Conocimiento Colectivo de Las Comunidades Nativas y Campesinas

5/10/2018 Conocimiento Colectivo de Las Comunidades Nativas y Campesinas - slidepdf.com

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CONOCIMIENTO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADESNATIVAS Y CAMPESINAS

Características de los conocimientos colectivos de lospueblos indígenas

Cabe precisar que la propuesta normativa no abarca la protección de todo el universode conocimientos desarrollados en el seno de los pueblos indígenas, sino que se limitaa la protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas en relación alas propiedades, usos y características de la diversidad biológica. Esto no impide quese recurran a otras formas de protección o se desarrollen otras propuestas normativaspara la protección de otros tipos de conocimientos desarrollados en el seno de lospueblos indígenas; sólo implica que no se ha previsto la protección de éstos en elmarco de la presente propuesta normativa. Se tomó esta decisión a fin de poderdiseñar una propuesta en función de las características de este tipo de conocimientos,que no necesariamente coinciden con aquéllas de otro tipo de conocimientosdesarrollados en el seno de los pueblos indígenas.

Entre las características más relevantes de estos conocimientos destacan lassiguientes:

Son colectivos.

Estos conocimientos son desarrollados de manera colectiva en el seno de los pueblosindígenas. No es posible identificar al "autor" o "autores" de estos conocimientos. Sonconocimientos que se desarrollan como resultado del estrecho vínculo y contacto quetienen los pueblos indígenas con la naturaleza.

Al haber sido desarrollados de manera colectiva, pertenecen a la comunidad o pueblo

indígena en su conjunto y no a individuos determinados que forman parte de dichacomunidad o pueblo indígena.

Ahora bien, en la mayoría de los casos, si bien estos conocimientos han sidodesarrollados de manera colectiva, se puede identificar en cada comunidad o puebloindígena a determinadas personas que detentan una mayor cantidad de saber, talescomo los shamanes, los ancianos o las mujeres.

Son usualmente compartidos, en mayor o menor medida, por distintos pueblosindígenas.

Es usual que distintas comunidades o pueblos indígenas posean conocimientos iguales

o similares sobre los mismos recursos. Ello puede suceder porque se trata decomunidades o pueblos indígenas que cuentan con ecosistemas similares y que handesarrollado en paralelo dichos conocimientos, o porque la comunidad o puebloindígena que desarrolló el conocimiento en cuestión lo compartió con otra comunidad,comunidades, pueblo o pueblos indígenas.

Como consecuencia de lo anterior, en la mayoría de los casos, es sumamente difícil oincluso imposible determinar con certeza cuál fue la comunidad o pueblo indígena quedesarrolló un conocimiento determinado1. Esto tendrá que ser tomado en cuenta a



efectos de determinar quién debe autorizar el uso del conocimiento y entre quiénesdeben distribuirse los beneficios.

Son un legado de las generaciones pasadas a las generaciones presentes y futuras.

Estos conocimientos vienen siendo desarrollados por los pueblos indígenas desde

tiempos inmemoriales. Son transmitidos de generación en generación, básicamentepor tradición oral.

Al recibir los conocimientos de sus antepasados, las generaciones presentes secomprometen (tácitamente) a conservar dichos conocimientos y a utilizarlos enbeneficio propio y de las generaciones futuras. No pueden disponer de estosconocimientos tomando únicamente en cuenta sus intereses, deben actuar comocustodios o administradores de dichos conocimientos en beneficio propio y de lasgeneraciones futuras2.

Son dinámicos. Están en constante evolución.

Si bien como se mencionó en el literal anterior, estos conocimientos vienen siendodesarrollados desde tiempos inmemoriales, no es menos cierto que continúenevolucionando.

Los conocimientos no son estáticos. Las generaciones presentes de los pueblosindígenas, en base a los conocimientos heredados de sus antepasados y a sus propiasexperiencias, están constantemente innovando dichos conocimientos.

Forman parte del patrimonio cultural de los pueblos indígenas.

El artículo 24 de la Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de ladiversidad biológica (Ley N° 26839)3 recoge el siguiente principio.

"Los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas, nativasy locales asociados a la diversidad biológica, constituyen patrimonio cultural de lasmismas, por ello, tienen derecho sobre ellos y la facultad de decidir respecto a suutilización."

Pueden constituir un elemento importante para la obtención de productos procesadoscon valor económico agregado.

Los conocimientos proveen de información que puede ser muy útil para el desarrollo denuevos productos.

Así, a manera de ejemplo, en el marco de un acuerdo entre la empresa ShamanPharmaceuticals y el Consejo Aguaruna y Huambisa en Perú, aproximadamente lamitad de las 400 especies recolectadas por la empresa han demostrado potencialterapéutico y dos de los fármacos están siendo sometidos a pruebas clínicas. Loscostos de Shaman han sido de 1/10 de los costos con técnicas de laboratoriotradicionales. El trabajar con innovadores comunitarios ha mejorado la eficiencia en laselección de plantas con propiedades medicinales en más de 400% (Daes 1993)4.



