Concepcion Hegeliana Del Derecho Positivo

7/24/2019 Concepcion Hegeliana Del Derecho Positivo

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La concepcin hegeliana del derecho positivo

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Esteban Mizrahi

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L A C O N C E P C I N H E G E L I A N A

D E L D E R E C H O P O S I T I V O1

Hegel's conception of positive law.

ESTEBAN MIZRAHI2

Resumen

El presente trabajo pretende reconstruir el concepto de Hegel de ley positiva buscando una explicacin de la "anomia". La tesis que se sostiene afirma que Hegel puedeser considerado un positivista jurdico con la precisin de que este concepto de "positivo" es ms rico y ms complejo que los de positivistas posteriores. Con este propsito, la exposicin est estructurada de la siguiente manera: en (1) se realiza una

presentacin del tratamiento hegeliano del "derecho positivo" (positives Recht) atendiendo a la relacin problemtica entre racionalidad y fa di ci da d; en (2)

reconsideracin de la muy controvertida posicin de Hegel respecto a la racionalidadde lo real para mostrar los lmites del derecho positivo; finalmente, en (3) se presentan los criterios hegelianos en funcin de lo cuales sera posible evaluar un progresonormativo de los sistemas jurdicos.

Abstract

This paper aims at reconstructing Hegel's concept of positive law by searching anexplanation to the question of 'anomie'. The main thesis is that Hegel may be conisderedas a juridical positivist just with the objection that this concept of positivity is richerand more complex than the one raised by later positivists.

The satatement is organized in the following way: 1) develops Hegelian treatmentof 'positive law' (positives Recht) considering the problematic relationship and

factibility, 2) is devoted to Hegel's debatable position on the rationality of the real to

show the limits of positive law;finally 3) refers to Hegelian criterio according to wichthe normative progress of juridical systems might be evaluated.

1 Ponencia leda en el Congreso Internacional de Filosofa, Crdoba 2001.2 Ctedra Alemania UCES.


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El fenmeno por el cual los ciudadanos no asumen en sus prcticascotidianas comportamientos y actitudes conformes a las reglamentaciones que ellos mismos han convenido en aceptar haciendo uso de su raznpblica es conocido comnmente con el nombre de "anomia". Por"anomia" no se entiende la ausencia de "nomoi", es decir, de leyes,costumbres o reglas, sino la discordancia entre el comportamiento pblico que una comunidad jurdica determinada afirma como deseable yobligatorio en sus leyes y reglamentaciones, por un lado, y las prcticasque de hecho aceptan como vlidas la mayora de los miembros de esamisma comunidad, por el otro.

Que se trate de una discordancia entre dos niveles normativos no dejade llamar la atencin, pues el prefijo negativo "a" hace suponer que en elsegundo caso no existe norma alguna. Es bien sabido, sin embargo, quelas interacciones entre los miembros de una comunidad estn reguladasnormativamente y que estas normas que presiden los comportamientossociales significativos son susceptibles de aprendizaje y reproduccin.La pregunta, entonces, es por qu una comunidad jurdica determinadadecide negarse a reconocer el carcter normativo de aquellas "nomoi"que rigen sus prcticas cotidianas y que, en tal sentido, la mayora de susmiembros admiten en sus actos como vlidas.

Teniendo en cuenta este planteo y buscando una explicacin para elfenmeno de la "anomia" intentar en lo que sigue una reconstruccin deconcepto hegeliano de derecho positivo. La tesis, cuya plausibilidad pretendo demostrar, es que Hegel puede ser considerado un positivista jurdico, con el solo reparo de que su concepto de positividad es ms rico ycomplejo que aquel que elaboraran los positivistas posteriores. La riqueza y complejidad de su planteo permite dar cuenta de aquello que ni elpositivismo reductivo ni las mltiples variables del iusnaturalismo lograron explicar, a saber: por qu si la voluntad soberana se expide a travsde leyes generales, esto no garantiza sin ms la institucin de una realidad social en la que los ciudadanos asuman en sus prcticas pblicas laexclusin de los intereses particulares, garantizando as el pleno ejerciciode los derecho?,! O dicho de un modo ms general: cmo es posible que

fracase la conjuncin de razn prctica y voluntad soberana, es decir,aquel dispositivo ideado por Rousseau, implementado por la RevolucinFrancesa y estilizado luego por Kant? Podra decirse que ste es el grandilema al que Hegel se enfrenta, y que intenta resolver, cuando se plantea la cuestin de la positividad jurdica. El fenmeno de la "anomia"constituye slo una faceta de este problema ms amplio.


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LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO 173

1. Racionalidad y facticidad: el concepto hegeliano de derechopositivo

En el 3 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts (Rph), 3 Hegelsostiene que el derecho es, en general,positivo tanto por su forma cuantopor su contenido. Atendiendo a lo primero, el derecho espositivo cuandotiene validez en un Estado. La autoridad legal (gesetzliche Autoritt)constituye un principio formal que sirve de gua para su conocimiento.Pero ste no es el nico criterio. Por el contrario, Hegel enfatiza deinmediato que en virtud de su contenido este derecho recibe un elemento

positivo. Por contenido se entiende aqu (a) el carcter nacional de unpueblo det erminado, el nivel de su desarro llo 'hi st ric o y el plexo de

todas sus relaciones constitutivas; (b) la necesidad de que un sistemalegal deba contener la aplicacin del concepto general a casos particulares; y (c) aquellas determinacio nes ltimas exigidas en la realidad parala toma de decisiones. 4

Para entender mejor estas distinciones es de gran utilidad la observacin al 1 de las Vorlesungen ber Rechtsphilosophie de Heidelberg1817/18. 5 Se explica all que, en lo que concier ne a su forma, el derechodeviene positivo cuando tienen validez en un Estado y es reconocidocomo autoridad. El reconocimiento de los ciudadanos es lo que le confiere positividad formal a un corpus jurdico. Este reconocimiento, sin embargo, puede obedecer a mltiples razones. Las leyes pueden ser acepta

das por mero temor (Furcht) a la coaccin (Zwang), o bien, gracias a lafe (Glauben) y la confianza (Zutrauen), o pueden ser sostenidas inclusodesde una perspectiva racional. Desde un punto de vistaformal es irrelevante las causas por las que una comunidad jurdicamente organizada en

3 La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Reschts(en adelante Rph) en:Theorie Werkausgabe(en adelante TW), tomo 7 de las obraseditadas por E. Moldenhauer y K. M. -Mi chel en 20 tomos, Frankfurt/M, 1970.

