José María Marqués Vilallongaabogado

IURISTAX

Consideración preliminar

Concurso 3.0

Nula preparación empresarial del AC. La sociedad nos necesita.

Colapso de los Tribunales. Final de la crisis: Buenas empresas.

Procedimiento burocráctico. Capital inversor ávido de oportunidades.

Principios rectores y normativa confeccionados en una época de bonanza.

Ahogar el mal en abundancia de bien.

Primavera concursal. ¿…?

Temor del deudor a una calificación culpable.

Temor de los compradores de UUPP a quedar intoxicados por el pasivo concursal

Indice

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

Propuesta de funcionamiento:

Interrupciones.Descansos.Advertencias de aridez, rapidez o lentitud.

Correcciones.

Colaboración.

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

• Antecedentes históricos.• La Ley 22/2003, Concursal.• La insolvencia. • Concurso Necesario (Monti, Pi) vs Concurso

Voluntario.• La solicitud de Concurso. La zona gris*• El Auto Declarativo.• El Informe del AC: Activo y el Pasivo.• Las acciones de reintegración. (Berb) *

Afecta a las UUPP

• Los contratos. (Sody)• La fase de convenio. (Atri)• La fase de liquidación. • La calificación del concurso. Los diez

mandamientos. (BCN, Atri, Bergadana***)• La conclusión del procedimiento. La extinción de

la persona jurídica.• El denominado “preconcurso de acreedores”.• Los grupos de sociedades (Cofesa, GTA).

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

Incentivos del Juzgado

Incentivos del AC

Incentivos del AS

Incentivos de los trab.

Incentivos de los acreed.

Incentivos del comprador

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

Principios rectores

Principio de la par condicio creditorum.Principio de protección de la masa activa.Principio de restricción de los privilegios.Principio de continuidad de la empresa (art.

44 LC).

Radiografía de una empresa en concurso de acreedores.

Juego de tensiones. Negativa de los proveedores a servir. Cortes de suministros. Anuncios de huelga salvaje. Clientes insatisfechos por incumplimientos. Socios reprochando o a la huida.

Administración concursal exigiendo. Bancos reclamando a los avalistas. Prensa acosando con noticias perjudiciales. Empresario descentrado.

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

Concepto de UP

Referencias normativas

1.- Reglamento (CE) número 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, Sobre Procedimientos de Insolvencia.No define un sistema uniforme de venta de los activos en el concurso de acreedores.

2.- Ley concursal.

Exposición de Motivos.Apartado II La superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes es una fórmula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello suponga ignorar determinadas especialidades del concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio (…) y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o de servicios, especialidades que son tenidas en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante convenio o liquidación.

Apartado VII. Aun en este último caso, la ley procura la conservaciónconservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación enajenación como un todocomo un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidadcontinuidad de la empresa.

Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas.

Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía ...

A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidadcontinuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Artículo 100. Contenido de la propuesta de convenio.

También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada.

Artículo 148. Plan de liquidación.

1. En el informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez, a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga de este plazo por un nuevo período de igual duración.

Artículo 149. Reglas legales supletorias.

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma se fijará un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidadcontinuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.

3. El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresaempresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90.

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Términos jurídicos análogos: 1.- Ramas de actividad. En el art 7.1 de la LIVA la rama de actividad es definida como un conjunto de elementos corporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional, constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Art. 83.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (artículo 90.4 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobre Sociedades en el Territorio Histórico de Gipuzkoa), define la rama de actividad como el conjunto de elementos patrimoniales que son susceptibles de constituir una unidad económica determinante de explotación económica independiente.

2.- Unidad generadora de efectivo: Grupo identificable más pequeño de activos que genera entradas de efectivo, sirviendo dicho concepto de base para calcular el deterioro del valor de ese grupo de activos, siempre y cuando no pueda calcularse el deterioro elemento a elemento. Regulado en el número nº 36 (NIC 36) 70 de la Norma Internacional de Contabilidad.

Unidad productiva: Concepto jurídico indeterminado, que define una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Conjunto de recursos intangibles, humanos y materiales que configura un negocio susceptible de funcionar de forma autónoma y de ser trasmitido.

Características:Sólo incluye activos (sin perjuicio de la sucesión de empresa a efectos laborales).Su valor en conjunto tiene mayor valor que de forma individual.Existe interés supra concursal en mantenerla.El hecho diferencial es que el mercado perciba una continuidad en el negocio sin ningún cambio distinto al de su propiedad.

Lo que nos es unidad productiva:Exclusivamente el parque de maquinaria sin los trabajadores.La marca.La cartera de contratos.La cartera de clientes.Contratación de un grupo de trabajadores.

Ejemplos:•Gres Catalán: Estonita, cerámico…•Bergadana: Ambulancias, Policial, Funerario.•Mecanotubo: Geotecnia, Tablestacas, Tuneladoras.•G&L: Unidad de exterior, unidad de interior.•Líneas de autobuses: Rutas negociadas.