Potencial valor de los conocimientos colectivos de lospueblos indígenas

Nuestro país cuenta con aproximadamente 8 millones de indígenas. Según Brack, lospueblos indígenas son "centros de conocimientos tradicionales" muy importantes para

la ciencia, la tecnología y la actividad económica modernas, y los conocimientos son degran valor actual y futuro para el desarrollo sostenible de la región amazónica5.

Los conocimientos son el fruto del estrecho contacto de los pueblos indígenas con lanaturaleza, de su necesidad de dominarla y de buscar soluciones a sus problemas enella, y de la rica biodiversidad de nuestro país.

Los pueblos indígenas utilizan plantas como abono, para producir aceites y grasas,como antídoto, para perfumes y aromas, para bebida, como condimento, encosmetología, como curtientes, como estimulantes, narcóticos, alucinógenos ysimilares, en veterinaria, para reproducción humana, como pesticidas, comoanalgésicos, para la conservación de alimentos, etc.6

La fauna también es utilizada por los pueblos indígenas con distintos fines, entre otros,en medicina tradicional: para aliviar los dolores musculares, contra el asma, contra elreumatismo y la artritis, por ejemplo7. Otros productos de origen animal son utilizadospara acelerar la labor de parto, contra la tos y la bronquitis, contra el paludismo, parael tratamiento de la viruela, como antiinflamatorios, para el tratamiento de las úlceras,para curar el bocio y la parálisis, y para el tratamiento de quemaduras8.

Los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas aportan informacióndirectamente aplicable acerca de nuevas formas de aprovechamiento de la diversidadbiológica. Asimismo, pueden ser y de hecho son utilizados como fuente de información(base) para la investigación y desarrollo de nuevos productos, en particular, como yase ha mencionado, por la industria farmacéutica, agroquímica, de "nutraceuticals" y de

productos naturales, entre otras.

Según Ten Kate y Laird, la demanda del sector privado por conocimientos colectivos(tradicionales) varía de manera significativa de sector en sector y de compañía encompañía. Estos conocimientos han jugado un rol histórico importante en el desarrollode drogas farmacéuticas y botánicas, nuevas variedades de cultivos agrícolas yhortícolas, productos para la protección de cultivos, productos para el cuidado personaly cosméticos. La información que contienen continúa siendo utilizada, por ejemplo, enlos programas de investigación y desarrollo de la industria, para el desarrollo deproductos farmacéuticos y medicamentos botánicos9.

El valor de estos conocimientos podrá radicar en la información directamente aplicable

que aportan o en la reducción de los costos de investigación y desarrollo de nuevosproductos que conlleva su utilización. Según Revilla, el valor económico de losconocimientos de los pueblos indígenas depende de cuánto aumentan lasprobabilidades de éxito de las investigaciones realizadas a partir de ellos10.

Se debe tomar en consideración que ni los pueblos indígenas ni los potencialesusuarios conocen el valor real de los conocimientos en cuestión al momento en que senegocia el acceso a este tipo de conocimientos11.



Nacimiento del derecho

El derecho de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos nace por el

hecho de poseerlos, en reconocimiento de su contribución al desarrollo o a lapreservación de éstos, resultando irrelevante la manera en que adquirieron estosconocimientos.

Como se señaló anteriormente, el hecho que sea usual que distintas comunidades opueblos indígenas posean conocimientos iguales o similares sobre los mismos recursos-sea porque los han desarrollado en paralelo o porque la comunidad o pueblo indígenaque desarrolló el conocimiento en cuestión lo haya compartido con otras- dificultaenormemente y en algunos casos convierte en imposible el poder determinar concerteza cuál fue la comunidad o pueblo indígena que desarrolló el conocimiento. Porello, se ha optado por establecer la regla mencionada en el párrafo anterior.

Titularidad del derecho

Este régimen se aplica a los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y no alos conocimientos individuales que pueden haberse generado al interior de un puebloindígena. Estos conocimientos pertenecen al pueblo en su conjunto y no a individuosdeterminados que forman parte del mismo.

Cabe destacar que, tal como se ha mencionado anteriormente, estos conocimientosson un legado de las generaciones pasadas para las generaciones presentes y futuras.En tal sentido, las generaciones presentes de los pueblos indígenas son simplescustodios o administradores de dichos conocimientos.

Varios pueblos indígenas podrán ser cotitulares de derechos. Al otorgar la posesión deun conocimiento colectivo derecho sobre el mismo, serán cotitulares de derechos todasaquellas comunidades o pueblos indígenas que posean el mismo conocimiento.

Derechos conferidos / El consentimiento informadoprevio

Los pueblos indígenas tienen el derecho de decidir si autorizan o no el uso de susconocimientos con fines comerciales, industriales o científicos.

Con el fin de dar sustento real a este derecho y para que los pueblos indígenas puedantomar decisiones con pleno conocimiento de causa, se ha previsto la figura delconsentimiento informado previo. En tal virtud, los pueblos indígenas tienen derecho arecibir suficiente infomación relativa a los propósitos, riesgos o implicancias deautorizar el uso de sus conocimientos.

