CONSIDERACIONES SOBRE LA CORRESPONDENCIA ENTRE...

CONSIDERACIONES SOBRELA CORRESPONDENCIA ENTRE FORMA

Y CONTENIDO E IGUALDAD ANTE LA LEY,A PROPÓSITO DE LAS TRANSFERENCIAS

FORZADAS A FAVOR DE PDVSA

Jaime Martínez Estévez*

* Abogado, mención cum laude, UCAB, con especialización en Derecho Mercantil. Master en Derecho, Universidad de Michigan. Profesor de Comercio Internacional en postgrado de Derecho Mercantil, UCAB.

SUMARIO

1. LOS ACTOS CUESTIONADOS. 2. DERECHOS FUNDAMENTALES. 3. PRINCIPIOS CONS-TITUCIONALES. 4. LA INTERPRETACIÓN. 5. IGUALDAD ANTE LA LEY. 6. LA EXPROPIA-CIÓN. 7. LA UTILIDAD PÚBLICA. 8. LA JUSTA INDEMNIZACIÓN. 9. EL DEBIDO PROCESO. 10. EFECTOS DE LOS ACTOS CUESTIONADOS. 11. ACCIONES DE LOS AFECTADOS. 12. JURISDICCIÓN ALTERNATIVA

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 149 – JULIO-DICIEMBRE 2010Páginas: 491-528 ISSN: 0798-1457

“La necéssité d’énoncer ces droits suppose ou la présenceou le souvenir récent du despotisme”.

(La necesidad de enunciar estos derechos supone o lapresencia o el recuerdo reciente del despotismo)

Artículo 7 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que es preámbulo de la primera Constitución Francesa (1791).

DurantelosúltimoscincoañosenVenezuelahemosvistocomoelEje-cutivo Nacional dicta decretos de expropiación o actos similares.1 La gran mayoría de ellos han terminado con la transferencia de bienes a Petróleos de Venezuela S.A. (“PDVSA”)osubsidiariasoafiliadasdeésta.Granpartedelos afectados quedan indefensos debido a los privilegios de la República y a la razonable convicción de que el Poder Judicial no servirá de contrapeso a la fuerza del Poder Ejecutivo.

Elcontenidoyjustificacióndelasllamadasexpropiacionesnocoincidenconlossignificadosyparámetrosquetienenlainstituciónylostérminosjurídicos que la definen.La interacción entre elEjecutivoNacional yPDVSA, antes y después de los actos, tampoco es acorde con la tradición nacionaleinternacional.Seutilizansofismasparajustificarunaconductay se pretenden las consecuencias jurídicas para formas carentes de la ne-cesaria sustancia.

El propósito de este trabajo es discutir una hipótesis y las posibles con-secuencias jurídicas aplicables. La hipótesis es que transferencias forzosas

1 En ocasiones se titulan reservas de actividades económicas esenciales o recuperaciones de propiedades públicas.

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realizadasdurantelosúltimoscincoañosresultarondeactoslegislativosoadministrativos, generales o particulares, que no respondían a un verdadero interés público y donde empresas del estado se hicieron de bienes sin pagar un justo precio por ellos, resultando en transferencias nulas, por contrarias a la Constitución, y surgiendo responsabilidades estatales y personales más allá del ente que presuntamente expropió, y los consecuentes derechos y acciones para los afectados. La hipótesis creemos toma fuerza cuando se veelconjuntodelasactuacionesgubernamentalesyseidentificanposiblescaracterísticas comunes o patrones. La hipótesis supone un análisis de una sucesión de actos y hechos y no de ellos aisladamente. Forma también parte de la hipótesis la ausencia de una efectiva protección judicial, pues de haber estado disponible, no se hubieran podido completar los pasos que llevaron a las transferencias forzosas.

Esteartículopretendejustificarlassiguientesafirmaciones:1.PDVSA está legalmente obligada a indemnizar a las sociedades cuyas acciones o bienes fueron tomados por ella o sus subsidiarias, salvo en los casos en que los propietarios hayan válidamente convenido en la transferencia o se hayan cumplido cabalmente las condiciones constitucionales y legales de los actos de expropiación, lo que a la fecha no es la regla. Los actos que han permitido la toma de los bienes por PDVSA serán referidos en el presente como los Actos Cuestionados. Ellos aparecen como actos de despojo y no constituyen una expropiación, tanto por la ausencia de la indemnización, comode justificación válida y cumplimiento del procedimiento legal.2. Los privilegios y personalidad de la República2 no deben constituir un obstáculo para hacer valer la responsabilidad del usurpador. Las formas jurídicas utilizadas no cumplen con los requisitos sustanciales que permiten la aplicación de las consecuencias previstas por la ley.

Esperamosquedeéstesurjanreflexionesafavordeunafuertevigo-rización del derecho de propiedad, esencial para el progreso y disminuido en Venezuela por la acción y omisión del Estado, y un esfuerzo para el fortalecimiento,independenciayeficienciadelPoderJudicial,sinlosquela Constitución y las leyes pierden valor.

2 El Artículo 75 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que no son embargablesnipuedenserobjetodeotramedidapreventivaodefinitivalosbienesdelpatrimoniodela República.

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JAIME MARTÍNEZ ESTÉVEZ

1. LOS ACTOS CUESTIONADOS

Han sido muchos los actos de transferencias forzosas de bienes que se hanrealizadodurantelosúltimoscincoañosenelpaísyvariaslasformasque han tenido3. Existen algunos rasgos que se presentan con frecuencia: se pretende dar forma legal a los actos, acomodando la descripción de los hechos y las normas a conveniencia; y, se establece una situación de violencia para el propietario y se le induce a aceptar la transferencia y, si ésta no se logra a través de un contrato, se ejecuta un acto unilateral, sin posibilidad de defensa efectiva ni pago de indemnización apropiada. La evolución de los actos de transferencia forzosa muestra una cierta aparien-ciaenelcumplimientodelasformasenlosprimerosañosymásdesdénamedida que se acumulaban los casos.

Si recordamos los primeros eventos, se trató de transferencias implemen-tadas a través de contratos. Eso fue lo que ocurrió con CANTV, la Electricidad de Caracas y otras empresas eléctricas y distribuidoras de gas doméstico. Se podríaafirmarquefueronventasforzadasporquerespondieronaunadecisióndelgobiernoenunascircunstanciasderetrasosignificativoenlaaprobaciónde nuevas tarifas para los servicios y amenaza de expropiación.4

3 Enel2005seexpropióVenezolanadePulpayPapel(Venepal),elHatoPiñero,Valvensa,seintervienePromobasa y se toma el control de una planta procesadora de tomate de Heinz en Monagas. Los argu-mentossecentraronenlainactividaddelasempresasyelrescatedesuoperatividad.Enelaño2006seexpropiólafincaelCharcote,seordenólaadquisiciónforzosadeloscamposdegolfdelValleArribaGolf Club y el Caracas Country Club y se convirtieron en empresas mixtas proyectos que anteriormente eran controlados por Chevron-Texaco, Harvest Vincler, Shell, British Petroleum, Repsol, CNP, Petro-brás, Teikoku, Tecnopetrol, Perenco y Suelopetrol. En el 2007 se expropia el Aeropuerto Caracas y se adquieren Lácteos Los Andes y Alimentos Congelados Cealco, Sidor, Electricidad de Caracas y otras empresas eléctricas (Eleval, Seneca, Elebol, Calife y Turboven), Vengas y Tropigas, se fuerza la creación de empresas mixtas respecto de 10 de las 13 empresas que operaban en la Faja Petrolífera del Orinoco y seexpropianfrigoríficosymataderos(FribarsayFricapeca).Enel2008seanuncialacompradelBancode Venezuela, se nacionaliza la industria cementera, se expropia Cemex de Venezuela y se reserva al Estado el transporte interno de combustible. En el 2009 se expropió el Hotel Hilton en Margarita, Café MadridyFamadeAmérica,MineraLasCristinas,plantasdeCargill,terrenosdeSmurfit,seordenala toma de los puertos, que eran administrados por los estados, se nacionalizan sesenta empresas de servicios petroleros, Venprecar, Cerámicas Carabobo y Tabsa y se expropia el Sambil La Candelaria. En el2010,hastaelmesdejulio,seexpropiaronHipermercadosÉxito,edificiosenelCentrodeCaracas,bienes de la Universidad de Santa Inés, Norpro de Venezuela, Materiales Siderúrgicos Matesi, Complejo Siderúrgico de Guayana (Consigua), taladros de Helmerich and Payne y galpones de Empresas Polar, y ocurrieron más actos de revocación de autorizaciones administrativas y recuperaciones de bienes. Según el informe de julio de 2010 del Observatorio de Derechos de Propiedad de la Liderazgo y Visión Asociación Civil, entre 2005 y 2009 se registraron 1.119 violaciones a la propiedad privada

4 Se puede alegar que el consentimiento de los vendedores fue dado bajo unas circunstancias de violencia moral, pues “el sujeto, colocado en la alternativa de escoger entre la celebración del negocio o el riesgo

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Hubo otras transferencias forzadas que fueron impulsadas por cambios normativos que exigían una reorganización. Aludiendo a lo previsto en el Artículo 302 de la Constitución de 1999 se han creado nuevas activida-des reservadas y se ha forzado la aplicación retroactiva de las leyes que señalanlareserva.Ellosucedióconlasempresasquefueronconstituidasconmotivodelallamadaaperturapetroleraenlosaños1992a1997yqueestaban basadas en el Artículo 5 de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975 y en acuerdos aprobados por el Congreso de la República, a las que se les pretendió aplicar retroactivamente una nueva ley, obligándoles a ceder parte de la propiedad y el control accionario. El proceso de cambio se hizo en etapas, comenzando en 2001 con la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en la que se crea la reserva para las actividades primarias, lo que se utilizó como justi-ficaciónparaelDecreto5.200del2007,medianteelque,unejerciciodela Ley Habilitante del 1 de febrero de 2007, se dictó la Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, la que fue complementada posteriormente por la Asamblea Nacional mediante la Ley de Regularización de la Participación Privada en las Actividades Primarias Previstas en el Decreto No. 1.510 con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos. Situaciones similares se dieron con la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas Productoras de Cemento, la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos y la Ley Orgánica de Ordenación de las Empresas que Desarrollan Actividades en el Sector Siderúrgico en la Región Guayana.

Es cuestionable la constitucionalidad de la restricción al derecho de libre empresa consagrado en Artículo 112 de la Constitución de 1999 sobre una lectura extensiva y aislada de la disposición contenida en el Artículo 302 de la Constitución. La reserva de actividades es excepcional, debería tener origen claro en la Constitución y ser limitada. Se han dictado leyes creando reservas de actividades que no habían sido previstas, no son necesarias y solosejustificanparaforzartransferencias.Lasdisposicionestransitorias

de sufrir el mal con el que se le amenaza, decide optar por la celebración del negocio” (José MELICH ORSINI, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1985, página 206).

