Duc in Altum n° 19 – julio 2010. Publicación del Departamento de Derecho de la

Facultad “Teresa de Ávila” de la Pontificia Universidad Católica de Argentina “Santa

María de los Buenos Aires”, pp. 103 – 123.

CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO SIEMPRE

DESPLAZA A LA GENERAL

REGINA INGRID DÍAZ TOLOSA*

SUMARIO: Introducción. I. Concurrencia o concurso de normas. 1. Las normas concurrentes contemplan idénticas consecuencias jurídicas. 2. Las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes. a) Concurrencia excluyente. b) Concurrencia no excluyente. i) Concurrencia acumulativa. ii) Concurrencia alternativa. II. Antinomias jurídicas.1. La antinomia jurídica es una concurrencia excluyente de normas. 2. Cómo distinguir una antinomia real de una aparente. a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes. b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes. 3. Inconsistencias: ¿antinomias reales o aparentes? 4. Criterio de especialidad para determinar la norma que se excluye. a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica. b) Desplazamiento de la norma general por la especial. 5. Determinar la norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia no excluyente) es una cuestión de interpretación. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Un caso jurídico que requiere solución implica elegir la norma jurídica aplicable

al mismo. De ordinario, determinar la norma jurídica aplicable al caso, lo hará con

acierto y seguridad cuanto más experiencia y sentido práctico haya logrado alcanzar el

jurista. Éste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientación;

desde un principio sabe más o menos a dónde debe circunscribirse y en qué regulación

está ubicada la norma jurídica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado por

la ordenación u organización externa que el orden jurídico presenta, con una división

clara de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.1

Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismo

hecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones (p. 103) jurídicas

diferentes, por ejemplo, la acción delictiva incide en la regulación del Derecho Penal, y

* Abogada, Magíster en ciencia Jurídica y Candidata a Doctor Pontificia Universidad Católica de Chile. Docente Investigadora Universidad Bernardo O’Higgins. 1 RODRÍGUEZ (1999) p. 209, Cfr. LARENZ (2001) pp. 276 y 277.

2

en la regulación del Derecho Civil.2 De esta forma, determinar la norma jurídica

aplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecido

es comprendido, plena o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normas

jurídicas que pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicos

parciales. Se habla entonces, técnicamente, de una concurrencia o de un concurso de

normas jurídicas.3

En estos casos se puede creer que se está siempre de frente a normas

antinómicas, es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, a

inconsistencias o incoherencias del sistema jurídico. Sin embargo, esto no es siempre

así, pues perfectamente, las normas concurrentes pueden disponer consecuencias

jurídicas que sean diferentes, pero no por eso excluyentes recíprocamente.4 Así pues, se

puede distinguir una concurrencia excluyente de normas, de una que no lo es.

Al describir la concurrencia excluyente de normas los teóricos del derecho

utilizan el vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminología, pero se le ha agregado

el adjetivo real, para así contraponerlo a antinomia aparente, expresión que se ha

acuñado para referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes.

Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solución a las

antinomias reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuencias

jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de ellas

general y la otra especial, ésta última excluye a la primera; lex specialis derogat

generali. Sin embargo, las antinomias reales, no son el único caso de concurrencia de

normas, por tanto, no se puede afirmar terminantemente que la norma especial desplaza

siempre a la norma general en su campo de aplicación, pues no sería de modo alguno

exacto. En efecto, de frente a una antinomia aparente, tal afirmación se derrumbaría,

pues según la intención reguladora de la ley, al ser las consecuencias jurídicas de las

normas concurrentes compatibles entre sí, las normas se complementarían o

modificarían, pero la una no excluirá completamente a la otra.

A continuación, se profundiza la temática anunciada, se ofrece una clasificación

de las distintas hipótesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo una

concurrencia excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio de

especialidad como mecanismo (p. 104) de solución de las antinomias reales; para

2 RODRÍGUEZ (1999) p. 209 y 210. 3 Cfr. LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211. 4 Cfr. LARENZ (2001), p. 260, RODRÍGUEZ (1999) p. 212.

3

finalmente llegar a demostrar que es impropio afirmar como si se tratase de un principio

absoluto que siempre la norma especial desplaza a la general, pues no podemos dejar de

considerar que existen normas aparentemente antinómicas, pero que en realidad se trata

de normas compatibles entre sí cuyas consecuencias jurídicas pueden tener cabida en un

caso concreto una al lado de la otra, o bien, una en vez de la otra.

