismo. Tambin los ms anti-guos ancestros humanos sentan la presencia de la gravedad y hasta hacan uso de ella. Pero hubieron de transcurrir muchos milenios hasta llegar a describirla matemticamente (Newton) y luego de ese logro aun no sabe-mos, a ciencia cierta, en qu consiste. No obstante ha habido intentos muy valiosos para una apreciacin ms objetiva de los valores (Hartman, 1959).

Finalmente la Epistemologa jurdica es algo en ciernes. Segn Hernn-dez Gil "los males que aquejan al saber jurdico no proceden de los excesos cientficos, sino por el contrario de la falta de un desarrollo epistemolgico pleno" (Hernndez Gil, 1973). Se refiere este autor a la cuestin metodolgi-ca que es la columna vertebral de todo conocimiento cientfico. Es este un campo por explorar a fondo, nada sencillo. Por el momento, el conocimiento de lo jurdico, en los trminos que lo venimos planteando, ha de aceptar, como lo hacen no pocas ciencias, la pluralidad metodolgica.

Laws and Economics

Hubo un perodo entre 1920 y 1970 en que se intent configurar una discipfina autnoma llamada "derecho econmico". A pesar de los esfuerzos aplicados, las divergencias fueron tantas que el intento no triunf. Esta em-presa intelectual se debi, de modo principal, a la aparicin (despus de la gran guerra 1914-1918) de una concepcin poltica segn la cual la economa social deba ser planificada, total o parcialmente, por el Estado nacional, procedimiento que si bien slo encarn abiertamente en los pases totalita-


ros (fascistas, nacionalsocialistas y comunistas), no dej de ejercer influjo en pases con sistemas ms democrticos, como el Reino Unido (1950), Esta-dos Unidos de Norteamrica (1940) e incluso en nuestro pas (1950). Frente a la profusin de leyes e instituciones legales creadas para regular los com-portamientos econmicos de productores, comerciantes y consumidores, se intent desarrollar con carcter cientfico un conocimiento jurdico llamado "derecho econmico" (Sandler, 1978).

Esto nada tiene que ver con la disciplina cultivada a partir de los 1970 bajo el nombre "Laws yEconomics" cuya traduccin al castellano, "Ciencia econmica y derecho", puede inducir a confusin.

Esta novedad es, en cierta medida, la inversa a la llamada "derecho eco-nmico", pues mientras sta intenta explorar qu ordenamiento legal con-viene dictar para imponer ciertos comportamientos o incluso un completo orden econmico, "Laws and Economics" trata de conocer mediante el anlisis econmico del derecho el costo econmico de las instituciones jurdicas (Torres Lpez, 1987).

No es negativo conocer el costo econmico de las instituciones legales. Negativo es considerar que las instituciones legales "ms baratas" son las que ms convienen a toda sociedad. Esto es un prejuicio que lleva a tener a la utilidad por el valor superior, ignorando los valores histricos de cada grupo social y el complejo mundo

Como Hacer Una Monografia en Derecho - Hector Raul Sandler

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