4 Cfr. Rph 3 p. 34. Es de destacar la evolucin que ha tenido el nocin depositividaddesde su aplicacin temprana en los escritos teolgicos juveniles. En aquel con

texto, Hegel utilizaba esta nocin para referir a un sistema religioso que asentadosobre un conjunto de normas y reglas que los creyentes deban seguir, no porqueellas representaran para cada uno la expresin de sus profundas convicciones morales, sino porque as estaba establecido,positivado, por las instituciones religiosas a las que ellos pertenecan. Cfr. Shlomo Avineri, "Positivity and Freedom", en:

Hegel's Theory of the Modern State, Cambridge, 1972, p. 13ss.5 La edicin utilizada es G. W. F. Hege l,Die Philosophie des Reschts. Die Mitschriften

Wannenmann (Heidelberg 1817/18) und Homeyer (Berlin 1818/19), edicin y comentario de K-H. Ilting, Stuttgart,1983. Las lecciones de 1817/18 sern citadas enadelante con la sigla Rph I y las lecciones de 1818/19 mediante la sigla Rph II.


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un estado acepta la validez de un determinado corpus normativo. Esencial es, sin embargo, que lo haga y lo reconozca como tal. 6

En lo que respecta a su contenido, Hegel sostiene que un corpusju rd ic o se presen ta por lo genera l co mo una me zc la de sentencias ydeterminaciones, en parte, racionales, en parte, accidentales y arbitrarias.No obstante, ello responde a una necesidad, pues para que al derecho ens (o derecho racional) llegue a ser derecho vigente (o derecho positivo)debe recibir una realidad exterior. Y en esta exterioridad es donde jueganun papel decisivo los condicionamientos propios de la existencia particular de cada pueblo en el marco del cual tiene que ser aplicado el derechoracional.1

Respecto de este carcter bifronte que asume el derecho positivo en eltratamiento hegeliano, C. G. Homeyer 8 apunta: "la razn esboza un idealde estado, de constitucin estatal, que difiere mucho de la configuracinde la realidad efectiva (Wirklichkeit). Lo universal pertenece al carcterde lo racional. Pero lo racional es, sin embargo, todava incompleto entanto la idea no se introduce en la realidad. El derecho positivo tiene queinterpretar los casos que surgen en el campo de lo emprico y subsumirlosbajo un principio (Grundsatz) universal, por ejemplo, la propiedad consus tipos y modificaciones" (Rph II 2H pp. 210-211).

Debido a que el derecho positivo involucra tantoforma como conteni

do, Hegel anticipa en la Introduccin a sus Grundlinien der Philosphiedes Rechts que, siguiendo su habitual mtodo expositivo, el tratamientode esta problemtica tendr lugar en la tercera parte de esta obra, esdecir, en la esfera de la eticidad (Sittlichkeit), donde el derecho abstracto(abstraktes Recht), derecho natural o derecho en s, debe devenir derecho positivo.9 De esta manera, recin en el 211 de este tratado es posible encontrar su primera definicin: "Lo que es derecho en s es puesto(gesetzt) en su existencia objetiva, esto es, determinado mediante el pensamiento (Gedanke) para la conciencia (Bewufitsein) y conocido como loque es derecho y vale, la ley (Gesetz); y el derecho es, mediante estadeterminacin, derecho positivo en general" (Rph 211, p. 361). Unadefinicin similar ya haba sido presentada en sus lecciones berlinesas

6 Cfr. Rp hI l A, p. 37.7 Cfr. Rph I 1 A, p. 37. Ver tambin Rph II 2, p. 210.8 Como es sabido, gracias a los cuadernos de apuntes de Peter Wannenmann y C. G.

Homeyer ha sido posible reconstruir el contenido de las lecciones sobre Filosofadel Derecho que Hegel dictara tanto en Heidelberg como en Berln en los semestres de invierno 1817/18 y 1818/19 respectivamente.

9 Cfr. Rph 3A p. 35.

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de 1818/19: "Lo que es derecho en s, primero tiene que darse a conocery estar disponible para la conciencia; la ley, que igualmente est presupuesta como lo vlido en y para s, vale como tal slo en la medida enque es llevada a cono cimi ento pblic o, en tanto aquello que cuenta conun poder gene ral " (Rph II 104, p. 263).

Hegel entiende, entonces, por derecho positivo aquellas leyes y reglamentaciones de la accin que los miembros de una comunidad jurdicaorganizada en un estado reconocen pblicamente como vlidas. El problema radica ahora en saber qu modalidad asume este reconocimientopblico, puesto que no basta con una mera aceptacin racional que noconduzca al ejercicio de prcticas normadas conforme con estas leyes y

reglamentaciones. Por el contrario, el pensamiento (Gedanke), en tantoresultado de una actividad subjetiva llevada a cabo por los miembros deuna comunidad jurdica determinada, establece la conciencia (Bewufitseiri)de la validez y autoridad de la ley. Pero no de cualquier ley, sino deaquella que presente una articulacin consecuente de las determinacionesafirmadas de manera abstracta por el derecho racional.