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de la Constitución de 1999 no incluían una referencia al ajuste de las leyes vigentes en las áreas económicas que se reservaron. En relación con la de las actividades de las empresas creadas durante la llamada apertura petrolera, la Exposición de Motivos de la Constitución de 19995 decía que se “esta-blece la posibilidad de continuar en convenios de asociación con el sector privado siempre y cuando sean de interés para el país, y no desnaturalice el espíritu, propósito y razón de la nacionalización petrolera”.6

Algunas transferencias forzosas han sido precedidas de situaciones de crisis,incluyendocrisisporconflictoslaboralesoprocedimientosadmi-nistrativos, dentro de los cuales destacan los de tipo tributario y ambiental y en los que aparecen reclamos por presuntos pasivos de los propietarios de los bienes. Un grupo importante de las transferencias forzosas muestra que las empresas afectadas tenían cuentas por cobrar de duración y cuantía muysignificativacontraPDVSA.

Algunasafirmacionesqueaquísehacenpareceránperogrulladas.Lafunción que persiguen es desvirtuar la argumentación utilizada por fun-cionarios7para justificarsuconducta.Si laconductanosecorrespondeconelsignificadoevidente,desdeelpuntodevistajurídico,delanorma,la conducta no se corresponde con el supuesto de hecho de la norma y no puede pretenderse aplicarle la consecuencia prevista por la norma.

Para sustentar nuestra argumentación y hacer más fácil la anulación delossofismasdelosfuncionarios,haremosreferenciasadisposicionesconstitucionales y legales y a jurisprudencia de nuestro máximo tribunal.

5 Sobre el cuestionable valor de la Exposición de Motivos, véase Allan R. BREWER-CARIAS, “Comen-tarios Sobre la Illegítima “Exposición de Motivos” de la Constitución de 1999 Relativa al Sistema de Justicia Constitucional”, en Revista de Derecho Constitucional Número 2, enero/junio 2000, editorial Sherwood, páginas 47 y siguientes.

6 Gaceta Oficial número 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000; Gaceta Legal Ramírez & Garay, número 990, página 328.

7 Opto por referirme a los funcionarios para destacar su responsabilidad personal, estimando que las conductas pueden no ser conformes a derecho y pueden ser actos inválidos de los órganos, a tenor de lo previsto en el Artículo 137 de la Constitución de 1999 y el Artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ello no excusa la responsabilidad del Estado. El Artículo 25 de la Constitución dice:“Todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los de-rechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa ordenes superiores”; el Artículo 139 agrega: “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constituciónodelaley”;y,elArtículo140reza:“ElEstadoresponderápatrimonialmenteporlosdañosque sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.

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Haremos particular hincapié en la Constitución de 19998, por ser la referencia aludida por los funcionarios y aceptada por la gran mayoría de la población como regla justa, en la convicción de que los derechos vio-lados existen y merecen protección aún sin mención de la Constitución. Muchos derechos consagrados en ella son reconocidos universalmente sin necesidad de referencia a norma constitucional desde hace siglos. Ese es el caso del derecho de propiedad.9Elderechodepropiedadcalificacomoderecho humano.

También haremos mención de disposiciones de rango legal, sobre todo aquellas que son anteriores al 2005, porque algunas de las más re-cientes se encuentran contaminadas por la ideología gubernamental que progresivamente ha ido aumentando su grado de concentración marxista.10

Deseamos destacar que se ha obviado una interpretación jurídica de las normas Constitucionales y legales, con una lectura aislada de algunas nor-mas, desconociendo que forman parte de un ordenamiento y que existen instituciones y conceptos jurídicos que determinan su sentido y alcance. La referencia a otras disposiciones legales servirá para destacar, por vía de contraste, las desviaciones que han ocurrido en las actuaciones de los Poderes Públicos.

8 Obviaremos las justificadasdudas sobre la validezde laConstituciónde1999.Al respecto, véaseLeopoldo BORJAS HERNÁNDEZ, “Nulidad del Proceso Constituyente de 1999”, Beatriz Mata Pro-ducciones C.A., Caracas, 1999. Disposiciones similares se encuentran en las constituciones anteriores de la República, responden a derechos naturales derivados de la libertad y tienen reconocimiento en tratados internacionales. En relación con las distintas Constituciones de Venezuela y la repetición de principios en las mismas, véase: Eva LOZADA CARABALLO, “Persistencia de Principios en la Consti-tución Venezolana”, en libro Homenaje a Enrique Tejera París, Temas Sobre la Constitución de 1999, Centro de Investigaciones Jurídicas (CEIN), 2001, página 13 y siguientes.

9 La Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dice que “la Constituciónamplíaconceptualmentelaproteccióndelosderechoshumanosconunamarcadainfluenciaius naturalista” (Gaceta Legal Ramírez & Garay, N° 990, página 319). Respecto a la concepción del derecho de propiedad en la Constitución véase José Luis VILLEGAS MORENO, “El Derecho de Propiedad en la Constitución de 1999”, en Libro Homenaje Universidad Central de Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenaje N° 2, Caracas, 2001, páginas 565 a 582.

10 El jefe de gobierno y líder político es el Presidente de la República, quien se presenta como el autor del Socialismo del Siglo XXIyhareconocidopúblicamentesuafiliaciónalmarxismo(véaseEl Universal, en su edición del 16 de enero de 2010, Caracas). Algunas de sus concepciones de la propiedad, los medios de producción y la organización social son similares a las del comunismo.

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2. DERECHOS FUNDAMENTALES

Varios derechos fundamentales se han visto desconocidos por los Actos Cuestionados, incluyendo el derecho de propiedad, el derecho de libre em-presa y el derecho al debido proceso. Esos derechos humanos no requieren, pero gozan, de amplio reconocimiento en textos constitucionales universal-mente(salvoinsignificantesexcepciones)yenacuerdosinternacionalesdeviejayrecientedata.Laimportancia,antecedentesyjustificacióndeestosderechos debe apreciarse en su debida dimensión para entender la manera como se reconocen y protegen constitucional y legalmente.

Los Actos Cuestionados desprecian el derecho de propiedad y la sig-nificaciónquedesdeelpuntodevistapolítico,económicoyjurídicodichainstitución ha tenido históricamente en Venezuela y el mundo. El derecho de propiedad es reconocido y el Estado debe respetarlo, como cualquier sujeto de derecho, y hacerlo respetar, como Poder Público. Excepcional-mente, y por ello en base a criterios restrictivos y cumplimiento estricto de lascondicionesfijadasenlaConstitución,elderechodepropiedadpuedeser limitado, como ocurriría en los casos de expropiación. La Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dice respecto del derecho de propiedad que “se garantiza sin ambigüedades, sin obviar las consideraciones de utilidad pública e interés general, en tanto quelaaccióndelEstado,consideradacomoesencialenladefinicióndeun marco institucional apropiado para el crecimiento y el bienestar, está sometido al imperio de la ley”.11

Los derechos de propiedad y libre empresa forman parte de las liberta-des públicas y responden a la concepción cristiana del hombre, la doctrina política liberal opuesto al absolutismo y el pensamiento económico liberal. Todas ellas forman parte de la esencia de nuestras instituciones e impregnan la Constitución. Tanto en nuestra primera Constitución, como en la de 1961 yenlade1999existieronjustificacionesdederechonatural,liberalismoeconómico y liberalismo político que marcan sus rasgos principales. Con ese substrato político, social y económico y no con el del marxismo fue que se redactó la Constitución vigente. Los derechos de propiedad y de

11 Gaceta Oficial número 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000; Gaceta Legal Ramírez & Garay, N° 990, página 322.

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libre empresa son consecuencia y manifestación de la libertad general de las personas. Son manifestaciones de derechos humanos y por ende irre-nunciables, indivisibles e interdependientes, como indica el Artículo 19 de la Constitución de 1999.

El derecho de propiedad es consecuencia de la libertad y la libertad es underechohumano.Esconsecuenciadelalibertadporqueendefinitivala propiedad resulta de la utilización del producto del trabajo. El trabajo mínimo cubre las necesidades básicas. El trabajo excedentario produce ahorro y, con éste, capital. La propiedad es el resultado del ejercicio de la libertad de trabajar más de lo estrictamente necesario para vivir, generar riqueza y ahorro. También es consecuencia de la libre disposición del re-sultado de esa libertad, como ocurriría a través de la herencia. Sin derecho de propiedad no habría ahorro, no habría generación de riqueza, no habría capital y por consiguiente no habría progreso.

EnlosActosCuestionadossemanifiestaunmenosprecioalapropie-dadprivadaparajustificarsudesconocimiento.Sesubordinaelderechodepropiedad a garantías previstas en la Constitución a manera de obligaciones delEstado.ElcumplimientodelasobligacionesdelEstadonojustificaeldesconocimiento de derechos fundamentales. Los derechos y garantías constitucionales no tienen un orden de prioridad que haga que unos solo sean válidos y exigibles después de cumplir otros. De ser así y considerando las maniobras políticas utilizadas para dictar y ejecutar actos de adquisición forzosa, algunos derechos estarían en un permanente esperar. El derecho de propiedad estaría sometido, condicionado y subordinado al derecho del trabajo, educación, salud, vivienda, etc. que son deberes del Estado y deseos del Constituyente de 1999, pero no gravámenes o limitaciones a los derechos individuales.

El desprecio por la propiedad privada propio del comunismo es pro-ducto de un malentendido del concepto de igualdad, cuyo malentendido dio sus primeras manifestaciones en algunas tendencias radicales siguientes a la revolución francesa y tuvo como proponente a Francois-Noël Babeuf (Richard Pipes, “Property and Freedom”, Vintage Books, Nueva York, 2000, página 48). Se desviaron del concepto inicial de igualdad de oportunidad que desarrollaron los ideólogos de la revolución, para una radical igualdad entodomomentoysobretodaslascosas.EnelManifiestoComunistade

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1948, Marx y Engels dicen que “la teoría de comunistas puede ser resumida en una sola oración: abolición de la propiedad privada”.12

3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

La necesidad de seguir expresando en la Constitución “derechos, libertades y garantías individuales que el Estado no puede despojar en parte alguna a los ciudadanos” viene dada porque los “poderes públicos son naturalmente inclinados a extra-limitar sus funciones, interpretando ampliamente y en provecho propio hasta las mismas leyes escritas; los gobernantes sufren a menudo del vértigo del poder y el delirio que arrastra hacialaarbitrariedad;–circunstanciastodasquejustificanelempeñodelospueblos en declarar de la manera más explicita los derechos que no pueden ser objeto ni de cercenamientos ni de interpretaciones restrictivas”.13

El derecho de propiedad y el de libre empresa se encuentran en nuestro derecho positivo desde la constitución de la República. El Artículo 165 de nuestra primera Constitución, de 1811, en la sección relativa a los Derechos del Hombre en Sociedad, disponía: “Todo individuo de la sociedad tenien-do derecho a ser protegido por ella en el goce de su vida, de su libertad y de sus propiedades con arreglo a las leyes, está obligado por consiguiente a contribuir por su parte a las expensas de esta protección y prestar sus servicios personales o un equivalente de ellos cuando sea necesario; pero ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta podrá aplicarse a usos públicos, sin su propio consentimiento o el de los Cuerpos Legislativos representantes del Pueblo; y cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún Ciudadano se aplique a usos semejantes, deberá recibir por ellas una justa indemnización”. (subrayado nuestro). Con algunas variaciones su reconocimiento expreso ha estado presente en todas las constituciones venezolanas.14 Lo anterior

12 Karl MARX and Frederich ENGELS, Selected Works, I, Moscú, 1962, página 47, citado por Richard Pipes, página 51.

13 José GIL FORTOUL, Obras Completas de Gil Fortoul, Volumen IV, Filosofía Constitucional, Ministerio de Educación, Caracas 1955, páginas 87 y 90.