En caso se desee acceder a los conocimientos con fines científicos basta con obtener elconsentimiento informado previo de una comunidad o pueblo indígena que posea elconocimiento colectivo en cuestión. Si se quiere acceder con fines comerciales oindustriales, será necesario además la suscripción de una licencia.



Como se señaló anteriormente, varios pueblos indígenas pueden ser cotitulares dederechos. No obstante, la propuesta original partió de la premisa que esta cotitularidadno implica que se necesite el acuerdo de todas las comunidades o pueblos indígenascotitulares de derechos para la adopción de decisiones sobre dicho conocimiento, yaque ello impediría un ejercicio efectivo de sus derechos.

En uno de los comentarios recibidos se sugirió identificar estos casos de cotitularidad através del Registro de conocimientos colectivos, notificar a los copropietarios, así comoque la negociación debe ser común y los copropietarios deben compartir beneficios29.

En otro de los comentarios recibidos se sostuvo que se debe procurar elconsentimiento del mayor número de comunidades que pudieran ser poseedoras delconocimiento correspondiente. En tal sentido, se propuso la siguiente redacción: "Lossolicitantes de dicho conocimiento deberán realizar los mayores esfuerzos posibles porobtener el concurso del mayor número de pueblos indígenas poseedores delconocimiento durante los procesos de negociación correspondiente". Se alegó que estoes fundamental para promover el máximo nivel posible (y razonable) de concertacióncon pueblos que, sin necesariamente ser partes del proyecto de investigación,

pudieran sin embargo poseer los mismos conocimientos30.

Finalmente, se hizo notar que es necesario crear un incentivo para que los pueblosindígenas busquen el consentimiento más amplio posible31.

En la nueva propuesta, se ha optado por lo siguiente:

Las comunidades y pueblos indígenas cuyo consentimiento informado previo seasolicitado podrán ejercer sus derechos en forma independiente, es decir, podránotorgar su consentimiento informado previo y negociar las condiciones del contrato delicencia de uso de su conocimiento en forma independiente.

Sin embargo, estarán obligadas a informar que están entrando en una negociación almayor número posible de comunidades o pueblos indígenas poseedores delconocimiento y tomar en cuenta sus intereses e inquietudes, en particular aquéllasvinculadas con sus valores espirituales o creencias religiosas.

La información que brinden a las demás comunidades o pueblos indígenas se limitaráal recurso biológico sobre el cual versa el conocimiento colectivo objeto de lanegociación en curso, en salvaguarda de los intereses de la contraparte en mantenersecretos los detalles de la negociación.

De esta manera, se promueve el respeto de los derechos de las comunidades opueblos indígenas cotitulares de derechos sin necesidad de que participendirectamente en la negociación, lo que podría convertir la negociación en inmanejable.

Conocimientos colectivos que están en el dominio público

De acuerdo a lo establecido en la propuesta original, se entiende que un conocimientocolectivo se encuentra en el dominio público cuando haya sido accesible a personasajenas a los pueblos indígenas, a través de medios de comunicación masiva,publicaciones o de la comercialización del recurso biológico sobre el cual versa fuera

http://c/Documents%20and%20Settings/Teodora/Mis%20documentos/Mis%20Webs/SITES/Diversitas/doc14.htm#m29








del ámbito de los pueblos indígenas. Esta última frase se prestaba a confusión, talcomo se hiciera notar en uno de los comentarios recibidos32.

En otro de los comentarios recibidos, se sostuvo que la noción de dominio público debeser redefinida. Se consideró que si bien se debe distinguir entre el conocimiento que esampliamente conocido y el conocimiento que aún se mantiene secreto, también se

debe distinguir entre la información que ha sido difundida en la televisión por cable yaquélla publicada en una oscura revista extranjera que cuenta con pocos lectores. Semencionó una serie de criterios a tener en cuenta al redefinir el dominio público, entrelos que destacan, la intención de la comunidad o pueblo indígena al compartir suconocimiento y su entendimiento de las consecuencias de dicho acto (uso delconocimiento con fines comerciales / pérdida de control sobre su uso)33.

Discrepamos de los criterios a que se hace referencia en el párrafo anterior, puestoque consideramos que un conocimiento colectivo pasa al dominio público por ladifusión que alcanza el conocimiento en cuestión fuera del ámbito de los pueblosindígenas, básicamente, siendo irrelevantes la intención y el entendimiento de lacomunidad o pueblo indígena al compartir su conocimiento. De dichos factores podrán

derivarse otras consecuencias, como se explica más adelante, pero no el considerarque el conocimiento colectivo en cuestión no está en el dominio público.

En tal sentido, la nueva propuesta reformula lo establecido en la propuesta original dela siguiente manera:

"(…) A efectos del presente régimen, se entenderá que un conocimiento colectivo seencuentra en el dominio público cuando haya sido accesible a personas ajenas a lospueblos indígenas, a través de medios de comunicación masiva, tales comopublicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o características de un recursobiológico que sean conocidas masivamente fuera del ámbito de los pueblos indígenas."