En cuanto objeto de una ciencia jurdico-filosfica, Hegel define alderecho positivo de modo tal que pueda satisfacer dos conjuntos depretensiones contrapuestas. Por un lado, debe estar en condiciones deatender a las urgentes demandas de facticidad; por el otro, no puede dejarde respetar las no menos imperiosas exigencias sistemticas, garantes de

su racionalidad. Se admitir como un corpus de derecho positivo slo aaquel que pueda esgrimir la racionalidad de sus normas y categoras en elejercicio concreto de las prcticas jurdicas dentro de una comunidaddeterminada. 10

En virtud de esta perspectiva doble puede diferenciarse a la filosofajurdica hege liana tanto de los lineamie ntos normat ivos de las teor asmodernas del derecho natural como de las pretensiones jurdicas de lasfilosofa de corte romntico, en especial de aquella que Hegel denomina

filosofa del corazn.." La posic in asumida frente al derecho racional

10

En tal sentido, una consideracin filosfica del material jurdico proporcionadopor la historia implica adoptar una perspectiva sistemtica exhaustiva:exhaustividadsistemtica y procesualidad histrica no slo no se excluyen sino que todo elesfuerzo hegeliano apunta a mostrar que estn intrnsecamente unidas en la ideamisma de filosofa. Cfr. Franco Chiereghin, "II concetto di totalit sistemtica inKant e in Hegel" (p. 187), en: Metafsica e modernit, Padova, 1993, pp. 167-188.

11 Cfr. Rph 2A, pp. 31-32. Con la expresin "filosofa del corazn" Hegel hacereferencia a la doctrina de Jakob Friedrich Fres (1773-1843), profesor que lo haba antecedido en Heidelberg y contra el cual se expide en el "Prlogo" a laFilosofa del Derecho (Cfr. Rph, Vorrede, p. 18).


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moderno y, en particular, frente a la moral kantiana, ha provocado quemuchos comentadores, entre ellos Karl-Heinz Ilting, juzgaran que la nocin hegeliana de derecho positivo es propia de una concepcin a puntode caer en un historicismo grosero o en un relativismo histrico. Iltingsostiene que en el tratamiento del derecho positivo el peso de los acontecimientos histricos supera la idea misma de racionalidad 12 y es por esarazn que en el 3 de los Grundlinien la crtica al estado de las constituciones europeas por entonces vigentes queda reducida a la observacin aese pargrafo respecto de la inclusin irracional e injusta de la institucinde la esclavitud en el derecho privado romano, "mientras que en elcuerpo del texto de Rph 3 en el lugar correspondiente se habla justa

mente de una justificacin histrica de lo dado y por lo general no comola limitacin del derecho positivo sino que, debe ser destacado, ms biencomo la limitacin del derecho natural o del derecho filosfico".13

Sin embargo, Hegel se encarga de diferenciar su perspectiva de unaposicin puramente histrica y elogia a Montesquieu por haber sostenidoun punto de vista filosfico en la consideracin histrica del derecho

positivo. Explica que si bien un ordenamiento jurdico no puede serconsiderado de manera abstracta ms all de la poca y de la nacin endonde ha surgido -porque justamente all alcanza su verdadera significac in- , 1 4 esta contextualizacin no debe ser confundida con la justificacin de un sistema jurdico en razn de su mera positividad. La expli

cacin histrica, pese a tener efectos legitimadores, no es para Hegel lafuente de legitimidad de un estado de derecho. Esta ltima slo puederesidir en la racionalidad intrnseca de las determinaciones jurdicas queexpresa un orden vigente. Y ello debido a que "una determinacin jurdica puede ser respecto de las circunstancias y de las instituciones jurdicasexistentes, perfectamente fundada y consecuente, y, sin embargo, ser eny para s injusta e irracional" (Rph 3A p. 36). Esta ltima observacinse complementa con lo apuntado por Peter Wannenmann en ocasin desus lecciones berlinesas de 1818/19: "El derecho positivo es derecho entanto tiene autoridad y carcter pblico (ffentlichkeit). No puede haberninguna constitucin jurdica que tenga sentencias directamente contra

puesta al derecho racional (Vernunftrecht)" (Rph II 2W p. 210). Enestos dos pasajes se ve con claridad que la costumbre en tanto prcticanormada no se confunde con el fundamento de su validez. Por el contra-

12 Cfr. Karl-Heinz Ilting, "L a forme logique et sistmatique de la Philosoph ie duDroit", en:Hegel et la philosophie du droit, Paris, 1979, pp. 35-64. [Trad. AlfredoLlanos, Buenos Aires, 1987 1979, p. 37].

13 Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Erluterungen", p. 354. Incluidas en su edicin de Rph I yII, pp. 287-363.


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rio, a partir de esto ltimo puede evaluarse la racionalidad de lo primero.