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

El convenio

• Formulación por el deudor o sus acreedores.• Distintas alternativas: aplicación en caso

silencio.• Posible compromisos de terceros.• Quita / Espera. Superación.• Posible conversión de los créditos en acciones,

participaciones, créditos participativos…

• Prohibición: cesión de bienes o derechos a los acreedores.

• Posible venta “de bienes o derechos”.• Plan de viabilidad cuando se prevea el pago

con los recursos que genere la continuación de la actividad.

• Prohibición de propuestas condicionadas (excepto en grupos de sociedades).

• Final de la fase común. Convocatoria de la Junta (¿>300 acreedores?) dentro del segundo mes.

• Presentación de la propuesta de convenio: Hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina Judicial los TD (Concursado ó >20% acreedores) VS conjuntamente hasta 40 días antes de la fecha de la Junta.

• Informe de evaluación.

• Posibles adhesiones por escrito.• Junta. Q. Constitución: >50 del pasivo

ordinario (incluidos adheridos).• Aclaraciones y demás. • Prohibiciones del derecho de voto.• Acreedores privilegiados.• Q Aprobación: >50% pasivo. Tratos singulares.

La compra de laUP en convenio

Opción A•Objeto: Acciones / Participaciones.•Precio: A los socios.•Condiciones:– Firmeza de la Sentencia aprobatoria del convenio.– Previsibles inyecciones de capital.

•Justificación: Conservación de derechos inalienables; grandes corporaciones

Ventajas:Mejor prensa.Preservación sin problema de licencias, clasificaciones administrativas, frente a aseguradoras o bancos, ISO, AENOR…Pago a los acreedores.

Inconvenientes:Subsistencia de pasivos concursales y contra la masa.Riesgo de pasivos contingentes (AEAT).Consenso de todos los socios, la mayoría de acreedores y la AC.Largos plazos de implementación.Proceso burocrático.

Precio a los socios.Agonía concursal…

Opción B

Compra de unidades productivas desgajadas de la principal. •Objeto: UP•Legalidad: También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada.

:

•Precio: Al concurso.•Remisión a la venta de UUPP en liquidación.•Valoración: La mejor de las soluciones pues los acreedores aceptan expresamente por mayoría la venta y sus condiciones.•Poco desarrollada.

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

Principios rectoresde la liquidación

•Transparencia (151 LC).•Flexibilidad (15 veces en la EM).•Conservación de la unidad (148 y 149).•Audiencia a los trabajadores (148.3).•Combinación del máximo precio con la continuidad de la empresa (149.1)

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VALOR

Puntos fuertes de la partes

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Los sistemas de enajenación de UP en la LC:

a)Vía del Artículo 43LC.

43.2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.

43.3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

•1. Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

• 2. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez % y en el caso de muebles de un veinte %, y no constare oferta superior.

• 3. Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente.

b) La vía de la Liquidación Concursal.

(REMISIÓN)

Elementos de la oferta

1.- Objeto:

Definición genérica por inclusiones: Unidad productiva en general: La rama de estonita, la línea de Madrid – Alcorcón, la división de exteriores y toldos, la división de tablestacas, el bingo de la Calle Padilla, la promoción de Alicante, la división de maquinaria de filtrado de aceite, la sección de mantenimiento de cintas transportadoras de canteras, etc…

Definición concreta por inclusiones (clausula salvo buen fin):Objeto de la oferta: Todos los activos …, es decir, la unidad productiva, incluidas las marcas, logotipos, licencias, imagen corporativa, software, página web, proyectos, planos, diseños, patentes, catálogos, muestrarios, modelos de utilidad, fondo de comercio, contratos en vigor, listado de clientes con sus circunstancias, maquinaria, inmovilizado, derechos sobre bienes en arrendamiento financiero, ordenadores, existencias y materias primas y todos los bienes y derechos que conforman su unidad productiva.

.

Definición por exclusiones:Tesorería.Cuenta de clientes.

División de …

(seguimos con los elementos de la oferta para la adquisición de una unidad productiva en la liquidación)

2.- Precio.

Explícito:

•Importe económico concreto.

•Posible previsión de fijación en base a variables del destino del negocio.

•Posible pago aplazado.

Implícito:Terminación de los contratos que se están ejecutando para evitar cargos por retrasos en la ultimación de la obra, abandono, cumplimiento defectuoso, etc… (definición de la fecha de corte)Limpieza de residuos tóxicos, insalubres o peligrosos.

Seguimiento de la gestión de recobros de la cartera de clientes.

Cobertura de las garantías hasta un determinado importe.

Subrogación de los contratos de trabajo de forma que el concurso se ahorre el devengo de indemnizaciones a favor de toda o parte de la plantilla.

3.- Condiciones.La ofertante no se subrogará en ningún caso en las obligaciones con la Agencia Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social, Fondo de Garantía Salarial ni deudas laborales de la concursada. En consecuencia, no existirá sucesión de empresa frente a dichos Organismos u otros de carácter público y personas y así deberá quedar expresado en el Auto de Adjudicación, entendiéndose tácitamente reconocido en otro caso.