Tanto la propuesta original como la nueva propuesta establecen que en estos casos noes necesario el consentimiento informado previo de alguna comunidad o puebloindígena, exigiendo únicamente destinar un porcentaje de los beneficios que seobtengan por la comercialización de los productos desarrollados a partir delconocimiento colectivo en cuestión al Fondo para el Desarrollo de los PueblosIndígenas34. Ambas propuestas prevén, además, que las partes involucradas, demutuo acuerdo, puedan convenir una compensación por su utilización.

En uno de los comentarios recibidos se señaló que conviene precisar que algunos delos conocimientos colectivos de los pueblos indígenas han llegado al dominio públicosin su consentimiento; que, en esos casos, el régimen debería establecer ciertosmecanismos tendientes a garantizar alguna forma de compensación por parte de laindustria y del comercio por los productos desarrollados a partir de estos

conocimientos; y que sería deseable que el resultado de esa compensación alimentaraal Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas35.

En otro de los comentarios recibidos se hizo referencia al caso en que un conocimientocolectivo de una comunidad o pueblo indígena cae al dominio público sin suconsentimiento y señala que como mínimo se debería aclarar que los pueblosindígenas pueden plantear acciones legales con efectos retroactivos36.













La propuesta original ha sido reformulada a la luz de estos argumentos,estableciéndose en la nueva propuesta lo siguiente:

"En caso de conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público, lascomunidades o los pueblos indígenas poseedores de dichos conocimientos antes deque estuvieran en el dominio público podrán, de mutuo acuerdo con los solicitantes,

convenir una compensación por su utilización, en particular, en aquellos casos en queel conocimiento en cuestión haya entrado en el dominio público sin el consentimientode las comunidades o pueblos indígenas poseedoras del mismo. (…)"

Esta compensación es independiente del porcentaje de los beneficios que deberándestinarse al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, el cual se mantiene.

De otro lado, se recibieron los comentarios siguientes:

Un régimen sui generis debe regular condiciones no menores a las establecidas en elrégimen común que más se le asemeja, cual es el de protección de los derechos deautor. Por ello, es conveniente tratar aspectos referidos a garantizar los derechos

morales y patrimoniales de los pueblos indígenas, cuando su conocimiento haya caídoen el dominio público, y no sólo regular una probable y convencional compensaciónsupeditada a la voluntad de terceros o el pago de un porcentaje destinado al Fondo yno directamente a los pueblos indígenas poseedores del conocimiento37.

Se debe reconocer el derecho de los pueblos indígenas de controlar el uso de susconocimientos aunque estén en el dominio público38.

En otro de los comentarios recibidos se planteó la interrogante de si es posible atribuirun conocimiento que está en el dominio público a una determinada comunidad opueblo indígena39.

No consideramos que se pueda acoger la sugerencia relativa a las condiciones nomenores que en derechos de autor, ni tampoco que se pueda reconocer el derecho decontrol mencionado si el conocimiento está en el dominio público, ni que sea posibleresponder afirmativamente a la interrogante planteada en el párrafo anterior, porconsiderar que en la gran mayoría de casos será imposible determinar qué comunidad,comunidades, pueblo o pueblos indígenas serían titulares o cotitulares de derechossobre conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público.

Protección que confiere el régimen / Acciones porinfracción

El pueblo indígena que posea un conocimiento colectivo estará protegido contra la

revelación, adquisición o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento y demanera desleal, en la medida en que este conocimiento colectivo no se encuentre en eldominio público.

Asimismo, estará protegido contra la divulgación sin autorización en caso que untercero haya tenido acceso legítimamente al conocimiento colectivo pero con deber dereserva.









Cabe precisar que, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 7 y 23 de la actualPropuesta, si bien se puede solicitar el consentimiento informado previo de una o máscomunidades o pueblos indígenas cotitulares de derechos, no es necesario elconsentimiento de todas las comunidades o pueblos indígenas cotitulares de derechos,para que no sean de aplicación las disposiciones mencionadas en los dos párrafosanteriores (artículo 40 de la actual Propuesta).

Si alguien infringe sus derechos o existe peligro inminente de que sus derechos puedanser infringidos, el pueblo indígena en cuestión podrá interponer una acción porinfracción. Las acciones por infracción también podrán iniciarse de oficio por decisiónde la Autoridad Nacional Competente.

En los casos en los que se alegue una infracción a los derechos de un pueblo indígenaposeedor de un determinado conocimiento colectivo, la carga de la prueba recaerá enel denunciado.

Duración del derecho

Puesto que los conocimientos son un legado de las generaciones pasadas para laspresentes y futuras, los derechos de los pueblos indígenas sobre sus conocimientosson imprescriptibles. De no ser así, sólo las generaciones presentes se beneficiarían dela protección.

En uno de los comentarios recibidos se hizo notar que la imprescriptibilidad de estosderechos se justifica por el carácter de patrimonio cultural de los conocimientoscolectivos de los pueblos indígenas40. Esto ha sido recogido en el artículo 11 de laactual Propuesta.

