CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ... - Colombia Compra · ... que negó las pretensiones de...

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUB SECCIÓN "A"

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D . C , c a t o r c e (14) d e sept iembre d e dos mil dieciséis (2016).

D e c i d e la Sa la el recurso d e apelación interpuesto por la parte d e m a n d a n t e

cont ra la sen tenc ia profer ida el 22 d e agosto d e 2005 por el Tribunal

Administrativo del Tolima, q u e negó las pretensiones d e la d e m a n d a .

1. El 17 d e agosto d e 2001, las s o c i e d a d e s C A E S C A LTDA y LICORSA S.A.

(miembros d e la Unión Temporal C a e s c a y Licorsa), m e d i a n t e a p o d e r a d a

judicial y en e jerc ic io d e la acción cont ractua l prevista en el artículo 87 del

Código Contenc ioso Administrativo, presentaron d e m a n d a cont ra la Fábrica d e

Licores del Tolima, c o n el objeto d e obtener las siguientes d e c l a r a c i o n e s y

c o n d e n a s (fol. 98 y 99 C . 1) (el texto se transcribe e x a c t a m e n t e igual a l d e

aquélla):

" 1 . Q u e a t e n d i e n d o lo dispuesto e n los artículos 44 numera l 2 de la Ley 80 de

1993 y 87 inciso 2 o de l C . C . A . , tal c o m o fue re fo rmado por el artículo 32 d e la

Ley 446 d e 1998, se d e c l a r e la nul idad abso luta del cont ra to para la

comercialización y v e n t a d e a g u a r d i e n t e c e l e b r a d o entre la FABRICA DE

LICORES DEL TOLIMA y REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., c o m o

c o n s e c u e n c i a d e la Resolución 397 d e 4 d e julio del 2001.

Expediente: Número interno: Actor: Demandado: Proceso:

730012331000200102525-01 31.965 UNION TEMPORAL C A E S C A Y LICORSA FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA Y OTRA. Acción c o n t r a c t u a l

I. ANTECEDENTES

2

Expediente 31.965 UNIÓN TEMPORAL CAESCA Y LICORSA

" 2 . Q u e , tal c o m o lo d i sponen los artículos 44 numeral 2 d e la Ley 80 d e 1993 y

87 inciso 2° de l C . C . A . , se d e c l a r e q u e la nu l idad so l ic i tada es c o n s e c u e n c i a

d e la i lega l idad y nu l idad d e la Resolución 397 d e 4 d e julio del 2001,

m e d i a n t e la c u a l se adjudicó la Invitación d e m a y o del 2001, d e n o m i n a d a

'CONTRATACIÓN DIRECTA PARA LA COMERCIAL IZACION Y VENTA DE

AGUARDIENTE EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA'.

" 3 . Q u e se d e c l a r e q u e la mejor ofer ta e n la Invitación m e n c i o n a d a fue la d e

las personas q u e integraron la UNION TEMPORAL C A E S C A Y L ICORSA, y no la

d e REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A.

"4 . Q u e , c o m o c o n s e c u e n c i a d e las d e c l a r a c i o n e s anteriores, se c o n d e n e a

la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA a indemnizar a mis p o d e r d a n t e s todos los

perjuicios q u e los mismos sufrieron, los c u a l e s están constituidos por el lucro

c e s a n t e , es deci r , por la uti l idad q u e los mismos a s p i r a b a n reportar e n el

período c o m p r e n d i d o entre el 5 d e julio del 2001 y el 31 d e d ic iembre del

2007, por c o n c e p t o d e la comercialización y v e n t a d e a g u a r d i e n t e e n el

D e p a r t a m e n t o del Tolima y en virtud d e la adjudicación a q u e tenían

d e r e c h o .

" 5 . Q u e sobre las sumas a las q u e s e a c o n d e n a d a la FABRICA DE LICORES DEL

TOLIMA se ap l ipuen los intereses moratorios a la t a s a más a l ta autor i zada por

la ley y q u e los mismos se c o m p u t e n a partir de l m o m e n t o i n d i c a d o e n el

artículo 90 inciso 2 del C . P . C .

"6 . Sin perjuicio d e lo anterior, las sumas a q u e t e n g a n d e r e c h o mis

poderdantes se pagarán d e b i d a m e n t e a c t u a l i z a d a s s iguiendo p a r a ello lo

dispuesto e n el artículo 178 de l C . C . A . y se cancelarán c o n f o r m e a lo

dispuesto e n el artículo 177 ibídem".

2.- C o m o f u n d a m e n t o táctico d e las pretensiones, la parte a c t o r a adu jo , en

síntesis, lo siguiente (folios 99 a 101 C . l ) :

a ) En m a y o d e 2001, la Fábrica d e Licores del Tolima realizó u n a invitación p a r a

contratar , c u y o objeto e ra la "COMERCIALIZACIÓN Y VENTA DE AGUARDIENTE EN

EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA"; p a r a tal e f e c t o , en los términos d e referenc ia

dispuso las reglas ba jo las c u a l e s se efectuaría la e s c o g e n c i a d e los interesados y

se adjudicaría el cont rato .


b) Durante el plazo d e la invitación se presentaron dos ofertas: u n a , d e la Unión

Temporal C a e s c a y Licorsa y, otra, d e Representaciones Cont inental S.A.

c ) La Fábrica d e Licores del Tolima hizo la evaluación cor respondiente, la c u a l

arrojó el siguiente resultado:

• Representac iones Cont inental S.A. 756 puntos

• Unión Temporal C a e s c a y Licorsa 732 Puntos.

d) C o m o h e c h o s re levantes y determinantes en el punta je oto rgado a c a d a u n a

d e las propuestas, se señaló en la d e m a n d a q u e , el 29 d e junio d e 2001, la Unióp

Temporal C a e s c a y Licorsa presentó un d o c u m e n t o q u e denominó

"OBSERVACIONES SOBRE LA EVALUACIÓN T E C N O L O G I C A Y E C O N O M I C A PARA LA

ASIGNACIÓN DEL CONTRATO DE COMERCIAL IZACION DEL AGUARDIENTE DEL

TOLIMA", en el q u e puso d e presente dos observac iones : la pr imera, q u e se había

e v a l u a d o a Representac iones Cont inental S.A., pese a q u e había incurrido en

c a u s a l e s legales y reglamentar ias q u e a m e r i t a b a n su r e c h a z o y no su evaluación

y, la s e g u n d a , q u e i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e lo anterior las propuestas d e los

part ic ipantes debían ser reca l i f icadas , pues el puntaje d e la Unión Temporal

C a e s c a y Licorsa debía ser superior al confer ido por la Fábrica d e Licores y, a su

vez, el d e Representac iones Cont inental S.A. debía ser inferior al q u e había

obten ido.

e) Med iante comunicación G G 0546 d e 3 d e julio del 2001, el G e r e n t e G e n e r a l d e

la Fábrica d e Licores del Tolima informó a la Unión Temporal C a e s c a y Licorsa que

no modificaría la calificación a s i g n a d a a las propuestas d e comercialización.

f) El 4 d e julio del 2001 se llevó a c a b o la adjudicación del cont rato, c o m o cons ta

en el " A C T A DE AUDIENCIA PÚBLICA PARA LA ADJUDICACIÓN DE UN LLAMADO DE

OFERTAS PARA LA DISTRIBUCIÓN, COMERCIALIZACIÓN Y VENTA DEL AGUARDIENTE

DENTRO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA".

g) En tal a u d i e n c i a se dio lectura a la Resolución 397 d e 4 d e julio del 2001 y se

adjudicó el cont rato a la propuesta p r e s e n t a d a por Representaciones

Cont inenta l S.A.; poster iormente, se suscribió el referido cont rato.

h) La decisión anterior privó a los d e m a n d a n t e s d e obtener la adjudicación del

cont rato y d e reportar las uti l idades que asp i raba a percibir por la ejecución

4 Expediente 31.965

UNIÓN TEMPORAL CAESCA Y LICORSA

normal del mismo, a lo q u e , según la d e m a n d a , tenían d e r e c h o , no sólo por ser el

único proponente hábil, sino por h a b e r p resentado u n a propuesta q u e debía ser

objeto d e selección objet iva.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Los d e m a n d a n t e s cons ideran q u e , c o n la expedición del a c t o a c u s a d o , se

violaron las siguientes normas: el artículo 30 (numeral 6) d e la Ley 80 d e 1993, el

numeral 2.21 d e la invitación, en c o n c o r d a n c i a c o n los artículos 36, 37 y 38 d e la

Ley 222 d e 1995 y 114 del Decreto 2649 d e 1993, el artículo 29 d e la Ley 80 d e 1993

y los numerales 5 .1, 5.2, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.9 y 5.10 d e la invitación.

El c o n c e p t o d e la violación d e las m e n c i o n a d a s disposiciones se presentó, en

síntesis, d e la siguiente m a n e r a :

a) . - Se violó el artículo 30 (numeral 6) de la ley 80, al no rechazar una propuesta

condicionada:

Dijo la d e m a n d a n t e q u e la Ley 80 d e 1993 es c l a r a en esta mater ia : los

proponentes p u e d e n presentar alternat ivas y e x c e p c i o n e s técnicas, s iempre y

c u a n d o ellas no signifiquen condic ionamientos p a r a la adjudicación.

Sobre este part icular, citó a varios tratadistas nac iona les y extranjeros, p a r a

conclui r d ic iendo q u e no resulta posible q u e u n a propuesta c o m o la d e

Representac iones Cont inental S.A., q u e inco rporaba condic ionamientos , s e a

siquiera e s t u d i a d a . El cond ic ionamiento es incuest ionable y a p a r e c e en el párrafo

segundo d e la página 283 d e la oferta p r e s e n t a d a por REPRESENTACIONES

CONTINENTAL S.A., d o n d e exp resamente se consignó:

"En c a s o d e sernos a d j u d i c a d o el cont rato d e distribución, SU FIRMA

ESTARA C O N D I C I O N A D A a q u e estén resueltos formalmente todos los

litigios o laudos arbitrales fal lados e n cont ra d e la Fábrica d e Licores

de l Tol ima".

En relación c o n lo anterior, la Fábrica d e Licores respondió c o n el oficio GG-0546

d e 3 d e julio del 2001 (a pesar d e q u e el 26 d e junio del 2001 el Comité Jurídico

dejó e x p r e s a m e n t e cons ignado c o m o observación q u e REPRESENTACIONES

5 Expediente 31.965


CONTINENTAL S.A. hizo tal pronunciamiento) , d o n d e el G e r e n t e concluyó q u e ello

no podía ser tenido en c u e n t a c o m o cond ic ionamiento p a r a la adjudicación.

