CONCEPTO 4200102 DE 2013

(Febrero 5)

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES

Bogot D.C.

Ref. Concepto Jurdico. Rgimen Normativo en materia pensional aplicable a Concejales.

1. NORMAS A CONSIDERAR.

- Artculo 123, Constitucin Poltica de Colombia de 1991.

- Artculos 15 y 204 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artculos 3 y 19 de la Ley 797 de 2003respectivamente.

- Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1148 de 2007.

- Artculo 2 de la Ley 1250 de 2008, que adiciona al artculo 204 de la Ley 100 de 1993

- Artculo 23 Ley 1551 de 2012

- Artculo 11 del Decreto 510 de 2003

- Decreto 3171 de 2004.

- Decreto 4944 de 2009.

- Documento Conpes 3605 del Departamento Nacional de Planeacin.

2. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE.

- Sentencia del 10 de marzo de 2005, radicado No. 44001 2331 000 2004 00056 01, Consejo de Estado, ConsejeroPonente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

- Sentencia C-043 del 28 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Marco GerardoMonroy Cabra.

3. CONSIDERACIONES.

A. NATURALEZA JURDICA DE LA FUNCIN QUE DESEMPEAN.

Los Concejales tienen una funcin pblica de carcter administrativo, que de acuerdo con el artculo 123constitucional son Servidores Pblicos que estn sujetos al rgimen de responsabilidades, inhabilidades eincompatibilidades de la Constitucin Poltica, aunque no por ello, pertenecen a las categoras de empleadospblicos o trabajadores oficiales(1).

B. COBERTURA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL SALUD Y PENSIONES PARACONCEJALES.

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 68 de la Ley 136 de 1994 por medio de la cual se dictan normastendientes a modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios se estableci a favor de los concejalesla cobertura en salud a travs de la suscripcin por parte del municipio y a su cargo de un seguro de vida y elderecho a la atencin mdico asistencial, durante el perodo para el cual fueron elegidos, quedando a cargo delMunicipio el pago de las primas por los seguros.

Con el Decreto 3171 de 2004 que reglament los artculos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, se plantea una nuevaposibilidad de cobertura en salud para los Concejales, y es la vinculacin al Sistema General de Seguridad Social en

Salud a travs de la afiliacin a una EPS en calidad de trabajadores independientes y en la que el Municipio correcon la totalidad del pago de la cotizacin mensual, teniendo en cuenta que los honorarios que perciben losconcejales por la asistencia a las sesiones del Consejo no pueden ser catalogados como salario.

Debe tenerse en cuenta que, luego de la expedicin de sta norma los Municipios pueden optar por una de las dosopciones, sin que las mismas puedan coexistir.

Es decir que, de conformidad con lo establecido el artculo 68 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 3171 de 2004, losConcejales tienen derecho a la afiliacin al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud oa una pliza de seguro de salud contratada con una compaa aseguradora legalmente constituida y autorizada porla Superintendencia, y a una pliza de seguro de vida. Quedando as el municipio encargado de proveer elaseguramiento en salud de los cabildantes siempre y cuando pertenezcan a las categoras cuarta, quinta y sexta.

En cuanto a la afiliacin al Sistema General de Pensiones, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003establece que:

"Artculo 3", El artculo 15 de la Ley 100 de 1993, quedar as.,

1, En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidorespblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades oempresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra modalidadde servicios que adopten los trabajadores independientes y los

PARGRAFO 1. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarn los siguientes principios:

a) El ingreso base de cotizacin no podr ser inferior al salario mnimo y deber guardar correspondencia con losingresos efectivamente percibidos por el afiliado... "(Resaltado fuera de texto)

El presente artculo fue reglamentado por el Decreto 510 de 2003, as:

"Artculo 11 De conformidad con lo previsto por el artculo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 3 dela Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan sus servicios al Estado o a las entidades o empresas delsector privado bajo la modalidad de contratos de prestacin de servicios o cualquier otra modalidad de servicios queadopten, debern corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propsito, l mismodeber declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), ante laadministradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestacin que seentender hecha bajo la gravedad del juramento

En ese orden de ideas, los concejales, son afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social enPensiones en calidad de trabajadores independientes, razn por la cual, la base de las cotizaciones realizadas porellos en ningn caso podr ser inferior a un salario mnimo y deber guardar correspondencia con los ingresosefectivamente percibidos, el cual se determina sumando el total de los honorarios anuales que reciben por laasistencia a las sesiones ordinarias, dividido en 12.