Auto del JM 10 de Barcelona, de 29 de enero de 2013.

Por otra parte, si bien el Artículo 149 de la Ley Concursal establece reglas supletorias para el caso de que no exista un plan de liquidación, lo cual no sería directamente aplicable al presente caso, al no plantearse la venta dentro de la fase de liquidación por los motivos de perentoriedad y urgencia que ya han quedado explicados por el administrador concursal y admitidos en esta resolución, sí cabe, en cierto modo, acudir al tenor literal del Artículo 149.2 de la misma Ley, según el cual…

… en caso de venta de unidad productiva de la concursada que no suponga una venta de unidad de negocio, dicha venta no puede ser calificada como venta de unidad productiva en el sentido del referido Artículo 149.2 de la Ley Concursal, entendiendo que la venta que se autoriza no implica una sucesión de empresa y que, por tanto, el adquirente no tendrá que asumir las deudas generadas a la fecha de efectividad de la adjudicación de naturaleza tributaria, laboral y de Seguridad Social, que sean anteriores a dicha fecha de efectos, adquiriendo los activos de la concursada libres de cargas, todo ello con base en los criterios sentados por el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2009.

• Los bienes y derechos se entregarán libres de cargas y gravámenes.

• La oferta deberá ser homologada, aprobada o autorizada expresamente por el Juzgado que conoce del concurso de acreedores de la sociedad, sin cuya autorización la presente no será válida.

• La validez de la oferta alcanza hasta el día … a partir de cuyo momento el ofertante se verá liberado de cualquier obligación al respecto (conveniencia de plazos cortos para impulsar el procedimiento).

• El ofertante podrá subrogarse en los contratos de arrendamiento, incluidos los contratos sobre bienes en arrendamiento financiero, leasing o renting, que la concursada tiene suscritos, sin que ésta tenga derecho a contraprestación de clase alguna.

• El ofertante se subrogará en los contratos de servicios y de ejecución de obras, que la concursada tiene suscritos con terceros, restando a su favor el resultado económico de los trabajos que ejecute después de la fecha de corte que se establezca para hacer efectiva la subrogación.

• La presente oferta tiene la condición de vinculante.

• La oferta debe entenderse como un todo, sin que sus clausulas o condiciones puedan aceptarse de forma individualizada. En otro caso se tendrá por no puesta.

• La ofertante se reserva el derecho de ceder los derechos propios de la adjudicación o venta a una tercera sociedad con la que forme grupo o esté vinculada, debiéndose significar que la administración social de la concursada tiene intereses en el resultado y buen fin de la operación.

• La compradora conoce el estado actual de los bienes y derechos que adquiere por lo que renuncia de forma expresa al saneamiento por evicción o vicios ocultos.

• La adquirente se hará cargo de los impuestos, tasas y tributos que se devenguen, en su caso, por la transmisión.

• Pactos de no concurrencia del personal despedido.• Redireccionamiento de pagos.• Compromiso de continuar proveyendo con acreedores del

concurso.

Otros aspectos a tener en cuenta en la definición de la estrategia:

•Control de medios de comunicación social.•Necesidad de circulante (Modiss).•Exigir cartas de confidencialidad. No facilitar relaciones de clientes.•Exigir transparencia y publicidad.

MBO

¿Es planteable la venta de la UP al socio y administrador único?

1.- Mejor precio de los posibles.

2.- Reconocimiento expreso en la oferta de la existencia de la vinculación.

3.- Publicidad de la existencia de la vinculación a los acreedores.

4.- Siempre que no sea posible un convenio.

5.- Que exista realmente insolvencia.

6.- Que el concurso no sea culpable por alzamiento, salida fraudulenta de activos, incumplimiento del convenio imputable, y algún otro.

I. El concurso de acreedores. Una aproximación al procedimiento.

II. Papel de los agentes intervinientes.

III. Otras cuestiones.

IV. Concepto de UP.

V. El convenio concursal. Venta de UUPP.

VI. La liquidación concursal. Venta de UUPP.

VII.Casos prácticos.

• Bergadana Solutions.

• GYL.

• Proconsa.

• Iterlim e Iterduc.

• Sody.

• Vallés.

• Chimeneas Pío.

• Ibinser.

• Berb.

• Torcidos.

• Mecanotubo.

• Soriano.

Conclusiones

Conclusiones

• La insolvencia de la sociedad no tiene porqué venir asociada a la pérdida de valor de la empresa.

• Es mejor una buena liquidación que un mal convenio.• Necesidad de que el letrado instante, presente la solicitud con una

solución que genere o conserve valor.• Necesidad de que el administrador concursal desde el minuto cero

promueva la venta de la UP por el mayor precio. • Asumir que en el FL no es viable la venta de la unidad productiva.• Mensaje a compradores: grandes oportunidades.

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José María Marqués Vilallonga Abogado

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