SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad sancionatoria por prácticas comerciales restrictivas / PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Facultad sancionatoria de Superindustria / LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Violación con prácticas comerciales restrictivas / FIJACION DIRECTA O INDIRECTA DE PRECIOS - Práctica comercial restrictiva / INMOBILIARIAS - Práctica comercial restrictiva

El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagró en el artículo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen: “15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.(...) 16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales ....”. El artículo 46 DEL Decreto 2153/92 consagra que están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artículo 47, ibídem, y que se refiere a “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.

PRACTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Acuerdo de precio por servicios inmobiliarios / INMOBILIARIAS - Responsabilidad de administradores por prácticas comerciales restrictivas

En el informe de la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice: “Como resultado de la investigación adelantada esta Delegatura considera que procede la sanción que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., Cáceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administración de los contratos de arrendamiento y por la elaboración de los avalúos comerciales a inmuebles. Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la Corporación, donde se toman las decisiones de “establecer y reglamentar los honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”. Se las sanciona por haber “acordado” entre ellas la práctica restrictiva. Y esta responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo no se les encontró culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados de responsabilidad. (artículo 200 del Código de Comercio). Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado

la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse. En este aspecto, se confirmará el fallo del Tribunal.

COSTUMBRE MERCANTIL - No puede contrariar la ley / COSTUMBRE CONTRA LEGEM - Prohibición / COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM Y PRAETER LEGEM - Fuente subordinada y subsidiaria respecto de la ley / LONJAS E INMOBILIARIAS - Prohibición de costumbre contra legem al fijar tarifas de servicios en lonjas

Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla. El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..:” La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó: “En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en señalar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular específica de la Lonja en ese sentido. Está demostrado que sí existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalúos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) del año dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0563-01(7793)

Actor: CACERES Y FERRO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra la providencia de fecha octubre 25 de 2001, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pide la nulidad de las Resoluciones 27759 de 1999 por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una multa a la demandante y Resolución 7508 de abril de 2000 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.

Hechos:

Con fundamento en irregulares visitas realizadas a mediados del mes de noviembre de 1998 a la sede de la accionante así como a la de otros tres agentes inmobiliarios y a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá por parte de funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, se profirió la Resolución 4698 de diciembre de 1998.

Mediante la citada Resolución, la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia, determinó abrir una investigación preliminar para determinar si las sociedades Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda. y Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, habían incurrido en conductas prohibidas y sancionadas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Los cargos formulados se centraban en la presunta fijación directa o indirecta de precios por parte de los investigados, en el establecimiento de las comisiones por los servicios que se decía, erróneamente, prestaban todos y cada uno de los investigados.

Mediante escrito del 16 de marzo de 1999, el Superintendente Delegado para la

Promoción de la Competencia decretó algunas de las pruebas solicitadas y omitió

pronunciarse sobre otras. Este decreto de prueba fue objeto de un recurso de

reposición que fue resuelto mediante Resolución 8317 de 1999 en la cual se

rechazó el mismo por no haber sido presentado por su signatario. En la misma se

dispuso revocar parcialmente el decreto de pruebas.

El 19 de noviembre de 1999 se hizo una consulta al Superintendente de Industria

y Comercio relativa a la oportunidad para otorgar las garantías de que trata el

inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Esta consulta era

importante para la terminación del tramite administrativo. Esta consulta fue

absuelta el 3 de diciembre de 1999.

El 20 de diciembre de 1999 se produjo la Resolución 27759 que declaró ilegal el

proceder de las sociedades comerciales y la corporación sin ánimo de lucro

investigadas declarando no probada ninguna conducta punible en cabeza de los

representantes de ellas ordenando abstenerse de repetir las conductas

investigadas y sancionó a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá con

una multa de $ 100 millones de pesos y a cada una de las sociedades

investigadas con una multa de $25 millones de pesos.

Se presentó oportunamente recurso de reposición contra la anterior resolución, el

cual fue resuelto confirmando íntegramente la decisión.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

Se consideran violadas las siguientes disposiciones:

3. Desviación de poder.

Desde las averiguaciones preliminares los investigados denunciaron haber sido

objeto de maniobras engañosas por parte de los funcionarios visitadores.

2. Violación de las normas legales que regían la actividad de la parte demandada

al resolver el recurso de reposición contra el auto que decretó pruebas.