Con respecto al mecanismo de pago de dichos aporte, la resolucin 1414 del 2008, modificatoria de la Resolucin634 de 2006 que adopt el contenido del formulario de la Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes - PILA,emanada del Ministerio de Proteccin Social, establece que los Municipios con respecto a sus concejales, debernefectuar las cotizaciones a pensiones mediante la PILA(2), sin perjuicio de que la cobertura en salud haya sidoasumida a travs de una pliza de salud(3), siempre teniendo en cuenta que el aporte al Sistema de Seguridad Socialen Salud se realiza con cargo al presupuesto municipal y el aporte al Sistema General de Seguridad Social enPensiones con cargo a los honorarios del Concejal.

Por otra parte, artculo 2 de la Ley 1250 de 2008, dispuso en su pargrafo que:

"Pargrafo: Las personas a las que se refiere el presente artculo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores oiguales a un (1) salario mnimo legal mensual, que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para elefecto determine el Gobierno Nacional, no estarn obligados a cotizar para el Sistema General de Pensiones durantelos prximos 3 aos a partir de la vigencia de la presente ley, no obstante de lo dispuesto en este pargrafo, quienesvoluntariamente decidan cotizar al sistema general de pensiones podrn hacerlo. ()

As las cosas, es deber de los trabajadores independientes, y en este caso de los Concejales que realicen la

Declaracin Anual de Ingreso Base de Cotizacin, en aras de actualizar el monto a pagar por aportes y en caso deno presentarlo la autoliquidacin de aportes se har con base en el periodo anterior declarado, sin que pueda serinferior a un salario mnimo legal mensual vigente, y en consecuencia, en caso de que los ingresos del concejal seaninferiores al mnimo establecido deber quedar constancia de ello y as efectuar las cotizaciones como Cotizante 42.

C. VINCULACIN DE LOS CONCEJALES AL RGIMEN SUBSIDIADO.

El artculo 25 de la Ley 100 de 1993 por medio del cual se cre el Fondo de Solidaridad Pensional(4) administradoactualmente un Consorcio, con el objeto de subsidiar los aportes al rgimen general de pensiones de lostrabajadores que por sus condiciones socio - econmicas carecen de recursos para acceder a los sistemas deseguridad social, le da va libre al Rgimen Subsidiado en Pensiones con el propsito de ampliar la cobertura delSistema, mediante el otorgamiento de un subsidio econmico a las cotizaciones para la pensiones de aquellaspersonas no podan acceder a una pensin mnima.

As mismo, el Decreto 4944 de 2009, estipul los siguientes requisitos a tener en cuenta, para que puedaconsiderarse a una persona como beneficiaria del subsidio y en especial respecto de los concejales, as:

1. Ser mayor de 35 aos y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS o menores de 58 aos si se encuentranafiliados a los fondos de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensinmnima y contar con 250 semanas como mnimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente delrgimen al que pertenezcan.

2. Ser mayores de 55 aos si se encuentran afiliados al ISS o de 58 aos si se encuentran afiliados a los fondos depensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensin mnima y contar con 500semanas como mnimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del rgimen al que pertenezcan.

3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante o beneficiario en una EPS delrgimen contributivo o afiliado al rgimen subsidiado en Salud.

Pargrafo 1. En el caso de los concejales, adems de los requisitos anteriores, deben pertenecer a municipios decategora 4, 5 o 6 y el subsidio se mantendr slo por el periodo en el que se ostente la calidad de concejal, siemprey cuando el municipio en el que se ejerza dicha calidad pertenezca a alguna de las mencionadas categoras.(Subraya fuera de texto)

Teniendo en cuenta que los honorarios que se establecen para los concejales guardan relacin directa con lacategora en la que se encuentre el municipio(5) y con el presupuesto destinado para su funcionamiento, el Decreto4944 de 2009 fue enftico que en el caso de los concejales que pertenecieren a municipios de categoras 4, 5, y 6,que perciben ingresos mensuales por debajo del salario mnimo legal vigente, deben estar igualmente afiliados alSistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, en este caso, como beneficiarios del rgimensubsidiado, razn por la cual, el Gobierno Nacional por medio del Departamento Nacional de Planeacin y elMinisterio de hacienda expidi el Conpes 3605 en aras de flexibilizar los requisitos del Fondo de SolidaridadPensional. Siempre y cuando, los concejales hayan cotizado a pensin durante 250 semanas, sean mayores de 35aos y menores de 55 aos si estn afiliados al ISS, o sean menores a 58 aos si estn afiliados a los FondosPrivados, y si estn cobijados por la seguridad social en salud, recibirn una ayuda equivalente al 75 por ciento delaporte hasta por 650 semanas si ganan menos de un salario mnimo.

Se debe anotar que en cualquier caso, si al final la persona beneficiaria no completa los requisitos para acceder a lapensin, los recursos del subsidio vuelven al Fondo y los aportes del trabajador le sern devueltos.