Cons ideran los d e m a n d a n t e s que , d e e s a m a n e r a , se violó el artículo 30 (numeral

6) d e la Ley 80 d e 1993, pues, e n lugar d e r e c h a z a r u n a propuesta q u e contenía

un cond ic ionamiento y d e s a c a r las c o n s e c u e n c i a s jurídicas d e la constatación

q u e hizo el Comité Jurídico el 26 d e junio del 2001, se habilitó ¡legalmente la

propuesta d e REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., pese a q u e la norma es

c l a r a e n el sentido d e q u e los oferentes p u e d e n h a c e r mani fes tac iones (y, dentro

d e ellas, al ternat ivas y e x c e p c i o n e s ) "SIEMPRE Y C U A N D O ELLAS NO SIGNIFIQUEN

CONDICIONAMIENTOS PARA LA ADJUDICACIÓN".

Señala la d e m a n d a q u e , si la l icorera entendió q u e el cond ic ionamiento o p e r a b a

p a r a la firma del cont rato y no p a r a la adjudicación, s implemente se v a l e d e un

juego d e pa labras p a r a olvidar y cont radec i r lo q u e la Sección Tercera del

Conse jo d e Estado h a enseñado al respecto:

"Los e fectos d e la adjudicación son bien c o n o c i d o s , c o m o q u e se h a

af i rmado c o n s t a n t e m e n t e q u e , d e s d e q u e el la se c o m u n i c a , surge entre

ad jud icata r io y a d j u d i c a n t e u n a situación content i va d e mutuos d e r e c h o s y

obl igaciones , y d e la q u e 'el cont ra to ' no v iene a ser sino la forma

instrumental o el a c t o formal. La adjudicación c o m u n i c a d a t r a b a la relación

jurídica, s iendo por esto por lo q u e se d i c e d e el la q u e d e s d e ese m o m e n t o se

h a c e e jecutor ia .

"Ello s u c e d e e s p e c i a l m e n t e d o n d e la ley no somete el p roceso d e la licitación

a un a c t o ulterior, c o m o sería la aprobación de l cont ra to por otro órgano

administrat ivo. El pl iego d e cond ic iones c o m p r o m e t e a la administración, por

c u a n t o él c o n t i e n e las bases d e la relación c o n t r a c t u a l . Por eso se ex ige q u e

s e a c la ro y c o m p l e t o , y q u e re lac ione todos los e lementos indispensables

p a r a q u e los l icitantes no t e n g a n d u d a a l g u n a sobre el objeto d e la licitación,

ni sobre el a l c a n c e , número y c a l i d a d d e sus posibles ob l igac iones . Es deci r ,

q u e en la oferta o pl iego d e c a r g o s no son admisibles las omisiones, y menos

las q u e pud ie ran t a c h a r s e d e c a p c i o s a s . Los tratadistas f ranceses suelen

l lamar muy exp res i vamente soumission a la propuesta y soumissionnaire a l

p roponente . La propuesta impl ica un sometimiento a l pl iego d e cond ic iones ;

(sic) y quien p ropone es porque t iene conoc im ien to d e éste y se somete a sus

ex igenc ias . Ofe rente y p roponente son extremos d e u n a relación jurídica q u e

se c r e a m e d i a n t e el a c t o a d j u d i c a d o r ; (sic) pero d e e s a relación son

e lementos esenc ia les la oferta y la propuesta en la integr idad d e c a d a u n a ,

6 Expediente 31.965


por lo q u e los autores d e ellas resultan ligados d e s d e el m o m e n t o en que las

hicieron" 1.

b) Se violaron los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 y 114 del decreto 2649

de 1993, así como el numeral 2.2.1 de la invitación, al no rechazar una propuesta

en que se presentaron incompletos documentos de orden financiero.

El 2.2.1 d e la invitación o d e los términos d e re fe renc ia es c la ro a l deci r que se

d e b e n r e c h a z a r ofertas c u a n d o "Estén incompletas , por no incluir a lguno d e los

d o c u m e n t o s q u e (sic) d e a c u e r d o a (sic) los términos, se requieran ad juntar " .

El 3.2.1 ex ige c o m o d o c u m e n t o s f inancieros el " B a l a n c e genera l y e s tado d e

pérdidas y g a n a n c i a s c o n corte a 31 d e d ic iembre d e 1998, 1999 y 2000,

d e b i d a m e n t e f i rmados por un C o n t a d o r Público y Revisor Fiscal si lo hub ie ra " .

El 3.2.2 ex ige "Certificación d e a n t e c e d e n t e s disciplinarios exped ido por la Junta

Cent ra l d e Contadores , del c o n t a d o r q u e firme los estados f inancieros (sic) al

igual (sic) del Revisor Fiscal si lo hubiere" .

En conclusión y en los términos de l artículo 22 del Decreto Reglamentar io 2649 d e

1993, se exigieron dos estados f inancieros básicos: b a l a n c e genera l y es tado d e

resultados.

El artículo 37 d e la Ley 222 d e 1995 es c laro sobre este part icular: c u a n d o los

estados f inancieros (en este c a s o , el b a l a n c e genera l y el e s tado d e pérdidas y

g a n a n c i a s ) d e b a n presentarse a n t e terceros, d e b e n ser cert i f icados por el

representante legal y el c o n t a d o r público; así las cosas , sólo los estados

f inancieros cert i f icados c o m o lo ex ige el artículo 37 d e la Ley 222 d e 1995 va len

a n t e terceros y se presumen auténticos frente a ellos (artículo 39 ibídem). De otro

lado, sin las notas a los estados f inancieros exigidas por los artículos 36 d e la Ley

222 d e 1995 y 14 del Decreto Reglamentar io 2649 d e 1993, éstos no p u e d e n

entenderse c o m o completos .

No obstante (que los estados f inancieros d e Representac iones Cont inenta l S.A. no

satisfacían a lgunas d e las ex igenc ias ) , ellos fueron a c e p t a d o s por la Fábrica d e

1 Conse jo d e Estado, Sa la d e lo Contenc ioso Administrativo, Sección Te rcera , s e n t e n c i a de l 16 d e enero d e 1975, e x p e d i e n t e 1503.

7 Expediente 31.965


Licores de l Tolima y, en v e z d e rechaza r la oferta, la habil itaron ¡legalmente. De

ahí la violación d e las normas c i t a d a s y del numeral 2.2.1. d e la Invitación.

c) Violación del artículo 2? de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la calificación de la

oferta presentada por la Unión Temporal C a e s c a y Licorsa (numerales 5.1, 5.2, 5.4

y 5.5. de la invitación).

Se sostiene e n la d e m a n d a que los c i tados numerales exigían q u e el proponente

DESCRIBIERA los "Sistemas d e Administración d e V e n t a s " (5.1), los "S istemas d e

distribución" (5.2), los "Sistemas d e p u b l i c i d a d " (5.4) y los "Sistemas d e promoción"

(5.5) q u e implementaría.

Los miembros d e la Unión Temporal d e m a n d a n t e hicieron la descripción; sin

e m b a r g o , en vez d e 10 puntos, se le calificó c o n 6 puntos, lo q u e les resultó

cues t ionable por dos razones: primero, porque no se hizo u n a m e r a descripción

teórica, la c u a l se b a s a e n una exper ienc ia c ie r ta : en solo 3 años, L ICORSA h a

a u m e n t a d o las ventas e n el d e p a r t a m e n t o del Huila, d e 1.850.000 en 1997 a

2.212.365 en el 2000 (allí o p e r a c o m o conces ionar io , fab r icante , c o m e r c i a l i z a d o r y

distribuidor del d e p a r t a m e n t o ) y, segundo, porque h a b i e n d o exigido en la

invitación la descripción d e tales aspectos y habiéndola real izado d e modo

razonable y c o n b a s e e n la exper ienc ia i n d i c a d a , no podía h a b e r u n a

calificación menor d e 10 puntos p a r a la Unión Temporal .

El numeral 5.3. d e la invitación disponía c o m o uno d e los criterios d e evaluación el

"CUBRIMIENTO G E O G R A F I C O DEL M E R C A D O " , el c u a l consistía en dos

d e c l a r a c i o n e s d e compromiso, a saber : la d e " c o b e r t u r a del m e r c a d o en los

diferentes municipios del D e p a r t a m e n t o del Tol ima" (5.3.1) y la d e "no v e n t a del

p roducto en otros Depar tamentos del País ( s ic) " .

En relación c o n el numeral 5.3.1, los d e m a n d a n t e s hicieron la misma declaración

d e compromiso q u e REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A.; sin e m b a r g o ,

REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A. obtuvo 10 puntos y la Unión Temporal 8.

El numeral 5.6. exigía c o m o "INFRAESTRUCTURA OPERATIVA" q u e el proponente

a c r e d i t a r a la "documentación que EVIDENCIE la disponibi l idad d e la

inf raestructura". La Unión Temporal cumplió a c a b a l i d a d tal requisito, pues uno d e

sus integrantes es distribuidor d e licores en el d e p a r t a m e n t o del Huila (L ICORSA).

También acreditó y evidenció c o n documentación q u e , una vez se a d j u d i c a r a la

8 Expediente 31.965


invitación, tendría suficiente disponibi l idad p a r a conta r c o n la infraestructura

ex ig ida; sin e m b a r g o , se le calificó c o n 6 puntos, en vez d e 10.

El numeral 5.7 ídem exigía, c o m o " C a p a c i d a d tecnológica", acred i ta r que se

c o n t a b a c o n recurso h u m a n o suf ic ientemente c a p a c i t a d o p a r a desarrollar las

a c t i v i d a d e s d e comercialización del p roducto y c o n equipos d e a p o y o p a r a

agilizar el p roceso d e v e n t a . En escrito d e 29 d e junio del 2001 se informó y se

constató q u e los d e m a n d a n t e s c o n t a b a n c o n e s a c a p a c i d a d . En el

d e p a r t a m e n t o del Huila, d o n d e LICORSA no es sólo distribuidor y comerc ia l i zador ,

sino fabr icante , h a h e c h o q u e las ventas p a s e n d e 1.850.000 (en 1997) a 2.212.365

(en el 2000); por eso, cumplía c o n c r e c e s tal e x i g e n c i a y sin e m b a r g o , se le

calificó c o n 3 puntos, e n lugar d e 10 puntos.