De acuerdo con el artículo 348 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del

artículo 267 del C.C.A., el recurso de reposición tiene por fin que el funcionario

que profirió la decisión recurrida la revoque o reforme. La Superintendencia

incurrió en contradicción que evidencia su voluntad de modificar su propia

providencia del 16 de marzo de 1999 en forma abiertamente ilegal al hacerlo

extemporáneamente por fuera del término dado en el inciso final del artículo 311

del C.P.C.

3. Violación de norma legal aplicable por errónea interpretación del numeral 4 del

artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 al resolverse sobre la oportunidad para el

ofrecimiento de las garantías tendientes a la clausura de la investigación.

Se tuvo como extemporáneo el ofrecimiento de garantías con los fines indicados

en la norma que se estima violada. La Superintendencia no goza de autoridad

legal para hacer analogías con la ley penal para ejercer sus atribuciones. No le

estaba dado a la Superintendencia señalar un límite temporal para la

consideración del ofrecimiento de garantías que le formularon conjuntamente los

investigados. Haciendo una equivocada analogía con el Procedimiento Penal, esta

entidad se negó a considerar el ofrecimiento de constitución de garantías con el

argumento de que éste se produjo con posterioridad al cierre de la fase instructiva

del procedimiento administrativo.

4. Falsa motivación de las resoluciones acusadas.

Para la Superintendencia no resultó probada ninguna conducta contraria a

derecho en el caso de los representantes legales de las investigadas,

pretendiendo así sacudirse de los efectos y responsabilidades derivadas de la

irregular vinculación de esas personas naturales.

La Superintendencia nunca tuvo claro quién podía ser el presunto responsable de

la comisión de las conductas investigadas, por lo cual llegó a la absurda

conclusión de que las personas jurídicas urdieron maniobras ilegales para obtener

la manipulación de los precios de algunos servicios, pero lo hicieron sin contar con

la voluntad de las personas naturales que ejercen su representación legal.

5. Violación de norma por errónea interpretación de la ley debida a la

descalificación de la prueba de la costumbre mercantil.

El Superintendente hizo caso omiso de la prueba de la costumbre mercantil que

oportuna y regularmente fue recaudada en el tramite de la investigación

vulnerando el artículo 190 del C.P.C. y el artículo 6 del Código de Comercio.

La desviación de poder consiste en que, lejos de aplicar el postulado de la sana

crítica frente a los medios probatorios mediante los cuales se acreditó la existencia

de costumbres mercantiles el Superintendente rechazó las pruebas sin

justificación alguna. En cuanto a la certificación de la Cámara de Comercio de

Bogotá sobre las comisiones de venta de inmuebles, la tuvo como costumbre

contra derecho.

6. Falsa motivación de los actos impugnados por la inaplicación o ignorancia del

artículo 636 del C.C.

En las resoluciones no se tuvo en cuenta que la aprobación de los Estatutos de la

Lonja de Propiedad Raíz por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá, al tenor del

artículo 636 del C.C., tenia directa influencia en la ponderación de la conducta y

consiguiente responsabilidad de los investigados. La injusta negación de la prueba

de solicitar los antecedentes administrativos de la resolución aprobatoria de estos

estatutos, constituye motivo de anulación de los actos demandados.

7. Desviación de poder al no haber investigado y sancionado a los restantes

miembros de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.

Existió una vinculación oficiosa de cuatro agentes inmobiliarios a la investigación

sin que exista prueba que permita considerar que es a los investigados a quienes

les es atribuible el efecto nocivo de la fijación directa o indirecta de precios. No

existe prueba que permita deducir que estos cuatro agentes ejercen una posición

de dominio que les permita enrarecer el entorno competitivo.

El funcionario que profirió los actos demandados desconoció la presunción de

buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política.

c. La defensa del acto acusado

La Superintendencia de Industria y Comercio contestó así la demanda:

1.Desviación de poder.

La parte demandante aduce una supuesta desviación de poder sin determinar los supuestos y situaciones que, en su criterio, originaron tan perversas violaciones. No se aducen los supuestos fácticos y menos las pruebas que les sirven de asidero. Nos encontramos frente a un cargo etéreo que raya con la temeridad, la injuria y la calumnia.

2.Violación de normas

Al revocarse parcialmente el decreto de pruebas se invocó el artículo 69 del C.C.A. que permite revocar los actos administrativos. El rechazo del recurso de reposición y la revocatoria directa son actos distintos. Se pretendió conciliar un recurso que fue rechazado al desatender los requisitos expuestos para su presentación, con la potestad que la propia ley concede a la administración para revocar sus propios cuantos cuando estime que son contrarios al ordenamiento jurídico.