14 Respecto de la evolución de las normas constitucionales que consagran los derechos económicos y en particular el derecho de propiedad y el de libre empresa, véase Rafael BADELL MADRID, “Con-sideraciones Acerca de las Normas Constitucionales en Materia Económica”, en El Nuevo Derecho

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se complementaba con el Artículo 197, en la sección de los Deberes del Cuerpo Social, que establecía: “Lasociedadafianzaalosindividuosquelacomponen el gozo de su vida, de su libertad, de sus propiedades y demás derechos naturales; en esto consiste la garantía social que resulta de la acción reunida de los miembros del Cuerpo y depositada en la Soberanía nacional.” (subrayado nuestro).

En la Constitución de 1999 aparecen así: “Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su pre-ferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado pro-moverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria,sinperjuiciodesufacultadparadictarmedidasparaplanificar,racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (subrayado nuestro). “Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, gozo, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligacionesqueestablezcalaleyconfinesdeutilidadpúblicaodeinterésgeneral. Solo por causa de utilidad pública o interés general, mediante sen-tenciafirmeypagooportunodejustaindemnización,podráserdeclaradala expropiación de cualquier clase de bienes.” (subrayado nuestro). No hay cabidaalaconfiscaciónporningúnPoderPúblico,seamedianteleyesuotros actos, como decretos o hechos de personas de derecho público, salvo las limitadas excepciones del Artículo 116 de la Constitución, referidas a delitosyquerequierendesentenciafirme.

Las áreas económicas reservadas son excepciones al principio de li-bertad de empresa consagrado en el Artículo 112 y por ende deben nacer del texto constitucional. Es así que son ellas solo aquellas que aparecen el Artículo 302 de la Constitución. Dicha norma reza: “Artículo 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conve-niencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado

Constitucional Venezolano, Coordinadores Jesús María Casal y Alma Chacón Hason, UCAB, Caracas 2000.

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promoverá la manufactura nacional de materias primas proveniente de la explotacióndelosrecursosnaturalesnorenovables,conelfindeasimilar,crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico y crear riqueza y bienestar para el pueblo”. (subrayado nuestro).

El pretender ampliar las áreas que se reservan al Estado por ley, viola el texto constitucional, incluyendo mayores excepciones a la garantía de libre empresa y expandiendo las áreas de reserva, sin cumplirse con los mecanismosdemodificacióndelaConstituciónprevistosenlosArtículos340 al 350 de su texto. Concebir que se puedan crear reservas adicionales mediante simples leyes orgánicas haría que ciertos derechos fundamentales tuvieran una jerarquía inferior a la constitucional, rompiendo el equilibrio que debe existir entre los derechos de los particulares y los poderes del Estado.15 Si no se listó dentro de las disposiciones transitorias de la Consti-tuciónde1999lasnormasqueteníanquesermodificadas,debeentenderseque el constituyente consideró que las normas de derecho positivo vigentes para el momento de la promulgación de la nueva Constitución, no estaban enconflicto.Seaceptócomoválidaaplicablealaestructurajurídicadederecho positivo vigente. Ello incluye tratados y leyes.

De particular interés para la adecuada ponderación del derecho de propiedad son las menciones a los derechos humanos y a los tratados inter-nacionales en los Artículos 19 y 23 de la Constitución de 1999, que dicen: “Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritosyratificadospor la República y las leyes que los desarrollen.” (subrayado nuestro). “Ar-tículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos suscritosyratificadosporVenezuela,tienen jerarquía constitucional y pre-valecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre

15 EnCalderv.Bull,casodecididoporlaCorteSupremadeEstadosUnidosenelañode1798(U.S.(3Dall.)386,1L.ed648),laopinióndelJuezChaseafirmabaquehayciertosprincipiosvitalesenlosgobiernoslibresrepublicanosquedeterminanyderoganlosaparentesyflagrantesabusosdelpoderlegislativo, incluyendo que una ley no puede tomar la propiedad de un sujeto y entregárselo a otro, pues eso es contrario a toda razón y justicia y no puede pensarse que al poder legislativo se le dio esa facultad (Constitutional Law, Cases - Comments - Questions, William B. Lockhart, Yale Kamisar, Jesse H.Choper,StevenH.Griffin,WestPublishingCo.,SaintPaul,Minnesota,1986,páginas378y379).

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su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”

El derecho de propiedad fue reconocido como derecho humano en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que en su Artículo 17 decía: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legal-mente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización”. Actualmente está consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas número 217 (iii) del 10 de diciembre de 1948;16 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948;17 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de no-viembre de 1948;18 la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,firmadael12dediciembrede2007;19 el Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos de las Libertades Fundamentales de la Comunidad Europea, suscrito el 20 de marzo de 1952;20 y, la Carta Africana Sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada el 27 de julio de 1981.21

16 “Artículo 17.1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

17 “Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.

18 “Artículo 21:1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, debe ser prohibida por la ley.”

19 “Artículo 17:1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la Ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.”

20 “Artículo 1: Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser pri-vado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”.

21 “Artículo 14: Estará garantizado el derecho a la propiedad. Este solamente podrá ser usurpado en el interés público general de la comunidad y de conformidad con las disposiciones de las leyes adecuadas”.

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El principio de legalidad establecido en el Artículo 137 de la Constitu-ción de 1999, cónsone con el título de Estado de Derecho que se le atribuye a la República en el Artículo 2,22eselfielquemidelacorrectaactuacióndel Estado y constituye un límite en protección de los particulares. La legalidad impide la posición arbitraria del Poder Público. “Es indudable que un gobierno democrático no debe tener otras atribuciones que las ter-minantementeseñaladasenlaleyfundamental,yquedesdeelinstanteenque extra-limita esas atribuciones, comete un acto despótico sujeto a una sanción penal”.23 Las garantías de justicia referidas en el Artículo 26 de la Constitución de 1999, correspondiente a otro derecho humano, y consa-grada en diversos tratados internacionales de mayor profundidad resaltan la importancia del juicio de expropiación.24

El Articulo 115 de la Constitución de 1999 consagra el derecho de propiedad y dice que solo será posible la expropiación cumplidas tres condiciones: la declaratoria de interés público, justa indemnización y de-bido proceso. Se plantea la acción de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

El Artículo 115 de la Constitución de 1999 se encuentra desarrollado por los Artículos 545 y siguientes del Código Civil, el Artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Tratados de promoción y protec-ción de inversiones ponen en un nivel jerárquico superior los mandatos de

22 Sobre las implicaciones de la denominación que se le da al Estado Venezolano véase Gustavo PLAN-CHART MANRIQUE, “El Estado Social de Derecho y de Justicia”, en la Constitución de 1999, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2000, páginas 377 a 396.

23 GIL FORTOUL, obra citada, página 88.24 Respecto del derecho de justicia, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en

su Artículo XVIII, establece: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así mismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, algunos de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.”

El Artículo 10 de la Declaración de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas establece: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en su Artículo 8, establece: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones deordencivil,laboral,fiscalodecualquierotrocarácter”.

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respeto al derecho de propiedad del Artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, en correspondencia con la importancia del derecho de propiedad.

4. LA INTERPRETACIóN

Los funcionarios que han desarrollado los Actos Cuestionados pre-tendenjustificarlosconinterpretacionesdistorsionadas,carentesdefun-damento jurídico o político y sostenido por la ausencia de una actuación independienteyeficazdelosPoderesPúblicos.

Los soportes de la Constitución están en el pacto social. La correcta interpretación de la Constitución como contrato social debe estar basada en los principios y métodos de la ciencia jurídica conforme a los cuales se construyó. El consentimiento popular expresado por los constituyentes no puedetenerunsignificadodistintodeloquelaculturaylacienciajurídicaentendían para el momento en que se escribió la Constitución.

Las disposiciones de nuestra Constitución deben ser interpretadas de manera armónica, entre ellas y respecto del ordenamiento jurídico en el cual fuecreada,considerandoelsignificadodelaspalabrasylasinstitucionesahí referidas, según existía al momento de su aprobación. Ese sentido no puede ser obviado por quienes lo citan en oportunidades ulteriores. No puedenhabernuevasdefinicionesdelaspalabraseinstitucionesparalaaplicacióndelaConstitución,pueselloequivaldríaaunamodificación,lo que solo puede hacerse en la forma y condiciones que la Constitución establece (Título IX).

Elsignificadode laspalabrasyelcontenidodemuchasde las ins-tituciones jurídicas no es exclusivo de Venezuela. Mayoritariamente las palabras tienen un sentido general que es el que les atribuye el diccionario delaRealAcademiadelaLenguaEspañola.25

Algunas de las instituciones jurídicas existen desde hace milenios. Otras han sido producto de mutaciones o creaciones ocurridas hace siglos. Las

25 ElArtículo4delCódigoCivilnosordenapartirdelsignificadodelaspalabrasenlastareasdeinterpre-tación. “No debemos apartarnos del uso común de la lengua en el tiempo en que se dictó la ley, si no tenemos fortísimas razones para hacerlo así, usus est just et norma loquendi” (Luis SANOJO, Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Imprenta Nacional, Caracas, 1873, Tomo Primero, página 29).

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menos son las que tienen edades que se miden en décadas. Como producto del desarrollo de las civilizaciones, muchas de ellas son universales. Tal es el caso de la propiedad, de edad milenaria.

Un estado no existe aisladamente sino en interrelación con otros esta-dos. Ello es mucho más evidente en nuestros días, donde la interdependen-cia económica no escapa a estado alguno. Esa interrelación condiciona la constitución y conducta de los estados. Ello ocurre y da lugar al derecho internacional y dentro de éste, particularmente, a la generación de trata-dos a través del que los estados se reconocen y acuerdan su cooperación y el tratamiento que se le dispensará a sus ciudadanos. De manera que el ordenamientojurídiconacionalnoesextrañoeindependientedelsistemajurídico internacional. Esa perspectiva internacional sirve para validar la interpretación de disposiciones del derecho interno. El rompecabezas de las normas de derecho positivo rebasa las fronteras y las piezas nacionales debencuadrarconaquellas internacionalesparaque la imagenfinalnoesté distorsionada.26

En base a lo antes expresado, el sentido de la terminología utilizada y las instituciones jurídicas consagradas tienen, no solo como producto de la evolución cultural y jurídica,27 sino también por la repercusión internacional deellas,significados,condicionesypropósitosconocidos.Noesválidaenderecho una interpretación de las normas en base a concepciones intere-sadasdelosfuncionarios,construidassobredefinicionesinventadasparahacer que la norma se ajuste a su conducta en lugar de que su conducta se someta a la ley. Ello va contra la esencia de la ley y conduce a la sociedad a destinos de absolutismo y caos.28

26 Respecto las consideraciones fuera del texto constitucional para el análisis de los principios y derechos allí consagrados, la doctrina del derecho internacional constitucional nos invita a adaptar una visión globalizada. Véase Jacqueline LEJARZA “El Carácter Normativo de los Principios y Valores en la Constitución de 1999”, página 202, en Revista de Derecho Constitucional, Número 1, Septiembre/Diciembre 1999, Editorial Sherwood, Caracas.

