Con Sue Tu Dinaris Mo

7/17/2019 Con Sue Tu Dinaris Mo

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CONSUETUDINARISMO, TRADICIÓN E

INNOVACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE ROMA

Por Angel Enrique Lapieza Elli

La idea de evolución, de relativismo cultural el sentido historicista en la

apreciación de cualquier ente, estructura o momento cultural son, por cierto, una

adquisición definitiva del pensamiento, ya de dos siglos a esta parte, después del

Romanticismo, de la Escuela Histórica del Derecho, por no citar más movimientos o

tendencias similares. El conceir una institución cualquiera como condicionada por las

constantemente camiantes circunstancias, vivencias y valoraciones de la sociedad

humana es ya, pues, un lugar com!n y un háito del pensar.

"ero hay todav#a, con astante frecuencia, algo que distorsiona la comprensión

de o$etos culturales no contemporáneos% la no correspondencia o aptitud de nuestrasideas y esquemas mentales para traducir o parametrar dichos o$etos y esto, por cierto,

en función directa a la mayor antig&edad, al mayor tramo de evolución que nos separe

de la cultura a comprender.

Es decir, todos tenemos en cuenta 'estamos preparados para ello' que

cualquier manifestación cultural se da en historia es decir como fenómeno su$eto al

devenir, de todos sus factores, de todos sus agentes, y en eterno proceso de interacción

con otras manifestaciones pero, (nos acercamos a esa manifestación con las adecuadas

perspectivas conceptuales, pautas mentales o escalas de valores)

*al ve+ no somos tan conscientes, '( lo olvidamos o descuidamos )' de llevar

instrumentos intelectuales a$ustados a esa operación mental de comprender undeterminado producto de la actividad espiritual de homres que no sólo viv#an en otro

muy distinto mundo sino que tamién se mane$aan con vivencias, ideas y acuaciones

conceptuales distintas de las nuestras. (-caso los vocalos latinos civis, res publica,

cultura, son equiparales en el compendio de sus connotaciones a los actuales

castellanos ciudadano, rep!lica, cultura) (, si lo son, hasta qué grado)

Es que, los modos de pensar, los pensamientos y su acuación, los conceptos,

tamién se han ido /haciendo0 en el tiempo, en la historia% no sólo se han ido cargando

con la evocación o connotación de datos, circunstancias y modalidades de los distintos

momentos de la realidad contemporánea si no que se han venido precisando,

conformando, recortando a través de un proceso de refle1ión2 se han intelectuali+ado% de

vivencias o sentimientos se han o$etivado en conceptos. Han adquirido unos perfiles

netos, más r#gidos, que no se adaptan a las meandrosas y difusas concepciones de una

humanidad más fresca, más intuitiva.

-s# pues, en el precisarse de un concepto, el de soeran#a, por e$emplo, o el de

ciudadan#a, ha haido pues una dole influencia, la de los camios evolutivos de la

realidad a la que hacen referencia y la de un paulatino proceso de afinamiento y

astracción del pensamiento humano.

3e dee pues tener e1trema precaución al medir, valorar, determinar

acontecimientos o instituciones con conceptos que se han ido elaorando con

posterioridad aunque éstos hayan asorido los contenidos de las ideas de loscontemporáneos de aquellos acontecimientos o instituciones. "ero es que tamién no



sólo se han enriquecido con nuevas e1periencias'y emporecido con la cesación de las

antiguas' sino que el proceso de astracción propio de la refle1ión especulativa los ha

llevado a convertirse en una creación cada ve+ más independientes de las vivencias a las

que estuvieron asociados.

-s#, la idea de la /propiedad0 sentida por los integrantes de una comunidad

prec#vica en el Lacio 'siglos 4 o 56 a. 7.' no puede de ninguna manera encasillarse

en el concepto de domium que el genio $ur#dico de los descendientes de aquellos latinos

acuó hacia el primer siglo antes de 7risto, a través de fundamentales camios sociales

y económicos, pero tamién de un proceso de refle1ión y análisis. Resultan as# asurdas

las polémicas sore si la /propiedad0 en los tiempos prerromanos era colectiva, familiar

o individual, si la cuestión se quiere impostar sore el lecho de "rocusto del concepto

romano o actual de dominio o propiedad.

*odas estas consideraciones 'en teor#a muy conocidas pero en la práctica muy

de$adas de lado' nos eran necesarias para insistir en la necesidad de tener muy en

cuenta al anali+ar hechos o instituciones de la historia pol#tica de Roma lo que

podr#amos llamar el particular#simo tradicionalismo y el preponderanteconsuetudinarismo de su sistema constitucional.