En el numeral 5.9. ídem se exigía un "Vo lumen d e adquisición" a los proponentes y

tanto Representac iones Cont inental S.A. c o m o los miembros d e la Unión Temporal

lo cumpl ieron; sin e m b a r g o , a estos últimos se les calificó c o n 8 puntos y a

Representac iones Cont inenta l S.A. c o n 10.

d) Violaciones en la calificación de la propuesta de REPRESENTACIONES

CONTINENTAL S.A.

El numeral 4.2 d e la invitación p l a n t e a b a dos formas d e p a g o : d e c o n t a d o -

4.2.2.1- ( c a s o e n el c u a l no se sol ic i taba, c o m o es obvio, el p a g o d e intereses a la

FABRICA, sino so lamente el p a g o del p roducto a precio d e fábrica) y a crédito -

4.2.2.2- (caso en el c u a l se exigió, además del p a g o del producto, d e los

impuestos y d e las contr ibuciones, la inclusión d e "INTERESES COMERCIALES a que

esté sujeto el mismo") .

El numeral 5.10 reguló c o m o criterio d e evaluación el p a g o a plazos, pero dijo que

el p roponente debía " INDICAR LA FORMA EN QUE SE PAGARIAN las un idades q u e

adquirirían". Esto i m p l i c a b a , o b v i a m e n t e , la inclusión d e los intereses respectivos.

Representac iones Cont inental S.A. no incluyó los intereses y la Fábrica d e Licores

del Tol ima, en lugar d e cal i f icar la c o n 0 puntos, le asignó 10.

4. Admit ida y not i f icada la d e m a n d a (fol. 138, 142, 157 y 161 C . 1), la Fábrica d e

Licores del Tolima y Representaciones Cont inenta l S.A. la contestaron

opor tunamente , a c e p t a r o n los hechos concern ientes a la ex i s tencia del a c t o d e

adjudicación, a la ex i s tencia del cont rato y a q u e en el mismo proceso d e


selección participó la Unión Temporal d e m a n d a n t e , negaron q u e se hubiese

e f e c t u a d o mal la calificación d e condic iones y factores d e los proponentes

respecto d e los términos d e re fe renc ia y propusieron las e x c e p c i o n e s d e

c a d u c i d a d d e la acción cont ra el a c t o d e adjudicación, lega l idad absoluta del

p roceso y del cont rato c e l e b r a d o e inepta d e m a n d a por indeb ida acumulación

d e pretensiones.

5. El p roceso se abrió a pruebas med iante auto d e 15 d e agosto d e 2002 (fol. 183

C . l ) . V e n c i d o este período, se corrió tras lado a las partes (fol. 218 C . l ) , p a r a que

presentaran sus a legatos d e conclusión y a l Ministerio Público, p a r a que emit iera su

c o n c e p t o , pero todos guardaron si lencio.

6. Med iante sen tenc ia d e 22 d e agosto d e 2005, el Tribunal Administrativo del

Tolima negó las pretensiones d e la d e m a n d a (fol. 221 a 231 C . pr incipal) , decisión

q u e fue objeto del recurso d e apelación, únicamente, por parte d e C A E S C A LTDA.

7. Por auto d e 31 d e enero d e 2006 fue admit ido el recurso d e apelación

interpuesto cont ra la sentenc ia (fol. 246 C . principal) y, poster iormente, el 27 d e

febrero d e 2006 se ordenó correr t ras lado a las partes, p a r a q u e presentaran

a legatos y al Ministerio Público, p a r a q u e rindiera c o n c e p t o (fol. 248 C . pr incipal).

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones d e las d e m a n d a , p a r a lo

c u a l sostuvo (fol. 229 a 231 C . pr incipal) :

"En segundo término y con relación a la prosperidad de la acción (sic) ha de

advertirse que para obtener la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en

la ¡legalidad de la resolución de adjudicación, como se desprende del contenido

de la demanda, debe obtenerse primero la declaratoria de nulidad de la

resolución de adjudicación y como consecuencia de esta si (sic) será posible la

declaración de nulidad del contrato.

"En la demanda formulada no se consigna dentro de las pretensiones ninguna

que se concrete en obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de

adjudicación. Se limita la misma, en la primera de las pretensiones (sic) a solicitar

la nulidad absoluta del contrato y en la segunda a que se declare que tal nulidad

'es (sic) consecuencia de la ilegalidad y nulidad de la resolución 397 de 4 de julio

10 Expediente 31.965


d e 2001, pero e n ningún sentido se p l a n t e a siquiera la nul idad d e la resolución d e

adjudicación.

"No p u e d e la Sa la (sic) so pretexto d e la interpretación d e la d e m a n d a (sic)

deduc i r del c o n t e n i d o d e la misma u n a pretensión d e nul idad d e un a c t o

administrat ivo q u e no se formuló, por lo q u e resulta imposible realizar cua lqu ier

p ronunc iamiento c o n relación a la l e g a l i d a d d e un a c t o administrat ivo q u e no h a

sido c u e s t i o n a d o válidamente y q u e por ello m a n t i e n e la presunción d e

l e g a l i d a d .

" D e es ta m a n e r a y e n consideración a q u e la resolución 397 del 4 d e julio d e

2001, por m e d i o d e la c u a l se a d j u d i c a un l l a m a d o a ofertas, no fue d e m a n d a d a

y por lo tanto m a n t i e n e la presunción d e l e g a l i d a d , no resulta posible, c o m o lo

p r e t e n d e el d e m a n d a n t e , d e c l a r a r q u e la nu l idad so l ic i tada (nul idad abso lu ta del

cont rato) es c o n s e c u e n c i a d e la i lega l idad y nul idad d e d i c h a resolución.

"S iendo ello así y no h a b i e n d o sido c u e s t i o n a d a , c o m o t a m p o c o desv i r tuada la

presunción d e l e g a l i d a d d e la resolución d e adjudicación, habrá (sic) d e negarse

las pretensiones relat ivas a la nul idad abso lu ta de l cont ra to (sic) e n tanto las

mismas se sus tentaban en la i lega l idad d e tal decisión".

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

El a p o d e r a d o d e C a e s c a L t d a sustentó e l r e c u r s o d e apelación e n los s igu ientes

términos (fol. 244 a 245 C . p r i n c i p a l ) :

"No se c o m p a r t e la posición del Tribunal por las siguientes razones:

" 2 . 1 . En las pretensiones d e la d e m a n d a sí se solicitó e x p r e s a m e n t e la

d e c l a r a t o r i a d e nul idad del a c t o d e adjudicación. Así se c o n s i g n a e n el capítulo

cor respondiente d e la d e m a n d a : '2 . Q u e , tal c o m o lo d i sponen los artículos 44

numeral 2° (sic) d e la Ley 80 d e 1993 y 87 inciso 2 o (sic) de l C . C . A . , se d e c l a r e q u e

la nul idad so l ic i tada es c o n s e c u e n c i a d e la i lega l idad y nu l idad d e la Resolución

397 d e 4 d e julio d e 2001, m e d i a n t e la c u a l se adjudicó la Invitación d e m a y o del

2001, d e n o m i n a d a CONTRATACIÓN DIRECTA PARA LA COMERCIALIZACIÓN Y

VENTA DE AGUARDIENTE EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA'.

"2.2. Las pretensiones conten idas e n la d e m a n d a o b e d e c e n a lo dispuesto por el

artículo 87 del Código Contenc ioso Administrativo (mod i f icado por el art. 32 d e

la Ley 446 d e 1998), el c u a l d i spone q u e : ' ( . . . ) u n a vez c e l e b r a d o éste, la



¡legalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de

la nulidad absoluta del contrato (...)'. Esto quiere decir que lo que se demanda

es el contrato a través de la acción contractual, con la precisión que tal nulidad

deviene de la nulidad del acto de adjudicación. Así se hizo en la demanda.

"2.3 La manera como se plantearon las pretensiones (nulidad del contrato como

consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación) está acorde con la ley y

acorde con la jurisprudencia...".

En los a legatos d e s e g u n d a instancia, el a p o d e r a d o d e la s o c i e d a d a p e l a n t e

solicitó r e v o c a r la decisión a d o p t a d a por el Tribunal d e pr imera ins tancia, porque

consideró q u e la formulación d e las pretensiones cor responde a las ex igencias

legales y procesa les q u e se requieren p a r a q u e p u e d a n ser resueltas. También dijo

q u e se d e b e d e c l a r a r la nul idad del cont rato y del a c t o d e adjudicación, en la

m e d i d a en q u e se e n c u e n t r a p r o b a d o q u e , además d e q u e la propuesta

p r e s e n t a d a por Representac iones Cont inenta l S.A. debió ser r e c h a z a d a , la

evaluación d e los factores propuestos en los términos d e re fe renc ia disminuyó

¡legalmente, por u n a par te , el po rcenta je d e la unión tempora l y, por otra parte,

aumentó la calificación d e algunos ítems a favor d e la q u e s o c i e d a d q u e resultó

ser la ad jud icatar io (fol. 249 a 261 C . pr incipal) .

Los demás sujetos procesa les no hicieron uso del término c o n c e d i d o .

IV. CONSIDERACIONES:

1. - LO QUE SE PRETENDE:

Los d e m a n d a n t e s p re tenden la dec la rato r ia d e nul idad del cont rato c e l e b r a d o

entre la Fábrica d e Licores del Tolima y Representaciones Cont inental S.A., en

virtud d e la resolución d e adjudicación 397 d e 4 d e julio d e 2001, así c o m o el

c o n s e c u e n c i a l restablecimiento del d e r e c h o .

2. - OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN

De confo rm idad c o n el artículo 136 del Código Contenc ioso Administrativo,

a p l i c a b l e p a r a la época d e los hechos , la acción d e controversias cont ractua les

12


c a d u c a a l c a b o d e dos (2) años, c o n t a d o s a partir del día siguiente a la ocur renc ia

d e los motivos d e h e c h o o d e d e r e c h o q u e le sirvan d e fundamento ;

part icu larmente, el literal e) d e la misma norma establecía q u e " L a nul idad absoluta

del cont rato podrá ser a l e g a d a por las partes cont ratantes , por el Ministerio Público

o cualqu ier persona in te resada, dentro d e los dos (2) años siguientes a su

p e r f e c c i o n a m i e n t o ..."

En el presente asunto, el cont rato fue c e l e b r a d o e l l 0 d e julio d e 2001.