En otro de los comentarios recibidos se sostuvo que se debería establecer un plazo deduración para el pago de regalías, puesto que una indeterminación no siempre es

asimilada como expresión de equidad41. Consideramos que establecer un plazo para elpago de "regalías" no sería acorde con la imprescriptibilidad de derechos de lospueblos indígenas sobre sus conocimientos. Sin embargo, en la práctica, y tomandocomo ejemplo el pago del porcentaje que se destina al Fondo, éste tendrá un plazonatural, dado que sólo será exigible en la medida en que se obtengan beneficios por lacomercialización de los productos desarrollados a partir de los conocimientos colectivosen cuestión

Régimen de licencia

Dado que los conocimientos forman parte del patrimonio cultural de los pueblosindígenas y que las generaciones presentes son simples custodios o administradores de

estos conocimientos, éstos son inalienables. No pueden ser cedidos, vendidos,transferidos, traspasados, etc. Sólo pueden ser objeto de licencias de uso.

Quienes estén interesados en utilizar conocimientos colectivos de pueblos indígenaspodrán suscribir contratos de licencia de uso de dichos conocimientos colectivos. Talcomo se mencionó anteriormente, la nueva propuesta precisa que:







"(…) Para la celebración de estos contratos, no es necesario el consentimiento de todoslos pueblos indígenas que posean el mismo conocimiento, sin perjuicio de lo dispuestoen el segundo párrafo del artículo 7 de la presente Ley ."

Estos contratos podrán ser inscritos en un registro que llevará la Autoridad NacionalCompetente.

En varias de las sugerencias recibidas se sostuvo que el registro de licencias deberíaser obligatorio, por considerar que el Estado debe velar por la equidad de talesacuerdos48. Sin embargo, se ha optado por dejar en libertad a las partes, pudiendocualquiera de ellas solicitar el registro del contrato de licencia en cuestión, deconsiderarlo conveniente.

De acuerdo a lo consignado en la propuesta normativa, quienes estén interesados enacceder a los conocimientos para fines de aplicación comercial o industrial, deberán:

contactar, consultar y, negociar con uno o más pueblos indígenas que posean elconocimiento colectivo, una licencia para su utilización; y,

prever condiciones para una adecuada retribución por dicho acceso y para garantizaruna distribución equitativa de los beneficios derivados del mismo.

La licencia de uso de conocimiento colectivo de un pueblo indígena no impedirá a otrospueblos indígenas utilizarlo ni otorgar licencias sobre este mismo conocimiento. Estalicencia tampoco afectará el derecho de las generaciones presentes y futuras de seguirutilizando y desarrollando conocimientos colectivos.

Sólo se podrán conceder sublicencias con autorización expresa del pueblo indígena queotorgó la licencia.

De acuerdo a lo establecido por la nueva propuesta, la Autoridad Nacional Competentepodrá solicitar información adicional acerca del impacto ambiental de oficio -enaquellos casos en que considere que podría existir el riesgo de destruir el equilibrioambiental en los territorios que habitan las poblaciones indígenas como consecuenciadel contrato cuyo registro se solicita- o a solicitud de parte. La Autoridad NacionalCompetente no registrará el contrato de verificarse dicho riesgo, en caso que laspartes no se comprometan a tomar las medidas necesarias para evitarlo.

Compensación justa y equitativa

La compensación que reciben los pueblos indígenas por autorizar el uso de susconocimientos puede variar según el caso, y dependerá de lo que acuerden las partes

(los pueblos indígenas y los usuarios de los conocimientos colectivos). Los pueblosindígenas deben ser conscientes que sus conocimientos pueden no llegar a generarbeneficios comerciales. En tal sentido, la compensación debe ser justa pero tambiénrealista. Al margen del monto de la compensación, lo principal es que la distribución debeneficios sea justa y equitativa y sea determinada con el acuerdo de ambas partes.

Tomando en cuenta que ni los pueblos indígenas ni los potenciales usuarios conocen elvalor real de los conocimientos colectivos en cuestión en el momento en que se





negocia el acceso a este tipo de conocimientos colectivos, el régimen propuesto haprevisto dos tipos de compensación:

un pago inicial o alguna forma de compensación directa inmediata;un porcentaje del valor de las ventas brutas antes de impuestos resultantes de lacomercialización de los productos desarrollados a partir de éstos.

El primer pago o compensación directa inmediata se efectuará necesariamente, elsegundo estará supeditado a la obtención de beneficios económicos como resultado dela comercialización de los productos desarrollados a partir de éstos.

La opción entre un pago inicial y una compensación directa inmediata, así como ladeterminación del monto de este primer pago o de esta compensación, se ha dejado ala libre negociación de las partes. En cualquier caso, será entregado a la comunidad,comunidades, pueblo o pueblos indígenas que proveen el conocimiento.

Tanto en la propuesta original como en la nueva propuesta, se parte de la premisa quelos beneficios que pactarán las partes no serán necesariamente monetarios y

dependerán de lo que acuerden las partes. Esto coincide con una de las sugerenciasrecibidas en la que se señaló que los pueblos indígenas estarían más interesados enformas económicas alternativas, como las de reciprocidad y participación en lareproducción y comercialización de sus conocimientos50.