I. CONCURRENCIA O CONCURSO DE NORMAS

Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o más normas jurídicas

pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico son aplicables a las mismas

circunstancias fácticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas está

realizado en el hecho concreto. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de las normas

concurrentes pueden ser idénticas o diferentes. La primera hipótesis, no plantea mayores

dificultades, sin embargo, la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor de

interpretación más exhaustiva, pues estas consecuencias jurídicas diferentes pueden o

no ser excluyentes. De ser excluyentes, hemos de decidir en el caso concreto cuál de las

normas no será aplicada, es decir, cuál de ellas será excluida por la otra. Y de no ser

excluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos las normas una al lado de la otra o una

en vez de la otra. A continuación se explica con mayor abundamiento cada una de las

hipótesis de concurrencia de normas.

1. LAS NORMAS CONCURRENTES CONTEMPLAN IDÉNTICAS CONSECUENCIAS

JURÍDICAS

En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente coincide

parcialmente, y las consecuencias jurídicas son las mismas. El ejemplo5 más claro de

este tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnización de perjuicios:

alguien causa daño a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida real

incide en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Código Civil obliga

a la indemnización del daño causado; un precepto del Código Penal, por su parte,

contempla un tipo de lesiones en el cual cabría el hecho real; y por último, cae en un

precepto de una específica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado por

personal sanitario. De esta forma (p. 105) tres regulaciones distintas reclaman para sí la

5 LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.

4

competencia normativa de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuencia

jurídica la misma, a saber: la obligación de indemnizar los daños causados.6 Más esto

no significa que la indemnización haya de ser triple.

En estos casos, si las normas jurídicas ordenan exactamente la misma

consecuencia jurídica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintas

regulaciones sólo vienen a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurídica, en el

ejemplo, se está obligado a resarcir el daño según las tres regulaciones.

La reiteración al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, se

denomina redundancia.7 Los teóricos del derecho se refieren a ella al tratar de la

independencia del ordenamiento jurídico, sin embargo, nosotros creemos que se

identifica con este tipo de concurrencia de normas jurídicas, donde las consecuencias

jurídicas de las mismas son idénticas.

En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurídica establece

una consecuencia jurídica que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecido

por otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas se

refieren al mismo caso, y establecen la misma solución para ese caso.8

2. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS NORMAS CONCURRENTES SON

DIFERENTES

Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, al

aplicar dichas normas a un hecho real, éstas se eliminarán una con otra, se aplicarán una

al lado de la otra, o bien, se aplicará una u otra dependiendo de las circunstancias

especiales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrencia

excluyente, acumulativa o alternativa.9

(p. 106)

a) Concurrencia excluyente

Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son

diferentes e incompatibles, siempre una excluirá a la otra, pues el cumplimiento o la

aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, así la aplicación simultánea de

6 Sin perjuicio que en la regulación sanitaria y penal puedan añadirse otras consecuencias jurídicas, a fin de esta investigación lo que interesa es que la consecuencia jurídica principal es la misma: la indemnización por daños. 7 RODRÍGUEZ (1999) p. 192. 8 MENDONCA (2000) p. 187. 9 Cfr. LARENZ (2001), pp. 262 y 263; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948) pp. 230 y 231.

5

ambas normas resulta imposible.10 Si las consecuencias jurídicas de las normas

concurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, sólo una de ellas puede aplicarse

al hecho real, pues sería absurdo que el orden jurídico quisiera imponer para un mismo

hecho dos consecuencias contradictorias. Esta hipótesis es la que se conoce bajo la

expresión antinomia.

En estos casos, para evitar la contradicción normativa, habrá que dilucidar que

norma prevalece para lo cual se aplican una serie de criterios, los tradicionales más

invocados son jerarquía, cronología y especialidad; mientras, dentro de los más

recientes o modernos, se pueden señalar el criterio de la distribución de la competencia,

y el criterio del principio preponderante.11

b) Concurrencia excluyente

Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, pero

son compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirán una a la otra,

sino se aplicarán una al lado de la otra, o una en vez de la otra. Así se puede distinguir

una concurrencia acumulativa de una alternativa.

i) Concurrencia acumulativa

En esta hipótesis, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobre

un mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se complementan

recíprocamente, por tanto no hay una exclusión, pues las consecuencias jurídicas de las

disposiciones legales en cuestión se producen conjuntamente sin limitación recíproca.12

