Compendio de Derecho Constitucional - German j. Bidart Campos - Completo

8/9/2019 Compendio de Derecho Constitucional - German j. Bidart Campos - Completo

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GERMAN J. BIDART CAMPOS

COMPENDIO DE

DERECHO CONSTITUCIONAL

Capítulo INOCIONES PRELIMINARES

El derecho de la constitución

1. — El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como,

similarmente, se usan las expresiones “derecho civil”, “derecho penal”, “derecho laboral”,

etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero, del mundo jurídico.

A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acos tumbrados apensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo

“constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de “derecho

constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos

a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es

“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula,tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, noson directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se hade hacer, lo que se puede hacer.

2. — En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas,

de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y,fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los órganos que ejercen elpoder del estado.

3. — Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico, que esuna realidad humana, social, política y jurídica. ¿Qué hay en ella? Hay normas (las de laconstitución formal son normas escritas, pero hay otras normas que no están escritas,como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos

sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurídicos, ycomponen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden normativo, el ordensociológico. y el orden axiológico (o dikelógico, sí damos por cierto que dikelogía es cienciade la justicia).

4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refiriéndonos proviene dela relación necesaria que existe en el mundo jurídico entre éste y la justicia como valor, elmundo jurídico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, más justo o menos justo,según su proximidad o distancia con el valor justicia.

5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos dederecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que está vigente, quefunciona, que tiene efectividad; diríamos: tiene vigencia sociológica en y por las conductas



relaciones con los demás hombres;b) un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las

relaciones de órganos y funciones.Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la constitución. y al otro se lo

denomina parte orgánica.

Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados, sino muyentramados entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajantes.

7. — A la constitución escrita se la considera una “ley": ley suprema, o superley. Estáreunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de unpoder constituyente.

La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por ende,no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha perdido susupremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta u opuesta (entodo o en parte).

Las fuentes8.— Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así:a) Fuentes formales:a’) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957

y 1994;a’‘) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las

que por su materia o contenido cabe calificar como leyes “constitucionales”; por ej.: la leyde partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc.

a’”) tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la constitución, y otrossolamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la

constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convención deViena sobre derecho de los tratados, etc.

b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica delderecho constitucional, o sea: en la constitución material);

b’) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congresocumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley);

b”) el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedanpropuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos y en

poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que serequiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y

muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay unainterconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origenel derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abusoen el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violación al excepcional supuestoque habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución;

b’”) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a lassentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentenciasprovienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde 1957 hasta lalegislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad, ode la categoría de sentencias arbitrarías;

b”") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da

origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales.c) Fuentes históricas, que se dividen así:’) f d d ló d l l l



en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellasomisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo serecupera la supremacía de la constitución.

Las mutaciones constitucionales13.— Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se

producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o formal sereforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformación u oposiciónrespecto de las normas de la constitución formal, la tal mutación es violatoria de la cons-titución y, por ende, inconstitucional.

El preámbulo14. — El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas

fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, losvalores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente.

El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso,hay que conferirle aplicación.

Podemos desglosarlo así:- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la

sociedad es el titular del poder constituyente originario:- b) cuando añade “por voluntad y elección de las provincias…” reconoce la

preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a laconstitución;

c) cuando se ref iere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el

poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido

base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, comoantecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino:

d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza ellineamiento del proyecto político; esos seis fines son:

_ constituir la unión nacional; _ afianzar la justicia: _ consolidar la paz interior; _ proveer a la defensa común; _ promover el bienestar general; _ asegurar los beneficios de la libertad,

15.— Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y losfines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día,necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacennecesarias para que el preámbulo se cumpla.

La interpretación y la integración constitucionales16.— Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas

es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretarlas normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con laconstitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles.

Cuando se interpretan las normas de la constitución en su propio plano, hablamos deinterpretación “de” la constitución.

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sentido actualizado para cada momento y cada circunstancia.

19. — Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan pordebajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia oausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de

relleno o cobertura, que se llama integración.En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la

integración da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado,hay que integrar el vacío elaborando, para ese caso, una norma.

20. — Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de modoque para elaborar la norma faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabricacomo cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitución. Estoimplica que hay que -a la vez- interpretar la constitución para ver si la norma fabricadacomo supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarsela constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir eninconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración.

21.— Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran unpapel trascendente cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad. Lainterpretación y, en su caso, la integración, han de llevarse a cabo en el referido control nosólo cuando se va a declarar inconstitucional una norma, sino también cuando sedesemboca en una declaración que reconoce a una norma como compatible con laconstitución.

22. — Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución -o

los simples principios- y también los valores, son aplicables no solamente cuando porintegración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normasa las que dar interpretación. Es así porque principios y valores del sistema axiológico de laconstitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes.

Capítulo II

LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION

Su formulación y sus alcances

1. — Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a)con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que daefectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosadoa la tipología de la constitución formal, se señala que por estar revestida de superlegalidady supremacía, la constitución impone como “deber-ser" que todo el mundo jurídicoinferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcionaly aplicativa.

2. — Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planosde gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando sedisloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no

compatibilizan con los superiores.

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5. — A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilaralgunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derechointernacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Sonaggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derechointernacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos

humanos.

6. — La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de laconstitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones,y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquíaconstitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad quedainvestido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado.

La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional7. — Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía

constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en elrecién citado art. 75 inc. 22.

El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no derogan artículoalguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios delos derechos y garantías por ella reconocidos”.

¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente:a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas

de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene añadirque ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algúnartículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas y otras sesuman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra;

b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que elconstituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado laafirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la primera partede la constitución;

c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, hemos de dar porcierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, lacomplementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentidoalguno.

8. — Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha

provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,personalmente, aseverar que:a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

no forman parte del texto de la constitución; perob) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del

ordenamiento jurídico argentino;c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que

cabe denominar el “bloque de constitucionalidad federal”,

9. — Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, ydemos por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda) más los

citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía "constitucional,se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común, que tiene supremacía

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e) los actos administrativos individuales;f) las sentencias;g) la actividad de los particulares.

11. — El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no

judiciables” (por ej., los actos políticos y de gobierno).Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitución es

constitucional o inconstitucional (por excepción, y en una situación muy particular, laCorte ejerció control sobre una enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cesede los jueces en sus cargos al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt”, fallado el 19 de

agosto de 1999).

12. — El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configurancuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente ennuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no alcanzamos aconsiderar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la

jurisprudencia de la Corte.

Los sistemas y modalidades del control constitucional13. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos:a) En cuanto al órgano, hay:a’) control político, a cargo de un órgano político;a’') control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser: concentrado, si hay

un órgano jurisdiccional único (por ej., un tribunal o corte constitucional); difuso, sí todoslos jueces y cualquiera tienen competencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y EstadosUnidos); mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son

competentes, cada cual según determinadas vías procesales.b) En cuanto a las vías procesales, hay:b’) vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve para

impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto;b”) vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad

se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente(por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí hay que plantear la cuestiónconstitucional);

b’") la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo un

proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al órgano

especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que resuelva dicha cuestión y,una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control

constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste otitulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestiónconstitucional? Las respuestas son éstas:

c’) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada;c”) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público; el

defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hacecompetentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos eintereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema debe

elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmentec"’) el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega que

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d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declaradainconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, extra-partes, oerga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por derogación directa yautomática; o porque la sentencia obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional aderogarla.

El sistema argentino de control constitucional14. — Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el

siguiente resultado:a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la

reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada alamparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez p odrá declarar lainconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”:

b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelonorteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la CorteSuprema por vía del recurso extraordinario;

c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Cortecomenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas deinconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de certezadel art. 322 del código procesal civil y comercial;

c’) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa deinconstitucionalidad pura;

d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o uninterés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones(por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimación al

“afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexoscon los derechos cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir lasfunciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocertambién legitimación, aun cuando explícitamente la constitución nada dice al respecto;

e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, osea es inter-partes, pero:

e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus

sentencias suele generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen losdemás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo que la Cortedice que es);

e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado unalcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, seencuentran en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personasprivadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimientopenitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por elCentro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular lapretensión.)

15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial, asícomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con elorden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad

(para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tribunal), así como el efectoerga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad.



c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la ley.d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la

categoría de las cuestiones políticas no judiciables.e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la

mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.

f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que seaimposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que taldeclaración es la “última ratio” del orden jurídico.

g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran suinconstitucionalidad.

h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que seha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave yostensible.

17. — A criterio nuestro:a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o "extra-partes”

(es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la inconstitucionalidad denormas generales;

b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea el motivoque invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el control constitucional.

18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos,libertades y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotarlas instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a laComisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si elcaso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal almomento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.

Capítulo III

EL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente originario y derivado1. — Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el significado de competencia,

capacidad o energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" le damos el sentido

de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poderque constituye o que da constitución al estado.

2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a unpoder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que-precisamente- da origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa; elderivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la constitución.

Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titular natural alpueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma políticaconcreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debeelegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder

constituyente originario.Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no lo

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ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta loscondicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de larealidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravíos de unmétodo racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige paralograr la eficacia del producto constitucional.

4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a)porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para introducirmodificaciones y qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratadosinternacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma,dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertoscontenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte).

5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poderconstituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, unelemento a la teoría de la supremacía de la constitución.

Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho internacionalcomo superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente delque ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuenteprimaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esaconstitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo almismo nivel suyo.

El poder constituyente en el derecho constitucional argentino6. — Un somero recorrido histórico en tomo de nuestro proceso constituyente admite

situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreynato del Río de

la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la RepúblicaArgentina, que culmina con la constitución de 1853.

En mirada también histórica, decimos que, como en 1853 quedó segregada laprovincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integraciónen un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base parasostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedóabierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poderconstituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su“reforma” hasta transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de

inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.

7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no

fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución.Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, anuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.

Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) lareforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben ser"cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunasinterpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente con

el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos

humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de laconstitución y que dan amplitud al plexo axiológico de derechos no forman parte de la

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segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si,dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y loscontenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontáneo, la convenciónreformadora surge de la elección popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica.

a') La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto

materialmente legislativo, sino pre-constituyente.a”) La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario

concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso eninconstitucionalidad.

Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidasdespués de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, elcongreso no lo puede fijar después.

b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene suscitadosvarios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos pétreos que, si bien sepueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Talpetreidad o petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-historicista denuestra constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenidoporque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860.

Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura socialsubyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía.

Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno;c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado.

Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la república por lamonarquía, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad.

Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la fisonomíaglobal de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría

su eliminación y sustitución por los opuestos.

9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poderconstituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b)los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los quesurgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para queintroduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar lanecesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congresolo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.

10. — Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límitesheterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derechointernacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el Pacto deSan José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado notenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un límite:ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en la constitución, niestablecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos.

11. — La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reformaconstitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto

de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muyespecial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los

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declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál es lafinalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo, y laconvención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si lahace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne quese habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que a la vez se modifique tal

otro con el que tiene relación la finalidad perseguida; c) no es posible -y devieneinconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive ala convención una enmienda preelaborada o cerrada, »o una normativa ya redactada ensu formulación.

13. — Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poderconstituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidasfueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.

La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la RevoluciónLibertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto,se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, nohubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fuesustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativade la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de laconstitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosasenmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos ygarantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgánica de laconstitución.

El poder constituyente de las provincias

14. — Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen depoder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constituciónfederal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará para sí una

constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”. Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario

como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que locondiciona, y que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límiteno es heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautasquedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistemarepresentativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de la constitución

federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y laeducación primaria, con más la obligación explícita (en virtud del actual art. 123) de quelos municipios sean autónomos en el orden institucional, político, administrativo,económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competencias federales.

15. — A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal,tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origenen las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal, muchasprovincias también han realizado las suyas.

16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de

autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con calidadde “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que muchos confieren

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El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o nombres,entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de “Provincias Unidas del

Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado curso a dos: Nación Argentina y República Argentina.

Los elementos del estado2. — Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra

sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible distinguir: a’) la población

integrada por “habitantes” con permanencia habitual y estable, a la que cabe llamar“pueblo”; a”) la población integrada por residentes sin habitual idad permanente; a”’) la

población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se hallan en territorioargentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitución.

3. — El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la poblacióncon derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral.

Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.

4. — La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen unamisma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política” que

adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En nuestraopinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado.

En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art.35, “Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea eltérmino “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las provincias, para asídenotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”.

5. — En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse

República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad compuesta

por provincias debe decirse “Estado federal”.

6. — b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espaciogeográfico, que se compone de: b’) el suelo o superficie; b”) el subsuelo; b”’) el espacioaéreo; b””) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.

Según la constitución, el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y

el que “fija” los interprovinciales.

7. — Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espaciomarítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdicciónparcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el comerciointerprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los juicios quesegún la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales federales).

8. — c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de ladoctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuartoelemento al gobierno.

El poder -que es poder político porque es del estado- entraña una capacidad opotencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien común

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10. — Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder

es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que,clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.

11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de

origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título delgobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglasconstitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no hanllegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niegalegitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce elpoder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien comúnpúblico, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin.

12. — El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos defuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación que enconsecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la ausencia delegitimidad de origen.

En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen losactos de fuerza a que acabamos de referimos.

13. — El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normaciónpositiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que sellama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que, según dijimos,carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía notiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyenteoriginario). El estado es o no es soberano según que su poder posea o no la aludida

cualidad de soberanía.

Formas de estado y de gobierno14. — Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39

y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan comosemidirectas.

El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La república es una forma degobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitución, pero queintegra su contenido, es una forma de estado.

Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa

legislativa popular y la consulta popular.Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto delcapítulo V.

15. — La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con lossiguientes caracteres: a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elecciónpopular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovaciónperiódica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidadde los gobernantes; f) igualdad ante la ley.

16. — La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al

adagio de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", notiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqué

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obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados alsistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).

18. — Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidospétreos de nuestra constitución.

19. — En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a laorganización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitucióndivide lo que ella llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en“gobierno federal” y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de 1994, dela Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería20. — El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto elemento humano del

estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la ciudadanía y la extranjería.Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son seres humanos que conviven socialmente.

21. — Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es lanacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a unapersona la hace pertenecer a una nación); la nacionalidad regulada por el derechoconstitucional es la nacionalidad “política” que, huelga repetir, depende de lo que las

normas jurídicas disponen.Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con que una persona es

investida por el derecho positivo en relación al estado, según el criterio que ese derechopositivo adopta (por ej., el lugar de nacimiento, la nacionalidad paterna, la naturalización,el domicilio, etc.). Si reducimos las categorías a las de “ius soli” y “ius sanguinis”, decimos

que nuestra constitución ha elegido el “ius soli”.

22. — La ciudadanía, tomada científicamente desde el punto de vista doctrinario, estambién una situación jurídica que depende del derecho positivo, y que ostentan laspersonas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos.

En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modoque todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa; ello se infiere del art. 20, cuandodice que los extranjeros gozan en el territorio argentino de los mismos derechos civiles del"ciudadano”, o sea, de quien por haber nacido acá no es extranjero sino “nacional”.

Además, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a admitir la

ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización.

23. — Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de laconstitución (incluso después de su reforma en 1994) como de la ley 346. Hay: a)nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, que surge deaplicar, el “ius soli”, y que es igual a ciudadanía (también natural); b) nacionalidad por

opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero yque “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por

naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condicionesfijadas en la constitución y en la ley.

24. — La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias y quedan sujetasa eventual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de quel l d d d é d d l bl l h



internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad. La nacionalidad,además, es una sola para todo el país y lo que es consecuencia de ello: no haynacionalidad ni ciudadanía provinciales. El art. 8º da a entender que las provincias nopueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otraprovincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque de dicho artículo se

desprende el principio que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas lasprovincias.

27. — No sería constitucional imponer (coactivamente) a la mujer casada con unargentino la nacionalidad de éste, aunque no sería inconstitucional que la ley previera encaso de matrimonio el derecho de elegir (voluntariamente) la nacionalidad argentina delcónyuge. Esto último porque el actual art. 75 inc. 12 prevé la “opción” en beneficio de la

nacionalidad argentina.

28. — Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienennormas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica,consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civilesy Políticos, y la Convención sobre Derechos del Niño, contienen normas similares. La na-cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas LasFormas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer.

El derecho constitucional de los extranjeros29. — Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts.

14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa también de los derechossociales. Por otro lado, son muchas las cláusulas de tratados de derechos humanos con

jerarquía constitucional que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se

prohíben, incluyen la que se sustenta en el origen racial o nacional o étnico.

30. — Es importante reconocer que, además de la igualdad de los extranjeros que sehallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que toda persona, sea o no habitante,se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdicción argentina y al amparode nuestra constitución por los actos que realiza en el país desde el exterior (por ej.,adquirir un bien inmueble, que implica reconocerle su derecho de propiedad a tenor delart. 14 y del art. 17). Tal protección, por ende, cubre bienes y capitales que extranjerostienen en Argentina. Las personas colectivas o jurídicas -es decir, no físicas- gozan deanáloga cobertura.

31. — Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamoscon su ingreso y admisión.

Esta dualidad significa que hay un derecho “a entrar" al territorio argentino (que el art.14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la igualdad de derechos entrenacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los quequieran habitar en el país. Esta “entrada” no es un acceso puramente físico porque,además de “entrar”, hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables

de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la

protección que el derecho internacional dispensa a los refugiados (que son personas que

han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, religión,opiniones políticas, nacionalidad, etc.).



individual de extranjeros.

33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho deentrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son: a) el de losresidentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las

condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los residentes“temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término

deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes “permanentes ", que sonhabitantes de permanencia regular.

34. — El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero.

35. —Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorioargentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que nopueden ser ejercidos por quienes, según su calidad de residencia o permanencia, quedanrazonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situaciónde residencia que, con suficiente razonabilidad. esté exigida por la ley).

36. — La expulsión de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional,porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civilesque consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminación.

La expulsión inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que,por su situación legal o f áctica, tienen un derecho “a permanecer” que el art. 14 reconoce

a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca.

No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, deextranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata,pero no si recién es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entradailegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero “ilegal” se ha transformado en

habitante). Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros conresidencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez vencido el plazoautorizado para permanecer.

En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsión(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitución.

37. — Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satisfacenrazonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales.

38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan ono jerarquía constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no debenaplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto laaplicación de normas -internas o internacionales- que son más favorables para la persona.Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expulsiónde extranjeros.

39. — Es útil también recordar que "salir” del país es un derecho y no una obligación,

lo que vale para respaldar la noción de que en los casos que a juicio nuestro configuranexpulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el“d h ” l l “d b ” d



municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); b) en todos los habitantes, sea enrelaciones entre particulares, sea en relación con el estado; c) en los ciudadanos (si setoma la ciudadanía en sentido restringido, como por ej., para armarse en defensa de lapatria y la constitución -art. 20-; para votar -art. 37-).

41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con unaexpresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes delestado, del gobierno, de los órganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio vieneimpuesto también imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación deatenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.

42. — Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomaren cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuáles son lasobligaciones que el estado y los particulares -en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir enrelación con las personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligacionespueden ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican prestacionespositivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso laboral, brindar atenciónmédica paga o gratuita, etc.).

Capítulo V

EL FEDERALISMO ARGENTINO

Fisonomía y origen1. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación

del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física,

geográfica o territorial.Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza centrífuga en

cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad yautonomía de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal.

Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debehaber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se sumaun nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. — La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. Laprovincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa fecha

el ciclo de poder constituyente originario.Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisación ni una creaciónrepentina, sino que ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidadsociológica y política.

3. — En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay quemencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes delnorte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influenciapreparando las futuras regiones territoriales.

Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos-proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.

Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario yel federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue

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territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal,cuya mejor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas; c)una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales.

5. — De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente

organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformarpero no se puede suprimir.

El derecho “federal” 6- — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En

sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a travésdel gobierno federal.

No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro delsentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado “derecho común". El derechocomún queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31.

Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra -federal” y secompone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacionesinterprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.

Las relaciones federales7. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de

ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los arts. 5º, 31, 123, 75incs. 22 y 24, y 128;

b) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las

provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, seinstitucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provinciasintegra el congreso federal;

c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provincialesmediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo.

El reparto de competencias8. — Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el

poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente sehayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de laconstitución; o sea, mediante la constitución.En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del

gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de laconstitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario.

En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competenciasexclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de lasprovincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.

Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.

9. — Vamos a algunos ejemplos.Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal; el estado de

l l l d l ód d f d



Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos;así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto,remitimos al art. 126.

10. — Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual

explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las quetanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidasrequieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir el estadofederal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3º), oen la creación de nuevas provincias (art. 13)-.

11. —-Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidasa las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal.

12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federalno exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay implícitasen los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75inc. 32 las contempla.

13. — La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido unamarcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto queefectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la constitución,es inconstitucional.

Las provincias14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran

nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosasremitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estadofederal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poderconstituyente originario.

Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas provincias(ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idéntico status que laspreexistentes.

Las catorce provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque surealidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuantocontenido pétreo impide su desaparición.

15. — Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En taldelimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos aclaradoque el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar la dimensiónque a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus antecedentes históricos.

Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerraentre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema “dirimir" las “quejas” entre

provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por lainterprovincialidad del río Atuel es ejemplo de un caso relevante en el tema).

Según el art. 7º los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozande entera fe en las demás. La jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el

mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen.El art. 8º prescribe que los “ciudadanos" de cada provincia gozan de los de rechos,l d d h í l d d d l d á l



dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios; b) deslindarcuáles de esos bienes son de dominio público y de dominio privado de las provincias escompetencia del congreso, porque se trata de una cuestión propia del código civil; c) escompetencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes; d) dominio y

jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son de dominio provincial en las

aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdicción es federal a efectos de lanavegación y el comercio interprovincial).

Un listado de cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede ser esto:recursos naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio aéreo, ríos,lagos y aguas, caminos, islas (cuando el álveo es provincial), playas marinas, riberasinteriores de los ríos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a juicio nuestro,inconstitucionales.

Los municipios18. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue

obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre descubrimos allí,implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -hasta1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.

El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el constitucionalismo provincial entre1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nuestra estructura federal hay unatrinidad: provincias, municipios, estado federal.

Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal en lostérminos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la CiudadAutónoma de Buenos Aires (art. 129).

La regionalización

19. — La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. Elart. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas) laposibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para establecerórganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.

Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y queviene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién citadosórganos regionales son niveles de decisión política.

Como síntesis diremos: a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estadofederal no tiene esa facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y lasprovincias con fines de regionalización; c) el congreso debe promover políticas

diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, segúnla letra del art. 75 inc. 19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional noimporta, una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie dedemarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entreprovincias y regiones.

La ciudad de Buenos Aires20. — La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la

ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad decapital federal.

El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de

legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de gobierno. Asimismo,previó que una ley garantizaría los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera

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la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de los municipios; d)como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle -según sólidas opiniones- lacategoría de municipio “federado", similar a lo que se suele entender por “ciudad-estado”.

Los lugares de jurisdicción federal22. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación

exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los finesespecíficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Yañade que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía eimposición sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de losfines antes señalados.

23. — En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientrasla capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y lacláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran lospoderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la competencialegislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempremientras ella sea capital federal.

24. — En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa de lcongreso viene calificada por la constitución como aquella que es necesaria y circunscriptaa los fines de las mencionados establecimientos. De este modo, se superó en mucho loque la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala

interpretación judicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzgó que tales“enclaves” eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclusiva.

Los territorios nacionales25. — El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar

en materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales quequeden fuera de los límites asignados a las provincias.

Actualmente, no existen territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-,porque el territorio argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de laciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico.

El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego,Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó su constituciónlocal.

El sector antártico argentino es un territorio sometido internacionalmente al TratadoAntártico, del que Argentina es parte.

26. — La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformada en 1994 reivindica laterritorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, más losespacios marítimos e insulares correspondientes.

La intervención federal

27. — Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estadofederal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las

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perturban o amenazan.El art. 6º habla de intervenir “en” el territorio de las provincias, y no de intervenir “a”

las provincias. Ello permite pensar que la constitución no impone necesaria ni claramenteque la intervención haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales.

No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la

de “disponer la intervención ‘a’ una provincia o a la ciudad de Buenos Aires”. 29. — Vamos a desdoblar la intervención que puede disponer el gobierno federal;a) por sí sólo, “para” garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones

exteriores;b) a requisición de las autoridades constituidas, "para” sostenerlas o restablecerlas si

han sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.A tenor de esta dualidad, las causas de la intervención federal se resumen así:

a) sin pedido de la provincia “para” a ) garantizar la forma republicana alterada,a”) repeler invasiones exteriores;

b) con pedido de lasautoridades provinciales

“para"b’) sostenerlas

b”) restablecerlas cuando hay sedición oinvasión de otra provincia.

30. — Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por supropia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como tambiénpuede operar como sancionatoria o como restauradora.

También resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa del gobiernofederal se le sume otra causal para intervenir a requisición de las autoridades provinciales.

Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como elart. 6º fija las condiciones y causales para la intervención, el gobierno federal no puede ni

debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6º es fácil sostenerque se incurre en inconstitucionalidad.

31. — La práctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en numerososcasos sin causa ni sujeción a la constitución, lleva a dar por cierto que es uno de losejemplos (en forma similar a la declaración del estado de sitio) más elocuentes de unamutación constitucional transgresora de la constitución formal.

32. — El art. 6º no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tienecompetencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del

congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso está en receso puedeintervenir el presidente de la república, quien simultáneamente debe convocarlo;finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar laintervención que durante su receso decretó el poder ejecutivo.

33. — La intervención federal es un acto de naturaleza política, pero ello no significaque escape al control judicial de constitucionalidad. Por ende, no le reconocemos lacalidad de cuestión política “no judiciable”, aun cuando ya en 1893 la Corte la definió así

en el caso “Cullen c/ Llerena".

34. — La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos una

facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º). El interventor es un funcionario federal querepresenta al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto

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intervención alcanza al poder judicial provincial, las facultades del interventor se limitan areorganizar la administración de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.

La dinámica del federalismo argentino37. — Habíamos adelantado que la dinámica de nuestro federalismo dejaba lugar para

detectar una mutación constitucional, muchas veces violatoria de la constitución formal.En ese espacio se suele hablar de desfederalización, así como de factores proclives a lacentralización.

Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes:a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;b) las épocas de facto;c) las crisis económicas;d) la concentración del régimen impositivo en las competencias federales;e) la centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial;f las políticas económicas centrales;g) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”; h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la

administración federal.

El federalismo concertado38. — Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado

en denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo

concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata deconcertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar laconstitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -recíprocaentre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad

federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del conjunto federativo.

El federalismo en la reforma de 199439. — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina, a dos enfoques

divergentes; uno cree que ha habido un fortalecimiento del federalismo, en tanto otrovalora que en algunos aspectos el federalismo se ha esfumado.

Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la revisión del temase acuda al siguiente paisaje:

a) la reforma esboza un federalismo de concertación y participación (por ej., en el art.75 inc. 2º);

b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de origen para ciertosproyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2º y 19);c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una añadidura en el inc.

19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo con equilibrio provincial y regional, osea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situación; como sumatoria, de acá seinfiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales;

d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art.75 inc. 19);

e) se retiene el poder de policía y de imposición de provincias y municipios en losestablecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30);

f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que

existen en sus territorios (art. 124);g) se les reconoce “conservar” organismos locales de seguridad social para losl d úbl f l



Capítulo VI

EL SISTEMA DE DERECHOS

La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucionalismo

1. — A la parte dogmática de la constitución la titulamos derecho constitucional de lalibertad porque allí se centraliza un núcleo que coincide con la forma de estadodemocrático, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y susderechos.

Para ello, une -por un lado- la defensa y promoción de los derechos, con -por el otro-la limitación del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ahí que laparte dogmática y la parte orgánica se hallen intercomunicadas.

2. — En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo quequedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran losllamados derechos públicos subjetivos del hombre "frente” o “contra" el estado.

Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliaciones: a) losparticulares también han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, debenrespetar los derechos; b) a la obligación de omitir violaciones se añaden, según los casos,obligaciones de dar o de hacer.

Del constitucionalismo liberal se pasa al constitucionalismo social, y de la democracialiberal a la democracia social. A los derechos, además de protegerlos, hay quepromoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover losobstáculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno desus derechos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los derechoseconómicos, sociales y culturales.

Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificación que, tomada de la constituciónespañola, lo define como estado social y democrático de derecho.

3. — En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denomina ción “derechos

humanos” para abarcar a las distintas categorías de derechos que deben recibir recepciónen la constitución. Cuando ésta los positiviza, se suele echar mano de otra expresión, quees la de derechos fundamentales.

4. — Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones dederechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estadas Unidos, hay que

advertir que su texto originario de 1787 no contenía una declaración de derechos, y noporque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se hallaban tanarraigados en la tradición cultural de la sociedad que se consideraba innecesario, o hastasuperabundante, consignarlos en las normas escritas.

Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se añadieron ala constitución, haciendo las veces de una declaración de derechos.

5. — Que los derechos se “declaran” equivale a decir que la constitución a cuyo textose incorpora tal declaración, los reconoce, con todos los efectos que según cada momentohistórico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos;después, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -además- protegerlos.

6. — La fuente que podemos calificar como “ideológica" de la declaración de derechos

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La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal abre una pluralidadde fundamentos; el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana,la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situación concreta, latradición histórica de cada sociedad, la cultura social, la ética o moral, etc.

8. — Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normashaya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos no enumerados que muchasconstituciones contienen, da prueba de que hay derechos implícitos. O sea, que en unestado democrático el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sinnormas.

9. — Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una fuerte convicción:un sistema de derechos en un marco constitucional democrático necesita abastecerse condos fuentes: la propia interna, encabezada por la constitución, y la internacional (derechointernacional de los derechos humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para sercompleto.

Los derechos en nuestro constitucionalismo actual10. — El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido

por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la de lareforma que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la de 1994,que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio acogimientoa la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la misma jerarquíade la constitución a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, y deacentuar fuertemente en la parte orgánica de la constitución, la valoración del ordeninstitucional, de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la

participación, etc. Es imprescindible que, al día de hoy, cuando se confecciona el listado dederechos, se interconecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9a 12, 26, 17, 7º, 8º, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43,18, 125.

Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos,valores y principios en la constitución actual.

11. — Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts.1º a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hayahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre

constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que, sintéticamente,citamos tres:a) el principio “pro homine” (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se

utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada casoconcretó la fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona ypara el sistema de derechos institucionalmente considerado;

b) el principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista leseñala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que mejorfavorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;

c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen derechoscontrovertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte más

débil.

d i ió d l d h



c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a lasprovincias;

d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptibles dereglamentación razonable, la cual reglamentación deja de serlo si los altera e incurre enarbitrariedad (art. 28);

e) la interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principioscomo los que explicamos en el parágrafo 11; e’) si bien es posible distinguir algunos

derechos “más valiosos” que otros, o con mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cadacaso en el que hay conflicto o controversia entre sujetos que disputan entre sí diversosderechos, hay que preferir el que “según las circunstancias de ese caso concreto” resulte

más valioso de acuerdo a ellas;f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan

disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación (de omisión, de dar ode hacer), por lo que, en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles;

g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial lafacultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos, razón por la cual seproduce agravio a la garantía de la defensa en juicio cuando una cuestión justiciablequeda excluida compulsivamente de la decisión de los jueces;

h) los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración dederechos no imponen necesariamente la obligación de que la política criminal delcongreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se infiera atales bienes, salvo cuando es la propia constitución la que tipifica una conducta comodelito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surgede tratados internacionales.

El sujeto activo y el sujeto pasivo

13. — De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto activo o titularde los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitución, tanto es unnacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechossusceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad desujeto de derecho (así, por ej. el art. 14 bis alude a los “gremios”, y el art. 42 a

asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias deequivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personería

jurídica a las comunidades indígenas.El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de

la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.

14. — El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en supuestos comoel de su participación en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y eldebido proceso).

15. — Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino puedenexcepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión objetivo ysuficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero residente en Franciaque tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho de propiedad denuestros arts. 14 y 17).

16. — El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los demásparticulares.

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18. — Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las queno se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles lasgarantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados comodifusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de incidencia colectiva"aludidos en el art. 43.

La fuente internacional19. — El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia

vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994.Los tratados de derechos humanos ostentan como característica diferencial con los

tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos ydarles efectividad en sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a laspersonas físicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene.

Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujetoinvestido de personalidad internacional; b) la cuestión de los derechos humanos ya no serecluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sidosustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la

jurisdicción internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de losanteriores incisos a) y b).

20. — El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que lostratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y queconferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y repararlas violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.

21. — Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho

interno también obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art.31 de la constitución.

El derecho provincial22. — El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, según lo

prescribe el art. 5º. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derechofederal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, asícomo en el área del garantismo puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo,habeas data, habeas corpus, control constitucional).

23. — En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indígenas -que, sinduda, integra el orbe del sistema de derechos— la constitución habilita competenciasconcurrentes o complementarias a favor de las provincias.

Los derechos y la legitimación24. — La legitimación procesal -o sea, la capacidad para articular en un proceso judicial

una pretensión alusiva a derechos- viene a ser como la “llave” con la que se entra a ese

proceso. De ahí que es importante en cada caso determinar quién puede actuar comoparte actora (legitimación activa) y frente a quién puede actuar como parte demandada(legitimación pasiva), de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece alderecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o estrangular la

legitimación procesal, privando de aquella "llave” a quien quiere y precisa formularpretensiones en un proceso que le atañe, para hacer valer un derecho que cree titularizar,

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previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, así, evitarlas decisiones sorpresivas.

Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no sólo la ley obliga y prohíhe: todaotra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de competencia, en lamedida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo, fuentes no

estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.

26. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de unamateria es de competencia legislativa del congreso.

27. — El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurídica según lacual, para la persona humana, lo que no le está prohibido le está permitido.

El principio de razonabilidad28. — Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega

que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucional-“razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe.

Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al delegalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios:el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que laley “ justa” (razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) noprohíbe.

Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios,derechos y garantías no podrán ser “alterados” por las leyes que reglamenten su ejercicio.Esa “alteración” equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a

inconstitucionalidad.

29. — Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía del debidoproceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos losactos del poder, y también de los particulares.

30. — La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en sucategoría de sentencias arbitrarias.

Capítulo VII

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS

La libertad como derecho, y sus contenidos1. — Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad

jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla delibertad jurídica, o de la libertad como derecho de la persona.

Sus aspectos fundamentales son éstos:a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica con

capacidad de derecho; su negación total es la esclavitud como incapacidad total dederecho. A su modo, el art. 15 da albergue a tal status de libertad, en cuanto suprime la

esclavitud.b) Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible ded f íd l ( í d l b d d d



fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se sitúa en un ámbitode licitud.

3. — El principio de libertad está expresado en el preámbulo, cuando proponeasegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos humanos con

jerarquía constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a la libertad.

4. — Cuando a la libertad la calificamos como “física" estamos pensando en que nadiepuede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa causa y sin forma legal. Apareja,además, la libertad de locomoción y circulación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estoscontenidos.

La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el habeas corpus(art. 43).

Acá también hay tratados internacionales convergentes con nuestra constitución.

5. — Cuando el léxico constitucional apela a la vida privada, a lo que los inglesesllaman “right of privacy”, o a lo que por nuestro art. 19 denominamos intimidad oprivacidad, está dando hospitalidad a las conductas “auto-referentes”, que por “referirse"

al autor de esa conducta no proyectan incidencia dañina para el orden, la moral pública, olos derechos ajenos.

Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una solapersona (lo son también, por ej., las de una pareja en relación con la intimidad de suconvivencia, o las propias de un paciente con su médico); tampoco lo son solamente lasque se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de ellas (lo son también,por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma que los demás pueden verlo).

6. — Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la libertad deintimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos implícitos. Valga citar,ejemplificativamente:

a) la elección del proyecto personal de vida;b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas;c) la preservación de la propia imagen;d) el derecho a la identidad personal y a ser diferente;e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o

tratamientos.

7. — El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la convivencia societariacuando traslada su aplicación a grupos y minorías del más variado tipo -por ej., los pueblosindígenas de nuestro art. 75 inc. 17-. Las prohibiciones sobre discriminación racial, étnica,religiosa, nacional, económica, etc, -muchas de las cuales constan en tratados de jerarquíaconstitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, personal y grupal. Subyaceacá el derecho a ser "uno mismo”, es decir, la mismidad personal.

8. — Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal deprotección en el habeas data (art. 43).

La igualdad y sus proyecciones

9. — En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si a toda personadebe reconocérsele el derecho a la libertad con los contenidos ya explicados, hay que

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b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden socioeconómico justoque iguale las posibilidades de todos los hombres;

c) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de losderechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos lossectores sociales.

11. — a) Un primer aspecto de la igualdad se satisface con el reconocimiento de lalibertad jurídica a todas las personas, y con la abolición de la esclavitud.

b) A renglón seguido, los derechos civiles de los arts. 14 y 20 quedan titularizados portodos los habitantes, sin distinción de nacionalidad o extranjería.

c) Finalmente, la igualdad es la base del impuesta y de las cargas públicas; laadmisibilidad en los empleos no requiere otra condición que la idoneidad; y estánsuprimidos tanto los títulos de nobleza, así como los fueros personales y las prerrogativasde sangre y nacimiento.

No obstante, los derechos políticos quedan, como principio, reseñados a losnacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por suresidencia, tienen calidad de habitantes.)

12. — La reforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. Así:a) el congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato;b) ello se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;c) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularizar respecto de los

niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad;d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indígenas

argentinos;

e) las leyes de organización y de base de la educación tienen que asegurar la igualdadde oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

13. — Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y 19, hemos deañadir:

a) las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación en varios tratadosde derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22);

b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargoselectivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por acciones positivas en laregulación de los partidos políticos y del régimen electoral;

c) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de loshabitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur.

14. — El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afirmaciones: a) en primerlugar, no existe ámbito alguno en el que la igualdad quede descartada o relegada o exentade cumplimiento; pero b) no obstante tal amplitud en la cobertura igualitaria, laconstitución ha recalcado algunas cuestiones a las que coloca bajo expresas directricesigualitarias -por ej., en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblosindígenas, a la cultural en sus múltiples aspectos, a la educación, a la materia impositiva, ala integración en organizaciones supraestatales, al pluralismo en los partidos políticos,etc.-.

Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas, y la llamadadiscriminación "inversa" (en virtud de la que resulta constitucional favorecer a ciertas

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razonable y no arbitrario);c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.

16. — Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión muypersonal hemos de añadir:

a) al día de hoy sería arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimonialesy extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivande la filiación;

b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia desentencias que en aplicación de la misma normativa en situaciones similares, interpretande distinta manera dicha normativa);

c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de establecer unaforma única de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado defamilia (porque no deja opción razonable para que cada pareja pueda elegir la formamatrimonial según su preferencia religiosa o moral);

d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial nopueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley leadjudica al marido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él; la discriminaciónproviene, entre otras razones, de que la ley sí depara legitimación para tal fin a otraspersonas.

17. — Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. Así:a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a’) la ley: a”) la

administración; a”') la jurisdicción; b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida de lo posible

(por ej., si un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a

sus empleados);b’) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relación de empleo privado,

impone la pauta de igual salario por igual trabajo;c) La igualdad ante la jurisdicción tiene como base la unidad de jurisdicción (jueces

naturales) para todas las personas; no hay fueros especiales en sentido personal, aunquehay jurisdicciones especiales (por ej. la administrativa y la militar), pero de lo que en éstasse decide debe quedar siempre expedita la vía de ulterior revisión judicial;

c’) ya dijimos que, a nuestro criterio, la Igualdad sufre violación por la jurisprudenciacontradictoria.

Capítulo VIII

LA LIBERTAD RELIGIOSA

Aspectos, contenidos y aplicaciones1. — En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad

del estado que, dentro de la categoría por nosotros definida como “secularidad”, implica

asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenorcon la fisonomía del fenómeno espiritual.

Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del catolicismo, la iglesia CatólicaApostólica Romana cuenta, constitucionalmente, con el status de persona jurídica de

derecho público "no-estatal”, en tanto las demás iglesias, confesiones o cultos no sehallan en pie de igualdad de status.



“existencia necesaria"'; d) el “sostenimiento” aludido en el art. 2º define la unión “moral ” entre el estado y la

Iglesia Católica.