En cuanto al porcentaje mencionado como un segundo tipo de compensación, esnecesario tomar en cuenta que la propuesta prevé la aplicación de este porcentaje endos supuestos distintos:

En los artículos 7 y 12 se establece que el 0,5% del valor de las ventas brutas antes deimpuestos resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir delconocimiento en cuestión se destinará al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos

Indígenas51.

En el literal c) del artículo 24 se establece que un porcentaje del valor de las ventasbrutas antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productosdesarrollados a partir del conocimiento en cuestión, podrá ser establecido a favor de lacomunidad, comunidades, pueblo o pueblos indígenas que proveen el conocimiento encuestión.

Con relación al porcentaje a destinar al Fondo, en uno de los comentarios recibidos sesugirió que se reconsidere el establecimiento de un porcentaje fijo52. Al respecto, sedebe recordar que, tanto en la propuesta original como en la nueva propuesta, seprevé que el porcentaje establecido no sea fijo sino mínimo.

De otro lado, se recibió una sugerencia en el sentido de que el porcentaje no debeaplicarse sobre el valor total de las ventas, sino sobre un porcentaje de ellasequivalente al porcentaje de participación del conocimiento en la generación delproducto53. Esta sugerencia no ha sido acogida, por considerar extremadamente difícildeterminar dicho porcentaje en cada caso, lo que complicaría de manera sustancial laaplicación del régimen.

Cabe precisar que se ha optado por establecer como unidad de referencia el valor delas ventas brutas antes de impuestos, en lugar de otros posibles indicadores, como los











beneficios netos o las ventas netas, debido a su mayor simplicidad y en analogía con lafigura utilizada en el caso de las regalías por concepto de derechos de autor.

En el caso de los conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público, talcomo se mencionó anteriormente, las comunidades o los pueblos indígenas poseedoresde dichos conocimientos antes de que estuvieran en el dominio público podrán, de

mutuo acuerdo con los solicitantes, convenir una compensación por su utilización, enparticular, en aquellos casos en que el conocimiento en cuestión haya entrado en eldominio público sin el consentimiento de las comunidades o pueblos indígenasposeedoras del mismo.

Autoridad Nacional Competente

Tanto la propuesta original como la nueva propuesta establecen que la AutoridadNacional Competente en primera instancia será la Oficina de Invenciones y NuevasTecnologías del Indecopi, y que la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal delIndecopi actuará como segunda y última instancia administrativa.

Las resoluciones de la Sala de Propiedad Intelectual podrán ser impugnadas ante elpoder judicial, a través de una acción contencioso-administrativa.

Reconocimiento de los mecanismos tradicionalmenteempleados por los pueblos indígenas para la adopción dedecisiones, distribución de beneficios y solución deconflictos

Las comunidades y los pueblos indígenas podrán ser representados por quienes hayandesignado a través de sus sistemas tradicionales de adopción de decisiones.

Se menciona expresamente que el Comité Administrador del Fondo para el Desarrollode los Pueblos Indígenas deberá utilizar, en la medida de lo posible, los mecanismostradicionalmente empleados –por los pueblos indígenas- para compartir y distribuirbeneficios generados colectivamente.

Recogiendo varias sugerencias recibidas56, la nueva propuesta señala expresamenteque para la solución de las discrepancias que pudieran generarse entre los pueblosindígenas en el marco de aplicación del régimen de protección que instaura, lospueblos indígenas podrán recurrir a sus leyes consuetudinarias y a sus formastradicionales de solución de conflictos.

Si bien en una de las sugerencias recibidas se propuso la creación de un Consejo deSabios57, se consideró más apropiado recurrir a las leyes consuetudinarias y a lasformas tradicionales de solución de conflictos de los pueblos indígenas, y dejarles deesta manera mayor libertad y campo de acción.

Relación con el acceso a los recursos genéticos

Tal como se señaló anteriormente, el acceso a los recursos genéticos se rige por lalegislación vigente en la materia.







Relación con la propiedad intelectual

En la Primera Disposición Complementaria se recoge el principio de la independenciade la legislación vigente en materia de propiedad intelectual con relación al Régimende Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas.

Sin embargo, la Segunda Disposición Complementaria establece un nexo con estetema al establecer como requisito previo para la concesión de patentes de invención lapresentación de una copia del contrato de licencia, en caso se solicite una patente deinvención relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir deun conocimiento colectivo, a menos que se trate de un conocimiento colectivo que seencuentra en el dominio público.

Observaciones adicionales

Las modificaciones de forma sugeridas por las distintas personas e instituciones quenos hicieron llegar sus comentarios y sugerencias, tales como aclaraciones y

precisiones, han sido recogidas en la mayoría de casos.