De esta forma, las normas concurrentes serán acumulables, y habrá que aplicarlas

conjuntamente (p. 107) , confrontándolas o acumulándolas para obtener así la norma

efectivamente aplicable al caso concreto.13

ii) Concurrencia alternativa

10 Cfr. CAPELLA (1999) p. 109; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999) p. 102; CALSAMIGLIA (1977) p. 96. 11 Cfr. LARENZ (2001), p. 260 y 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; CAPELLA (1999), pp. 109 – 111; EZQUIAGA (1998) pp. 154 – 164; FERNÁNDEZ (1994) p. 95 y 96; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999), pp. 105 – 109; RUIZ (2002) p. 73 – 101; WILLIAMS (1994) pp. 316 y 317. 12 ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230. 13 RODRÍGUEZ (1999) p. 212; LARENZ (2001), p. 262, “(…) siempre que sus supuestos de hecho se correspondan y las consecuencias jurídicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado de otra.”; Ibídem., señala el siguiente ejemplo: en la perturbación del derecho de propiedad, no se excluyen las consecuencias jurídicas de pretensión de abstención y pretensión de indemnización por daños, sino se complementan mutuamente; otro ejemplo en base al Derecho Civil alemán se puede consultar en ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, n. 1.

6

En este supuesto, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes se

producen conjunta, pero alternativamente, de modo que el titular puede elegir cuál de

ellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda

excluido.14 Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurídica se ha elegido no desplaza

a la otra en su ámbito de aplicación, sino que la complementa y modifica.15

II. ANTINOMIAS JURÍDICAS

1. LA ANTINOMIA JURÍDICA ES UNA CONCURRENCIA EXCLUYENTE DE NORMAS

Si el supuesto de hecho de dos normas jurídicas realiza el mismo hecho real,

pero atribuyen distintas consecuencias jurídicas, las cuales son incompatibles entre sí,

existe una antinomia jurídica.16 De este modo, forzosamente una de las normas excluirá

a la otra concurrente, pues el agente no puede actuar según una de ellas sin contravenir a

la otra.

Por ello afirmamos que la antinomia jurídica constituye una concurrencia

excluyente de normas; al colisionar dos proposiciones incompatibles, no pueden

evidentemente tener cabida al mismo tiempo, de ahí que necesariamente una de las

normas tendrá que ser eliminada por la otra.

Así pues, descubierta la antinomia jurídica o concurrencia excluyente de normas,

el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin de

resolver qué norma aplicará en el caso concreto. (p. 108)

En esta investigación, a estas incoherencias del ordenamiento jurídico, llamadas

normalmente antinomias jurídicas o contradicciones normativas, se les denomina

antinomias reales, para enfatizar su oposición con una concurrencia no excluyente de

normas, a la cual hemos designado antinomias aparentes. De esta forma, se quiere

destacar que concurrencia de normas no es sinónimo de antinomias. Las antinomias son

sólo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente. Por otro parte,

existen otras concurrencias, que no implican la exclusión de una de las normas: la

concurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa.

2. CÓMO DISTINGUIR UNA ANTINOMIA REAL DE UNA APARENTE 14 ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, Vid. ejemplos en relación al Derecho Civil alemán en Idem., n. 2 y en LARENZ (2001), pp. 261 Y 262. 15 LARENZ (2001), p. 262. 16 Cfr. GUASTINI (1997) p. 129; PRIETO (2000) p. 469; GUASTINI (1999) p. 437.

7

Distinguir si se está frente a una concurrencia de normas excluyente o ante una

que no es tal, es una cuestión de interpretación jurídica. Con el afán de facilitar esta

tarea, podemos afirmar que se está ante una antinomia real o concurrencia excluyente de

normas, si éstas son incompatibles, y además, tienen el mismo ámbito de validez o

vigencia normativa.17

Así pues, habrá incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes, y por

ende, la aplicación simultánea de las mismas resultará imposible, si una norma prohíbe

una conducta y la otra la permite; o una la prohíbe y la otra la manda u ordena; o bien,

una norma la manda u ordena y la otra la permite.18

Por su parte, si los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes

coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.19 De

esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se

refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Y, para ello

es preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas

incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a

la cual sean aplicables todas ellas.20 Dentro de los ámbitos de validez se distinguen los

siguientes: temporal, espacial, personal y material.21 (p. 109)

a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes

Las normas jurídicas se pueden calificar como mandatos, prohibiciones o

permisos, dependiendo si ordenan, prohíben o permiten la realización de una conducta.