Si en atencin al requisito de facticidad, la propuesta hegeliana rechaza la idea de una Constitucin meramente formal, que no resulte de lasprcticas efectivas de los hombres en el seno de un estado, esto nosignifica que se reconozca por ello la legitimidad de toda norma sancionada por quien detenta el poder. Segn Hegel, la reconstruccin de lalgica subyacente a la articulacin semntica de las categoras jurdicases lo que permite juzgar si una norma debe o no ser recogida en uncdigo. 15 Pues no es criterio suficiente que haya sido sancion ada conforme a los mecanismos jurdicos vigentes para que sea considerada vlida,ni tampoco basta un anlisis apriorstico de las condiciones que debiera

reunir en cuanto determinacin jurdica para demostrar con ello su racionalidad. No es dable esperar que partiendo del desarrollo sistemtico delderecho filosfico surja un cdigo positivo tal como el que rige lasprcticas de cualquier estado real (wirklicher Staat).16 Pues los derechosy deberes consignados en un cdigo de esta naturaleza son el resultadode un proceso de lucha por el reconocimiento de su valor normativo quecada pueblo lleva adelante a lo largo de su historia. 17 Esto no significa,sin embargo, que Hegel desconozca la presencia necesaria de un momento de racionalidad en la confeccin de un verdadero cdigo, sin el cual elorden jurdico en cuestin carecera de toda validez y legitimidad. Por elcontrario en la observacin al 211 de los Grundlinien afirma que: "la

reunin y compilacin de los derechos consuetudinarios (Gewohn-heitsrechte) (...) tiene por resultado el cdigo (Gesetzbuch); sin embargo,por ser una mera recopilacin es informe, indeterminado e incompleto.Se diferencia de lo que propiamente se llama cdigo en que en ste seaprehende de un modo pensante y los principios del derecho se expresanen su universalidad y por tanto en su determinacin" (Rph 211A p.362). De esta manera, se muestra cmo los imperativos sistemticos de

14 Cfr. Rph 3A, p. 35.15 En virtud de esto ltimo, la concepc in hegeliana de lo jur dico se diferencia tam

bin de las posiciones positivistas posteriores ulteriores que tienen en Hans Kelsensu representante paradigmtico.16 Cfr. Rph 3A p. 35.17 Ludwig Siep ha mostrado que el principio de reconocimiento que Hegel desarrolla

fundamentalmente en los aos de Jena, no resulta presupuesto ni reducido a unprocedimiento meramente formal. El reconocimiento opera como principio, dadoque desde un punto de vista metodolgico permite recoger la gnesis histrica delos significados. Por esta razn est a la base de las instituciones y es punto departida tanto de su exposicin como de su posible enjuiciamiento. Cfr. LudwigSiep, Anerkennung als Prinzip der praktischen Philosophie, Freiburg/Mnchen,1979, pp. 22488.,y pp. 294 ss.


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racionalidad sirven de adecuado contrapeso a las exigencias de eficacia,esto es, a la mera facticidad.

El intento hegeliano se encamina a elaborar una doctrina del derechopositivo que supere la tensin de estas dos perspectivas contrapuestas:por un lado, la de la ley positiva entendida como "un principio normativogeneral (mandato) que contiene amenazas de castigo bien definidas (sanciones), promulgadas por funcionarios investidos de autoridad (el soberano) cuyo cumplimiento generalmente se exige por la fuerza y, por sta yotras razones, es generalmente obedecido (hbito de obediencia) por aquellos a quienes se aplica la ley (la gran mayora de una sociedad dada)"; 1 8

y por el otro, la de un derecho natural concebido como un grupo reducido de principios muy generales de moral poltica y jurdica. 19

Si Hegel pone tanto empeo en situar el objeto de la ciencia jurdicafilosfica en un terreno intermedio entre estas dos concepciones extremas de la validez del derecho, ello obedece a la necesidad de asegurarpara este objeto el momento de reconocimiento intersubjetivo como piedra de toque insoslayable sobre la que se asienta toda la legitimidad deun orden jurdico, entendido como aquel orden que asegura la vigenciaefectiva de la universalidad de la persona. 2 0 Si bien es claro que lasnormas establecidas en un sistema de derecho positivo deben resultar dela interaccin de los hombres en sociedad, tambin lo es que stas han defundarse en categoras jurdicas cuyos campos semnticos varan segnlos modos diversos que asume el reconocimiento intersubjetivo a lo largodel tiempo. Es por ello que en la exposicin hegeliana la gnesis histri-

18 Cfr. Flix Oppenheim , Moral Principies in Political Philosophy, New York, 1968.[Trad. A. Ramrez Araiza y J. J. Utrilla, Mxico, 1975, p. 50]. Felix Oppenheimsigue aqu la caracterizacin de las leyes positivas elaborada por Austin en la primera conferencia de Jurisprudence.

19 Cfr. Oppenheim 1968, p. 60. Podra argumentarse que el derecho natural no veafectada su validez por el hecho de no reflejarse en los preceptos del derechopositivo. Sin embargo, quedara reducido a la impotencia.

20

Esta tesis la he trabajado con detalle en el artculo "Pers ona, propiedad y reconocimiento intersubjetivo. Una interpretacin de los fundamentos normativos delestado de derecho hegeliano", en: Cuadernos de tica, N21/22, Buenos Aires,1996, pp. 83-115. Ver tambin sobre el tema Joachim Ritter "Person und Eigentum.Zu Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts 34 bis 81", en: ManfredRiedel (comp.),Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, Frankfurt/M, 1975, vol.2, pp. 152-175; Ludwig Siep, "Personbegriff und praktische Philosophie bei Locke,Kant und Hegel", en: Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, Frankfurt/M, 1992, pp. 81-115; Gabriel Amengual, "El concepto de persona en la 'Filosofadel Derecho' de Hegel", en:Escritos de Filosofa, N 26-27, Buenos Aires, 1994,pp. 43-73.