Cabe mencionar que, pese a lo sostenido en uno de los comentarios recibidos58, se haoptado por no establecer diferencias entre nacionales y extranjeros, conforme a loestablecido en el artículo 63 de la Constitución Política del Perú59 y el artículo 2 delDecreto Legislativo N° 66260. Asimismo, se ha optado por dejar total libertad paradecidir dónde efectuar las investigaciones y en qué plantas industriales aplicar(industrialmente) los conocimientos, para evitar desincentivar a aquellas personas oempresas interesadas en efectuar investigaciones y desarrollar productos a partir delos conocimientos colectivos de nuestros pueblos indígenas.

Finalmente, en cuanto a diversos comentarios recibidos, con relación al plazo previstopara la recepción de comentarios61, éstos fueron acogidos, en la medida en que seefectuaron s prórrogas al plazo inicialmente fijado, sumando estos plazos un total de 7meses.

DIAGNOSTICO de la problemática actual Introducción El valor de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas





http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc14-4.htm#_Toc16248410%23_Toc16248410










Los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas como bienes públicos

Asimetrías de información presentes en este tipo de mercados Mecanismos de compensación

Introducción

En la actualidad, si bien algunas organizaciones indígenas ya han celebrado contratosde licencia que han implicado una autorización de uso de sus conocimientoscolectivos12, no existe un marco legal que:

establezca reglas de juego claras,

inspire confianza en los pueblos indígenas y en las personas o empresas interesadas enacceder a sus conocimientos,

garantice un beneficio para todos los pueblos indígenas y no sólo para las comunidadeso pueblos indígenas que participen en la negociación,

incentive a los pueblos indígenas a continuar preservando, desarrollando ycompartiendo sus conocimientos colectivos,

busque garantizar el respeto de los derechos de los pueblos indígenas con relación asus conocimientos colectivos.

Los pueblos indígenas sienten temor de compartir sus conocimientos con terceros,dado que una vez compartido un conocimiento, pierden control sobre él y, muchasveces, no reciben ningún beneficio a cambio. Así, tal como lo señalan Posey y Dutfield,cuando el conocimiento de una comunidad tradicional es compartido con un extranjeroy éste luego lo publica, resulta difícil para la comunidad controlar la manera en que elconocimiento es utilizado y quién más lo recibe, dado que cae en el dominio público(deja de ser secreto, no está protegido por la ley y puede ser libremente utilizado porcualquiera)13.

Para las personas y empresas interesadas en acceder a los conocimientos, por suparte, no es fácil lograr un acercamiento con las comunidades o pueblos indígenas porla desconfianza de éstas.

Si bien algunas comunidades o pueblos indígenas pueden haber obtenido algún tipo debeneficios a cambio del acceso a sus conocimientos, estos beneficios no se extienden atodos los pueblos indígenas sino sólo a algunas comunidades o pueblos indígenas

aislados.

Por otro lado, aunque no es posible precisar el porcentaje de conocimientos colectivosque no son conocidos fuera del ámbito de los pueblos indígenas ni el porcentaje deconocimientos colectivos que ya están en el dominio público, es innegable que existeun número considerable de bases de datos y publicaciones que contienen informaciónsobre conocimientos colectivos. En la mayoría de casos, es posible que la informacióncontenida en dichas bases de datos y publicaciones haya entrado en el dominio públicosin el consentimiento informado previo de las comunidades o pueblos indígenas









poseedores del mismo. Así, con su consentimiento o sin él, es bastante fácil acceder adicha información, el acceso es posible incluso vía Internet.

El valor de los conocimientos colectivos de los pueblosindígenas

El valor económico de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas estáestrechamente relacionado con su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevosproductos. La información proveniente de los pueblos indígenas acerca de laspropiedades de ciertos recursos biológicos, puede reducir sustancialmente los costosde búsqueda y bioprospección que enfrentan las industrias. Simpson y Sedjo14señalan que, en términos gruesos, la probabilidad de éxito que tiene una empresa enun proceso de investigación con fines comerciales de una especie cualquiera es de sólodos sobre cien mil (2/100,000). Sin embargo, la actividad es rentable por el altísimovalor en que se estiman los beneficios eventuales. Si asumimos conservadoramenteque los beneficios eventuales ascienden aproximadamente a US$125 millones y que elcosto de iniciar la investigación de una especie (aproximadamente, US$1000), el valoresperado (VE) de la actividad sería:

VE = US$ ( 125’000,000*0.00002 – 1,000)

VE = US$ (2,500 – 1,000)

VE = US$ 1,500

Sin embargo, si se contara con información que incremente la probabilidad de éxito, elbeneficio esperado aumentaría sustancialmente y la investigación podría convertirse enuna actividad altamente rentable. Por ejemplo, si la probabilidad de éxito se eleva a undécimo, el valor esperado de la investigación asciende casi a US$ 12,5 millones. Esdecir, en este caso, la empresa solicitante podría estar dispuesta a pagar una cantidadcercana a los US$ 12 millones a fin de obtener un conocimiento que le garantice unincremento en su probabilidad de éxito a un décimo.

Es importante resaltar que las cifras consideradas tienen sólo un carácter referencial,pero ilustran la conclusión de que para los investigadores comerciales, el valoreconómico de los conocimientos de los pueblos indígenas está en función de en cuántoincrementan la probabilidad de éxito de las investigaciones comerciales de especies yque el mismo puede llegar a ser muy elevado15.