*odos los puelos antiguos 'con más ra+ón las sociedades primitivas, como las

denomina *oynee' son tradicionalistas en el sentido de que los individuos están más

su$etos al pensamiento social que los modernos, de que rodean de veneración los háitos

de conducta de sus antepasados y desconf#an de las innovaciones de sus

contemporáneos, que se aferran tanto a una concepción positiva, a veces dorada, del

pasado social, cuanto los modernos tienden a ideali+ar el progreso y el camio, a veces,

como valores en s# mismos. Es que el homre, cuanto menos dominaa su medio

amiente natural, tanto más inerme se sent#a ante lo desconocido, lo imprevisto, más se

aferraa hacia lo que ha#a resultado ueno para la su pervivencia y afirmación de susantepasados. 3u admiración ante la prudencia de los ancianos lo llevaa a proyectar

sore los antepasados un crédito de saidur#a e infaliilidad y a aceptar lo /dado0 por

ellos, lo/tradicionado0, como el fondo de un saga+ reconocimiento de la norma o de la

pauta deida.

Los romanos 'sore todo los de los tiempos anteriores al contacto más #ntimo

con la cultura helénica' eran tamién reverentes mantenedores de lo tradicional pero

'sore todo en lo relativo a las regulaciones sociales' de una manera muy original a

través de la cual pusieron en $uego su proverial capacidad de realista adaptación a las

camiantes modalidades o circunstancias de su mundo% ten#an una tendencia a conservar

las formas pero no se opon#an, recelosos, a camios en el sentido o fondo, siempre que

no huiera una sustitución drástica y formal de lo tradicionado por lo nuevo.

"ermanec#an las formas aunque se fueran vaciando de contenido o se le fueran

trasvasando otras. -s#, por e$emplo, si una institución $ur#dica ia resultando osoleta o

repugnante a las nuevas necesidades o valoraciones de la comunidad, no se la derogaa.

En la primer hipótesis se la conservaa en formal vigencia pero sirviendo a un

contenido o finalidad nueva. En el segundo caso se la ia de$ando paulatinamente en

desuso mientras se ia insinuando una nueva institución, que al principio conviv#a con

la antigua pero que, asoriéndole su real vitalidad, terminaa por sustituirla en. la

efectiva vigencia pero sin haer llegado a suprimirla formalmente

Esa persistencia de la forma a pesar del gradual camio del contenido contrasta con el

pensamiento $ur#dico actual 'tanto en lo privado como lo p!lico' de requerir netas



formas 'actos, denominaciones' perfectamente espec#ficas, adecuadas a los ien

precisados contenidos o finalidades.

-quella modalidad de tradicionalismo formal con apertura a la innovación de

contenidos $uega más liremente a!n en el ámito pol#tico de la vida romana. En primer

lugar porque su regulación ha sido fundamentalmente consuetudinaria. Esto significa

que, fuera de algunas leyes de espec#fico contenido, el sistema constitucional se asaa

en costumres,'fuente de derecho que podemos definir como háitos practicados

desde un cierto tiempo en forma regular, constante, p!lica y pac#fica, sin necesidad de

una autoridad pol#tica o de una oligación legal, sólo por la general convicción de su

valor normativo'. -demás porque, en tanto el derecho privado en Roma aparece,

desde los comien+os, teniendo su fuente no en la costumre 'como generalmente se

afirma' sino en la elaoración doctrinaria de los $urisprudentes, estos se astuvieron

siempre de teori+ar o determinar consagratoriamente pautas de conducta en el ámito

del derecho p!lico.

En otros términos, la normativa constitucional, salvo e1cepciones, no se hallaa

fi$ada o cristali+ada ni por un sistema r#gido de leyes ni por una laor de e1égesis ovaloración de parte de los $uristas, sino que en el sentir romano quedaa lirado a un

fluido proceso de acomodamiento a las necesidades, intereses o fuer+as del medio

comunitario% la misma dinámica social ia conformando el sistema constitucional.

En los tiempos contemporáneos, en camio, e1iste conciencia de la e1trema

necesidad de solide+, fi$e+a y seguridad que den garant#a de legitimidad para el

armónico $uego de los o$etivos del Estado con deida salvaguarda de liertades e

intereses de grupos e individuos, y tenemos consecuentemente tendencia a la

articulación de sistemas constituyentes autosuficientes, proli$amente precisos y con

precaucionados mecanismos de reforma. "ara nosotros, pues, las connotaciones de

constitucional o inconstitucional, legal o ilegal, vienen a resultar netamente recortadas,asolutamente e1cluyentes y contradictorias.

-hora ien, es de la esencia del carácter consuetudinario de un ordenamiento

$ur#dico% a8 que la norma, cuando de$a espontáneamente de practicarse en forma pac#fica

y regular, pierde vigencia y de$a, sin más de e1istir2 8 que la innovación 'la conducta

o criterio nuevo' no aparece como una intrusa o una violación del sistema, sino como

una necesaria instancia de la posile 'si se repite con las modalidades descriptas en

nuestra definición99 génesis de otra norma consuetudinaria. "or lo tanto, para los

romanos, siendo su ple1o $ur#dico constitucional, en su mayor parte, consuetudinario y,

en su totalidad, no consagrado por la elaoración doctrinaria, un acto que se saliera de

lo tradicional, de lo acostumrado hasta el momento, no significaa necesariamente una

ruptura o violación flagrante del sistema, sino instancia de e1pectativa o de indefinición%

el futuro acaecer mostrar#a si por la reiteración regular y consensuada 'en ese proceso

de auto institucionali+ación inherente al consuetudinarismo' ese cuerpo, al principio

e1trao, era asimilado al sistema o si quedaa como un acto aislado, fallido, infecundo

de auto institucionali+ación.

Los romanos se encontraan as# frente a una ininterrumpida continuidad

constitucional, sin ta$antes violaciones. :o hay reproches o$etivamente admitidos de

inconstitucionalidad. Es que, en general el $uicio de valor no era 'no pod#a ser' el de

legalidad, sino el de la utilitas u oportunidad y, por cierto, el del consensus.

"iénsese, pues, cuán distorsivo puede resultar descriir o $u+gar el $uego de la vida

pol#tica romana a través de nuestros definidos conceptos modernos de

/inconstitucionalidad0 'propio de una normativa codificada generalmente en un



cuerpo !nico y teori+ada en la e1égesis de los tratadistas' o de /prevalencia de normas

fundamentales0 'en nuestro pa#s las de la 7onstitución' o de /poder constituyente;;.

*ener en cuenta ese carácter consuetudinario 'y por lo tanto no r#gido' de la

constitución pol#tica romana, y la modalidad de mantener la forma o estructura de las

instituciones pero transfundiéndoles nuevos contenidos o sentidos más de acuerdo con

los camiantes requerimientos de la vida social es, pues, esencial al anali+ar y valorar

instituciones, tendencias y episodios de la historia pol#tica romana como, por e$emplo,

la génesis e incremento de la consulta de la voluntad de los ciudadanos en los comicios,

la integración de los órganos y normas pleeyas en el conte1to de la civitas, las

/violaciones0 de las reglas del cursus honorum, el tránsito de la res publica al

"rincipado, las atriuciones ' espec#ficas' de los órganos poliados, la e1istencia de

una /soeran#a popular0, etc.9

-pliquemos ese criterio a través del sucinto análisis de la abrogatio que del

triuno de la plee <arco =ctavio promueve *ierio >raco. 3e harán reves

comentarios sore $uicios que ha merecido y que nos merece aquel conocido episodio.

-nte el designio de *ierio >raco de poner a votación su proyecto de ley

agraria, <arco =ctavio, uno de sus nueve colegas en el *riunado de la plee, interpone

su veto. En una nueva citación del puelo *ierio >raco insiste en su propósito, pero,

de nuevo, es legalmente ostaculi+ado por <arco =ctavio. Luego de una infructuosa

!squeda de solución ante el 3enado, *ierio >raco, haiendo tratado in!tilmente de

inducir a <arco =ctavio al retiro de su oposición, propone al puelo la destitución o

abrogatio de su recalcitrante colega, la que es aproada por amplia mayor#a. -

continuación es elegido ?uinto <ummio como reempla+ante en el cargo vacante, y es

votada la ley agraria. :uestro prolema es la /constitucionalidad0 de esa abrogatio.

4eamos primeramente cómo la $ustifica *ierio >raco. En el relato de -piano

muy escuetamente se plantea al comicio si dee retener la magistratura un triuno queact!a contra el puelo. En "lutarco, *ierio, sore la ase de que con iguales poderes

tienen tan distintos pareceres, manifiesta que no pueden permanecer amos en el

triunado y propone que el puelo decida quien dee retirarse.

@na más completa argumentación 'siempre seg!n "lutarco' la proporciona, a

posteriori, ante los ataques de *ito -nnio Lusco% el triuno que enerva al poder del

puelo, al pretender impedirle manifestar su voluntad, pierde su sacrosantitas,

privilegio conferido para velar por los intereses de ese puelo2 el puelo tiene derecho a

quitar al triuno un poder del que ausa contra quien se lo ha confiado2 es $usto que si la

voluntad popular ha otorgado poder, ella pueda arreatarlo por el mismo mecanismo

comicial.-hora ien% (qué se argumentó en contra) (7ómo se valoró su proceder de

acuerdo a testimonios de la tradición literaria posterior en uno, dos y tres siglos)

-quel acto era no conforme a derecho, ni equitativo2 ha#a escarnecido la grande

y respetale autoridad de los triunos, ilesa hasta entonces, y ha#a destruido el derecho

del puelo de conferir colectivamente el triunado Ahasta aqu# "lutarco9, pues al colegio

de los triunos los poderes les son entregados en loc, en un todo indivisile ABesto92

promoviendo un grav#simo al+amiento C seditio8 A4alerio <á1imo92 *ierio >raco,

contra las sagradas normas del colegio y la #ndole de su potestad ABloro9, al arogar el

poder de veto de su colega se perdió a s# mismo A7icerón9.

:aturalmente la tradición histórica y literaria es de tomarse con mucha reserva y

desconfian+a% refle$a el punto de vista de la oligarqu#a y en la mayor#a de los casos no



está compenetrada de la verdadera #ndole de las instituciones pol#ticas de la res

publica.

En tiempos modernos <ommsen hala en su /Historia Romana0 de una

violación de la constitución2 en sus /Estudios Romanos0, de un acto contrario al

esp#ritu, pero no a la letra de la constitución, y en el /Derecho "!lico Romano0 afirma

que la abrogatio se llevó a cao a través de formas legales y reconoce que su valide+ no

fue nunca contestada. Los autores contemporáneos oscilan tamién entre la asoluta

ilegalidad de la abrogatio C3tern, 5hne8, el carácter de auso de un poder formal Cetti8

y la plena legalidad C:eumann, >reenidge, "hlmann8.

-hora ien (qué refle1iones puede provocarnos este prolema de la

/inconstitucionalidad0 de la abrogatio de <arco =ctavio)

5ndudalemente no ha#a precedentes de la destitución de un magistrado% su

ra+ón de ser 'la supeditación de la magistratura a la voluntad popular' era

inconciliale con los principios que ha#an estructurado la ciudad estado% la

magistratura era en función de la civitas y no ha#a haido identificación de ésta con el

populus2 pree1istencia de la magistratura al comicio entendido como e1presión de

voluntad ciudadana2 originaria designación del sucesor por parte del magistrado, y la

posterior práctica electoral sentida más ien como un medio conveniente de elección 9en

-tenas se echaa mano del sorteo,' y no como el e$ercicio del derecho de conferir un

mandato2 la consecuente falta de responsailidad y de suordinación de la magistratura

respecto al populus2 la concepción de éste no como ase y fundamento del poder

pol#tico, sino como un órgano más de goierno, en coordinación con los otros dos,

magistratura y 3enado.

"ero si no ha#a haido precedentes 'algunas pocas arogaciones de

promagistrados tienen mediocre valor en tal sentido' tampoco ha#a disposición legal

que la prohiiera 'ni, por lo demás, que circunscriiera el ámito de e$ercicio del poder comicial'y ya saemos que era propio del carácter consuetudinario del sistema

la posiilidad de una innovación que constituyera, de una ve+, un precedente que har#a

eventualmente de institucionali+arse como norma. "or lo demás, a pesar de cuanto se

haya dicho 'transplantando al pasado una neta distinción del derecho constitucional

moderno' sore la pretendida prevalencia de ciertos principios o normas '

constitucionales' sore las originadas en la actividad comicial, ella no estriaa en una

articulada y consciente distinción entre normas primarias y secundarias 'como ocurre

en el pensamiento doctrinario, no en la praxis, de los griegos' sino en una aceptación

general que puede cesar automáticamente ante innovaciones consensuadas de sentido

contrario, lo que como vimos, es propio del carácter consuetudinario.

:o hay que olvidar, por otra parte, que uno de los pocos principios de #ndole

realmente constitucional que los romanos formularon legislativamente 'y nada menos

que en la Ley de las 655 *alas' es el que estalece para toda nueva resolución del

puelo el valor definitivo y derogatorio de lo anterior que se le oponga% quodcumque

postremum populus iussisset, id ius ratumque esset . 7ualquiera sea el controvertido

alcance de este principio, es evidente que cominado con el carácter consuetudinario del

grueso del sistema nos lleva a la conclusión de que no pod#a haer normas o principios

prevalentes que no fueran susceptiles de ser arridos o soslayados por posteriores

decisiones comiciales.

"ruea concreta de que los contemporáneos no consideraron la abrogatio de

<arco =ctavio como una ta$ante o neta violación de su sistema constitucional lo da el

hecho de que hasta el 3enado lo reciió como un fait accompli y de que luego, a pesar



del asesinato de *ierio >raco y de la fero+ aunque formalmente legali+ada represión de

su movimiento, en ning!n momento se hi+o cuestión de la ilegalidad ni nulidad de

aquella abrogatio. 7on todo, para despe$ar dudas, 7ayo >raco, har#a elaorado,

posteriormente, un proyecto de ley estaleciendo una interdicción de nuevas

magistraturas para quien huiese sido destituido o arogado por el puelo. Era el apuro

por institucionali+ar por ley un principio que no ha#a tenido tiempo o consensosuficiente para devenir costumre.

"or lo que hace a la $ustificación, no ya formal sino de fondo, piénsese que si la

abrogatio ar#a una parcela más al campo de atriuciones del comicio, en detrimento de

la magistratura, todo comien+o y ampliación de la actividad y competencia comicial

ha#a partido de cero y tomando cuerpo con solicitaciones nuevas 'verdaderas

innovaciones en su momento' de los magistrados al populus.

si eso ha#a resultado as# en los comicios propios de la civitas, ha#a muchas más

ra+ones para que ocurriera con respecto a los concilia plebis, primera organi+ación que

se dio la plee al tomar conciencia de clase pol#tica. =rgani+ación, pues, pree1istente y

generadora del triunado como institución ductora en la defensa de los intereses pleeyos.

En efecto, si la génesis de los comicios curiados y centuriados no se dee a un

originario propósito de consulta de voluntad ciudadana sino a cumplir necesidades

militares, administrativas y de control, el concilio de la plee nace, en camio, como

forma necesaria de e1presión y sostén del querer comunitario% su carácter, dentro de la

comunidad pleeya, es originario y soerano y su capacidad de crear normas internas

Cpleiscitos8 y encomendar su representación es ab initio. En otros términos, la

soeran#a popular que en el caso de los comicios de toda civitas no está contemplada ni

impl#cita, es asolutamente congruente con los concilia plebis.

7laro que, superado el conflicto, el triunado y las otras instituciones pleeyas,de acuerdo con el tradicionalismo romano, en ve+ de desaparecer, se integraron en la

civitas con nuevas finalidades y contenidos. El triunado, integrado por la élite dirigente

patricio9pleeya, entró a $ugar un papel de control y colaoración con el senado,

verdadero aluarte del poder, sostenido por el consenso del populus. La clase dirigente,

pues, se ha#a acostumrado as# a que el triunado parali+ara cualquier e1ceso o

precipitación de los otros órganos de goierno. 3in emargo no se ha#a orrado el

recuerdo del papel primigenio% unos FG aos antes de la acción de *ierio >raco,

"oliio afirmaa que la defensa de los intereses de la plee era la ra+ón de ser del

triuno. Entonces, si ien e1ist#a indudalemente para <arco =ctavio el derecho formal

de interponer aquel veto, y si esto parec#a $ustificado dentro de a concepción oligárquica

del papel triunicio, era incongruente en el fondo con la ra+ón de ser originaria 'y

todav#a recordada' del triunado pleeyo.

Después de la segunda guerra p!nica y de la influencia del pensamiento pol#tico

griego, nuevos prolemas e ideas apuntaan a repristinar el antiguo papel del triunado%

la defensa de los intereses populares. :o es por lo tanto insólito y en camio, muy

congruente con sus or#genes esa verdadera supeditación del triunado al puelo que está

impl#cita en la abrogatio. :o se dee sin emargo llegar a la concepción más o menos

moderna del mandato pol#tico, pero s# de una relación moral y lógicamente

indispensale entre conferimiento de poderes y la lealtad en la misión encomendada.

*oda la historia de los comicios ha#a sido la de ampliaciones sucesivas '

innovaciones en su momento9 de la esfera sometida a su poder decisorio. :ada se

opon#a en esa constante a la afirmación de la soeran#a popular sore los otros órganos,



magistratura y 3enado2 7laro que eso destruir#a el famoso equilirio de la constitución

mi1ta tal como ha#a sido definida y elogiada por "oliio. "ero ese prudente equilirio,

natural en la época en que los ideales o intereses de la clase dirigente romana coincid#an

con los del puelo, ya se ha#a roto $unto con esa coincidencia.

El mismo $uego de las adaptaciones de las instituciones pol#ticas a la dinámica

social que ha#a llevado al triunado de un papel revolucionario al de mecanismo de

control conservador, le permit#a e lidera+go de las masas proletarias en su pu$a contra

el stablishment de la oligarqu#a senatorial.

7.D.>.

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