S iendo ello así y habiéndose presentado la d e m a n d a el 17 d e agosto del mismo

año, resulta ev idente q u e :

- La acción se ejercitó antes d e q u e transcurr ieran dos años d e s d e q u e se celebró el

cont rato cues t ionado, es decir , dentro término previsto por la ley p a r a tal e f e c t o , y

existe la posibi l idad d e formular pretensiones d e restablecimiento del d e r e c h o

dentro d e la acción i n c o a d a , e n la m e d i d a e n q u e la d e m a n d a fue p r e s e n t a d a ,

además, dentro d e los 30 días siguientes a la expedición del a c t o administrativo d e

adjudicación. Lo anterior s iempre q u e h a y a sido d e m a n d a d o el a c t o d e

adjudicación y sol ic i tada exp resamente la declaración d e nul idad del mismo.

3.- LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS:

Previo a resolver el fondo del asunto, se decidirá lo correspondiente a las

e x c e p c i o n e s propuestas por la Fábrica d e Licores del Tolima y Representaciones

Cont inenta l S.A., ésta en c a l i d a d d e litisconsorte. Tales e x c e p c i o n e s son:

caduc idad de la acción contra el acto proferido antes de la celebración del cont rato,

violación al debido proceso y al derecho de defensa del demandado, legalidad del acto

de adjudicación, inexistencia del derecho e indebida acumulación de pretensiones.

Pues bien, salvo las e x c e p c i o n e s relativas a la c a d u c i d a d d e la acción y a la d e

inepta d e m a n d a por indeb ida acumulación d e pretensiones, las demás que

fueron propuestas c a r e c e n d e tal connotación, por c u a n t o no conf iguran un

medio e x c e p t i v o , y a q u e ninguna d e ellas se e n c u e n t r a dirigida a enervar las

pretensiones procesa les o a extinguirlas y su formulación t iene c o m o propósito,

más bien, reargüir los supuestos tácticos sobre los cua les se erige la acción.

13


En relación c o n la excepción d e c a d u c i d a d , en el acápite d e n o m i n a d o

oportun idad d e la acción quedó es tab lec ido q u e la d e m a n d a fue p resentada

dentro del término q u e la ley h a previsto p a r a promover la (dos años a partir del

pe r fecc ionamiento , c u a n d o se d e m a n d a la nul idad abso luta del contrato) y q u e ,

inclusive, c u m p l e c o n el requisito d e haber sido p r e s e n t a d a dentro d e los 30 días

siguientes a aquél en q u e fue proferido el a c t o administrativo d e adjudicación, si

se l legare a pretender el restablecimiento del d e r e c h o c o m o lo h a enseñado la

jur isprudencia d e esta Sa la .

En c o n s e c u e n c i a , no prospera la excepción.

En relación c o n la excepción d e inepta d e m a n d a por indeb ida acumulación d e

pretensiones, propuesta por el a p o d e r a d o d e Representac iones Cont inental S.A.,

resulta necesar io precisar:

El artículo 87 del Código Contenc ioso Administrativo, mod i f icado por el artículo 32

d e la ley 446 d e 1998, dispone:

" D e las controvers ias cont ractua le s . C u a l q u i e r a d e las partes d e un cont rato

es tata l podrá pedir q u e se d e c l a r e su ex i s tencia o su nul idad y q u e se h a g a n

las d e c l a r a c i o n e s , c o n d e n a s o restituciones c o n s e c u e n c i a l e s , q u e se o r d e n e

su revisión, se d e c l a r e su incumpl imiento y q u e se c o n d e n e al responsable a

indemnizar los perjuicios y q u e se h a g a n otras d e c l a r a c i o n e s y c o n d e n a s .

"Los a c t o s proferidos antes d e la celebración del cont rato , c o n ocasión d e la

a c t i v i d a d c o n t r a c t u a l , serán d e m a n d a b l e s m e d i a n t e las a c c i o n e s d e nul idad

y d e nul idad y restablecimiento del d e r e c h o , según el c a s o , dentro d e los

treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La

interposición d e estas a c c i o n e s no interrumpirá el p roceso licitatorio, ni la

celebración y ejecución del cont rato . Una vez c e l e b r a d o éste, la i lega l idad

d e los a c t o s previos so lamente podrá invocarse c o m o f u n d a m e n t o d e la

nul idad abso lu ta del c o n t r a t o " .

De a c u e r d o c o n la disposición refer ida, la impugnación d e los a c t o s previos al

cont rato d e b e ser c a n a l i z a d a a través d e la acción prevista en el artículo 87 del

Código Contenc ioso Administrativo, c u a n d o aquél h a y a sido c e l e b r a d o , s iendo

este el c a s o d e la Resolución 397 d e 4 d e julio d e 2001, en tanto q u e el cont rato



se celebró antes d e q u e el la fuera c u e s t i o n a d a y q u e la nul idad d e éste se pide

e n razón d e la nul idad d e a q u e l l a (pretensión 2).

De e s a m a n e r a , resulta indispensable q u e se p r e t e n d a expresa e

inequívocamente la nul idad del a c t o d e adjudicación, si lo q u e se p re tende es

q u e el cont rato q u e d e allí surgió se d e c l a r e también nulo.

La jur isprudencia d e es ta Corporación se h a referido al t e m a en varias

oportun idades, pero resulta importante traer a colación lo q u e al respecto dijo

también la Cor te Const i tucional c u a n d o estudió la d e m a n d a d e inexequibi l idad

del artículo 87 del C . C . A . mod i f icado por el artículo 32 d e la Ley 446 d e 1998

( sentenc ia C-1048 d e 2001):

" D i c h o d e otra fo rma, c u a n d o el a c t o d e adjudicación se involucra dentro d e

u n a controvers ia d e nul idad abso lu ta del cont rato , la acción es la c o n s a g r a d a

e n el artículo 87 de l C . C . A , pero en las pretensiones d e la d e m a n d a d e b e

solicitarse la nul idad del a c t o d e adjudicación c o m o presupuesto del

restablecimiento del d e r e c h o del d e m a n d a n t e , porque d e no removerse el

a c t o d e adjudicación a u e continúa p roduc iendo la plenitud d e sus e fectos en

el o rdenamiento jurídico y q u e además se e n c u e n t r a a m p a r a d o por la

presunción d e l e g a l i d a d , la nu l idad abso lu ta del cont ra to no podrá tener

c o n s e c u e n c i a s re s tab lecedoras .

" D e c o n f o r m i d a d c o n el artículo 1746 del código civi l , la s e n t e n c i a q u e d e c l a r a

la nul idad del cont rato sólo ' d a a las partes d e r e c h o p a r a ser restituidas a l

mismo e s t a d o e n q u e se hallarían si no hubiese existido el a c t o o cont ra to nulo'

y el d e m a n d a n t e no es par te en el cont rato c e l e b r a d o e n virtud d e la

adjudicación sino partícipe e n el p rocedimiento d e selección.

" T a m p o c o podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nul idad del a c t o

d e adjudicación si no h a sido so l ic i tada e n forma expresa en la d e m a n d a ,

porque el fallo no p u e d e ser ext rapet i ta v la d e b i d a formulación de l petitum es

un presupuesto mater ia l p a r a la s e n t e n c i a d e fondo a u e h a c e imposible

resolver sobre la petición d e la par te a c t o r a .

" L a nul idad abso lu ta de l cont rato está e s t a b l e c i d a e n interés de l orden jurídico.

De allí q u e la única c o n s e c u e n c i a d e su d e c l a r a t o r i a s e a la d e volver a las

partes a su e s t a d o anterior (artículo 48 d e la ley 80 d e 1993). Pero sí es un



tercero el q u e intenta la acción d e nul idad abso luta d e un cont rato d e la

administración pública, no podrá pretender c o n s e c u e n c i a s indemnizator ias d e

la prosper idad d e su pretensión.

"Repárese c o m o (sic) e n el presente c a s o , los supuestos perjuicios q u e a l e g a n

los O e m a n d a n t e s der ivan más de l a c t o d e adjudicación q u e del cont ra to

c e l e b r a d o c o m o c o n s e c u e n c i a d e este.

"Es este el a l c a n c e q u e t iene el artículo 44 ordinal 4 o d e la ley 80 d e 1993

c u a n d o e s t a b l e c e c o m o c a u s a l d e nul idad abso lu ta del cont ra to es tata l el

h e c h o d e q u e se d e c l a r e n nulos los a c t o s administrativos e n q u e se

f u n d a m e n t e , por e jemplo , el a c t o d e adjudicación, pretensión q u e podrá

a c u m u l a r s e c o n la d e c l a r a t o r i a d e nul idad abso lu ta del cont ra to , pero, se

insiste, si lo a u e se b u s c a es el restablecimiento del d e r e c h o del l icitante a u e

resultó v e n c i d o e n el p rocedimiento d e contratación, p a r a e se propósito no

b a s t a a u e se solicite v o b t e n g a la d e c l a r a t o r i a d e nul idad abso lu ta del

cont rato si no se a n u l a también el a c t o d e adjudicación q u e , en última

ins tanc ia, es el q u e h a c a u s a d o el perjuicio.

" L a Cor te Cons t i tuc iona l . . . a l decid i r sobre la exequibilídad de l artículo 32 d e la

Ley 446 d e 1998 sostuvo, lo q u e y a e r a v e r d a d s a b i d a , q u e u n a vez c e l e b r a d o

el cont ra to la ¡legalidad d e los a c t o s previos sólo se podía a l e g a r c o m o

f u n d a m e n t o d e la nul idad abso luta del cont rato , a u n q u e no se pronunció e n

ese m o m e n t o sobre si e n este c a s o se debía pedir también, ine ludib lemente, la

nul idad d e esos a c t o s administrativos:

'De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros

pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través

de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,

dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su

comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado este

término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales

acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese

momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a

través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada,

entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha

sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como

existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la

ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la

nulidad absoluta del contrato'.