3.Oportunidad para el ofrecimiento de garantías.

Si bien se formuló la consulta en los términos indicados, tal acto no constituye el ofrecimiento formal de una garantía. Tampoco la consulta supone un efecto suspensivo, por lo cual la actuación continuó su trámite a tal punto que concluyó sin que los investigados hubieran ofrecido las garantías.

El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 consagra que durante el curso de la investigación el Superintendente podrá ordenar la clausura de la investigación, cuando a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes . El ofrecimiento de garantías debe entonces producirse forzosamente en la etapa de la investigación, antes de que se produzca el respectivo informe. Mal puede afirmarse que no haya ley aplicable al caso.

4.Falsa motivación de las resoluciones acusadas.

La decisión de no imponer las sanciones previstas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 al no estar probada la responsabilidad de los representantes, lejos de originar una falsa motivación constituye fiel respeto de las garantías procesales y sustanciales.

Para que se configure la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización.

5. Costumbre mercantil contra legem.

El numeral 1 el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan por objeto la fijación directa o indirecta de precios. Si bien nuestra legislación acepta la aplicación de la costumbre como fuente de derecho en aquellos supuestos en que no existe norma positiva aplicable al caso concreto, la costumbre en ningún caso podrá tener fuerza contra la ley. Resulta contraria a derecho e inadmisible cualquier costumbre que suponga el desconocimiento de una situación regulada por las normas sobre competencia, más aún, si la costumbre pretende establecer una practica que ha sido expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico.

3. Desconocimiento del artículo 636 del C.C.

Si bien los estatutos de la Lonja recibieron la aprobación de la Alcaldía Mayor, ello no obsta para que la Superintendencia pueda ejercer sus atribuciones legales para investigar y sancionar el desconocimiento de las normas sobre competencia. La Superintendencia no se pronunció en cuanto a la legalidad o ilegalidad de estos estatutos sino en cuanto a la practica comercial restrictiva que se genera desde el momento en que las inmobiliarias deciden acogerse a dichos estatutos en la parte concerniente a las tarifas.

7. Desviación de poder por el alcance de la sanción.

Dentro de las actuaciones adelantadas por la entidad se probó que en compañía de la Lonja se había incurrido en una concertación de precios. La responsabilidad de las sancionadas y su consecuente sanción devino de su concertación en el acto restrictivo. No se desconoció el principio de la buena fe pues a lo largo de la investigación logró establecerse que el acuerdo efectivamente tuvo ocurrencia y por el carácter preventivo de las normas del Decreto 2153 de 1992, no hace falta que los infractores hayan obrado de mala fe para que la conducta resulte restrictiva de la competencia.

No se compadece con la realidad el argumento según el cual la entidad se basó en la mala fe de los infractores por cuanto a lo largo de la actuación administrativa se garantizó el derecho de defensa y el debido proceso de los investigados.

II- FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en fallo del 25 de octubre de 2001, denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

El tema del conflicto se enmarca en lo relativo a prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia en los términos el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y las sanciones a las que se encuentran sujetos las empresas que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales, de conformidad con lo regulado por el artículo 4 del Decreto 2153 en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Se investigó que la actora había transgredido estas normas en lo relativo a la fijación o determinación de precios para algunos servicios del sector inmobiliario, en virtud de maniobras concertadas entre Cáceres & Ferro y tres inmobiliarias más, obrando de consuno con la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.

Se aduce desviación de poder, violación de normas legales y falsa motivación en las resoluciones impugnadas.

Afirma el impugnante que la entidad demandada profirió orden de apertura de investigación con fundamento en las irregulares visitas practicadas por la entidad controladora, pero no se precisa en qué consisten las irregularidades. Aparece en el expediente acta de inspección realizada a

Cáceres y Ferro el 19 de noviembre de 1998 practicada por funcionarias de la Superintendencia de Industria y Comercio, las que se identificaron como tales, circunstancia que desvirtúa la censura elevada por el actor.

Del acervo probatorio se concluye que no se visualizan los supuestos fácticos ni menos las pruebas que le sirven de asidero al actor para calificar la actuación de la Superintendencia como engañosa y las pruebas como ilegales, por lo que no prospera el cargo.