Así pues, las normas son imperativas, en cuanto determinan el comportamiento de los

demás, ordenando una conducta, pero este mandato puede ser positivo o negativo,

dependiendo si aquella conducta ordenada consiste en un hacer o en un no hacer.

Comúnmente este mandato negativo se denomina prohibición.22 Por otra parte, junto a

las normas que imponen deberes –determinadas en la esfera de lo ordenado o de lo

prohibido-, existen normas que atribuyen facultades o permisos, las denominadas

17 Cfr. MENDONCA (2000), pp. 179 y 180. 18 Cfr. EZQUIAGA (1998), p. 146; FERNÁNDEZ (1994), p. 93; WILLIAMS (1994), p. 316; PRIETO (2000), p. 469. 19 WILLIAMS (1994), p. 316. 20 FERNÁNDEZ (1994), p. 94. 21 Vid. EZQUIAGA (1998), pp. 146 y 147, por ejemplo, no habría antinomia entre una norma que prohíba vender bebidas alcohólicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros, porque no coinciden en el ámbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ (1999) p. 103, por ejemplo, no existiría antinomia entre una norma que prohíbe fumar de las cinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de las siete a las diez de la noche. 22 Cfr. BOBBIO (1987) p. 69.

8

normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la esfera de lo lícito. Estas

normas permisas, a su vez también, pueden ser positivas o negativas, dependiendo si

permiten un hacer o un no hacer. 23

De esta forma, en un ordenamiento jurídico están presenten tres esferas, la de lo

lícito, la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivas

positivas o negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas

(mandatos de no hacer), las cuales de forma lógica se resumen de la siguiente manera24:

1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O.

2. Imperativo negativo, prohibición o mandato de no hacer: obligatorio no hacer (O no)

= Ninguno debe hacer O.

3. Permiso negativo, exceptúa a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad de no

hacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O.

4. Permiso positivo, exceptúa a algunos del deber de no hacer, permite hacer: no

obligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O.

Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentes

pueden corresponder a cualquier de los cuatro tipos de (p. 110) normas especificadas

más arriba, pudiendo conformarse las siguientes combinaciones:25

1. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohíbe (O – O no).

2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O – no O).

3. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite hacer (O no – no O no).

4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O – no O no).

5. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite no hacer (O no – no O).

6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O no – no

O).

De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en lo

tres primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres últimos.26 Ahondemos en

ello.

Habrá concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normas

concurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposición entre

ellas o una más tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto sólo una de

ellas podrá tener aplicación. 23 Idem., pp. 83 - 85. 24 Cfr. Idem., pp. 134 y 135; SILVA (2001) p. 213. 25 Cfr. BOBBIO (1987), pp. 184 y 185; SILVA (2001), p. 214. 26 Cfr. Idem., p. 215.

9

Serán contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a no

hacerlo (lo prohíba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza el

supuesto de hecho de ambas normas contrarias, sólo una de ellas podrá ser aplicada y la

otra quedará excluida.

Ahora bien, también existe antinomia real cuando las normas concurrentes son

contradictorias, es decir, cuando existe una oposición entre el supuesto de hecho de cada

una de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permite

no hacerlo, o bien, una de ellas prohíbe la realización de una conducta mientras la otra

permite llevarla a cabo. Esta contradicción o incompatibilidad existente entre mandato y

permiso negativo, y entre prohibición y permiso positivo, parece ser evidente, incluso

desde el concepto mismo de normas permisivas, en efecto, Norberto BOBBIO, en su

Teoría de la norma jurídica al definir estas prescripciones expresa, “las normas

permisivas positivas son (p. 111) aquellas que niegan un imperativo negativo (o

prohibición), y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo

positivo (o mandato)”. Y señala como ejemplo, “si la caza está permitida en una

determinada zona significa que no está prohibida”. 27 Pues bien, si la caza está

permitida, por el mismo concepto de norma permisiva positiva se infiere que la caza no

está prohibida, de ahí que sea evidente que si una norma permite la caza y la otra la

prohíbe, se está frente a una antinomia real, pues necesariamente por una cuestión de

imposibilidad de cazar y no cazar al mismo tiempo, la aplicación de una de ellas ante un

caso real se verá excluida.

Por su parte, habrá concurrencia no excluyente de normas, o antinomias

aparentes, en las tres últimos combinaciones de relación de normas, indicadas más

arriba, pues aquellas relaciones son de compatibilidad.