"Pero ulter iormente la Cor te Const i tucional a l anal izar n u e v a m e n t e la

exequ ib i l idad del artículo 32 d e la Ley 446 d e 1998, a u n q u e respecto d e otros

apar tes diferentes a los e x a m i n a d o s en la anterior opor tun idad, c o n c r e t a m e n t e

la expresión ' u n a vez c e l e b r a d o éste, la i lega l idad d e los a c t o s previos

so lamente podrá invocarse c o m o f u n d a m e n t o d e la nul idad abso lu ta del

c o n t r a t o ' , hizo suyas las a r g u m e n t a c i o n e s q u e adu jo la Sección Tercera d e la

Sa la d e lo C o n t e n c i o s o Administrativo de l Conse jo d e Estado a l resolver sobre la

apelación d e un auto q u e rechazó u n a d e m a n d a :

'Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por

ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de

adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en

esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y

en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o s e a la

de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado ... En este

orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del

vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las

acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los

actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para

impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del

contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del

término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A.

para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición

favorece también a aquel proponente o interesado en impugnar

cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó

vencer el término de los 30 días fijados por la ley, hayase celebrado o no

el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través

de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos

sino necesariamente el contrato, que va para ese momento debe

haberse celebrado'.2

"Pues b ien, todos estos p r e c e d e n t e s c o i n c i d e n a l señalar d e m a n e r a

i r ref ragable q u e una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos

previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo

no sólo la nu l idad del cont rato sino también la nulidad de los actos

administrativos cuestionados y en c u y a ilicitud se f u n d a m e n t a la inval idez del

cont rato .

2 Corte Constitucional, sentencia C-712 de 2005.



"Y este entendimiento es el q u e permite dar le u n a c a b a l y armónica

comprensión al numera l 4° (sic) de l artículo 44 d e la Ley 80 d e 1993 c u a n d o

dispone q u e los contratos del e s t a d o (sic) son a b s o l u t a m e n t e nulos, entre otros

casos , c u a n d o 'se d e c l a r e n nulos los a c t o s administrativos e n q u e se

f u n d a m e n t e n ' .

" En e f e c t o , resulta s iendo irracional sostener que cuando se demanda la

nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son

ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración

e a u i v a l e a af i rmar a u e e n ese c a s o la nu l idad de l cont ra to se g e n e r a sin c a u s a

a l g u n a , lo c u a l d e s d e luego r e p u g n a a la lógica t o d a vez q u e mientras no se

d e c l a r e la nul idad d e los a c t o s administrativos estos se presumen válidos y

s iguen just i f icando la celebración, la ex i s tencia y la val idez de l cont rato .

" C o n otras pa labras , si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la

ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos

para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que (sic) para

que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la

demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento

oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato3" (se resa l ta) .

C o n f o r m e a lo ante r io r , e s n e c e s a r i o rev i sa r l a formulación d e la pretens ión q u e

e n p a r t i c u l a r atañe a l a n u l i d a d t a n t o d e l c o n t r a t o c o m o d e l a c t o d e

adjudicación. En l a d e m a n d a se di jo:

" 1 . Q u e a t e n d i e n d o lo dispuesto e n los artículos 44 numera l 2 d e la Ley 80 d e

1993 y 87 inciso 2° de l C . C . A . , tal c o m o fue re fo rmado por el artículo 32 d e la

Ley 446 d e 1998, se d e c l a r e la nul idad abso lu ta de l cont ra to p a r a la

comercialización y v e n t a d e a g u a r d i e n t e c e l e b r a d o entre la FABRICA DE

LICORES DEL TOLIMA y REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A., c o m o

c o n s e c u e n c i a d e la Resolución 397 d e 4 d e julio del 2001.

"2 . Q u e , tal c o m o lo d i sponen los artículos 44 numera l 2 d e la Ley 80 d e 1993 y

87 inciso 2 o de l C . C . A . , se d e c l a r e q u e la nu l idad so l ic i tada es c o n s e c u e n c i a

d e la i lega l idad y nul idad d e la Resolución 397 d e 4 d e julio del 2001,

m e d i a n t e la c u a l se adjudicó la Invitación d e m a y o del 2001, d e n o m i n a d a

'CONTRATACIÓN DIRECTA PARA LA COMERCIAL IZACION Y VENTA DE

AGUARDIENTE EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA'.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección " C " ,

sentencia del 15 de febrero de 2012, radicado: 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880).



Si b ien, la redacción d e la pretensión 2 p u e d e l legar generar entendimientos

disímiles, en c u a n t o a q u e allí, e n principio, no se pidió exp resamente q u e se

d e c l a r a r a la nul idad del a c t o administrativo d e adjudicación, c o m o lo estimó el

Tribunal al proferir el fallo a p e l a d o , p a r a esta Sa la existe u n a lectura distinta sobre

la misma pretensión q u e resulta, además, ser la más c o h e r e n t e c o n otros

p lanteamientos d e la d e m a n d a .

En e f e c t o , no es idóneo el análisis ni el entendimiento d e las pretensiones d e la

d e m a n d a si éste no es c o n s e c u e n c i a d e u n a lectura sistémica d e la misma, pues,

su carácter d e un idad requiere u n a interpretación armónica e inescindible d e los

demás argumentos q u e e v i d e n c i a n la litis. La Sa la e n c u e n t r a , luego d e realizar

u n a lectura c o m p l e t a d e la d e m a n d a , e s p e c i a l m e n t e del acápite d e n o m i n a d o

normas v io ladas y c o n c e p t o d e la violación q u e , e f e c t i v a m e n t e , se han

formulado cargos d e nul idad cont ra el a c t o administrativo d e adjudicación del

cont rato y son el f u n d a m e n t o pr incipal por el q u e se a l e g a la nul idad abso luta del

cont rato mismo. En ese orden d e ideas, e q u i v o c a d o afi rmar q u e no se formuló

e x p r e s a m e n t e la pretensión d e declaración d e nul idad del a c t o administrativo d e

adjudicación, c u a n d o lo cierto es q u e todos los cargos d e nul idad r e c a e n sobre

éste.

C u a n d o en la pretensión 2 d e la d e m a n d a se dijo: " . . .dec lare que la nulidad

solicitada es consecuencia de la ilegalidad y nulidad de la Resolución 397 de 4 de julio del

2001...", sólo p u e d e entenderse , contrar io a lo q u e hizo el Tribunal, q u e sí se

p re tende obtener la declaración d e nul idad d e la resolución 397 del 4 d e julio d e

2001 y no sólo se está, d e s p r e v e n i d a m e n t e , calificándola c o m o i legal y nula.

Se d e b e concluir , en tonces , sin d u d a a l g u n a , q u e la única razón por la q u e se

d e p r e c a la nul idad abso luta del cont rato es q u e el a c t o d e adjudicación está

v i c i a d o tal y c o m o se d e s p r e n d e d e la lectura del acápite d e normas v io ladas y

c o n c e p t o d e violación y q u e , c o m o se d i c e en la pretensión 2, " la nulidad

solicitada" - la del cont rato- "es consecuencia de la ilegalidad y nulidad de la

Resolución 397 de 4 de julio del 2001", c u y a declaración d e nul idad se ent iende bien

p e d i d a , no sólo porque así a p a r e c e en las pretensiones d e la d e m a n d a , sino

porque en e s a dirección se orientaron los cargos d e nul idad y c o n las pruebas

ped idas se p re tende acred i ta r e s a situación.



No prospera la excepción.

4.- ANALISIS DEL RECURSO.

El recurso d e apelación se circunscribió a censurar la decisión d e primera

ins tancia en c u a n t o allí se consideró q u e no se había d e m a n d a d o exp resamente

la nul idad del a c t o administrativo d e adjudicación del cont rato d e

comercialización, distribución y v e n t a d e aguard iente en el d e p a r t a m e n t o del

Tolima, c e l e b r a d o entre la Fábrica d e Licores del Tolima y Representaciones

Cont inental S.A., c o m o n e c e s a r i a m e n t e debió h a c e r s e si se pretendía obtener la

nul idad del cont rato mismo, razón q u e le resultó suficiente a l Tribunal p a r a negar

las pretensiones d e la d e m a n d a .

C o m o se afirmó renglones atrás, no existe n inguna razón p a r a entender q u e no se

integró d e b i d a m e n t e la pretensión d e nul idad cont ra la resolución 397 d e 4 d e

julio del 2001 y, en ese orden d e ideas , se a b r e paso el estudio d e los cargos d e

nul idad q u e se esbozaron cont ra el a c t o d e adjudicación del cont rato y cont ra el

cont rato mismo.

En la d e m a n d a se formularon, básicamente, 4 c a r g o s sobre los cua les se

estructuró el ped imento d e nul idad, tanto del a c t o d e adjudicación d e la

invitación p a r a cont ratar c o m o del cont rato mismo.

En aras d e lograr u n a mejor organización en el estudio d e las s i tuaciones que ,

según la d e m a n d a , p u e d e n coincidir c o n u n a o var ias causa le s d e nul idad d e

a c t o s administrativos confo rme a la ley, la Sa la analizará primero aquel los cargos

q u e , ref lex ivamente, podrían tener vocación d e prosper idad.

Si se e v i d e n c i a la inval idez d e la resolución 397 del 4 d e julio d e 2001, q u e d a n d o

aún otros c a r g o s por resolver, es ta Corporación se relevará d e su estudio porque

resultaría inane p a r a lo q u e interesa a las pretensiones d e la d e m a n d a , e n tanto

q u e , resulta suficiente la acreditación d e uno d e los cargos propuestos p a r a

p r o c e d e r a d e c l a r a r la nul idad absoluta del cont rato por ilicitud en el a c t o d e

adjudicación.


UN IÓN TEMPORAL CAESCA Y LICORSA

A.- CONDICIONAMIENTO DE LA OFERTA COMO CAUSAL DE RECHAZO.

La d e m a n d a n t e sostiene q u e la Ley 80 d e 1993 es c l a r a en q u e los proponentes

p u e d e n presentar alternat ivas y e x c e p c i o n e s técnicas, s iempre y c u a n d o ellas no

signifiquen condic ionamientos p a r a la adjudicación. Sobre este part icular, sostuvo

q u e la propuesta p r e s e n t a d a por Representac iones Cont inenta l S.A. i n c o r p o r a b a

condic ionamientos y, por e s a razón, debió ser r e c h a z a d a , n u n c a e s t u d i a d a .

En su sentir, el cond ic ionamiento es incuest ionable y a p a r e c e en el párrafo

segundo d e la página 283 d e la oferta p r e s e n t a d a por REPRESENTACIONES

CONTINENTAL S.A., d o n d e exp resamente se consignó:

"En c a s o d e sernos a d j u d i c a d o el cont rato d e distribución, SU FIRMA

ESTARA C O N D I C I O N A D A a q u e estén resueltos formalmente todos los

litigios o laudos arbitrales fal lados e n cont ra d e la Fábrica d e Licores

del Tol ima".

Opor tunamente , dentro d e la e t a p a correspondiente del p roceso d e selección, la

situación q u e se esgrime e n la d e m a n d a fue adver t ida por la unión temporal

d e m a n d a n t e y o b s e r v a d a por el comité jurídico d e la e m p r e s a .