Se argumenta que la Superintendencia incurrió en una contradicción al haber absuelto de responsabilidad a los representantes legales de las empresas sancionadas, en tanto su condición de personas naturales, olvidando que las personas jurídicas no tienen voluntad propia.

La responsabilidad de las personas naturales no puede derivarse directa e indefectiblemente de la responsabilidad de los entes jurídicos. El legislador concibió una dualidad en la responsabilidad; la responsabilidad de las personas naturales debe estar probada, no puede presumirse; es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad de sus administradores, por ende se debe establecer en primer lugar la responsabilidad de la empresa y demostrar que sus representantes incurrieron en la conducta que precisa la norma; si o se determina la responsabilidad de sus representantes, no puede imputárseles responsabilidad, situación que no obsta para que se pueda sancionar a la empresa.

Las mismas razones expuestas, constituyen argumento para no configurarse el cargo por ausencia de sanción a todos los empresarios vinculados a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz, al no demostrarse la responsabilidad de los demás empresarios, no era viable imputársele sanción alguna. Los cargos no prosperan.

Las autoridades administrativas emiten actos administrativos, no providencias judiciales, y los recursos son los de la vía gubernativa. El hecho de que el recurso de hubiese rechazado por no reunir los requisitos, no vedaba a la autoridad a proceder de oficio a revocar el acto (art. 69 C.C.A.) en lo que consideraba violatorio de la ley, tal como lo hizo en la Resolución 8317 del 4 de mayo de 1999.

En cuanto a la errónea interpretación del numeral 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 que se sustenta en el hecho de resolverse sobre la oportunidad para el ofrecimiento de garantías tendientes a la clausura de la investigación, considerándola extemporánea, sin estar facultada para señalar un límite temporal para la consideración del ofrecimiento.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 “durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su jurídico el presunto infractor brinde garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta que se investiga” se puede concluír que las investigaciones por prácticas restrictivas de la libre competencia se inician con la resolución de apertura y terminan con la providencia que impone una sanción o declara no probada la ocurrencia de conductas contra derecho.

Si bien es cierto que en la Resolución 27759 de 1999, por medio de la cual se finiquita la investigación administrativa, se precisa que la etapa de la investigación culmina una vez haya sido presentado el informe motivado y que hasta ese momento llega la oportunidad que tiene el investigado para la presentación de las garantías que prevé el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tal interpretación no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo, teniendo en cuenta que la aceptación de la garantía no es obligatoria para la entidad, sino facultativo del Superintendente tal como lo precisa la norma. El cargo no prospera.

El cargo relativo a la descalificación de la prueba de la costumbre mercantil, por parte de la Superintendencia que el actor considera violatorio del artículo 190 del C.P.C., no tiene asidero alguno para la Sala ya que en la Resolución 27759 la Superintendencia fue clara en expresar las consideraciones de tipo legal por medio de las cuales desechó la costumbre mercantil planteada por los investigados. Se concluyó que las disposiciones de carácter legal no pueden ser contrariadas por una costumbre.

Respecto a la errónea aplicación de la ley por inaplicación del artículo 636 del C.C. considera la Sala que, no obstante que los estatutos de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá fueron aprobados por la entidad competente, la Superintendencia conservó la obligación legal en relación con dichas disposiciones estatutarias de velar por el respeto al régimen de libre competencia económica de tal manera que estaba facultada para investigar y sancionar las conductas violatorias de dicho régimen.

En relación con este cargo conviene mencionar que de conformidad con el acervo probatorio, las inmobiliarias sancionadas fueron aquellas en cabeza de quienes se pudo comprobar participación en la concertación de las tarifas con la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá. La resolución sancionatoria hace relación a una concertación, entre los sancionados y la Corporación Lonja de Propiedad Raíz, cuyo objeto fue la fijación directa de precios.

Al permitirse en los estatutos de la corporación la facultad de reglamentar honorarios, comisiones a que tengan derecho los miembros de la Corporación por las operaciones de promoción, administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúos y ser asumida por las empresas, constituye una conducta dañina para un mercado en la medida que los consumidores no encuentran variedad de precios, lo cual contraría lo previsto en el numeral 1 del articulo 2 del Decreto 2153 de 1992.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La empresa accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo anterior argumentando:

El yerro de la sentencia de primer grado consiste precisamente en la interpretación

malsana y excesiva del Decreto 2153 de 1992. La Resolución acusada encierra

una contradicción que el Tribunal omitió analizar y es precisamente la de

pretender que el análisis de culpabilidad debe estructurarse a partir de la conducta

de la persona jurídica para luego analizar si sus administradores sobraron o no

contra derecho.