No existe oposición entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habrá

necesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso será acumulativa.

Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctorado

en Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas:

Norma 1: “Los alumnos están obligados a inscribir cuatro cursos cada

semestre”

Norma 2: “Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre”

27 Idem, p. 85.

10

Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una no

excluye a la otra. Obligación y permiso positivo, en este caso se complementan, y se

acumulan dando como resultado que “cada semestre los alumnos como mínimo deben

inscribir cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis”.

Tampoco hay contradicción entre una prohibición y un permiso negativo, y

también constituirá una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el

ordenamiento interno de la Carrera de Psicología de la Universidad figuran las

siguientes normas:

Norma 1: “Está prohibido cursar talleres prácticos en el período académico

correspondiente al primer semestre”

Norma 2: “Durante el período académico correspondiente al segundo semestre

los alumnos pueden no inscribirse en talleres”. (p. 112)

Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si está prohibido tomar talleres el

primer semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con la

norma 2, se entiende que tal obligación no existe, pues el segundo semestre los alumnos

pueden optar por inscribirse o no en los talleres.

Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar una

conducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a una

concurrencia alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta.

Es preciso tener en cuenta que determinar si se está en presencia de una

antinomia real o aparente, no es una tarea puramente lógica, pues detrás siempre

precede una tarea de interpretación de los enunciados de las normas concurrentes.28 Los

textos legales no están redactados en términos lógicos, por lo que establecer si hay o no

una contradicción deóntica requiere una previa formulación de los enunciados jurídicos

en enunciados deónticos.29

b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes

28 Así pues, ROSS (1970) p. 129, indica que es un problema lógico de interpretación en el sentido que pueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no son de modo alguno problemas lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretación que operan en forma mecánica; En el mismo sentido, KELSEN en carta a KLUG de fecha 4-7-1960, reproducida en KELSEN y KLUG (1988) p. 75, “(…) el conflicto entre dos normas no representa una contradicción lógica, sino una contraposición teleológica.”; A lo que responde, KLUG en carta a KELSEN de fecha 20-7-1965, reproducida en Idem., p. 121, “(…) concuerdo con la tesis de que un conflicto de normas no puede ser visto, sin más, como contradicción lógica”. 29 ITURRALDE (2003) pp. 164 y 165.

11

Para distinguir una antinomia real de una aparente, también tenemos que fijar

nuestra atención en los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: si

coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.30

Dentro de los ámbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen los

siguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables el

tiempo, el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente. (p. 113)

De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas

incompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es preciso

que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas

incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a

la cual sean aplicables todas ellas.31 Esto se denota con mayor claridad al tratar las

inconsistencias en el acápite que sigue.

3. INCONSISTENCIAS: ¿ANTINOMIAS REALES O APARENTES?

Alf ROSS, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acápite, por su particular

importancia como problema jurídico de interpretación lógica, a las por él denominadas

inconsistencias.32

Existe inconsistencia –explica- entre dos normas cuando se imputan efectos

jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, distinguiendo tres tipos de

ellas, según el grado de superposición de los respectivos campos de aplicación o

ámbitos de validez de las normas en conflicto: 1. Inconsistencia total – total, cuando

ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en

conflicto con la otra; 2. Inconsistencia total – parcial, cuando una de las normas no

puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, pero

ésta última tiene un campo adicional de aplicación que no entra en conflicto con la

primera; e, 3. Inconsistencia parcial – parcial, cuando cada una de las dos normas tiene

un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero también tienen un

campo adicional en el cual no se producen conflictos.33

Así, algunos autores, interpretan lo explicado por ROSS, indicando que estos

serían tres tipos de antinomias, siendo la expresión inconsistencias la terminología por

30 WILLIAMS (1994), p. 316. 31 FERNÁNDEZ (1994), p. 94. 32 ROSS (1970), p. 124. 33 Idem., pp. 124 y 125.

12

él empleada para referirse a aquéllas34, sin embargo, para otros la distinción que se

plantea, dice relación con la magnitud o extensión de la coincidencia del ámbito de

validez de las normas concurrentes, siendo una auténtica antinomia sólo la

inconsistencia total – total.35 (p. 114)

Nosotros estamos de acuerdo con la última postura, añadiendo que la

inconsistencia total – total, sería una concurrencia excluyente de normas o antinomia

real; mientras que la inconsistencia total – parcial y la inconsistencia parcial – parcial,

en parte constituyen una antinomia real, y en parte, también, una concurrencia

acumulativa y alternativa de normas, respectivamente.