En relación c o n lo anterior, el G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e Licores del Tolima

respondió la observación m e d i a n t e el oficio GG-0546 d e 3 d e julio del 2001,

d o n d e concluyó q u e la manifestación no podía ser ten ida e n c u e n t a c o m o

cond ic ionamiento p a r a la adjudicación.

De e s a m a n e r a , a seguran los d e m a n d a n t e s , se violó el artículo 30 (numeral 6) d e

la Ley 80 d e 1993, pues, en lugar d e r e c h a z a r u n a propuesta q u e contenía un

cond ic ionamiento d a d a la constatación q u e hizo el comité jurídico el 26 d e junio

del 2001, el la se habilitó ¡legalmente (la propuesta d e REPRESENTACIONES

CONTINENTAL S.A.), pese a q u e la norma es c l a r a en el sentido d e q u e los

oferentes p u e d e n h a c e r mani festaciones (y, dentro d e ellas, presentar alternat ivas

y e x c e p c i o n e s ) s iempre y c u a n d o las mismas no signifiquen condic ionamientos

p a r a la adjudicación.


UN IÓN TEMPORAL CAESCA Y LICORSA

- VALORACIÓN PROBATORIA DEL CARGO.

Para acred i ta r los supuestos d e h e c h o en los que se f u n d a m e n t a el c a r g o ,

a p a r e c e n en el e x p e d i e n t e los siguientes medios d e p r u e b a q u e resultan idóneos

y útiles p a r a resolverlo:

1. - A folio 1432 del c u a d e r n o d e pruebas 3 a p a r e c e el a c t a d e rec ibo d e la

propuesta p r e s e n t a d a , el 26 d e junio d e 2001, por la Unión Temporal C a e s c a &

Licorsa, a n t e la Secretaría G e n e r a l y Jurídica d e la Fábrica d e Licores del Tol ima.

2. - A folio 1434 del c u a d e r n o d e pruebas 3 a p a r e c e el a c t a d e rec ibo d e la

propuesta p r e s e n t a d a , el 26 d e junio d e 2001, por Representac iones Cont inental

S.A., a n t e la Secretaría G e n e r a l y Jurídica d e la Fábrica d e Licores del Tol ima.

3. - A folio 1436 del c u a d e r n o d e pruebas 3 a p a r e c e el a c t a d e cierre del l lamado

a ofertas p a r a la distribución, comercialización y v e n t a del aguard iente

produc ido por la Fábrica d e Licores del Tolima, en el d e p a r t a m e n t o del Tolima,

d o n d e cons ta q u e fueron presentadas dos propuestas, la pr imera, por la Unión

Temporal C a e s c a Licorsa (en 431 folios) y, la s e g u n d a , por Representaciones

Cont inenta l (en 371 folios).

4. - Propuesta p r e s e n t a d a por Representaciones Cont inenta l S.A. ( c u a d e r n o

pruebas 1 parte d e m a n d a n t e ) , en c u y o folio 283 (fol. 353 del exped iente) se lee:

"5. INTRODUCCION

" L a siguiente es la propuesta d e Representac iones Cont inenta l S.A. p a r a a t e n d e r

la invitación d e la Fábrica d e licores (sic) del Tolima p a r a part ic ipar c o m o

p roponente e n la adjudicación d e la distribución exc lus iva d e sus productos en

el D e p a r t a m e n t o .

" En el c a s o d e sernos (sic) a d j u d i c a d o el cont rato d e distribución, su f i rma estará

c o n d i c i o n a d a a q u e estén resueltos fo rmalmente todos los litigios ó (sic) laudos

arbitrales fal lados e n c o n t r a d e la Fábrica d e Licores del To l ima".

5. - Memorial d e 29 d e junio d e 2001, p o r medio del c u a l , la Unión Temporal

C a e s c a & Licorsa solicitó a la Fábrica d e Licores del Tolima, entre otras cosas ,

r e c h a z a r la oferta p r e s e n t a d a por Representac iones Cont inenta l (se transcribe

textualmente) (fol. 1463 C . p ruebas) :

22


" b . - Representaciones Continental S.A. en su página 283 párrafo segundo señala

textualmente:

'En el caso de sernos (sic) adjudicado el contrato de distribución, su firma estará

condicionada a que estén resueltos formalmente todos los litigios ó (sic) laudos

arbitrales fallados en contra de la Fábrica de Licores del Tolima'.

"Las condiciones del pliego de invitación a proponer (sic) señala que la

notificación de la resolución de la adjudicación directa, según el numeral 1.6.8

será el día 4 de julio y la firma del contrato en los cinco (5) días hábiles siguientes,

los cuales según el cronograma por Uds. entregado concluyen el día 11 de julio

de 2001, por tanto, si a esa fecha la Fabrica de Licores del Tolima no ha resuelto

formalmente', los litigios o laudos arbitrales fallados en su contra, en nuestro

concepto es pagarlos a estos terceros. Representaciones Continental S.A. no

cumpliría con la exigencia impuesta en el numeral 7 de la carta de presentación,

lo cual implicaría que la oferta está incompleta y se enmarcaría en la causal

para rechazarla, según el numeral 2.2.1".

6.- Of icio del 29 d e junio d e 2001 dirigido al G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e

Licores del Tolima (fol. 1472 C . pruebas) , oportun idad en la q u e los miembros del

comité jurídico d e evaluación reiteraron que , d e s d e el 26 d e junio d e 2001, se

dejó e x p r e s a m e n t e cons ignado c o m o observación q u e la manifestación h e c h a

en el folio 283 d e la propuesta d e Representaciones Cont inental S.A. "no puede ser

tenido (sic) en cuenta c o m o condicionante para la adjudicación. Sin e m b a r g o dicha

manifestación no constituye un documento de aquellos que establecen los Términos de

Referencia como necesarios de adjuntar".

7- Oficio 0546 del 3 d e julio d e 2001, m e d i a n t e el c u a l el G e r e n t e d e la Fábrica

d e Licores del Tolima respondió las observac iones p resentadas por el

Representante Legal d e la Unión Temporal C a e s c a & Licorsa, informando,

puntua lmente, q u e en relación c o n lo mani fes tado en la propuesta d e

Representac iones Cont inenta l S.A. n inguna d e las s i tuaciones se u b i c a b a n en las

c a u s a l e s d e r e c h a z o conten idas e n el numeral 2.2.1 d e los términos d e referenc ia ,

es deci r , "Estén incompletas, por no incluir alguno de los documentos que de acuerdo a

(sic) los términos, se requieran adjuntar" (fol. 1482 C . p ruebas) .

8.- Según el a c t a d e la a u d i e n c i a d e adjudicación (fol. 1495 a 1504 C . pruebas) ,

luego d e verif icar q u e a m b o s proponentes cumplían en todos los aspectos c o n

las ex igencias formuladas en los términos d e re fe renc ia y d e cal i f icar los nueve



factores d e evaluación previstos, la Fábrica d e Licores del Tolima decidió que la

mejor propuesta e ra la p r e s e n t a d a por Representac iones Cont inental S.A., a

quien se le otorgó un punta je d e 756 puntos sobre 1.000, d e m a n e r a q u e ,

m e d i a n t e resolución 397 d e 4 d e julio d e 2001, le fue a d j u d i c a d o el cont rato. El

segundo lugar correspondió a la Unión Temporal C a e s c a & Licorsa, a quien le

fueron confer idos 732 puntos sobre 1.000 (fol. 1505 a 1513 C . p ruebas) .

Los medios d e p r u e b a q u e se h a n re lac ionado p r e c e d e n t e m e n t e le permiten a

la Sa la tener c o m o probados los siguientes hechos y, por e n d e , conclui r q u e :

a . Al p roceso d e selección del contrat ista, c o n v o c a d o por la Fábrica d e Licores

del Tolima y c u y o Objeto e ra "LA COMERCIALIZACION Y VENTA DE AGUARDIENTE

DENTRO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA", se presentaron dos propuestas: por u n a

parte, la d e Representac iones Cont inental S.A. y, por otra par te , la d e la Unión

Temporal C a e s c a & Licorsa.

b. Resulta diáfano -y no existe d u d a a l g u n a - q u e e n la propuesta p r e s e n t a d a por

Representac iones Cont inental S.A. se dijo q u e la firma del cont rato, e n c a s o d e

resultar f a v o r e c i d a c o m o ad jud icatar io , estaría sujeta al cumpl imiento d e una

condición q u e pendía d e la ocur renc ia d e un h e c h o futuro e incierto, consistente

e n q u e "...estén resueltos formalmente todos los litigios ó (sic) laudos arbitrales fallados

en contra de la Fábrica de Licores del Tolima", a l te rando d e e s a forma las previsiones

legales y, o b v i a m e n t e , d e la propuesta a las q u e debía ceñirse su propuesta.

V e a m o s n u e v a m e n t e :

"5. INTRODUCCION

" La siguiente es la propuesta de Representaciones Continental S.A. para atender

la invitación d e la Fábrica d e licores (sic) del Tolima para part ic ipar c o m o

proponente en la adjudicación d e la distribución exclusiva de sus productos en

el Departamento.

"En el caso de sernos (sic) adjudicado el contrato de distribución, su firma estará

condicionada a que estén resueltos formalmente todos los litigios ó (sic) laudos

arbitrales fallados en contra de la Fábrica de Licores del Tolima" (subrayado y

negrilla fuera del texto).

Sobre la real ex i s tencia d e la imposición d e u n a condición, en la m e d i d a en que

las expresiones usadas fueron c la ras y puntuales, no resulta posible e f e c t u a r



interpretación a l g u n a porque la c la r idad d e su d icho impide, o mejor aún, no

requiere d e un t rabajo d e hermenéutica - c o m o her ramienta d e comprensión-.

c . La Unión Temporal C a e s c a & Licorsa advirtió sobre la ex i s tencia d e un

cond ic ionamiento en la oferta p r e s e n t a d a por Representac iones Cont inental S.A.

observación q u e desechó el G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e Licores del Tolima

confo rme al entendimiento q u e tuvo del c o n c e p t o emit ido por el comité jurídico

m e d i a n t e oficio del 29 d e junio d e 2001.

En e s a oportun idad, los miembros del c i t a d o comité reiteraron q u e , d e s d e el 26

d e junio d e 2001, se dejó exp resamente cons ignado - c o m o observación- q u e la

manifestación h e c h a en el folio 283 d e la propuesta d e Representaciones

Cont inenta l S.A. "no puede ser tenido en cuenta como condicionante para la

adjudicación. Sin embargo dicha manifestación no constituye un documento de aquellos

que establecen los Términos de Referencia como necesarios de adjuntar".