D. MODIFICACIN AL RGIMEN SUBSIDIADO LEY 1551 DE 2012.

El artculo 23 de la Ley 1551(6) seal de manera expresa que los concejales de los municipios de 4 a 6a categoraque no demuestren otra fuente de ingreso adicional, recibirn un subsidio a la cotizacin a la pensin del 75% concargo al Fondo de Solidaridad Pensional, lo que en principio implicara una modificacin al rgimen de subsidio queactualmente se aplica por la normativa sealada en los literales anteriores, en cuanto que el nico requisito para elapoyo en el aporte al sistema pensional sera el de ostentar la calidad de Concejal en un municipio catalogado entre4 a 6a categora, sin embargo, la implementacin prctica de sta norma se encuentra pendiente de reglamentacin.

4. CONCLUSIONES.

a. Los Concejales son servidores pblicos que realizan sus aportes al sistema de seguridad social - pensiones como

trabajadores independientes.

b. No pertenecen a un rgimen especial dentro del Sistema de Seguridad Social por que el reconocimiento pensionalse realiza con base en lo estipulado en el rgimen general previsto por la Ley 100 de 1993.

c. Los Concejales pueden catalogarse como aportantes del rgimen contributivo o dentro del rgimen subsidiadodependiendo la capacidad de pago.

d. La capacidad de pago de las cotizaciones a pensiones dependen en gran medida de la categora que ostente elMunicipio puesto que sus honorarios son directamente proporcionales a ella.

e. Los Concejales de los Municipios con categoras 4, 5 y 6 pueden ser beneficiarios del Rgimen Subsidiado enPensiones.

f. Para el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva al beneficiario del Rgimen Subsidiado, solo se devuelve loaportado por el trabajador y el subsidio retorna al Fondo, mientras que cuando se reconoce la pensin por vejez oinvalidez, la liquidacin se hace con base en la totalidad del aporte ms el subsidio otorgado.

g. El artculo 23 de la Ley 1551 de 2012 fortalece el derecho a la seguridad social de los Concejales se encuentrapendiente la expedicin de la reglamentacin que permita su aplicacin prctica.

Cordialmente,

GERMAN ERNESTO PONCE BRAVO

Gerente Nacional de Doctrina

Vicepresidencia Jurdica y Secretara General

Proyect. Norma Alejandra Herrera Vega

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional en sentencia C-043 del 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia del 10 de marzo de 2005,radicado No. 44001 2331 000 2004 00056 01, Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

2. Resolucin 634 de 2006 - Por la cual se adopt el contenido del Formulario nico o Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes - modificada por la Resolucin1414 de 2008.

Cuando el Municipio haya elegido que la cobertura de los servicios de salud sea a travs de una pliza de salud, el concejal puede acogerse a alguna de las tresmodalidades establecidas, a saber:

1. El concejal autorizar al pagador de los aportes de los concejales para que le descuente de sus honorarios el valor total del aporte a pensiones, caso en el cualla entidad territorial asumir directamente el aporte correspondiente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y el correspondiente al Sistema General deSeguridad Social en Pensiones con cargo a los honorarios de los concejales, mediante el uso de la Planilla Integrada para la Liquidacin de Aportes, PILA,

2. El concejal allegar al pagador correspondiente los recursos necesarios para cubrir el aporte al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, evento en elcual la entidad territorial har el aporte correspondiente a ambos subsistemas, utilizando para el pago a pensiones los recursos as recibidos.

3. En los municipios o distritos en los que el aseguramiento en salud se d a travs de una pliza y no a travs de la afiliacin al Rgimen Contributivo del SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud, segn lo establecido por el Decreto 3171 de 2004, el concejal estar obligado a hacer el aporte correspondiente a pensiones.En este caso, para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones se utilizar cualquiera de las modalidades antes descritas y se har el pagomediante el uso de la Planilla Integrada para la Liquidacin de Aportes, PILA."

3. Administrado de conformidad con el Decreto 3771 de 2007, modificado parcialmente por el Decreto 4944 de 2009.

4. Artculo 2, Ley 617 de 2000

5. Ley 1551 de 2012. Artculo 23. Los Concejales tendrn derecho a seguridad social, pensin, salud y ARP, sin que esto implique vinculacin laboral con laentidad territorio. Para tal efecto, los concejales debern cotizar para la respectiva pensin.

6. Los concejales de los municipios de 4 a 6a categora que no demuestren otra fuente de ingreso adicional, recibirn un subsidio a la cotizacin a la pensin del75% con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional..

Disposiciones analizadas por Avance Jurdico Casa Editorial Ltda.Normograma de la Administradora Colombiana de Pensiones - ColpensionesISSN 2256-1633ltima actualizacin: 23 de marzo de 2015