27 Elsignificadodelaspalabrasprecedeaquienlasutilizayestádeterminadoporelentendimientogeneraly registrado por sistemas académicos, como los diccionarios. De la misma manera, las instituciones jurí-dicas consagradas por el derecho positivo tienen antecedentes históricos, doctrina y jurisprudencia, que permiten su cabal comprensión. Ni las palabras ni las instituciones son creaciones de quien las utiliza.

28 La ideología actualmente profesada por el gobierno no fue considerada ni es un prisma válido para la lectura de la Constitución. En ningún momento se habló de un estado socialista en 1999 y las enmiendas constitucionalesquepretendíanesadesviaciónfueronrechazadasenelreferéndumquesehizoenelaño2007. La voluntad popular que se asocia con la soberanía sobre la cual está construida la Constitución yelestadodederecho,estáreflejadaenlaConstituciónde1999ysuintérpretenopuededesviarsede

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La interpretación de la Constitución debe ser armoniosa internamente y externamente.29Laarmoníainternaserefierealasnormasdederechoposi-tivo vigente para el momento en que se aprobó la Constitución. Igualmente debe estar en armonía con los tratados internacionales que se encontraban vigentes.Lossignificadosjurídicosdeltextoconstitucionalseproducendentro de un ámbito nacional e internacional. No puede pretenderse una conceptualización o interpretación que desconozca los precedentes del de-recho interno y derecho comparado que formaba parte de la cultura política y jurídica vigente al momento de la elaboración de la Constitución. Una construcción distinta se desviaría de lo que se expresó como parte de la voluntad popular de darse un contrato social. Una interpretación integral y coherente de la Constitución, que dé debida consideración a su articulado, a los tratados internacionales y a los códigos y leyes existentes, exige una deferencia al derecho de propiedad mayor que la que ha reconocido el Poder Legislativo y Ejecutivo venezolano en el pasado inmediato.

Cuando consideramos el derecho de propiedad a que se refiere elArtículo 115 de la Constitución, lo vemos tomando en cuenta las normas del Código Civil, en particular el Artículo 545 del mismo, y éste no es mas que la manifestación en el derecho positivo venezolano vigente de una institución que tiene sus orígenes en el derecho romano30 y que se comparte por la casi totalidad de los derechos positivos del mundo. Así como la conceptualización del derecho de propiedad precedió a los legis-ladores que aprobaron el Código Civil y determina su sentido y alcance, de la misma manera la utilización del concepto de propiedad y de otros en la norma del Artículo 115 de la Constitución está precedida y determinada porlasignificaciónquedichostérminosteníanantesdelaaprobacióndeltexto constitucional.

Loantesdichosobrelesignificadodelostérminosyelalcanceysentidode las instituciones jurídicas determinados por antecedentes culturales que rebasan los límites territoriales y que mantienen su sustancia por soportes

lasclarasexpresionescontenidaseneltextoconstitucionalyelsignificadodelaspalabras,conceptose instituciones al momento de su promulgación.

29 “No se deben interpretar las normas aisladamente sino en armonía con todo el sistema jurídico del que forma parte” (Oscar R. PIERRE TAPIA, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Volumen 5, junio 1985, página 35).

30 LasInstitucionesdeGayoydeJustiniano,enlasegundaparte,serefierenalosderechossobrelascosas.Ver Biondo BIONDI, Los Bienes, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1961, página 16.

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de derecho internacional, vale también para los conceptos de obra, expro-piación y separación en las personas jurídicas.

Los Actos Cuestionados parten de una construcción de actos legislativos y administrativos que se pretenden sostener sobre normas constitucionales, en base al uso de términos de la Constitución y otras leyes, en ausencia de la sustancia que corresponde al término jurídico, a la institución a que se refiereoalmeroverdaderosignificadodelaspalabras.Sedeclaraelinte-rés público caprichosamente, se llama obra al objetivo de la transferencia forzosa y se utiliza la nomenclatura de una ideología que no se recoge en la Constitución de 1999 ni ha sido aceptada por la nación venezolana.

La interpretación ideológica de la Constitución y las leyes no es una interpretación ortodoxa. La ideología que se utiliza para la interpretación coincide con la ideología marxista y esa no fue consagrada en la Consti-tución de 1999 ni en ninguna de las que la precedieron. Bien lejana es de la primera Constitución de la República. Nuestra constitución consagra el pluralismo, consecuencia natural de la libertad y la igualdad de las perso-nas. Los conceptos marxistas fueron rechazados por el pueblo Venezolano en el referéndum que para la reforma de la Constitución se hiciera en el año2007.31

5. IGUALDAD ANTE LA LEY

La Nación como persona32 está sometida, al igual que cualquier otra, alaley,ylosprivilegiosypotestadesparticularesqueseleconfieren,sonexcepcionales y con vistas a propósitos y procedimientos reglados. La pre-sunción de inocencia y buena fe que existe para las personas no tiene una

31 Respecto a la interpretación basada en una ideología marxista de la Constitución, véanse los comentarios sobre la Sentencia del 24 de Enero del 2002 del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en las páginas 424 y 428, de Emilio J. URBINA MENDOZA, “La Interpretación de los Contratos y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil Venezolana (1875 - 2005)” en Derecho de las Obligaciones en el Nuevo Milenio, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2007. Respecto de los métodos de interpretación de la Constitución, véase Cosinina PELLEGRINO PACERA, “La Interpretación de la Constitución de 1999 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: ¿Existe un recurso autónomo de interpretación constitucional?”, en libro Homenaje Enrique Tejera Paris, Temas Sobre la Constitución de 1999, Centro de Investigaciones Jurídicas (CEIN), Caracas, 2001, páginas 307 a 316.

32 El Artículo 19 del Código Civil la lista como una más de las personas jurídicas, sujetas a obligaciones y derechos.

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categoría superior para el caso de los entes gubernamentales y ellas no están exentasdelasreglasderevisióndelsignificadoyvalidezdelosactos.Eldesconocimiento de las formas jurídicas utilizadas cuando carecen del con-tenido correspondiente aplica a los entes gubernamentales, sin distinción. La forma y el contenido de los actos jurídicos deben ser consistentes con el supuesto de hecho de la norma para que se deriven los efectos previstos en ella. Si no se cumple con ambos ingredientes, no se pueden pretender las consecuencias jurídicas previstas en la ley. La falta de coherencia puede resultar en un abuso de derecho, abuso de las formas, levantamiento de velos corporativos, simulación, fraude a la ley o situaciones similares.

Laprohibición constitucional a la confiscación se corresponde conla prohibición de tomar lo ajeno y su penalización.33 El Estado, como cualquierotrapersona,nopuedetomarlosbienesdeotro.Laconfiscaciónestá categóricamente prohibida. Si no se cumplen las condiciones para la expropiación, no aplica la excepción que ella supone.

La presunción de legitimidad de los actos administrativos existe para aquellos que son regulares, que derivan de un procedimiento legal, busca permitirunagestióneficaz.Nodebeserabusadamediantesimulacionesde trámites y contenidos previstos en las normas por los funcionarios actuantes. ¿Por qué no exigirle al Estado una conducta similar a la que se exige a otras personas? ¿Acaso no son iguales los individuos que son funcionarios públicos que los individuos que no lo son? ¿Por qué presumir para aquellos una honorabilidad y rectitud que no se les reconoce a quienes se encuentran fuera de la Administración Pública? Así como el Artículo 40, numeral 13, de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora prohíbe eldesconocimientodederechosinjustificadamenteyproscribe“rechazarel pago de indemnizaciones o prestaciones con argumentos genéricos, sin exponer claramente las razones de hecho y de derecho en que se basan para considerar que el pago reclamado no es procedente, no bastando la simple indicación de la cláusula del contrato de seguros o norma legal que a su juicio la exonera de su responsabilidad”, no se debe permitir que los Poderes Públicos hagan uso de términos genéricos, menciones a simples de garantías constitucionales o meras indicaciones de artículos de la Constitución y las

33 Véanse los Artículos 471 y 482 del Código Penal, relativos a los delitos contra los bienes; y, las normas sobre interdictos en los Artículos 783 y siguientes del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

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leyesparajustificarlanegacióndelderechodelibreempresayelderechode propiedad, el derecho de justicia y otros derechos constitucionales.34

6. LA EXPROPIACIóN

La institución de la expropiación es una limitación al derecho de pro-piedad,previstaporlasociedadconlafinalidaddesatisfaceruninteréspúblico y sometido a condiciones y procedimientos.

Son tres las condiciones de la expropiación: la existencia de un interés público, el pago de compensación y el cumplimiento de los procedimientos que establece la ley. El que se tome bienes de un particular para atender necesidades de la comunidad es algo que se estima valedero generalmente atravésdelahistoria.Sinembargo,nobastacualquierjustificaciónbasadaen intereses colectivos generales. En todo caso la necesidad de compensar por los bienes tomados es una condición siempre presente. El derecho de losgobiernosaexpropiarfuereconocidoyreguladoencodificacionesyconstituciones desde el siglo XVIII.35

EssignificativoquelaexpropiaciónaparezcaenlaConstitución1999enel Artículo 115 referente al derecho de propiedad. La transferencia forzada se presenta como una excepción. Cualquier restricción a la propiedad solo sepuedeimponerconfinesdeutilidadpúblicaointerésgeneral,yenelcaso de la expropiación, esa limitación al uso, disfrute y libre disposición, debe además cumplir con tres condiciones: (1) que sea por causa de utilidad públicaointerésgeneral,(2)mediantesentenciafirmey(3)pagooportunode justa indemnización.

34 La correcta motivación, con referencia en hechos concretos, de los actos administrativos es un requisito esencial (véase José ARAUJO JUÁREZ, Tratado de Derecho Administrativo Formal, Vadel Hermanos Editores, Caracas 2005, páginas 172 y siguientes).

35 El respeto a la propiedad se ve resaltado por el octavo y el décimo mandamiento de la ley de Dios como lefuedadoaMoisés.Existenvariascitasbíblicasdelantiguotestamentoquerefierenalconceptodepropiedad (véase Richard PIPES, Obra Citada, página 15). Como se evidencia de la aceptación general de que se requiere una compensación para tomar bienes particulares en atención al interés de la comu-nidad se cita el pasaje del Antiguo Testamento, en el Libro de los Reyes, en el que el Rey David insiste en que se compense a Araunah por el lugar de su propiedad donde se construirá un altar (Samuel 24: 15-25); y como antecedente del requerimiento de un interés público se cita el pasaje en el que Naboth esmandadoaasesinar,alnegarseavenderlealReyAhabparaunbeneficiopropio(Libro de los Reyes 3, 21), (Samuel 8:6, 11 y 14), ambos citados en Before Eminent Domain: Towards a History of Ex-propiation of Land for the Common Good, Susan REYNOLDS, the University of North Carolina Press, 2010, página 12.

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La expropiación debe hacerse conforme a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social y siempre cumpliendo con las condicio-nesconstitucionales.DichascondicionesseratificanenelArtículo11delaLey de Promoción y Protección de Inversiones y en los veintiocho tratados de promoción y protección de inversiones (comúnmente en el Artículo 4) ratificadosporVenezuela.