En efecto, la inconsistencia total – total, se refiere a una incompatibilidad

absoluta entre los campos de aplicación de las normas concurrentes, coincidiendo

totalmente, estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas,

pues en ningún caso una de las dos normas puede tener aplicación sin generar conflicto

con la otra. Por ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que

“prohíbe fumar en la sala de cine”, y una norma que “permite fumar en la sala cine”.36

En cuanto a la inconsistencia total – parcial, respecto a aquél ámbito de

aplicación de una norma que está totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendo

una antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin

entrar en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicación

adicional donde se produce una antinomia parcial, se está de frente a una antinomia

aparente, la cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues al

contener una norma casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con la

otra, la primera complementa a la segunda.

Finalmente, en la inconsistencia parcial – parcial, donde el ámbito de validez de

las normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste sólo en

aquellas partes que tengan en común37. Pero respecto al ámbito de validez en el cual el

conflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con la

concurrencia alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicación

adicionales que no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podrá elegir entre

uno u otro.

34 Cfr. EZQUIAGA (1998), pp. 147 y 148; FERNÁNDEZ (1994), p. 94; RUIZ (2002), pp. 59 – 61 y 85; CALSAMIGLIA (1977), p. 96 y 97. 35 Cfr. WILLIAMS (1994), p. 316. 36 Ejemplo extraído de BOBBIO (1987), p. 189. 37 Ibídem.

13

4. CRITERIO DE ESPECIALIDAD PARA DETERMINAR LA NORMA QUE SE EXCLUYE

Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del ámbito de

validez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos (p. 115) de frente a una

antinomia real o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cómo se han de

aplicar las normas concurrentes.

El ordenamiento jurídico aspira a ser un sistema coherente, libre de

contradicciones, por tanto los teóricos del derecho se han preocupado de elaborar

mecanismos de solución, a fin de que el intérprete elimine este “defecto” del

ordenamiento jurídico. Así, los criterios de solución tienen por objeto determinar la

norma aplicable a un caso concreto de frente a una concurrencia excluyente de normas:

¿cuál de ellas será aplicada y cuál será excluida?...

En este acápite se analiza el criterio de especialidad como uno de los

mecanismos para resolver la cuestión. 38 Conforme a éste, si las consecuencias jurídicas

de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de las normas,

general y la otra especial, ésta última excluye a la primera: lex specialis derogat gen

erali.

a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica

Para poder explicar el criterio de la especialidad, es menester precisar los

conceptos de norma general y de norma especial. Norberto BOBBIO, en su Teoría de la

norma jurídica, al hacer tal distinción puntualiza que considera a la norma jurídica sólo

desde un punto de vista formal, en relación a su estructura lógica, sin discurrir en el

contenido o materialidad de la misma.39

Agrega que las normas jurídicas como toda proposición prescriptiva, están

conformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige la

norma, es decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la acción prescrita. No

se puede imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un

38 No parece pertinente referirnos en esta investigación a los otros criterios de solución de las antinomias jurídicas (jerarquía, cronología, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que el criterio de especialidad no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normas concurrentes, siendo una general y otra especial, la segunda desplaza a la primera. 39 BOBBIO (1987), p. 128.

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determinado comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente se

deben identificar al interpretar una norma jurídica.40

Asimismo, aconseja emplear la expresión norma general, al referirse a normas

que son universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen a

una clase de personas; y, utilizar norma abstracta, (p. 116) frente a normas que regulan

una acción – tipo o clase de acciones. Contraponiéndose a una y a otra, normas

particulares, y normas concretas, considerando que la norma tiene por destinatario un

individuo particular, o si la norma regula una acción particular.41

Sin embargo, para fines de esta investigación, lo que interesa es la generalidad o

especialidad de la norma jurídica, en relación al esquema lógico de la aplicación de la

ley, es decir, las distinciones que propone BOBBIO, no parecen tener cabida respecto al

tema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinación de la norma que

se excluye conforme a un criterio de especialidad, implica a nuestro parecer que la

generalidad o la especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base al

análisis de sus respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno de

ellos contempla, de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condice

con la menor o mayor especificación, detalle, descripción o enumeración hechas por las

normas respecto a la regulación de una misma y determinada conducta, de esta forma la

distinción sería más bien material que formal.42

Así pues, el concepto de “norma especial” es un concepto relativo: un enunciado

no es intrínsecamente ni general ni especial, sólo puede merecer dicha calificación por