La propuesta normativa debe tener por objeto regular ciertas actividades económicascon el fin de promover una mejor asignación de recursos en los mercados relacionadoscon los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas. Al respecto, se han

identificado tres áreas en las que se considera necesaria la intervención del Estado: lanecesidad de definir derechos sobre estos bienes económicos, la reducción de lasasimetrías de información en este mercado y el establecimiento de mecanismos decompensación a los titulares de dichos conocimientos.

Los conocimientos colectivos de los pueblos indígenascomo bienes públicos



Desde una perspectiva económica, los conocimientos colectivos de los pueblosindígenas relacionados con la diversidad biológica son considerados bienes públicos. Enla literatura económica, generalmente se consideran bienes públicos aquéllos quecuentan con alguna de las siguientes dos características:

No rivalidad. Ciertos bienes son considerados "no rivales", cuando su consumo por

parte de un agente no limita ni afecta la posibilidad de que dicho bien sea consumidopor otro agente. La utilización con fines comerciales de un conocimiento colectivo porciertos agentes no afecta ni impide que otros agentes hagan un uso similar del mismo.En este sentido, estos conocimientos son considerados bienes o recursos "no rivales"en el consumo.

No exclusividad . Existen bienes cuyo consumo si bien es "no rival", es susceptible deque se definan derechos y se limite el acceso a los mismos, a través de algún tipo deintervención del Estado en el mercado16. Por ejemplo, en el caso de un parque, bajociertas condiciones su consumo puede considerarse no rival, las autoridades puedeneventualmente cercarlo y cobrar una tasa por el acceso al mismo. En el caso de losconocimientos de los pueblos indígenas relacionados con la diversidad biológica, el

régimen propuesto pretende definir derechos sobre los mismos. Es en este sentido quese busca establecer exclusividad en el uso de los mismos, protegiendo la propiedadintelectual de dichos pueblos sobre sus conocimientos.

En este sentido, los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas relacionados conla diversidad biológica, tienen la característica de ser "no rivales" en el consumo, perosu utilización o explotación comercial, mediante el régimen propuesto, está sujeta a unrégimen de exclusividad. Sólo en la medida que se definan derechos de exclusividadsobre el uso y explotación comercial de estos conocimientos, se incentivará lainversión en la conservación y desarrollo de los mismos.

Asimetrías de información presentes en este tipo de

mercados

En el mercado de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas, es razonableprever la presencia de ciertos factores que pueden afectar o distorsionar los términosde las transacciones, especialmente, cuando una de las partes no comparte el mismoconjunto de información que las otras. Este tipo de fenómeno se da tanto por el ladodel proveedor del conocimiento como del consumidor o usuario del mismo (empresas,laboratorios, centros de investigación).

En la actualidad, en las transacciones comerciales que tienen por objeto unconocimiento de este tipo, es probable que:

Los pueblos indígenas o sus negociadores no conozcan la finalidad para la cual sesolicita el conocimiento. Aun cuando se le exija al solicitante declarar los fines para loscuales se solicita el conocimiento, éste puede no revelar dicha información.

Las empresas no sepan si los pueblos indígenas están entregando toda la informaciónque manejan, que les permita contar con la más alta probabilidad de éxito.

Estas asimetrías pueden dificultar la negociación entre la parte solicitante y elproveedor. Para ello se requiere de un marco regulatorio que, lejos de obstaculizar la



inversión, la facilite y la promueva. Dada la complejidad de este tipo de negociacionesse requiere que el proceso esté basado en la mutua confianza y en la presunción debuena fe de ambas partes. Es importante que el marco legal que regule la protecciónde los conocimientos de los pueblos indígenas incentive a ambas partes a compartirriesgos y beneficios y a revelar toda la información relevante a la otra parte. Sólo deesta manera se logrará que las empresas solicitantes compensen adecuadamente a los

pueblos indígenas y que, por su parte, estos pueblos estén dispuestos a participar.

Por las razones antes expuestas, y con la finalidad de reducir estas asimetrías deinformación, es conveniente incorporar en la propuesta normativa el concepto delconsentimiento informado previo y la idea de que parte de los beneficios que seobtengan por parte de las comunidades o pueblos indígenas esté en función del éxitode la contraparte.

Mecanismos de compensación

Se está perdiendo para siempre un vasto bagaje de conocimientos acumulados, enalgunos casos, durante miles de años17. Según Brack, gran parte de los conocimientos

acumulados se ha perdido con la desaparición de cerca del 80% de los gruposaborígenes y otra parte permanece aún como secreto muy bien guardado por lossobrevivientes, pero en un proceso acelerado de desaparición por los procesos detransculturización y una mal entendida "modernización"18.

Por lo anterior, es conveniente que existan mecanismos de compensación para lospueblos indígenas para incentivarlos a preservar y desarrollar sus conocimientos.

Conocimiento Colectivo de Las Comunidades Nativas y Campesinas

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