7. LA UTILIDAD PÚBLICA

El Artículo 115 de la Constitución exige como condición a la limitación al derecho de propiedad, en el caso de la expropiación, que se haga una declaración de utilidad pública. Esa declaración debe realizarse caso por caso. No debe abusarse de la excepción de tal aclaratoria. El Artículo 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Interés Público o Social, exime de esa condición para cierto tipo de obras. La excepción de la declaratoria formal de utilidad pública, como lo decía el equivalente de la Ley de 1947, obedece a que se trata de obras que evidentemente son de esa naturaleza. Sin embargo, casos no tan evidentes se han presentado con la inclusión de declaratorias en leyes de data más reciente. Más aún, el concepto de obra se ha tergiversado y se le pone ese nombre a la empresa o bien que se desea tomar,notratándoseefectivamentedeunaconstruccióndeusoybeneficiopúblico, como las listadas en el citado Artículo 14.

La declaración genérica de interés público obviaría un paso estable-cido en la Constitución. Sobre la necesidad de que el poder legislativo se pronuncie respecto de la declaración de utilidad pública en cada ocasión debe tenerse presente que el principio de la separación de los poderes supone que las “funciones estatales serían atribuidas a tres autoridades o grupos de autoridades completamente distintas e independientes, que las ejercerían, respectivamente, de manera integral y exclusiva y sin posibilidad de su delegación”.36Ladeclaraciónespecíficasecorrespondeconotrasdisposiciones constitucionales que exigen una determinada conducta. La expropiación va a requerir de un estudio, de una declaración resultante de

36 (Comentario de Allan R. BREWER-CARIAS respecto de los antecedentes de la separación de los poderes en “El Poder Nacional y el Sistema Democrático de Gobierno”, Tomo III de Instituciones Políticas y Constitucionales, Página 12).

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una opinión informada por parte del Poder Legislativo y no de un acto de autorización en respuesta a una solicitud del Poder Ejecutivo. Además del decreto de expropiación será necesaria una partida presupuestaria para su implementación. La expropiación no es un mecanismo de emergencia. Si se tratara de una situación de emergencia entonces aplicarían los Artículos 337 al 339 de la Constitución de 1999. Recientemente se han realizado expropiaciones como si se tratara de emergencias y ese no es el procedi-miento que corresponde.37

Aún cuando la expropiación como acto donde, con base en un interés público, se afecta un interés individual, se haya realizado de acuerdo a verdaderas y leyes válidas, debe haber un balance entre el derecho funda-mental de propiedad y el interés colectivo.38

El requisito de utilidad publica o interés social indicado en la norma constitucional es desarrollado por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social referido a obras de utilidad pública. El Artículo 3 deéstalasdefinecomoaquellasquetenganporobjetodirectoproporcionarcualesquierausosomejorasqueprocurenelbeneficiocomún.Otrasmen-ciones de obras aparecen en múltiples artículos de dicha ley. En cuanto al objeto, la ley hace múltiples alusiones a bienes inmuebles, como los que comúnmente serían expropiados en caso de que se vaya a realizar una obra de interés público, como aquellas que se describen en el Artículo 14.

Laconcepciónrestringidadelfindelaexpropiación,comounaobradeinterés público, también deriva de la interpretación en el derecho comparado del elemento de interés público en los acuerdos internacionales, incluyendo los tratados sobre derechos humanos y promoción y protección de inver-siones. El argumento de que las convenciones de derechos humanos tienen comobeneficiarioalaspersonasnaturalesynoalasjurídicas,39 a estos fines,deberíadescartarseporelprincipiodeigualdaddelaspersonasqueconsagra el Artículo 21 de la Constitución. Adicionalmente, lo antes dicho severeforzadoporelsignificadodelapalabra“obra”yporladescripción

37 Ver Jesús María CASAL, “Los Estados de Excepción en la Nueva Constitución”, en El Nuevo Derecho Constitucional Venezolano, obra citada, páginas 283 a 294.

38 Tom ALLEN, “Compensation for Property Under the European Convention on Human Rights”, Michigan Journal of International Law, Volume 28, Número 2, Winter 2007, Página 294.

39 Ver Sentencia 00278 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de marzo del 2001, la cual hace referencia a decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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del contrato de obras en el Código Civil (Artículo 1130 y siguientes). Los Actos Cuestionados no estaban efectivamente dirigidos a la realización de una obra de interés público.

En palabras de la sentencia No. 01116 del 1 de Octubre del 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “serán obras deutilidadpúblicaaquellasqueproporcionanunbeneficiocomúnalaco-lectividad o le otorguen al Estado alguna utilidad en pro de la población; conllevaaquesiempredebehaberalgúnfinconcretoenladeclaratoriadeutilidad pública... debe precisarse, se insiste, cual es el o los trabajos que van a efectuarse dentro del bien solicitado en expropiación, situación que por supuesto, ha de conocer el juez de mérito para determinar si procede la transferencia del derecho de propiedad o algún otro derecho al patrimonio del ente expropiante y si en virtud de los trabajos a realizar se requiere todo o parte del bien objeto de expropiación.”

No solo vemos ausencia de interés público auténtico en los Actos Cuestionados, sino que la ocupación previa a la conclusión del juicio de expropiación carece de la vigencia que ella requiere.40 No hay una verda-dera obra que necesita acometerse para el bien colectivo y que no puede esperar. Los Actos Cuestionados solo cambian al poseedor y usufructuario de los bienes y el nombre que tenía la empresa. Las empresas afectadas, conlosnuevosoperadorescontinúanhaciendo,conmenoreficiencia,loque hacían antes de los Actos Cuestionados.

Elinteréspúblicodebeserrealyjustificado.Nobastalasimpledecla-ración del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. La declaración debe corresponder con la realidad. El interés público debe ser tal que quede clara yseaválidalajustificacióndelaexcepciónalplenoejerciciodelderechode propiedad.

La intención declarada no necesariamente coincide con la intención real. En el caso de los Actos Cuestionados la intención declarada en los decretos de expropiación o en los actos legislativos previos no parece tan comprensible como la adquisición de bienes en condiciones abusivas o más recientemente, la intención que se ha manifestado con creciente frecuencia y vehemencia de ir hacia el Socialismo del Siglo XXI. Cuando algo es evi-dentementefalsoesfácilconseguirmuchosargumentosqueloconfirmen.

40 Sobre la ocupación previa véase la Sentencia 00898 del 10 de mayo de 2001 de la Sala Político Admi-nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

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Ese parece ser el caso de los Actos Cuestionados. Algunos parecen, por los hechos, haber sido realizados para transferir bienes a PDVSA, sin costo. Desde el 2007 hay, al parecer, un interés político de establecer un nuevo sistema económico, distinto del previsto en la Constitución e inspirado por una ideología marxista. La ideología marxista se pretende utilizar como una fuente de interpretación de la Constitución y así se presenta como la justificacióndelosactosdetransferenciaforzosadebienes.Ladeclaraciónde propósito es contraria tanto en el procedimiento como en la sustancia a las disposiciones constitucionales. La coexistencia de una intención real y una intención declarada distinta es condición de la simulación.

Lo que ha hecho el Ejecutivo Nacional y PDVSA después de que se realizaron los Actos Cuestionados puede servir para dar sentido a los actos formalesquesedieron.Loshechosparecenconfirmaralgodistintodeloquesignificanlaspalabrasexpresadasendichosactos.Larevisióndeloshechosestareanecesariaparapoderdarlaclasificaciónjurídicacorrespondienteyasíaplicarlanormaqueleatañe.Aligualquelaspartespuedendarleunnombre a un contrato y sus vínculos no corresponderse, debiéndose hacer la clasificaciónjurídicacorrectayentoncesaplicarlanorma,lomismoocurrepor las tomas forzosas hechas por el Gobierno. Se llaman expropiaciones pero no lo son.

Para la determinación de la intención podemos utilizar los principios de interpretación del contrato recogidos en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, valiéndonos del paralelismo entre el contrato como ley de las partes según el Artículo 1.160 del Código Civil.41 En ese mismo orden de ideas, podemos considerar lo que establece el Artículo 4 de la Ley del Contrato de Seguro y lo que dispone el Artículo 4.3 de los Principios Sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, donde no solo se toman en cuenta los antecedentes, sino la conducta de las partes después de los actos que deben interpretarse. En particular nos interesa llamar la atención sobre la conducta subsiguiente al acto como indicativa de la verdadera intención.

La verdadera motivación pareciera no ser el cumplimiento de una garantía constitucional a favor del colectivo. Ella es utilizada a manera de

41 Sobre dicho paralelismo véase Emilio J. URBINA MENDOZA, “La Interpretación de los Contratos y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil Venezolana (1875-2005)”, página 411, en Derecho de las Obligaciones en el Nuevo Milenio, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2007.

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slogan o propaganda para ganar la aceptación de la acción y revestirla de una presunta legitimidad.42 Si esa fuera la intención real, la conducta del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, dentro del marco de la Constitu-ción y las leyes, sería otra. Se elaborarían los proyectos, se aprobarían los presupuestos y se ejecutarían las obras tendentes a complementar la acción del sector privado.

Aún en el caso de que la declaración sea real, es decir, coincide el ob-jetivo declarado con el objetivo verdaderamente perseguido, no basta una simple referencia a otros bienes superiores referidos en la Constitución. El exceso en la técnica constitucionalista utilizada ha puesto en el Texto Fundamental normas que más que reconocimientos de derechos aparecen como deseos de la nación y deberes para los Poderes Públicos. No son propiamente derechos y si lo fueran debe hacerse un ejercicio de equilibrio entre unos y otros. Claramente la libertad, la propiedad y el debido proceso son derechos fundamentales. Los derechos a la educación, trabajo, segu-ridad alimentaria, protección social y vivienda digna no se presentan en contraposición a los derechos individuales sino como deberes del Estado. Esos deberes no autorizan al Estado a afectar derechos individuales sino en la medida que es necesario y en lo estrictamente necesario. Debe existir un equilibrio entre el interés público y el interés privado. El equilibrio supone adecuación, necesidad y proporcionalidad.43 Los Actos Cuestionados no cumplen con esos requisitos.

42 Los actos del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo que sirvieron de base para las transferencias forzadas a PDVSAcontienenrasgosdepropagandayhacenecosdecampañasdeampliaysostenidadifusión. Maurice DUVERGER en su obra Instituciones Políticas y Derecho Constitucional (Editorial Ariel, Caracas 1962, página 30) hace unas indicaciones sobre la propaganda en los estados totalitarios de la siguiente manera:

1. Lapropagandaactúapormediodeafirmacionesbrutalesysinmatices.Todoloquehaceelgobiernoes bueno, todo lo que hacen sus adversarios es malo…

2. Lapropagandahacerecaertodaslasdificultadesenlasespaldasdeunas“cabezasdeturcos”conve-nientemente escogidas, que representan el mal absoluto en ese mundo simplista en que el gobierno representa el bien absoluto…

3. La propaganda promete siempre una constante mejora del destino de los ciudadanos hasta llegar a un futuroEdén,dondereinaráladichaperfecta.Asísejustificanlossacrificiospresentesparalograrlaconstrucción del futuro paraíso…

4. Lapropagandatieneuncarácterobsesivo:slogansrepetidosindefinidamenteporlosperiódicos,loslibros,elcine,laradio,losdiscursosoficiales,etc.;imágenesdelosjefesentodoslosmuros,entodaslas vitrinas, en todas las casas…

5. La propaganda no apela a la inteligencia, sino a algunas pasiones elementales: orgullo nacional, espíritu revolucionario, odio de clase…”

43 ALEXY, Robert (2010), “The Construction of Constitutional Rights”, Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4: Iss. 1, Article 2, página 24.