Es inconcebible desconocer, como lo hace el Tribunal, que la celebración de

acuerdos restrictivos y por ende anticompetitivos puede materializarse sin que

para ello esté de por medio la acción o la omisión de personas humanas capaces

de concertar el ejercicio de las conductas proscritas en la ley y en perjuicio de los

competidores del sector.

En cuanto a la calificación de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la

oportunidad para ofrecer garantías en el curso de la investigación administrativa

por prácticas restrictivas de la libre competencia económica, el Tribunal acogió la

tesis de la demanda contra lo dicho en la Resolución 27759 en cuanto a la

analogía que la Superintendencia de Industria y Comercio planteó en defensa de

su arbitrario proceder al sostener que la investigación administrativa se sigue por

los lineamientos de la penal.

Luego en el párrafo siguiente y con muy poca fortuna entra a desestimar tan grave

cargo al sostener “sin rubor alguno”, que el atropello denunciado en la demanda

es inocuo y no tiene la virtualidad de producir la nulidad del mismo porque en todo

caso la aceptación de garantías en el curso de este tipo de investigaciones, al ser

facultativa del Superintendente de Industria y Comercio no vulnera los derechos

del investigado.

La razón a la que arribó el Tribunal resulta impresentable por una razón potísima y

es que el cargo no se funda en la improbación de las garantías ofrecidas por el

investigado sino en el proceder injustificado, arbitrario e injurídico de la entidad

demandada al negarse a estudiar las garantías ofrecidas para que la investigación

llegara a su fin.

En cuanto al desconocimiento de la prueba de la costumbre mercantil, es muy pobre el análisis del Tribunal . Si se estudia con detenimiento la Resolución puede concluirse que lo que la Superintendencia hizo no fue rechazar la probanza de la costumbre sino sacar a relucir su proverbial arrogancia en el manejo de ciertos asuntos a su cargo al afirmar que desvirtuaba la certificación entregada por la Cámara de Comercio de Cali sobre la usanza para remunerar servicios inmobiliarios en la plaza.

Es falso que existan normas legales que regulen la remuneración de servicios inmobiliarios en el ámbito local, regional o nacional. El ejercicio de

desestimar lo que fue probado conforme a la ley como costumbre mercantil en el curso d e la investigación, es un atropello a los derechos que le asisten a todo investigado.

En cuanto a la errónea interpretación del artículo 636 del C.C., la sentencia

contiene un deplorable análisis del cargo que no resuelve lo planteado en la

demanda. El cargo se sintetiza en que si la disposición del artículo 636 del Código

Civil ha de entenderse en vigor la conducta de los investigados no puede juzgarse

contra derecho por el hecho de aplicarse un reglamento de una corporación sin

ánimo de lucro que fue sometido al examen del pode ejecutivo y una vez

estudiados los reglamentos, conceptúo que no tienen nada contrario al orden

público, a las leyes o a las buenas costumbres.

La Superintendencia de Industria y Comercio sancionó por aplicar los estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz. El cargo está orientado a que se defina si la existencia del artículo 636 del C.C. gravita o no alrededor de la situación particular de los investigados. La conclusión del sentenciador de primer grado al negar la prosperidad el cargo con el peregrino argumento de que la accionante aplicó en el 100% de su facturación las tarifas estudiadas y sugeridas por la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá no solo implica la desatención del cargo sino que, además, no aborda el punto sometido a su decisión.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Entra la Sala al estudio de los planteamientos expuestos por la sociedad recurrente, al impugnar la decisión del Tribunal.

Las Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación por prácticas comerciales restrictivas relativas a administración de inmuebles, administración de propiedad horizontal, comisión de contratos de compraventa de inmuebles, servicio de avalúo de inmuebles, por parte de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y cuatro empresas inmobiliarias entre las que se encuentra la accionante Cáceres y Ferro S.A.

Se cuestionan fundamentalmente tres aspectos:

1. Responsabilidad de los administradores y representantes legales de las respectivas entidades investigadas.

2. Violación del artículo 636 del C.C. al desconocer que los Estatutos de

la Lonja de Propiedad Raíz contaron con la aprobación de la Alcaldía

Mayor de Bogotá.

3. Desconocimiento de la costumbre mercantil.

1. Responsabilidad de las investigadas y de sus respectivos administradores.

El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagró en el artículo 4, como funciones del Superintendente de Industria y Comercio, las contenidas en los numerales 15 y 16 que dicen:

Decreto 2153 de 1992.