3. — En 1966 la República Argentina celebró un “Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo

naturaleza de concordato mínimo. Implicó el “arreglo” del patronato a que entoncesaludía el texto de la constitución antes de su reforma de 1994.

En 1994, mantenido el art. 2º, fueron eliminados del texto constitucional todos losanteriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el que confería al congresoel deber de promover la conversión de los indios al catolicismo-.

4. — Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio deconfesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal soninconstitucionales.

5. — El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como un derecho civil detodos los hombres en el estado que, tal como lo diseña en su Declaración “DignitatisHumanae”, deja inmunes de coerción a las personas tanto por parte de particulares comode grupos sociales y de cualquier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrarcontra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en público, solo oasociado, pero siempre dentro de los límites debidos.

Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los demás, que tienetitularidad no sólo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comunidadesreligiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la verdad. Y nohay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmático a la revelación divina.

6. — Los múltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa hallanejemplificación en:

a) la libertad de conciencia;b) la libertad de culto;c) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos

menores hasta que éstos alcanzan la edad del discernimiento;d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir

sus fines;e) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en

contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;

f) el derecho personal a no soportar compulsión para prestar un juramento que laconciencia rechaza;g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas

religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas deconciencia;

h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;i) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religión;

j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propiareligión;

k) el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles encualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.;

l) el derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y acomunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.



contrae un matrimonio religioso a su elección obtenga el reconocimiento de sus efectosciviles, una vez que ese matrimonio se inscribe en el registro público correspondiente.

9. — El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas admite unarazonable reglamentación que establece la registración correspondiente, pero satisfecho

tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de que las institucionesreligiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asociaciones civiles.

10. — Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en lostratados de derechos humanos, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen

jerarquía constitucional.

Capítulo IX

LA LIBERTAD DE EXPRESION

Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.El pensamiento en cuanto tal no aparece externamente como libertad jurídicamente

relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto alque piensa. El derecho y la libertad jurídica aparecen recién cuando el pensamiento seexterioriza; o sea, cuando se expresa.

2. — Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnología sino, asimismo,por el derecho internacional de los derechos humanos, cuando en el texto de nuestra

constitución “leemos”' en los arts. 14 y 32 las menciones a la “prensa” y la “imprenta",debemos expandir en mucho los contenidos de la libertad de expresión, en un doblesentido: a) para incorporar todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos;b) para hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir información, demodo que desemboquemos en la comunicación social como un bien jurídico de naturalezacolectiva.

Oportunamente haremos mención de un importantísimo contenido, cual es el derechode rectificación y respuesta (o derecho de réplica).

3. — Con la reforma de 1994 se agregan parámetros de convergencia con la expresión

y la comunicación. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se alude a la investigación y aldesarrollo científico y tecnológico, a su difusión y aprovechamiento; a la identidad ypluralidad cultural: a la libre creación y circulación de las obras del autor: al patrimonioartístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educaciónintercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado, el art. 38 garantiza a lospartidos políticos el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas. Lainformación y educación ambientales (art. 41) y la educación para el consumo (art, 42)presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión.

4. — La interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus vacíosnormativos, tiene -por ende- que acompañar al seguimiento evolutivo de la libre

expresión en todos sus contenidos y manifestaciones.

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6. — La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras:a) una, como derecho personal;b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación

masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole,medios informáticos, etc.);

c) finalmente, la naturaleza empresario y lucrativa de la actividad que desarrollan losreferidos medios.

7. — Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opiniones públicas,entran en circulación y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar deincluir:

a) el derecho a no expresarse, o derecho “al silencio”; b) la cláusula de conciencia de los periodistas;c) el secreto profesional;d) la reserva de las fuentes de información;e) la libertad de creación artística;f) la expresión cinematográfica;g) la expresión por radio y televisión;h) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se vierten a través de

los distintos medios;i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);

j) el derecho de rectificación y respuesta;k) la llamada expresión “simbólica”, o lenguaje simbólico a través de gestos,

conductas, etc.;l) la expresión oral;m) la expresión teatral;

n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por la reforma constitucional de1994 que mencionamos en el parágrafo 3.

Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mención en la jurisprudencia de la Corte.

El derecho de “réplica” (rectificación y respuesta)8. — El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación. Tenemos ya la

noción de que la expresión que circula a través de la comunicación social hace ingresar susproductos al circuito informativo. Cuando lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto

de San José de Costa Rica en su art. 14- un informe agraviante o inexacto respecto de unapersona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que responda o rectifique através del mismo medio. De no ser así, el público que recibió el informe inexacto oagraviante oye una sola campana, y su información queda incompleta al faltarle larespuesta de la persona afectada.

Por ende, es la misma integralidad de la expresión y la comunicación social la queexige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar ideas o doctrinas, sino pararesponder o rectificar un informe agraviante o inexacto.

9. — En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el caso “Ekmekdjian

c/Sofovich”.

Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José de Costa Ricapor la reforma de ese año ha colocado al derecho de rectificación y respuesta en un

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Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, antecualquier situación, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objetode expresión o información. Esta prohibición va dirigida a todos los órganos de poder,incluidos los jueces.

11. — El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de lapalabra “censura” cuando dice que los espectáculos públicos pueden ser so metidos porley o “censura previa” con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la

protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una formarazonable de control para impedir, por motivos de moralidad pública, que tengan acceso atales espectáculos los menores de edad.

12. — La prohibición de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidadesulteriores de índole penal o civil pueden caber por las expresiones vertidas a través decualquier medio.

Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicación ante el cual unapersona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomo la noticia o el informedifundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha persona, o si hautilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen criterio, dejó sentado elfallo de la Corte en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”, de 1986.

La doctrina de la real malicia13. — La doctrina de la denominada “real malicia”, que nuestra jurisprudencia ha

tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funcionariospúblicos o personas públicas que se sienten afectados a través de la prensa y reclamancivil o penalmente, esas personas deben probar que la publicación o la crónica fue

realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que se difundía erafalso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no.

Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte. En 1996se la aplicó en un caso que, más allá de lo que suele denominarse “periodismo” versabasobre una narración incluida en un libro (caso “Morales Solá, Joaquín").

El artículo 1414. —Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de publicar las ideas

por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que"hay” prensa, y que "debe haber” prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas

a través de esa misma prensa.

15. — El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente:a) Para el autor:a’) frente al estado: inmunidad de censura;a”) frente al periódico: la pretensión de publicación, sin que el diario quede obligado a

publicar;a’”) si el periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que publique, o sea

que si el periódico no tiene obligación de publicar pero publica, debe atenerse areproducir el texto del autor;

b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):

b’) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor;b”) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de

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Asimismo, ha distinguido: el derecho “individual” de información a través de la palabraimpresa, el sonido y la imagen; el derecho “social" a la información; y el derecho “de la

industria o comercio” de la prensa, el cine, la radio y la televisión (caso “Ponzetti de

Balbín”, fallado en 1984).

Los tratados con jerarquía constitucional18. — El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de

expresión, de información y de comunicación a través de todos los medios y, además deprohibir en ellos la censura previa, también los exime de restricciones por vías o mediosindirectos que cohíben la circulación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra elderecho de rectificación y respuesta (réplica).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene normas que, másescuetas que las del tratado recién citado, también protegen ampliamente la libertad deexpresión. Interesa destacar que obliga a prohibir mediante ley toda propaganda a favorde la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación ala discriminación, la hostilidad y la violencia.

Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobreDiscriminación Racial incluyen cláusulas favorables a la libertad de expresión. La últimaobliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en lasuperioridad o el odio racial.

Vale insistir en que las normas internacionales en materia de libertad de expresión,información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen jerarquíaconstitucional— han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de nuestroderecho interno.

19. — El art. 32 de la constitución consigna que el congreso federal no puede dictar

leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicciónfederal.

La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opiniones, porque mientrascon una interpretación extrema (que consideramos equivocada) parte de la doctrinaentiende que la norma le impide al congreso legislar sobre prensa, otro sector asevera quelo prohibido es únicamente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable.

20. — Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación razonable enmateria de prensa (o imprenta), hemos de añadir:

a) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y sanciones para

las conductas que defina como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio dela prensa;b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la “imprenta" deja claramente

habilitada la legislación del congreso en cuantos aspectos o cuestiones de naturalezafederal atañen a la expresión por medio de la radio, la televisión, la cinematografía. etc.

21. — La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que lalegislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por tribunalesfederales, ni siquiera si se trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo quehasta el año 1932 fue jurisprudencia firme, con la sola excepción del caso “Calvete” que

en 1864 falló la Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para

juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidadesparlamentarias.



imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedarasometida a la jurisdicción de los tribunales federales;

b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código penal puedelegislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos(por ende, también cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento

corresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso esprocedente.

24. — De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinión de la siguientemanera: el congreso está habilitado para dictar leyes que “reglamenten” razonablementela libertad de prensa (arts. 14 y 28), y para crear delitos que se pueden cometer por mediode la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 7º inc.12). Las provincias no.

Capítulo X

LA EDUCACION Y LA CULTURA

Derechos y deberes en relación con “enseñar y aprender” 1. — El art. 14 reconoce el derecho de enseñar y aprender. En torno de esta norma no

se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociación paraimpartir enseñanza, y a todo habitante para recibirla. Lo que importa es el efecto

jurídicamente relevante que surte tal enseñanza, de modo que, el estado reconozca lostítulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.

De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta fórmula de “enseñar y aprender”

cubre contenidos mucho más amplios que los que el vocabulario insinúa. Por algo se apela

al derecho a la educación y al derecho a la cultura, al derecho a informarse e investigar entodos los campos del saber humano, y al derecho a difundir conocimientos, informacioneso investigaciones.

2. — La reforma de 1994 ha sido profusa en la materia, no sólo cuando en el art. 75inc. 19 alude a la investigación y al desarrolla científico y tecnológico, sino cuando,además, especifica una serie de aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sanción delas leyes de organización y de base de la educación. Por su lado, el inc. 17 hace referenciaa la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos.

3. — Tanto un análisis de cuanto explícitamente consigna el citado inc. 19 del art. 75como de lo que fluye implícitamente de las pautas fundamentales de la libertad deenseñanza, conducen a reconocer que los padres tienen derecho a elegir el tipo deeducación que prefieren para sus hijos, sin inhibir a los hijos menores adultos para quepor sí mismos escojan la orientación que gustan, si discrepan con la elegida por suspadres, El estado no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionarestablecimientos de enseñanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer un único tipode enseñanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear privilegios lesivos de la igualdad afavor de los establecimientos oficiales.

4. — Las áreas de libertad así encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal

de diseñar el lineamiento de los planes de enseñanza y estudio con carácter obligatorio;asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad

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El derecho “a” la educación6. — Habíamos adelantado que la expresión “derecho de enseñar y aprender"

expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresión -hoy muy usada-“derecho ‘a’ la educación”.

El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por

factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales ysociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.

Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que elestado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, ala inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de un pluralismoeducativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos.

Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres,tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, así como las propias de losempleadores que en la relación laboral tienen a sus órdenes a analfabetos.

La libertad de enseñanza7. — La libertad de enseñanza se exhibe también como un derecho, consistente en la

opción posible por un tipo de enseñanza preferido, por su orientación ideológica oespiritual, por un establecimiento determinado, con más -finalmente- el reconocimientode esa enseñanza por parte del estado.

Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable paraseleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.

La objeción de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni aestudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moralreprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes osentimientos que no comparten, etc.

La libertad de cátedra8. — La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseñanza

no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideológico determinado,o una orientación obligatoria, que lesionen la libre investigación científica y el juiciopersonal de quien enseña y de quien aprende.

El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como losplanes y contenidos dé estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de cátedraquede exenta de orientaciones oficiales o políticas.

Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de

enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no pueden invocarla libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.

La reforma de 19949. — La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al

derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja atribución del congreso paradictar planes de instrucción general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste enel actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen:

a) Una ley -marco -o varias- de organización y de base que en materia educativa; a’)

consoliden la "unidad nacional”; a”) respeten las particularidades provinciales y locales: yque

b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia yde la sociedad, la promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades y

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educación ambientales, lo que apunta a un rol educativo en la materia. De modo similar,el art. 42, cuando reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes yservicios, asigna a las autoridades un análogo deber para proveer a la educación para elconsumo.

12. — La autonomía y autarquía que la constitución depara a las universidadesnacionales reviste el sentido de reconocerlas como personas jurídicas de derecho público"no estatales”.

13. — Es fácil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art. 75 fija para lasleyes de organización y de base de la educación obligan a las provincias en todo cuanto lescompete en materia de enseñanza.

El derecho a la cultura14. — Una vez que el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, el

derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se recluyen en la categoría de losclásicos derechos ‘'individuales'’, sino que se explayan hacia los derechos sociales, aparecela conexión con el derecho “a la cultura”, de muy vastos contenidos.

Para limitamos al texto de la constitución, digamos que el art. 75 inc. 19 losindividualiza así en su párrafo cuarto:

a) la identidad y pluralidad cultural;b) la libre creación y circulación de las obras de autor;c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.De nuevo la pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos indígenas que, en el

inc. 17, alude a la interculturalidad. Y en cuanto al patrimonio artístico -comprensivo delhistórico, cultural, arqueológico, etc.- bien podemos ligarlo con el ambiente, porque

integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vidahumana y social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace mencióndel patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben proteger, y a cuyaprotección tienen derecho los habitantes.

Los tratados internacionales15. — Numerosas cláusulas de tratados internacionales de derechas humanos con

jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a derechos tales como losvinculados a la educación; a la libertad de los padres para escoger la orientación en laeducación de sus hijos; al derecho a que éstos reciban educación religiosa y moral

conforme a sus convicciones; a elegir escuelas distintas de las oficiales; a participar en lavida cultural; a la libertad de investigar; a la actividad creadora; a la igualdad de derechosde la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural, etc.

De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los derechos que hemosestado desglosando encuentran sitio en el espacio de los derechos sociales.

Capítulo XI

EL DERECHO DE ASOCIARSE

La libertad de asociación y sus contenidos1. — El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse

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arbitrarias del estado.

2. — El reconocimiento estatal puede ir desde el otorgamiento formal de lapersonalidad jurídica, si la asociación lo solicita, hasta la simple consideración de laasociación como sujeto del derecho sin personalidad jurídica.

Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una asociacióndeben quedar sujetas a posible revisión judicial.

3. — Nuestro ordenamiento conoce: a) las personas jurídicas de derecho público, quepueden ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales conpersonalidad gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurídicas extranjerasreconocidas en nuestro país en su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actosaislados.

4. — Con la reforma constitucional de 1994, el texto del articulado incluye también: a)a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42);c) a las asociaciones que propenden a los fines que el art. 43 protege mediante laviabilidad del amparo; d) a los pueblos indígenas que, conforme al art. 75 inc. 17, debenser reconocidos en su personería jurídica.

5. — Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido le quedapermitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, según la cual tienencapacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propios. Tal lo que surgedel código civil, bien que por encima de él tal principio deriva implícitamente de laconstitución.

6. — La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga

personalidad jurídica;b) un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin

propio;c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia órbita;d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre mencionado fin

propio, le está permitido a tenor de la regla de la especialidad;e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.

La libertad de asociación sindical7. — El derecho de libre asociación nos conduce ahora al tema de la libertad sindical,que encuentra definición en el art. 14 bis cuando alude a la “organización sindical libre y

democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”. La norma citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato, así

como permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato, aunqueacaso se deje opción para elegir a cuál entre varios. O sea, acá también rige el derecho de“no” asociarse. Como corolario, es inconstitucional toda norma que obligue a lostrabajadores no agremiados a pagar una cuota sindical.

8. — Nuestra legislación ha bifurcado habitualmente a las asociaciones sindicales: a)

las meramente inscriptas; b) las reconocidas con personería gremial.

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hubo de decidir el tema de la llamada “colegiación obligatoria” de los profesionales a unaentidad pública (o colegio) interpretó, en el caso “Ferrari, Alejandro J. c/Estado Nacional”

de 1986, que el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires no era una“asociación” integrada por la adhesión espontánea de cada componente, por lo cualtampoco quedaba violado el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación.

En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Público tiene a sucargo la matriculación profesional encomendada por el estado mediante la ley, o sea, elcontrol de una actividad con proyecciones publicas -incluso en lo disciplinario y ético-.

Llevada la impugnación a la jurisdicción supraestatal, la Comisión Interamericana deDerechos Humanos consideró -en 1988- que la libre asociación no resultaba lesionada porla colegiación obligatoria de los abogados.

11. —Las normas internacionales de tratados con jerarquía constitucional prestanreconocimiento y cobertura a la libertad de asociación respecto de diversas clases deentidades y para múltiples fines.

Capítulo XII

LA LIBERTAD DE CONTRATAR

El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites

1. — La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implícitos.Sus aspectos lineales son:a) el derecho de decidir si se va a contratar o no: es decir que acá aparece el derecho de

“no contratar”; b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quién:c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que éste viene a ser el ámbito dela llamada autonomía de la voluntad.

2. — Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de contrataciónpueden ser éstos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en la relación deempleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas discapacitadas olisiados de guerra en el empleo privado, etc.

3. — La autonomía de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal deproducción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el ámbito en el cual o sobre el cual secontrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable: tal -por ej.-lo queacontece cuando entre las partes contratantes hay asimetrías o disparidades, o cuando setrata de contratos standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo para elcontrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitación razonableimpuesta por el orden público, la moral pública, los derechos de terceros, la seguridadpública, o las relaciones propias del derecho de familia.

4. — Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental señala que losderechos y obligaciones emergentes de tos contratos integran uno de los contenidos del

derecho constitucional de propiedad.

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una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disminuyaprestaciones debidas (por ej., monto del alquiler, tasa de interés, etc.) sino que,transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios,

7. — La jurisprudencia do la Corte nos lleva a registrar fallos como los siguientes:

a) en 1960, respecto de la ley que obligó a incluir “números vivos" durante losespectáculos cinematográficos, la Corte reputó constitucional la medida aun cuando lassalas de cine debían contratar (compulsivamente) a quienes iban a llevar a escena el“número vivo”, de forma que se les imponía una actividad no elegida; y, además, muchas

salas debieron incurrir en gastos para adecuar los escenarios;b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincorporar personal cesanteen entidades bancadas y similares, declaró inconstitucional la imposición de obligacionesque no existían a la fecha de la cesantía.

8. — Cuando se rastrea desde la década de 1920 a hoy la jurisprudencia de la Corte enépocas de emergencia, es fácil corroborar que las objeciones de inconstitucionalidad -salvo excepciones- no han tenido éxito. Una síntesis actualizada al año 1990 surge de lasentencia en el caso “Peralta”, que admitió un decreto de necesidad y urgencia por cuyaaplicación se convirtieron los depósitos a plazo fijo en títulos públicos.Sin embargo, en 2002 y 2003 la Corte rescató el derecho de propiedad frente a lanormativa que transformó a pesos los créditos contraídos en dólares estadounidenses.

9. — Cuando en 1991 la ley de convertibilidad prohibió toda indexación futura hubimos dereafirmar nuestra tesis de que, no obstante, toda pérdida en el valor real de la monedahace procedente -para salvaguardar el derecho de propiedad- la actualización o elreajuste dinerario.

10. — No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recaesobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de laimprevisión admite que íes jueces revisen los contratos cuando se producen cambiossustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento decontratar. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento que altera elcumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto"verosímilmente por adelantado.

Capítulo XIII

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS

El derecho de reunión1. — No obstante la importancia institucional del derecho de reunión, y los enfoques quesiempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestraconstitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda deque forma parte de los implícitos.Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunión de personas que seatribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar

que la reunión pacífica queda reconocida.

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3. — El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así; a) la persona o una asociación:b) las personas tienen un derecho “propio”, ejercido colectivamente, de participar en la

reunión: c) hay un aspecto negativo, que es el derecho a no asistir.El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero también los particulares en cuanto

se tienen que abstener de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ellaobstaculizándola.

4. — La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una reunión no puedeprohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino únicamenteen razón de sus fines (en caso de ser éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moralpública, o de resultar la reunión peligrosa para el orden y la tranquilidad pública en unasituación u oportunidad determinadas).

5. — La reglamentación del derecho de reunión queda sujeta, según nuestra particularopinión, a la legislación del congreso (para todo el país) como todos los otros derechos;pero en otra interpretación muy difundida prevalece la noción de que, por su relación conel llamado “poder de policía” (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que

pueden reglamentar -cada una en su jurisdicción-el ejercicio del derecho de reunión.

6. — Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucionalconcuerdan, en su lineamiento básico, con lo que es propio de nuestro derecho interno.

El derecho de petición7. — El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o

reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de

éste, comete delito de sedición” conforme al art. 22.

8. — El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones, porlo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado através de sus órganos gubernamentales.

9. —Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el temacomo derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo quese le peticiona como pretensión.

10. — Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a daruna respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero noimplica un derecho a obtener lo peticionado.

11. — Si bien estamos analizando la petición que se dirige a una “autoridad”, no ha de

omitirse la idea de que también hay derecho de “peticionar” a un sujeto (individual o

colectivo -por ej.: una asociación, un banco, un registro de datos-) que no es “autoridad”;

por ej.: para recabarle una información.

El derecho de circular12. — El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del

territorio, que es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, yque deriva de la libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y

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15. — A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también con diferentescalidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residente permanente, o enforma transitoria, o como simple turista ocasional.La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la persona

forma parte, en ese momento, de la población del estado (acaso de la que se considera“flotante” u ocasional) y queda sometida a su jurisdicción.

La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.16. — El derecho de salir abarca el de hacerlo con intención definitiva o solamentetransitoria.Según nuestro punto de vista, la extranjería no confiere al estado la facultad de ordenar lasalida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar a salir a quien ingresóilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsión no haya transcurrido un plazoque, por su duración y condiciones, haya convertido en “habitante” a la persona que

accedió sin cumplir las reglamentaciones aplicables.

17. —En su art. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen o impuestos el ingreso deextranjeros.

18. — Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a laspersonas físicas, es posible argumentar que, analógicamente, las personas jurídicas oasociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en él comosujetos de derecho.

19. — La “ley de tránsito” abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene

competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito interjurisdiccional, ya que: a) porun lado, se le hace aplicable analógicamente la cláusula comercial del art. 75 inc. 13; b)por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede serreglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir más allá de loconveniente y necesario para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando alas entidades locales todo lo no abarcado por ése objetivo.

20. — Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquíaconstitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, yadmiten la expulsión de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero

rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro país,sea o no de origen, si su derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de serviolado a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas. Laexpulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San José de Costa Rica.

El derecho de casarse21. — El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarseconforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir queestamos ante un derecho de todos los habitantes.El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado,

pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case,ni obligarla a hacerlo.

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resultado expuesto en el inc. a);c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluralista de múltiples formasmatrimoniales para que los contrayentes elijan la de su preferencia, también con losefectos del inc. a);d) no basta -por ej., - que el estado reconozca libertad para contraer un matrimonio

religioso, porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil(obligatorio para emplazar el estado de familia), la libertad jurídica de casarse de acuerdoa la propia opción resulta innecesariamente lesionada;e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condicionar elreconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscriba en un registro público.

23. — El matrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo unida al causante sólo mediantenupcias religiosas, siendo ambos solteros.

24. — Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe numerosas limitaciones a lavoluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza de orden público de las normasque lo regulan. Hay -por ej.- una única pauta legal en materia de monogamia y dedisolución del vínculo.

25. — En el caso “Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró, por mayoría que la

indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nuestro derecho civil de familia- erainconstitucional. Poco después, la ley introdujo el divorcio vincular.

26. — En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un régimen quedeja librada a los esposos una vía y una forma procesales para resguardar el secreto y la

intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia no puede, entonces, darrazón de los hechos que motivan la decisión judicial (porque no queda constancia deellos), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema delacuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de familia, razonabilidad suficiente.

La familia27. — Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que ponerse de acuerdo endefinir qué es “familia". Familia no es una entidad diferente de las personas físicas que

forman parte de ella, sino la denominación acordada al conjunto de quienes tienen unvínculo parental. Por ende, la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurídica,

de lo que se desprende que cuando se habla de “derechos de la familia” ha de entenderseque se alude a “derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia”.

28. —Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de lafamilia) sino también a los que, en virtud de una relación de familia, se reconocen a susmiembros en relación con terceros ajenos a la familia (por ej. frente a un empleador paraque pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad).

29. — El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá “la protección integral

de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y elacceso a una vivienda digna".

30. — Ha de dejarse en claro que “familia" no es solamente la que está fundada en el

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Cláusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiación, la mujer, el -niño, más un plexo dederechos y deberes conexos, aparecen en normas de los tratados de derechos humanoscon jerarquía constitucional.

33. — De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la

igualdad entre varón y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiacionesbiológicas; b) no se puede discriminar a los homosexuales con el argumento (falso) deque carecen de inclinación o aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) laabstención sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con lanorma constitucional de protección a la familia.

La libertad de comercio e industria34. — La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro común a losderechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.

35. — En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el constitucionalismo social,el resto del plexo recién propuesto merece atención desde la normativa que en laconstitución ha recibido algunas añadiduras con la reforma de 1994. El esbozo puede seréste:a) el congreso es competente para “reglar” el comercio marítimo, terrestre y aéreo con

otros estados, y el de las provincias entre sí; tal la cláusula “comercial” del art. 75 inc. 13; b) lo es también para dictar el código de comercio para todo el país (art, 75 inc. 12);c) asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar puertos(art. 75 inc. 10) conforme al principio de libre navegación (art. 26);d) por igual, para proveer a la promoción de la industria (a tenor del art. 75 inc. 18), enconcurrencia con las provincias (art, 125);

e) ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes,productos, vehículos, buques, etc., (arts. 9 a 12);f) el poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al repartoconstitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial;g) similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (arts.14, 14 bis, y 75, inc., 12);h) por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidadpúblicas, también a tenor de la distribución competencial entre el estado federal y lasprovincias;i) las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial “intraprovincial” n o

pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio e industria, tanto si sonleyes federales cuanto si lo son de derecho común (por ej., el código de comercio); j) ha de tomarse en cuenta la relación que liga a la libertad comercial e industrial con losderechos que a consumidores y usuarios reconoce el art. 42 en el mercado de consumo yuso de bienes y servicios;k) otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de contratar y el derechode propiedad.

36. — Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan dirección hacia la libertadeconómica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para lalegislación y las políticas de estado.

Así, proveer:a) al desarrollo humano;b) l ó l



a) será equitativa, solidaria, yb) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdadde oportunidades en todo el territorio.

37. — La alusión a la libertad económica no puede eludirse. Se trata de la libertad de los

particulares en el ámbito de la economía.La constitución no define expresamente un determinado sistema económico, perocontiene un principio mínimo de libertad (asegurar sus beneficios, según el preámbulo)que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidasordenadoras por parte del estado han de hallar cauce para lograr el bienestar general(también preambular). Seguramente, el principio de justicia y progreso económico con

justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, según el cual elestado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particulares, a quienes ha deayudar sin sustituir, absorber o destruir.En síntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de laactividad económica en el marco del estado de democracia social o estado social dederecho, así diseñado por la reforma de 1994.

38. — En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a ladistribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es un principio implícito, deforma que el mercado no se tome irrestricto ni la competencia se absolutice. Asimismo,muchas “des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989 han reñido con la reformaconstitucional de 1994.

39. — En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte, desde unavieja sentencia de L887 en el caso de los Saladeros de Barracas (“Podestá, Santiago José y

Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”) dejó sentado el criterio de que La actividadindustrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos como -por ej.,- la salud pública. En otras palabras la salubridad, la moralidad, el orden público, ylos misinos intereses económicos legitiman la intervención reglamentaria del estado, auncuando -a la inversa- no puede prohibir determinados negocios por considerarlosruinosos, ni imponer otros que repule de conveniencia pública.En 1967, el caso “Empresa Mate Larangéira Méndez S,A. y otros” dio lugar a que la Corte

declarara que la prohibición para cosechar la yerba mate para el año 1966 según loestableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realizado y había originado gastos yobligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar de la propiedad adquirida.

CAPITULO XIV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y42

El derecho ambiental1. — Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostenerque:a) La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano y con todas las

calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como

lo hace el texto del art. 14, pero: a’) ha de tomarse en cuenta que la alusió n del art. 43 alos derechos “de incidencia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al

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7. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, lacompetencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.

8. — Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre él recae la

respectiva legislación provincial, ésta debe, aún así, respetar la protección surgida de la leyde presupuestos mínimos.

9. —En cuanto a la ejecución y aplicación de la legislación del congreso, el art. 41 adoptala solución clásica del art. 75 inc. 12 al disponer que dicha legislación no altera las

jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos delitos ambientales admitenser calificados como de naturaleza federal y provocar, por ende, la jurisdicción detribunales federales; b) fuera del ámbito penal, es razonable suponer que endeterminadas políticas ambientales y medidas protectoras del ambiente el estado federallas invista excepcionalmente de judiciabilidad por tribunales federales.

10. — No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el derecho interno,nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones ambientales mediante tratadosinternacionales. Dada la supralegalidad de éstos, y su prelación también sobre el derechoprovincial, creemos que los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en elderecho interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos.

11. —Dentro de las competencias provinciales los convenios de regionalización del art.124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el desarrollo económicoy social. Asimismo los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125, y los

convenios internacionales de las provincias en el área del citado art. 125.

Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes

12. —El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para elmercado de consuma y usa de bienes y servicios.No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistemaeconómico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, alcontrol de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, peroello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de lalibertad y de la competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una posturaabstencionista del estado.

13. —Partamos de la mención que la norma hace al “derecho de los consumidores y

usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que el art. 42 efectúa en los párrafossegundo y tercero y de allí en más, comprender que el ya citado sistema democrático consu plexo de derechos apuntala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas ypara mantener -o recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones deconsumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy ciara: incluir la atención de lasnecesidades primarias y fundamentales que, por un interés jurídico relevante -denaturaleza colectiva— han de ser satisfechas por el consumo, los bienes y los servicios.

14. —La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu

de lucro, La tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y ante todo la dignidadde la persona y los derechos que le son propios, obligan a que en el orbe del consumo yl l b l ó d l l d l



b) el derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se halla en juego por laíndole y calidad de bienes y servicios;c) el derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor,d) el derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes yservicios;

e) el derecho a la libertad de elección,f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.

17. —El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte delestado, al decir -de modo análogo al art. 41 en materia ambiental- que “las autoridades

proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el primer párrafo). Y a

renglón seguido la norma extiende igual obligación de proveer a;a) la educación para el consumo,b) la defensa de la competencia en el mercado;c) el control de los monopolios;d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.

18. —Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos explayamos razonablemente auna serie de derechos implícitos, podemos incluir;a) el derecho de acceder al consumo:b) el derecho a un trato no discriminatorio, sino en igualdad de oportunidades;c) el derecho a la lealtad comercial.Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:a) el valor solidaridadb) el valor cooperación;

c) el valor seguridad,d) el valor participación:e) el valor igualdad:f) el valor justicia.

19. —En síntesis a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer lasautoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos delconsumidor y del usuario.Hay que indagar bien en caso “ante quién” –como sujeto pasivo— existen o se hacen valeresos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa

ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios,Así -por ej. — el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione endesmedro de la competencia. En el párrafo primero del art. 42 hay también supuestos desimilar ambivalencia que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (lasautoridades) como a los proveedores de bienes y servicios.

20. —No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo yuso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el ambiente. Así losprestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se polucione; las industriasque procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar elambiente: los proveedores de carnes y vegetales no han de incurrir en depredación, ni los

cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etc.

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derecho; a) tales asociaciones han de participar en los organismos de control:b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promover la educación para elconsumo, lo que equivale a difundir información y predisponer a las gentes para quesepan discernir y elegir libremente lo que puede o debe consumirse, de modo queconsumidores y usuarios estén en aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos

a tenor del art. 42.

23. —No obstante el deber estatal de legislar en la materia, decimos que si no lo hacequeda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad operativa a la norma bajo análisisporque, no en vano, él art. 43 prevé directamente la acción do amparo en orden a tosderechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.

El perfil de los nuevos derechos24. —La recapitulación global de los “nuevos derechos” emergentes de los arts. 41 y 42

incita a insistir en:a) la dimensión colectiva y transindividual que se suma a lo que de personal e individualtienen;b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libertad de expresión; decomercio e industria; de contratar; de asociación, etc.; derecho al desarrollo: a la calidadde vida: a la igualdad de oportunidades; a la reparación del daño; a la propiedad; al tráficonegocial, etc.).Todo ello queda atravesado por un eje de constitucionalismo social y por el contenido delsistema axiológico de la constitución.

CAPITULO XV

LOS DERECHOS IMPLICITOS

Una radiografía de encuadre1. —Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algún nexo con las perspectivasiusfilosóficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos “con"

normas y "sin" normas, pisamos un primer umbral hacia el tema de los derechos noenumerados o derechos implícitos.Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo axiológico; b) laideología de la constitución; c) el art. 33: d) los tratados internacionales sobre derechos

humanos, tengan o no jerarquía constitucional: e) el aporte de las valoraciones socialesprogresivas.

2. —Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de interpretar la constitución y decubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categoría de derechosimplícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre atono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidasnuevos en derechos viejos.

3. —Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos “nuevos” -porej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitución reformada menciona el

desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificándolo como humano, o comosocioeconómico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente

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modalidad del amparo) se Infiere el derecho a los datos personales, para preservarlos,rectificarlos, controlar su uso y difusión, etc.; también el derecho de peticionar a losbancos de datos;c) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la verdad: aindagarla y buscarla; a recibir información para acceder a la verdad: a que se la averigüe

en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filiación -biológica-: parainvestigar un delito, su autoría, etc., todo a tenor de la pauta jurisprudencial que indica alos jueces el deber de priorizar la verdad material u objetiva sobre la verdad formal).

Un listado abierto5. —Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorporarse a la nómina dederechos implícitos, todo con base en lo que decimos en los parágrafos antecedentes,hemos además de citar;a) el derecho a la propia dignidad personal,b) el derecho a la vida;c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito específico deconsumidores y usuarios de bienes y servicios);d) el derecho a la intimidad,e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidadsexual);f) el derecho a la reparación o al resarcimiento del daño;g) el derecho al honor,h) el derecho a la integridad física, síquica y moral;i) el derecho a tener una nacionalidad,

j) el derecho a elegir el proyecto personal de vidak) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para terceros;

l) el derecho a la información y la comunicación.ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación,m) el derecho de reunión;n) el derecho a la tutela judicial efectiva;ñ) el derecho de contratar,o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;p) el derecho a la culturaq) el derecho a la paz,r) el derecho a la legitimación procesal;s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;

t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica);u) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica,v) el derecho al desarrollo;w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”; x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o deincidencia colectiva, o de pertenencia difusa.

6. —Desde el caso “Sejean” -resuelto por la Corle en 1986- cabe añadir que de acuerdo asu jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implícito el de recuperar la aptitudnupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio.

7. —En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulasque tienen que entenderse como reenviando a derechos implícitos -por ej., cuando

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intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada unafunción social con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del sigloXX (la propiedad "obliga”, secón la constitución alemana de Weimarde 1919).

2. —El derecho “a tener propiedad” se concreta en un derecho “de” propiedad sobre un

bien determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el título respectivo (depropiedad) según un acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ahí quela propiedad aludida en los arts. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derechorespectivo en su aspecto de propiedad "adquirida”.

3. —El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existenciaideal o colectiva (persona jurídica, asociación con calidad de sujeto de derecho). Ello sindistinción de nacionalidad o extranjería.El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirigela prohibición de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que no debenperturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetospasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretendeadquirirla legítimamente.

4. —Por su obligación de promover los derechos, el estado debe estructurar un ordensocioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de losbienes necesarios para poder vivir, ejercitando su iniciativa privada, conforme a ladignidad del ser humano.Acá hacen presencia las políticas generales de bienestar y desarrollo.

5. —La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas argentinos la posesión y

propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.

Los contenidos6. — La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fueestereotipada en la pauta que, conformé a la jurisprudencia de la Corte Suprema,incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses apreciables que el hombrepuede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienessusceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechospatrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. No hayduda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho o libertad “preferidos”

dentro del plexo de los derechos personales.

7. —Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe hacer el siguiente listadode contenidos de la propiedad:a) El derecho de dominio y sus desmembraciones, conforme a la legislación común:b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, y las que tienen como causauna delegación del estado a favor de particulares (como empresas de transportes, deelectricidad, de teléfonos, etc.);c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;d) Los actos de disposición y uso de la propiedad;e) Los derechos “adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por virtud de ley, contrato,

acto administrativo, sentencia firme, etc.);f) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa sentencia no sea nula oí l h h b d d f l )



un derecho irrevocable, pero: i””) el monto o haber jubilatorio no es intangible, y puede

disminuirse, a condición de qué la merma no sea confiscatoria por su cantidad; i'””) para

el haber jubilatorio, el art. 14 bis impone la pauta de la movilidad, a tenor del principiosegún el cual la Corte ha señalado que debe existir proporcionalidad entre el monto de la

jubilación (tanto el originario como el que luego se va reajustando por la movilidad) y lo

que esa persona ganaba cuando estaba en actividad; j) El llamado efecto liberatorio del pago implica que e! deudor que paga su deudaconforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago adquiere -como derecho depropiedad- el derecho a no ser obligado a ninguna clase de pago suplementario;k) Los derechos que se adquieren por causa de muerte (derecho hereditario) integran lapropiedad (el derecho de testar está reconocido en el art. 20);I) Sí bien la irretroactividad de las leyes sólo está prohibida en la constitución en materiapenal, también lo está cada vez que la aplicación de una ley nueva -en cualquier materia-conduce a privar a un sujeto de un derecho ya incorporado a su patrimonio:II) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norma de reconocimiento enel art. 17;m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y usuarios en elmercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en numerosos aspectos unarelación con el derecho de propiedad;n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su art. 75 inc. 19 la investigación y eldesarrollo científico y tecnológico, así como la libre creación y circulación de las obras deautor, traza un puente hacia el art. 17, especialmente citado en el precedente inc. II) deesta lista.

La depreciación monetaria8. —Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en períodos de

inflación se produce una depreciación monetaria que implica la pérdida o disminución desu real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar unadeuda,, tanto si ésta fue originariamente contraída en dinero -por ej., un alquiler, o unseguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej., La indemnización de un daño, opor una expropiación-.Con ley que lo prevea, sin ley y hasta contra una ley que sea prohibitiva, estamos ciertosde que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser objeto de indexaciónpara conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrariodel acreedor o de ambas panes.Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales

c/Provincia de Corrientes” no prestó acogida a dicho criterio, y estimó que la prohibiciónde la indexación en la ley 23.928-de 1991- no era inconstitucional.

Inviolabilidad9. —Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que seaabsoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cualla constitución establece que;a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley:b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si es así encuanto pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para situaciones quese hallan al margen del derecho penal);

c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie.

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reconocen limitaciones "sociales " en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho alambiente sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en loque viene diagramado como orden social y económico justo. Y ya con antelación a 1994,hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajoy la seguridad social (art. 14 bis).

Los tratados internacionales12. —El derecho de propiedad no es de los que más abundan en el derecho internacionalde los derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Rica le dedica su art. 21, en tantoel Pacto de Derechos Civiles y Políticos no lo menciona. Sí lo hacen la Convención sobreDiscriminación Racial y La Convención sobre Discriminación contra la Mujer.Es fácil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perfil de una libertad"preferida”.

CAPITULO XVII

LA EXPROPIACION

Encuadre: requisitos y etapas1. —En cuanto limitación al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiación es un actounilateral del estado por el cual éste priva de la propiedad de un bien al titular delderecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública. Hace falta calificación por ley deesa utilidad, e indemnización previa e integral del valor del bien.

2. —El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente" del

estado como atribulo de su "soberanía" sino en: a) el bien común público, o la realizacióndel valor justicia como fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada confunción social.En la constitución tiene base en el art. 17.Es un instituto de derecho público en toda su integridad, aun cuando doctrinas yasuperadas le dieron a veces el carácter mixto que derivaban de aplicar el derecho privadoen todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado.En el ámbito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyesprovinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitución federal.

3. —No hay que confundir la "ley” de expropiación (federal o local) que reglamenta elinstituto de la expropiación, con “cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada

para proceder a realizar “una" expropiación concreta y actual.

4. —La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que: a) elcongreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- laoportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidadpública de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pública funciona comouna garantía para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esenciade lo que es "utilidad pública” divide las interpretaciones doctrinarías, porque algunas

entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio

público, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo ‘‘pública" aludea “social" o “general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del “público", es

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7. —A nuestro criterio, la calificación de utilidad pública debe quedar sujeta a control judicial de constitucionalidad. No compartimos la jurisprudencia según la cual talcalificación es un acto político no judiciable. (Por excepción, la Corte ha dejado a salvo larevisión en casos de manifiesta arbitrariedad en la calificación.)Nuestra formulación sería ésta: la calificación de utilidad pública por ley siempre es

"judicialmente controlable”(o revisable), pero sólo es "descalificable judicialmente”cuando resulta arbitraria.

8. —Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa,podemos mencionar:a) debe ser justa e integral: no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarloen igual situación económica; aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero sino devalor, ello ayuda a entender que ha de restituir al propietario el mismo valor económicode que se lo priva;b) la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta lo que el bien vale a lafecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se transfiere eldominio, lo que equivale a dar por cierto que la indemnización ha de cubrir el valor“actual” del bien y que debe pagarse antes de que se transfiera la propiedad expropiada; e) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de partes que escoja víassustitutivas o compensaciones no dinerarias.

9. —Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la desposesión o eldesapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado con unaindividualización precisa; b) otra la transferencia de la propiedad.Con la desposesión, el expropiante toma posesión del bien. Con la transferencia, seextingue la propiedad del expropiado. En situaciones razonablemente urgentes y

necesarias, la ley puede prever la desposesión; lo que nunca puede es autorizar que lapropiedad se transfiera con un pago a cuenta o provisorio de la indemnización, porquedicho pago (integral) debe ser previo a la perdida de la propiedad (aunque no a ladesposesión).

10. —Asimismo, hemos de considerar otros aspectos, a) La valuación o tasación del biense realiza en un momento determinado; pero: b) esa valuación se puede remitir a unafecha anterior (por ej., la valuación realizada en el año 1989 puede tomar en cuenta lo queel bien valía en 1983 cuando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967, la jurisprudencia que la Corte sentó en el caso “Nicchi” ha dejado establecido que si entre el

momento en que se hace la tasación y la fecha anterior a la que la tasación reenvía se haoperado un proceso de depreciación monetaria, hay que actualizar la valuación hasta elmomento en que se abone la indemnización.

11. —Cuando se califica a la indemnización como integral, tal afirmación se ha decompletar con otra que dice así: la compensación ha de ofrecerle al expropiado unequivalente económico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien similar al quepierde por causa de la expropiación. En otras palabras, ya dijimos que la expropiación nodebe empobrecer, pero tampoco enriquecer al expropiado. Dé esto se infiere que la sumadineraria no admite deducciones ni puede gravarse con impuestos.

12. —Asimismo, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria indemnizatoria,correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha corrido entre la desposesión del bien y el

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hay algunos sujetos activos de expropiación a los cuales un sujeto directo y originario lesdelega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegaciónes imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia,ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cualel sujeto indirecto lleve a cabo después la expropiación.

Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios., las entidadesautárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409.

Los bienes expropiables15. -—Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general elque nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación. Esto implicaque todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible deexpropiación. (No obstante, al recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidosen lo que se considera propiedad en sentido constitucional, encontramos algunaexcepción; así, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos válidamentecumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a comprender que hay casos deimprocedencia de la expropiación, o en otros términos que hay contenidos del derecho depropiedad que no son expropiables.)

16. —Sí son expropiables, a título de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles ysemovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinaría de unafábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el subsuelo (sólido o fluido); los bienesinmateriales (derechos de autor, energía hidráulica); las iglesias; los bienes de unaembajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadáveres deseres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio público provincial (que

parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiación) creemos personalmente que laexpropiación por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No así si losbienes son de dominio privado provincial.

El procedimiento expropiatorio17. —El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdoentre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial.Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debepromover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pública

(porque lo reputa una cuestión política irrevisable), la causa de utilidad pública no haceparte del objeto del proceso expropiatorio. Lo más común, entonces, es que tal objeto selimite al monto de la indemnización y, acaso, a la determinación administrativa del bien.

18. —El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "contenciosoexpropiatorio”. La sentencia tiene carácter "constitutivo”, porque es ella la que consuma

la transferencia de la propiedad.

La expropiación inversa19. —Una forma especial de expropiación es la expropiación "inversa", a la que algunosapodan expropiación "indirecta” o "irregular”.

El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa” significa que el procedimientoexpropiatorio opera al revés: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto

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adjetivo “inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: acá es el

expropiado, y no el expropiante.

La retrocesión21. —Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los

requisitos que la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión,cuyo diseño lineal exige que:a) La ley declarativa de utilidad pública de un bien haya dado lugar a la consumación de laexpropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización;pero b) “después" de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se

lo había declarado afectado a la utilidad pública, o se ha destinado a otro fin para el cualno se había dictado la ley calificatoria de la utilidad pública.Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesión tiene quereintegrar el monto de la indemnización que cobró.

22. —La misma palabra “retrocesión” enuncia que todo vuelve para atrás, o sea que se

retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública no se ha cumplido, la expropiacióndebe quedar sin efecto.La retrocesión surge implícitamente de la constitución, de forma que aun si no estuvieraprevista y regulada en la ley, habría de recibir operatividad y aplicación por parte de los

jueces.

El abandono23. —Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expropiación. Se parece a laretrocesión, pero tiene diferencias. Veamos.El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que califica a un bien o a

varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante deja transcurrir cierto tiempodurante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo la expropiación. Vencido esteplazo, la potestad ex propietaria incumplida se extingue.

24. —La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza porque también en elabandono la expropiación queda sin efecto. Pero la diferencia radica en que para laretrocesión hace falta que la expropiación se haya consumado en todas sus etapas sinque, posteriormente, se haya cumplido con la utilidad pública del bien que se expropió; entanto en el abandono lo único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública, a laque siguió la inercia del expropiante.

25. —También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda que en ésta hadebido haber algún acto turbatorio del expropiante respecto de la propiedad declarada deutilidad pública, cosa que está ausente en el supuesto del abandono.

26. —Asimismo, una cosa es el abandono en que incurre el expropiante inerte, y otra eldesistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que en el abandono ni siquiera seha iniciado dicho juicio.

27. —Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar el bien, debería dictaruna nueva ley declaratoria de su utilidad pública.

28. —Si abandonada la expropiación el expropiante ocupara el bien, el expropiado nod í d d l ó l d dó



recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.Esta actividad financiera queda engarzada en la constitución, y lejos de independizarse delordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter instrumental, Vale, entonces, afirmarque los fines de esa actividad financiera apuntan a hacer viable el funcionamiento integraldel estado democrático en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos.

2. —En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad financiera a tenor depautas como:a) el desarrollo humano: el desarrollo económico-social: el equilibrio en el desigualdesarrollo de provincias y regiones:b) la solidaridad:c) la igualdad de oportunidades y de trato;d) el progreso económico con justicia social;e) la generación de empleo;f) la productividad de la economía;g) la defensa del valor de la moneda:h) el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los niños, las mujeres,los ancianos y las personas con discapacidad.Tal repertorio surge del art. 75 de la constitución en diversos incisos (2º, 17, 19,23), y delos arts. 41,124 y 125.

3. —Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley decoparticipación federal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversión. En suma, todolo que además consigna el art. 4º sobre el “tesoro nacional” debe subsumirse en ese

marco.

4. —La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el derecho de propiedad, conla política social, con la política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con losingresos públicos, con el presupuesto, etc.En sentido amplio la tribulación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas ycontribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se llama “poder impositivo” (o

tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias.

5. — Hay “cargas” que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por ej., losaportes a un régimen jubilatorio), por lo que suele denominárselas contribuciones parafiscales”.

6. — El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica (competencia) de creary exigir tributos con relación a personas o bienes que se hallan en la respectiva

jurisdicción. El tríbulo es, entonces, la detracción que se hace de una porción de riquezadel contribuyente a favor del estado, e integra el rubro dé los “ingresos públicos” a) El impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, que el contribuyentedebe al estado sin contraprestación especial, para satisfacer necesidades colectivas yatender con su recaudación a gastos generales. Quien lo paga, entonces, no recibebeneficio concreto y directo.b) La contribución -especial o de mejoras- es el tributo debido al estado por quien obtieneun beneficio o un aumento de valor en un bien de su propiedad, en razón de una obra

pública o una actividad estatal.c) La tasa es la prestación que se paga por un servicio público aprovechado; hay, como enl b ó b f b d l b d l ó l



fiscal, el de no confiscatoriedad, y el de finalidad.

8. — Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley: nullumtributum sine lege. Esa ley debe comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, entanto la de coparticipación federal ha de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2º).

Asimismo, el principio de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que sólo elcongreso impone las contribuciones que menciona el art. 4º al referirse al tesoro nacional.También hace falla ley para establecer exenciones fiscales.La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecutivo tiene prohibidorecaer en materia tributaria (inc. 3°). Tampoco puede incluirse en la iniciativa popular (art.39).La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los sujetos obligados alpago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, lasexenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc.

9. — El principio de igualdad fiscal está expresado en el art. 16 cuando dice que laigualdad es la base del impuesto, en tanto el art. 4º habla de “contribuciones que

equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso", y el art. 75 inc. 2°(limitado a las contribuciones directas de competencia excepcional del congreso) lascalifica de “proporcionalmente iguales”. Es menester también tomar en cuenta la igualdad

real de oportunidades y de trato a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23.

La proporción está referida a la riqueza que se grava.La discriminación está prohibida si el criterio que establece diferentes categorías decontribuyentes es arbitrario, pero no si es razonable. La igualdad no impide laprogresividad del impuesto, pero prohíbe que el congreso establezca tributos

territorialmente diferentes.Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada siuna provincia lo establece y otra no.

10. — E) principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad,porque manda mantener dentro de límites razonables el quantum (monto) que el tributoloma como parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de laCorte repula que es confiscatorio el gravamen que absorbe más del 33% de la materiaimponible -cuando es de capital y no de renta-.En materia de tasas, la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de la tasa tiene

que guardar proporción razonable con el costo también total del servicio públicoefectivamente prestado.Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que soporta unmismo contribuyente supera el límite por encima del cual se considera que un tributo esinconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga tributaría en su conjunto,imputándole confiscatoriedad a la sumatoria de lodos los tributos.

11. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. Latributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficiocolectivo, común o público.En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio alguno; en la tasa, hay

una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especial o demejoras el contribuyente retribuye un beneficio o plusvalía que ha obtenido en una

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contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. Por ende, el poder judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuandoson impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad,la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su política fiscal, ni losefectos sociales, económicos, fiscales o políticos.

El juicio de amparo es viable en materia fiscal.Los gravámenes provinciales sólo caen bajo control del poder judicial federal si, directa oindirectamente, se oponen a la constitución federal.

23. — El principio conocido como “solve et repete” establece que para alegar judicialmente la inconstitucionalidad de un tríbulo hay que cumplir previamente con laobligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa del “solve et repete” llega a ser

inconstitucional por privación de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse parapoder iniciar el juicio excede la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la

justicia.Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo protesta, según elcual para demandar judicialmente el reintegro de un tributo se lo ha de haber oblado“bajo protesta”.

24. — Hay doctrina que a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que desde 1994 tiene jerarquía constitucional sostiene que el “solve et repete” está derogado o se ha vuelto

improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un proceso razonablementerápido para determinar derechos y obligaciones del justiciable incluidos los de índolefiscal.

25. — La Corte Suprema abandonó en 1977 un principio que había establecido entre 1973y 1976 conforma al cual la acción judicial por reintegro de impuestos necesitaba que quienlos había pagado acreditara que, a causa de ello, había sufrido un empobrecimiento.

La tributación en nuestra estructura federal26. — A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre elestado federal y las provincias. Además, después de la reforma de 1994, hay que entenderque los municipios de provincia tienen reconocido un ámbito de autonomía en el que cadaconstitución provincial debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el ordeneconómico y financiero lo que implica admitir el poder tributario municipal (no por

delegación provincial, sino de carácter originario). No hay que olvidar, asimismo, que elrégimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también lo presupone.

27. — La constitución siempre previo en su art. 4º cuáles son los fondos del tesoronacional, y citó entre ellos a los derechos de importación y exportación (impuestosaduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso.

28. — Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro constitucionalismo seha manejado siempre con dos categorías de impuestos: los directos y los indirectos. Sedice que en los directos el contribuyente está señalado “de iure”, mientras en losindirectos el que es contribuyente “de iure" transfiere la carga fiscal a terceros como

contribuyentes “de facto”. La referida dualidad se describe así:

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coparticipación federal más la ley-convenio basada en acuerdos entre el estado federal ylas provincias; y la distribución de las contribuciones coparticipables.Desde antes de 1994, la constitución material ya conocía el régimen de coparticipaciónmediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio).Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipación, en tanto

son coparticipables los indirectos internos, y los directos (pero estos últimos mantienenlos requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2º del art. 75: portiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad común y el bien general lo exijan).

30. — La ley-convenio tiene al senado como cámara de origen. Asimismo la constituciónGarantiza la automaticidad de los fondos derivados de la coparticipación, y en materia desu distribución prescribe que se hará en relación directa a las competencias, servicios yfunciones del estado federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con lossiguientes parámetros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un gradoequivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo elterritorio.La ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, como tampoco reglamentada, yserá aprobada por las provincias.Personalmente, interpretamos que la coparticipación prevista en el inc. 2º del art. 75 noes facultativa sino obligatoria, de modo que no depende de la voluntad del congresoestablecerla o no.Según el inc. 3º, pueden quedar fuera de la coparticipación las contribuciones a las que elcongreso les establezca asignaciones específicas por tiempo determinado (para ello, no seha previsto que sea necesario el acuerdo con las provincias, pese a que tales afectacionesespeciales detraen fondos a la coparticipación).En el inc. 2º se adjudica a un organismo, fiscal federal el control y la fiscalización de lo que

dicho inciso establece. La ley que lo organice habrá de asegurar la representación de todaslas provincias y de la ciudad de Buenos Aires en su composición.En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta la finalización del año 1996 paracumplir con el inc. 2º del art. 75, pero el congreso no lo hizo y quedó incurso eninconstitucionalidad por omisión. (Ver disposición transitoria sexta.)

La cláusula comercial31. — Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo, no ha de confundirdicho poder con la competencia del congreso para reglar el comercio interprovincial einternacional (art. 15 inc. 13). Vimos que el poder impositivo cuenta con su propia

normativa, conforme a la cual no todas las competencias son federales, como sí lo es lallamada cláusula comercial recién citada. Sin entrar a detalles, la distinción conduce aafirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial einternacional, pero no necesariamente les está inhibido el poder impositivo local quegrava actividades relacionadas con dicho comercio. (Por ej. las provincias no puedenconvertir en “hecho imponible” a la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí elingreso o la ganancia que ella reporta.)

El régimen aduanero y la circulación “territorial” 32. — Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno del poder impositivoque la constitución ha federalizado las aduanas. Desde el art. 9° al 12, con más el art. 75

inc. 1º e inc. 10. y el art. 4°, hay sobrada normativa para admitir dos cosas: a) que todaalusión a las aduanas “nacionales'' se refiere a aduanas exteriores, quedando prohibidas

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convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores, que es materia dereglamentación por el congreso según el art. 75 inc. 10.

34. — Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de la circulación

económica. Esta última no goza de la exoneración impositiva que tiene la primera, porquesegún la jurisprudencia de la Corte la circulación territorial no impide que las provinciasgraven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulacióneconómica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay quecomputar ciertas prohibiciones. Así, las provincias no pueden imponer gravámenes másfuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia.

35. — El peaje que debe pagar el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta)no vulnera la circulación territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sinopor estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de laconstrucción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuando, conforme a ciertadoctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardarproporción razonable con el costo, el uso y la conservación de la obra, y ser uniforme paratodos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.

CAPITULO XIX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

El constitucionalismo social

1. — Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y auge progresivo elllamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. Así:a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos sociales yeconómicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociaciónprofesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridadsocial, etc.;b) asume regulaciones de la “cuestión social” que atiende a la relación ent re capital ytrabajo, los factores de producción, los sindicatos y el estado, la situación del hombre enfunción del trabajo, etc.;c) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;

d) se preocupa por estructurar un orden social y económico en el que se remuevan losobstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivode las libertades y los derechos.

2. — Actualmente, damos curso a la denominación de estado social y democrático dederecho -que utiliza la constitución española de 1978- para diseñar a la organizaciónpolítico-jurídica propia del constitucionalismo social en las postrimerías del siglo XX y en elcomienzo del siglo XXI.

3. — Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales activas y quedagravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad

social, en la liberación, y en el desarrollo tanto humano como socioeconómico.Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expres iones como “estado deb ” ( d d l l) h f d l lá b ú



una conducta humana valiosa, en la que se comprometen la vida, la salud, la energía, lasubsistencia y la seguridad de la persona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debeesclavizar, denigrar, expoliar ni enajenar a la persona.

5. — El derecho de trabajar implica, en primer lugar, la disponibilidad individual de elegir

libremente una actividad. Si tal actividad se desarrolla de forma independiente y porcuenta propia (o sea, sin depender de un empleador), aparece entonces el derecho decumplir la actividad elegida. Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia,aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo.Con las modalidades propias de cada uno en ambos casos, la actividad laboral ha depermitir a la persona el disfrute de su rendimiento económico.Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al ofrecimiento de unmercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibrecon la presencia y la rectoría del propio estado. El art. 75 inc. 19 primer párrafo señalaejemplificativamente una serie de parámetros que es bueno releer.

6. — El sujeto activo del derecho de trabajares el hombre. Pero asociaciones, empresas,personas jurídicas (o sea, entes que no son hombres) pueden desarrollar también unaactividad comercial, industrial, etc., equivalente al trabajo. En y con ese sentido, cabedecir que son también titulares del derecho de trabajar.El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el derecho de trabajardebe hallarse legalmente radicado en el país para colocarse en pie de igualdad y sindiscriminación alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicación temporaria, cabelimitarle su actividad al ámbito ocupacional y por el lapso para el cual se lo hayaautorizado. Si se halla en tránsito, parece necesario que el desarrollo de una actividadremunerada o lucrativa tenga autorización especial.

El sujeto pasivo es doble; el estado, y los demás hombres. La obligación de estos sujetospasivos no es igual ni la misma en todos los casos; así, en tanto siempre deben respetar laelección que el sujeto activo ha hecho de determinada actividad, la situación cambiacuando en la relación de empleo -público o privado- el que es empleador tieneobligaciones específicas e individualizadas para con cada trabajador que se desempeña asus órdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, etc.)

7. — Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto derecho “al trabajo”,

se piensa en el derecho a conseguir ocupación. Pero ¿frente a quién -como sujeto pasivoobligado- alguien puede pretender o exigir que ese sujeto pasivo le provea un empleo en

cuanto sujeto activo de un derecho “al trabajo”? La única respuesta que juzgamos posible y razonable es ésta: a) el estado debe, de cara atoda la comunidad y no a cada persona individualmente, desplegar políticas queestablezcan un orden social y económico que active y haga accesibles las fuentes detrabajo para todos en el mercado ocupacional; b) además de tales políticas activas ymedidas de acción positiva, el estado debe arbitrar prestaciones de desempleo dentro delrégimen de la seguridad social, para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación,desempleo, o paro forzoso.

El derecho judicial8. — Un somero esquema de la jurisprudencia de la Corte ha dado las siguientes pautas:

a) En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partescontratantes:b) d l l b d d fl l l b d l ó d l



de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente.

El artículo 14 bis9. — El art. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguienteresumen; a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y

operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todolo que el citado artículo enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es deejercicio obligatorio; e) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferiría, salvo en suzona de potestad reglamentaria de la legislación: f) el deber de legislar que tiene elcongreso es inmediato, o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) lademora o la omisión son inconstitucionales, y los jueces deben remediarla en cada causa

judicial que es de su competencia.Aunque el deber primario que surge del art. 14 bis se dirige al congreso, la Corte haentendido que también, y a su modo, alcanza a todos los otros órganos del gobiernofederal que, en la órbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al espírituprotector de la normativa en juego.Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5°.

El plexo de derechos10. — Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así:a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas:b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igualremuneración por igual tarea, y de participación en las ganancias de la empresa (esteaspecto juega -por un lado- frente al empleador que debe satisfacer todo lo acáinvolucrado, y frente al estado que debe protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);c) Duración del trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descanso y las vacaciones

pagados, y la protección contra el despido arbitrario:d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.

La estabilidad11. — El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto delempleo privado. Es la que atañe a la estabilidad.Vimos que en el lineamiento recién sintetizado figura la protección contra el despidoarbitrario. En cambio, para el empleo público la ley debe asegurar la estabilidad delempleado. ¿Qué alcance tiene la aludida diferencia?Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o

formas: la propia o absoluta, y la impropia o relativa: la primera apareja prohibición parael empleador de despedir (sin justa causa), y obligación de reincorporar si despide,mientras la segunda no prohíbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa haydeber de indemnizar.Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el empleado privado la ley no estáobligada a establecer la estabilidad propia, pero tampoco impedida de acogerlarazonablemente para determinados tipos, clases o casos de empleo privado. Para elempleo público, advertimos que en lugar de figurar en el art. 14 bis el vocablo “protección

contra...”, se consigna la palabra “estabilidad", lo que lleva a suponer con suficiente

certeza que acá se la utiliza como equivalente a estabilidad propia; o sea, para que no sepueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo hace haya que reintegrarle su

empleo al cesante, de modo que estaríamos ante un “derecho a no ser privado delempleo (público)".



congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y segundad social en elámbito de lo que se califica como derecho "común”, y puede hacerlo en forma codificada

o mediante legislación dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provinciaspara sus empleados públicos, tanto en la órbita laboral como en la de la seguridad social).

15. — La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos surgidos del art.14 bis tiene carácter de orden público, por lo que la voluntad de las partes puedemejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato colectivo puederebajarla.

16. — Si los convenios colectivos se subordinan a la legislación laboral de orden público encuanto ésta les significa un piso que, como mínimo es indisponible (susceptible de serelevado contractual mente), los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir loque, como piso, proviene de la ley o de la contratación colectiva.

La fuente internacional17. — En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulasque versan sobre temas y aspectos vinculados con el trabajo: cabe citar, especialmente, elPacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Aunque sin jerarquía constitucional, nuestro derecho del trabajo se halla vinculadoasimismo por los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que paraun sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienennaturaleza de tratados internacionales.

Las competencias en el reparto federal18. — La divisoria entre las competencias federales y provinciales en cuestiones

vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.a) Cuando la normativa incipiente en maten a laboral se consideró como una especie deprolongación de las que, en el código civil, eran aplicables a la locación de servicios, laCorte estimó en 1929 que siendo el salario algo equivalente al precio del servicio o trabajoconvenido, la legislación provincial sobre salarios mínimos resultaba inconstitucional.b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo reguló en una legislación dispersapor el congreso, la unidad legislativa en la materia cobró refuerzo y puso fuera de dudaque las provincias carecían de competencia. Por ende, en 1957 la Corte pudo declararinconstitucional una ley santafesina que disminuía el horario laboral en el empleo privadocuando la remuneración se hallaba lijada en función del tiempo de trabajo; todo ello

porque la duración de la jornada es un elemento que forma parte del contrato de trabajo,para cuya regulación el congreso posee competencia exclusiva.c) En orden a la denominada policía del trabajo, cuyo ámbito es muy vasto (porque abarcael control en la aplicación de las leyes laborales, el cuidarlo de la salud, la higiene y laseguridad de los trabajadores, la prevención de accidentes y enfermedades, etc.) hay unprincipio genérico que reconoce la facultad provincial de legislar en esa materia, pero aunasí no todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son nítidos en todos los casos. Loshay en zonas grises.d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provincias para regular laretribución razonable de las profesiones liberales.

La “flexibilización” laboral 19. — El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que desde la llamada‘' l b l ó ” d l í "‘fl b l ” l b l ñ d



que “queda garantizado a los gremios” todo cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al

cierre del párrafo primero, hay que recordar que en la referencia a las leyes que“asegurarán al trabajador” una serie de derechos allí mencionados, aparece el principio de

“organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un

registro especial".

2. — Indagar qué son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resultasencillo, porque tanto cabe entender que “gremio" puede ser una pluralidad o un

conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, delos bancarios, etc.) como una asociación de trabajadores (por ej., un sindicato).Pues bien, si optamos por lo último, los gremios a los que alude la fórmula constitucionalde “organización sindical libre y democrática” encuadran en el pluralismo sindical. Sin embargo, se hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantarasociaciones con “personería gremial", adjudicándoles la representación de los intereses

gremiales de una categoría de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizacionesde trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: ¿se compadece estesistema con la organización “libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en

un registró especial"?

3. — La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta: la ley quereglamenta la organización sindical puede deparar a una sola entidad gremial porcategoría de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere larepresentación de esa categoría, pero a condición de que la titularidad de los derechosgremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidadgremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadaspara ejercer algunos derechos gremiales.

4. — Así, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo, parecenecesario que para poder darles la proyección obligatoria que abarca a todos lostrabajadores de una determinada actividad, ha de haber “unidad de representación” de

ellos por parte de una única asociación: la que posee personalidad gremial. En cambio, sinperjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho dehuelga, creemos que también tal derecho puede ser ejercido por una entidad sinpersonalidad gremial en el ámbito de un sector de trabajadores en relación con uno o másempleadores.

5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los regímenes legales exhibediscrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucionalizar la democracia sindical pluralistaha consolidado posiciones jurídicas excluyentes o dominantes y, para peor, hasta confuerte presencia político-partidaria de las asociaciones con personalidad gremial.

Los derechos gremiales en el art. 14 bis6. — El párrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enumera tres derechosreconocidos a los gremios: a) la huelga, b) la concentración de convenios colectivos detrabajo, c) el recurso a la conciliación y al arbitraje.

La huelga

7. — La huelga no puede entenderse como el derecho “individual” de no trabajar porqueel sentido con que la constitución lo consagra es el de una abstención colectiva de trabajo,

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la huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14 bis nopodemos estar peor o más restringidos.El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que participa en ella, escada persona (trabajador) que se adhiere. El derecho de participar en una huelga implicatambién el de respetar la libertad personal de no hacer huelga.

La nómina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huelga es ésta: el estado, elempleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligación común a todos ellos consisteen respetar la decisión del sujeto activo que declaró la huelga, y la de cada trabajador queparticipa en ella. Ahora bien, hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que,sean o no huelguistas, deben abstenerse de lesionar entre sí la libertad de los queadhieren a la huelga y de los que no adhieren.

9. — La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es operativa según laCorte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentación legal. Cuando se loreglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables (así, puedehaber limitaciones severas en el área del empleo público, de los servicios públicos básicos,etc.).

10. — Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificaría para determinar sies o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ahí,en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, porej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos

judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificación administrativa que sehizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esarevisión el juez está obligado a hacer su propia calificación, de modo que no está obligadoa reproducir la calificación administrativa; y si no hubo calificación administrativa,

igualmente el juez tiene que hacer la suya.La sentencia que omite calificar la huelga -según lo ha dicho la Corte- está viciada dearbitrariedad.

11. — Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:a) La huelga no produce automáticamente la ruptura del contrato laboral, sino que losuspende;b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimara los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa;c) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el empleador no se halla

obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestación del trabajador); tal es elprincipio general, que deja espacio a numerosos pormenores;d) el derecho de huelga no convierte en lícitas a cualesquiera conductas de acción directa,pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisión de delitos.

12. — Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal deltrabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho dehuelga comprende también algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, oel paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo.Personalmente creemos que quien puede lo más puede lo menos, por lo que medidas defuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el

molde típico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucionalde huelga.



extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebración sino atodos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona comprendidas en elconvenio; tal es el efecto “erga omnes”, o la generalidad normativa.

14. — La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su producción

jurídica ha de ser considerada una fuente "no estatal” que no pierde ese carácter por elhecho formal -ya aludido- de la homologación estatal. Pero no se debe decir que es una“ley” aunque más no sea porque no emana de ningún órgano gubernamental del poder

del estado.

15. — Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial)la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esaentidad la totalidad de los demás derechos gremiales.

16. — El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables para eltrabajador que surgen de leyes laborales de orden público, o de los contratos individualesde trabajo. Desde nuestro punto de vista, tampoco puede obligar a trabajadores noafiliados a contribuir a un sindicato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si esoocurre se les viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.

17. — Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una leyposterior a su celebración no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La

jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, unnuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimirbeneficios concedidos por este último, porque siempre juega el principio de que todobeneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia

del convenio.

18. — Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del principioprotectorio mínimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ningunapolítica de la llamada “flexibilización" laboral, como tampoco admiten la preponderancia

unilateral de la voluntad patronal.

19. — Lo que se denomina “encuadramiento sindical” es el mecanismo que se dirige a

determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que trabaja en unaempresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad. Tal encuadramiento, de no

solucionarse por acuerdo de partes, está a cargo de la autoridad administrativa delestado.Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratación colectiva,sirve para señalar el ámbito en que el personal se halla incluido a los fines de saber cuál esla asociación gremial y cuál el convenio colectivo correspondientes a dicho personal.

La conciliación y el arbitraje20. — Una clasificación de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadoreslos divide en individuales y colectivos, según que estén en juego intereses concretos deuno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categoría profesional. Tambiénhay conflictos de derecho y de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el

derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, nos

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11. — Muchas de las pautas expuestas son útiles en su aplicación durante épocas deinflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de laindexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tieneelaborado en tomo del monto móvil y reajustable de las jubilaciones.

12. — Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposición de aportes,hemos de entender -según la Corte- que la prohibición se dirige a impedir que por unamisma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de seguridadsocial; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes jubilatoriosa cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividadesdiferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la “multiplicidad” de

aportes.

13. — Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad social ha detomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una razonable relacióncon aquel sistema. Por eso, se reputó inconstitucional que el sector de comerciantes eindustriales que vendía instrumental usado por los profesionales del arte de curar tuvieraque aportar a la caja de previsión que, afiliaba a dichos profesionales.

14. — Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislación local en materiade seguridad social para sus empleados públicos y para los que ejercen actividadesprofesionales en su jurisdicción. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantesde los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constituciónreformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Airespueden “conservar” organismos de seguridad social para los profesionales y los

empleados públicos parece indicar que pueden “mantener” los existentes pero no crear

otros, lo cual conduce a una interpretación equivocada, desde que las provincias“conservan” todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, también

“conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la

indicada área de la seguridad social Local.

El estado y la seguridad social15. — El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitución nos suministra laconclusión de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria,reguladora y controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado porel art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva, que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de losderechos, todo ello -en particular-respecto de los niños, las mujeres, los ancianos, y laspersonas con discapacidad.El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e integral enprotección del niño en situación de desamparo y de su madre, desde el embarazo,durante la lactancia, y hasta finalizar el período de enseñanza elemental.No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados internacionales con

jerarquía constitucional.

16. — Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de “el estado”, o

cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la

jurisprudencia de la Corte, sin saltear la división de poderes, tiene señalado que el art. 14bis vincula a todos los órganos gubernamentales, cada uno en el área de sus competencias

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El derecho de elegir configura subjetivamente el derecho electoral activo, el derecho deser elegido configura el derecho electoral pasivo.En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los órganos depoder que por diferentes normas de la constitución, tienen competencia para designar aportadores o integrantes de dichos órganos.

9. — El cuerpo electoral no tiene más entidad que la propia de la pluralidad o suma deelectores. No es un órgano del estado sino, cuando más, un sujeto auxiliar del estado o delpoder.Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada como ciudadanía.Cuando el art. 20 de la constitución afirma que los extranjeros gozan de los mismosderechos “civiles" de los ciudadanos está diciendo que no necesariamente han de gozar

de los mismos derechos políticos, aunque creemos que no prohíbe que la ley los confiera.

10. — Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturalizadosargentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el país deben merecerla titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forman parte estable denuestra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno del estado.A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porque no viven acá,no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razón de que sila constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por el “pueblo”, hay que formar parte

de ese pueblo, y no de la población de otro estado. Discrepamos, por eso, con la soluciónque en 1991 adoptó la ley 24.007.

11. — El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen capacidad-política paraser designados: tal capacidad equivale a derecho electoral pasivo. Nuestra constitución

carece de una norma uniforme, porque formula normas propias para los distintos órganosde poder. Como principio general, decimos que cuando la constitución establece lascondiciones de elegibilidad para un cargo o función, esas condiciones no pueden serampliadas, ni disminuidas por la ley.

12. — Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral implica lafunción del sufragio. El sufragio es, para nosotros, una “función " política de naturaleza

electoral y de carácter individual.Por ende, no es una función “estatal” o del poder, todo lo que traducimos calif icándolacomo función pública no estatal, que da origen a derechos y obligaciones, y que opera

como una técnica que se utiliza para que las personas expresen su voluntad política aefectos de la nominación de los titulares de poder. También para la adopción dedecisiones que no se relacionan con la designación de gobernantes, lo que ocurre en lasformas semidirectas (referéndum, iniciativa, consulta popular, etc.).

13. — Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el art. 16 como únicacondición para el acceso a los empleos alcanza también a los cargos públicos electivos. Enel caso, esta idoneidad se bifurca en idoneidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigidapara la función específica).

14. — Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en expectativa” (que

recién se convierte en “adquirido” una vez que la elección y la admisión a la función sehan operado), hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias

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Los nuevos derechos políticos en la reforma de 199417. — La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dosformas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativalegislativa popular y la consulta popular.Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitucionales a la

Formas semidirectas, por entender que entraban en colisión con el art. 22. Nada más lejosde nuestra opinión, como lo dijimos en ocasión de la “consulta popular” que se llevó acabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por “sí” o por “no

acerca del arreglo del diferendo austral con Chile.

18. — A la fecha, el art. 39 concede derecho para que “los ciudadanos” presenten

proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso tiene que darlestratamiento expreso dentro de los doce meses. Quedan fuera los proyectos sobre reformaconstitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal.El congreso debe dictar la correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa popular, loque hizo en 1996 mediante la nº 24.747.Entendemos que esta iniciativa ha de ser “formulada", o sea, el proyecto de ley que se

propone debe estar articulado o redactado.

19. — Por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de lacámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley deconvocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto quedaconvertido en ley y su promulgación será automática.Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante, para la cual el voto noes obligatorio; la consulta no vinculante puede ser convocada por el congreso o por elpresidente de la república dentro de las competencias de cada uno.

El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las materias, losprocedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica, a nuestro criterio,suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustraídas a la consulta, le alcanzanlas mismas prohibiciones que para la iniciativa popular consigna el art. 39.La reglamentación se hizo en 2001 por ley 25.432.

20. — Si partimos del principio de que los derechos políticos hacen parte de los derechoshumanos, hay que enfocar la legitimación procesal para su tutela por los jueces. Estalegitimación ha de depararse, como mínimo a dos sujetos: a) los ciudadanos quetitularizan derechos políticos: b) los partidos políticos.

Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal postulando sulegitimación y sus derechos políticos, hay que aceptar como presupuesto que, conamplitud, los temas que se enlazan a los derechos políticos, al derecho electoral y a lospartidos se definan como cuestiones judiciables, y no como cuestiones “políticas" que

evaden la judiciabilidad. Asimismo, la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia yelástica, para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.

21. — Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:a) en el derecho interno, la existencia en jurisdicción federal de tribunales concompetencia electoral (juzgados de 1º instancia, y Cámara Nacional Electoral); asimismo,la dosis de cuestión constitucional en la mayoría de los casos que involucran aspectos

electorales, de derechos políticos, y de partidos;b) en el orden internacional, muchos instrumentos de derechos humanos que se hallan

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En síntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho judicial nonos suministra un parámetro seguro y estable en la materia.

CAPITULO XXIII

LOS PARTIDOS POLITICOS

Su encuadre1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al texto un articulo -el38- sobre los partidos políticos. En La constitución material existieron desde mucho antes,y la jurisprudencia de la Corte había dado base en el art. 1º a la existencia y pluralidad delos partidos.

2. — El partido político es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) queposee naturaleza de persona jurídica de derecho público "no estatal “. En la estructura del

partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideología política queplasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin político genérico que consiste engravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que de modoinmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder.

3. — En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con órganosgubernamentales componen la categoría de relaciones “extraórganos", que podemos

dividir así:a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte en la oferta decandidaturas para cargos de origen electivo;

b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición partidaria de dichosórganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre lospartidos), etc.

4. — El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconocimientos, descripciones,ubicación constitucional y garantías de los partidos como propios del sistemademocrático.

5. — La reglamentación legal y el control de los partidos en un marco de razonabilidadconstitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro real y actual para

el sistema democrático, a negar el reconocimiento de uno o más partidos reñidos con talsistema, o a cancelar el que se les había deparado, todo lo cual presupone que el estadoasume un control “cualitativo" (o doctrinario) de los partidos. No en vano la doctrina califica como partido “anti-sistema” al que, mimetizándose con el

sistema democrático, tiende a su destrucción mediante lo que Duverger llama lucha“contra" o “sobre” el régimen (cuando la democracia exige que la “lucha" política se

desarrolle “dentro” del régimen).

6. —Los partidos, de modo análogo a la que acontece en las demás asociaciones, tienenpoder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicarsanciones y hasta disponer la expulsión, medidas éstas que siempre han de quedar sujetas

a eventual revisión y control judiciales.

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a) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres.b) se les garantiza la organización y funcionamiento democrático, la representación de lasminorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos, el acceso ala información pública y la difusión de sus ideas;c) el estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus dirigentes:

d) los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimonio.Todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nuestro punto de vistaobliga a los partidos a sustentar una ideología democrática en subordinación a lasinstituciones de la constitución y a su sistema axiológico integral

9. — De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre expresión,información y comunicación social; el de las minorías que dan presencia al pluralismointrapartidario en la estructura interna; y el de participación electoral. En cuanto a éstahemos de señalar con mucha convicción personal lo siguiente:a) el art. 38 asigna literalmente a los partidos “la competencia” para postular candidatos,

lo que les reconoce un fuerte nexo con el régimen electoral; perob) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la “competencia'' se

interpreta de modo diferente: b’) para algunos, significa que los partidos monopolizan esa

competencia, de modo que por fuera de ellos se hace inviable ofrecer candidaturas: b")nosotros no encontramos en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividadmonopólica a los partidos, por lo que, en definitiva, creemos que;c) además de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrático deja espaciorazonable para que la ley adicione la posibilidad de otras candidaturas no auspiciadas porun partido.

10. —Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso “Ríos Antonio J.” del año

1987, sostuvo que no era inconstitucional el sistema legal que otorgaba a los partidos enforma exclusiva la nominación de candidaturas para cargos públicos electivos.

11. —Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en tomo de lanominación de candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consagra expresamente quepara la composición del senado con tres senadores por cada provincia y tres por la ciudadde Buenos Aires, dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor número de votosy la restante al que le sigue en número de votos. De esta forma, para la formación delsenado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio de lascandidaturas.

12. — Otros artículos de la constitución obligan a que haya determinada presenciapartidaria en las estructuras gubernamentales. Así:a) el art. 85 al diseñar la Auditoría General de la Nación.b) el art. 99 inc. 3º al referirse a la Comisión Bicameral Permanente:c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de larepública.

13. — Del panorama expuesto se desprende, con carácter de principio constitucional, quedebe haber partidos, y que es la sociedad la que depara el ámbito de su creación yfuncionamiento libre y democrático.



declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de poderes.El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judicial.

2. —Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garantiza las libertades y losderechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a la disponibilidad

que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto para evitarataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle el dañosufrido, sin dejar de lado la sanción al transgresor.

El derecho de la jurisdicción3. Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denominaderecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de justicia. Este derecho de la persona calificada como “justiciable” es recíproco de la función

del poder que consiste en administrar justicia, y que está a cargo de los órganos del poder judicial. Lo que en rigor se busca es que mediante ese primer paso de acceso a un tribunalseguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso), el justiciable disponga detutela judicial electiva.

4. —Queda claro que acudir u un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguidalas etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia lapretensión del justiciable.

5. —La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene derecho a que nose excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del poder judicial,

6. —La defensa en juicio exige, entonces, una instancia judicial como mínimo cuando se

trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha deser doble, porque así lo exigen tratados de derechos humanos con jerarquíaconstitucional; esto significa que ha de existir recurso ante un juez o tribunal superior.

7. —Los llamados “métodos alternativos’’ para dirimir conflictos no pueden imponerseobligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervención forzosa de árbitros oamigables componedores.La mediación pre judicial obligatoria demanda, a nuestro juicio, que no demoredemasiado la promoción del proceso judicial (sí acaso la mediación fracasa), y que lainstancia de mediación y el mediador no pertenezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo

que implica que su organización y funcionamiento se han de radicar en la esfera mismadel poder judicial.

8. —Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlativo del deber estatal deadministrar justicia el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder

judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia, c) dictar las normas de procedimiento.Tales órganos deben ser los “jueces naturales” del art. 18 de la constitución los cuales, de

no existir normas procesales para tramitar un proceso, han de ingeniarse para cubrir lacarencia normativa, como lo hizo ejemplarmente la Corte cuando en 1957 y 1958 diocurso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de particulares sin que entonceshubiera norma alguna en la constitución y en la legislación.

9. —El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con suficiente razonabilidad,d d í l l l l d d h



competencia provienen de una ley anterior al “hecho” que da origen a aquella causa (o

proceso).El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni “sacado” de los

jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.La garantía del juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de

procesos.

12. —Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdicción, que radicaexclusivamente en el poder judicial, con las solas, excepciones de los fueros reales y las

jurisdicciones especiales (para cuyo caso siempre debe quedar expedita una última vía deacceso a un tribunal judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina alos jueces especiales, tanto a título de privilegio como de castigo,

13. — Con la garantía de los jueces naturales se conecta:a) la prohibición del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la similar que para elestado de sitio establece el art. 23;b) la prohibición del art. 29;c) el principio de división de poderes, que veda toda clase de delegación de la función

judicial por parte de sus órganos a otros extraños;d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, conforme a las cuales nose puede excluir compulsivamente la intervención de un tribunal judicial para solucionarcontroversias individuales de naturaleza jurídica.

14. —La garantía del juez natural obliga también a las provincias en su organización judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunaleslocales.

15. —El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos contienen cláusulas afines con la garantía del juez natural.

La sustracción prohibida16. — Cuando el art. 18 prohíbe “sacar” a un justiciable de sus jueces naturales

(“designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a)“después” del “hecho” que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha

dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar lacompetencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel

“hecho” para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia “después” del hecho.

17. —Si este es el alcance que atribuimos a la prohibición de “sacar”, resta añadir que la

prohibición de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implicaimpedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (después del hecho) o especialespara juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad ypermanencia que son propias de los tribunales judiciales.

18. —La jurisprudencia de la Corte, más benigna que nosotros en su interpretación entorno del alcance que reviste la prohibición de “sacar”, tiene establecido que no es

indispensable que un tribunal, para satisfacer el requisito de “juez natural” de una causa,

haya recibido jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que da origen alproceso. Pero, de todos modos, hay un “momento” procesal después del cual ya no es

bl l l b l á d d él “ ” l



20. — Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son inconstitucionales nivulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales fueros es la jurisdicciónmilitar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que sus sentencias sean susceptiblesde revisión por un tribunal judicial.

La inmunidad de declaración21. —El art.18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Según laCorte, esta garantía rige solamente en materia penal, pero -discrepando con talinterpretación- nosotros afirmamos que el art. 18 no contiene tal limitación y que, porende, la prohibición debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismorigor. Por eso creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución deposiciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por absueltasen rebeldía.Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor probatorio a ladeclaración prestada bajo coacción, apremios, uso de drogas para indagar la conciencia,etc. Protege asimismo la relación confidencial entre el cliente y el profesional,

22. —La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista ocomunicador social la garantía del secreto de las fuentes de información.

23. —En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar a nadie a prestar elpropio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la extracción compulsiva de sangre).

La inmunidad de arresto24. —Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta

que, como principio, solamente lo es la autoridad judicial, y únicamente -por excepción- laque no lo es.Nuestra Corte tiene dicho que las dos únicas figuras que en la constitución dan base a laprivación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio (ver, para ése. el art. 23).En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las cámaras del congreso y laslegislaturas locales impongan arrestos a terceros invocando ofensa o lesión a privilegiosparlamentarios.

25. —Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir a la autoridad policial lafacultad excepcional de detener personas en casos muy especiales de urgencia (delitos

infraganti, indicio vehemente de delito) con la obligación de ponerlas de inmediato adisposición de juez competente.Los organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponersanciones privativas de libertad que, por su duración, equivalen a penas y que carecen deposible revisión judicial.Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso “Mouviet”, los edictos policiales no

pueden establecer sanciones privativas de libertad.

26. —Varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional contienennormas equivalentes a ésta que comentamos de nuestro art. 18.

El debido proceso27. —El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art.18: es inviolable la defensa en

d l d l d h b d d f d l ú l



control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia prescribeque la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladaspor las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objetodel proceso.En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebeldía del demandado, siempre

que se hayan cumplido las formas legales de la notificación de la demanda; en cambio, enel proceso penal la rebeldía obsta a la tramitación.

29. —La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de cuál sea la naturaleza dela pretensión que, como siempre, requiere gozar de tutela judicial eficaz; en consonancia,la sentencia se ha de dictar en tiempo también oportuno para que sea capaz de rendirutilidad y eficacia al justiciable.Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr una decisión judicial(sentencia) rápida y eficaz. Tal derecho se viola cuando los tribunales dilatan sin término ladecisión de cuestiones planteadas ante ellos.

30. —La “formalidad” (o “formas”) del proceso no ha de incurrir, por exceso, en lo que la

Corte descalifica como exceso ritual manifiesto. Ello porque la verdad material u objetivatiene que prevalecer sobre la verdad formal.

31. —Las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable paraque la sentencia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efecto de la cosa

juzgada, que se convierte así en un contenido del derecho de propiedad inviolable.

32. —Para dictar La sentencia, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que laspartes no le invocan o que le invocan mal; ello porque así lo establece el principio del “iura

novit curia”. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados yprobados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.

33. —El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Seconsidera segunda instancia la etapa procesal que, a continuación de la primera, sepropone revisar lo resuelto en ella; si la ley abre una tercera instancia, hay queinvolucrarla latamente en lo que llamamos la instancia múltiple.En el proceso no penal, no es inconstitucional la instancia única; en el proceso penal, haytratados con jerarquía constitucional que obligan a que haya doble instancia.Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organismos o tribunales

administrativos, al igual que a cargo de tribunales militares, es indispensable que de loque en esas instancias se resuelve haya una alzada judicial de revisión.Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la ley, resultainconstitucional impedir el acceso a ella.Este argumento concurre para decir que el "per saltum” o salto de instancias para llegarde esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitucional, a menos que este previsto yreglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional.

34. —Aunque los derechos y garantías están conferidos a los particulares frente al estado,hay que tener muy en claro que cuando el estada litiga en un proceso como un justiciableequiparable a cualquier otro, se le ha de respetar y garantizar el debido proceso y la

defensa enjuicio.

i i id d d l l



vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergentes de contratosválidamente celebrados entre particulares (salvo la excepción ante legislaciones deemergencia), así como de los derivados de convenios colectivos de trabajo.

El derecho procesal constitucional

36. —Actualmente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal constitucional. ¿O másbien derecho constitucional procesal?Con una u otra denominación, se trata de encarar desde el derecho constitucional todocuanto precisan los derechos para encarrillarse procesalmente ante los tribunales de

justicia: vías, formas, procedimientos, garantías que den curso a los derechos para sudefensa y su tutela.

37. —Puede llamarse jurisdicción constitucional a la administración de justicia que,mediante procesos y recursos, presta cobertura a la constitución y a los derechos en elsistema garantista.

38. —Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien pretende la tutela judicial de sus derechos disponga de legitimación procesal para hacerlos valer.

39. —La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un último espacio en la jurisdicciónsupraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudirdespués de agotar las vías internas. En el sistema interamericano existe lo ComisiónInteramericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CAPITULO XXV

LAS GARANTIAS PENALES

Ley y juicio previos1. —La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habitante de la nación puedeser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sintetizado,quiere decir que "no hay delito ni pena sin ley penal anterior”. El desglose de la norma es éste:a) debe existir ley del congreso antes del “hecho”; a) en mate ria penal la competencialegislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126);

a”) la ley debe describir el tipo delictivo (ilícito penal) y contener la pena (sanción); a’”) elpoder ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni elcongreso delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable quemediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (verarts. 99 inc. 3º, 76 y 39);b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa “al hecho del proceso”, entendiéndose que tal

“hecho” es la conducía humana que coincide con la figura legal de la incriminación; o sea,

aquí se consagra la irretroactividad de la ley penal;c) es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso exigecuatro etapas: acusación, defensa, prueba, y sentencia;d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los incs.

a) y b).

d é d f d d h l



ley interna también previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictartal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado.

El proceso penal4. —El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino

“para conocer si se debe penar o no". Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto delproceso. En los delitos de acción pública (que titulariza el ministerio público) se debereconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar.El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penalse legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervencióndel fiscal, y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio.

5. —La privación de libertad durante el proceso solamente es constitucionalmente viablepara asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda sucomparecencia, todo lo que -conforme a tratados de jerarquía constitucional- significaque la privación precautoria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razonespreventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de laverdad. En todos los casos en que proceda, la duración de la privación de libertad ha deser razonablemente breve. La índole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna,no son por sí solos un motivo razonable de detención preventiva.

6. —La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a laduración razonable, del proceso penal, la garantía de la defensa en juicio incluye elderecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posiciónfrente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de

incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O seaque existe un derecho a librarse del estado “de sospecha” que, no obstante la presunción

de inocencia, deriva de la acusación de haberse cometido un delito.

7. —El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarquíaconstitucional.

8. —Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implicaque la responsabilidad penal presupone como condición que el sujeto condenado hayaejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se

transmite a terceros (ver art. 119).

9. —El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía constitucional parareparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso.Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial sólo esviable una vez que el acto judicial originante del daño es declarado ilegitimo y dejado sinefecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada.

El artículo 11810. —El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por “jurados",

luego que se establezca en I a república esta institución. Hacen también alusión al juicio

por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la

ó h d d l l l lá d d



sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde eldelito fue perpetrado.La regla requiero una interpretación clástica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatezgeográfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto paralos tribunales provinciales como para los federales. En relación con estos últimos, sería

inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el país.

12. —Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorioargentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial ellugar en que se ha de seguir el juicio.Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógicamente debeaceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino,puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestosno rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes,equiparables a los de lesa humanidad.

Una serie de pautas y principios13. —En el proceso penal no puede existir la instancia única. Al contrario, tal comotratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ante juezo tribunal superior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instanciadoble (o múltiple: más de una).La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instanciarecursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo que significa que si del fallopenal sólo se pudiera acudir a la instancia extraordinaria de la Corte, el recaudo de lainstancia doble no estaría satisfecho.Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de revisión está deparado

a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo que implica que a este último la leypuede conferirle el derecho de recurrir, pero que de no ser así no existe violaciónconstitucional.

14. —En el proceso penal rige asimismo el principio que prohíbe la llamada “reformatio in

pejus” (o reforma en perjuicio), y se enuncia así: el tribunal de segunda instancia (o de

alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situación penal, nopuede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recursoacusatorio del fiscal.

15. —Una de las más patentes lesiones a las garantías propias del proceso penal seconsuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación yprueba.

16. —Si en vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamiento se halla acargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, es imprescindibleque exista una vía de posible revisión judicial respecto de la sanción impuesta.

17. —El principio de la ley penal más benigna, que la Corte consideraba de rangosolamente legal (art. 2º del código penal), tiene desde 1994 jerarquía constitucional poremanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel.

Las dos caras del principio son: a) la '‘nueva” ley penal más benigna es retroactiva, b) la ley"anterior” más benigna es ultraactiva.



tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el queescoge razonablemente cuáles son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penalmediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o noincriminar es, pues, una competencia del congreso.Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir

en inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipopenal, y el de la sanción penal. En el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas quepertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio,convirtiendo en delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); yen el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta delictuosa.

20. —La pena de muerte siempre es inconstitucional en, nuestro derecho. Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben restablecerla en los estados que la han abolido, oque impiden extenderla a delitos a los que la ley interna no les adjudica actualmente talsanción.

21. —La ejecución de la pena no es un mero problema de política criminal, porque lacondena guarda nexo con múltiples derechos y garantías, y excede el marco de una meracuestión penitenciaria. Por ende, el tribunal que aplica la pena, u otro competente, ha deasumir o retener el control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa socialy de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado, y vigilarlas condiciones de vida en su encarcelamiento.

22. —En tratados de jerarquía constitucional se alude a la finalidad de reforma yreadaptación social de los penados, a la vez que se obliga a separar a los procesados de loscondenados.

Las Prohibiciones constitucionales23. — Ha de tenerse en cuenta la serie de prohibiciones que contiene la constitución enmateria penal. Así:a) están abolidos los tormentos y los azotes (art. 18);b) está abolida la pena de muerte por causas políticas (ídem);c) está abolida la confiscación de bienes (art. 17);d) las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo (art. 18),

24. —Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tortura, y las penas o los

tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Los delitos constitucionales25. —La constitución trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero noestablecen la sanción penal. Son los arts. 75, 22, 29, 36 y 119.El más llamativo es el art. 29, que tiene una fuerte raíz histórica en cuanto incriminaconductas que fueron propias del período correspondiente a la tiranía de Rosas.Así como dijimos que la política criminal del congreso es la que decide qué bienes jurídicosvan a recibir tutela penal, hemos de reafirmar que cuando la constitución contiene delitos,la ley está obligada a adjudicarles la pena correspondiente. Asimismo, la ley penal nopuede alterar la descripción típica de las conductas que la constitución incrimina en los

artículos antes citados.



derechos porque hay convivencia societaria entre las personas que titularizan entre síesos derechos.

2. —Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otrasson excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre

con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva.

3. —En el derecho constitucional se ha acuñado la expresión “poder de policía” (police

power en el derecho norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de losderechos, y se lo divide según dos conceptos; a) el concepto amplio, propio del “broad

and plenary” de Estados Unidos, incluye en el ámbito del poder de policía a todas laslimitaciones de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio,sólo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específico, tienden a proteger lasalubridad, la moralidad y la seguridad públicas.

4. —Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado asecas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresión “poder de policía". Si

se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominación específica,porque nos hallamos ante una porción o un segmento del poder estatal.

5. —El poder de policía estricto no consiste únicamente en la facultad de dictar normas,sino que añade todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger lasalubridad, la moralidad y la seguridad públicas.

6. —Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda clase delimitación a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio,

la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se tomapartido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad públicas incumben, enprincipio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que sibien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumirexcepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad públicas guardanrelación con el bien común de toda la población y repercuten en él.

7. —En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo quetiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza el ejercicio de

poderes que la constitución no acuerda a los órganos gubernamentales, pero proporcionaocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distintodel ordinario.

8. —En los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional existen previsioneslimitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San José de CostaRica contiene una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estánlimitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justasexigencias del bien común en una sociedad democrática. Las restricciones que autoriza elPacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de interésgeneral y con el propósito para el que han sido establecidas (art. 30).

Las situaciones de emergenciad fí l d b é ú l l



conmoción interna: y b) un instituto de emergencia común a ambas, que es el estado desitio. El “estado de guerra” como instituto habilitado para una emergencia bélica no

consta expresamente ni tiene denominación, pero surge implícitamente de lascompetencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.

11. —Fuera de la constitución formal, conocemos las emergencias o crisis económicas,para las que se adoptan medidas de diversa clase.

12. —Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locución“emergencia pública" para calificar una situación excepcional en materia de delegaciónlegislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo, el art. 99 inc. 3º prevé las circunstanciastambién excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de ‘'necesidad y

urgencia".

13. —El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se bifurca así; a)acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o de varios; b)originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos, libertades ygarantías.

14. —Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el control judicial deconstitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia -o no-; si el institutode emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas existentes en laconstitución -o no-; y si las medidas adoptadas en consecuencia responden a losparámetros de razonabilidad y limitación que las justifican -o no-.

15. —Hay, según la Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los

institutos y las medidas de emergencia; a) una situación real de emergencia, declarada ocomprobada; b) un fin real de interés social y público; c) transitoriedad en la regulaciónexcepcional: d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre lamedida dispuesta, el fin buscado, y los motivos y causas que han dado origen a la medidade emergencia.

La guerra y la paz16. —Respecto de la guerra, podemos afirmar sintéticamente que los arts. 6º y 23 en susalusiones al ataque o la invasión exterior limitan el marco constitucional de la guerra a laque tiene carácter defensivo. Es la única que parece quedar legitimada. La guerra “civil"

está prohibida en el art. 127.

17. —Como contracara, cuando el preámbulo obliga a “consolidar la paz interior” y

“constituir la unión nacional" se nos hace fácil, en coordinación con lo recién dicho acerca

de la guerra, detectar en la constitución como derecho implícito el derecho “a la paz ". A

su vez, el deber de “proveer a la defensa común” nos lleva a pensar que hay que

“defender la paz”. Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus

relaciones de paz con las potencias extranjeras.

18. —Si avanzamos al derecho internacional de nuestros días, acaso tenga asiderocoincidir con quienes sostienen que la guerra es un crimen de lesa humanidad.

19. —En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argentino nol l ll d l l ó d l l l l



aplicada.

28. —El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallosque, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformes-un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de

arbitrariedad en las medidas restrictivas.

29. —Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos seanconsideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podría reglamentarpor ley el estado de sitio, pero con parámetros globales y muy flexibles, ya que cadaestado de sitio tiene una fisonomía muy concreta que es difícil captar anticipadamente yde modo global hacia el futuro.En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podría (para ese casoparticular) establecerse qué derechos quedarían afectados; pero en ningún caso elcongreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar otrasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad.

30. —Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechostienen naturaleza de medidas de seguridad y jamás de penas, por lo que si acaso unarresto o un traslado revisten duración exagerada equiparable a la de una pena, han deser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Además, para satisfacer larazonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al casoconcreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar unpeligro real y actual para el fin específico que ese estado de sitio tiene en vista.

31. —Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la vía judicial de

impugnación es el habeas corpus.

32. —El arresto o traslado se vuelven inconstitucionales, más allá de la razonabilidad en sucausa, cuando son dispuestos por funcionarios distintos al presidente de la república, quees el único habilitado por la constitución, sin facultad para transferir el ejercicio de sucompetencia.

33. —Además, estamos seguros de que la facultad de arresto o traslado no es Susceptiblede reglamentación alguna, así como tampoco lo es el derecho de la persona arrestada otrasladada para optar por salir del país.

34. —En líneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el dañocausado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o más medidas quela afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser así, surge eldeber indemnizatorio del estado.

CAPITULO XXVII

EL AMPARO

La etapa anterior a la reforma constitucional de 19941. —Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar losd h l b d d f d l l b d l fí l



amparo no era viable porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial a seguir.

3. —En 1957, el leading-case “Siri” acogió un amparo contra un acto de autoridad pública.

A la Corte le bastó afirmar que las garantías existen y protegen a los individuos por el solo

hecho de estar consagradas en la constitución, independientemente de las leyesreglamentarias.Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba como tal en laconstitución, sino que, aun sin mención ni, denominación, surgía como vía defensiva delos derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto.O sea que el garantismo constitucional lo daba por implícitamente incluido.

4. —En 1958, el leading-case “Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y

explayó más el fundamento que un año antes había expuesto en el caso “Siri". Así dijo:

siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccióncualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave eirreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios(administrativos o judiciales), les corresponderá a los jueces restablecer de inmediato elderecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.

5. —A partir de allí; en 1966 se dictó la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, yen 1968 se incorporó al código procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contraactos de particulares, regulándoselo como proceso sumarísimo.

6.— En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía funcionarcontra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas

generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante talexclusión, tanto en el caso “Outón”, fallado en 1967, como en el caso “Peralta", fallado en

1990 (para no citar otros) la Corte admitió la procedencia del amparo para controlar judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplicación de una ley significabaque esa ley causante de tal lesión era contraria a la constitución -o no-.

El amparo después de 19947. —El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Según el texto, todapersona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (en rigor, los calificativosde “expedito" y “rápido" corresponden más bien al proceso de amparo que a la acción)

cuando no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridadpública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere oamenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en laconstitución, un tratado o una ley; el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de lanorma en que se funde el acto u omisión lesivos. Tal la letra del párrafo primero, quealude al amparo común, o amparo clásico.

8. —En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar como propio delamparo “colectivo". Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contracualquier forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, ala competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en

general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto queresulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esosf ( b d d h l b é



estatales, pueden reputarse comprendidas en la mención que de ellos hace la normacuando describe los supuestos de la acción: personalmente no nos merece objeción larespuesta afirmativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione como un mediode sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como jueznatural, está interviniendo en él.

10. —La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que se inserta en el art. 43cuando alude a la interposición del amparo “siempre que no exista otro medio judicial

más idóneo”. No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualquier caso elamparo se vuelve una vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona sehalla en condición de elegir la de su preferencia. A la inversa tampoco cabe imaginar queel amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra vía procesaldisponible. En un punto medio de equilibrio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza dela pretensión que se articula judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a serésta: si una vía procesal, o todas las posibles, no resultan “más idóneas”, hay que admitir

el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía “menos idónea”. En suma, la mayor

idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz derendir para tutelar el derecho que se supone agredido por un acto arbitrario omanifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea necesario aportar y producir prueba,o, que la cuestión merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy— entidadsuficiente para rechazar a priorí la procedencia del amparo.

11. —Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad ocontradicción en el proceso, para que quien es imputado como autor del acto lesivodisponga de oportunidad participativa suficiente.

12. —En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el caso en que lalesión proviene de una omisión inconstitucional', o sea, de “no hacer” lo que la

constitución "manda que se haga" (por e., omitir el dictado de, una ley o un decreto cuyaausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta lesión a uno o másderechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponibles).

13. —Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, según dijimos, describe alamparo “colectivo”, ya no se alude a que “toda persona" puede interponer la acción, sino

que se menciona una triple legitimación a favor de: “el afectado”, el defensor del pueblo,

y “las asociaciones...”. De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la

siguiente manera; a) contra toda forma de discriminación: b) en lo relativo a derechos queprotegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, c) en lo relativo a“derechos de incidencia colectiva en general".

14. —No es dudoso, que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos ocolectivos, y que la “afectación” personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga

solamente en “el afectado”, porque también si es común a muchos (afectación grupal o

colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno deesos “varios” o “muchos”. Por ende rechazamos toda interpretación que, añadiendo a la

norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujetopromotor haya de ser afectado “personal y directo”.

15. —Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explicado, hay que entenderd l l d l l d l ó



jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir onegar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art.43 funciona como un piso mínimo.

18. —Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es propio del derecho interno,

hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente unproceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo.

CAPITULO XXVIII

EL HABEAS DATA

Encuadre, tipologías y alcances1. —En el temario que el congreso derivó a la convención constituyente cuando declaró lanecesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el habeas data con estenombre. Por eso, la reforma lo incluyó innominadamente en el ámbito normativo delamparo. Es así como este habeas data innominado quedó regulado en el párrafo tercerodel art. 43.Antes de 1994, el constitucionalismo provincial —además del comparado- ya lo habíanacogido.

2. —“Esta acción” (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda

persona" con el objeto de:a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos que

c) consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están destinados aproveer informes.La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de informaciónperiodística.

3. —A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser materia dehabeas data si están destinados a proveer datos, creemos que sí no poseen esa finalidadpero suministran información a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidaddel habeas data.

4. —El vocabulario actual alude a derechos informáticos constitucionales cuando toma encuenta que la tutela mediante el habeas data cubre los servicios informáticos,computarizados o no, con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si elsoporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.Todo ello obedece al actual desarrollo tecnológico, al tratamiento electrónico de lainformación, al flujo cibernético, etc., que han hecho necesario resguardar la privacidadpersonal en la circulación de la información. De ahí que al encararse el bien jurídicoprotegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad, aludir a la reserva debienes personales como los vinculados con el honor, la dignidad, la información“sensible”, la verdad, la igualdad, la autodeterminación informativa, la privacidad, etc.

5. —La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen:a) Hay un habeas data informativo para solicitar:

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enfermedades, ideas políticas, etc.);c”) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han sido legalmenteacumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros, o sonsusceptibles de causar daño a la persona si son conocidos por terceros;d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una de las finalidades

expuestas en los anteriores incisos.

6. —En la enumeración de ámbitos que no quedan resguardados por el habeas datapodemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que razonablemente admitenreputarse de interés público o general. Así:a) la información en registros o ficheros referidos a la actividad comercial, empresarial ofinanciera de las personas, cuando su conocimiento parece de acceso necesario a tercerosque se hallan en la red de actividades similares;b) La documentación histórica destinada a consulta e información de investigadores,estudiosos, científicos y personas en general, con fines vinculados a lo que cabedenominar como cultura social;c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto deba facilitarseexcepcionalmente el acceso a ciertos datos personales registrados.

7. —Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características. Así:a) como principio, la legitimación para promover el habeas data debe reservarse al titularde los datos, tanto si es una persona física como si se trata de una entidad colectiva, unaasociación, etc.;b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43, éste referido alhabeas data reviste carácter de norma operativa, que debe funcionar aunque no haya leyreglamentaria, y obliga a las provincias;

c) es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que puedan estaren juego;d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data tiene porobjeto conocer los datos personales archivados, o se promueve para rectificarlos,cancelarlos, actualizarlos, etc.

8. —El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43tiene el siguiente alcance:a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registradosperiodísticamente:

b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;c) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de todos los mediosaudiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los informatizados.

9. —Los tratados de jerarquía constitucional no se refieren expresamente al habeas data,pero es fácil comprender que lo abarcan cuando aluden al recurso sencillo y rápido quedebe dispensársele al justiciable cuando le resulta necesario.

CAPITULO XXIX

EL HABEAS CORPUS

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corpus cuando se agravan las condiciones de su privación de libertad de manera ilegal oarbitraria; en tal caso, el habeas corpus no intenta la recuperación de la Libertad sino elcese de las restricciones que han agravado su privación.

2. —Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus se hallaba en la

norma del art. 18 según la cual nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escritade autoridad competente. En 1984, la ley 23,098 dio desarrollo reglamentario al habeascorpus. Ahora, el párrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente.

3. —Las distintas categorías de habeas corpus son éstas;a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a actos u omisiones quela restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;b) el habeas corpus preventivo para frenar amenazas ciertas e inminentes para la libertadfísica:c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de unapersona legalmente privada de su libertad:d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomociónsin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, etc.)e) el art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia en el caso de ladesaparición forzada de personas.

4. —La legitimación procesal para interponer un habeas corpus no se limita a la personaque acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estarapoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el habeas corpus “de oficio” que

confiere al juez la habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectacióngrave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de

ser trasladad a fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal.

5. —La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:a) cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez delhabeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, lalegitimidad del acto declarativo del estado de sitio (pese a que, según dijimos, la

jurisprudencia de la Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no judiciable):b) cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que actúaaplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas corpus está

habilitado a declarar inconstitucional dicha norma “de oficio” (o sea, sin petición departe).

6. —En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de contradicción queasegura la bilateralidad, a linde que pueda participar el autor del acto lesivo.

7. —El llamado “auto” de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causarequiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca delmismo, conminándola-incluso- a presentar a la persona detenida. Queda claro, entonces,que el “auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso.Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efectosuspensivo: o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus

mantiene recuperada su libertad.

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judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una vía judicial de revisión ulterior “suficiente”. Si acaso tal control no abastece en un casodeterminado ese recaudo de “suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus.

11. —De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una

conclusión, que es ésta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 últimopárrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994,induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son útiles y convenientes paracolmar omisiones o silencios normativos.

12. —Asimismo, el art. 43 último párrafo es operativo, y obliga a las provincias como pisomínimo.

13. —En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay normas que, sinusar la denominación del habeas corpus, prevén la procedencia de acciones de naturalezaanáloga para resguardar la libertad corporal.

CAPITULO XXX

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Su panorama internacional y constitucional1. —En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos losacuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados sino -

por ej., organizaciones internacionales.Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o contratointernacional es el que propone excluir de la categoría de los tratados a los convenios quequedan sometidos al derecho intento de un estado para regirse por sus disposiciones (porej., los convenios internacionales que, según el art. 124 de nuestra constitución, puedencelebrar las provincias).

2. —El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:a) negociación, a cargo del poder ejecutivo:b) firma, a cargo del poder ejecutivo;

c) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo):d) notificación, a cargo del poder ejecutivo.Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir la siguiente.

3. —Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede “adherir” a un trat ado sinhaberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedadsolamente con su firma, sin ratificación.

4. —En nuestro sistema, el acto de celebración de un tratado es un acto complejo porquerequiere la concurrencia de voluntades de dos órganos: el presidente y el congreso.

5. —El repertorio de normas constitucionales aplicables es éste:a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras

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la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecutivo.

7. —Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratadoque con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe aprobarlo antes deque el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aprobación del congreso cuando

nuestro estado “adhiere” a un tratado que no ha sido objeto de firma.

8. —Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a ratificarlo,entendemos que está dando por implícita la aprobación.

9. —Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificación de un tratado le confiereingreso y recepción en el derecho interno. El dualismo, al contrario, diría que después dela ratificación sería indispensable la fuente interna (ley del congreso) para que aquelingreso se produjera (con lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces; una paraaprobar el tratado, y otra para incorporarlo después de la ratificación por el poderejecutivo).

10. —Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self- executing y precisan que,una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darledesarrollo, la ley que así lo hace no produce la "incorporación” del tratado (que ya está

incorporado por la ratificación) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado,por sí solo es incompleto) (por ej.. la norma del Pacto de San José de Costa Rica según lacual la “ley” “debe igualar” las filiaciones, no produce por sí mismo tal igualdad, sino que

“obliga” al derecho interno a hacerla electiva).

11. — Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en el Boletín Oficial. En

tal sentido cabe citar la ley 24.080 del año 1992.

12. —Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerarquíaconstitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hipótesis ; a) si eltratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional delcongreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el tratado todavía no estáincorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional antes de serratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da recepción, por lo que la

jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifique.

13. —Los llamados acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada omiten la aprobaciónpor el congreso y, por ende cuando de acuerdo al derecho internacional revistenverdadera naturaleza de tratados, implican violación de nuestra constitución.

14. —Cuando el congreso rechaza un tratado, lo lógico es dar por cierto que el ejecutivono puede ratificarlo: y si pretende renegociarlo debe retroceder a la etapa inicial decelebración.

15. —En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacionalmente previstas) yde denuncia de los tratados (también prevista), se multiplica la serie de situacionesposibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso.

La constitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados dederechos humanos con jerarquía constitucional dando participación a los dos órganos. Losd ó l b é b ó d l



17. —Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dioaprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende, entró aformar parte del derecho interno.

La reforma de 1994

18. —La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. Elinc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarquíaconstitucional, y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros.Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24se refiere a los tratados de integración supraestatal.La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entrañable queactualmente cobra el régimen de los tratados con la parte dogmática y con el sistemaaxiológico de la constitución. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a laprimera parte del texto de 1853.

19. —Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosaen torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos.Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no están incorporados a laconstitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal.Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarquía constitucional, alude a “las condiciones

de su vigencia”, lo que tiene el siguiente significado. “Condiciones de su vigencia" quiere

decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían del previoreconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les había conferido nuestro país;b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de lareforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el ámbito del derechointernacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los

mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.

20. —Cuando en la misma cláusula se consigna que estos instrumentos no deroganarticulo alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, hemosde dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos sin que ni aquellosinstrumentos ni la constitución cancelen normas entre sí; y ello porque b) lacomplementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitución se le añade acausa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que losderechos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen yse realimenten recíprocamente.

21. —En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y lainternacional.

22. —Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que después de lareforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar por ciertoque aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos esposible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarquía constitucional. O sea,no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.

Los tratados y el derecho interno

23. —El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969, contiene dosprincipios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro

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estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra,cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. Además, ya vimos que elderecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventualoposición a la constitución.

25. — Respecto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional es obvio que, por situarse al mismo nivel de la constitución, notoleran que se los acuse de ser contrarios o violatorios por ende, se sujetan a control

judicial de constitucionalidad.

26. — Conviene recordar que el llamado "ius cogens” como núcleo del derecho

internacional que no admite derogación ni disponibilidad por normas opuestas o distintasde, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derechointernacional de los derechos humanos se refiere a la protección de esos derechos.

27. — A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra CorteSuprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tantoorgánicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que untratado cuya materia tiene naturaleza de derecho común en nuestro derecho interno (porej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derechofederal. Se trata de una cuestión que, más allá de su interés doctrinario, surte efectos enmateria de recurso extraordinario.

28. — La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en elderecho interno muestra algunos perfiles que, en añadidura a todo cuanto hemossintetizado en tomo de la interpretación e integración constitucionales (cap. I), aconseja

computar parámetros adicionales. Así:a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:a´) principios generales del propio derecho internacional (por ej. el de protección de

los derechos humanos); y a”) principios generales del derecho que se suelen reputar deaplicación supletoria, y que tienen origen en el derecho interno pero, además, sonreconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas”. Los principios generales

del derecho internacional mencionados en el inc. a) son normas fundamentales del“derecho de gentes” y acusan origen consuetudinario.

b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia de los tribunales

internacionales, muy especialmente: b’) cuando se trata de un organismo o un tribunalcuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado, como ocurre en elsistema interamericano con la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana deDerechos Humanos.

c) La interpretación e integración constitucionales han de sintonizar y armonizar a laconstitución con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechas humanos: c)los tratados que forman parte de nuestro derecho interno (aunque sólo sean supralegales) y el derecho de gentes han de merecer una interpretación aplicativa que, encoordinación con la constitución, acentúe la tendencia a la maximización y progresividaddel plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la cláusula constitucional de losderechos implícitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de

fuente interna, a tono con las reglas del art; 29 del Pacto de San José de Costa Rica.

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bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esacalidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.La integración supraestatal

31. — La integración supraestatal, y el llamado derecho comunitario como derivación de

ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado inc. 24 del art. 75.Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para “de legar

competencias y jurisdicción” a organizaciones supraestatales mediante tratados de

integración, hilo en condiciones de reciprocidad e igualdad, y con respeto al ordendemocrático y los derechos humanos.

32. — Hay que distinguir el “tratado-marco” de integración, que suele reputarsederecho comunitario “primario”, y el derecho comunitario “secundario” o “derivado”, que

se compone de las normas que emanan de los órganos de la comunidad supraestatalcreada por el tratado-marco de integración. Según nuestro inc. 24, que alude a “normas

dictadas en su consecuencia” (en consecuencia de la transferencia competencial

efectuada por el tratado de integración a favor de organizaciones supraestatales), el dere-cho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de integración,

jerarquía superior a las leyes.

33. — Es fácil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitarioderivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervención deningún órgano de poder interno.

34.— Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene señaladorespecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de integración.

Los tratados provinciales35. — Finalmente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a prever

competencias provinciales en materia de “tratados”, al modo como lo hacía el ex art. 107,

que hoy es el 125, respecto de los llamados '‘tratados interprovinciales" (o tratados“internos”).

A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude con laexpresión “pactos especiales” de una provincia al tiempo de incorporarse a la federación.

Al abarcar globalmente toda esta tipología, hay que repetir que ninguno de estos''tratados", “convenios", “pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in ternacionales

a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los hemos ubicado en lacategoría del derecho intra-federal.

36. — El art. 124 habilita a las provincias a celebrar “convenios internacionales" que nosean incompatibles con la política exterior del estado y que no afecten las facultadesdelegadas al gobierno federal o al crédito público. Ello “con conocimiento'” del congreso.

La ley 24.588 habilitó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a concertar el tipo deconvenios mencionados en el art, 124, Y la constitución de la ciudad ha dado desarrollo adicha competencia en su art- 104 inc. 3°.

37. — Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar

sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estadofederal.



CAPITULO XXXI

LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION

El poder

1 — La aparte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derechoconstitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar ycomponer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcionalque, en sentido lato, llamamos gobierno.

El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuossobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada,en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia.

2. — El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse uncompartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausuradentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande yproyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no seincomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por estatangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limitaal poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente,se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”.

3. — el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarease les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.

En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano -Individuo”, que esla persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:

b) el “órgano-institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia.Así, el “congreso", el “poder ejecutivo” y el "poder judicial" son órganos-institución,

que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son losórganos-individuo del congreso: el presidente de la república es el órgano-individuo delpoder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.

4. — El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo,con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las

funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de“poderes” -en plural- quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas

competencias.

5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribucionesy facultades. La competencia es la asignación de “su" función a un órgan o-institución. Eluso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso delpoder “dentro” de la competencia, pero con un “fin” distinto, la desviación de poder. En el

derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia laexcepción.

6. — la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera deella se considera afectado de nulidad.

Los órganos extrapoderesí lá d h l b d d d d d d



“extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no

los involucramos entre los “órganos” extrapoderes porque carecen de la naturaleza de

órganos estatales.Así, serían sujetos auxiliares del estado: La Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los

partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas

públicas o entes “paraestatales" que, como auxiliares del estado están “al lado” de el,pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no

estatales”. Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que elart, 75 inc.19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía.

Las relaciones en los órganos del poder9. — La actividad de Los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie,

sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con losgobernados.

Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan '‘entre ” dos o más órganos; b)

relaciones intraórganos a las que se dan "dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el

órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórganospueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano

complejo); por fin, c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetosauxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes.Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:

a) En las relaciones interórganos, las que se dan:a’) entre el poder ejecutivo y los ministros;

a”) entre el poder ejecutivo y el congreso;

a’’’) entre los ministros y el congreso;a’’’’) entre el poder judicial y otros órganos del poder

b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:b') entre las dos cámaras del congreso:b’’) entre órganos de i poder judicial: b’’’) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque

incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros.c) en las relaciones extraórganos, las que se dan:c') entre un Órgano de poder, por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar

de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral. lossindicatos, etc.);

c”) entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., e] ministerio y un sujeto

auxiliar del poder.

La división de poderes y su finalidad10. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división

de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que laconstitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo" - “poder

ejecutivo” - “poder judicial”. Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia

constitución, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes.

11. — La división de poderes responde a la ideología de seguridad y control que

organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en sulibertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe

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c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. No como superioridadacordada a estos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en símisma cada vez que padece transgresiones.

13. — En tomo de la división de poderes el derecho judicial derivado de la Corte

Suprema ha sentado numerosos principios; así:a) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de

gobierno que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de laomnipotencia legislativa;

b). ningún departamento del gobierno puede ejercer Lícitamente otras facultades quelas que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas pornecesaria implicancia de aquéllas;

c) es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altospoderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por símismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente;

d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de losórganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizadoa elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeñode aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitacionesimpuestas por la misma constitución.

14.— La clásica expresión “división de poderes”-como acabamos de ver- ha sido usadahabitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro delgobierno. No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de “separación”

adicionales.a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles

respecto del poder del estado, que son: a’’) el poder religiosa -o espiritual- propio de lasiglesias; a’’) el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a’’’ ) el poder económico, quetiene su sitio en la sociedad. Ninguno de-estos tres poderes ha de fusionarse, niconfundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debeasumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estadoen el estado democrático, y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y controlrespecto del poder económico-respetando razonablemente el ámbito de libertad quecorresponde al último dentro de la soeiedad.

b) Glosando a Pedro j. Frías decimos también que hay otra separación o división entrepoder y sociedad porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de

libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede asalvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: e’) una primera, entre poder

constituyente y poder constituido; c’’) una segunda, entre enfado federal y provincial, a laque personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipiosde provincia y la Ciudad Autónomo de Buenos Aires; c’’’) la tercera que es la clásica

división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. C.") del anterior inc. c) dan lugar a

una cuarta división entre: d‘) poder provincial y poder municipal.

La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los órganos

15. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de "congreso (o parlamento) -poder ejecutivo - poder judicial se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propiaf ó b é l ‘'f ó l l f ó



juzgamiento para la remoción de jueces.

16. — Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que sonpropias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentesestatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias).

Decimos esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuentes "no-estatales”, o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a título de ejemplo:

a) los tratados internacionales; b) los contratos; c) los convenios colectivos de trabajo; d)las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; ej los laudos arbítrales.

17. —Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de lasfunciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento

jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de lapirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funcionesespecíficas del poder estatal.

Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a lalegislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de

justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene porencima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia ala legislación y la administración, de modo que administración y administración de justiciason “sub-legales”.

18.— Al no incluir en este esquema piramidal de gradación a las fuentes extraestatalesviene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar una ley, salvo queésta sea de orden público; un convenio colectivo de trabajo puede aumentar beneficiosprevistos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leyes (y algunos tienen la misma

jerarquía de la constitución), etc.,

19 — El "paralelismo " de las competencias es un principio general Según el cual elórgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone decompetencia “paralela" para dejarlos sin efecto.

Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; losdecretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismopoder ejecutivo, etc.

Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones.

20. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propiasy exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así; a) una zona de reservade la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administración (o del poderejecutivo);.y c) una zona de reserva del poder judicial.- Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:

a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, paraestablecer delitos y penas, etc.;

b) Reserva de la administración: el presidente de la república y su jefe de gabinete(que es órgano extra poder) nombran al personal que la constitución prevé para laadministración pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen elrespectivo poder reglamentario, etc.; el presidente “delega” en el jefe de gabinete las

facultades que la constitución señala, etc.;c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos

d l l l



usan sus competencias constitucionales, preservar la supremacía de la constitución;c) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de

margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y conducentes,siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con laslimitaciones que surgen de la constitución:

d) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por laconstitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos" para hacer

efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.

22.— El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganosseparados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órganotransfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que sedenomina delegación de competencias, facultades, o poderes.

La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia ”, consiste -segúnfórmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poderdeterminado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en laconstitución, es violatoria de la constitución.

23. — La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentrodel ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercidode sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran,o a un órgano “extrapoderes” con el que se relaciona; así, el congreso, o una de suscámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de la república al

jefe de gabinete, etc.

24.— Con la reforma constitucional de 1994 hay cláusulas severas que prohíben ladelegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias quepertenecen al congreso (art. 99 inc. 3°); pero a renglón seguido se prevén excepciones.

Las obligaciones constitucionales25.— Cuando el ejercicio de una competencia es obligatorio estamos ante

obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.Hemos de agrupar algunos ejemplos.a) Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal” así, las que surgen del

art. 5° (en cuanto a la garantía federal a las provincias) y de los arts. 25,27 y, en general,

de las normas que reconocen derechos que todos los órganos de poder deben hacerefectivos cuando ejercen su propia competencia;b) Obligaciones que se imputan al "estado”, sin determinar el órgano, como la del art.

38 párrafo tercero;c) Obligaciones que se imputan a las "autoridades”, sin determinar el órgano, como en

los arts. 41 y 42;d) Obligaciones que se imputan al "congreso"; así -a nuestro criterio- las que emanan

de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2° (en cuanto a la coparticipación impositiva);inc. 6°, inc., 8°; inc. 16; inc. 17; inc. !9; inc. 23; inc. 32;

e) Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, como las emergentes

de los arts., 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio

optativo);f) Obligaciones que se imputan al “gobierno" (que corresponda), como la del art 62;

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104;k) Obligaciones que se imputan a las "provincias ", como las de los arts. 122 y 123; y la

del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema);I) Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia ", como la emanada

del art. 128;

II) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo; así. el art. 39para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe degabinete que debe informar una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marchadel gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas transitorias (6 para establecer el régimende coparticipación; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15. pararelegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantíafederal; todos estos plazos quedaron incumplidos).

26, — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con unaimperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida laoportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloqueanderechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidadpor omisión.

27. — El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobrealgunas de sus modalidades. Así;

a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o seabstiene. Por ej.: el llamado poder tributario: las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts.125 y 126, etc.

b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano elplazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 118

sobre juicio por jurados.c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente considera

que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir unaprovincia.

d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por laconstitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el estado desitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso,deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente estátrazado en los arts. 23, 6° y 75 inc. 2°, respectivamente.

e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamientos

ni oportunidades. Por ej., declarar la guerra.f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que sonejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas yenderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del progresodel art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc.19.

g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivableque suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadanía, debenecesariamente acoger el principio de la nacionalidad “natural” (ius soli); cuando dicta las

leyes laborales (o código de trabajo) debe “asegurar” los derechos del art. 14 bis.

28.— Veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a conteneral ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por

d l l l l b d d ) d f l d d d



29. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con osin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional,referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidadinternacional si se incumple o se viola -por acción u omisión-.

30. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos “deberes" (u obligaciones)constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbitode lo que tales órganos no "deben " hacer. Los que se les prohíbe hacer es un límite a lacompetencia.

A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar la prensa (art. 14). Dealterar reglamentariamente los derechos y garantías (art. 28), de gravar la entrada deextranjeros (art. 25). De confiscar la propiedad {art. 17), de imponer tributos a lacirculación territorial (arts. 10a 12), etc.

31. — Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., laque pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentenciasarbitrarias, etc.).

El nuevo esquema del poder en la reforma de 199432. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho, la estructura del poder si

se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853- 1860. Lo iremosdetallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los órganos.

33. — La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameralque tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada unade las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas

personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un poderejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona,que es el presidente de la república; c) un poder judicial que se compone de variosórganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado deenjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1 instancia) yotros son colegiados (Corte, Cámaras de apelaciones. Consejo de la Magistratura, juradode enjuiciamiento).

Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extra poderes a dos: a) elministerio; b) el vicepresidente de la república, como órgano extrapoderes respecto delpresidente (formando parte -en cambio- del congreso como presidente nato del senado).

Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son: a) La AuditoríaGeneral de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público.Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir

que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo órganoextrapoder.

34. — Una característica nueva que atañe a la división de poderes radica en que ahorahay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, quecomponen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.

Así, los “órganos políticos" resultantes de elección popular participan, conforme al art.114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura,

incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienenrepresentación en la integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el juradod d d l b l f l á



congreso (art, 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poderejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art 80, a efectos de considerar eldecreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13).

El poder ejecutivo

36. — Veamos algunos de sus actuales caracteres:a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las

contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitirdisposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad yurgencia (art. 99 inc. 3" párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso ladelegación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.

b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).c) El presidente retiene la “titularidad” de la administración general del país y es

responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa administración

(arts. 99 inc. 1° y 100 art. I°).d) el nombramiento de jueces federales queda modificado; d’) los miembros de la

Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero ésterequiere un quorum de decisión agravado y la sesión en que se presta el acuerdo tieneque ser pública (art. 99 inc. 4°); d”) los jueces de tribunales inferiores son designados

previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4° párrafo segundo, y art.114).

e) El art. 100 inc. 2", al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hacereferencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente; similar

“delegación” aparece en el inc. 4°. f) Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe

de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").

g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal (por

supresión del inc. 3“del que era art. 86, hoy art. 99).

Los órganos de control37. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de

control que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:a) La Auditoría General de La Nación (art. 85);b) El Defensor del Pueblo (art, 86):c) El Ministerio Público (art, 120).

El poder judicial38. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la

remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte)que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, seha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de laacumulación vigente antes de la reforma.

Los partidos políticos39.— A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial

protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de

La Nación, La Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa depresidente y vicepresidente,



el art, 42.c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art, 39) y la consulta popular (art, 40)

abren espacio a la democracia participativa.d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en

las cuestiones a que alude el art, 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que

reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial lo mismo cabe decirdel habeos data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).

e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de laNación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración públicarespectivamente

La descentralización política41.- En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices; a)

explícitamente reconoce La autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y h)establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto dela relación federal (art. 129).

El artículo 36 y el poder42 — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el

nuevo art 36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porquetiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen delpoder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en laconstitución.

Es sugestiva la ubicación del art. 36 que preserva al poder, dentro del rubro de losnuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos.

En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan

eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucionaldemocrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No envano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho deresistencia dentro del marco genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien

jurídico penalmente tutelado en forma directa por la constitución, para evitar la rupturaen la transmisión legal del poder,

43. — El art. 36 procura enseñar que el orden institucional y el sistema democráticodeben ser respetados, Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasiónpara queda continuidad constitucional no se interrumpa.

44. — la figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia dela constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.Orden institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar penalmente laconducía tipificada, los que la constitución diseña y establece.

También declara la norma que “esta constitución” mantendrá su imperio aunque suobservancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actosserán insanablemente nulos.

Hay dos conducías tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actosde fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático: b) la de quienes, comoconsecuencia de tales actos usurpen (es decir, ejerzan “de facto”) las funciones que la

constitución señala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma laresponsabilidad civil a la responsabilidad penal.

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titular posible de la acción cada ciudadano ya que el párrafo cuarto del artículo disponeque todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan losactos de Fuerza enunciados en él.

45. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido tal vez cabe ensamblarlo

con el art. 21 que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución.

46. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático algrave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.

47. — El art. 36 añade que el congreso “sancionará una ley sobre ética pública para el

ejercicio de la función".

El poder en el derecho público provincial y en la ciudad de Buenos Aires48.— La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto como

“Segunda Parte", y lleva el título de "Autoridades de la Nación,”, En nuestro léxico

personal decimos "Autoridades del Estado". El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno

Federal y abarca del art. 44 al art. 120.El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia" y abarca del

art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevorégimen autonómico de la ciudad de Buenas Aires, la que si bien no tiene categoría igual ala de las provincias, tampoco es un municipio común ni un territorio íntegramentefederalizado.

Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surgeclaramente que para nuestra constitución son "Autoridades de la Nación” tanto l as que

componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y elgobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.

49. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para laciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos parámetros; por ejemplo, latripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; sí para lasprovincias así se entendió siempre con base en el art. 5°, también el nuevo art. 129 loseñala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de gobierno de origenelectivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción: el sistema de derechos obliga,como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su

esencia, el sistema democrático.

50. — Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra unrostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipiosprovinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta última como un sujeto de la relaciónfederal.

El lineamiento básico es este:a) Desde la, constitución federal se reconoce en el art. 123 la autonomía de los

municipios de provincia, con lo cual el diseño del poder en jurisdicción de las provinciascuenta con una pauta obligatoria impuesta por aquélla. Puede decirse, entonces, que laautonomía municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren

desarrollo cuando organizan su estructura de poder,b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se complica; b’) el art. 129

d d l d d é d b ó f l d d l l ó



constitución” han hecho la delegación de poderes al gobierno federal, por lo que retienen

lo “no delegado”; en tanto para la ciudad de Buenos Aires ha sido la misma constituciónfederal la que ha efectuado la distribución de competencias a tenor del art. 129 (y no laciudad “a través de la constitución"), de lo que inferimos que la constitución deja a la ciu -dad todo el residuo de competencias que expresamente no adjudica al gobierno federal.

51. — El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la ciudad debuenos Aires abre un arco muy amplío de materias, entre las que elegimos éstas;

a) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias sedesprende del art. 5° representa un piso y no un techo: por ende decimos que, sin alterarel reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, lasprovincias pueden ampliar el plexo de derechos.

b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya antes de lareforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para completar yadecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos queel art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la materia, máxime cuando: b') el art.125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competenciaconcurrente con la federal para promover la educación, la ciencia, el conocimiento y lacultura.

c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa lascompetencias así: c’) al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mínimos

de protección, y c”) a las provincias, las necesarias para complementarla.d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su parte final

reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo

económico y social (art. 124).

í) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con laslimitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad también afavor de la ciudad de Buenos Aires).

El poder y las épocas de facto52. — Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial situación de

emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaría. Es la que correspondea las épocas de facto, y su ubicación se encuentra en la doctrina de facto, que trabajasobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolución. Ambos significan la ruptura de lacontinuidad constitucional.

Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del poder.Suele distinguirse golpe de estado y revolución -por lo menos desde la ópticaconstitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugara la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o en las leyes»mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en laestructura constitucional.

La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad deorigen.

53. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material, sobre todoa través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.

En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el período de facto de1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como'' d ” l d ó íf



en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable.Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a

1983.En el siglo pasado Mitre fue presidente defacto cuando, como gobernador de la

provincia de Buenos Aires, asumió la presidencia de la república después de sisuelto el

gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón, En 1865, la Corte Suprema se pronunciósobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolución triunfante y elasentimiento de los pueblos (caso “Martínez c/Otero”),

En 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el “título” de facto de los respectivos

presidentes.

55, — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de lasnormas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disueltoefectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más amplias a partir de1947, pudiendo separarse después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes: así,entre 1973 y 1976 y luego de 1990 en adelante,

En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso “Herráiz, Héctor Eduardo

c/universidad de Buenos Aires”, la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas

mientras no se las deroga.56, — En un simple balance queremos recordar que:a) el seguimiento que siempre hicimos de la, doctrina de facto y de su reiterada

aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta“supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la

normalidad constitucional;b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos 1966-1973

y 1976-1983 como extraconstitucionales o superiores a la constitución o de su misma

jerarquía;c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron

progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;d) las épocas de tacto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema

político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueronproclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron alpoder;

e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de losgobernantes defactos para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a destituir a losde la Corte Suprema en 1955,1966 y 1976:

f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaronlos gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció intangibilidad a lassentencias dictadas por los tribunales de justicia en los periodos de facto.

Las presiones sobre el poder57. — El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la

ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en laconstitución material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.

Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitución dice concluridad "quién" ejerce el poder, pero ignora las presiones que pueden ejercerse “sobre

él".

Esta afirmación nos hace sostener que:a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicadol l f l bl d l ó



en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes.

58. — Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expre sión “grupos de

presión", preferimos reemplazarla por otra, porque a veces las presiones no provienen degrupos sino de sujetos individuales. Entonces, nuestro vocabulario alude a “factores de

presión y factores de poder”. La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el

factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder estambién una fuerza política pero que en forma continua -aunque acaso sea latente- estápresente -en acto o en potencia- en la generalidad de las decisiones que adopta el poderpolítico porque posee una visión o una posición política de conjunto que no secircunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.

Tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas políticas(cuando provienen de la sociedad) operan de algún modo como un control sobre el poder,sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad de muchas o detodas.

59.— Asimismo» no hay que olvidar que además de las presiones que provienen desdela sociedad, otras tienen como autores a operadores gubernamentales por ej., cuando unministro presiona al presidente de la república, o éste a legisladores, etc. También hemosde recordar que sujetos que se encuentran constitucionalmente institucionalizadospueden actuar como factores de presión o de poder por ej. La Iglesia Católica, los partidospolíticos las entidades sindicales.

60. — En la medida en que el fin y los medios que empleen los factores de presión ylos factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o

influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativode valor son, por ejemplo:

a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estarsiempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;

b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinadosector o grupo;

c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización ofragmentación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnanpor su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;

d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores

gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión ode poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a lasdecisiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intereses.

CAPITULO XXXII

EL CONGRESO

El “poder legislativo” 1 — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o

derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la

sección primera del título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades dela Nación) con el rótulo "Del Poder legislativo''.

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cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturalezacompleja.

La reforma de 19943. — los arts., 44,45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas

cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elecciónde los senadores.

Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen

autonómico -art. 129- ); perob) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de

la ciudad de Buenos Aires.De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita: a)

diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados porla capital federal (en caso de traslado).

El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:a) Añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero

b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se trasladafuera de la ciudad de Buenos Aíres.

La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadorespor la ciudad de Buenos Aires.

Además:a) eleva de dos a tres el número de senadores:b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores

por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal(que era el de elección indirecta por colegia electoral);

c) Reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c’) dos senadores alpartido que obtiene el mayor número de votos: c”) un senador al partido que le sigue en

número de votos.

El bicamarismo4.-— La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o

estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no seapoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución leencomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque elestado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Esta-

dos Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados)representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias.

5 — Nuestro art, 45 establece que “un congreso compuesto de dos cámaras, una dediputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de buenosaires será investido del poder legislativo de la nación La cámara de diputados, según lanorma escrita, representa al ''pueblo" (o a la nación), Es la dogmática representaciónpolítica en la teoría de la democracia popular.

La norma no tiene ni puedo tener vigencia sociológica, porque no hay representaciónde todo el pueblo ni de la nación, De la norma sólo tiene vigencia sociológica existencia deuna cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la

constitución materia), los diputados -pero no la cámara- representan a sus partidospolíticos). La cámara de senadores representa, según la misma norma, a las provincias

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de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfo la candidatura del titular.a) Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de

Buenos Aires a través del partido al que también representan. La mixtura parece rara,pero no hay por qué rechazar la posible realidad de una doble representación.

De aquí en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de los

senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacios amplios paraaseverarlo con certeza.

b) En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitución se dice querepresentan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No haydificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son depertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula porcualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca.

Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candidaturas, eldiputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido, quetampoco titularizaría su banca.

8 — Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus legislaturas lapertenencia partidaria de las bancas.

Especio del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar ladesignación y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b)prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.

El congreso y los órganos extrapoderes9. — Dentro de La misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos

órganos que, a nuestro criterio ya hemos dicho que consideramos extra poderes. Son la

Auditoria General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

La cámara de diputados10 — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal

representantes de la "nación” (art, 44) y del "pueblo” (art, 45), Son elegidos por el pueblo;

"pueblo” es a este fin el electorado activo o cuerpo electoral.El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de

diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a lapoblación "argentina” porque la norma habla de “habitantes” y habitantes son tanto los

ciudadanos o nacionales como los extranjeros.

La base de población de la que surge el número de diputados se reajustaperiódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo --conforme al art 47-"sólopodrá renovarse cada diez años el censo "debe” realizarse cada diez años y “no pude"

efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que elnúmero de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral

11. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llevan a sostenercon seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos dedos diputados porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, anuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismonúmero mínimo de dos cuando al reajustar la base de población después de cada censo

una provincia queda con un solo diputado.La base de población fijada en el art. 46 puede ser aumentada pero no disuade lo quel l ú d d d íd d l bl ó d d l l



sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capitalfederal como distritos electorales de un solo estado.Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad.Tener cuatro, años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija ocon dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones fijadas en el art. 48-

deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electopor la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido" senador, que deben

reunirse al tiempo, de la elección).Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por

mitad cada bienio.

14. — El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La constitución quiereque la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso,reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga aelegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucionalmaterial a incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados paratener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realizanueva elección en los términos del art. 51.

Es Inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otrodurante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completarel período.

La cámara de senadores15. — el senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad

de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se

unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente,sino que cada senador tiene un voto (art. 54).

La senaduría por la capital ha desaparecido.16. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a

pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpoelectoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54).

17. — los requisitos para ser “elegido" senador (que deben reunirse, por eso, en elmomento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara)

son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de unarenta anual de dos mil pesos Fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provinciaque lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.

Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de sumandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en lacláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senado se renueva a razón de unatercera parte de los distritos electorales cada dos años.

Cuando vaca una plazo senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a quecorresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura enla norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevomiembro.

La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién apartir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo

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“voto” en caso de empate art 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener

“voz”. El art, 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo

presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de lapresidente nación.

Incompatibilidad y remuneración de los legisladores19- Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio

parlamentario, el art, 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleoo comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva,excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de laincompatibilidad con la disposición del art 105 incluida en la parte de la constitución quese refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que no pueden ser senadores nidiputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que lossenadores y diputados tampoco pueden acumular el cargo parlamentario el cargo deministros del poder ejecutivo).

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los queconstituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia deldesignante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.

Por último fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan lasincompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no puedenser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando(tampoco por otra).

20— Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración el art. 74 de laconstitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nacion.

La retribución de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta- no es paranosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en Ia materiapropia del derecho parlamentarlo. Se trata de una mera compensación por los serviciosprestados.

CAPITULO XXXIII

EL DERECHO PARLAMENTARIO

Su contenido1— El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que serefiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios-en nuestro caso, del congreso y sus cámaras-.

De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones

preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre lavalidez de la '‘elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el

juramento, y la constitución de las autoridades;b) los llamados privilegios o inmunidades -individuales y colectivos-;c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión,

carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum,mayoría de votos, etcétera.

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de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si esimprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones.

Nuestra respuesta es esta: el ejecutivo tiene la “obligación constitucional” de convocar

las cántaras el 1° de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias pero si no lo hace, elcongreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.

En el derecho constitucional material, la fecha inicial del periodo ordinario no siempreha sido respetada.

8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que norequiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí ejercer lascompetencias que no demandan sesión. Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, losbloques, las comisiones investigadoras, "etcétera.

9.— En el art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las cámaras)

extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones”.

Coordinando esta norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en él que el presidente de larepública “prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesionesextraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”.

Nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias deben siempreser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo surealización: b) la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por elpresidente de la república como por el mismo congreso porque la facultad del presidente(que para este caso no surge del art, 63 sino del 99 inc. 9) existe, pero no parece exclusiva,porque el art. 63 no lo dice.

10. —en la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual,

y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de susfacultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoriadepende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un "‘grave interés de

orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de La plenitud de sucompetencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de lassesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.

Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo nopuede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo.

11. — Nuestro derecho constitucional no conoce -ni en la constitución formal ni en la

material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Setrata de las comisiones permanentes del parlamento que como órgano transitorio delmismo, ejercen algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir laactividad suspendida en la totalidad del cuerpo.

Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts., 99 (inc. 3) y 100 (inc. 12 y 13)ha sido calificada como “permanente" por el propio texto reformado en 1994 a los fines

en él establecidos.Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobación en particular de un

proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o más comisiones(art, 79) por lo que la falta de una norma general específica sobre las comisioneslegislativas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación.

Trabajo parlamentariof ó d l í d d d á l á l l



congresionales (o sea las que requieren el concurso de ambas cámaras).Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas pero al lado de

esta serie, otras normas no reseñan el modo de trabajo (por ej. el art. 30). Por fin, enalguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras en sesiónconjunta -que se llama asamblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8).

14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las "leyes", no cabe duda de quela constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberacióny aprobación) por cada cámara separadamente una es cámara de origen, y otra es cámararevisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congresotienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no, deben emanarse con “forma déley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente paralas leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva alcongreso la opción del trabajo separado o conjunto.

Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía,el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.

15— lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es laaprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme alart. 79

16 — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambascámaras.

Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo» no todas las leyes puedantener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un

proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyectopor una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año.

De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos delcongreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados ysenadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, lacomparación con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esascompetencias que la cámara de diputados).

17— Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesionessimultáneamente: ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus

sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y,dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación; a) a todo tipo de sesionesconstitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos delcongreso como a los privativos de cada cámara.

En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.

18, — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que lassesiones deben públicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben,como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc 4 para el acuerdo delsenado en el nombramiento de jueces de tribunales federales interiores y, según nuestra

interpretación, también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetadospor el poder ejecutivo.

l d b á í é l bl d d d l



aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total desus miembros; h”) con igual quórum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación;

h”´) con igual quórum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara desu pertenencia.

i) El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de las

leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son:i´) mayoría absoluta de los presentes, o i´´) dos terceras partes de los presentes, según lashipótesis que el artículo regula;

El art, 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tieneque ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara;

k) El art, 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargodel congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miem brospresentes de cada cámara;

l) el art. 99 inc. 3° párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos losdecretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que laIntervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por unaley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad demiembros de cada cámara;

ll) El art, 99 inc. 4° prevé que el acuerdo del senado para la designación de losmagistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos

tercios de miembros presentes de la citada cámara;m) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros:

n´) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de lamayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras delcongreso; n”) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros

de cada una de las cámaras;

n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tieneque sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara:

O) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por ende, con igualquórum de votos- se determinará la integración y el procedimiento del Jurado deenjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias Interiores a la CorteSuprema.

Los privilegios e inmunidades22:—Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de los llamados

“privilegios” parlamentarios. Estos privilegios -que son una constante en el derecho

constitucional del poder comparado- se reputan establecidos en interés del parlamento ocongreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, elfuncionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades encuanto preservan al órgano.

Aunque la terminología "privilegios” o “inmunidades” tiene curso tradicional en ellenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el sustituto de"garantías de funcionamiento”. Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tantosí tales garantías cubren al “órgano-institución” como si protegen a los “órganos-individuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que

actúan a través de las personas que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento”

son, entonces, tutelas funcionales.

23. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece que debeá l l d d d d l d d



25. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivosy personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano -institución” para facilitar el ejercicio de su función: los segundos se refieren a la situacióno actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no enprotección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su

libertad, su decoro y su independencia.

26. — Entre los privilegios colectivos se incluyen; a) el juzgamiento por cada cámara dela validez de “elección-derecho-título” de sus miembros: b) la competencia de cadacámara para hacer su reglamento; e) el poder disciplinario de cada cámara sobre suspropios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacercomparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también comoprivilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos loslegisladores.

27 —Entre los privilegios personales se cita a)la inmunidad de opinión y expresión; b)la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio"colectivo”. Lo primero, porque protege al legislador: lo segundo, porque implica para lacámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.

La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio; sólo reviste el carácterde una compensación por el servicio,

28. — Las cámaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a susmiembros. El art 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir acualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o

removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hastaexcluirle de su seno.

Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaría parecen exigir que se resguardenel debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.

29, — El art, 66 no incluye el poder disciplinario frente terceros extraños a la camara.Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin serlegisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de susmiembros en su carácter de tales.

Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para

imponer penas o sanciones a terceros. Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinariolimitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones -por ej.: expulsandode la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislación impidiendo suposterior acceso, etc.-: b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previaque tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho nosea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede elcongreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder judicial).

30. —Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre”, reconoció a

las cámaras La facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitosen, el código penal.

En un fallo mucho más reciente recaído en el caso "Peláez, Víctor", del 15 de octubrede 1995 la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que habíad l d h bí f d bl ó dí l



discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una

“inmunidad” sino una indemnidad. La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras

manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "en el desempeño del cargo". Quiere

decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que ellegislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en eldesempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.

Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeñodel cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en elrecinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo delegislador.

32 — La corte Suprema manifestó, en el caso “Fiscal con Benjamín Calvete" del 19 de

setiembre de 1864 que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio yabsoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía confrecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burladosu privilegio y frustrada la constitución en una de sus mis sustanciales disposiciones.

En 1960,.al fallar el cuso “Mario Martínez Casas”, reiteró y especificó su doctrina, quepuede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo delfallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las cámaraslegislativas, Íntegra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) elcarácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero losposibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esenciadel privilegio.

Con posterioridad, otros faltos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra lainmunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso.

33. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, valorativamente dichanorma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador enejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofender, etc., no parece éticamentesostenible.

34. — Para otros hechos distintas de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando

privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el desu cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido, “in fraganti” en la

ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de loque se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

Es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones aincriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal delmomento.

La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde laincorporación, comto interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese.Concluido el período de mandato, el privilegio termina.

Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículoabarca dos su puestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad ded ó ' b) ó é l h ó l



del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria delibertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desatorar al legisladorarrestado.

36._ el art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de

allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia enel proceso penal.

Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinariascontra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,podrá cada cántara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado yponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento,

No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio; consiste, pues,en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que sehayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y ni siquiera dilata la iniciacióndel proceso, sino sólo la privación de la libertad o la condena.

El término "querella” no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que

queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el términosumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar allegislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusación.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge conevidencia del artículo, que comienza presumiendo la ‘'formación de querella", y prosiguerefiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juezcompetente.

La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la convenienciapolítica; si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia. En estacompetencia la cámara ha de actuar con ética, y no con prejuicios partidistas, tanto si

concede como si niegue el desafuero.

37, — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegioqueda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posibleque en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechosdistintos.

Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín, Ricardo”, confecha 26 de junio de 1950.

38 — El art 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la

cámara; dice que ésta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) "ponerlo a disposición” del juez.Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer

ambas cosas: podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que,ordenada la privación de Libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarsecomo tal).

39, — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntualizado elalcance de este privilegio; así por ej., en el caso “C.R" del 4 de noviembre de 1986,

confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria noimpide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto

en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por ordende arresto o prisión, provisional o definitiva.



41.— Nuestra valoración nos lleva a decir que no hallamos razón suficiente para que,si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vezmenos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previodesafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa judicial mediante sentencia,al “permiso" de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la

administración de justicia. De ahí que si bien la jurisprudencia también nos parece en estecaso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales nosatisfagan nuestro sentimiento de justicia.

42. — Loa privilegios parlamentarios, aun las individuales, por estar acordados por laconstitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo, noquedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el casode Alem de 1893.

43. — hemos de preguntamos qué ocurre con los privilegios de los legisladores cuandoéstos -si son abogados- actúan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en1912 en el caso “Manuel Gascón (h) en el sentido de que tales privilegios no obstan a la

imposición de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando unlegislador que actúa enjuicio incurre en inconductas lesivas del decoro y la buenaadministración de justicia.

44. — Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de provinciaconfieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinión anterior, ahora sostenemosque aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país antes la jurisdicciónfederal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena leaporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.

45. — a) el art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala alos ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estimeconveniente.

En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación aeste llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria laconcurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha delgobierno.

Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectosde tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayoríasprevistas para el caso.

c) finalmente el art 100 inc 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producirlos informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite alpoder ejecutivo.

46. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y haagregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y lainterpelación al jefe de gabinete.

Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad

informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil alcongreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su función de control.

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47.— La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto delos informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe degabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero que no resultavinculante, ni para el o los ministros ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo.En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y

de la información que proporcionan los medios de comunicación social.La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el

art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete; la mociónde censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto distitutorio, yla remoción necesita el voto coincidente de cada cámaras o sea de las dos.

48— Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso" como

cuerpo conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de cada cámara por separado. Enambos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la haga el pleno delcongreso ni de cada cámara sino una '"comisión” investigadora formada del seno de uno o

de otra.

49._ Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales podríasistematizarse así:

a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una leyreglamentaria que regule dicha facultad:

b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada cámara si laInvestigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpo con sus doscámaras);

c) La investigación así fundada debe guardar relación funcional de finalidad con algunacompetencia del congreso o de sus cámaras; y debe desarrollarse de modo compatible

con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder y con losderechos y garantías personales:

d) La investigación no puede: d) invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y delpoder judicial; d") violar la privacidad de las personas; d´´´) no existe una facultad derevelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones;

e) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial deconstitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en violación ala constitución:

f) Ni la cámara investigadora, ni el congreso pueden aplicar sanciones a tercerosajenos a dichos cuerpos.

CAPITULO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75

Las competencias dispersas1— La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es la que en el art,

30 establece el mecanismo de reforma de la constitución.Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales

2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actosque son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas

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Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la capitalfederal -o sea, para “des federalizarlo”— también hace falta (por analogía con la“Federalización") el consentimiento provincial.

4. — El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá

erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin elconsentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso. Por su parte,cuando el inc. 15 del art: 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de lasprovincias, Se refiere también a la de “crear” otras nuevas.

5. — La previsión de posible formación de una Provincia con varias no creemos quepueda aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es que seguimosapegados a una interpretación tradicional histórica de nuestra constitución; pero cabepensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieroncalidad de tales con posterioridad a 1853-1860.

6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participaciónprovincial a la “fijación” de límites interprovinciales, que es una competencia prevista en

el inc. 15 del art, 75. No parece que pueda generalizarse esta interpretación.

7. —Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el límitemarítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. Los límites marítimos no son límites“de” provincias ni "entre” provincias sino límites internacionales. Por supuesto que el

"arreglo” de éstos incumbe también al congreso, pero entonces no resultaría posible que(so pretexto de fijar los límites provinciales) el congreso estableciera límites marítimosdiferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el océano.

La competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye lafederalización la porción marítima que integrando el territorio de las provincias esdefinida por la ley como de dominio público.

8. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fácil ubicar a la coparticipaciónfederal impositiva en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez noaparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.

Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre elestado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez dictadapor el congreso.

9. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades compartidas,pero con la modalidad de que a veces la competencia del congreso se ejerce después deejercida una competencia provincial

a) con “conocimiento” del congreso federal (que para nosotros implica “aprobación

del congrego” las provincias pueden: a’) celebrar los tratados parciales a que ya se refería

el ex art. 107. Que ahora subsiste como art I25;(a”) crear regiones para el desarrollo

económico y social conforme al art 124; a’´´) celebrar convenios internacionales con el

marco y los límites fijados por el art. 124.b) con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con

facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa, les prohíbe

hacerlo sin autorización del congreso.c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado” la

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El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, después decada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población El art. 49remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a elección de diputadosdespués de la instalación del primer congreso.

El art 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la

dotación que señale La ley.El art 85 prevé una ley para La Auditoría General de la Nación,El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que “la organización y él funcionamiento

de esta institución serán regulados por una ley especial.El art 88 asigna al congreso La facultad de determinar qué funcionario público a de

desempeñar la presidencia en caso de destitución, muerte dimisión o inhabilidad delpresidente y vicepresidente.

El art 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentadoimplícitamente su fijación por el congreso.

El art 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidententey vicepresidente de La república presten juramento constitucional en manos delpresidente del senado.

El art 100 menciona a la ley que con relación al jefe de gabinete de ministros losdemás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia.El art. 110 sé refiere a la determinación por ley del sueldo de Los jueces federales

El art. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la corte.

El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdicciónapelada de la Corte; en general tanto del citado artículo como del 116 se prende lafacultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales con excepciónde la originaria y exclusiva de la Corte que no puede ser ampliada ni disminuida por ley).

El art 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público.El art 127 contempla La represión por ley de las hostilidades entre provincias,El art 129 prevé una ley para garantizar los Intereses del estado federal mientras la

ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar alelectorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el EstatutoOrganizativo.

Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22,29, 36 y 119) no fijan las penascorrespondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentrode la legislación penal. El art 119 lo consigna expresamente.

En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de

gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 parala remoción del jefe de gabinete.

11 — Sí siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de controldespués de la reforma de 1994 el nuevo art, 85 ha incorporado fuera del art 75 unacompetencia explícita. Dice el primer párrafo del art 85: “El control externo del sector

público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, seráuna atribución propia del poder legislativo”.

El congreso cuenta para ello con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, quees la Auditoría General de la Nación.

Las obligaciones de omisión como límites a la competencia12. — Otro repaso de la constitución permite confeccionar un catálogo deh b “ d h " d l d d



de superposición de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibición deestablecer la confiscación de bienes en la Legislación penal); art, 45 (prohibición dedisminuir la base de población que la norma expresa para cada diputado); art. 76(prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibición de sanciónficta o tácita de leyes); art 110 (prohibición de disminuir el sueldo de los jueces federales)

13 — El examen de las prohibiciones reviste un interés práctico, en cuanto hacer loque ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible decontrol judicial de constitucionalidad.

CAPITULO XXXV

EL ARTICULO 75

La relación con la parte dogmática1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso

hace la constitución, aun cuando ya vimos que hay otras fuera de él.El art, 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero es exprecion de un

fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parteorgánica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a laparte dogmática. Así:

a) el inc. 2° sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor que hande tomarse en cuenta para la distribución de la recaudacion;

b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden

socioeconómico, para el crecimiento y el desarrollo des igualatorio para la educación y lacultura.

d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;f) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también impone

pautas valorativas.

El sistema rentístico y financiero2. El art. 4° de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro

nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referencia a ellos, el art. 75 contiene

diversas cláusulas.Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste lacompetencia del congreso para establecer y reglamentar un banco “federal" con facultadde emitir moneda (art. 75 inc. 6°): b) se ha agregado entre las competencias del congresola de “proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda" (art. 75 inc. 19

párrafo primero).

3. — El inc. 1° del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la reforma del queantes era inc. 1° del art. 67. Mucho más breve, ahora dice que: a) al congreso lecorresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación yexportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) serán uniformes en

todo el territorio.

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fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tierras de propiedadnacional.

El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer los correos,generales (se ha suprimido la mención de “las postas").

La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telégrafos, teléfonos y

otros medios de comunicación similares.

6. — Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a lasprovincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos(art. 75 inc. 9°).

7. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7° del art. 75 “arreglar" el pago de ladeuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazadosin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresiónal.

8._ En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido modificaciones. Porun lado, ha constitucionalizado ha iniciativa o preparación por el poder ejecutivo delproyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe degabinete dice en su inc. 6° que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley depresupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poderejecutivo.

En el inc. 8° dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, conforme a laspaulas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2° de este artículo, el presupuestogeneral de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programageneral de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta deinversión”.

Esta remisión a las pautas del inc. 2° (que en él están destinadas a la distribución de lacoparticipación federal) le impone al presupuesto un orden de prioridades a saber: loscriterios objetivos (como los califica el inc. 2°) aluden a la equidad, la solidaridad, el logrode un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades entodo el territorio.

La ley de presupuesto es anual; no es una “super ley”que pueda prescindir de losparámetros axiológicos de la constitución; tampoco es una ley fiscal, por lo que no puedecrear, modificar ni suprimir tributos.

Para las Inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8° no hacealusión al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las paulas que en él

se estipulan.

9. — El art. 75 inc. 8° acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuentade inversión. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un importante papelde control del presupuesto ejecutado que parte de la doctrina llama control “postumo”, y

que no ha de Confundirse con el control durante la “ejecución”.

10. — En materia monetaria y bancaria:Conforme al inc. 6° le corresponde al congreso establecer y reglamentar un banco

federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes de la reforma era inc. 5° delart. 67 hablaba de un banco “nacional” con facultad de emitir “billetes".

Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión sin autorizacióndel congreso (art. 126).

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El inciso 12

11, — El inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislación, distribuida en la quees de derecho común -que fundamentalmente aparece en la clásica codificación civil,comercial, penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en materia laboral y de seguridad

social)-» y la que se define como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la denominaciónde leyes “generales”.

Se menciona la ley de naturalización y ciudadanía, la de bancarrotas, la de falsificaciónde moneda y documentos públicos del estado, y la del juicio por jurados.

La cláusula comercial12. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce Incompetencia

congresiónal para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entresí. O sea el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional).En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el régimen aduanero decarácter federal, también a cargo del congreso.

Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea,comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, lanavegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráficos etc… alcanzando acosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias,etcétera.

Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,otorgando al congreso La reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y lahabilitación de puertos que considere convenientes, con la Limitación del art 26, quedeclara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, com sujeciónúnicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.

Suele también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme depesos y medidas (art . 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con la transacciones.La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.

Los pueblos indígenas13. — El art. 17 se refiere a los “pueblos indígenas argentinos". “pueblo” sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los “pueblos

aborígenes argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades grupalesque componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.

a) Él reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas

argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otrocomo histórico.Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica

negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en suscomunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que hay quepromoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo encuanto ámbito resulta posible.

Uno es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no aislarlos niagregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad para hacerlosparte integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilosa sus diferencias, a suidiosincrasia, a su cultura.

b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad y elrespeto a una educación bilingüe e intercultural;

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referencia.d) Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos

indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que losafecten.

El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre el

estado federal y las provincias. Dice así: “las provincias pueden ejercer concurrentementeestas atribuciones”.

14. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hacecargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto constitucional creemos que esuna novedad inusitada respecto del histórico y originario.

Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en lareforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte dogmática.

15. — Además, hemos de enfatizar que el nuevo inc., 17 se hace cargo del derecho a ladiferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relacionaíntimamente con él.

Esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con laabolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene elviejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justaexpresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia,imprescindibles en un estado democrático.

Las políticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacionales16. —- El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del

progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin

carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denominadesarrollo.

Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de “t odas lasprovincias”, y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y culturales.Además, la extensión del progreso y del bienestar a todas las provincias otorga a lacláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integridad geográfica ypoblacional de todo el estado.

A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrentecon las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.

17. — Para el “progreso de la ilustración" del inc., 18 concede al congreso la facultadde dictar planes de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba ellineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y siclos para la enseñanzaen jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza privada (no estatal).

18._El inc. 18, después de armar su repertorio de competencias arbitra expresamentealgunos medios para darles cumplimiento. A la mención de leyes proyectorias de esosfines añade las ‘‘concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo.

Esta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que preveenotros incisos del art. 75; por ej. El 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se compara elverbo "proveer lo conducente a…” que aparece en el inc. 18. con el mismo verbo

“proveer” y con el verbo “promover” que el constituyente antes y de la reforma de 1994ha utilizado varias veces.



párrafos resulta imprescindibles.

20. — Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan acá un núcleo denaturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente, y que nuevamente nosrevela fuertes reenvíos hacia la parte dogmática dé la constitución. Así, una manera

especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17sobre los pueblos indígenas. Otros sectores de población son objeto también deprotección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos ypersonas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23párrafo segundo (a favor del niño y de su madre).

Las políticas de derechos humanos21. — No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competencias del

congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el ejercicio detodas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta todo cuanto laconstitución aporta en materia de derechos. No obstante, dentro del art. 75 haremos unasbreves menciones.

El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacende eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático.Son los minc. 22,23 y 24.

a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la fuenteinternacional de los derechos humanos, no sólo cuando se ocupa de instrumentosinternacionales con jerarquía constitucional, sino también cuando hace referencia a lasupralegalidad de los demás tratados.

b) En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre lascondiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de

respeto al orden democrático y a Los derechos humanos.

22,— El inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos einnovadores, al menos respecto de la “letra” de la constitución documental. Dice así:

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real deoportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por estaconstitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, enparticular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño ensituación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza

elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover.Promoción es movimiento hacia adelante: se ‘'promueven” los derechos cuando seadoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exigeuna base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de todanaturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertadreal y efectiva.Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por

ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a removerobstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participaciónde todos en la comunidad.

El inciso 20l d l f l ó d l d d l l b



la administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece enforma privativa.

25._“Dar pensiones” se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter graciable.

26 — “Decretar honores” incluye, por práctica, la facultad de autorizar a losciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.

La amnistía27. — “Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o perdón de delitos; el

adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado,sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta los hechos cometidos que Laspersonas que los cometieron.

Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo)ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,pudiendo asimismo disponerse antes del proceso pendiente el mismo o después deconcluido por sentencia firme.

La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar" y “discriminar”; por ende,

como ésta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultaddelegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provincialessean para nosotros inconstitucionales (Cosa diferente ocurre con el indulto.)

Las relaciones con el poder ejecutivo28. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del

presidente o vicepresidente de la república, y declara el caso de proceder a una nuevaelección. Las demás relaciones están fuera del art. 75.

Las relaciones con la Iglesia católica29. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas normas

regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas los documentos pontificios yconciliares, y la conversión de los indios al catolicismo que figuraban en el anterior inc. 67y cuya vigencia sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nadaqueda de ellas en el texto actual.

El estado de sitio30, — El inc. 29 del art 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o

varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspendea posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo.

Las relaciones internacionales31._ El "arreglo de límites” (internacionales) previsto en el art. 75 inc. 15 parece que

debe concluir siempre a través de un tratado con el estado limítrofe, o de arbitrajeacordado en común.

32. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a laseguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultadse ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con política

internacional.

li



durante su receso por el poder ejecutivo.De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6°, que globalmente sigueconsignando que el "gobierno federal” interviene en el territorio de las provincias.

Los poderes implícitos

35.— Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra Iosdenominados poderes implícitos. Al congreso compete “hacer todas las leyes y

reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes ytodos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la NaciónArgentina”.

La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, loque equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal yprovincias, hay “delegación" implícita a favor del primero.

Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del congreso: a) paralegislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otrasactividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en virtudde toda la masa de competencias asignadas al congreso en forma paralela y conducente asu ejercicio.

36, — es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poneren ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y “todos los otros concedidos" por

la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía eindependencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia quepermita lesionar la división de poderos ni intervenir en el área propia de competencia o enla zona de reserva de los otros.

37. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al Congreso para poner enejercicio los otros concedidos por la constitución al gobierno de la Nación Argentina",queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el textoconstitucional, “Autoridades de la Nación son también (además del gobierno federal) losgobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que laconstitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, elcongreso federal también inviste poderes implícitos.

Otras competencias38, — La guerra cuenta con la norma del inc. 25; los límites interprovinciales, con la del

inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sometidos a jurisdicción federal, con ladel inc., 30; tos poderes militares, con las de los inc., 27 y 28.

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTÍCULO 67 Y EL ARTÍCULO 75 ACTUAL

Artículo 67 Artículo 75Inc. 1° ReformadoInc. 2° ReformadoInc. 3° Rasa a ser 4°, reformado

Inciso 3: nuevo

Inciso 4: es el anterior inc. 3°. Reformado Inc.4° Pasa a ser 5° sin reforma

° ° f d



Inc. 15° Pasa parcialmente a ser 16°, reformadoInc. 17°: nuevo

Inc. 16° Pasa a ser 18, sin reformaInc. 19: nuevo

Inc. 17 pasa a ser 20 reformado

Inc. 18° Pasa a ser 21°, reformadoInc. 19° Pasa parcialmente, y con reforma

Integrar el 22 nuevoInc. 20° Suprimido

Inc. 22: nuevo Inc.23: nuevo Inc.24: nuevo

Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reformaInc. 22 Pasa a ser 26, reformadoInc. 23 Pasa a ser 27, reformadoInc. 24 SuprimidoInc. 25 Pasa a ser 28, sin reformaInc. 26 Pasa a ser 29. Sin reformaInc. 27 Pasa a ser 30. ReformadoInc. 31: nuevoInc. 28 pasa a ser 32 sin reforma

Articulo 75 actualInc. 1 reformadoInc. 2 reformado corresponde al anterior inc.Inc. 3 nuevo

Inc. 4 mantiene el anterior inc. 3 del art 67Inc. 5 mantiene el anterior inc. 4 del art. 67Inc. 6 reformado corresponde al anterior inc. 5 del art 67Inc. 7 mantiene el anterior inc. 6 del art.7Inc. 8 reformado corresponde al inc. 7 del art 67Inc. 9 mantiene el anterior inc. 8 del art 67Inc. 10 reformado corresponde al anterior inc. 9 del art 67Inc. 11 mantiene el anterior inc. 10 del art. 67Inc. 12 reformado corresponde al anterior inc. 11Inc. 13 mantiene el anterior inc. 12 del 67

Inc. 14 reformado corresponde al anterior inc. 13 del art. 67Inc. 15 mantiene el anterior inc. 14 del art. 67Inc. 16 reformado corresponde al anterior inc. 15 del art 67Inc. 17 NuevoInc. 18 mantiene el anterior inc. 16 del art. 67Inc. 19 nuevoInc. 20 Reformado corresponde al anterior inc. 17 del art 67Inc. 21 Reformado corresponde at anterior inc. 18 del art 67Inc. 22 Nuevo corresponde parcialmente y con reforma al

Anterior inc. 19Inc. 23 Nuevo

Inc. 24 NuevoInc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67

f d d l



CAPITULO XXXVI

LA LEY

La sanción de la ley en su aspecto sustancial.

1. — Al congreso se lo llama órgano legislativo o “poder legislativo”, porque legisla. Enel reparto orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la función primordial yfundamental de este órgano es emitir la ley, pero no la función única. El congreso, ademásde legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente política, y aveces también jurisdiccional.En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de poder. "únicamente

legista el congreso; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.Después de la reforma de 1994 las disposiciones de carácter legislativo que conforma dedecretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos tambiénemanados de el por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en losarts. 99 inc. 3°, y 76 respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto en su funciónlegislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poderejecutivo.

2. — el proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:a) la iniciativa o formulación del proyecto;b) la constitutiva o de “sanción” del proyecto; c) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con

la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art, 39 de la

constitución.La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso

y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, tambiénpuede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de laconstitución.

La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo: en los casos en que la propiaconstitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que elproyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., enlos arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en laetapa de eficacia se reduce mucho.

3. — La doctrina constitucional habla de ley "material’’ y ley "‘formal".Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:

a) El orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple: b) el

formal, que consiste en definir la función por la “forma” del acto que exterioriza su

ejercicio: c) el material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o

la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con que sereviste.

La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir la “ley" en

sentido material de la “ley formal". Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y la

denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico elconcepto de ley material.



congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de, ley.Como síntesis ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la

Competencia de legislar materialmente: pero b) no todas las competencias a las que vistecon forma de ley son ley en sentido material.

6. — Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo consiste en la expediciónde todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actosdictando leyes, es decir, con “forma de ley”.

7, — La constitución ofrece el siguiente panorama: a) solamente prevé en formaexpresa el procedimiento para la sanción de leyes pero

b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias delcongreso deben expedirse con forma de ley. No hallaríamos inconveniente en que, poranalogía, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumplieracompetencias no legislativas.

8 — Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art, 75vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la función de “legislar”, y otras

utilizan verbos diferentes. Así, encontramos:a)”admitir” y “erigir” provincias (art, 13); b) “declarar” la necesidad de reforma constitucional (art. 30): c)”someter” y “convocar" a consulta popular (art. 40):d) “imponer” contribuciones (art, 4° y art. 75 inc., 2°): “decretar” y “contraer”

empréstitos (art, 4° y art. 75 inc. 4°, respectivamente);e) “establecer” y “modificar” asignaciones específicas (art, 75 inc., 3°); f ) “disponer” el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5°);

g) “establecer” y “reglamentar” un banco Federal (art. 75 inc. 6°); h) “arreglar” el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art, 75 inc.

7°, 14, y 15, respectivamente);i) ‘‘fijar” el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y las

fuerzas armadas (art, 75 inc. 8, 11, 15 y 27, respectivamente); j) “acordar” subsidios {art. 75 inc. 9): k) “reglamentar” y “hacer reglamentos" (art. 75 inc. 10, 26 y 32);l) “reglar” el comercio (art. 75 inc. 13); m) ‘"reconocer" , “garantizar" , “regular” , “asegurar todo lo referente a los pueblos

indígenas (art, 75 inc. 17):

n) ''proveer” y “promover” todo lo que señala el art 75 inc. 16,17 , 18 y 19; “promover” y “dictar” (inc. 23); ñ) '"establecer” tribunales (art, 75 inc. 20); o) “admitir o desechar”, “aprobar o desechar” cuando hace referencia a las

competencias del art. 75 inc 21, y 22 respectivamente:p) “autorizar” a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);q) “facultar” para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);r) “permitir” la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc.

28);s) “declarar” el estado de sitio, “aprobar o suspender” el declarado por el ejecutivo

(art. 75 inc., 29);

t) “disponer” la intervención federal”, “aprobar o revocar” la decretada por elejecutivo (art. 75 inc. 31),



La sanción de la ley en su aspecto procesal11._ el ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley transitaseparadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto sellama ‘'cámara de origen”, y la otra se llama “cámara revisora".

Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular

vincúlame, el cuerpo electoral -que no es un órgano del poder estatal- participa desde lasociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte enley al proyecto consultado.

12. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos enlos art. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado.Usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El Sen ado y Cámara deDiputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso decretan o sancionan con fuerzade ley”.

13.- La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concursode dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórganoporque concurren a formarlo las voluntades de órganos -cámaras- que pertenecen a unmismo órgano -congreso-, a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade en laetapa de eficacia, lo voluntad de otro órgano -poder ejecutivo con refrendo ministerial-que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externoya que concurren Las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.

14, — El esquema simplificado sería el siguiente.

SANCION + PROMULGACIONCAMARA DEDIPUTADOS

SENADOPODER EJECUTIVO CONREFRENDO MINISTERIAL

ACTO COMPLEJO INTERNO ACTO COMPLEJO EXTERNO

CONGRESO PODER EJECUTIVO

LEY (ACTO COMPLEJO EXTERNO)

15, — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los

arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitución antes de su reforma.Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales arts. 78 y 83 no hanmodificado a los que eran 68 y 72.

Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el derroterodel proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su promulgación o su veto más el vetoparcial y la promulgación parcial.

Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento, cabeseñalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes estaba en vigor;el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del proyecto por comisiones delas cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible

promulgación parcial en el art. 80.

16 — Los arts 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de la ley dos



b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de diputados; verel art. 52;

c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho deiniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputados; ver el (art. 39;

d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta

popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el art. 40;e) Ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de

coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2°: en cámara de senadores; ver el art.75 inc 2;

f) leyes que proveen al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su

territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollorelativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; verel art. 75 inc. 19.

18. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quórum especial oagravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas acompetencias privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en elcapítulo 32 numero 21

19. - El procedimiento de formación y sanción de la ley contempla aspectos varios: laaprobación, el rechazo, las adiciones y correcciones, los proyectos vetados. Cada uno detales supuestos cuenta con su respectiva normativa en la constitución, que ya hemoscitado, a partir del art. 77.

20. — El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevee para lasanción de las leyes no puede en modo alguno -según nuestro punió de vista- eximirse de

control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestión comouna cuestión política no judiciable está equivocado. Si una ley puede y debe ser declaradainconstitucional en cuanto a su contenido, también puede y debe serlo cuando se hasancionado transgrediendo las normas que la constitución prescribe para su trámite,porque cualquiera comprende que una ley “sancionada” defectuosamente no es una ley“sancionada” en la forma que la constitución exige.

21. — La constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentespero, luego de formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones.

Se trata de:

a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);b) la emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art, 99 inc.3 ° párrafo segundo):

e) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).Hay otra prohibición diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sinrelación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sanción tácita o ficta de lasleyes.

Las facultades legislativas del congreso22.— Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de

derecho común; c) leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de

vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territoriosfederales (actualmente no hay territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte del d l l f l “ l ” l f d l l h ll d



congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la constitución.” Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes Federales.

24. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunalesfederales.

25. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona elcongreso cuando, en el art, 75 inc. 12, se alude a los códi gos llamados “de fondo”, que

pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minería, yde trabajo y seguridad social),

Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los "códigos” que

mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 -ahora art. 75 inc. 12- exigían ineludiblemente lacodificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.

26. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunalesfederales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra(art. 75 inc. 12).

27. — Cuando la materia que es objeto de una determinada legislación -codificada ono- se califica como de derecho común (por ej.: e] derecho comercial, el derecho penal, elderecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcional mente, puede contener normasde carácter federal. La ley de quiebras como propia del derecho comercial es federal -sehalle o no incorporada al código de comercio-. En materia penal hay delitos "federales".

28. —El derecho judicial permite elaborar la categoría de ‘"leyes de derecho común

federalizados. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho común decide; con

razón suficiente, ‘"apartar" la materia regulada del ámbito del derecho común, con lo quesustrae su aplicación a los tribunales provinciales,

La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti, Pedro c-Panzínaghi,Santiago", Tallado en 1960.

29— Desde la reforma de 1994 la legislación nacional ‘'local" presenta un perfil

distinto al que revestía antes.Fue normal decir que los leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con

ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federalizado íntegramente, enlos territorios nocionales o gobernaciones (que con la provincializacion de Tierra del Fuego

hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción federal y para los lugares del ex art, 67inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial, segúnlos virajes que registró la jurisprudencia de La Corte).

Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de buenos Aires sigue siendocapital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y facultades delegislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar el congresopara la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ellalos intereses del estado federal. De este modo, la legislación “excesiva” que para la capital

sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acolada en la disposición transitoriaséptima, a tenor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires mantenga lacapitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso “conserve" con arreglo al art. 129.

30.— Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa variedad de leyesd d l é b íf h d d l



20) han de disponer solamente amnistías “generales”, etcétera.

31— La ley cobra vigencia ‘‘pomológica” a partir de su promulgación y pu blicación,pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distinta. Si se retrotraeal pasado, es evocativa. La retroactividad tiene dos límites constitucionales que le

impiden: a) uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro implícito cuando afecta dderecho de propiedad (art. 17).

CAPITULO XXXVII

LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CÁMARA

Su noción y ejemplos1—El congreso es un órgano complejo formado por dos cámaras que tienen,

asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entrecompetencia y actos del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cadacámara, en sesión separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cámara" (enforma privativa, sin el concurso de la otra).

Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no sondel congreso,

2. —los llamados privilegios de Las cámaras y de sus miembros encierran el ejerciciode una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menester que lacámara haga algo sin el concurso de la otra.

3, — En las competencias privativas del senado y de la cámara de diputados hay queincluir sus Apoderes implícitos existentes para ejercer competencias privativas, ocompetencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con La otra.

4; — No es errado considerar que cada vez que la constitución señala cuál debe ser lacámara de origen para determinados proyectos de ley la competencia de esa cámara parala iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privativa (no obstante quea partir de ahí prosiga el trámite legislativo en el que toman intervención las dos cámaras).

Podemos citar en el tema el art. 52, 39, 40 y 75 inc. 2 párrafo 4 inc., 19 párrafo 2

5. — A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayornúmero de competencias privativas a través de una serie de actos que expide él solo.a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autoridades de

acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) entanto el senado lo hace por concesión expresa de la constitución.

b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de sitio unoo varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 Lic. 16).

c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: c’) a los

magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4°); y c") a los oficiales superiores de lasfuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en campo de batalla-). También presta acuerdo

para que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministrosplenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7o).



a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una ampliación,porque: a’) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se

suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 115, quedansometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por untribunal o jurado de enjuiciamiento; a”) en el ministerio, se ha incorporado al jefe de

gabinete.b) en cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido

modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a´) se ha establecido unmecanismo independiente de enjuiciamiento político para los jueces de tribunalesfederales inferiores en los arts. 114 y 115

c) de lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado reservado paralas magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.

8. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámaraporque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa,y con alcances distintos; o sea, no concurren como en la sanción de la ley- a realizar unacto común, sino que cumplen separadamente un acto especial; una “acusa" y la otra

“juzga”. a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa después de

conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceraspartes de los miembros presentes (art.53).

En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados es necesario cumplir yrespetar las reglas básicas del debido proceso.

b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados.Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración deculpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes

(art._59). El fallo del senado no tiene más efecto que “destituir" al acusado (fin principal) yaun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de lanación (fin accesorio) (art. 60), De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero noinhabilitar sin destituir.

Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté enejercicio de su función.

9. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de larepública; b) el vicepresidente: c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de laCorte Suprema.

La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede serampliada por ley.No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organizaciónDel poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la leypara incluir a los miembros de dicho ministerio con funcionarios que sólo pueden serremovidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles susinmunidades funcionales.

10 — Las ‘'causas” de responsabilidad -como las denomina el art. 53 constitucional-que hacen viable la acusación y la destitución son tres:a) Mal desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes

11. — a) Mal desempeño es lo contrario de "buen” desempeño La fórmula tiene

l d fl b l d d l l d l d l f ó l í



12. — Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presididopor el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la precaución contenidaen el art 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la decisión para sucederen el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente,la constitución no dice quién preside el senado; normalmente, se pensaría que debería

hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que también en este casopor razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al presidente de la CorteSuprema.

13. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, hade rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.

Si el periodo de sesiones concluye antes de la terminación del juicio el senado debecontinuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juiciopolítico.

14._La constitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la acusaciónpor la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.

Creemos que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en laplenitud del ejercicio de sus funciones -a menos que, tratándose de un ministro o de un

juez la Corte el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en ejercicio delpoder disciplinarlo, la suspensión a las resultas del juicio político.

15._ La índole jurisdiccional de juicio político no lo convierte en un proceso judicial.Porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano eminentementepolítico como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe el carácterpolítico.

Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas viscerales deldebido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la corte Suprema.Asimismo, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante el senado impide a éste

juzgar por hechos no incluidos en ella.

16— Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza laacusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismoshechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable quedespués recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.

17. — El art, 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte“condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante lostribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes" de la destitución por juicio

político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que“mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal.

Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadascondiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en unimpedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos -en el caso, destitución per juicio político-. No es una inmunidad penal que derive de lapersona, sino una garantía de funcionamiento a favor del Órgano, como inmunidad de

proceso.

l l d d l f



en principio parece que no, porque es el senado a quien incumbe ponderar la acusaciónde la cántara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no serdestituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el '‘'fondo del asunto " -queparece irrevisable- se incurre en algún vicio grave deforma en el procedimiento, el recursoextraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de

preservar la garantía del debido proceso, y el derecho de defensa.

20. — Masía 1986 la Corte inhibía -con diversidad de argumentos- el control judicialsobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.

El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario federalen el juicio político a miembros de la Corle de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de1987 dejó sentado el criterio de justiciabilidad cuando media disputa sobre violación degarantías constitucionales (caso “Magín Suárez”).

En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de funcionarios provinciales(no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, basta que en 1993ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez federal (caso “Nicosia").

CAPITULO XXXVIII

EL PODER EJECUTIVO

El presidencialismo1._ el “órgano– institución” que la constitución formal denominada poder ejecutivo se

individualiza en el presidente de la nación argentina.

2. — El art. 87 enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por unciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»'’. Una interpretaciónpuramente gramatical de esta norma no dejaría a lugar a dudas acerca del carácterunipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo. “Poder ejecutivo” es solamente

“el presidente" de la república. Pero lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonal del ejecutivo es la

interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización ministerial de los actos delpresidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia, estonos lleva a interpretar que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, al margen delejecutivo y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución institucionaliza

(extrapoderes).

3. Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1 la políticagubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2°) laadministración que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque sí bien es sublegal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculada por la ley) presuponetambién en amplias zonas un poder de iniciativa; 3°) La ejecución o decisión ejecutoria,que recae en la aplicación y el cumplimiento de un in decisión, sea ésta emanada de otroórgano -congreso o judicatura-o del mismo organo ejecutivo.

4. — La reforma de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones

introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialismo. Lalectura de las normas que iremos citando puede, según la interpretación de cada uno,

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El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a ladescripta en el viejo art. 86, inc. 2 (ahora art. 99, inc. 2), pero el jefe de gabinete expide:

a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él leatribuye el art. 100, más

b) los que sean necesarios para ejercer las que deleguen (debería decir: ‘‘impute”) el

presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento.

6. — El jefe de gabinete tiene algunas facultades “privativas " o exclusivas, como; a)

presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art.100 inc. 5); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa delcongreso (art. 100, inc. 12); c) tomar a su cargo La intervención y el refrendo en elmecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art, 100, inc. 13, en correlación con elart. 99, inc. 3°) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100 inc. 13, encorrelación con el art. 80).

Si en este tríptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe degabinete, parece que en toda La gama de las demás competencias que le atribuye el textoreformado hay concurrencia con las del presidente, a condición de aceptar que ésteinviste la “titularidad” en la jefatura de la administración, y que el jefe de gabinete inviste

únicamente su “ejercicio”. En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que

nombra y remueve por sí solo (art, 99 inc. 7).

7.— El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal.

8—Además, si se admite que el presidencialismo ha variado algo, una atenuaciónmínima queda “literalmente” expresada en tres aspectos:

a) la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso -conlas excepciones habilitantes del art. 76-; añadiríamos la prohibición de promulgaciónparcial de leyes -también con la excepción prevista en el art. 80-.

b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones delart. 101.

c) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia -con lasexcepciones autorizantes del art. 99, inc. 3-.

9._ Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con diferentes órganos depoder y extrapoderes. Así:

a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modiaciones respectodel régimen anterior: a’) los magistrados de-la Corte suprema mantienen el mismomecanismo de designación -por el poder ejecutivo con acuerdo del senado-pero elacuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debeser pública; a”) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se

efectúan con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones através de un jurado de enjuiciamiento.

b) Los órganos de control -como la Auditoría General de la Nación y el Defensor delPueblo- pueden ser valorados como elementos de equilibrios fiscalización y contralor.Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con elpoder ejecutivo.

c) Si examinamos la relación interórganos “poder ejecutiva-congreso ", aparece lafacultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al

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ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31). Así como la de aprobar orevocar la que de acuerdo con el art. 99 inc. 20. dispone durante su receso el poderejecutivo.

f) la ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede servetada: el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación

automática (art. 40).

10— en cuanto a la habilitación de la reelección presidencial, podemos valorar que lareforma introducida no es inocente, y que facilita la tendencia a la concentración delpoder en el presidente.

El acceso al cargo y la permanencia en la misma11— El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación,

se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo,habiendo nacido en país extranjero: y las demás calidades exigidas para ser elegidosenador.”

Antes de la reforma de 1994 el entonces art. 76 incluía entre las condiciones para serelegido presidente la de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana".

En la remisión que el art. 89 hace a los requisitos para ser elegido senador (fijados enel art. 55), cabe decir que:

a) Ia edad es de treinta años.b) La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando éste ha

nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjeroque, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para talsupuesto, descarta al requisito del art. 55.

Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años de

residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna.c) la renta de dos mil pesos fuertes -o un ingreso equivalente- pudo algún significado a

la época de la constitución histórica, totalmente despareció después. Se trata de unrequisito que en la práctica ha sido ignorado y dejado de lado.

12. — El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta “para ser elegido presidente o

vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo...",de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del actoelectoral en el que el dorado vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estarreunidos requisitos de elegibilidad.

13. — En cuanto a la duración del período presidencial, aparece en primer lugar lareducción del período de desempeño del presidente y vice de 6 años a cuatro; luego vienela supresión de la prohibición de reelección inmediata, reemplazándose por la habilitaciónpara ser reelegidos o sucederse recíprocamente- por un salo período consecutivo (art. 90).(Debe tenerse presente la excepción estipulada en la disposición transitoria décima quedio duración mayoral período presidencial -desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembrede 1999-.)

Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el puesto de reelecciónautorizado) no admire prórroga, ni duración mayor que los cuatro años, pero queda laduda de si es susceptible de acortarse

Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohíbe, a la vez ampliar o reducir sutiempo. Una permanencia menor de cuatro años exactos puede derivar de alguna causald f l d f



en asamblea, respetando sus creencias religiosas.El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si

se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el títulopresidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.

Los problemas vinculados con la acefalía16. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina “acephalus" y de la griega

“akepalos”, significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del poder ejecutivo" quieredecir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular: siendo el ejecutivounipersonal, eso ocurre cuando falla el único titular que tiene es decir, el presidente.

Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto esealguien reemplace al presidente de la república.

17, —el art. 88 -que mantiene el texto del anterior art. 75-enfocados supuestos: a) queuna causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso elpoder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del

vicepresidente); b) que tanto el presidente coma el vice estén afectados por una causal deacefalía en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario público que ha dedesempeñar la presidencia.

La primera parte del art. 88 dice: “en caso de enfermedad, ausencia de la capital,

muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por elvicepresidente de la nación”.

Si se Ice detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiereal presidente de la república, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”, “muerte”,

“renuncia” o “destitución” {cinco causales), en cambio, en la segunda parte, cuando se

refiere al presidente y al vicepresidente. Habla de “destitución”, “muerte”, “dimisión” o

“inhabilidad” {cuatro causales). Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: “muerte” y

“destitución”; se cambia la palabra de otra causal: “dimisión” en vez de “renuncia”;

desaparece una causal; la “ausencia" de la capital; y es dudoso si la palabra “inhabilidad”

equivale a “enfermedad", lo que también convierte en dudoso si la causal “enfermedad"

se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombrediferente.

Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dossupuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco causales, de forma,que las “cuatro” mentadas A segunda parte son iguales (o equivalen) a las “cinco” del

vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (comoequivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte d) renuncia odimisión, e) destitución.

La ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como ausencia del país.)La remoción por golpe de estado o revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una

causal extra constitucional; poroso, quien asume la presidencia es un presidente defacto yno de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalia.

18. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será

ejercido por el vicepresidente", según reza la primera parle del art. 89. Hay acefalía, perohay un sucesor.

a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en formapermanente. El vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial

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19., —el art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como elvicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que lasucesión constitucional del vicepresidente queda impedida.

El art. 88 dice entonces que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad delpresidente y vicepresidente, el congreso determinará qué funcionaría público ha de

desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevopresidente sea electo.

El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas, ladeterminación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante unaley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyesde acefalía 252 y 20.972):b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida lasucesión del vicepresidente.

20. — La primera ley de acefalia fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada laley 252 y sustituida por la ley 20.972.

Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía; una provisoria hasta que elcongreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por elcongreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa nose cumple.

a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder alpresidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de lossiguientes funcionarios, en este orden: 1) el presidente provisorio del senado: 2) elpresidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. elque asume, ejerce el poder ejecutivo hasta que reasuma su titular".

b) Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: b´) en La primera, el poder

ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados queprevé el art. 1 de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la segunda, el congresoreunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadoresfederales, diputados federales, y gobernadores de provincia.

La vacancia de la vicepresidencia21. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo

presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 -enfermedad oinhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución-; b) porque afectado el presidentepor una causal de acefalía, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En

cualquiera de ambas hipótesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva otemporaria.Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano o – individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente b) la constituciónno prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución prevé la existencia y lafunción del vicepresidente; a parte la falta de vice desarticula las previsionesconstitucionales sobre la eventual sucesión en el poder ejecutivo: y, además, convieneadvertir que la constitución supone y regula como situación normal la existencia conjuntadel binomio presidente- vice., O sea, que debe haber un vicepresidente.

La elección presidencial22.- En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designacion del presidente

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respecto del total de votos “afirmativos emitidos válidamente” a favor de la fórmula que

le sigue en número de votos.Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto

electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en laprimera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.

A de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por formula", esdecir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia.No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar porformulas y no por personas.

24 — Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98 al fijar los porcentajes desufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, empican la expresión "votosafirmativos válidamente emitidos" Qué significa "afirmativos" y qué significa"válidamente"?

El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco

también es "afirmar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fórmulas y decualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.

Dentro de lo opinable preferimos interpretar que la expresión "votos afirmativosválidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positivamente parauna fórmula. De este modo, no sé, han de computar los votos en blanco, y se han dededucir del total de los válidamente emitidos.

CAPITULO XXXIX

LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO

Su carácter1—El conjunto de facultades que integran las competencias del poder ejecutivo no es lamera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la constitución y en elrosto del articulado que confiere otras no incluidas en aquel. Al modo norteamericano eincluso al estilo expresamente adoptado en la constitución francesa de 1958, creemos quela competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y amplia de facultades yatribuciones, que no requiere asignación expresa. Diríamos que todo el remanente de lascompetencias pertenecientes al congreso y a la judicatura (expresa o implícita) se entregaa favor del poder ejecutivo.

Lo que debe quedar claro es que las competencias implícitas y las residuales no llegana alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia que los órganos delpoder estatal la incompetencia es el principio, y La competencia es la excepción".

Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desarrollar elanálisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las del jefe degabinete de ministros Por tal razón, los arts., 99 -con las atribuciones del presidente- y 100-con las del jefe de gabinete- aconsejan acumular él estudio de ambas normas-

Las jefaturas presidenciales2. — En la constitución de 1853-60, el poder ejecutivo asumía 4 jefaturas: a) la jefatura

del estado; b) la jefatura de la administración pública; c) la jefatura local e inmediata de la

capital federal; d) la jefatura de las fuerzas armadas.El art. 86 inc. 1 decía: Es el jefe supremo de la nación y tiene u su cargo la

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administración al jefe de gabinete.d) la jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada;.e) se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.Si hacemos otro resumen, surge que:a) hay tres jefaturas explícitamente consignadas, que son: a') la jefatura del estado;

a´´) la jefatura del gobierna: a”') la jefatura de las fuerzas armadas; b) Hay una jefatura que implica para el presidente la responsabilidad política” por su

titularidad, pero cuyo ejercicio no está a su cargo sino del jefe de gabinete; es la jefaturade la administración.

c) hay una jefatura suprimida, que es la de la capital.

3. — En su relación con el jefe de gabinete y con los demás funcionariosadministrativos, el art. 99 trae dos disposiciones: a) respecto del primero, el presídemesupervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación einversión de las remas, coa arreglo a la ley o presupuesto de gastos (inc. 100); b) tantorespecto del jefe de gabinete como de los jefes de todos los ramos y departamentos de laadministración les puede pedir informes (inc. 17).

4, -— La administración pública, aunque depende del poder ejecutivo, no forma partede él: la administración se diversifica en órganos y tipos de actividad, que no son el poderejecutivo sino tan sólo se subordinan jerárquicamente.

La administración pública5, — Sentado que administrar excede en mucho a ejecutar, porque implica iniciativa -y

a veces discrecionalidad-, y recordado que la administración se sitúa en un plano sublegalo sea, subordinado a la ley, haremos una breve clasificación diferentes tipos o clases de

administración.a) Administración activa, que es la que ejecuta, decide y obra;b) administración consultiva, que es la que asesora, preparando generalmente

contenido del acto de la administración activa:c) Administración interna, es la que despliega su actividad sin entrar en relación con

terceros;d) Administración externa, es la que en su actividad se vincula con terceros;e) administración jurisdiccional es la que decide cuestiones en forma similar a como

los jueces ejercen La administración justicia, pudiendo distinguirse, como lo hacemarienhof, entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional, los tribunales u

organismos administrativos que ejercen función jurisdiccional;f) Administración de contralor, es la que se ejerce para verificar la legitimidadconveniencia u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscalización no esexclusivamente financiera):

g) Administración reglada, es la que se cumple de acuerdo con normas establecidas,que señalan cuándo y cómo debe actuar la administración;

h) Administración discrecional, es La que, sin escapar la sumisión a la ley Impone dearbitrio más elástico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el mérito o laconveniencia del acto:

i) Administración burocrática, es la que asigna la función a personas físicas que actúanindividualmente;

j) Administración colegiada, es la que asigna la función a varias personas físicas queactúan en conjunto;

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7. — En la función administrativa encontramos actos “de administración", actos“administrativos”, "contratos” administrativos, etc. Algunos de esos actos tienen

contenido general y suelen llamarse reglamentos; y otro contenido individual o particular.

8. — El acto administrativo es, en noción amplia, toda expresión de voluntad que, en

ejercicio de función administrativa, surte un efecto jurídico que se proyecta fuera delÁmbito de La administración (en tanto al que los retienen en su esfera interna se lo reputaun “acto de administración".

9. — La administración puede descentralizarse e, incluso, esa descentralización puedeaparejar autarquía cuando el ente descentralizado adquiere personalidad jurídica y evadela relación jerárquica (que se suple con el control administrativo). ¿Quién puededescentralizar y erigir entidades autárquicas? ¿A qué órgano pertenece esa competencia?

El congreso sólo puede erigir órganos autárquicos cuando los crea en virtud de unacompetencia constitucional paralela a una ‘"materia” que el propio congreso puede

regular; así, por ej. Por sus facultades en materia de educación o bancaria de seguridadsocial, etc. En lo demás, la ley no está en aptitud de desmembrar porciones de laadministración que no ha sido atribuida al congreso sino al presidente de la república. Poreso en el ámbito de la administración que depende del poder ejecutivo, la creación deórganos descentralizados o autárquicos por ley del congreso es inconstitucional porqueviola La “reserva" de la administración y la división de poderes.

Los reglamentos administrativos10. — El término “reglamento” se suele aplicar a toda manifestación de voluntad de

órganos administrativos que crea status generales, impersonales y objetivos mediantenormas generales (Con ese alcance se utiliza también para designar actos similares del

congreso o del poder judicial: en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos“legislativos” o reglamentos “judiciales”,)

El reglamento administrativo es un acto administrativo de contenido general.

11— En sentido estricto, y cualquiera sea la denominación que se Les asignanormativamente son reglamentos administrativos los que en sus respectivas áreas decompetencia administrativa emiten el poder ejecutivo el Jefe de gabinete, los ministros, ylos organismos y reparticiones de la administración pública.

La clasificación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce las siguientescategorías: a) decretos reglamentarios de las leyes, o reglamentos de ejecución de la ley:

h) reglamentos autónomos o independientes; c) reglamentos delegados: d) reglamentosde necesidad y urgencia.

12. — Con respecto a los reglamentos de ejecución, o decretos del poder ejecutivodictados en reglamentación de las leyes, la constitución establece, en su art. 99 inc. 2, queel presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecuciónde las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

13— La jurisprudencia de la Corte tiene exigido el requisito de la publicación de losdecretos como condición para su obligatoriedad, habiendo aclarado posteriormente queello rige únicamente en el caso de decretos dictados en uso de la facultad constitucional

que acuerda al poder ejecutivo d art, 99 inc. 2 de la constitución, no extendiéndose a losdecretos que carecen de contenido normativo general.

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lineamiento de su política legislativo en la materia que regula y, a') deriva al poderejecutivo la pormenorizacion los aspectos que en dicha ley sólo han recibido un marcogeneral; por lo que, b) se ha interpretado que en rigor no se trata de una delegación"legislativa" sino de un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es propia delejecutivo, la cual, b´) queda con un ámbito disponible más amplio en la medida en que el

referido marco de la ley es general y elástico,,,

17. — Los reglamentos autónomos no son reglamentos de ejecución de la ley; sinoreglamentos sobre materias no reguladas por ley y reservadas a la administración. Recaensobre materias propias de la “zona de reserva" de la administración, que no pueden

regularse por ley.Una materia propia de reglamento autónomo es -por ej.- la regulación de los recursos

administrativos y la organización administrativa en el área de la administracióndependiente del poder ejecutivo.

18. — El reglamento delegado, a diferencia del decreto reglamentario que ejecuta laley, y del autónomo que surge de la esfera de reserva de la administración. Se dicta enmérito a una habilitación conferida por el poder legislativo.

La reforma de 1994 ha previsto la delegación por el congreso al poder ejecutivo en elmarco de excepción que traza el art. 76. No hay que perder de vista la rotunda prohibicióngenérica que encabeza a esa norma, ni la que en el art. 99 inc. 3 impide al presidenteemitir disposiciones de carácter legislativo.La delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el congreso a favor del

presidente. No al jefe de gabinete, ni a los ministros, ni a organismos administrativos,

19. — los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias

propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normasque el congreso no ha dictad, o suplirlo lisa y llanamente. La necesidad y la urgencia sonlas razones justificantes para consentir que se margine la división de poderes, y que el eje-cutivo ejerza una función del congreso.

La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (art. 99 inc. 3°).Lo el art. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y ordenan así el trámite:a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento

legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero:a’) están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaría, electoral, y en el

régimen de partidos políticos;

b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdogeneral de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete deministros;

c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de losdiez días, el decreto a consideración de la Comisión bicameral Permanente del congreso;

d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez días al plenario decada una de las cámaras para su expreso tratamiento;

e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le cabe al

decreto en el congreso, y ésta es la apertura que debe cerrar una ley especial que, porprescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de

miembros de cada cámara, y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervencióncongresional.



resulta vincúlame para el congreso.

22. — La práctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en se haincurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir la comisiónBicameral permanente convocada a intervenir se ha dictado en demasía decretos obliga a

extremar la severidad en el cumplimiento de las exigencias que, para la excepcionalidadde esta competencia, consigna el art. 99 inc. 3.

23— Ello conduce, además, a reivindicar un muy estricto control judicial deconstitucionalidad, de amplio espacio.

A nuestro juicio, puede recaer en:a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución exige: a’)

circunstancias excepcionales, a´´) que hacen imposible emitir el trámite legislativo, y a’”)

necesidad y urgencia en la emisión él decreto;b) La verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a

su dictado por: b’) el jefe de gabinete, y b”) la Comisión bicameral Permanente, hasta b”’)

su ingreso al congreso.Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso rechaza o

aprueba el decreto, también consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto-hasta ese momento- se le propone al juez en causa judiciable por parte interesada;incluso mediante una medida cautelar.



La participación en el proceso legislativo

24. — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra atribuirle,

por eso, el título de “colegislador". En realidad no parece plenamente exacta la afirmación, porque

la participación del presidente sólo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de

eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la “constitutiva”, o de creación de

derecho nuevo, donde se centra la función legislativa.

25. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente “participa de la formación de las

leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace publicar".

En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las

cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución.

Acá hay que hacer un desdoblamiento:

a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a`) se trata de la iniciativa popular, porque

son “los ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39); a”) se trata de someter

a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a

iniciad va de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar

dicho proyecto;

b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando b’) se trata

de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la

cámara de diputados (art. 52); h") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de

coparticipación federal (art. 75 inc. 2o) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la

nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el

desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentaren

el senado.

La fase de eficacia

26. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.

a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; según sea el criterio

presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.

b) -Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b`) promulgarlo expresamente,

o b”) dejar transcurrir el plazo de diez días hábiles para que se opere la promulgación tácita : en



cualesquiera de ambas hipótesis , ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la

a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en ley.

c) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación integra en nuestro

sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normológica y obligatoriedad a la ley, por lo que

puede decirse que dicha etapa se compone de: c´) la promulgación y c”) la publicación.

27. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitución formal por el

art, 99, inc. 3º primer párrafo; y no dudamos de que también las leyes promulgadas tácitamente

exigen el requisito de un publicación.

Con la publicación la ley "es puesta” en el orden normológico con vigencia normológica, y el

instante y el acto de "ponerla” puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que

se aplique a partir ´´de allí ´´ b) que se aplique retroactivamente : c) que se aplique después de su

cierto lapso.

28. — Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresanormal del art. 18, en materia penal: b) implícitamente, cuando altera, desconoce suprime o viola

derechos `` adquiridos ``.

29. — La vigencia sociológica como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo que la

norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.

El veto

30. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de

observar los proyectos de ley sancionados por el congreso; Regula dicha facultad en la parte

dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en la referente al congreso.

La constitución formal ignora la palabra veto que sin embargo, es común en el lenguaje

constitucional.

El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. “Desechado en el todo o en parte un proyecto

por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen’'. Desechar significa

observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el "proyecto” de ley sancionado por el congreso. El

presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él.

31. — Hay otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte no vetada en el art. 80.

Es ésta: el veto parcial que conforme al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la

parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto,

el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento a la Comisión

Bicameral Permanente (para esto, el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3º

prevé para los decretos de necesidad y urgencia).



Dice también el art. 80 que los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la

parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si

tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto

sancionado por el Congreso.

Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sentó la Corte en el caso “Colella e/Fevre y BassetS.Á.”, del año 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del

art. 80 al fallar la causa “Bustos, Julio O. d Servicios Especiales San Antonio S. A.”, el 20 de agosto

de 1996.

32. — La opción presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la

constitución le pone algunas excepciones. Así, por ejemplo:

a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se

logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al

art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72:

b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide

someter a consulta, popular vinculante un proyecto determinado.

Los nombramientos

33. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de

ciertos funcionarios y agentes, solo o con cuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo

del senado, y de efectuar designaciones “en comisión’`.

Según el inc. 4° del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la Corte Suprema con acuerdo

del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

Nombra los demás jueces dé los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante

en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesión pública, en la que se

tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual

acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que

cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrado cuya edad sea

la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrá ser repetidos indefinidamente, por el mismo

trámite.”

La diferencia con el anterior inciso 5º del art- 86 es notoria.

La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a jueces federales se ha

limitado en varios aspectos:

a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte

Suprema: pero:



b) ese acuerdo necesita ahora un quórum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de

los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a ese efecto;

c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designación nación

con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo de la Magistratura

(previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante:

d) la norma añade -con carácter obligatorio- que se tendrá en cuenta la idoneidad del candidato,

y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente

para seleccionar dicho candidato entre los tres puestos por el Consejo de la Magistratura.

Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por juicio

político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea la voluntad de los órganos

designantes no puede revocarles el nombramiento.

34. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo

judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeñandoun juez necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder

ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.

35. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está

desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita,

entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento

presidencial para integrar el título completo.

36. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senada a los embajadores, ministros

plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomático, observamos que el

acuerdo senatorial es requisito de designación y de remoción con forme al inc. 7º del art. 99.

37. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos

militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.

Por sí solo -es decir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro- lo puede hacer

en campo de batalla.

38. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por si sólo al jefe de

gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es

un acto personalísimo.

39. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de

sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás empleados de la administración cuyo

nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.

40. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución entre el

presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aquí analizados, fin efecto, el



art. 100 inc. 3º dice que al jefe de gabinete le corresponde “efectuar los nombramientos de los

empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente``.

¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al

presidente?

Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco administrativo que,

no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el

presidente.

41. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no exigen ese

requisito es inconstitucional.

42.- No obstante la cláusula del inc. 7° que atribuye al presidente la facultad de nombrar y

“remover”, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.3º "permiten prescindir de la garantía de

“estabilidad del empleado público” que contiene el art. 14 bis.

43.- El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos “en comisión”, que la propia constitución

denomina de esa manera; dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los

empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de

‘'nombramientos en comisión" que expirarán al fin de la próxima legislatura.

44. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de nombramientos

para cargos ‘'nuevos´´ que, por ser de creación reciente, se han de reputar vacantes.

Juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so pretexto de ejercer la

facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, el poder ejecutivo deje vencer el

período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizarotro para la misma persona. No hay dudo de que, de darse este procedimiento, el designado

permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con

marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o

permanencia en la función.

45. — Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada

por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando

que el cargo no esté vacante. Sólo después de la negatoria senatorial expresa con respecto al

mismo funcionario designado en comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el

acuerdo para otra persona.



Las relaciones con el congreso

46. — Acá vamos a ocupamos solamente de las relaciones con el congreso que son puramente

¨formales¨ y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización

de actos del congreso.

47. — el inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las

sesiones del congreso.

48. — El inc. 9º otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso-

que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o sea se trata de

un facultad concurrente)-.

También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo

requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.

49. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.

50. — El art, 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé entre las

facultades del congreso, la de admitir o desechar los “motivos" de su dimisión (y de la del

vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se cumple

sin refrendo ministerial -aunque la constitución tampoco dice nada al respecto— Pero como la

norma consigna que el congreso admite o desecha los “motivos" de la dimisión, parece que la

renuncia debe ser fundada.

SÍ el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente configura uno de los casos

de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.

El indulto

51. —- El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma que

el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal previo

informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de

diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la

conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor.

No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del

delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito; es menester no sólo la existencia de un

proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que

con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez

ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo.



Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada- a la

presunción de su inocencia hacia ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.

52. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no -como algunos sostienen

jurisdiccional.

53. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no

alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.

54. — Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecutivo debe actuar

éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.

Las relaciones internacionales

55. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona

jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones

exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.

No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos

extranjeros.

El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y gobiernos

extranjeros el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y admite los cónsules de los estados

extranjeros.

56. —El inc.11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otrasnegociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones

internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los

desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos

en sede internacional.

La intervención federal

57. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una provincia o

a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultáneamente.

El estado de sitio

58. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la

república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso



de conmoción interior, añade la norma, solo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando

el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.

La actividad “política” del poder ejecutivo

59. —-Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de

la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto, ahora

debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a los ``actos

políticos", denominados -cuando los cumple el presidente de la república- “actos de gobierno``.

Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto: b) La

apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones

extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión y

ratificación de tratados: d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la

declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismosse efectúa; f) el indulto y La conmutación de penas: g) el nombramiento (y la remoción, en su

caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los

ministros (el de los demás empleados de la administración es acto administrativo): h) la expulsión

de extranjeros; i) la intervención federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto ̀ 'institucional"

60. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del “acto político" y

dentro de él la del “acto de gobierno`` nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo

específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea,

que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones

interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A este

tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, ‘'de acto institucional"; pero

lo seguimos considerando como una clase de acto público -el más elevado, por cierto, como que

afecta a la organización estatal misma-.

Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b) celebración

de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales: c) intervención federal:

d) declaración de estado de sitio: e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de

Justicia: f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citación para iniciar

el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinarias, promulgación y veto de

proyectos de leyes-, etc.



CAPITULO XXXIX

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86

Y EL ARTÍCULO 99 ACTUAL

Artículo 86 Artículo 99

Inc. 1º Reformado

Inc. 2º Sin reformar

Inc. 3º: Nuevo

Inc. 3° Suprimido

Inc. 4º Pasa con reforma a integrar el 3º nuevo

Inc. 5º Pasa a ser 4º, reformado

Inc. 6º Pasa a ser 5º. sin reforma

Inc. 7º Pasa a ser 6º, reformado

Inc. 8° Suprimido

Inc. 9º Suprimido

Inc. 10 Pasa a ser 7º, reformado

Inc. 11 Pasa a ser 8º, reformado

Inc. 12 Pasa a ser 9º, sin reforma

Inc. 13 Pasa a ser 10. Reformado

Inc. 14 Pasa a ser 11, reformado

Inc. 15 Pasa a ser 12. Reformada


Inc.17 Pasa a ser 14. Reformado




Inc. 19 Pasa a ser 16. sin reforma




Inc. 20: nuevo

ARTÍCULO 99 ACTUAL

Lic. 1º Reformado (corresponde al anterior inc. 1ºdel art. 86)

Inc. 2° Reformado (corresponde al anterior inc.2º del art. 86)

Inc. 3° Reformado (corresponde al anterior inc.4º del art. 86)

Inc. 4º Reformado (corresponde al anterior inc.5º del art.86)

Inc. 5º Mantiene al anterior inc. 6º del art. 86

Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc.7 del art. 86)

Inc. 7° Reformado (corresponde al anterior inc.10 del art. 86)

Inc. 8° Reformado (corresponde al anterior inc.11 del art 86)

Inc. 9º mantiene al anterior inc.12 del art 86

Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc.13 del art 86)












Inc. 20 Nuevo

CAPITULO XL

LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

Su fisonomía general

1.— Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretación-un órgano unipersonal que esportado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de competencias,

funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de él extiende

una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.

Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del

poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes porque no integra ninguno de los

poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él.

Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorporó

al jefe de gabinete de ministros.

2. — Existe, asimismo, un funcionario -el Procurador del Tesoro- que tiene a su cargo el

asesoramiento jurídico del presidente.

El jefe de gabinete

3. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art.-100, podemos intentar

una rápida clasificación:

a) Expedición de actos y reglamentos necesarios para:

a’) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y

a”) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º;

b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4º;



c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y

c’) resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el

ámbito de su competencia: todo ello conforme al inc. 4º;

d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que correspondan al

presidente;

e) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, y

e’) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5º;

f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez, que se

han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello

conforme al inc. 6°;

g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según el inc. 7º;

h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9º, y

h’) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de

las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11.

h”) presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una

memoria detallada del estado de “la nación” en cuanto a los negocios de los respectivos

departamentos, según el inc. 10;

h’”) concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para

informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art . 101;

i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y

urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inc. 13 en relación con

el art. 99, inc. 3o, y

i’) en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en

relación con el art. 80. y

i”) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso

al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76 para control de la Comisión

Bicameral Permanente;

j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:

j´) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y

j”) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º;

j"´) Que reglamentan leyes, según el inc. 8º;



j"”) que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo .-según el inc. 12;

j’”") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. ,13;

j”””) que promulgan parcialmente una ley. Según el inc. 13;

k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8º.

4. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de-gabinete en la relación interórganos ¨poder

ejecutivo- congreso”. Se nos aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de

tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría

absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.

5. — El art. 101 de la constitución obliga-además- al jefe de gabinete a concurrir al congreso al

menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras.

El objetivo de esa asistencia consiste en “informar" a los legisladores sobre la marcha del

gobierno.

16. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un alcance diferente:

a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualesquiera de las cámaras

puede interpelarse al jefe de gabinete: cada cámara, separadamente de la otra, inviste esta

facultad, que la norma denomina “interpelación”, y que posee como objetivo el tratamiento de

una moción de censura;

b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o sea. de

ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las

dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado.

El ministerio

7. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona separadamente al jefe de gabinete

y a los demás ministros secretarios de estado, además de establecer para el primero la serie de

competencias de los art. 100 y 101. Aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en los

arts. 102, 103, 104 y 106.

8. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los

ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el término mentamos las

dos cosas: el "conjunto" y "cada uno” de sus componentes. El ministerio es un órgano de rango

constitucional, colegiado y complejo.



Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo-presidente de la

república- en dos tipos de relaciones:

a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple o no; hay ahora normas que prevén el del jefe de

gabinete (por ej. art. 100, inc. 8º y 12) y otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art.

100, inc. 13);

b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que fueron

práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y

que también se han denominado “acuerdo de ministros” o “acuerdo de gabinete".

También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio como en su

relación personal con el poder ejecutivo.

El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano.

9. — La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros

serán establecidos por una ley especial.

La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente

constitucional.

10. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el

presidente (art, 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediantes Juicio

político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los art. 53

y 59).

El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los

miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).

Las competencias y relaciones ministeriales

11. -“Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los

ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo.

El art. 103 dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de

lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. De

todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglar las leyes, tampocopueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.

12. — El presidente puede hacer ‘‘imputación de funciones" propias del poder ejecutivo a favor de

los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter por personalísimo.

13. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza: y

solidariamente de los que acuerda con sus colegas.



14- — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine) Los

ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).

15. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres

fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a

su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontáneade los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto (art.

106): c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país

en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus

sesiones art. 104).

16. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del

congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan

transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados

y a los senadores.

b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no quedandestituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.

c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que

no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.

17 — El art. 100 habla de “ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitución formal

permite que a los ministros se les llame también “secretarios``. No obstante, el vocabulario se ha

habituado, más bien, a reservar el nombre de “secretario " de estado para a los funcionarios q ue

están a cargo de una “secretaría de estado``, que no tiene naturaleza ministerial.

Las secretarias y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes lasocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución.

18. — Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de los

ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre el otro, en tanto

otro sector la niega.

Otros organismos

19. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos dependientes delpoder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.

El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o

asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o

afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la

que es titular, inclusive erigiendo entidades antárquicas.



CAPITULO XLI

Las fuerzas armadas

1. — Doctrinariamente, se plantea uno interesante cuestión en torno de la cual tomar partido: o

las fuerzas armadas son “órganos estatales`` o son meramente ´´ Sujetos auxiliares del estado" sin

calidad de órganos. La jefatura que la constitución atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas

armadas parece incardinar a éstas en el ámbito de los órganos estatales dependientes del

presidente de la república, y lo más probable es que, reconocida la naturaleza de “órganos

castrenses``, éstos deben incluirse en el rubro de los órganos “extrapoderes``.

La “defensa nacional” y la´´ Seguridad interior”

2. — La legislación argentina ha distinguido la “defensa nacional" en sentido estricto, y la

“seguridad interior”, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas

policiales y de seguridad.

3. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura

presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a

ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional

cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superarpor otros medios regulares. Tal competencia existe con ley ó sin ley, y ninguna ley puede Impedir

su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.

Los “poderes militares” del congreso

4. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados “poderes militares´´ que la

constitución te asigna, pero que los mismos no se superponen, ni reemplazan a la jefatura que

sobre las fueras armadas titulariza el presidente de la república, la cual jefatura tampoco queda

compartida en modo alguno con el congreso.

Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y lo operacional es del

poder ejecutivo.

5. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia

para autorizar al poder ejecutivo a declarar guerra o hacer la paz,



penal común. Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución

armada, y nada más.

10. — A nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de

crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al

poder judicial, tendría que asignarla a tribunales federales.

11. — En suma, cabe decir que los tribunales militares son órgan os “extrapoderes”, que no

integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.

Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la constitución y “jueces

naturales” (bien que fuera del poder judicial).

12. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la

Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses

depende de la existencia de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus

sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.

Los “poderes militares “del presidente

13. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99).

Dispone de ellas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la nación, dice

el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso (art.

99 inc. 15).

De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes

militares y poderes de guerra.

14. — Además conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente

para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.

Las sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de

“descalificarse judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta

15. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra,

traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son -como principio- de

naturaleza política.

La jurisdicción militar y los civiles

16. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de

civiles a los tribunales militares.



Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que,

suscitada una situación de emergencia, no se muestra incompatible con la constitución la regla

excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.

17. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales militares siempre es

inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdiccióncastrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado

militar (como son los civiles): implica una “comisión especial" prohibida por el art. 18, y una

sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);

significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los

tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción militan se agravia el

derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le

cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.

El deber militar de los civiles

18. — El art. 21 de la constitución dice que “todo ciudadano” está obligado a armarse en defensa

de la patria y de la misma constitución conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder

ejecutivo.

No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar coactivo.

De hecho durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no existió ley en tal

sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el

servicio obligatorio.

CAPITULO XLII

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES”

Introducción

1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos controles que no

estaban incluidos en la constitución histórica. Acá hemos de limitamos a explicar los dos órganos

que el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso, bien, que personalmente no los

colocamos “dentro´´ de él sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes.

Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo.



No dudamos que, con ellas, el Ministerio Público compone una trilogía institucional novedosa,

pero al Ministerio Publico lo estudiaremos con el poder judicial.

La Auditoría General de la Nación

La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional.

La locución "autonomía funcional" se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en

el art. 86, y al Ministerio Público en el art. 120.

En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al ejercicio de la función que le

incumbe, ya que la norma dice "autonomía funcional”, como para prohibir toda interferencia -así

sea del congreso al cual aquel organismo asiste técnicamente. Por eso decirnos que es un órgano

extrapoderes-

3. — El art. 85 dice:

“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,

financieros y operativos, será una atribución del poder legislativo.

El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la

administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la

Nación.

Este organismo de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional, se integrará del

modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser

aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será

designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el

congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la

administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de

organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el

trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción c inversión de los fondos públicos."

4. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en dos el

ámbito de competencias de la Auditoría:

a) por un lado, la asistencia técnica del congreso;

b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito demarcado por el párrafo

tercero del art. 85.

En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla.

A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85 así lo tiene previsto.



El Defensor del Pueblo

8. — El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así;

“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del congreso de la

nación, que actuará con plena autonomía funcional. Sin recibir instrucciones de ninguna

autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,

garantías e intereses tutelados en esta constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de

la administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el

voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las

inmunidades y privilegios de tos legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser

nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley."

El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgano extrapoderes. El art. 86 lo ha creado como

órgano independiente, con plena autonomía funcional, y exento de recibir instrucciones de

ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte del

congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él.

9. — La competencia central está definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y

protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados por

la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración.

En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los tratados internacionales, pero

una interpretación amplia nos. hace entender que cualquier derecho, garantía o interés quesurgen de un tratado incorporado al derecho argentino -aun cuando carezca de rango

constitucional- provoca la competencia del Defensor en caso de padecer las violaciones que

especifica la corma.

10. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una

sola función, dinamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda

incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita. En todo este conjunto de posibilidades

damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino

que ha de tener a la vez carácter preventivo.

En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos

obligatorios.

11. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación procesal en todo cuanto

hace a las cuestiones de su competencia.

En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere a promover la acción de

amparo prevista en su segundo párrafo.



De ahí que:

a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extendida a toda clase de procesos

judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a

efectos de su resolución por la Corte Suprema;

b) similar legitimación lo habilita para acudir a instancias administrativos e intervenir en ellas a

efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a

como lo puede hacer ante los tribunales judiciales;

c) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que: c') actúe por denuncia o

requerimiento de parte interesada: c”) si actúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de

particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por

los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo;

d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene legitimación suficiente para

incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público.

12. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la protección de

los derechos y sobre el ejercicio de las funciones administrativas públicas” abre un espacio amplio.

El área tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u omisiones-de la

administración. Damos por cierto que alude a la administración pública -centralizada o

descentralizada-que el art. 100 inc. 1º hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de

ministros, y que el art. 99 inc.1º Io coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la

república.

No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito

administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo.

13. — Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el poder judicial, porque sabemos

que aun cuando su función central es administrar justicia. También despliega función

administrativa.

Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control del Defensor del

Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por

otro lado, si a la expresión “funciones administrativas públicas” que utiliza el art. 86 se lainterpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la

duda.

En el caso ``Frías Molina, Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 12 de setiembre de

1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en

los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualización de haberes de

jubilación y pensión.



14. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo

tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de funciones

administrativas ilustrativas públicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones

administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o

no se proyecten a ellos.

15. — Por ultimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control,

circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría

federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo

enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las

provincias.

CAPITULO XLIII

EL PODER JUDICIAL

Su estructura y carácter

1. — El llamado “poder judicial" se compone de una serie de órganos que forman parte del

gobierno federal y que ejercen una fundón del poder de estado, cual es la denominada

“administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el

Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento.

Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia'’, son los jueces

naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde la parte

orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder, desde la partedogmática descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa

administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en

cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan “justiciables”.

2. — En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces

y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la Magistratura y el jurado de

enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo,



que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el

gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera “no políticos”, por la

diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por

eso, de independencia del poder judicial.

Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder político” porqueejerce una función del estado.

3. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de organización que,

sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política,

asientan la independencia del poder judicial.

a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en

forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de los

tribunales de excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina

“jueces naturales”.

b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar

justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y legítimo en que los individuos

resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.

Per justicia “privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a sí

mismo con sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de

no estar comprometido el orden público, son válidas cuando Las partes en conflicto resuelven, de

común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo

del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje: la ley puede también,

razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial.

c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos

judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el

órgano legislativo.

d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las

instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen

obligaciones a los jueces.

e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdicción federal como local- tiene estabilidad en su cargo;

ello quiere decir que es inamovible -si no siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual

ha sido designado-. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a

un procedimiento también especial -por ej.: enjuiciamiento-.

f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda

otra actividad.



14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art.

114).

15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en ciudad de. Buenos Aires (art.129).

La Corte Suprema de Justicia

5. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija

directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las condiciones para ser miembro de ella: a)

ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser

senador. Estos requisitos del art 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados -pero tampoco

restringidos- por ley.

6. — La Corte es el órgano supremo máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder,

como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo

es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado,

y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el poder judicial, porque existen

otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además

de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la

Magistratura y jurado de enjuiciamiento).

7. —En el gobierno Tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte

también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se

exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.

Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capitalfederal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución.

8. — La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal de garantías constitucionales'', para

resaltar la función que, en materia de control constitucional, cumple para tutelar los derechos y

garantías personales.

Así, cabe recordar que la Corte:

a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus sentencias

despliegan la interpretación y la aplicación de la constitución:

b) ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad incluso cuando el derecho

provincial discrepa con la constitución;

c) actúa como custodio del sistema de derechos;

d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para

resguardar la responsabilidad internacional del estado;



e) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere

desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse

completando;

f) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo de las

sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales-

9. — Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido “poderes implícitos” para poner en

funcionamiento su competencia.

10.- Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no

judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la

de nombrar a sus empleados subalternos.

La inamovilidad de los jueces

11. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial

federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art.96, que se mantiene

como art. 110.

A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la “remoción”, que es la

violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la “sede” y el “grado”.

De este; modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo

ocupado y en el lugar donde se desempeña.

12. — Actualmente, el art. 99 inc. 4° ha establecido en su párrafo tercero un término aldesempeño de los jueces en razón de su edad: al cumplir setenta y cinco años cosan, salvo que

recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de

magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles

de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.

Esta cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte Suprema en su sentencia del caso

“Fayt de 1999, por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba en el

temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.

El sueldo de los jueces

13. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no

puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.

a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder

disminuirla "en manera alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por "acto



del príncipe ", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales

reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.

b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de

disminución “en manera alguna” se entienda referida no sólo a las mermas nominales o por “‘acto

del príncipe”, sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciación del valorreal de la remuneración -por ej. por inflación. De tal modo, la garantía de irreductibilidad

resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo,

14. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es

garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razón de la persona

de los magistrados, sitio en mira a La institución de dicho poder.

En el caso “Bonorino Peró c/Estado Nacional”, fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte

Interpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna” las remuneraciones, aparte de

vedar la alteración nominal por “acto del príncipe'’, impone la obligación constitucional de

mantener su significado económico y de recuperar su pérdida cada vez que ésta se produce conintensidad deteriorante.

15. — Asimismo, sostuvo que tu referida intangibilidad es una condición de la administración de

justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5º de la constitución.

16. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que

éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto

que, con generalidad, obliga a los habitantes.

Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola art. 110, y que los jueces están sujetos

a soportarlas como cualquier otra persona.

De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a

los réditos (o ganancias).

Las facultades disciplinarías del poder judicial

17. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten diversidad de

visiones.

a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;

b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los

profesionales que intervienen en él;

c) otra atiende a la propia dignidad del juez para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él

durante el proceso,



23. — Control “suficiente” quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho aplicabl e, sino

también los “hechos” y la “prueba” del caso al que ese derecho se aplica.

LOS JUECES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

24. — Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda

mención a los tribunales de la ciudad, la compatibilización coherente de dicho artículo con el art.

129 nos lleva a proponer que:

a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo

originariamente -y conserva- el ex art. 67 inc. 11 -hoy art. 75 inc. 12- significa que la justicia federal

es de excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero

deja fuera de su ámbito al derecho común;

b) el art, 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción, para cuyo ejercicio

debe tener tribunales propios;

c) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales,

no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la

retenga (así se los siga llamando tribunales “nacionales” y no tribunales “federales’´);

d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la dudad de Buenos

Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que garantizar en ella intereses federales

mientras sea capital federal;

e) no existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho común

en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro

de la jurisdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdiccióndel gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;

f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera

garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que debe tener el poder

judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimen de gobierno "autónomo "

definido en el art. 129, porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas

del poder, también de la judicial; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas

irrazonables.

25. —-La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (nº 23.548) estipuló en su

art. 8º que "La justicia nacional ordinaria de La ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual

jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación", y que "la ciudad

de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional

y de faltas, conteracioso-administrativa y tributaria locales´´.

Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.



CAPITULO XLIV

EL MINISTERIO PUBLICO

Su encuadre

1. — Según el art. 120. el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional

y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la

legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de

la República. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la

Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades

funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

2. — El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y

del poder judicial, no aparece “dentro” del sector normativo de dicado en la constitución a cada

uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la

cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgánica o derecho

constitucional del poder).

De ahí que haya doctrina que, después de la re forma de 1994, hable de un "cuarto poder”, que se

agregaría a los otros tres sin insertarse en ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).

3. — Para nosotros, el Ministerio Público. si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano

auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de modo que después de reforma de 1994,

con sección y norma propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de la

reforma, cuando la constitución no contenía norma alguna sobre el tema.

4. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación

y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley.

Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede Interpretarse

como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el ámbito

propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Público es única y se sitúa en el

procurador General de la Nación. El Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el

área que basta ahora conocíamos como propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores,

de incapaces y de ausentes.

5. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier

injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica internamente que las relaciones

dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador

General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordinación hacia él. Se da en

el Defensor General y el ministerio pupilar a su "cargo.



La autonomía funcional -interna y ex tema- implica independizar a Ministerio Público de toda

subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado,

6. — La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto) debe asignarle los recursos

en forma separada, y que el mismo Ministerito Público tiene a su entera disposición la

administración de los mismos.

En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos públicos está sujeto a los

controles que prevé el art. 85 de la constitución a cargo del congreso y de la Auditoría General de

la Nación.

7. — Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían:

a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar la

persecución penal en los delitos de acción pública; a") para iniciar procesos no penales cuando -

usando el vocabulario que emplea la norma- es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de

los intereses generales de la sociedad;

b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;

c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades;

d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros (órganos del poder y a los del

poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los

procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de

dichos órganos o de los particulares; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas

infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recién

descripto;

e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio papilar (defensa oficial de

pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y en su caso, representación de los mismos).

f) se le ha de reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa ( en la constitución o en la

ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de

la sociedad, lo que abarca , la legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art.

43 párrafo segundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente, porque en toda la

descripción que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses generales de la

sociedad -como, por ejemplo, es el caso de los derechos de incidencia colectiva.

8. — En cuando a la titularidad del ejercicio de la acción pública en materia; penal, queda margen

para que el Ministerio Público actúe adoptando criterios razonables de oportunidad para la

promoción de dicha acción.

9. — El núcleo del art. 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un amplio espacio a la ley

para que ésta desarrolle todo cuanto no viene directamente establecido en la norma

constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equipararlas a las del Defensor del Pueblo



(que conforme al art. 86 son las mismas de los legisladores); al régimen de designación y

remoción, similar al de los jueces; a la permanencia en el cargo y su remuneración, de modo

análogo, etc. Como eje orientador, subsiste la manda constitucional que preserva la

independencia funcional.

CAPITULO XLV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y El JURADO DE ENJUICIAMIENTO

La ubicación orgánica y funcional, y [a naturaleza de ambos órganos

1. — Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos órganos de poder judicial, que

non el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. La ley debe completar lo que no

viene especificado en dicha normativa constitucional.

2. — El Consejo de la Magistratura está ubicado normativamente dentro de la sección que la

constitución dedica al poder judicial, así como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del

Pueblo se sitúan en la lección destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los demás

ministros en la del poder ejecutivo.

De la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los Ministros hemos

sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la constitución, son órganos

extrapoderes.

Del Consejo de la Magistratura ¿cabe afirmar lo mismo, o no?

Hay quienes han contestado que no forma parte del poder judicial, y para ello acuden al art. 108,

que en forma terminante dice que "el poder judicial de la nación será por una Corte Suprema de

Justicia y por los demás tribunales inferiores que el congreso estableciere en todo el territorio de

la nación".



Esta norma subsiste intacta después de la reforma de 1994, y tomada en su daría razón a

quienes niegan que el Consejo de la Magistratura integra el poder judicial.

No es nuestro punto de vista. En efecto, el art. 108, alude a la "función´´ de administrar en las

causas que otros artículos atribuyen a la competencia del judicial. O sea, no se refiere a la

estructura de órganos que lo forman, por lo que al día de hoy no debe interpretarse comonegando que, dentro de esa estructura, por otros órganos que no cumplen función judicial (los

que los art. 114 y 115 ahora encuadran en el segmento de la constitución destinado al poder

judicial).

3. — Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un órgano "

extrapoderes “que esté f uera del poder judicial, si no que "orgánicamente” lo integra. No

obstante, la "función de administrar justicia” en causas de competencia del poder judicial sigue

privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art. 108.

Por eso decimos que el Consejo de la Magistratura es un órgano integrado dentro del poder

judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de lareforma incumbían a los órganos judiciales.

4. — Similar argumentación aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115) que ha venido a

sustituir el enjuiciamiento político por el senado para los jueces de tribunales federales inferiores

a la Corte.

5. — De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura” o cabeza del poder judicial, ella sigue a

cargo de la Corte Suprema.

El Consejo de la Magistratura

6. —El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a)

seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendrá el desglose de las

atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.

El párrafo segundo traza el lineamiento que la de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo

de la Magistratura en lo referido a su composición.

En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de

integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representacionesque invisten los funcionarios del Consejo:

a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular -o sea del congreso y

del poder ejecutivo-;

b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;



Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cuál tribunal ha de ser alzada

para las decisiones del Consejo de la Magistratura.

Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte

Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva.

10. — Sintetizando nuestra posición, decimos que:

a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de

recurso judicial; a’) por analogía, también las decisiones sobre acusación para dar paso al

enjuiciamiento político:

b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de postulantes para

cargos judiciales a fin de remediar irregularidades grávese el mecanismo respectivo cuando causan

perjuicio a los eventuales candidatos—incluidos o excluidos-:

c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales deben quedar

sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros

les resulten aplicables en una o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este

control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:

d) en cambio, todo lo referente a la administración de los recursos presupuestarios parece no

ofrecer materia que caiga bajo posible revisión judicial.

El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces

11. — El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán removidos por lascausales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,

magistrados y abogados de la matrícula federal.

12. — El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo se mantiene para

destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

13. — El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de ¡a Magistratura

acusa al decidir la apertura del procedimiento y puede suspender al juez: en la segunda etapa,

interviene el jurado de enjuiciamiento, que puede remover, o no. Se trata de una relación entre

dos órganos -Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder judicial, por lo que cabe

calificar a esa relación como intraórganos.

14. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la integra don de los jurados de

enjuiciamiento con una triple composición: legisladores, magistrados y abogados de la matrícula

federal. El detalle queda derivado a la ley prevista en el art. 114.



El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurrible, y no tendrá más efecto

que el destilatorio. Se ha suprimido la “accesoria” que estaba incorporada al anterior art. 52, y que

consistía en la posible imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez removido

como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.

En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el sometimientoeventual del destituido al proceso penal ordinario.

15. — La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colocan ante la

posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para decidir la apertura -Consejo

de la Magistratura- suspenda al juez cuyo trámite de destitución incita mediante acusación.

16. — El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la decisión

que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta días para

dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que

reponer al juez suspendido.

17. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma enuncia tajantemente, y hay

que aventurar una opinión sobre su alcance.

Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la

Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto.

En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisión por

la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos

hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni

siquiera una reforma de la constitución puede desconocer, so pena de violar un principio

fundamental del sistema axiológico de la misma constitución.

Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos

únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en 1993 en el caso “Nicosia”: escapa a la

competencia judicial el encuadre y la valoración, que el jurado hace de las conductas que toma de

base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que

atañe a la competencia del órgano y formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del

enjuiciado en orden al debido proceso y el, derecho de defensa.



CAPITULO XLVI

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

El modo y la ocasión de su ejercicio

1. — Nunca hemos dudado de que la función de administrar justicia es una función '‘jurisdiccional"

el cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominación de

“administración de justicia”, si bien compartimos oirás denominaciones que -actualmente- alguna

doctrina reputa más acertada como, por ejemplo la de "impartición " de justicia.

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear en lo que hace a lo

estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia a lo que se suma -ahora — las otras

funciones “ No judiciales” a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento,

introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.

2. — La administración de justicia como función del poder que ejercen los órganos judiciales se

enmarca y transcurre a través de causas (o procesos) judiciales.

(Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de “administrar justicia”, y no la función

“administrativa” que también tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para

ejercer la administración de justicia.)

3) Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio” o motu proprio

(por propia iniciativa). Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y elproceso se inicia a impulso de parte, mediante la acción. (Las excepciones son muy pocas.)

Las formas habituales de- incitar la jurisdicción son: a’) originariamente (en primera instancia) para

acceder al proceso mediante acción (o demanda); a") en instancia de revisión (sea ante la misma

instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.

b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una "causa" judiciable,

y la forma de resolver esa causa es la sentencia.

4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de casos que configuran la competencia

judicial federal, y habla de “causas”.

El “caso’’ o la “causa” judicial equivale a “juicio” o “proceso judicial” y para nada se limita o

identifica al “caso contencioso", O juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto

constitucional de "causa” la acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de

certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.



5. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial

emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:

a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;

b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispensable de la defensa

enjuicio;

c) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente;

d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas;

e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada

administración de justicia;

f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;

g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines desolucionar controversias individuales;

h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder judicial en causas donde la

tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable;

i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa del caso con arreglo

a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable.

La sentencia

6. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único y

normal de ejercer la (unción de administrar justicia.

La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreta. O sea, es una norma

individual. El juez, al dictarla, "crea" derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho "nuevo"

(como sí lo es el que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual creada

por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea que la administración de justicia es una función

sub-legal.

7. — El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma general “en” y “para"

un caso singular y concreto.

El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del

ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algún sector o parte del mismo. De ahí que sea

clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer

reconocimiento como acto jurisdiccional válido: derivación miañada del derecho vigente conforme

a las circunstancias de la Cansa.



De-todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación; b) su fundamentación. Se

suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso, y se funda en el derecho aplicable.

La fundamentación y la-motivación -razonada y razonablemente expuestas por el juez- explican

por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que es, y dónde halla

sustento.

8. —El derecho judicial de la Corle tiene señalado que la exigencia que las sentencias tengan

debido fundamento reconoce raíz constitucional.

9. — La carencia de fundamento mínimo, o el fundamento caprichoso o dogmático, insostenible o

insuficiente, constituyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad de sentencia.

Es importantísimo destacar que ningún tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni

dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare "inconstitucional".

10. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los casos en que falla la

verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un pronunciamiento judicial Es la teoría dela arbitrariedad de sentencia, o de la “sentencia arbitraria". Tal descalificación implica, para

nosotros, un vicio o defecto de inconstitucional, que nos permite hablar de sentencias

“inconstitucionales`'.

La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

11. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia arbitraria permite señalar

los siguientes supuestos fundamentales:

a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota

en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite lodo fundamento o cita legal:

b) sentencia que resuelve en con ira de la ley;

c) sentencia que aplica normas no vigentes -porque han sido derogadas, o todavía no han entrado

en vigor, o son extrañas al caso-:

d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolución del caso;

e) sentencia que decide “extra perita” una cuestión ajena al caso:

f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es esencial para resolver

el caso:

g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etcétera.

12. — En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco susceptible de recurso

extraordinario- porque sea errónea, o pueda discutirse en sus fundamentos.



La jurisdicción, la acción y el proceso

20. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la trilogía estructural del derecho

procesal: jurisdicción, acción y proceso.

a) La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se define como la

potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las

cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma más breve, se dice que es la

capacidad de administrar justicia.

b) Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de "acción" es la facultad de pedir

protección jurídica.

La pretensión de protección o ruleta jurídica no significa que el juez debe acoger favorablemente

el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia.

La acción no debe ya considerarse como el “mismo derecho subjetivo en ejercicio”, o como la faz

dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía de la acción hace decir que con su

ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un "derecho” que él alega o supone ser suyo,

pero que puede no existir, y cuyo eventual reconocimiento -o su denegatoria- sólo surgirán al

término del proceso con la sentencia.

c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene un fin público, que es,

precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino

un instituto publicístico con participación concurrente del juez y de las partes.

21. — Para satisfacer la administración de justicia -y correlativamente el derecho de los justiciables

a la jurisdicción-el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder judicial; b)

asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento judicial,

a) Los “órganos" son los tribunales judiciales.

b) Después de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya jurisdicción y

competencia.

c) Por fin, hay que dólar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes.

La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se sustancie un proceso.La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera, por las

razones que se explican al tratar el tema del ampara

22. — La denegación o privación de justicia se tipifica de cuatro maneras:

a) cuando el tribunal se niego a fallar;



La uniformidad de la jurisprudencia en su encuadre constitucional

28. — El propósito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia

es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad jurídica de los justiciables, de forma

que la interpretación judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o

federales) debe también ser uniforme en casos análogos. Por ende, de la “legislación única" hayque pasar a la “interpretación también única" de la ley, no obstante la pluralidad de órganos

judiciales de aplicación (cuando las “circunstancias" de los casos son análogas).

29. — Actualmente, sin reforma legal alguna el recurso extraordinario puede y debe servir de

cauce procesal para lleva ante la Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción

de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica. La "cuestión constitucional” que daría andamiento al

recurso extraordinario seria la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier

sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara

interpretación divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) en casos

semejantes.

30. — Por eso también creernos que los tribunales, inferiores (los federales y también los

provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos

regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al

esquema de la estructura federal de nuestro régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la

constitución, porque derecho federal (en el cual ubicamos a -la jurisprudencia de la Corte en

materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.

El derecho judicial

31. — Vale agregar que, aclarado el carácter creador de la jurisprudencia como fuente del

derecho, hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia constitucional

dentro del mundo jurídico.

Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque integra

con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la interpretada cumpliendo su función

rectora f en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaña,

como “fuente``, a la misma fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía

de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha

pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la constitución integrala propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal cuando aquella

interpretación emana de la Corte Suprema.

32. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicación

obligatoria con carácter general se suele decir que aquel efecto general viola la división de

poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas “generales y obligatorias"; una

sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley.



Como breve réplica decirnos que:

a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad

obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y que

no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; por ende, tal

sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay,pues, inconstitucionalidad;

b) de ahí que los fallos Llamados "plenario” no sean inconstitucionales.

33. — Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre toque es el derecho judicial, sobre

la posible extensión de los efectos de las sentencias más allá del caso que resuelven, sobre La

uniformidad y unificación de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurídica, etc., no hemos

de omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprema.

a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nuestra Corte comparte el

aforismo de los Estados Unidos según el cual “la constitución es lo que los jueces dicen que es”. Enefecto, nuestra Corte afirma que los tribunales inferiores deben tomar en cuenta su

jurisprudencia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal supremo han de

controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios diferentes.

b) Con todo, ha afianzado la noción de que la constitución consagra la igualdad “ante la ley”, por

manera que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad.

Como consecuencia, el recurso extraordinario no es, para la Corte, una vía hábil para lograr La

unificación de la jurisprudencia divergente.

Hay, como se advierte, un punto medio o una mixtura; por un lado, la Corte rescata el valor de su

jurisprudencia y el seguimiento que han de darle los demás tribunales. Por otro, al no acoger lanoción de que la jurisprudencia contradictoria aléela y vulnera la igualdad jurídica (que para la

Corte es solamente igualdad “ante la ley” según la constitución), declina erigir la desigualdad

emergente de fallos contradictorios en una cuestión constitucional susceptible de ser resuella

mediante el recurso extraordinario federal.



CAPITULO XLVII

EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCION

Su concepto

1. — Por “jurisdicción constitucional’' suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para

tutelar, mantener y controlar la supremacía de la constitución. La referida tutela parece recaer,

fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitución, se califica como

inconstitucional o anticonstitucional.

Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de “jurisdicción” constitucional el de “justicia ’’

constitucional.

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicción constitucional comprende también la

interpretación de la constitución, aunque al efectuarla no se arribe a una declaración de

inconstitucionalidad. Por supuesto, también la integración de los vacíos normativos de la

constitución.

2. — La jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos ámbitos

conexos: a) la organización de las estructuras (o los órganos) que ejercen dicha jurisdicción

(principalmente tos judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razón de materia,

cuestiones constitucionales

3. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestiónconstitucional hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción constitucional

proceso constitucional, y derecho procesal constitucional.

De la encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la “materia "

constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el

proceso es constitucional.

4. — No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucional federal argentino existe

jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial.

Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse ahorcadora de dos aspectos; a) uno“negativo”, cuando descalifica normas o actos contrarios a la constitución y los declara

inconstitucionales; b) otro “positivo”, cuando realiza “interpretación” de normas constitucionales

o infraconstitucionales.

5. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus

finalidades y su contenido de la siguiente manera:



a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a

su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:

a’) la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por “constitución federal -leyes

del congreso-tratados internacionales” por sobre el derecho provincial:

a”) la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional (constitución y tratados con

jerarquía constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y

actos administrativos de contenido individual, sentencias):

a’”) la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo constitucional;

a””) el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho judicial de la Corte

Suprema de Justicia.

b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdicción originaria y exclusiva,

cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de

la constitución federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias

debe asegurar:

b’) en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial;

la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional: la tutela de los derechos

personales contenidos en el plexo constitucional;

b") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario, todo lo señalado en el

anterior inc. b’) más el ejercicio de la casación constitucional y federal.

b’”) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción dirimente del art. 127, la solución de los

conflictos y quejas entre provincias, para preservar la paz interior y la “unión nacional” aludidas en

el preámbulo.

c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes inc. a) y b), es posible

que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver:

c’) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la división de

órganos y funciones del gobierno federal;

c”) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las

provincias:

c”’) conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen un superior común;

c”") controversias judiciales en las que la presunta lesión de derecho personales se imputa a

actividad de los particulares.



La cuestión constitucional

6. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque de ser así cuando y

porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventualmente cuestiones “de hecho” o

“de prueba”, ya que en este caso el análisis de los hechos y la prueba se hace a la Luz de su

vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión dederecho.

7. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial,

hay que encarar la jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales

locales.

a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocar la jurisdicción y competencia originarias

de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e inmediatamente por

derecho federal.

b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales;pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que: b’) esa cuestión

obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de la provincia, y b”) producida su

intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que

se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).

c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional

provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el

ámbito de los tribunales locales.

d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitucional provincial es a la vez, y de

alguna manera, cuestión constitucional federal, la causa respectiva se somete a las mismas pautasque hemos reseñado en el inc. b).

e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente por el

derecho provincial.

f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales

federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestión

federal; f’) si el derecho local se los impide, la norma local es inconstitucional; f') debe quedar

abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria

decisión del superior tribunal de la jurisdicción local.

8. — A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha establecido que para

acceder desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria

ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es

inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de

justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no



previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia

de dicho superior tribunal.

9. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben el control de

constitucionalidad, son constitucionales. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de

proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa.

El control de constitucionalidad sin petición de parte

10. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un

proceso una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario

efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un

acto relacionados con la materia de la causa.

De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa

exista “petición ’’ de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al

contrario, ¿aunque falle esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía

más, ¿aun sin petición debe declararla?

En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de

inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse

en el petitorio, b) la cuestión de constitucional debe formar parte expresamente de la materia

sometida a la jurisdicción del juez de la causa.

Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable y,

por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión “extrapetita”.

11. — La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este,

principio jurisprudente al es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la

voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce “de

oficio”; la segunda conclusión; que no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica una

renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer “de oficio” la

inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial,

la supremacía de la constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado.

12. — En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” (del año 1941), la Corte alegó que el

control constitucional sin pedido de porté vendría a significar que los jueces pueden controlar por

propia Iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los decretos de la administración, lo que a su

criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los

otros dos.



13 — En el año 2001, el fallo de la Corte en el caso "Mili de Pereyra c/Provincia de Corrientes”

pudo ser interpretado como un alivio a la necesidad de petitorio de parte para habilitar el control

de constitucionalidad.

En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de oficio, y dos lo hicieron

implícitamente, con lo que, a partir de allí, cabría decir-como mínimo-que la negatoria del controloficio ha suavizado su rigidez.

14. — Para propugnar el control "de oficio” recordemos que el control de constitucionalidad hace

parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente

para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque

configura un aspecto del "iura novit curia”, que significa: “el juez suple el derecho que las partes

no le invocan o que le invocan mal”.

El juez depende de las partes en lo que "tiene " que fallar, pero no en ‘'cómo’' debe fallar. El

control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho

que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración deinconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez

descubre la inconstitucionalidad.

Las cuestiones "políticas"

15. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se denominan cuestiones

políticas aquéllas que no son judiciables.

El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la exención de control judicial involucra exención de control de constitucionalidad.

16. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una

construcción defectuosa que tiene vigencia por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En

tomo del punto, afirmamos que:

a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte

afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o

comprometida en la causa: la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre

aquella cuestión el juez no puede pronunciarse;

b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la

función estatal de administrar justicia.

c) Con ello se impide asimismo remediarla eventual inconstitucionalidad de las actividades que,

por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.



CAPITULO XLVIII

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNAL ES PEDE RALES

El ‘‘poder judicial de la nación``

1. – La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al poder judicial

de la nación (dígase del estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y

en los lugares especialmente determinados por la constitución.

Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por óiganos que se llaman tribunales de justicia (o

judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o "de la nación”).

Además de la Corle Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la leytribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras de

apelaciones).

2. — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal -poder ejecutivo y congreso- que

están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede)

de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales federales en la ciudad

de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer jurisdicción en los casos que, por

razón de materia, personas o lugar, son de su competencia federal.

La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial"

3. — Genéricamente, puede hablarse de “jurisdicción” o fuero federal en oposición a "jurisdicción”

provincial, para distinguir el poder judicial federal del poder judicial provincial. Ha sido la

dicotomía tradicional en nuestra estructura judiciaria.

Sí en vez, de hablar de "poder judicial federar y “poder judicial provincial” apelamos a "poder

judicial federal” y "poder judicial local”, hay que hacer en el último un desdoblamiento en: a)

poder judicial provincial, y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

El esquema graficado sería éste:



Administración

de justicia federal

a) Provincial (tantas como provincias hay)

Local b) De la ciudad autónoma de Buenos Aires (única)

Los caracteres de la jurisdicción federal

4. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal por

los art. 116 y 117 de la constitución, y regulada en diversas leyes.

La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o “partes”), y de

lugar.

Ofrece como características principales las siguientes:

a) Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos que la

constitución y las leyes reglamentarias señalan.

b) Es privativa y excluyen te, lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales

provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.

En términos generales, cabe afirmar que: b’) La jurisdicción federal admite que la ley del congreso

regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los términos del art.

116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organización de los tribunales federales por ley

del congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia; b") además de esta regulación

legal, hay casos en que las “partes” a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal puedenprorrogaría a favor cíe tribunales no federales.

c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c’) Al contrario, es prorrogable

cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaría y exclusiva

de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.



5. — Dice el art 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les corresponde el conocimiento y la

decisión de “todas las causas” que versen sobre puntos regidos por la constitución, por leyes de la

nación (con la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

De aquí en más, siguiendo la enumeración dé las "demás” causas y asuntos, el artículo ya no

vuelve a emplear la palabra “todas”, sino que se circunscribe a agregar: "de las causas; de losasuntos…”. Etc. El uso y el no uso de la expresión "todas” tiene doble alcance:

a) en primer término, "todas las causas" quiere decir que entre las allí incluidas no se exceptúa

ninguna:

b) en segundo término, “todas las causas” quiere decir que dichas causas deben necesariamente

atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia final), mientras l as "demás” causas

que el art. 116 individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria

y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdicción federal por ley

del congreso, en caso de no existir el propósito que informa a dicha jurisdicción.

6. —Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que

la ley la amplíe y la disminuya.

Quiere decir que la ley puede: a) “incluir” en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en

el art. 116; b) "excluir” algunas de Las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con

motivos de razonabilidad suficiente. En cambio, la ley no puede: c) “excluir" ninguna de las tres

causas precedidas en el art. 116 de la palabra “todas (que son las que versan sobre puntos regidos

por la constitución, las leyes federales, y los tratados).

7. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje constitucional y procesal han

sido asimilados también a caso proceso, juicio, pleito, cuestión, etc.

La jurisdicción federal ‘‘apelada'' y su relación con la instancia única múltiple

8. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprema y a los demás tribunales inferiores cuya

creación es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única

adjudicación directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art.

117.

De ello inferimos que:

a) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a advenir que ella esboza

linealmente dos clases de causas: a’) Las que desde el art. 116 pueden llegar a la jurisdicción

apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que prescriba el congreso” (a tenor de la

fórmula que usa el art. 117): a”) las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente

señaladas en el art. 117;



11. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso obligan a repasar las

categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales o especiales: b) leyes nacionales

ordinarias o de derecho común: c) leyes locales. La parte del art. 116 que estamos examinando

excluye expresamente de la jurisdicción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por

el derecho común (inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que

confiere a los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (básicamente constituidopor los códigos de fondo -civil, penal, comercial, de minería, de trabajo y seguridad social).

12. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho común se inserta una

cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla.

13. — Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados con los otros

estados y, genéricamente, por el derecho internacional. De ahí que este tipo de causas involucra

también las reguladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).

Los tratados internacionales cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y

carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias que en nuestro derecho internoson propias del "derecho común” (civil, penal, comercial, etc.).

14. — La competencia de los tribunales federales por razón de materia (federal) sólo es

inicialmente federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal federal cuando la causa

queda “dilectamente” e “inmediatamente” regida por el derecho federa): cuando no queda

“directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal, pero guarda relación con él, la

causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia, y debe

tramitar (si así corresponde) ante un tribunal provincial; pero esto obliga a que en este caso haya

una instancia apelada en jurisdicción federal.

15. — Las causas que por ratón de ‘‘materia " (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal,

pueden llegara pertenecerá dicha jurisdicción por razón de "personas" (o por razón de "lugar",

pese a que su materia sea de derecho común, o de derecho provincial.

Las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima

16. —Por razón de la “materia", son de competencia de los tribunales federales las causas de

almirantazgo y jurisdicción marítima.

La voz "almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos que acontecen en el

mar, más allá de las líneas de alta y baja marca.

Genéricamente. La Corte Suprema ha conceptuado que la materia está dada por “la navegación y

el comercio marítimos”.



17. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo las relativas

a actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código aeronáutico.

Las causas en que la “nación" es parle

18. — El art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos en que la “nación ”

sea parte.

La constitución sigue utilizando erróneamente el término nación cuando se refiere al estado

federal, en una evidente contusión de conceptos, ya que uno es sociológico, y el otro político. Por

ende, donde el artículo suscita jurisdicción federal cuando "la nación" es parte, debemos leer:

amado “el estado federal " es parte.

19. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne “ratione personae”

(por razón de parte) y, por lo tanto, no interesa la materia de la causa (o el derecho que la rige),

Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.

La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte aclara como cuando es

parte demandada. Además, por “nación`` no se entiende solamente el estado federal, sino

también algunas entidades autárquicas y empresas del estado que, autorizadas por las

disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden comprometer la eventual

responsabilidad del estado.

20. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso que el estado federal

es justiciable porque el art. 116 de la constitución incluye entre las “causas judiciales” que son de

competencia del poder judicial federal, aquellas en que la ''nación” (léase “el estado”) es parte.

Afirmar que el estado “es parte” en una causa judicial significa presuponer que es justiciable.

21. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos que no

es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya que

efectuaren determinados casos una reclamación administrativa previa.

Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a observar el

requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver doctrina del fallo de la Corte en el

caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”, del 25 de julio de 1985).

22. — Entendemos -como principio-que ninguna emergencia presta sustento constitucional

suficiente a normas que, aun por plazos cortos, impidan iniciar o tramitar juicios contra el estado,

así tengan éstos como objeto el cobro de sumas de dinero.

23. — El art. 7º de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecución forzosa de la sentencia

condenatoria dictada enjuicio contra el estado. Tal disposición es, a nuestro criterio,

inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la constitución consagra: a) afecta



al derecho de propiedades de la parte que obtiene sentencia a su favor, porque ¿qué sentido

electivo tiene su crédito, si su satisfacción queda librada al arbitrio y la discreción del estado

deudor sin posibilidad de coerción?; b) burla el derecho a la jurisdicción en su etapa final de

obtención razonablemente rápida de una sentencia eficaz y útil, porque ¿qué utilidad y eficacia

tiene una sentencia que “declara” un derecho y que no se puede ejecutar?; e) ofende a la igualdad

ante la ley y ante la jurisdicción, porque el estado tiene un privilegio Irritante del que carecen losparticulares y todos los demás justiciables (sean personas físicas o jurídicas).

24. — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia permiten, por excepción,

considerar constitucionales a las leyes que, temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o

suspenden el cumplimiento parparte del estado de las sentencias de condena dictadas en su

contra.

25.— Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de Lo

jurisprudencia de la Corte en el caso ``Chiodetti, Remo J. y otros d Gobierno Nacional`` -del año

1967-; el carácter declarativo de las sentencias contra e) estado no significa, en modo alguno, una

suerte de autorización al estado para que no las cumpla, porque ello importaría tanto como

colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por

ello, el art. 7º de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al

adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.

26. — El art. 116-entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción federal de nuestros

tribunales- prevé algunas en que es "parte” un estado extranjero: o sea, admite como posible que

un estado extranjero litigue ante tribunales argentinos. De aquí inferimos que si los estados

extranjeros son justiciables por nuestra constitución en jurisdicción argentina la elemental regla de

igualdad, reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que a la inversa la constitución permite

implícitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.

Las otras causas por razón de partes

27. — Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro cúmulo en que también dicha

jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de (o en razón de) las personas o partes. Si se lo lee

atentamente se advierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que “la

nación (el estado) es parte, sin indicarse cuál es -o debe ser- la otra parte; es decir, basta que el

estado sea parte. En cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra

terminología, porque se habla de causas “que se susciten entre..." o "contra" tales y cuales partes;

es decir, aquí viene indicado cuál es -o debe ser- la parte adora y la parte demandada. La

terminología aludida sólo reviste -por ende-el alcance de señalar la bilateralidad de partes que han

de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116.

28. — La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:

a) entre dos o más provincias;



b) entre una provincia y los vecinos de otra;

c) entre vecinos de diferentes provincias;

d) entres una provincia o sus vecinas, y un estado o ciudadano extranjero.

29. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí analizamos obtenemos lassiguientes:

a) "provincia" (una o más) can "provincia” (una o más);

b) "provincia " con "vecinas de otra provincia

c) "provincia” con “estado extranjero

d) “provincia” con “ciudadano extranjero”;

e) “vecinos de una provincia” con “vecinos de otra provincia

f) “vecinos de una provincia" con "estado extranjero

g) “vecinos de una provincia " con “ciudadano extranjero

30. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, incluyendo aquéllas en que es

parte el estado federal, cabría añadir a los incisos a) a g) las causas entre:

h) el “estado" y los "vecinos de una provincia”;

i) el “estado” y sus “ciudadano extranjero

j) el "estado” y un "estado extranjero”;

k) el “estado " y una "provincia",

31. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que aparece

una provincia como parte a tenor del art. 116, son:

a) una “provincia” con otra u otras;

b) una “provincia” y vecinos de otra;

c) una “provincia" y intestado extranjero;

d) una “provincia” y un ciudadano extranjero.

Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y exclusiva de la Corte en

virtud del art. 117.



32. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que pese a ser parte una provincia, es

improcedente su agregación a las únicas cuatro antes citadas. Esas dos son;

a) Entre “una provincia y el estado federar (la “nación"), que son de jurisdicción federal porque es

parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia

originaria de la Corte);

b) Entre “una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdicción federal por razón de personas,

aunque puedan serlo por razón de materia) (y en caso de serlo por razón de materia, tampoco son

de competencia originaria de la Corte).

La justiciabilidad de las provincias

33. — Las provincias son personas jurídicas '‘estatales", o sea, son “estados ’’ con personalidad de

derecho público.

La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al cual una provincia

puede -según los casos- estar en juicio ante:

a) Tribunales federales (jurisdicción federal); b) tribunales provinciales (jurisdicción provincial o

local).

Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge de La

constitución federal: por eso, las normas de derecho provincial (constitución provincial, leyes

provinciales, etc.) no pueden regularla. De ahí que el derecho judicial emanado de la Corte

Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que reglamenta o

condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales

que exigen reclamación administrativa previa en jurisdicción provincial para poder demandar a

una provincia).

Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales propios

(imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa en sede local para poder ser

demandadas judicialmente). Igualmente el procedimiento.

La "vecindad" a los efectos del art. 116

34. — El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se suscitan:

a) entre "vecinos " de diferentes provincias;

b) entre “vecinos " de una provincia y un estado extranjero;

c) entre "vecinos” de una provincia y un ciudadano extranjero;

d) entre una provincia y "vecinos de otra”.



Las causas en que es parte un ciudadano extranjero

35. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una provincia o sus vecinos

con un ciudadano extranjero.

Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino también a quien, sin ser habitante ni tener

domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales.

La extranjería debe probarse.

De la última parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un ciudadano

extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano extranjero: b) vecinos de una

provincia y un ciudadano extranjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el

estado (federal) y una ciudadana extranjera (caso en el que la jurisdicción federal surge por ser

parte el estado).

Además queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano extranjero, que no está

expresamente incluida en el art. 116.

Las causas en que es parte un estado extranjero

36. — Podemos decir que actualmente, en el derecho argentino se acepta:

a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales, a condición de que

b) dicho estado la consienta, expresa o tácitamente: pero

c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no tiene naturaleza de acto

del poder público (iure imperii), la judiciabilidad procede directamente.

En el taso "Manauta” de 1994, la Corte distinguió:

a) para hacer justiciable a un estado extranjero por “actos de imperio`` hace falta que ese estado

consterna la jurisdicción de los tribunales argentinos: b) si se trata de actos que no son de imperio

(“iure gestionis”) ese con sentí miento no hace falto.

37. — El art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando es parte un estado extranjeropara los casos que se susciten:

a) entre una provincia y un estado extranjero;

b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cuál de ambos es parte adora

o parte demandada. Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la ‘'nación``) es



parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como inciso c): los asuntos en que

es parte el estado argentino con un estado extranjero.

38. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben asimilarse a

los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción federal cuando litigan en nuestro

estado.

Las causas criminales

39. — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en causas penales. Ella

puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la naturaleza (federal) del hecho criminoso: b)

en razón del lagar donde se ha cometido; e) en razón de materia y de persona, por la naturaleza

del hecho y La calidad del autor.

Las causas suprimidas en 1860

40. — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de 1860 llevó número

100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas como propios de la jurisdicción

federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.

Eran los siguientes:

a) los “recursos de fuerza`` (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de los

tribunales eclesiásticos):

b) los ‘'conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia``;

c) las causas que se suscitaren “entre una provincia y sus propios vecinos”.

La jurisdicción y la competencia de la Corte Suprema

41. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los

asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir

instancias ni competencia.

La constitución sólo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaría

y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 117 aclara que salvo “estos casos", en

todos los demás el congreso puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción

“apelada " de la Corte.



De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la

que conoce como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de

un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por

tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los

administrativos).

En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una

subdivisión; a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria. Esta última es la que encarrila el

recurso extraordinario.

42. — El art. 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados en el art. 116 la Corte

Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el

congreso; pero...” (y aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).

De esta fórmula inferimos:

a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo queestablezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción, de forma que: a ’) no es

imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la

Corte; pero a”) estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la

Corte, “algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del

congreso.

Los poderes "implícitos " de la Corte Suprema

43. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal tiene,cuanto órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del estado, poderes

implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la

administración de justicia.

La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la prudencia

razonable del propio tribunal en caja caso.

El “per saltum” en la justicia federal

44. — “Per saltum” (o “by pass") significa procesalmente salteamiento de instancias en un

proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber

recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de

procedimiento aplicables a él.

El leading case del “per saltum" es el fallo de la Corte Suprema del 6 de setiembre de 1990 en el

caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/avocación en autos:



Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional", que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la

empresa Aerolíneas Argentinas.

45. — Estamos rotundamente convencidos de que el “per saltum” sin ley del congreso que lo

prevea es inconstitucional.

Las razones son éstas:

a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apelada de la Corte funciona según

las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117);

b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en

último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con

salteamiento de esas instancias:

c) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable

del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que

aquél ejerza el derecho:

d) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un proceso los que resuelvan

saltear instancias para arribar “per saltum`' a la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el

derecho que tienen de provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias

inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público, que no se halla a disposición

del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte.

En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las

excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.

CAPITULO XLIX

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA

Su encuadre

1. — Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente corresponden a

la jurisdicción federal, dice el 117: ``En estos casos, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por



apelación según las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos

concernientes a embajadores`` ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia

fuese parte la ejercerá originaria y exclusivamente.

2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos que contiene la

siguiente formulación:

En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el art. 116, la Corte tendrá

competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola,

Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia a título originaría y

exclusivo; a) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos

en los que sea parte una provincia.

3. — El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma redacción se aprecia

que lo continua, en forma que casi podrían incluirse ambos en una sola y misma norma con

numeración única. De este modo, los asuntos de competencia originaria y exclusiva previstos en el

art. 117, no son asuntos nuevos, sino asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116encomendó a la jurisdicción federal de modo genérico.

Cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunció el anterior, y que

“pasa” al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción federal.

4. — Nuestra interpretación personal es ésta: Que además de originaria, esa competencia es

“exclusiva”, importa para nosotros lo siguiente:

a) Que dentro de lo jurisdicción federal, “únicamente" la Corte conoce de esas causas;

b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el congreso no puede ampliarni restringir esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117;

c) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las

partes:

d) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarlo:

e) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la integridad de su

Competencia originaria y exclusiva.

5. — Resulta para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción originaría y exclusiva jamás

puede depender de la “materia" de la causa, sino únicamente de las “personas” (o partes) a las

que concierne la causa, o que como parles intervienen en ella; por eso es inconstitucional mezclar

en la jurisdicción originaria la “materia“ de la causa para ampliar o para disminuir esa jurisdicción.

La “materia” no sirve para hacer entrar o salir una causa que es “ratione personae" y que en el 117

se halla enumerada por extracción del 116.

6. — Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la jurisprudencia de la Corte.



a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella ejerce competencia originaria y

exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el art. 117.

b) También acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla.

c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdicción provincial.

d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo contrario.

e) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualquier norma o acto que

viole su competencia originaria y exclusiva.

f) La Corte mezcla en el art. 117 la ''materia'' de la causa, y a veces amplía o disminuye su

competencia originaria y exclusiva ‘‘en razón de la materia” en casos en que, a nuestro juicio, no

debería hacerlo.

Las causas en que es parte una provincia

9. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusivamente

en los asuntos (causas) en los que fuese parte una provincia.

En nuestra interpretación, sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte

una provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que menciona el ar t. 116, de forma que no

siempre que en un juicio “es parte una provincia " debe abrirse la competencia originaria de la

Corte, sino únicamente cuando, según cuál sea la "otra parte". La causa en que es parte una

provincia está asignada a la jurisdicción federal “por razón de personas" en el art. 116.

8. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del art. 116 a que nos venimos

refiriendo;

a) "provincia ’’ con "provincia

b) “provincia” con “vecinos de otra provincia``

c) “provincia” con “ciudadano extranjero

d) “provincia” con “estado extranjero``.

Y nada más.

Por eso, para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que

litigan; á) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia

con el estado federal (la “nación``)

9. — La jurisdicción originaria y .exclusiva de La Corte que prevé el art. 127 de la constitución con

carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura -pese a su naturaleza



peculiar- una hipótesis ajena a la de Las causas de una provincia con otra, tanto que las referidas

quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda judicial.

10. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda

ser tenida por “parte" en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte “nominal" y

“sustancia``.

11. — Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos en que es

parte una Provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio concurran otros litisconsorte o

terceros no aforados.

12. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido -a

nuestro juicio indebidamente- su competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una

provincia, haciendo jugar la “materia".

a) La ha ampliado cuando:

a') se trata de causas entre una provincia v sus propios vecinos, si la “materia” es federal (puntos

regidos por la constitución, o leyes federales, o tratados internacionales);

a”) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la “materia” es federal en iguales

condiciones.

b) La ha disminuido cuando, pese a ser parle una provincia en alguna de las cuatro causas que

provocarían su competencia originaria y exclusiva. La “materia” de esas causas versa sobre

cuestiones regidas por el derecho provincial.

Las causas “concernientes” a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros

13. — Los agentes diplomáticos -al igual que los estados extranjeros- están investidos por las

normas del derecho internacional público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del

estado en que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción

de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio

origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.

Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es parte, se

reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.

14. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en su alcance y en sus efectos del

derecho internacional público. Ni el art. 116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el

derecho argentino ha ajustado la intervención de la Corte Suprema al modo como le corresponde

de acuerdo al derecho de gentes".



15. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tenemos que afrontar el problema

de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los arts. 116 y 117 se limita a los supuestos

en que el derecho internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos de

inmunidad.

a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitución, y como en el caso setrata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de ampliación ni disminución), decimos

que: a’) si una causa judicial “concierne” realmente a un diplomático, debe entender en ella la

Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmunidad diplom ática; a”) si el

derecho internacional no la cubre con la inmunidad, la Corte podrá entender en ella sin necesidad

del consentimiento a la jurisdicción argentina;

b) Nuestro estado -y dentro de él, la Corte- no debe declinar su jurisdicción en causas

concernientes a diplomáticos que le incumben por los art. 116 y 117. Cuando el caso está exento

de inmunidad por el derecho internacional;

c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional público, puedenampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en causas que realmente “conciernen” a

diplomáticos.

16. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con arreglo al derecho de

gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone que la causa no es judiciable por la

Corte sin previa renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (si existe para el caso).

Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro, sino que es

necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejercen. Ello viene impuesto,

además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.

Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el respectivo

estado no puede retractarse.

17. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los diplomáticos ante

Los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra constitución acuerda a

los justiciables, porque queda abierto a favor de estos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales

locales de estado extranjero al cual représenla d diplomático.

Si en su propia jurisdicción tampoco resultara justiciable, el caso se asimilaría al de privación de

justicia.

Qué es causa “concerniente”

18. — Causas y asuntos “concernientes" a embajadores, etc., no son únicamente aquellos en que

procesalmente y formalmente es “parte" uno de los agentes mentados en el art, 117,

Concernir equivale a afectar. Una causa “concierne" a un diplomático o un cónsul en la medida en

que lo afecta, interesa, y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a actividad propia



de su función oficial y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa

tampoco la “materia" de la causa (civil, penal, administrativa, etc.,)

19.— Para saber que son “embajadores``, “ministros” y “cónsules" (a quienes debe “concernirles”

la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la norma constitucional debe

necesariamente remitirse a las definiciones del derecho internacional público, de forma que a losefectos del correspondiente texto de la constitución, son “embajadores”, “ministros”, y “cónsules”

extranjeros aquellos agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional

considera de ese rango.

20. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáticos extranjeros, o

sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa que las causas concernientes a

agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en otro, escapan a La previsión especial de

estas normas,

21. — Las demandas que se promueven contra “embajadas" extran jeras están mal enfocadas: una

embajada carece de personería y legitimación para estar en juicio y no es demandable. Lasdemandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el

respectivo estado extranjero, según proceda en cada caso.

Las causas concernientes a cónsules extranjeros

22. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116

y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de

hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les

conciernen; b) pero según el derecho internacional público, no ostentan carácter de agentesdiplomáticos.

23. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que

tenga, igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre

relaciones consulares la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular. Y

aún así contempla algunas excepciones.

Sin embargo, "causa concerniente” a cónsules extranjeros tiene una amplitud que no discrimina

hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en el desempeño de su función y para el de

negocios privados o personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente

regular la competencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las

normas constitucionales.

Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de La Corte que restringe su competencia originaria al caso

en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público.



24. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que

la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte interpretada

a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la detracción en el

derecho constitucional material configuran una mutación constitucional par interpretación que

desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.

CAPITULO L

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

La apelación ante la jurisdicción extraordinaria de la Corte Suprema

1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una

vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En

este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria

(apelada) de la Corte según el art. 117.

De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama “extraordinario”, o sea,

“no ordinario".

Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es un recurso excepcional, restringido y de materia

federal. Puede decirse que es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal (constitucional)

exclusivamente.

No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especio de "casación” constitucional o

federal.

2. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el, 15 y el 16 de la ley 48.

3. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última instancia ante

la Corte el control de la supremacía constitucional.

Puede desglosarse este ‘'control" en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de

constitucionalidad.

La cuestión constitucional y sus clases



4. — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso

ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama "cuestión constitucional" (o

caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.

Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión “de derecho" en que, directa o

indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación sea en susupremacía).

5. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional

“simple”; b) cuestión constitucional “compleja".

La cuestión constitucional “simple" versa siempre sobre la "interpretación” pura y simple de

normas o actos de naturaleza “federal”.

La cuestión constitucional “compleja” versa siempre sobre un “conflicto de constitucionalidad''

entre normas o actas infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) y la constitución federal.

6. — La cuestión constitucional “simple" recae, entonces, sobre la interpretación de:

a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional:

b) las leyes federales;

c) los demás tratados internacionales:

d) los decretos reglamentarios de leyes federales,

e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o

instrucciones ministeriales, etc.);

f) los actos federales de órganos del gobierno federal.

7. — La cuestión constitucional “compleja " se subdivide en:

a) compleja “directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita “directamente,” entre

una norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal;

b) compleja "indirecta ", cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales

que, dentro de su gradación jerárquica, infringen "indirectamente" a la constitución federal que

establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja “directa son: los conflictos entre:

a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado, y:

b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho común, o local);

b`) un tratado internacional sin jerarquía constitucional: b“) un acto de autoridad federal: b```) una



norma del derecho provincial (constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal etc.,);

b````) un acto de autoridad provincial.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja “indirecta" son:

a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales -por ej.: entre un decreto reglamentario y

la ley reglamentaria-;

b) conflicto entre normas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto

provincial-;

c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales por ej.: entre una

norma del código civil y una constitución o ley provinciales-;

d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;

e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;

f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

8. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones constitucionales que hacen

de base al recurso extraordinario, afirmar que son extrañas al mismo por no configurar cuestión

constitucional, dos grandes grupos: a) Las cuestiones sobre "interpretación " del derecho común o

local (salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión federal compleja).

b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho

federal no sea posible Separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada).

Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas: c) Las cuestiones sobreinterpretación del derecho procesal federal.

La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional

9. — La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso

extraordinario no es, para nosotros, una creación "contra legem” ni un supuesto que se haya

incorporado en forma autónoma e independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una

sentencia que, por arbitrariedad es inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que

se trata de una “cuestión constitucional compleja directa``.

10. — Las categorías y tipologías de la arbitrariedad de sentencia multiplican supuestos de muyvariada índole. Sin descender a tal detalle, daremos solamente algunos ejemplos fácilmente

comprensibles. Así, son sentencias arbitrarias:

a) las que deciden en contra de la ley (contra-legem);

b) las que omiten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan;



c) la que aplican normas que no tienen relación con el caso y no se refieren a él;

d) las que omiten resolver una o más pretensiones articuladas por las partes;

e) las que resuelven pretensiones que no forman parle del objeto, del proceso porque no fueron

articuladas por las partes;

f) las que dan por probado algo que no está probado en el juicio;

g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solución del caso:

h) las que incurren en grave violación del debido proceso.

Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, analógicamente,

pueden encuadrar en la hipótesis de la arbitrariedad de sentencia.

El carril: sentencia - juicio - tribunal judicial

11. — La primera pregunta atiende a saber “contra qué” se recurre en instancia extraordinaria; o

dentro de que “marco” previo debe situarse, y ese “algo” contra lo que se recurre. Se recurre

“contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa "dentro” del “marco” de un juicio; la sentencia

debe provenir —como principio— de tribunales del poder judicial sean federales o provinciales.

Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio: e) (por un) tribunal judicial.

12. — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario.

VA UN CUADRO…

Los requisitos del recurso extraordinario

13. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un triple

agrupamiento:

1) Requisitos “comunes”

a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya:

a’) tenido Lugar en un juicio y

a”) concluido con una sentencia:

b) decisión en la sentencia de una, cuestión, que sea judiciable;

e) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión;



d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en d momento en que la Corte va a sentenciar la

causa.

2) Requisitos “propios”;

a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal);

b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha

dado al juicio:

c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por

el proponente:

d) existencia de:

d’) sentencia definitiva dictada por

d”) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión constitucional).

3) Requisitos ''formales":

a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo ") de la cuestión constitucional en el juicio,

por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal" para el

recurso futuro).

b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio;

c) Interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva con debido fundamento y con

relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional

planteada.

14. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la

Corte haya dictado sentencia en un “juicio", que podemos equiparar a proceso judicial.

En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario, juicio es “todo asunto

susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos

establecidos a ese efecto".

El requisito de “juicio" se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juicio-sentencia definitiva”. Ello

significa que en el “juicio" debe haberse dictado “sentencia definitiva" por el “tribunal judicial”

interviniente; y este tribunal debe haber sido “el tribunal superior de la causa".

15. —Tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el

juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro

posterior.



Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones

judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de

imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.

El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión

constitucional anidada en el juicio so dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste"gravedad institucional”.

16. — La conceptualización sobre el ‘‘tribunal superior de la causa" necesita aclararse desde una

subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de “superior tribunal de la causa" (de cada

una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias.

a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que

"cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias

que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de

apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que

de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).

b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere; si en un proceso tramitado ante tribunales de

provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible

que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para el caso, el superior tribunal

de esa provincia (o corle de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva

la misma cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio

inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del caso “Surada”

en 1986 y fue seguido en el caso “Di Mascio” en 1988.

17. — La conclusión es ésta: en "todos” los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en

los que existe una cuestión federal el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y

competencia de ejercicio obligatorio (aunque el, derecho provincial lo prohíba, o no suministre

recursos) para decidir esa cuestión federal con carácter previo al recurso extraordinario ante la

Corte Suprema.

18. — Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al art. 116en

común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la Corte Suprema desde las

jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho

judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el “superior tribunal de la causa " y

cuál la sentencia "definitiva " recurrible.



El recurso de queja

19. — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe

interponer-que tiene que ser el "tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentenc ia

“definitiva” que se apela y en las provincias, el superior tribunal de justicia local se puede acudir

en “queja " directamente ante la Corte Suprema.

El recuso de queja -que también se denominado recurso “de hecho”- debe reproducir el

fundamento de] recurso extraordinario denegado y, además, atacar el fundamento de la

resolución por tu cual lo denegó el tribunal inferior ("superior tribunal de la causa”).

El certiorari

20. — La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil ycomercial.

Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art,

280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así:

a) cuando falta agravio federal suficiente:

b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales:

e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.

Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo

habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aun siendo así, hay un

perfil de certiorari positivo (implícito) porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción

apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código

procesal, también opta por cuáles van a conocer y decidir.

21. — No cabe duda de que, lanío si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir

el--acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos

de la Corte.

22. — La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a que “todas las causas” quepor razón de materia componen el bloque de “constitución, leyes (federales) y tratados” tengan

posibilidad de acceso último a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la extraordinaria de la

Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una válvula legal

para abrir o cerrar su intervención. Ello porque el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo

a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha hecho el congreso al dictar

la ley 23.774.



23. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:

a) el art. 280 del código procesal según ley 23.774 no es inconstitucional',

b) tampoco Jo es la hábil ilación que, con razonabilidad suficiente, permite a la Corte rechazar el

recurso extraordinario con la sola cita del art. 280 mencionado, porque la remisión a su sana

discreción descarta la arbitrariedad.

CAPITULO LI

LA JURISDICCION SUPRAESTATAL

La jurisdicción interna y la jurisdicción internacional

1. — Al ratificar la República Argentina la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada

Pacto de San José de Costa Rica, acató la jurisdicción internacional de la Comisión interamericana

de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y la de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos bajo condición de reciprocidad, conforme lo estableció la ley 23.054, aprobatoria de lamencionada convención.

2. — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitución hay jurisdicción federal

improrrogable de nuestros tribunales en “todas” las causas que versan sobre pinitos regidos por

los tratados. Ello plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la

jurisdicción internacional de la Corte Interamericana configura un supuesto de “prórroga”

inconstitucional de la jurisdicción argentina.

A nuestro entender, en el caso no se produce prórroga alguna de la jurisdicción argentina. En

efecto:

a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribunales argentinos lo es por

tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos. Hay que destacar que; a’) la Corte

interamericana es un tribunal internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado

extranjero: a”) además, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el

acceso de un caso a la Corte Interamericana. Previa intervención de la Comisión, los particulares

denunciantes de violaciones al Pacto de San José deben agotar, como principio, las instancias



1. — El título segundo de la constitución fue siempre una especie de abreviatura de competencias

que, en parte, sistematizaba mucho de lo que contenía el testo constitucional en el resto de sus

normas.

Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido retoques con nuevas

competencias que ahora se agregan, y con la inserción de ese también nuevo sujeto de la relaciónfederal que es la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos Aires no se equipara a una

provincia, la inclusión del art. 129 en este sector de la constitución reviste el alcance, a nuestro

criterio, de servir como presunción favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que

despejar dudas o interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias

normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la dudad autónoma en relación con su

condición de capital federal y con las autoridades y competencias del gobierno federal.

2. — El tradicional dualismo de `` estado federal`` nos acostumbró a hablar de; gobierno federal y

gobiernos provinciales, y de las respectivas competencias calificadas con Los dos mismosadjetivos.

La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre permite

darlo por incluido implícitamente con la mención de los gobiernos provinciales” y sus recíprocas

competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por

competencia.

De ahí que a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda

genéricamente hacerse referencia a gobiernos "locales " y a competencias "locales`` si es que una

cuestión determinada habilita a substituir en esa categoría común a lo provincial y a lo propio de

la ciudad.

3. — En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a hacer recapitulaciones y

reenvíos. De alguna manera, el desarrollo que procuramos dar a toda la constitución en este

Compendio contiene los lemas a los que acá hay que remitir.

En un recordatorio abreviado, se ha de repasar todo cuanto alude a nuestra federalismo -antes y

después de 1994—, a las provincias, a la ciudad autónoma de Buenos Aires, con más el reparto de

competencias.

El art. 121, cuya redacción no ha variado con la reforma de 1994, incita a repetir que con ella

aparecieron nuevas competencias concurrentes en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plasmó la

figura de la “ley-convenio” en materia de coparticipación federal impositiva (art. 75 inc. 2o).

En cuanto al art. 122, también sin modificaciones, cabe decir que la norma describe, en

convergencia con la primera parte del art. 123, la expresión de las autonomías provinciales. Debe

relacionarse, además, con la garantía federal que depara el art. 5º y con el remedio excepcional de

la intervención federal.



El art. 123, reformado, apunta a la supremacía federal, e instala sin lugar a duda la autonomía de

los municipios.

El art. 124 es nuevo, y agrupa una trilogía: la regionalización los convenios internacionales que

pueden concertar las provincias, y el dominio provincial de los recursos naturales.

El art. 125 reproduce en su primer párrafo el texto del ex art. 107, y en el párrafo segundo

desdobla: por un lado, competencias locales en materia de seguridad social y, por el otro,

competencias concurrentes entre el estallo federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

El art. 126 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a poderes prohibidos a las provincias,

así como alusiones a temas varios (comercio, navegación, aduanas, bancos, moneda, etc.).

El art. 127 subsiste sin reforma, implícitamente, cabe ligarlo al tema de los límites

interprovinciales.

También sin reforma, el art. 128 se refiere al deber federal de los gobernadores de provincias.

El nuevo art. 129 está dedicado al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.

El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires

4. — El art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al ordenamiento que debía dictar-

y que dictó en 1996-el órgano de origen electivo convocado al electo.

Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. ¿El Estatuto era o no era una

"constitución" para la ciudad autónoma?

Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del Estatuto concluye

afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad sancionamos y promulgamos la

presente constitución como Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires".

5. — El articulado comienza así:

“Artículo 1º. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la

Constitución Nacional organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y

adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son

públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los

funcionarios y cuerpos colegiados.

La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.



“Artículo 2º. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como “Ciudad Autónoma

de Buenos Aires”.

“Artículo 3º. - Mientras la Ciudad de Buenos Aíres sea Capital de la República su Gobierno coopera

con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y

funciones…. (La bastardilla es nuestra.)

El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El

contenido abarca principios generales; una detallada declaración de derechos y garantías; una

serie de políticas especiales que cubren un arco amplio de materias y cuestiones pura luego

Compendio de Derecho Constitucional - German j. Bidart Campos - Completo

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