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Elderechodepropiedadserefiereporantonomasiaalapropiedadpri-vada. Es un derecho individual. Es un derecho que el Estado debe respetar y garantizar. La conducta del Estado no puede ir contra ese derecho sino en las estrictas condiciones establecidas por la Constitución. El derecho de propiedad, como otros derechos humanos reconocidos por la Constitución, no está en contradicción ni está limitado por las garantías constitucionales de vivienda digna, prosperidad, bienestar general, empleo, solidaridad. Ellas son guías y obligaciones que se establecen al Estado en el ejercicio de sus funciones. El Estado está obligado a desarrollar unas tareas que permitan laconsecucióndeesosfines,paralocualdebe,enuntodo,ajustarsealasobligaciones, condiciones y procedimientos que establece la Constitución. El Estado no puede, para cumplir con la obligación de garantizar la soberanía alimentaria, por ejemplo, afectar derechos humanos de los ciudadanos. Las obligaciones que establece la Constitución para el Estado son tareas que corresponden al Estado y no cargas a los individuos y límites a los derechos individuales. Los límites a los derechos individuales están previstos en las mismas disposiciones que los consagran.

El cambio de propietario de las empresas, que fue el resultado de los Actos Cuestionados, no agrega mayor oferta de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de la población. Los hechos que precedieron y siguieron a los Actos Cuestionados y la situación posterior de los bienes y sus legítimos propietarios deben considerarse para inferir cual era la intención real de los actos. Por ello, pareciera más bien que la motivación de los Actos Cuestionados es una combinación de (i) eliminación de la oposición, (ii) control de los medios de producción y con ellos de la masa laboral asociada y(iii)financiamientoforzosoaquiénparececarecerderecursos.44

44 últimamente pareciera que esta motivación es la fundamental, vistas las noticias de prensa sobre la difícil situaciónfinancieradePDVSA,laclasificaciónderiesgodeladeudapúblicaexterna,ladisminucióndelaproducciónpetrolera,ladevaluaciónocurridaaprincipiosdelañoylacrisisdelllamadomercadode permuta. De acuerdo a diversos reportes de prensa, PDVSAenfrentadificultadesfinancieras.Segúnel informe de PDVSA para el período de 2009, hecho público el 3 de agosto de 2010, sus ganancias se redujeron en 53% y sus ingresos disminuyeron en 41% y su aporte al Fonden fue 95,35% menor. De acuerdo al índice de riesgo de bonos de deuda pública de mercados emergentes de J.P. Morgan (EMBL+) del mes de junio de 2010, índice que mide la probabilidad de que un país incumpla sus obli-gacionesfinancieras,VenezuelaseencuentraenunaposiciónpeorquelateníaGrecia,quehasufridounaseveracrisisesteaño.Ladevaluacióndelcambiooficialenenerodel2010,despuésdecontinuasnegativas de su ocurrencia durante el 2009, muestra que no era soportable, por ser los ingresos en divisas, primordialmente provenientes de las exportaciones petroleras, muy inferiores a la demanda para cubrir importaciones.

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Algunos funcionarios públicos pretenden leer la Constitución atribu-yéndoleunossignificadosapalabrasyexpresionescontenidasenlamismabien distintos de los que son propios y ajenos a los pensamientos de los constituyentes. Se quiere marcar todo con una ideología socialista y a través deellajustificarunasconductascontrariasalaConstitución.

Seutilizanlaspalabrascomosímbolosylasformascomojustificacio-nes. El simbolismo en los Actos Cuestionados del Ejecutivo y el Legislativo no responden a un requerimiento de la Constitución, de la ley ni a una moti-vación histórica. La Constitución en su Artículo 212 nos dice que el texto de la ley debe ser precedido de las siguientes palabras “La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, decreta”: El Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil nos dice que la sentencia “se pronuncia en nombre de la República de Venezuela, y por autoridad de la ley”. Son formas que pretenden destacar algo y responden a una tradición histórica. Su mera expresiónnojustificaelactoenelcualestácontenido.Escomúnhoyveren decretos y leyes un preámbulo que habla de la participación protagónica, de la defensa de la soberanía, de la independencia y del interés público, que nosonmásqueformas,enbuscadeaparienciasquejustifiquenelacto.45 El solo hecho de que se declare que algo es de utilidad pública o que se llame a una determinada acción una obra, no lo convierte efectivamente en algo de utilidad pública ni en obra, respectivamente. No se trata de una forma conunsignificadosimbóliconiunamerasolemnidad.Esosrequisitosenmateria de expropiación deben corresponder a una realidad.

La lectura de la Constitución que se objeta no es simplemente una lectura con lentes socialistas, sino más bien marxistas, pues desconoce la estructura del Texto Fundamental, donde se consagran los derechos individuales, se establecen los poderes y límites del Estado y se indican

45 Enmuchosdeesosactossebuscajustificaciónenlavoluntadpopular.Nonecesariamenteloexpresadopor el Presidente o los funcionarios públicos es manifestación del pueblo. El que los ministerios se llamen ministerios del poder popular no los convierte en verdaderos representantes del poder popular, aunqueasídeberíaser.Laexpresiónpopularsemanifiestaa travésdelvoto.Enparticular,cuandosevotólapropuestadeenmiendaenelaño2007semanifestólavoluntadpopular.Sinembargo,esavoluntad no ha sido atendida por el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo, que a través de otros actos han pretendido implementar la propuesta de reforma de los artículos 112 y 115 que fue rechazada. De lamismamanerasepretendehacerunadefinicióndepueblo,acomodaticia,enmuchasoportunidadesasociada con los pobres o desposeídos, desconociendo que pueblo son todos los habitantes. Más aún, si se quisiera atender la voluntad no manifestada formalmente del pueblo, deberían atenderse las encuestas que rechazan de una manera categórica las expropiaciones.

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los deberes de éste, que son rectores de dichos poderes. El Artículo 2 de la Constitución dice que Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. La utilización de abundantes y repetitivos adjetivos, en ocasiones innecesarias, es común en la producción normativa que se ha producido desde 1999. Discursos políticos arropan las normas con términos confusos que pretenden luego ser interpretados a conveniencia según las circunstancias. La característica de Estado Social no es exclusiva de Vene-zuela ni tiene una connotación que disminuye los derechos individuales.46 El complemento de Social no desvirtúa las condiciones de su nacimiento ni los límites de sus poderes. El Estado nace por voluntad de la nación y con lospoderesqueéstaleconfiere.Tantopesotieneeladjetivosocial,comolos otros adjetivos que se le da al Estado en el Artículo 2. La característica deEstadodeDerechoydeJusticiareafirmalajuridicidaddelaaccióndelEstado, donde debe existir “una tutela efectiva de los derechos y garantías ciudadanas y consecuencialmente debe hacer una idoneidad de las personas encargadas de impartir justicia y naturalmente efectividad en la toma de decisiones del Poder Judicial, como también imparcialidad e independencia delosjuecesyenfindebeexistirdentrodelEstado,elaparatoadecuadoparagarantizar la efectividad del verdadero principio de justicia que además de ser oportuna y con apego a los valores morales para alcanzar el verdadero finimpuestoenlaConstituciónmisma”.47

8. LA JUSTA INDEMNIZACIóN

La interpretación de los términos indemnización justa y utilidad pública debe hacerse según los tratados internacionales, a los que se hace referencia en el Artículo 23 de la Constitución y se les da jerarquía constitucional cuandoserefierenaderechoshumanos.Otrostratadosnotendránlamáximajerarquía, pero si la preponderancia que reconoce el Artículo 8 del Código de Procedimiento Civil. La interpretación que se haga en base a un tratado debería ser aplicable a otras expropiaciones en virtud del principio de nación mas favorecida y el de no-discriminación contenidos en el Artículo 21 de

46 Véase Alfonso RIVAS QUINTERO, Derecho Constitucional, Clemente Editores C.A., Valencia 2002, Página 174.

47 Alfonso RIVAS QUINTERO, obra citada, página 178.

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la Constitución, el Artículo 3 de la mayoría de los tratados de promoción y protección de inversiones y los Artículos 7 y 8 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones.

El Artículo 115 de la Constitución exige que la indemnización sea oportuna y justa. El Artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones habla de una indemnización pronta, justa y adecuada. Los tra-tadosdepromociónyproteccióndeinversionescomúnmenteserefierenauna indemnización que corresponda con el valor de la inversión expropiada antes de la fecha de hacerse pública la expropiación, que debe abonarse sin demora. La Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social contiene normas referentes al proceso de valoración de los bienes expropiados (Artículos 34 y siguientes). El justo valor no es simplemente el valor en libros, como se ha pretendido recientemente por algunos de los ActosCuestionados,máximecuandolapresuntaexpropiaciónserefierealaempresaynoabienesespecíficos.48

El valor en libros no constituye una compensación justa, puesto que los activos que aparecen en los libros tienen un potencial de generar ganancias y su organización y el mero concepto de empresa, el llamado aviamiento, no se muestra en el valor en libros. Ni el potencial de generar ganancias ni la organización empresarial puede ser tomado sin compensación.

El segundo requisito de las expropiaciones, es decir, el de que haya un pago oportuno de justa indemnización, no ha ocurrido en la mayoría de los casos de los Actos Cuestionados. Entendemos que en algunos de los casos de los Actos Cuestionados se han realizado ocupaciones previas, sin consignación del valor de los bienes expropiados. La ocupación previa, aun parcial, está sometida a condiciones: la existencia de un juicio de expropia-ción,unavalúodelosbienes,laconsignacióndelvalorylajustificaciónde la urgencia.

48 El Artículo 6 de la Ley Orgánica que reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a la Actividades Primarias de Hidrocarburos y el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de los Combustibles Líquidos dicen se tomarán en cuenta los valores en libros. Es común la indicación dequenosetomaránencuentaniellucrocesantenilosdañosindirectos.ElArtículo41delaLeydeExpropiación por Causa de Utilidad Pública o Social establece que “habrá lugar a una indemnización cuando a los propietarios se les prive de una utilidad debidamente comprobada”. Sobre el valor de las acciones véase Alfredo MORLES HERNÁNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1998, Tomo II, páginas 1044 y siguientes.

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9. EL DEBIDO PROCESO

La tercera condición que establece el Artículo 115 de la Constitución paraquepuedaserdeclaradalaexpropiación,esquehayasentenciafirme.El Artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones dice que debe seguirse el procedimiento legal establecido para tales efectos. Los tratados de promoción y protección de inversiones exigen que el procedi-miento sea revisable ante los tribunales competentes. El Artículo 22 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social contempla que haya un proceso judicial, si no hay un arreglo amigable entre las partes.

El juicio de expropiación, como cualquier otro juicio, debe dar las garantías de justicia y cumplir con las exigencias del debido proceso estable-cidos como parte de los derechos civiles que consagra la Constitución. Debe llevarse a cabo dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente, competente e imparcial. El derecho a un juicio de esas características es un derecho humano.

El juicio de expropiación discutiría el cumplimiento de las condiciones de la expropiación, en particular la existencia de la causa de utilidad pública o el interés general. Adicionalmente se discutiría la justa indemnización que debe ser pagada. La ausencia del procedimiento supondría la violación de dos garantías constitucionales, la del derecho de propiedad y la del derecho a la justicia y a una tutela judicial efectiva.

10. EFECTOS DE LOS ACTOS CUESTIONADOS

Al no cumplirse con las condiciones constitucionales y legales de la expropiación los Actos Cuestionados carecen de toda validez. En la ausen-ciadeindemnizaciónjustaresultanconfiscatoriosylaconfiscaciónestáexpresamente prohibida por la Constitución. No puede un acto del Poder Público dejar sin efecto las prohibiciones ni rebasar los límites establecidos por la Constitución. Al hacerlo deja de gozar de la legitimidad, protección y valor que da la Constitución y las leyes construidas sobre las normas y principios constitucionales. La situación de hecho es que por intimidación o mediante el uso de la fuerza pública, se ha despojado a quienes eran los propietarios de los bienes objeto de los Actos Cuestionados y PDVSA está actualmente aprovechando esos bienes.

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ElEstadodeberesponderalosciudadanosporlosdañosqueéstecauseen su funcionamiento, aún en el caso de un funcionamiento anormal. La base de la responsabilidad del Estado la conseguimos en normas constitucionales (Artículos 140 y 259) y en normas de derecho común (Artículo 1.185 del Código Civil), siendo el Estado, ante todo, una persona (Artículo 19, nu-meral 1, del Código Civil).49 En el ámbito internacional, el medio judicial de protección del derecho sería la restitución de la propiedad o su valor monetarioequivalente,conjuntamenteconindemnizaciónpordaños.50

La responsabilidad patrimonial directa del Estado puede presentar dificultadesprácticas,enlasactualescircunstancias,habidacuentadequedebe hacerse valer ante el Tribunal Supremo de Justicia (Artículo 259 de la Constitución y Artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y que éste no ha sido dado a decidir en contra de las acciones del Ejecutivo Nacional. Una acción contra PDVSA, en lugar de la Repú-blica, sobre bases de derecho civil, en lugar de derecho administrativo y considerando otros elementos de jurisdicción, podría hacer suponer augurios mejores.51

LosprivilegiosydemásprerrogativasqueleconfierealaRepúblicalaLey Orgánica de la Procuraduría General de la República (Artículos 73 a

49 Respecto a la responsabilidad con base en el derecho común véase Gabriel Ruán Santos, “La Respon-sabilidad Extracontractual del Estado en Venezuela”, en el libro de las II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ARBC, Caracas, 1996, página 665 y siguientes. Sobre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad del funcionario público y las relaciones entre éstos en virtud de la responsa-bilidad del último, véase Luís A. ORTIZ-ÁLVAREZ, “La responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios públicos en la Constitución de Venezuela de 1999”, en Revista de Derecho Constitucional Número 1, Septiembre/Diciembre 1999, páginas 267 a 314, editorial Sherwood. Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado y los funcionarios públicos, véase María Eugenia SOTO HERNÁNDEZ, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Proceso Constituyente Venezolano” en El Nuevo Derecho Constitucional Venezolano, obra citada, página 429 y siguientes. Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado y los funcionarios públicos, véase María Eugenia SOTO HERNÁNDEZ, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Proceso Constituyente Venezolano” en El Nuevo Derecho Constitucional Venezolano, obra citada, página 429 y siguientes.

50 Tom ALLEN, “Compensation for Property Under the European Convention on Human Rights”, Michigan Journal of International Law, Volume 28, Número 2, Winter 2007.

51 El Artículo 9 (8) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 22 de junio de 2010, otorga competencia a dicha jurisdicción y si la cuantía es superior a 70.000 U.T. se le asigna a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, los juicios de expropiación corresponden a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo (Artículo 24 (6)). Que las acciones contra las empresas públicas, como es el caso de PDVSA, también se ventilarían ante el Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el Artículo 26 (1) de la ley que lo rige era algo que había sido criticado desde sus orígenes (véase Jesús CABALLERO ORTIZ, Las Empresas Públicas en el Derecho Venezolano, Colección Estudios Jurídicos, Número 13, Editorial Jurídico Venezolana, Caracas 1982, página 341).

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77) no son extensibles a las empresas del Estado, salvo que los instrumentos normativos mediante los cuales se crearon, así lo dispongan.52

11. ACCIONES DE LOS AFECTADOS

NoobstantelasdudassobrelaindependenciayeficienciadelPoderJu-dicial, considerando el término de prescripción de las acciones y esperando momentos de mejor ejercicio de la función pública, así como a manera de soporte de derecho sustantivo para posibles acciones en otras jurisdicciones, como se indica en la sección siguiente, es apropiado y pensamos no ilusorio, identificaralgunasdelasaccionesquenuestroderechoprevé,ademásdelasacciones contra la República por las presuntas expropiaciones. Si se con-sidera que PDVSA está usufructuando los bienes que fueron forzosamente transferidos mediante los Actos Cuestionados y que no se ha producido efectivamente una expropiación, el propietario estaría en el supuesto del Artículo783delCódigoCivilypudierapedirdentrodelañodedespojolarestitución. También podría, conforme al 548 del mismo texto legal, plantear una acción de reinvidicación.53 PDVSA igualmente podría ser sujeto a otras acciones por parte del afectado por los Actos Cuestionados, incluyendo en base al enriquecimiento sin causa que ha obtenido, conforme al Artículo 1.184 del Código Civil, o si se sostiene que la República actuó por cuenta yparabeneficiodePDVSA en la ejecución de los Actos Cuestionados, una responsabilidad por hecho ilícito bajo el Artículo 1.185 del Código Civil.54 Sin embargo, dichas acciones supondrían un pronunciamiento respecto de sí existió o no efectivamente una expropiación. Adicionalmente, en la consideración de cualquier acción contra PDVSA, en la actualidad parecen sermássignificativaslasdudasrespectodelaprontitudeimparcialidaddela actuación judicial venezolana.

PDVSA terminó en una situación de enriquecimiento sin causa. Hay responsabilidad civil de PDVSA. No se puede ocultar detrás del velo del

52 Sobre dichas prerrogativas véase Jesús CABALLERO ORTIZ, obra citada, página 344 y siguientes.53 Véase Román J. DUQUE CORREDOR, Procesos Sobre la Propiedad y la Posesión, Academia de Ciencias

Políticas y Sociales, Caracas, 2009.54 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 86 del 6 de febrero del 2001,

sostuvo que “la expropiación en sí como la posesión ilegítima de la propiedad por parte de un expro-piantequenollenelasformalidadesdelacitadaley,generaindemnizacionesodañosyperjuiciosqueacarrea el acto ilegal”.

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accionista. Al igual que la subsidiaria responde por los actos del accionista cuandoaquelactúaporcuentaybeneficiodeesta,sepuedeargumentarala inversa. La separación que da la personalidad jurídica no vale cuando se trata de un subterfugio para evitar las responsabilidades legales. La forma de actuar evidencia una ausencia de separación.

Nosepuedenpretenderlosbeneficiossinlasresponsabilidadesdelasnormaslegales.Nosepuedemantenerlaficciónparaalgunascosasynopara otras. Al igual que hay solidaridad cuando ocurre un cambio del due-ñodelfondodecomercio,debeconsiderarselaconsistenciadeesavisióncon actos ulteriores donde hay una asunción de obligaciones laborales, lo que coincide con una interpretación económica de los hechos, para deter-minarlacalificaciónadecuadaylasconsecuenciasjurídicasquellevaronal resultado.

Si analizamos la situación en los criterios que prevé el Artículo 16 del Código Orgánico Tributario, el Artículo 94 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y el Artículo 60 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado para los casosdeformamanifiestamenteinapropiadaybeneficioeconómico,pode-mos concluir que PDVSA se hizo con unas empresas, disfruta de los bienes y los frutos que producen y no ha pagado a quien es su propietario.

De la misma manera, utilizando los criterios de los casos de simulación, se podría ver la analogía con los Actos Cuestionados, donde la expropiación eslaapariencia,elactodeclarado,elfindeinteréspúblicopublicado,perola realidad es otra.55 En la simulación existe una divergencia esencial, cons-ciente y deliberada entre la voluntad interna o real y la voluntad declarada.56 Si bien el contra documento es la prueba por excelencia de la simulación, ésta no es exclusiva. Con la libertad de prueba y considerando la herramienta de la sana crítica puede demostrarse que la verdadera intención de los Actos Cuestionados no era realizar una obra de interés público.57

Al igual que se levanta el velo corporativo cuando hay una situación de forma falsa, para poder llegar al accionista como verdadero responsable,

55 Sobre la simulación véase José MELICH-ORSINI, Doctrina General del Contrato, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2006, páginas 835 y siguientes; y, La Simulación en los Actos Jurídicos, Compilación y Extractos, Fernando QUICENO ÁLVAREZ, Paredes Editores, Caracas, 2000.

56 Véase Sentencia del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas del 14 de Mayo del 2004, Ramírez & Garay,TomoCCXI,año2004,número757-04.

57 En Sentencia 00405 del 19 de junio del 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se reconoce la libertad de prueba para el caso de simulación.

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debe levantarse el velo de la expropiación, quitar la forma falsa, para llegar altenedorusurpadordelbien.Elraciocinioquejustificaeldesconocimientode las formas es similar.

El mirar más allá de lo que encontramos a primera vista y descartar las formas que carecen del contenido sustancial que les corresponde tam-bién lo podemos realizar haciendo uso del llamado levantamiento del velo corporativo, excepto que en este caso parecería que estamos del otro lado del velo, viendo de PDVSA a la República. Se desconocería una forma jurídica adoptada, la de la expropiación, por no corresponder a la realidad, constituir en el caso de los Actos Cuestionados un abuso de esa forma, y ser una instrumentalización de una acción de PDVSA, resguardándose en los privilegios judiciales de la República. En los Actos Cuestionados la ilicitud del acto formal que se debe desconocer, condición para el levanta-miento del velo corporativo, resulta del incumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de la expropiación.58

Si el Estado tiene el derecho de expropiar en las condiciones de la Constitución y lo hace sin cumplir con ellas, no está ejerciendo un derecho sino violando la Constitución. Si el Estado cumple con ellas está ejerciendo un derecho, pero este derecho debe ser ejercido considerando el principio deproporcionalidadyevitandocaerenunabusodederechoaldañarin-justificadamentealparticularexpropiado.

12. JURISDICCIóN ALTERNATIVA

En una acción judicial para proteger los derechos de propiedad que fueron afectados por los Actos Cuestionados, los potenciales demandados serían el Estado, no como soberano protegido por la inmunidad que le es propia,59 PDVSA como el usurpador, los funcionarios del Estado y PDVSA queintervinieron,comocausantesdeldañoyindividuospersonalmente

58 Sobre la teoría del levantamiento del velo véase Sentencia 903 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de mayo de 2004.

59 La inmunidad aplica cuando se trata de actos soberanos y cuando se trata de actos mercantiles o de derecho privado no puede ser invocada. Véase Sentencia 01967 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de septiembre del 2001. Véase Fabiola ROMERO, “Inmunidad de Jurisdicción”, en Derecho Procesal Civil Internacional, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2010, páginas 229 a 276.

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responsables, y la jurisdicción, aparte de los tribunales venezolanos, podría ser la de aquellos tribunales en cuyo territorio se encuentren bienes de los demandados,conlajustificacióndelaproteccióndelosderechoshumanos,cuya protección corresponde a todos los estados que forman parte de las distintas convenciones, y la igualdad ante la ley y el derecho a la protección legal, basándose la acción en derechos humanos, disposiciones constitucio-nales, normas y tratados internacionales y las propias leyes venezolanas.

De conformidad con el Artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los Artículos 40 y 42 del Código de Procedimiento Civil, pareciera que las victimas de los actos de desposesión deberían acudir a los tribunales venezolanos para la defensa de sus derechos. Sin embargo, en las actuales circunstancias, donde hay razonables dudas de la indepen-dencia de Poder Judicial, lo que se pone de relevancia cuando el demandado es la República o un ente controlado por ésta, no parece muy promisorio. Esafaltadeconfianzaenelsistemajudicialeslaquepuedejustificarporque no se han tomado acciones legales contra los Actos Cuestionados en el país. Diera la impresión que las victimas se encuentran atrapadas dentro del sistema legal y judicial venezolano. No sería de sorprender que cuando se pidieralanulidaddealgúnacto,seratificasesuconstitucionalidadcomohaocurrido en otras ocasiones por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia utilizando argumentaciones poco ortodoxas.

Si las víctimas son nacionales de otros países con los cuales Venezuela tiene tratado de promoción y protección de inversiones, ellos podrían acudir a los mecanismos de solución de diferencias que establecen dichos tratados, como ha ocurrido.60 Venezuela tiene tratados de ese tipo con Argentina, Suiza, Ecuador, Chile, Barbados, Portugal, Reino Unido, Lituania, Repú-blicaCheca,Dinamarca,Perú,Brasil,España,Paraguay,Uruguay,Suecia,Canada, Costa Rica, Alemania, Filipinas, Francia, Bélgica, Luxemburgo, Cuba, Biolorusia, Irán, Vietnam y Rusia. Venezuela tenía un tratado con Ho-landa pero lo denunció en el 2008. Existían también acuerdos en materia de inversiones dentro de los tratados del Grupo de Tres y el Pacto Andino.

A través de los tratados de promoción y protección de inversiones se puede llegar a plantear un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo

60 Existen casos pendientes en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Sobre Inversión, ver icsid.worldbank.org.

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de Diferencias Relativas a Inversiones. De conformidad con el Artículo 22 de la Ley de los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones, cuan-do existe un tratado con el país del inversionista, las controversias serán sometidas a arbitraje según lo establezca el tratado. De acuerdo al Artículo 25 del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados se requiere que las partes hayan convenido someterse al Centro. Más aún, quienes están amparados por tales tratados, podrían hacer que sus gobiernos interactuasen con el venezolanoparatalfin.

Elproblema subsistepara aquellasvíctimasqueno calificancomoinversionistas bajo algunos de los tratados existentes y, desde luego, para los inversionistas nacionales.

No obstante lo anterior, es posible que en otros países las leyes reco-nozcan jurisdicción a sus tribunales con vista a otros elementos distintos del domicilio del demandante y del demandado y que esto permita que las víctimas puedan intentar alguna acción para la defensa de sus derechos ante los mismos.

El desarrollo del llamado derecho global61 y el avance en la protección a los derechos humanos hace que las barreras que se pretenden levantar sobre argumentos de soberanía estén siendo achatadas. El reconocimiento delosderechoshumanosporlosEstados,acompañandodesuscompro-misos de defenderlos en acuerdos internacionales es generalizado. Límites territoriales o la nacionalidad de los afectados no deben aminorar a esos compromisos. El concepto de soberanía debe ser objeto de revisión, buscán-dose una auténtica soberanía del pueblo, acorde con un estado democrático y evitándose confusiones con soberanía del Estado, en la que un gobierno busca evadir el juicio de su conducta con el alegato de la soberanía del país. La soberanía popular “apunta al control del poder del estado vía la separa-ción de los poderes entre el judicial, el legislativo y el ejecutivo; soberanía popularsignificacrearlasestructurasderesponsabilidadytransparenciaen el ejercicio público del poder”.62

61 Véase James Otis RODNER S., La Globalización un Proceso Dinámico, Editorial Anauco, Caracas, 2001, Capítulo 5.

62 Seyla BENHABIB (2008), “Democracy, Demography, and Sovereignty”, Law & Ethics of Human Rights, Volume 2, Issue 1, Article 2, página 21.

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La separación de los poderes no debe ser una mera forma, las personas que las componen deben ser distintas e independientes, de manera que cada poder sirva de contrapeso de los otros y que un solo grupo no sea capaz de controlar la maquinaria del Estado.63 Si no hay separación de poderes estamos ante el estado absolutista y no ante un estado democrático y donde sepropugnaelvalorsuperiordelibertad,comoloafirmaelArtículo2dela Constitución de 1999. La “Libertad se garantiza mediante la posibili-dad de que las decisiones sean revisadas por alguien distinto a quien las tomó”.64 El concepto de soberanía no debe ser utilizado como escudo ante las críticas de la violación de los derechos individuales fundamentales, así como el de patria potestad, no puede ser utilizado como barrera para evitar la intervención ante los abusos de corrección de los padres.

Dependiendo de lo que establezcan las normas de jurisdicción de otros estados, es posible que se admita jurisdicción en la acción de un extranjero contra otro cuando haya algún elemento de conexión con el territorio de la jurisdicción foránea.65

Este podría venir dado por residencia de una de las partes o por la existencia de bienes del demandado en dicho espacio. En este último ha-blaríamos de jurisdicción quasi in rem.

Es previsible que si se plantea la existencia de jurisdicción quasi in rem deba hacerse el análisis de si hay una jurisdicción más apropiada. La teoría de forum non conveniens supone que se tiene jurisdicción pero hay que evaluar si hay otro foro disponible y es más apropiado.66

Si se utiliza la teoría de justicia (Fairness Theory), a la que común-mente se acude para considerar el interés del demandante contra el interés del demandado,67 por argumento de contrario también deben conside-rarse los intereses de ambas partes en el supuesto de que se encuentren bienes del demandado en el territorio del tribunal, estimando la falta de

63 OM.J.C. VILE, Constitutionalism and the Separation of Powers, Indianapolis: Liberty Fund, 1998, página 14.

64 José R. Rodriguez (2010), “The Persistence of Formalism: Towards a Situated Critique beyond the Classic Separation of Powers”, The Law and Development Review: Vol. 3: No. 2, Article 3, página 53.

65 Sobre las bases de jurisdicción véase “Two Paradigms of Jurisdiction”, Ralf MICHAELS, Michigan Journal of International Law, Volume 27, Número 4, Summer 2006, páginas 1.007 y 1.008.

66 Véase Víctor Hugo Guerra, “Forum Non Conveniens”, en “Derecho Procesal Civil Internacional”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2010, páginas 299 a 318.

67 Ver Ralf Michaels, obra citada, página 1.030.

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independencia de los tribunales en el país del demandado y podría jus-tificarseunatomadejurisdicción.Eltribunaltendríapotestadsobreeldemandado en virtud de que bienes suyos se encuentran en su territorio y no se estaría creando una situación injusta cuando no se produce una ventaja para el demandante sino que se le pone en situación de equilibrio con el demandado.

La ausencia de una efectiva separación de los poderes y por ende a un juicio justo sería el alegato de partida para recurrir a un foro extranjero. El reconocimiento de los derechos humanos de propiedad y justicia hacen me-ritoria la revisión de la competencia. En la búsqueda un juez independiente pareciera más prometedora aquella donde haya bienes del demandado. Los bienes establecerían la relación de poder del tribunal respecto del deman-dadoylasreglassobrederechoshumanosjustificaríanunamayorflexibi-lidad en la interpretación de las potestades jurisdiccionales. Normalmente se da jurisdicción en el domicilio del deudor y comúnmente se niega otra jurisdicción pero cuando aquella no está efectivamente disponible, si se niega la jurisdicción alternativa se estaría negando justicia al demandante. El concepto de protección igualitaria internacional puede, cuando se une alderechodeprotecciónlegal,confluirparaqueseotorguejurisdicciónaun extranjero en supuestos que se le conferiría a un residente sobre la base de bienes del demandado en el territorio que forma parte de la jurisdicción del tribunal.68

Podrían considerarse argumentos basados en las convenciones de derechos humanos para exigir la participación de los tribunales del país suscriptor de la convención, en la protección de dichos derechos. Bien lo reconoce el preámbulo de la Convención Americana Sobre Derechos Hu-manosde1969,cuandodicequedichosderechos“justificanunaproteccióninternacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los estados americanos”.

No obstante el razonamiento anterior, es posible que tribunales extran-jeros rechacen tener jurisdicción en ausencia de normas de derecho positivo expresas en tal sentido y para evitar una interferencia en las relaciones internacionales cuyo manejo es más propio del Poder Ejecutivo.

68 Véase Anja SEIBERT-FOHR, “The Rise of Equality in International Law and its Pittfalls: Learning from Comparative Constitutional Law”, Brookling Journal of International Law, Volúmen 35, 2010, Número 1.

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Si las víctimas se encuentran atrapadas por la ley y la jurisdicción venezolanas, como instrumentos de poder de un grupo, entonces serán válidaslaspalabrasdelBarónBiefeld“alfinaltodosereduceafuerza”.69

RESUMEN

Durantelosúltimoscincoañoshahabidoungrannúmerodeactosgubernamentalesquepuedencalificarsedeabusoscontraelderechodepropiedad. Se ha querido disminuir el derecho fundamental de propiedad ante un supuesto interés público. Algunos actos han sido revestidos de for-masquepretendenjustificarsulegalidad.Sinembargo,hayunacarenciade la sustancia debida. Las condiciones que la Constitución exige para la expropiación no se cumplen cabalmente. Con los actos cuestionados la Admistración pretende una interpretación de la Constitución y las leyes que desconoce principios fundamentales. Por ser el derecho de propiedad un derecho humano, su reconocimiento y protección es universal. Con-venciones internacionales y normas de derecho interno de terceros países pueden permitir que otros estados colaboren en la protección frente a los actos que vulneran dicho derecho.

PALABRAS CLAVE

ExpropiaciónPropiedadSimulación

69 “In matters of politics one must not be deceived by speculative ideas which common people form of justice, equity, moderation, candor and the other virtues of nations and their leaders. In the end everything isreducedtoforce.”(Enmateriasdepolíticaunonodebeserengañadoporideasespeculativasquegente común forma de justicia, equidad, moderación, candor y otras virtudes de las naciones y sus líderes.Alfinaltodosereduceafuerza)–BaronBIEFELD. Citado en John D. HASKELL and Boris N. MAMLYUK (2009) “Capitalism, Communism and Colonialism? Revisiting Transitology” as the Ideology of Informal Empire”, Global Jurist: Vol. 9: Iss. 2 (Topics), Article 7, página 1.

CONSIDERACIONES SOBRE LA CORRESPONDENCIA ENTRE...

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