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ca de los conceptos jurdicos son un momento constitutivo esencial de suposterior racionalidad. Porque lo que permite advertir el recorridofenomenolgico es "la clara unidad que resulta del movimiento del reconocimiento y del movimiento de la experiencia [de la conciencia] comoprincipio de la exposicin sistemtica y de la gnesis histrica de lasinstituciones racionales". 21

En tal sentido, la diferencia entre un abordaje sistemtico y uno fenomenolgico radica en que el primero soslaya, en su presentacin de lascategoras jurdicas, el camino que fue necesario recorrer para arribar alas determinaciones que tematiza. Por esta razn, la exposicin sistemtica del espritu objetivo puede presentar dichas categoras en su depuradaracionalidad, es decir, desprovistas de la unilateralidad que caracteriz suprimera emergencia. Sin embargo, para un anlisis filosfico es ms ricala perspectiva fenomenolgica que la sistemtica, pues al exhibir la con-flictiva configuracin de los campos semnticos de las conceptos jurdicos en su temporalidad, muestra cmo el reconocimiento intersubjetivono slo preside la configuracin histrica de un sistema jurdico racional,sino que opera a su vez como su pauta crtica. 22

2. Realidad y racionalid ad: lmites del derecho positivo

La relacin que Hegel establece entre realidad y racionalidad en el controvertido prlogo de 1820 a su Filosofa del Derecho ha dado lugar a unsinfn de interpretaciones cuya mera enumeracin excedera en mucho elmarco de este trabajo. 23 Pero, en lneas generales, esta relacin fue entendida, o bien, (a) como una reconciliacin slo presunta verificadanicamente en el terreno especulativo de la reflexin filosfica, cuyasabstracciones en el pensamiento del estado encuentran como condicinde posibilidad la abstraccin efectiva que el estado moderno practica entodas relaciones humanas (Marx); 2 4 o bien (b) como una muestra deservilismo poltico que expresaba adems las ntimas convicciones deHegel sobre el estado prusiano como realidad sustancial del espritu, porlo cual "el sistema hegeliano devino la morada cientfica del espritu de

la restauracin prusiana" (Haym);25

o bien, por el contrario, (c) como

21 Cfr. Siep 1979, p. 222 .22 Cfr. Siep 1979, pp. 223-276.

23 Vase al respecto el libro clsico de Eric WeilHegel et L'Etat (1950) pp. 31 ss.24 Cfr. Karl Marx, "Zur Kritik der Hegelschen Rechtsp hilos ophie" (1844), en: Riedel

1975, vol. l,pp. 350 ss.25 Cfr. Rudolf Haym, "Preussen und die Recht sphilo sphie" , origina lmente en: Hegel

undseine Zeit(1857), incluido en: Riedel 1975, vol. 1, pp. 365 ss.


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una argucia destinada a sortear la censura recientemente recrudecida conla restauracin. Esta argucia estara justificada en la medida en que seinterprete que Hegel sostiene una concepcin republicana del estado queentraba en conflicto con los poderes histricos de su poca. 2 6

Lo cierto es que dicha reconciliacin, lejos de ser lineal y transparente, requiere ser analizada con detalle, pues segn ella sea interpretadaes posible arribar a conclusiones muy distintas respecto del enfoquehegeliano de lo poltico en general y de su filosofa jurdica en particular.

Inmediatamente despus de formular la clebre relacin de doble implicacin entre realidad y racionalidad, 27 Hegel presenta ya en la obser

vacin al 1 de la "Introduccin" una distincin entre los conceptos derealidad (Wirklichkeit) y existencia (Dasein). Seala que no todo lo queexiste es real, sino que por real debe entenderse tan slo: "la configuracin (Gestaltug) qu e se da el conce pto (Begriff) en su realizacin (Ver-wirklichung)" (Rph 1 p. 29). Asimismo, en el 6 de la Enciclopedia deBerln,2 8 cuando se expide acerca de la mencionada proposicin, explicaque "tambin ya para el sentimiento habitual (gewdhnliches Gefhl), unaexistencia contingente (zufllige Existenz) no merece el enftico nombrede real; lo contingente (das Zufllige) es una existencia (Existenz) que no

26

Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Hegels Begriff des Staates und die Kritik des jungen Marx"(p. 123), en: Rivista di Filosofa, N 7-8-9, Torino (octubre 1977), pp. 116-145;Cfr. Henning Ottmann, "Hegels Rechtsphilosophie und das Problem derAkkomodation. Zu Iltings Hegelkritik und seiner Edition der HegelschenVorlesungen ber Rechtsphilosophie", en:Zeitschrift fr philosophische Forschung,vol. 33. 1979, pp. 227-243. Sobre la lnea interpretativa de Ilting se encuentratambin Jaques D'Hon dt con su artculo "Thorie et practique politiques chez Hegel:Le problme de la censure" (Cfr. D'Hond t 1982, pp. 151 ss.), entre otros. Cfr. Hans-Christian Lucas / Udo Rameil, "Furcht vor der Zensur? Zur Entstehungs- undDruckgeschichte von Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts", en: Hegel-Studien, vol. 15, 1980, pp. 63-93.

27 La frmula es bien conocida "Lo que es racional es real; lo que es real es racional "[Was vernnftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernnftig] Cfr.

Rph Vorrede p. 24. Pero no hay que olvidar que esta expresin tiene distintasformulaciones en las lecciones inmediatamente anteriores a la edicin de esta obra.En las Vorlesungen ber Rechtsphilosphie de Berln 1819/20, Hegel sostiene quelo racional deviene real [das Vernnftige wird wirklich] Cfr. G. W. F. Hegel, DiePhilosophie des Rechts, editadas por Dieter Henrich, Frankfurt/M, 1983, p. 51; yen la observacin al 134 Hegel sostiene que "lo que es racional tiene que suceder,en tanto la constitucin es su desarrollo [del espritu del pueblo]" [Was vernnftigist, muss geschehen, indem berhaupt die Verfassung seine [des Volksgeistes]Entwiklung ist]. Cfr. Rph I, 134A p. 157.

28 La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Enzyklopadie der philosophischen Wissens-chaften (en adelante Enz), en TW, tomos 8-9-10.


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tiene ms importancia que el de un posible, el cual puede no ser delmismo modo que es" (Enz 6A p. 48).

Si esta distincin es tenida en cuenta para determinar la nocinhegeliana de derecho positivo se revela que aquello que opera comocriterio para juzgar si una determinacin jurdica es necesaria o contingente, real o meramente existente, es el concepto. Porque si bien elderecho positivo es aquel que tiene validez en un Estado, se ha visto queesto constituye tan slo su aspectoformal; motivo por el cual, no todassus determinaciones son justas o necesarias, sino tan slo aquellas que sepresentan configuradas por el concepto.29 En la concepcin hegeliana, laexistencia es una expresin deficitaria de la realidad (Wirklichkeit) que,

como totalidad, rene en s las diferencias. Ello queda explicitado en el 193 de la Enciclopedia de Berln, donde Hegel explica que "el fundamento (Grund) del cual procede la existencia (Existenz), la relacin reflexiva (Reflexionsverhltnis) que se supera (aufheben) en la realidad(Wirklichkeit), no es otra cosa que el concepto puesto (gesetzter Begriff)an incompletamente, o son lados solamente abstractos de l" (Enz 193A, p. 346).

En el caso del derecho ocurre algo semejante: una determinacinjurdica pued e ser me ra me nte puesta co mo existente, sin ser por ello real.Para que sta adquiera realidad es necesario que pueda exhibir, adems,la coherencia que guarda con el concepto de derecho en general, 30 es

decir, que pueda mostrarse como una determinacin inherente al mbitode lo jurdico sin ms. Su identidad como categora jurdico-normativaqueda definida por la posicin que ocupa respecto del concepto de derecho como todo sistemtico.

Por esta razn, el propsito fundamental de una ciencia jurdica filosfica es discriminar, con actitud reflexiva respecto de las categorasvigentes en la propia poca, cules de estas determinaciones sonconfiguradoras del campo jurdico, y cules han sido meramente puestasy carecen, por tanto, de justificacin. Esta evaluacin ha de realizarsenecesariamente con posterioridad a que las determinaciones jurdicas ha

29 Charles Taylor entiende as que para Hegel la razn exige que la estructura socialest constituida de tal modo que los hombres puedan relacionarse con ella comocon la vida en la que estn inmersos, es decir, como participantes de una vidauniversal, "esta vida ms general merece su lealtad porque es expresin del fundamento mismo de las cosas, el concepto". Cfr. Charles Taylor, Hegel and ModernSociety,Cambridge, 1979. [Trad. J. J. Utrilla, Mxico, 1983, p. 158].

30 Aplico aqu al mbito jurdico-pol tico la interpretac in de John Burbidge. Cfr.John W. Burbidge, "Transition or Reflection", en: Revue Internationale dePhilosophie, N 139-140, 1982, pp. 111-123.


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yan tenido lugar, porque la transicin (bergehen) categorial se muestraslo en el resultado: "las transiciones son inmediatas e inherentes, peroson advertidas slo despus que ellas han ocurrido. Porque la reflexines posterior y sinttica, ella es necesariamente externa a las relacionesque considera". 3 1 Por lo tanto, la racionalidad de un sistema jurdi coviene garantizada por la posibilidad reflexiva de reconocer y exponer elmapa completo de las categoras constitutivas del derecho, organizadasde modo deductivo segn las transiciones que stas suponen.

Proponer un vnculo entre categoras jurdicas y nociones lgicas remite de hecho a la difcil cuestin acerca del tipo de relaciones que Hegelestablece entre la Ciencia de la Lgica y la Filosofa del Derecho. Al

respecto considero que el motivo que gua el desarrollo de la Filosofadel Derecho, no puede ser la traduccin al plano prctico de las categoras expuestas de manera abstracta en el plano terico, sino ms bien laaplicacin de una metodologa argumentativa comn con el fin de descubrir y exponer el movimiento de objetivacin de la voluntad como fundamento del mundo jurdico. Esta exposicin parte de la indeterminacinque encierra la categora de persona en su inmediatez, contina sealando el trnsito hacia las categoras normativas que su concepto supone, yarriba finalmente a la conciencia de un plexo de relaciones jurdicascomo resultado del proceso por el cual la voluntad ha llegado a construirun mundo para s a travs de su organizacin en prcticas de reconoci

miento intersubjetivo.Slo de este modo puede comprenderse por qu la propuesta hege-

liana aparece caracterizada por su autor como una tarea descriptiva delEstado, pero normativa respecto de su conocimiento. 32 Con ello no seintenta distanciar a la ciencia jurdica filosfica de toda pretensin normativa, sino apuntar ms bien que tal pretensin es legtima slo cuandosurge del relevamiento reflexivo de aquellas configuraciones objetivas enque la lucha de las autoconciencias ha encontrado tregua mediante unaprctica de recproco reconocimiento. Esta prctica define la articulacinde un mundo con significado intersubjetivo que orienta las acciones delos hombres en comunidad y que cristaliza como todo sistemtico en el

derecho positivo.El derecho positivo es vlido no por su mera facticidad, es decir,

porque en trminos generales la conducta de los hombres concuerde conlas normas prescritas por la autoridad, sino porque el ordenamiento jurdico responde a una praxis continua de reconocimiento entre autocon-

31 Cfr. Burbidge 1982, p. 118.32 Cfr. Rph Vorrede p. 26.


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ciencias. Esta praxis se articula en normas positivas que pueden serevaluadas con criterios inmanentes de racionalidad haciendo explcitosde manera progresiva los campos semnticos de las categoras jurdicasque las autoconciencias han establecido como propias para regular susacciones. La inmanencia del criterio radica en que estas categoras slotienen un significado axiolgico para aquellos agentes que reconocen sufuerza normativa.

En la extensa observacin al 2 de los Grundlinien, Hegel sostieneque para demostrar la correccin de una definicin resulta un procedimiento inadecuado mostrar su concordancia con las representaciones corrientes, pues este mtodo soslaya, desde el punto de vista del contenido,la necesidad de la cosa misma; y, desde el punto de vista formal, elconcepto. En el caso de una catego ra jur dica su contenid o es el derecho, y demostrar su correccin es mostrar su necesidad presentndola ensu verdad, esto es, como resultado, 33 lo que slo puede ocurrir cuando serevela la trama normativa que esta categora encierra en su vasto camposemntico. El concepto es, por tanto, la pauta epistemolgica que permitedirimir cules son las condiciones de validez de una determinacin jurdica mediante la elucidacin del entramado categorial al que ella responde. 3 4

Por concepto debe entenderse, tal como explica Hegel al final de laCiencia de la Lgica, 35 el eje que articula el mto do dialctico de argumentacin en tanto permite una mirada exenta de unilateralidad. El concepto posibilita la constitucin de una totalidad sistemtica por estructurarun mtodo argumentativo capaz de mostrar, por un lado, el recorrido deuna determinacin categorial progresiva y, por el otro, la fundamentacinregresiva de estas categoras mismas en funcin del todo que ellas configuran. 36

Esta consideracin metodolgica es vlida para cada una de las ciencias particulares dado que, "en virtud de la naturaleza del mtodo que se

33

Cfr. Rph 2 Ap p. 31-32.34 Como ejemplo de su operar puede mencionarse a aquel que Hegel mismo ofrecerespecto de la imposibilidad de una definicin de hombre en el derecho romano,"pues no podra subsumirse en ella al esclavo, cuya clase (Stand) es, ms bien,ofensiva para aquel concepto" (Rph 2A, p. 31).

35 La edicin utilizada es G. W. F. Hegel,Wissenschaft der Logik (en adelante WL)en: Smtliche Werke (en adelante SW) obras editadas por H. Glockner, 20 tomos,Stuttgart, 1965.

36 Cfr. WL II p. 350. Cfr. Bernard Bourgeois, " Dialec tique et structure dans laphilosophie de Hegel", en:Revue Internationale de Philosophie, N 139-140,1982,pp.163-182.


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ha sealado, la ciencia se presenta como un crculo en s mismo enroscado, en cuyo comienzo, que es el fundamento (Grund) simple, la mediacin (Vermittlung) desenrosca (zurckschlingen) el fin; por lo cual stees un crculo de crculos, pues cada miembro individual, como animadordel mtodo, es la reflexin en s (...). Fragmentos de esta cadena son lasciencias particulares, de las que cada una tiene un antes y un despus, odicho con ms exactitud, slo tiene un antes y en su conclusin mismamuestra su despus" (WLII p. 351).

Aqu puede advertirse con claridad que el lazo de continuidad entrelas diversas disciplinas cientficas es metodolgico y que el mtodo admite, a su vez, diferentes modulaciones en cada una de las ciencias, puesson diversos los contenidos semnticos que ellas deben hacer explcitos ylas exigencias a las que responden. Por esta razn, el mtodoargumentativo, pese a ser nico, est abierto a las exigencias normativaspropias de cada esfera discursiva. 37 sta es la razn por la cual la lgicade la argumentacin dialctica tiene por finalidad llevar la representacina concepto, en el caso de que sta no sea falsa, o bien, desenmascararlacomo meramente puesta y carente de verdad. 3 8

3. Criteri os para evaluar un prog reso norm ativo de los sistem asju r di co s

En su tratado sobre el derecho natural de Jena, Hegel explica que por serel derecho positivo el resultado de una praxis no puede encontrar unarepresentacin adecuada en un corpus jurdico concebido de manera esttica,39 pues sus determinaciones estn sometidas permanentemente alfluir histrico, es decir, a la pugna constante de voluntades en aras de unreconocimiento cada vez ms amplio de sus derechos, con miras a laprofundizacin extrema de su libertad. Hegel retoma las apreciaciones dePlatn en El Poltico con el fin de resaltar el carcter esclerosado quesuele tener una legislacin meramente "positiva" respecto del constante

37 Por ello, Denis Rosenfield explica que en laFilosofa del Derecho "las categoraslgicas no son 'aplicadas', sino, por el contrario, cabe resaltar que se trata delengendramiento lgico especfico de esta esfera particular de realizacin de laIdea". Cfr. Denis Rosenfield, Poltica e liberdade em Hegel, So Paulo, 1982, p.55.

3 8 Cfr. Rph 2A p. 32.39 Cfr. G. W. F. Hege l, "ber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des

Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhltnis zuden positiven Rechtswissenschaften" (en adelante NR), pp. 510-511, en: SW, tomol,pp. 435-537.


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devenir de los asuntos humanos. 4 0 Para Hegel hay una necesidad en elacontecer histrico, pero ella no preside (ni pre-decide) el proceso mismode una manera abstracta y atemporal. Por el contrario, esta necesidad noes ms que una proyeccin retrospectiva que resulta de la articulacininterna y posterior de lo acontecido en su momentos. Esto queda clarocuando Hegel afirma en la Ciencia de la Lgica que "el mtodo, queaqu se enrosca en un crculo, no puede anticipar empero en su desarrollotemporal que el comienzo est ya como algo deducido; para l en suinmediatez es suficiente ya que sea una simple universalidad" (WL II p.350).

La lgica de esta dinmica tiene, entonces, necesidad slo en la medida en que llega a ser "su poca aprehendida en pensamientos" (RphVorrede p. 26). Atrapando a su tiempo en conceptos, la filosofa no slorefleja su propia poca, sino que expone al mismo tiempo de maneraembrionaria el principio de una nueva etapa en el desarrollo del esprituuniversal. Porque la filosofa no puede ir ms all de esta exposicinabstracta e inmediata del principio articulador de una poca futura es quetanto la teora como lapraxis muestran ser expresiones igualmente constitutivas del modo en que las instituciones sociales conforman un corpusde derecho positivo.

Ahora bien, en qu medida el concepto de derecho positivo hegelia-no logra superar el relativismo histrico sin caer en el polo opuesto deldogmatismo normativo? Hans Kelsen entiende que sta es una disyuntivade hierro donde la racionalidad est del lado del relativismo axiolgico. 41

Sin embargo, este relativismo supone, en primer lugar, una concepcinpor completo irracional de la justicia que en ltima instancia queda librada a lo arbitrario y al asentimiento irreductible de los individuos ante unorden constituido; y, en segundo lugar, un tratamiento del derecho comoun dispositivo meramente formal, apto para regular acciones socialescuyos valores no pueden ser evaluados en el contexto del sistema mismo.Desde la orilla opuesta a este relativismo axiolgico, Hegel entiende queun ordenamiento jurdico se constituye en derecho positivo si tal ordenamiento:

40 Segn Bourgeois el blanco de la crtica hegeliana no es otro que la moderna teoradel derecho natural con su pretensin moralizante, la cual si "niega al derechopositivo existente en su contenido, por el contrario, lo confirma en la forma segnla cual la historia lo hace ms y ms un derecho legal". Cfr. Bernard Bourgeois,Eludes hegliennes. Raison et dcision, Pars, 1992, p. 74.

41 Cfr. Hans Kelsen, What is Justice? California, 1971 [Trad. A. Calsamiglia, Barcelona, 1993, p. 59].


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(a) surg e de la nt ima con viccin de los sujetos de derecho que hanreconocido pautas intersubjetivas de accin para evitar o dirimir pacficamente sus conflictos o, como afirma Hegel en sus lecciones de Heidelberg,cuando "derecho y conviccin (Gesinnung) se han compenetrado completamente" (Rph I 69 p. 90);

(b) tiene l a capacid ad de orientar a los sujetos implicados en l a tomade decisiones;

(c) contiene criterios normativos suficientes para la evaluacin tericade las pautas establecidas por lapraxis histrica y criticarlas mediante ungiro reflexivo, dando lugar con ello a una resignificacin consensuada de

las normas vigentes.De esta manera, la concepcin hegeliana de lo jurdico evita un relativismo histrico o contextual en la medida en que establece criteriosracionales para evaluar un progreso normativo.

Un sistema jurdicox demuestra ser inferior a otro y, si y, partiendo delos principios generales que x supone, logra mostrar que puede dar cuenta de todas las categoras jurdicas deducidas vlidamente porx, sin caeren la inconsecuencia de contener determinaciones que, pese a contradeciraquellos principios generales, x acepta como legtimos. Y si y puedeexplicar su propia gnesis a partir de la accin correctiva ejercida sobre

x, incluyendo a este ltimo como un momento de su propia constitucin.

Ambos requisitos implican una crtica inmanente del sistema evaluado, es decir, un sealamiento de cmo deben modificar su alcance, obien, ser suprimidas, algunas determinaciones que lo configuran, si esque este sistema desea evitar la contradiccin y valer no slo por suvigencia, sino tambin en razn de su legitimidad. La superioridad de unsistema jurdico-normativo no se dirime entonces slo en el terreno de lamera facticidad, sino en el campo ms complejo de la competencia racional.

No obstante, el progreso jurdico no sigue un curso cronolgico linealen la historia. Como Hegel explica en sus Vorlesungen ber diePhilosophie der Geschichte,42 la organ izaci n jurd ica de cada uno de los

pueblos brbaros que invadieron Roma no era racionalmente superior alderecho romano, antes bien, recin con la codificacin napolenica seexhibe en su verdad aquello que constitua su principio configurador, asaber, aquel principio de derecho privado segn el cual la subjetividadconcebida de manera abstracta se realiza en el concepto de persona: "elderecho privado es esto: que la persona vale como tal en la realidad

42 La edicin utilizada es el tomo 12 de G. W. F. Hegel, Vorlesungen ber diePhilosophie der Geschichte (en adelante VPhG), en TW, tomo 12.


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(Realitt) que ella mism a se da, en su pro pie dad" (VPh G p. 384). YNapolen es quien universaliza dicho principio. 43 Pero la vigencia emprica del cdigo napolenico no slo estaba respaldada por la autoridad,que Napolen de hecho detentaba en su momento, sino por responder ensus principios organizadores a la ntima conviccin de los sujetos jurdicos que caan bajo sus regulaciones. En esto consiste, precisamente, elms alto derecho de la subjetividad. 44

Por tal razn, con el concepto hegeliano de derecho positivo se muestra que un orden legal vigente debe estar en necesaria conformidad con laperspectiva moral de los sujetos cuyos derechos regula, siempre que estaltima no sea formal y abstracta. Pero al enfoque moral que logra superar

la abstraccin, Hegel lo denomina no ya moralidad (Moralitt) sino msbien eticidad (Sittlichkeit). Al respecto, la lectura filosfica de la historiaque ofrece la exposicin hegeliana proporciona un claro ejemplo de "lacantidad de tiempo que el espritu usa para progresar en su autoconciencia,en contra de la impaciencia del opinar" (Rph 62A p. 133).

43 Cfr. VPhG p. 533 .44 Cfr. Gabriel Amengual , "Gewissen als das hchste Recht des Subjekts", en: Andreas

Arndt, Karol Bal, Henning Ottmann (comps.), Hegel-Jahrbuch 1993-1994, pp.430-438.

Concepcion Hegeliana Del Derecho Positivo

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