En este punto d e b e deci rse que , p a r a la Sa la , la redacción del comité jurídico

respecto d e la observación h e c h a pudo dar lugar a q u e se entend ie ra , por parte

del G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e Licores del Tolima, u n a d e estas dos cosas :

la pr imera, q u e lo d icho por el oferente, s implemente, no tenía la connotación d e

" c o n d i c i o n a n t e " p a r a la adjudicación y, la s e g u n d a , q u e lo d icho por

Representac iones Cont inental S.A. no podía admitirse, porque constituía un

cond ic ionamiento p a r a la adjudicación.

P a r a la Sa la , la s e g u n d a lectura es la q u e cor responde a lo q u e rea lmente quiso

deci r el comité respecto d e la observación e f e c t u a d a a la propuesta d e

Representac iones Cont inenta l S.A., pues u n a lectura distinta descontextualizaría y

no justificaría lo q u e dijo al final d e la observación: "sin embargo dicha

manifestación (alude al condicionamiento hecho por la mencionada sociedad) no

constituye un documento de aquellos que establecen los Términos de Referencia como

necesarios de adjuntar".

Es deci r , el comité jurídico r e p r o c h a la manifestación d e Representaciones

Cont inenta l S.A. q u e c o n d i c i o n a la oferta, c o n c r e t a m e n t e la firma del cont rato, a

la solución d e unos confl ictos jurídicos fal lados en cont ra d e la acá d e m a n d a d a ;

no obstante, el propio comité le resta impor tanc ia a tal cond ic ionamiento en la

m e d i d a en q u e , e n su opinión, este último - e l cond ic ionamiento - no hacía parte



d e los requerimientos d e admis ibi l idad d e la propuesta confo rme a las reglas del

p roceso.

d . Luego d e verif icar q u e a m b o s proponentes cumplían en todos los aspectos

c o n las ex igenc ias formuladas en los términos d e re fe renc ia , la Fábrica d e Licores

del Tolima adjudicó el cont rato a Representac iones Cont inenta l S.A., otorgándole

un punta je d e 756 puntos sobre 1.000. Así se dispuso m e d i a n t e la resolución 397

d e 4 d e julio d e 2001.

A la Unión Temporal C a e s c a & Licorsa le correspondió el segundo lugar, c o n 732

puntos sobre 1.000.

- ANÁLISIS DEL C A R G O -condicionamiento de la oferta como causal de rechazo-.

La Sa la e n c u e n t r a p r o b a d o que , en la propuesta p r e s e n t a d a por

Representac iones Cont inenta l S.A., se impuso un cond ic ionamiento a las

previsiones conten idas en los términos d e re fe renc ia d e la invitación e f e c t u a d a

por la Fábrica d e Licores del Tolima p a r a la distribución comercialización y v e n t a

del a g u a r d i e n t e dentro del d e p a r t a m e n t o del Tol ima, c i rcuns tanc ia q u e , en

criterio d e la parte d e m a n d a n t e , debió determinar el r e c h a z o d e la propuesta

p r e s e n t a d a .

Sobre el cond ic ionamiento d e las propuestas, la ley 80 d e 1993 -régimen v igente

p a r a la época en q u e se inició el p roceso d e selección y se celebró el cont rato- ,

e s t a b l e c e :

"Artículo 30°.- De la Estructura d e los Procedimientos d e Selección. La licitación o

concur so se efectuará c o n f o r m e a las siguientes reglas:

t i

"6o. Las propuestas d e b e n referirse y sujetarse a todos y c a d a uno d e los puntos

conten idos en el pl iego d e cond ic iones o términos d e re fe renc ia . Los

proponentes p u e d e n presentar al ternat ivas y e x c e p c i o n e s técnicas o

económicas s iempre y c u a n d o ellas no signifiquen cond ic ionamientos p a r a la

adjudicación".



La norma transcrita c o n s a g r a una regla conforme a la c u a l las propuestas d e b e n

ceñirse a todos y c a d a uno d e los puntos contenidos en el pl iego d e condic iones

o en los términos d e re fe renc ia , lo c u a l impide al p roponente modif icar las reglas

d i c t a d a s por la ent idad p a r a la selección del contrat ista.

No obstante, la misma norma admi te q u e e n los temas económico y técnico se

p u e d a n presentar, válidamente, alternat ivas o e x c e p c i o n e s a los parámetros

fi jados por la e n t i d a d , pero s iempre y c u a n d o esas alternat ivas o e x c e p c i o n e s no

impliquen cond ic ionamiento a lguno a las reglas d i c t a d a s p a r a la adjudicación.

En el c a s o part icular del cond ic ionamiento q u e realizó Representaciones

Cont inenta l S.A. d e b e deci r se q u e él impedía admitir la propuesta p r e s e n t a d a por

d i c h a s o c i e d a d , porque la manifestación según la c u a l "En el caso de sernos (sic)

adjudicado el contrato de distribución, su firma estará condicionada a que estén resueltos

formalmente todos los litigios ó (sic) laudos arbitrales fallados en contra de la Fábrica de

Licores del Tolima" c o n c i e r n e a la esfera jurídica del cont rato, a s p e c t o sobre el c u a l

n inguna al ternat iva ni excepción admi te la ley, q u e solo c o n t e m p l a o permite

"a l ternat ivas y e x c e p c i o n e s " en mater ias "técnicas o económicas" q u e "no signifiquen

condicionamientos p a r a la adjudicación" (ordinal 6 o de l artículo 30, atrás transcrito,

d e la ley 80 d e 1993).

Quiere deci r lo anterior q u e la propuesta debió ser r e c h a z a d a o exc lu ida porque,

a d i fe rencia d e lo q u e consideró el G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e Licores del

Tolima, el la i n c o r p o r a b a ab ie r tamente u n a condición inadmisible sobre un

supuesto jurídico q u e variaría los parámetros fi jados por la ley y por los términos d e

re fe renc ia , a u n a d o a q u e , inexp l icab lemente, p a r a la habilitación únicamente se

tuvo en c u e n t a q u e la propuesta estuviera c o m p l e t a y q u e a el la se integraran

t o d a la documentación y los soportes requeridos p a r a e s a e t a p a del p roceso.

Sobre lo último, la autor idad administrativa está en la obligación d e verif icar que

la propuesta no sólo c u m p l a c o n las ex igencias del pl iego d e condic iones o d e los

términos d e re fe renc ia , sino q u e , además, s e a respetuosa d e las reglas

concern ientes a la contratación estata l , obligación q u e , o b v i a m e n t e , no cumplió

en este c a s o la Fábrica d e Licores del Tolima, pues, d e lo contrar io, senci l lamente

y c o n f u n d a m e n t o en la c a u s a l legal m e n c i o n a d a , hubiese p roced ido a la

eliminación o r e c h a z o d e la propuesta.

27


En conclusión, el a c t o administrativo conten ido en la resolución 397 del 4 d e julio

d e 2001, profer ida por el G e r e n t e d e la Fábrica d e Licores del Tolima, es nulo por

violación al principio d e selección objet iva (arts. 24.8, 29, 26.6 y 30.6 d e la ley 80

d e 1993) y, por e n d e , el cont rato d e comercialización y v e n t a del aguard iente

q u e surgió c o m o c o n s e c u e n c i a d e esta adjudicación es nulo d e nul idad

abso lu ta .

Ahora , la Unión Temporal C a e s c a & Licorsa a l e g a q u e tenía la mejor propuesta y

q u e debió ser la ad jud icatar io del cont rato p a r a la comercialización y v e n t a , del

a g u a r d i e n t e producido por la Fábrica d e Licores del Tolima, dentro del

d e p a r t a m e n t o del Tolima, en el período c o m p r e n d i d o entre el 5 d e julio d e 2001 y

el 31 d e d ic iembre d e 2007.

Pues bien, el análisis d e las pruebas r e l a c i o n a d a s páginas atrás e v i d e n c i a que ,

e f e c t i v a m e n t e , la Unión Temporal d e m a n d a n t e ocupó el segundo lugar en el

p roceso d e selección, c o n un puntaje d e 732 puntos sobre 1.000, a d j u d i c a d o por

la e n t i d a d cont ra tante (acá d e m a n d a d a ) luego d e ver i f icado el cumpl imiento

d e los requisitos fi jados en los términos d e re fe renc ia .

En re i teradas oportun idades la jur isprudencia d e la S a l a 4 h a d icho que , c u a n d o el

d e m a n d a n t e p re tende obtener tanto la declaración d e nul idad del a c t o

administrativo d e adjudicación, c o m o la indemnización d e los perjuicios c a u s a d o s

por h a b e r sido pr ivado del d e r e c h o d e ser el ad jud icatar io de l p roceso d e

selección, le cor responde, si quiere salir a v a n t e e n sus pretensiones d e c o n d e n a ,

cumpli r u n a doble c a r g a p rocesa l : d e u n a par te , demostrar que el a c t o

administrativo e f e c t i v a m e n t e lesionó normas superiores de l o rdenamiento jurídico

y, d e otra, ac red i ta r q u e , e f e c t i v a m e n t e , su propuesta e ra la mejor y la más

c o n v e n i e n t e p a r a la administración - e n términos del servicio público-, es decir ,

q u e su propuesta e ra la q u e debía ser f a v o r e c i d a c o n la adjudicación, por

cumpli r la tota l idad d e los requisitos legales y d e los c o n t e m p l a d o s en el

respect ivo pl iego d e condic iones , q u e es la ley del p roceso d e selección y la que

mater ial iza los criterios q u e informan el d e b e r d e selección objet iva, tal c o m o lo

dispone el artículo 29 d e la Ley 80 d e 1993.

4 Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071.



Sin e m b a r g o , es importante precisar q u e , si quien d e m a n d a el a c t o d e

adjudicación es, confo rme a los informes d e verificación y d e calificación d e los

factores objetivos d e e s c o g e n c i a , el oferente u b i c a d o en el segundo orden d e

elegibi l idad, la c a r g a d e acred i ta r q u e su propuesta e r a la q u e merecía ser

f a v o r e c i d a c o n la adjudicación se sat i s face c o n sólo demostrar q u e el

p roponente v e n c e d o r de l p roceso d e selección no cumplía la tota l idad d e los

requisitos c o n t e m p l a d o s en el pl iego d e condic iones , pues, p rec i samente , al

hal larse p r o b a d o q u e el ad jud icatar io no tenía la mejor propuesta, h a d e

entenderse q u e la q u e merecía ser f a v o r e c i d a e ra la s i tuada e n el siguiente orden

d e elegibi l idad, salvo q u e en el p roceso judicial a p a r e z c a p r o b a d a a lguna

c i rcuns tanc ia q u e implique q u e t a m p o c o a l p roponente u b i c a d o en segundo

lugar se le habría podido a d j u d i c a r el cont rato.

Ahora , c u a n d o el a c t o d e adjudicación es d e m a n d a d o por un oferente distinto al

u b i c a d o en el segundo lugar, p a r a obtener el éxito d e las pretensiones

económicas resulta indispensable probar, además d e la i legal idad del a c t o d e

adjudicación, q u e su propuesta e r a mejor y más favo rab le q u e todas las q u e le

p reced ie ron en el orden d e elegibi l idad, inc luyendo, d e s d e luego, la del

ad jud icatar io , d e m o d o q u e , e n esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se

a b r e n paso sólo si el d e m a n d a n t e logra demostrar e n el proceso judicial q u e la

e n t i d a d estatal adjudicó el cont rato a quien no tenía d e r e c h o a ello y, además,

q u e ninguno d e los otros oferentes podía tenerlo.

En este c a s o , está p r o b a d o q u e la propuesta p r e s e n t a d a por la d e m a n d a n t e

cumplía todos los requisitos establecidos en los términos d e re fe renc ia (requisitos

d e habilitación y factores d e evaluación), razón por la q u e tenía d e r e c h o a ser el

ad jud icatar io de l cont rato, si se t iene en c u e n t a q u e su propuesta fue la s e g u n d a

y q u e la d e Representac iones Cont inenta l S.A. debió rechazar se , c o m o se explicó

atrás.

Así las cosas , la Sa la abordará el análisis d e la indemnización d e los perjuicios q u e

se solicitan e n la d e m a n d a , pues, natura lmente, no resulta posible a d o p t a r u n a

m e d i d a d e restablecimiento distinta a ésta, en la m e d i d a e n q u e el cont rato fue

a d j u d i c a d o y, seguramente , e j e c u t a d o h a c e y a varios años.



5.- INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

La d e m a n d a n t e solicita q u e se c o n d e n e a la Fábrica d e Licores del Tolima al

p a g o d e la uti l idad q u e e s p e r a b a recibir, constitutivo d e lucro c e s a n t e , por la

ejecución del cont rato d e comercialización y v e n t a del aguard iente d e la

Fábrica d e Licores del Tolima, dentro del d e p a r t a m e n t o de l Tolima y p a r a el

período c o m p r e n d i d o entre el 5 d e julio d e 2001 y el 31 d e d ic iembre d e 2007 (fol.

99 C . l ) .

A pesar d e q u e se presentó en la propuesta d e la d e m a n d a n t e un ítem por A.I.U.

q u e , en principio, proyectó la uti l idad e s p e r a d a por la ejecución del cont rato, en

e s a oportun idad no se conocían los diversos precios q u e la fábrica fijaría p a r a sus

licores, entonces , c o n el fin d e es tab lecer el monto d e los perjuicios, el Tribunal d e

pr imera instancia decretó un d i c t a m e n per icial q u e fue rendido el 1 d e abril d e

2003. D icha expert ic ia no o f r e c e a la Sa la e lementos f idedignos p a r a colegir d e

allí la cuantía del perjuicio mater ial por c o n c e p t o d e lucro c e s a n t e , c o m o se pide

en la d e m a n d a .

En e f e c t o , d a d a la natura leza del cont rato (comercialización y v e n t a d e

aguard iente) los valores q u e debieron ser tenidos c o m o b a s e p a r a c a l c u l a r el

perjuicio por lucro c e s a n t e deberían corresponder a l precio q u e la fábrica fijó

p a r a c a d a un idad d e aguard ien te en las presentaciones q u e se comercializarían

a través d e su contrat ista (1.5 litros, 750ml y 375ml), luego resu l taba necesar io

c a l c u l a r otros ítems q u e harían parte d e la a c t i v i d a d f inanc ie ra c o n t r a c t u a l entre

ellos el precio d e fábrica, prec io of icial , p rec io del distribuidor, precio d e v e n t a al

público, participación d e p a r t a m e n t a l , impuesto al consumo, IVA, así c o m o el

m a r g e n d e comercialización q u e según el punto 4.3 d e los términos d e re fe renc ia

se garantizaría a l distribuidor, todo confo rme a los términos d e re fe renc ia .

Los peritos no tuvieron e n c u e n t a esta información al momento d e realizar la

exper t ic ia , ni observaron los términos d e re fe renc ia , ni ver i f icaron las tablas d e

precios q u e , p a r a la época en q u e se ejecutó el cont rato d e comercialización y

v e n t a , fijo la fábrica p a r a su producto an i sado y, en c a m b i o , acud ie ron a la

información pu ramente estadística of rec ida por el DAÑE p a r a c a l c u l a r el precio

promedio p o n d e r a d o d e los aguard ientes anisados c o n conten ido d e a lcoho l d e

más d e 20° p a r a la botel la d e 750 c e , a nivel n a c i o n a l .



Lo mismo ocurrió c u a n d o se pretendió es tab lecer el m a r g e n d e uti l idad, los

porcenta jes d e pub l ic idad y degustación y los márgenes d e comercialización.

Así pues, el esc larec imiento del monto d e la indemnización d e b e ser objeto d e

u n a n u e v a expert ic ia dentro del trámite d e liquidación d e la c o n d e n a , en el que

se deberá c a l c u l a r el valor del lucro c e s a n t e consistente en la uti l idad d e j a d a d e

percibir.

A tend iendo a lo anterior y en la m e d i d a e n q u e se e n c u e n t r a a c r e d i t a d o el

perjuicio q u e se h a inferido a los miembros d e la Unión Temporal C A E S C A &

LICORSA, mas no la cuantía del mismo, se emitirá u n a c o n d e n a en abst racto ,

p a r a q u e a n t e el Tribunal d e pr imera instancia se a d e l a n t e el trámite d e

liquidación d e la c o n d e n a , c o n estr icta sujeción y o b s e r v a n c i a d e lo q u e se pidió

en la d e m a n d a en torno al reconocimiento del perjuicio mater ial por lucro

c e s a n t e (pretensión 4).

Se observará a t e n t a m e n t e la t a b l a d e precios f i jada por la Fábrica d e Licores del

Tolima p a r a el aguard ien te q u e produjo entre julio d e 2001 y d ic iembre d e 2007,

c o n el fin d e determinar c l a r a m e n t e precio d e fábrica, precio oficial, p rec io del

distribuidor, precio d e v e n t a al público, participación d e p a r t a m e n t a l y cualqu ier

otro ítem q u e , confo rme a los términos d e re fe renc ia , hacía parte del

c o m p o n e n t e f inanciero de l cont rato, p a r a determinar así, sin dubitación a l g u n a ,

la uti l idad prevista p a r a el contrat ista por la comercialización y v e n t a d e

aguard ien te en el d e p a r t a m e n t o de l Tolima durante el período es tab lec ido .

La cif ra q u e resulte d e la liquidación del perjuicio tendrá q u e actual i zarse c o n

b a s e e n los índices d e precios al consumidor cert i f icados por el DAÑE, p a r a lo c u a l

se tendrán en c u e n t a , c o m o índice inicial, el cor respondiente a la f e c h a en que ,

hipotéticamente, terminaría el plazo d e ejecución del cont rato (31 d e d ic iembre

d e 2007) y, c o m o índice final, el del mes anterior a la f e c h a en q u e se resuelva

sobre el inc idente d e liquidación d e la c o n d e n a . Para h a c e r la actualización, se

aplicará la siguiente fórmula:

Vf = Vh x índice final

índice inicial

Donde Vf es el monto a c t u a l i z a d o d e la uti l idad, Vh es el valor a actual i zar y los

índices son los ind icados en el párrafo p r e c e d e n t e .



Sobre la suma histórica sin actual i zar se liquidará un interés técnico legal del seis

por c iento (6%) a n u a l , entre la f e c h a en q u e se debió percibir la uti l idad y el mes

anterior a la f e c h a en q u e se resuelva sobre el inc idente d e liquidación d e la

c o n d e n a , confo rme a lo dispuesto por el artículo 1617 del C . C .

6.- COSTAS

No habrá lugar a c o n d e n a en costas , ten iendo en c u e n t a la c o n d u c t a asumida

por las partes, d e confo rm idad c o n las previsiones del artículo 171 del Código

Contenc ioso Administrativo.

En mérito d e lo expuesto, el Conse jo d e Estado, Sa la d e lo Contenc ioso

Administrativo, Sección Tercera , Subsección A, administ rando justicia en nombre

d e la República y por autor idad d e la ley,

F A L L A :

PRIMERO. REVÓCASE la sen tenc ia a p e l a d a .

SEGUNDO.- DECLÁRASE la nul idad d e la Resolución 397 del 4 d e julio d e 2001

profer ida por el G e r e n t e G e n e r a l d e la Fábrica d e Licores del Tolima.

TERCERO.- DECLÁRASE la nul idad abso luta del cont rato p a r a la comercialización y

v e n t a d e aguard ien te en el d e p a r t a m e n t o del Tolima, c e l e b r a d o entre la Fábrica

d e Licores del Tolima y Representac iones Cont inental S.A., c o m o producto del

p roceso d e selección del contrat ista q u e culminó c o n la expedición d e la

resolución d e adjudicación 397 del 4 d e julio d e 2001.

CUARTO.- CONDÉNASE en abs t racto a la Fábrica d e Licores del Tolima a p a g a r a

los d e m a n d a n t e s indemnización por perjuicios mater iales, e n la m o d a l i d a d d e

lucro c e s a n t e , equ iva lente a la util idad económica e s p e r a d a q u e aquel los

de jaron d e percibir del m e n c i o n a d o cont rato d e comercialización y v e n t a d e

a g u a r d i e n t e .

360 32


La parte a c t o r a deberá promover el respect ivo inc idente d e liquidación d e

c o n d e n a a n t e el Tribunal d e pr imera ins tancia, dentro d e la oportun idad prevista

por el artículo 172 del C . C . A .

QUINTO.- Sin costas .

COPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

1

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ... - Colombia Compra · ... que negó las pretensiones de...

Documents

Transcript of CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ... - Colombia Compra · ... que negó las pretensiones de...