“Artículo 4. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al

Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismos, le

corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

(...)

15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil

(2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la

imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción

de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el

presente decreto.

(...)

16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales,

revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o

toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la

competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente

decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales

mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a

favor del Tesoro Nacional. Así mismo, imponer la sanción señalada en

este numeral a los administradores, representantes legales, revisores

fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren

prácticas contrarias a la libre competencia en la prestación de los

servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable,

alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regula las

funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos”.

La Ley 155 de 1959, por la cual se dictan disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, establece en el artículo 1:

Ley 155 de 1959.

“Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o

indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,

distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o

servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas,

procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con

el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en perjuicio

de los consumidores y de los productores de materias primas.

Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de

acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia,

tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la

producción de bienes yo servicios de interés para la economía

general”.

El Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, consagra en el artículo 44.

“Artículo 44. Ambito funcional. La Superintendencia de Industria y

Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionadas con el

cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y

prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y

disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas

correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la

obre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.

En el artículo 45, ibídem, se consignan las siguientes definiciones, de gran

importancia para el caso que nos ocupa:

“Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de la funciones a que se

refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

b. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o

conscientemente paralela entre dos o más empresas.

c. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica.

d. Conducta: Todo acto o acuerdo.

e. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política

empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la

variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de

los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la

empresa.

f. Posición dominante: La posibilidad de determinar, directa o

indirectamente, las condiciones de un mercado.

g. Producto: Todo bien o servicio”. (subrayado fuera de texto).

El artículo 46 consagra que están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Entre los Acuerdos que se consideran contrarios a la libre competencia se encuentra el previsto en el numeral 1 del artículo 47, ibídem, y que se refiere a “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.

En la Resolución 4698 del 21 de Diciembre de 1998 por la cual se abrió

investigación, la Superintendente Delegada para la Promoción de la

Competencia consignó:

“Que en desarrollo de la averiguación preliminar adelantada por este

Despacho de conformidad con lo establecido en los artículos 11 número 1

y 52 del Decreto 2153 de 1992, se establece que la Corporación Lonja de

Propiedad Raíz de Bogotá, en adelante Corporación; Rafael Angel H. Y

Cía. Ltda., en adelante Rafael Angel; Luque Ospina y Cía limitada, en

adelante Luque Ospina; Cáceres y Ferro S.A:, en adelante Cáceres y

Ferro e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., en adelante Isabel de Mora, han

acordado con el objeto y obtenido como efecto la fijación directa o

indirecta de los precios correspondientes a los servicios que prestan.

Ciertamente:

En el artículo 4, literal k de los estatutos de la Corporación, se dispone

que dentro de sus actividades está “establecer y reglamentar los

honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los

miembros de la Corporación por las operaciones de promoción,

administración, compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o

asesoría inmobiliaria y en general todas aquellas actividades propias del

sector inmobiliario”. (Subrayado fuera de texto).

En el informe de la investigación adelantada por la Superintendencia de

Industria y Comercio, que obra a folio 86 del Expediente, se dice:

“Conclusiones y Recomendaciones.

Como resultado de la investigación adelantada esta Delegatura considera que procede la sanción que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dado que se encuentran probados los elementos constitutivos de la conducta, es decir, el acuerdo entre la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, Rafael Angel H. Y Cía. Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., Cáceres y Ferro S.A., e Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., para fijar las tarifas por los servicios de venta, administración de los contratos de arrendamiento y por la elaboración de los avalúos comerciales a inmuebles.

En el mismo sentido, Sergio Mutis Caballero, Fernando Angel Neira, María Clara

Luque garcía, Gustavo Cáceres Serrano e Inés Mora de Gutiérrez, en su calidad

de representantes legales toleraron y ejecutaron la conducta por la cual se realiza

la presente investigación”.

La Resolución sancionatoria, declaró “no probada la responsabilidad en la

conducta objeto de investigación tipificada en el numeral 16 del artículo 4 del

Decreto 2153 de 1992”.

En la Resolución 4698 de 1998, por la cual se abrió la investigación se habla

de un “acuerdo” entre la Lonja y las empresas investigadas “con el objeto y

obtenido como efecto la fijación directa o indirecta de los precios

correspondientes a los servicios que prestan”. De conformidad con la definición

anteriormente transcrita, por “acuerdo” se entiende todo contrato, convenio,

concertación, práctica concertada o concientemente paralela entre dos o más

empresas.