comparación con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgos

esenciales y absolutos sino graduaciones del ámbito de regulación que sólo adquieren

sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otros enunciados; de

forma que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si se

compara con un tercero: alterando los términos de comparación puede cambiar el

carácter general o especial de un enunciado.43

b) Desplazamiento de la norma general por la especial

40 Idem., p. 129. 41 Idem., pp. 130 y 131. 42 De ahí, seguramente que MENDONCA (2000), p. 181, hable de un criterio basado en el grado de generalidad de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como “criterio de especialidad” lo denomina “criterio material”. 43 ITURRALDE (2003), pp. 189 y 190.

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Dos normas están entre sí en relación lógica de especialidad si el campo de

aplicación de la más especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos los

casos de la norma especial son también casos de la general, por tanto se suele afirmar

que la norma especial desplaza siempre en su campo de aplicación más reducido a la

norma más general.44 (p. 117) Sin embargo, esta afirmación no es exacta, pues se

formula sobre la base de la antinomia real, es decir respecto a una concurrencia

excluyente de normas, pero no considera la concurrencia acumulativa o alternativa.

BOBBIO, en su Teoría del ordenamiento jurídico, al referirse al criterio de la

especialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que “la

situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial

corresponde al tipo de antinomia total – parcial”.45 Nosotros no estamos de acuerdo

con esto, pues la sola existencia de una ley general y una especial no genera una

antinomia, sino como se explica más arriba, la antinomia real surge de una

incompatibilidad entre normas jurídicas, existiendo una coincidencia en algún ámbito de

aplicación de los señalados.

Agrega, “cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar

totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley

general que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley

general pierde vigencia parcialmente”.46 Esto efectivamente es así, pero nosotros

puntualizamos que ello ocurre cuando se trata de una concurrencia acumulativa de

normas; se puede decir que no es efectivo que la regla general se vea desplazada por la

especial, pues al complementar la especial a la general, debe entenderse que la regla

general se aplicará, pero con la limitación impuesta por la particular. Entonces, en tal

supuesto, la lex specialis operará en conjunción con la lex generalis.47 En otras

palabras, la relación de especialidad en esta hipótesis, tiene un sentido de norma

restrictiva, la norma especial expresa una limitación de la regla general.48

44 Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212. 45 BOBBIO (1987), p. 195. 46 Ibídem. 47 Cfr. ROSS (1970), p. 126. 48 LARENZ (2001), p. 261 señala como ejemplo de este caso, una disposición (la general) regula los plazos de denuncia de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro de buques; mientras, otra disposición (la especial), desviándose de la anterior, regula los plazos de denuncia sobre relaciones arrendaticias de espacio habitable. Según el fin de la ley (protección del arrendatario de vivienda, está claro que, para el espacio habitable sólo deben regir los plazos de la segunda disposición y no los de la primera. Así pues, la primera disposición ha de leerse de modo que, detrás de la palabra “espacios” ha de intercalarse, conforme al sentido, “excepto espacios habitables”.

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Luego asevera “la relación de especialidad es necesariamente antinómica”.49 Al

respecto, debemos aseverar lo contrario; la relación de especialidad no necesariamente

es antinómica. Si siguiéramos lo sostenido (p. 118) por el autor en comento, nos

veríamos obligados a postular el desplazamiento de la norma general por la especial

como principio aplicable siempre que concurren normas de este tipo (una general y otra

especial), sin tener que distinguir si se trata de una concurrencia excluyente,

acumulativa o alternativa de normas.

Creemos la divergencia de posturas, surge de qué se entiende por inconsistencia

total – parcial, aquí resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos de

frente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra. En

efecto, la inconsistencia total – parcial, implica que las normas incompatibles tienen un

ámbito de validez en parte igual y en parte diverso con relación a la otra norma, de

manera tal que si una de ellas tiene un ámbito de validez igual que la otra, pero más

restringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda

(especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respecto

de la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicación que no

entran en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrémoslo

analizando el ejemplo que ofrece Alf ROSS50 al explicar esta inconsistencia:

Norma 1: “Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales

de un país marítimo”.

Norma 2: “Los extranjeros con más de dos años de residencia en el país tienen

derecho a pescar en aguas territoriales”

Pues bien, la primera regla es general en relación con la segunda, y la segunda es

especial o particular en relación con la primera. La general establece una prohibición,

mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el ámbito de

validez espacial: aguas territoriales de un país marítimo.

Ambas normas no pueden tener aplicación simultánea en la parte que la norma 2

coincide plenamente en el ámbito de aplicación con la norma 1, es decir existe una

antinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica los

extranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que si tienen ese

derecho, por tanto, necesariamente una debería desplazar a la otra.

49 BOBBIO (1987), p. 196. 50 ROSS (1970), p. 125.

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Sin embargo, se ha de considerar la especificación hecha por la norma 2,

consistente en que quienes tienen el derecho de pesca sólo son “los extranjeros con dos

años de residencia en el país”. De esta forma, podemos visualizar la concurrencia

acumulativa de la norma 2 con la (p. 119) 1, y conjugándolas nos ofrecen la siguiente

norma de aplicación: “Los extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguas

territoriales de un país marítimo, salvo aquellos que tienen más de dos años de

residencia en el mismo”.

Así pues, la norma especial constituye una restricción o excepción51 a la norma

general, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa y

modifica respecto a una determinada categoría de destinatarios de la norma: aquellos

extranjeros residentes en el país por más de dos años.

5. DETERMINAR LA NORMA APLICABLE ANTE UNA ANTINOMIA APARENTE

(CONCURRENCIA EXCLUYENTE) ES UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN

Frente a la hipótesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas

son diferentes, pero no excluyentes -concurrencia acumulativa o alternativa de normas-

aún cabe la pregunta de cuál norma se aplicará al caso concreto.

En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar el

problema de forma mecánica y preestablecida52, pues si se han de aplicar todas las

consecuencias jurídicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizan

al hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una “sincretización” de ellas, o

una aplicación alterna, dependerá de las particulares circunstancias fácticas reales en

contraste con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes.

Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con los

criterios reconocidos para la solución de las antinomias reales, pues de esta forma

siempre se impondría sólo una consecuencia jurídica, renunciando a la aplicación de las

otras.53

Así pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modo

general que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia de

normas, habrá que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas 51 Así pues, ATRIA (2000) p. 440, “no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en el momento legislativo: ellas son simplemente parte de la regla, limitando su ámbito de aplicación”; PRIETO (2000), p. 471 “(…) concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por la norma general.” 52 Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212, ROSS (1970), p. 129. 53 Cfr. RODRÍGUEZ (1999) p. 212.

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hipótesis de concurrencia de normas, (p. 120) dentro de éstas el criterio de especialidad

tiene plena y absoluta vigencia sólo en el caso de las antinomias reales o caso de

concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes y excluyentes54,

no así respecto a las por nosotros denominadas antinomias aparentes, refiriéndonos a

los casos en los cuales aquellas consecuencias son compatibles – concurrencia

acumulativa o alternativa de normas-.

Siendo así las cosas, determinar la norma aplicable en una hipótesis de

concurrencia no excluyente de normas, será una cuestión de interpretación55, y de

interpretación teleológica - sistemática, según la intención reguladora de la ley, pues

dependerá del sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones que

están detrás de ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de su

conexión, de la evolución histórica de las normas y de la historia de la formación de las

mismas, pero especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposición cuestionada y

el valor del resultado de una u otra interpretación.56

CONCLUSIONES

1. Antinomia normativa no es sinónimo de concurrencia de normas, es sólo una

especie de concurrencia, aquél concurso excluyente de normas.

2. Las inconsistencias –según terminología de Alf ROSS- no son sinónimo de

antinomia normativa, sino de concurrencias de normas, pues la inconsistencia total–

total sería una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-

parcial y parcial-parcial, serían antinomias aparentes; concurrencia acumulativa y

alternativa, respectivamente.

3. El criterio de especialidad es sólo uno de los métodos para poder solucionar

los casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadas

antinomias reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante

54 Vid. en el mismo sentido, LARENZ (2001), p. 261, “sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen, la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, ya que, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación”. 55 LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212; WILLIAMS (1994), p. 316; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 231. 56 LARENZ (2001), p. 261 y 262, RODRÍGUEZ (1999) p. 212; RUIZ (2002) p. 85; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 231; ROSS (1970), p. 126.

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una antinomia aparente, pues el (p. 121) que la norma especial desplace a la general

implica necesariamente la exclusión de la norma general.

4. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma que

se aplicará se determina a través de una interpretación teleológica – sistemática, que

incluso en el caso concreto puede llegar a ser una interpretación correctiva.

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