En la misma providencia, más adelante se expresa:

“El Consejo Directivo de la Corporación, a la cual pertenecen, entre otras,

las empresas identificadas en el primer párrafo de este considerando,

establece periódicamente las tarifas mínimas que cobrarán sus afiliados

por los servicios inmobiliarios que prestan.

Estas decisiones del consejo directivo son comunicadas mediante

circulares a los afiliados de la Corporación.

Los precios mínimos fijados como se describió, son de obligatoria

observancia para los miembros de la Corporación, según el tenor del

artículo 14, literal e, de los estatutos de la Corporación, en donde se

establece que dentro de las obligaciones de sus miembros está la de

“ceñirse a las tarifas autorizadas por la Corporación para los diferentes

servicios prestados por los miembros”.

Se sanciona a las empresas por su pertenencia al Consejo Directivo de la

Corporación, donde se toman las decisiones de “establecer y reglamentar los

honorarios, comisiones y/o bonificaciones a que tengan derecho los miembros

de la Corporación por las operaciones de promoción, administración,

compraventa, arrendamiento, práctica de avalúo o asesoría inmobiliaria y en

general todas aquellas actividades propias del sector inmobiliario”. Se las

sanciona por haber “acordado” entre ellas la práctica restrictiva.

Y esta responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que

corresponde a los administradores a quienes en el proceso administrativo

no se les encontró culpabilidad alguna, siendo por lo mismo exonerados

de responsabilidad. Sobre este punto, el artículo 200 del Código de

Comercio establece:

”Artículo 200. Modificado. L. 222/95, art. 24. Los administradores

responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o

culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido

conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y

cuando no la ejecuten.

(...)”.

Para que se configure la responsabilidad de los administradores prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad a que alude el numeral 15, ibidem, pues solo en la medida en que se configure la responsabilidad de la empresa podría entrarse a analizar la responsabilidad de sus administradores. Sin embargo, puede suceder como en el presente caso, que habiéndose demostrado la participación de la empresa en un acuerdo restrictivo de la competencia, no logre demostrarse que sus administradores autorizaron, ejecutaron, o toleraron su realización, tal como lo corroboró la propia Superintendencia y lo reitera en el escrito de contestación de la demanda. La responsabilidad de las personas naturales no puede presumirse, debe probarse.

En este aspecto, se confirmará el fallo del Tribunal

2. La costumbre mercantil.

Respecto de la existencia de “costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en la ciudad de Santa Fe de Bogotá”, a que alude la Corporación, cabe señalar que la costumbre no puede ir contra la ley, aunque se haya reconocido el valor de la misma y existiendo una norma expresa que prohíbe determinada práctica, la costumbre no puede superarla.

El artículo 3 del Código de Comercio dispone que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surdido las relaciones que deban regularse por ella..:”

La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó:

“16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.

La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).

El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.

No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone. De acuerdo con las declaraciones rendidas por distintos representantes legales de empresas inmobiliarias, coinciden en señalar que las tarifas de comisiones se rigen por la costumbre sin necesidad de que exista una circular específica de la Lonja en ese sentido. Está demostrado que sí existen circulares fijando el valor, por ejemplo, de los avalúos, las cuales se dan a conocer de manera general a todas las inmobiliarias para que las tengan en cuenta en sus respectivas operaciones. (Folio 270, cuaderno 8).

3. Desconocimiento del artículo 636 del Código Civil.

Los Estatutos de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, fueron aprobados por la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución 284 del 2 de mayo de 1990 al considerar que no son contrarios al orden público, la moralidad y leyes vigentes en Colombia. No se discute la validez o legalidad de estos estatutos que son anteriores al Decreto 2153 de 1992, norma posterior y de obligatorio cumplimiento.

El hecho de haberse aprobado unos estatutos de una determinada entidad por encontrarlos acordes con la ley, la moralidad y el orden público, no excluye el que, con posterioridad, se incurra en conductas lesivas de ordenamientos jurídicos posteriores o que, so pretexto de interpretaciones inadecuadas, se les de un uso indebido haciendo necesaria la intervención del respectivo organismo de inspección, legalmente facultado para ello.

Se confirmará el fallo del Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, del 25 de octubre de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala en su sesión de 22 de noviembre del año dos mil dos.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLAPresidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE