Consideraciones sobre los delitos de descubrimientode secretos (1).En especial, el artículo 197.1

del Código PenalEnrique ANARTE BORRAllO

1. INTRODUCCION

A. En un trabajo reciente 1 he tratado de demostrarque lo que podríamos denominar Derecho penal dela Sociedad de la Información constituye una ten-dencia en algunos puntos asimilable a lo que tam-bién con eufemismo se ha llamado Derecho penaldel riesgo, y que en ambos casos se trata, en suconjunto, de procesos expansivos de la intervenciónpenal y desformalizadores de sus presupuestos deresponsabilidad2

• Aquí me propongo, más específi-camente, desbrozar, sobre todo desde la perspecti-va de la delincuencia informática, el alcance de unade las figuras que pueden vincularse con esa ten-dencia, aunque en la misma, tales rasgos, aparez-can más diluidos. En particular el objeto central deltrabajo será el primer inciso del artículo 197.1, queserá considerado particularmente en lo que con-cierne al tipo objetivo. No obstante, en la medidaque dicha tarea se subordina al propósito antes in-dicado, dicho análisis se lleva a cabo fragmentaria-mente, incidiendo en cuestiones específicas. Sólocomo complemento se abordarán otras figuras yprevisiones incluidas en el Capítulo receptor.

En cuanto a los supuestos del número 2 del artí-culo 197, que constituyen los arquetipos de dichadelincuencia, y, de hecho, se les asigna con fre-cuencia la denominación "delito informático'':¡, serán

, "Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal.Aproximación al Derecho penal de la Sociedad de la Informa-ción", en Derecho y Conocimiento. Anuario jurídico para la So-ciedad de la Información, 1 (2001).

, Esta característica del Derecho penal del riesgo la detectaprácticamente toda la doctrina de forma más o menos explícita.La divergencia tiene un alcance valorativo. Resumiendo: si esatendencia debe ser aplaudida e incluso impulsada; o si es unimperativo sistémico (dicho de otra forma, actualizando el llantode Radbruch: una amarga necesidad); o, también críticamente,pero sin tanta resignación, debe ser rechazada contundente-mente.

, Aunque en general la doctrina se muestre reacia a tanunilateral significación: sobre esta cuestión cfr. Bueno Arús, "Eldelito informático", Actualidad Informática Aranzadi, núm. 11abril 1994; Davara, Manual de Derecho Informático, Pamplona:Aranzadi; González Rus, ''Tratamiento de los ilícitospatrimoniales relacionados con medios o procedimientosinformáticos", PJ, número especial IX, monográfico Nuevasformas de delincuencia, págs. 39-52 (40 s); Martín-CasalloLópez, "El delito informático", Estudios Jurídicos del MinisterioFiscal, 1999/IV, págs. 367-385, en especial 368-370; RuizVadillo, "Tratamiento de la delincuencia informática como unade las expresiones de la criminalidad económica", PJ, númeroespecial IX, cit., págs. 53-79 (en especial, 57-60, centrando lagravedad del problema de la delincuencia informática en losataques contra la intimidad). Prefieren la denominación "delitoscontra la intimidad mediante el uso de la informática y de lastelecomunicaciones", Carbonell Mateu/González Cussac, enVives/Boix/Orts/Carbonell/González Cussac, Derecho Penal.Parte especial, '1999, Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 290).

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abordados en la Segunda Parte de este trabajo·, enla que también se incluirán consideraciones másdetalladas sobre el bien jurídico protegido y las re-laciones de todos estos delitos contra la intimidad,contemplados desde la perspectiva informática, conesas características del llamado Derecho penal dela Sociedad de la Información.

B. los preceptos indicados se inscriben en el TítuloX ("De los delitos contra la intimidad, el derecho a lapropia imagenS y la inviolabilidad del domicilio"), con-cretamente en el capítulo 1("Del descubrimiento y re-velación de secretos"). las modificaciones produci-das por el Código de 19956

, respecto de la regulaciónprecedente, calificada de insuficiente, anacrónica7 rdesfasada con relación a los adelantos de la técnica,han sido elogiadas por su actualización y ofrecer, porprimera vez, una tutela global de la intimidad y no só-

• Al respecto, sólo quiero adelantar la conveniencia de plan-tear también en ese caso una interpretación restrictiva del tipo--<:omo la que plantean Jareño Leal/Doval Pais, "Revelación dedaños personales, intimidad e informática (Comentario a la STS234/1999, de 18 de febrero, sobre el delito del artículo 197.2)",La Ley, 1999, págs. 1672-1680, que, como la que se propone enesta Primera Parte, no se baste con la idea de que lo que colmaen términos típicos el ataque al bien jurídico protegido es la cua-lificada dirección de la voluntad que se requiere. Además, seprecisa la concurrencia de momentos objetivos también conec-tados y expresivos de la lesión del bien jurídico.

s Con razón, se califica de innecesaria la referencia a la propiaimagen. Así, Morales Prats, en Quintero Olivares (Dir.)/MoralesPrats (Coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, '2001,págs. 961 s, 971 s. Parecido, e indicando que los ataques a laimagen punibles deben comportar la de la intimidad, Marchenaen Serrano Butragueño (coord.), Código penal de 1995. Comen-tarios y jurisprudencia, 1999, Granada: Comares, pág. 1097;Rodríguez Ramos, "Descubrimiento y revelación de secretos enel nuevo Código Penal. Libro 11,Título X, Capítulo 1, Arts. 197 a201", CDJ, 1998/1 (monográfico "Derecho al honor, a la intimidadya la propia imagen, 1"), pág. 228, 231. De ese modo, a mi jui-cio, la protección de la propia imagen, se debe contraer a aque-llos casos en que los hechos se llevan a cabo en espacios ycircunstancias que ponen de manifiesto una clara naturaleza deintimidad (en esta línea, Orts/Roig, como en la nota 23, pág.20).

Sobre algunas cuestiones del debate parlamentario cfr.Baón, "Visión general de la informática en el nuevo Código Pe-nal", CDJ, 1996/XI, págs. 92-97. Para algunos de los textos pre-legislativos, cfr. Boix Reig, Protección jurídico-penal de la intimi-dad e informática, PJ, número especial (ver nota 3), págs. 30-34, ofreciendo una serie de criterios generales. entre los cualesdestaca la máxima restricción de la intervención penal, que par-ticularmente supondría el requerimiento de la efectiva lesión dela intimidad o de otros derechos fundamentales (pág. 34 s). yreclamando que la intervención penal se diera sólo en casosmuy contados (pág. 29). Llamando especialmente la atenciónacerca de que la naturaleza fundamental de un derecho no tieneque suponer necesariamente su protección penal, Gómez Bení-tez. "La protección penal del derecho a la intimidad" (texto origi-nal de 1994), ahora en el mismo. Estudios penales, 2001, Ma-drid: Colex. págs. 319 s.

7 Al respecto cfr. Boix, como en la nota 6, págs. 18 s.• Carbonell Mateu/González Cussac. en Vives (Coord.), Co-

mentarios al Código Penal de 1995, volumen 1, 1996, Valencia:Tirant lo Blanch, pág. 991.

lo de una esfera limitada al secret09• Sin embargo, se

prodigan las críticas a la sistemática elegida para or-ganizar el Capítulo, que se considera demasiado ca-suístico y prolijo'O o bastante caótico y desconcertan-te'1•

C. Aunque luego sigamos otro orden expositivo,para una visión de conjunto y a grandes rasgos delTítulo el sumario de figuras típicas se puede intentarpartiendo de las que implican revelación de secre-tos. De éstas, unas son más específicas y abarcantanto la revelación de secreto profesional (art.199.2) como la de secretos conocidos por razón deoficio o relación laboral (art. 199.1). El sentido deeste precepto se comprende rápidamente cuandose alude a la clasificación doctrinal'2 de los precep-tos contra la intimidad distinguiendo quebrantamien-tos de secretos profesionales, entre los que se in-cluirían los del artículo 199, y quebrantamientos desecretos no profesionales, entre los que se inclui-rían los casos del 197.

En este último, se contempla, por una parte, la re-velación o cesión de secretos penal mente protegi-dos como variante cualificada del descubrimiento(art. 197.3), que afecta a quienes han intervenido enel mismo y después difunden, revelan o ceden elsecreto. Y, por otra, una especie parecida a una re-ceptación no lucrativa 13 consistente en la revelaciónde secreto respecto de terceros ajenos al descu-brimiento (art. 197.3 in fine).

Propiamente descubridoras son las variadas figu-ras del 197.1 y del 197.2, que protege especialmen-te el habeas data.

A partir de aquí, se contemplan una serie deagravantes o variantes extensivas de la responsabi-lidad, que en general afectan a las modalidades re-veladoras y descubridoras del artículo 197: así, co-mo agravantes respecto de los números 1 y 2 delartículo 197 y de la reveladora del 197.3, la cualifi-cación subjetiva del número 4 del artículo 197 encaso de que el responsable encargado o responsa-ble de los ficheros, soportes informáticos, electróni-cos o telemáticos, archivos o registros. Igualmenteagravatoria respecto de las modalidades que le pre-ceden ordinalmente, la número 5, ahora por razóndel objeto, esto es, el carácter especialmente sensi-ble de ciertos datos o la condición de menor o inca-paz de la víctima. De carácter teleológico (y siendoeficaz respecto de los números 1 a 5 del art. 197)es la que contempla específicamente la finalidadlucrativa del 197.6. Asimismo, se contempla tambiénuna agravación por la condición pública del sujetoactivo en el artículo 198 que afecta a todo el artículo197, limitada a los casos en que el funcionario oautoridad actúe fuera de los casos permitidos por laLey, sin mediar causa por delito y prevaliéndose desu cargo.

La extensión de la responsabilidad se subraya en

9 Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 992.10 Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte especial, "2001, Va-

lencia: Tirant lo Blanch, pág. 243." Crítico en general con los desajustes sistemáticos del Títu-

lo, Polaina Navarrete, en Coba del Rosal (Dir.), Curso de Dere-cho Penal español. Parte especial, 1, 1996, Madrid: MarcialPons, pág. 396.

12 Por ejemplo, Rodríguez Ramos, como en la nota 5." Vease infra, nota 94 y texto.

el artículo 200, aunque ahora en sentido horizontal,que abarca los descubrimientos, revelaciones o se-cretos de personas jurídicas, no contemplados enotros preceptos del Código, esto es, con carácterresidual.

D. Especialmente significativa, y pudiendo adquirirpara la perspectiva elegida un sentido más acusa-do, es la exigencia legal de que falte el consenti-miento. Así lo especifican el número 1 del artículo197 y en el 200 (que como se dijo tiene un alcancegeneral respecto de todas las modalidades contem-pladas en el capítulo). En estos casos, está claroque, de no concurrir dicho consentimiento, debe ex-cluirse el tipo'4.

Parece claro que la misma conclusión se debe ex-traer en el caso del número 2, porque la referenciaa "sin estar autorizado", sin perjuicio de otras fun-ciones, comporta también el requisito de que noconcurra el consentimiento. Para los demás casos,hay que buscar otra fundamentación. En definitiva,esto remite a la teoría general del consentimiento,considerada autónomamente y/o, más aún, en elmarco de la teoría de la imputación objetiva.

E. Para terminar con esta introducción, antes deempezar con ese análisis selectivo, me parece con-veniente traer a colación la indicación, a propósitodel delito de interceptación de comunicaciones, deque «quedan fuera de él otras formas de captacióndel sonido, como escuchar tras la puerta o escondi-do en algún lugar» 's. Esta observación, pese a suespecificidad, pone en evidencia que la protecciónpenal de la intimidad frente a accesos es, como nopodía de otra manera, fragmentaria'6, y así, aunqueel curioso o el espía hayan alcanzado del modo in-dicado la intimidad de quienes detrás de la puertase confiesan sus debilidades, no han descubiertoun secreto en sentido penal. Resulta llamativo quesi el curioso porta una grabadora, entonces, (y paraello suele invocarse la virtualidad de la difusión, ypor lo tanto la potencial lesión masiva de la intimi-

" En este sentido, Agustín Jorge Barreiro, en Rodríguez Mou-rullo (Dir.)/Jorge Barreiro (Coord.), Comentarios al Código Penal,1997, Madrid: Civitas, pág. 566. En algunos casos la doctrina haavanzado algunos casos problemáticos, como, para el delito deinterceptación de telecomunicaciones, el supuesto de que hayavarios interlocutores y uno la consienta. Muñoz Conde (como enla nota 10, pág. 248, donde por cierto habla del consentimientocomo causa de justificación) cree que el hecho no sólo es puni-ble para el tercero sino que cabe coautoría o participación delque consiente. En cambio, Carbonell/González Cussac, comoen la nota 4, pág. 258, sostienen que el descubrimiento por unode los titulares de los secretos compartidos no es típico. Dudo-so, aunque reacio a la tipicidad, Ruiz Marco, Los delitos contrala intimidad. Especial referencia a los ataques cometidos a tra-vés de la informática, 2001, Madrid: Colex, pág. 75. La STC114/1984 afirmó que no hay secreto para aquel a quien la co-municación se dirige y que sobre los comunicantes no pesa eldeber de secreto sino en su caso un específico deber de reser-va. Por su parte, la SAP Madrid 15-4-1999 (recogida al completopor Ruiz Marco, cit., pág. 173-184) reafirmó dicha doctrina ne-gando tanto la violación del secreto como la de la intimidad (estopor versar la entrevista sobre datos profesionales) y con ello laatipicidad de los hechos respecto del artículo 197 núms. 1 y 3.En mi opinión, aunque indirectamente, el alcance de los delitosde quebrantamiento de secretos (art. 199 1 Y 2) refuerza indirec-tamente la inviabilidad de la tipicidad de los supuestos indica-dos.

15 Muñoz Conde, como en la nota 10, pág. 247.15 Subraya esto de Vicente Remesal, "Descubrimiento y reve-

lación de secretos mediante escuchas telefónicas: atipicidad derecepciones casuales. Consideraciones sobre el empleo de telé-fonos inalámbricos", PJ, 17(1990), sobre todo, pág. 164 s, 170.

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dad, la insidiosidad del medio o ambas cosas) suconducta deviene punible, aunque no llegue a di-fundir lo que escuchó. De alguna manera, pues, espreciso, y no sólo para los casos del artículo 197.2,que el medio de ataque al bien jurídico protegidosea especialmente insidioso17, lo que muchas vecesviene de suyo tratándose de instrumentos tecnolo-gícos avanzados (por ejemplo, la filmación o graba-ción clandestina en lugares cerrados, pero tambiéndesde fuera a distancia'8), pero, aparte de no caeren un talante de criminalización generalizada de ta-les medios, el ataque debe ser de aquellos que ellegislador ha contemplado en el tipo, precisamentepor ese carácter fragmentario. Este se manifiesta,además, en la opción legislativa de castigar penal-mente sólo ataques dolosos y, como datos externoal Código, en la existencia de mecanismos de tutelaextrapenales, de los que ya es clásica la protecciónproporcionada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 demayo de Protección del derecho al honor, a la inti-midad personal y familiar y a la propia imagen.

11. El PRIMER INCISO DEL NUMERO 1 DELARTICULO 197. APODERAMIENTODOCUMENTAL Y ASIMilADOS

A. El número 1 del artículo 197 reúne, amenazán-dolas con la misma pena de prisión de uno a cuatroaños y multa de 12 a 24 meses, tres '9 conductas ten-denciales20 alternativas, cuya conexión es, no obstan-te, irregulat': el apoderamiento de papeles, cartas,correo electrónico o cualquiera otros documentos oefectos personales de otro; la interceptación de sustelecomunicaciones; y la utilización de artificios técni-cos de escucha, transmisión, grabación o reproduc-ción del sonido o de la imagen o de cualquier otraseñal de comunicación.

En este precepto, que, como se dijo, sólo será obje-to de comentario fragmentado, se aprecia la incomo-didad del legislador con los materiales tecnológicos22,pues cae en reiteraciones23 e imprecisiones innece-

" Vid. al respecto Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág.568; de Vicente, como en la nota 16, pág. 166. Por su parte,Morales, como en la nota 5, se refiere a medios de ataque máscerteros, penetrantes y constantes, que pasan inadvertidas a lavíctima; de Vicente, como en la nota 16, pág. 166.

•• Vid. Morales, como en la nota 5, pág. 972." Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 995, la

reducen a dos: apoderamiento para revelar e interceptación decomunicaciones. También Muñoz Conde, como en la nota 10,páJil. 245-248.

Reconducibles a la única tendencia vulneradora de la inti-midad (Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 569).

21 En efecto, se puede establecer una clara separación (así,Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 566) entre los apode-ramientos documentales del número primero, por una parte, ylas modalidades segunda y tercera que presuponen la utilizaciónde medios tecnológicos de control auditivo o visual (si bien en elprimer caso se emplean específica mente para interceptar seña-les codificadas analógica o digitalmente), y por ello una diferen-cia valorativa, pues en dichas modalidades se contemplan unosataques al bien jurídico protegido más insidiosos que el meroapoderamiento de papeles (cfr., en este sentido, Morales, comoen la nota 5, pág. 966).

22 Morales, como en la nota 5, pág. 965 habla de una «ator-mentada e inacabable redacción».

" Así, con reservas, Orts Berenguer/Roig Torres, Delitos in-formáticos y delitos ocmunes cometidos a través de la informáti-ca, 2001, Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 24, que además resal-ta otra reiteración extema, porque algunas de las acciones

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sarias, lo que, en particular, con relación a los dosúltimos incisos, provoca dificultades interpretativasque invitan a «inclinarse por una simplificación de loscomportamientos típicos en aras de una mayor taxa-tividad y seguridad jurídica.,24.En este sentido, podríaalegarse que la interceptación conlleva la utilizaciónde artificios técnicos de los indicados25 y que los co-rreos electrónicos y telecomunicaciones no suponensino señales de comunicación2

'.

B. En el texto legal, es el nomen del Título, y sólosubordinadamente27 el del capítulo, lo que permitepoder afirmar que el bien jurídico protegido es la in-timidad28, aunque el sentido preciso de lo que lamisma sea, y en especial el alcance que pueda te-ner para el Derecho penal sea una cuestión debati-da (por ejemplo, si coincide con la privacidad o serefiere sólo a algunos aspectos de la vida privada,singularmente los que tengan la consideración desecretotf9). El significado de la intimidad constituyeun elemento clave en la determinación del ámbitotípico del artículo 197.1, en la medida en que éstepresupone un ataque a dicho bien jurídico, que, porlo menos, se plasma abiertamente en la exigenciade un elemento subjetivo, y en la necesidad de quelos objetos sobre los que recaen las diversas accio-nes sean relevantes para la intimidad30. Sin embar-go, no me detendré en ello especialmente, por aho-ra, para no demorar la consideración de los delitosimplicados". De manera que por el momento basta-rá con afirmar que el bien jurídico es la intimidad yque, aunque su alcance y configuración sea espe-cialmente sutil, dinámico y heterogéne032, al menos

incluidas en el número 1 encajarían también en el apartado si-guiente.

" Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 26." En este sentido Queralt, Derecho Penal. Parte Especial,

1996, Barcelona: J.M. Bosch, pág. 185 y, como él Jorge Barrei-ro, como en la nota 14, pág. 567. No obstante, cfr. Morales co-mo en la nota 5, pág. 970 s.

26 No obstante, aunque así fuera, las primeras conductas al-ternativas tienen un valor indicativo privilegiado respecto del quepueda ofrecer la tercera, que, desde la perspectiva indicada, secomportaría como una cláusula de cierre para evitar las lagunasde punibilidad, aunque es lo suficientemente productiva comopara impedir que sin una acción física dirigida a obtener los da-tos secretos -Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 24. En miopinión, al margen de la orientación subjetiva, o si se prefieredependiente sólo de la dirección que le quiera marcar y le mar-que el autor, habría que darle a la expresión que he destacadoun alcance objetivo- (y a difundirlos) e incluso para poner labarrera de lo punible en la "utilización" que sin duda supone algomás que la instalación que no supone necesariamente la puestaen marcha.

27 En cambio, parece plantear esta relación entre los concep-tos implicados (intimidad y secreto) de forma acumulativa, Mu-ñoz Conde, como en la nota 10, pág. 242.

28 Por todos, Carbonell/González Cussac, como en la nota 8,pá~. 197.

. Al respecto, baste, por ahora, Orts/Roig, como en la nota23, págs. 20-23, trayendo a colación las diversas esferas de laintimidad que la doctrina alemana reconoce según las personasa las que se revela un aspecto personal: privada, de confianza ysecreta.

30 Sobre esto véase inmediatamente infra. En todo caso, con-viene destacar el decidido propósito del legislador de ampliar elobjeto.

, De todos modos, conviene recordar la naturaleza constitu-cional y fundamental del derecho a la intimidad personal y fami-liar y a la propia imagen (art. 18) y del derecho al secreto de lascomunicaciones (art. 18.3).

32 Al respecto, cfr. Romeo Casabona, "El Derecho Penal y lasnuevas tecnologías", Revista del Foro Canario, 87 (1993), págs.197 s (similar, ya antes, el mismo, 'Tendencia actuales sobrelas forma de protección jurídica ante las nuevas tecnologías",PJ,31 (1993), págs. 164 s).

para este precepto, se centra en los aspectos másreservados, privados y personales del sujeto, cosaque no impide que, en ocasiones, pueden llegar atener relevancia datos económicos o empresariales,pero sólo en tanto que revelen aspectos de la vidaprivada, a partir de los cuales pueda ésta ser re-construida33. No obstante esta elemental premisa sepueden obtener conclusiones hermenéuticas útiles.Por de pronto, se debe precisar que en el sujeto pa-sivo del delito deben coincidir las cualidades de titu-lar del soporte con la de titular del secret034 (estoes, la intimidad, de modo que aquí no se producedisociación entre el titular del secreto y titular delbien jurídicot.

C. Así, en primer lugar, se ha planteado que el objetosobre el que recae la acción debe contener datos quetengan relevancia para la intimidad, lo que ciertamentepresupone la distinción que se puede formular "entre elsecreto y el objeto que se materializa,,J6.Dicho de otramanera, el objeto en cuestión debe poseer cierta ca-pacidad para representar suficiente y certeramente elbien jurídico protegido -y por lo tanto para que laconducta que recaiga sobre el mismo lo pueda lesio-nar-. Cuando ello no ocurre, falta el objeto genuinodel delito y por lo tanto el tipo no puede realizarse, loque, en los casos de los delitos colacionados habríahol7 de dar lugar a la calificación de tentativa absolu-tamente inidónea impune38.Consecuentemente, pape-les, cartas, mensajes de correo electrónico, documen-tos, efectos personales de los que el sujeto activo seapodera, deben incorporar elementos vinculados (o,por lo menos, vinculables) con la intimidad. Esto des-cartaría la opción, manejada por una parte importantede la doctrina autores39 y algunas decisiones judicia-les40,de que cualquiera de esos objetos, en tanto reú-na la condición referida en el tipo y sea imputables,cualquiera que sea su contenido, incluso si es trivial, estípic041.

Naturalmente, en la medida en que el objeto debareunir esa propiedad, el sujeto deberá conocerla y,si no la conoce, incurrirá en un error con relación al

33 Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 59, criticando la SAPMálaga 2-3-1999 que desconoce esta posibilidad.

34 Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 997 s;Muñoz Conde, como en la nota 10, 245; Orts/Roig, como en lanota 23, pág. 24.

35 Ver Bajo Fernández/Díaz-Maroto, Manual de Derecho pe-nal. Parte Especial. Delitos contra la libertad y seguridad, liber-tad sexual, honor y estado civil, '1995, Madrid: Ceura, págs. 156y 160.

36 Por todos, Carbonell/González Cussac, como en la nota 8,pá~. 997.

Respecto del Código anterior decía Bustos Rarnírez, Ma-nual de Derecho Penal. Parte especial, 1986, Barcelona: Ariel,pág. 107, que si se sigue una tesis subjetivista sobre las formasirnperfectas se podría plantear el delito imposible (art. 52, 2 an-tiguo Código).

38 Al respecto, véase, recienternente, Doval, La penalidad delas tentativas de delito, 2001, Valencia: Tirant lo Blanch, sobretodo pág. 47-48.

39 Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 996:es irrelevante que no haya nada que conocer, lo que les da piepara afirmar que son posibles las formas irnperfectas.

40 Por ejemplo, las SSAP Ciudad Real 25-11-1999 y Lérida,28-2-2000. No estaría, en cambio, clara la posición del TribunalSup,remo (cfr. Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 30).

, Como aquí en lo fundarnental Orts/Roig, como en la nota23, págs. 20 y 29 s, insistiendo en que el artículo 197.1 no seráaplicable cuando la información secreta se refiera a otras esfe-ras distintas de la intimidad personal o su familia, tengan rele-vancia penal (arts. 278 ss, 598 ss) o no.

tipo del número 1 del artículo 197, como ocurre porejemplo si el autor cree que el documento o la con-versación es inocua desde el punto de vista de laintimidad y luego resulta que sí es lesivo.

D. Aún no siendo absolutamente independientes,por la conexión que el secreto tiene con el bien jurí-dico protegid042, creo que deben separarse del re-quisito de idoneidad lesiva para la intimidad comen-tado, la exigencia de que el objeto incorpore o serefiera a datos o hechos secretos43, lo que debe en-tenderse como conocimiento reservado a un núme-ro limitado de personas y oculto a otras", en parti-cular el sujeto activo, que por lo tanto debedesconocer el secret045.

E. Hasta aquí suele existir acuerdo en la doctrina,que, por otra parte, de forma prácticamente unáni-me46rechaza la necesidad para la consumación deque el autor llegue a tener conocimiento efectivo dealgún aspecto entrañable. En algún caso, desde es-ta consideración se explicita que se debe calificar aestos delitos como de peligro, bastando la amenazay no el menoscabo real del bien jurídic047. De formaparecida ya con el Código anterior se señalaba48

que el bien jurídico es de tal sensibilidad que no esnecesaria su infracción, pues su simple probabili-dad, casi segura, es suficiente, tiene significación yrelevancia y no exige que, real o efectivamente, lossecretos se hayan descubierto, indicando que el de-lito, sólo en ese sentido, se consuma anticipada-mente o mejor que queda consumado, pero no ago-tado si el sujeto no descubre el secreto. Enconsecuencia, se afirma que el tipo en cuestión se

42 Bajo/Díaz-Maroto, como en la nota 35, pág. 155 s.43 Lo exige pero presentándolo alternativamente a la referen-

cia a la intimidad, Mata y Martín, como en la nota 46, pág. 129.44 Antes, Bajo/Díaz-Maroto, como en la nota 35, pág. 160.

Ahora Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 997.45 Si no rne equivoco, en este sentido, Carbonell/González

Cussac, como en la nota 8, pág. !)~7,al indicar que secreto estodo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca ono esté seguro de conocer y que el sujeto activo no quiera queconozca, aunque añaden que será irrelevante que, una vez des-cubierto, el sujeto lo conociera ya lo conociera previamente: laconfirmación del mismo constituye una conducta típica. Por otraparte, sobre contenidos "notorios", cfr. Bajo, como en la nota 35,155 s, 163.

46 Así, Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág.995 s: se consuma con el mero apoderamiento para descubrir,entendiendo por tal, con la jurisprudencia, la aprehensión u ob-tención ilícita y la retención de lo recibido por error resultandoirrelevante que se llegue a conocer o no (para estos autores es-ta interpretación incluso se ve ahora más claramente en tantoque el precepto abarca tanto el clásico apoderamiento para des-cubrir como el apoderamiento para violar la intimidad, con lo quebasta para la consumación la intromisión no consentida en laintimidad de una persona física); Jorge Barreiro, corno en la no-ta 14, pág. 569; Mata y Martín, Delincuencia informática y Dere-cho Penal, 2001, Madrid: Edisofer, pág. 129; Morales, como enla nota 5, pág. 967; Muñoz Conde, como en la nota 10, pág.246; Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 20 (también pág. 29),pese a haber afirmado previamente que "para la concurrenciade esta infracción [el arto 197.1] es necesaria la causación deuna ofensa a ese derecho»; Polaina Navarrete, como en la nota11; Rodríguez Ramos, como en la nota 5, passim, en particular,al clasificar los delitos contra la intimidad entre aquellos que pro-tegen el secreto por razones materiales o de contenido y los queprotegen el secreto por razones formales o procesales, entreellos el artículo 197.1. Respecto, del Código anterior, entreotros, Bajo/Díaz Maroto como en la nota 35, pág. 161; Coba delRosal, "Sobre el apoderamiento documental para descubrir lossecretos de otro", ADPCP, 1971, pág. 677 ss; Manzanares Sa-maniego, "El artículo 497 del Código Penal, A DPCP, 1978, pág.311.

47 Mata y Martín, como en la nota 46, pág. 129.48 Así, Coba del Rosal, como en la nota 46, pág. 677 ss.

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consuma, por ejemplo, con el apoderamiento delsoporte. Es unánime no obstante, como no podíaser de otro modo, la afirmación de que no es nece-saria la difusión o revelación de los secretos, quesólo constituye una forma agravada (véase infra).

F. Dado que la descripción legal de la acción adole-ce de cierta imprecisión, se plantea si la captaciónvisual del mensaje contenido en la pantalla del orde-nador es punible. Frente a la tesis afirmativa49

, quesupone cierta normativización del concepto de apo-deramiento50

, creo que debe primar la negativa, por-que aunque el verbo típico (apoderarse) permite, va-riedades semánticas metafóricas (así, se puede decirque la violencia se apodera de los hombres o que porla noche no se le apoderen los nervios, o apoderarsede la situación o que un sol de castigo se apoderó delbarrio enter05

'), éstas no deben ser el vehículo nor-mal de comunicación penal. De manera que, para es-te caso, el hecho de que el sujeto esté en contacto, sibien sólo visual, no sólo con el soporte, sino con losdatos y que, por ello, menoscabe el bien jurídico pro-tegido, no resulta suficiente, porque no lo hace en laforma típica, que es la del apoderamiento, que impli-ca una acción inequívoca de aprehensión física diri-gida a tomar el soporte y obtener los datos secretos52

•

El hecho de que el legislador haya empleado, en estemismo número 1, un término específico como inter-ceptar, pese a que también significa apoderamiento,podría ser demostrativo precisamente de que senti-dos más difusos y eufemísticos no son abarcados yque necesitan ser contemplados expresamente. Porlo tanto, si el sujeto activo, con el propósito de vulne-rar la intimidad de otro, se acerca a un ordenador,que está encendido, leyendo y memorizando el con-tenido, el hecho como tal queda fuera del alcance delartículo 197.153

•

G. En relación con el apoderamiento la doctrina yla jurisprudencia consideran que el tipo abarca tam-bién la retención54

, aunque, por lo menos el sujetodebe llevar a cabo alguna acción positiva de quienrecibe la cosa para que esté bajo su domini055

•

H. En mi opinión, no obstante, el tipo objetivo eneste delito va más allá, de manera que las diversasacciones punibles comportan el efectivo descubri-miento (que no la divulgación) de la intimidad porparte del autor o autores, lo que, por ejemplo, selleguen a captar sonidos o imágenes56

•

Ciertamente, el tenor del verbo típico dificulta unainterpretación como la que se propone, porque, en

•• Defendida por Morales, como en la nota 5, pág. 966 (pareceque se une Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 566 s)oSegrelles, Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, 2000,Madrid: Marcial Pons, pág. 275.

'" Polaina, como en la nota 11, pág. 398, que exactamente loidentifica con una ''traslación posesoria cognitiva".

51 Cfr. Seco/Andrés/Ramos, Diccionario del español actual,volumen 1, 1999: Madrid: Aguilar, 388 s.

52 En sentido parecido, Orts/Roig, como en la nota 23, pág.26. Tampoco para Mata y Martín, como en la nota 46, pág. 128es típico es supuesto comentado.

53 Esta discusión guarda cierto paralelo con la que provocó laSTS 3-4-1957, que consideró apoderamiento la captación men-tal de una documentación mediante su lectura, sin que el sujetollegara a coger, trasladar, si siquiera a pasar las hojas. Sobreello, cfr. Cabo del Rosal, como en la nota 46, pág. 705 ss.

•• SSTS 6-10-1967, 8-3-1974.56 Bajo/Díaz-Maroto, pág. 161.50 Así Muñoz Conde, como en la nota 10 pág. 246.

54

principio, parece que implica acciones no directamen-te descubridoras de ámbitos íntimos, sino simple-mente un contacto con soportes o vías que contieneno por las que discurren contenidos confidenciales. Pe-ro, aún así, creo que adquiere todo su sentido unaversión más comprometida de tales verbos comisivosque entran en relación, de forma inescindible57 a efec-tos de la tipicidad, no sólo con los soportes o vías ci-tados, sino con sus contenidos -necesariamente re-levantes para la intimidad y secretos, como seindicó-, lo que permite explicitar su auténtica facetadescubridora, que parece ser, junto con la reveladora,el verdadero alcance de los tipos contemplados en elcapítulo 1,conforme se deduce de la rúbrica del mis-mo. Pero además de la rúbrica, creo que esta inter-pretación se basa también en el texto del apartadotercero, que habla de datos o hechos descubiertos,junto con la necesaria coordinación que debe existirentre el número 1 -por cierto, y el número 2- con elnúmero 3.

Según esto, si el sujeto se apodera del disco (o,en principio, para los siguientes incisos, si el sujetosólo pone en marcha el mecanismo de intercepta-ción o los artificios de grabación), pero no llega acaptar los contenidos, el hecho no se habría con-sumado. Esto podría suscitar cierta sensación deimpunidad, pero respecto a ella podrían introducirsealgunas observaciones, de las que la más importan-te es que probablemente estos hechos constituiríanya tentativas (cuando no otros delitos, sobre todo silos hechos son especialmente graves). Junto a ello,la invocación, cómo no, del carácter fragmentario dela protección penal, que no decae aunque los me-dios tecnológicos planteen numerosas incertidum-bres porque su carácter insidioso y especialmentelesivo para la intimidad sólo describe una parte delfenómeno. Asimismo, que no está claro que hayaque minimizar, como se deriva de la tesis mayorita-ria, el alcance de las formas imperfectas58 y, conello, el de una institución tan significativa para la na-turaleza subsidiaria del Derecho penal como el de-sistimiento.

1.Con todo ello, la distancia entre el tipo objetivo yel tipo subjetivo no sería tanta como la que planteanquienes defienden la consideración del tipo comodelito mutilado de dos actos59

, donde la vulneraciónde la intimidad o el descubrimiento del secreto se-ría, conforme a este precepto, un acto no punible,pero circunscrito en principio al dominio del autor.Por lo mismo, y en sentido inverso, evitando tambiénel desfase, no creo que esa intencionalidad vaya re-ferida a la revelación o difusión del secreto60

, pues el

" Por tal razón, el llamado apoderamiento intelectual, comopor ejemplo la visualización del correo electrónico en pantalla noeSJ'unible conforme al primer inciso del artículo 197.1.

Asi, por todos, Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág.560: son punibles las formas imperfectas de ejecución.

59 Carbonell/González Cussac, como en la nota 8, pág. 996:Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 560, para todos los su-puestos del articulo 197.1. Para la regulación precedente, portodos, Coba del Rosal, como en la nota 46.

'" Como plantea Muñoz Conde, como en la nota 10, pág. 246(de forma parecida, Manzanares Samaniego, como en la nota46, pág. 316). En un terreno puramente hipotético, que escindie-ra radicalmente el propósito de descubrir el secreto y el de vul-nerar la intimidad, se podria decir que esta interpretación quizássea más plausible -lo que no la haría obligada- en el caso dela primera alternativa subjetiva, pero no en el caso de la segun·

secreto se descubre y se vulnera la intimidad cuan-do a el accede o se entro mete en ella el sujeto acti-vo, sin necesidad de que intervengan o puedan in-tervenir terceros. Dicho de otra manera, incluso enlo concerniente al alcance del tipo subjetivo, la pro-tección del secreto o de la intimidad entra en juegofrente a todos, y desde luego también con relaciónal sujeto activo concreto que lleve a cabo el hech061.

Para precisar más, en mi opinión, el elementosubjetivo transcrito es, como ocurre en el delito deinjurias62, una manifestación del dolo directo de pri-mer grado, lo que hace inviable la versión típicaeventual-dolosa63. En resumidas cuentas, con estainterpretación se plantea la configuración del núme-ro 1 del artículo 197 como delito de resultado-lesión, donde todos los elementos del tipo objetivo,incluido el resultado deben ser abarcados por el do-lo, que ha de ser directo, del sujeto.

Respecto al momento en que debe concurrir elelemento subjetivo hay discrepancias pues hayquien considera que el propósito debe ser previo ocoetáneo al apoderamiento y quien entiende que siel sujeto se apoderase de la carta lícitamente y lue-go decide abrirla con ánimo de descubrir el secretoel hecho sería típico64. Más bien, lo que ocurre eneste caso es que el aspecto objetivo, el apodera-miento típico sólo se produce en el momento deabrir la carta65.

J. Para ir terminando este epígrafe, dejar anotadoque no se trata de un delito resultativo, porque enprincipio se restringen los medios de vulneración dela intimidad precisados por el tipo, cosa que, por lodemás no cierra la posibilidad de acudir a los crite-rios de la teoría de la imputación objetiva para iden-tificar para el nexo que evite, en el tipo objetivo, quela acción y el resultado parezcan meramente yuxta-puestos66. Y, finalmente, que el papel reconocido a

da. Pues "vulnerar" la intimidad de otro es notablemente másfácil de concebir sin implicación de terceros. En todo caso, creoque la propuesta de estos autores es la única opción hermenéu-tica que abiertamente deja fuera al hacker. La mayoría de ladoctrina entiende que el tipo subjetivo alcanza sólo al propósitode averiguar los datos de otro: Carbonell/González Cussac, co-mo en la nota 8, pág. 996 s, precisando que el elemento subjeti-vo se amplia a la finalidad de vulnerar la intimidad y no sólo ladirigida a apoderarse de un secreto; Orts/Roig, como en la nota23, pág. 28, criticando la posibilidad de que móviles adicionales,como utilizar los datos en un proceso, puedan anular el indicadoánimo (como planteaba la SAP Málaga 2-3-1999).

61 Por esa razón, el caso del cónyuge que obtiene ilícitamentela documentación acreditativa de los ingresos de su consorte alobjeto de aportarlos al proceso de separación en que estabanincursos podrá ser calificado de atípico, pero no por el hecho deque falte el animus scienci característico de este delito (comoresolvió la SAP Málaga 2-3-1999, citada y cuestionada porOrts/Roig, como en la nota 23, pág. 28), sino por otras razones.

" Efectivamente, Luzón Peña, Curso de Derecho Penal. ParteGeneral, 1, pág. 395 s.

63 Coincidentes en la exclusión del dolo eventual, Orts/Roig,como en la nota 23, pág. 28. Resulta llamativo que quien pre-tenda una carga subjetiva adicional, y por lo tanto un sustancialdesfase entre lo objetivo y lo subjetivo, pese a ello, defienda lapunibilidad del supuesto de dolo eventual (así, por ejemplo, Mo-rales como en la nota 5, pág. 967 s).

" Bajo, como en la nota 35, pág. 161 s; Carbonell/GonzálezCussac, como en la nota 8, pág. 997.

65 Bajo, como en la nota 35, pág. 161 s.50 No todos los criterios relacionados con la imputación objeti-

va, como la adecuación social, agotan en ese momento su ren-tabilidad para delimitar la responsabilidad. En ese sentido, Mora-les, como en la nota 5, pág. 969 (conforme, Orts/Roig, como enla nota 23, pág. 24) apunta que los criterios de la adecuaciónsocial deben servir para fijar el alcance de lo que debe enten-

las causas de justificación es relativamente signifi-cativ067, cosa que no ocurre en otros delitos carac-terísticos del moderno Derecho Penal. En ese ámbi-to habrá de ventilarse el tratamiento de los controlesllevados a cabo por el empresario en los datos dis-ponibles en el ordenador usado por el trabajador.

111.EL SEGUNDO Y EL TERCER INCISO DELARTICULO 197.1: CONTROL AUDITIVOO VISUAL CLANDESTINO

A. Al primer inciso antes analizado se añaden dosvariantes comisivas que, no obstante, por su evi-dente relación se suelen analizar conjuntamente.Sin embargo, creo que la estrecha relación no pue-de ocultar que se trata de dos conductas diversas.Resulta llamativo que coincidan en la unificación al-gunos defensores de opciones hermenéuticas másabiertas y algunos partidarios de criterios más res-trictivos. En cambio, da la impresión que las postu-ras matizadoras admiten mejor criterios diferencia-dores. De todos modos, las dos variantes provienende un mismo antecedente legislativo, las llamadasescuchas ilegales, que fueron incorporadas al ante-rior Código por la Ley Orgánica 7/1984 de 15 de oc-tubre68. Por su parte, la LO 18/1994, de 23 de di-ciembre, abrió el ámbito típico a la captación de laimagen y a la interceptación de comunicaciones engeneral.

B. Ahora, en el segundo inciso del artículo 197.1,se contempla la interceptación de telecomunicacio-nes, también denominado, "control audiovisual clan-destino"69. Como en la modalidad analizada ante-riormente, la mayoría de la doctrina, dando con elloespecial relieve a la exigencia típica de que el sujetoactúe «para descubrir los secretos o vulnerar la in-timidad de otro», entiende que se trata de un delitomutilado o imperfecto de dos actos70. Esto se com-

derse por secreto, si bien a mi juicio aquí más bien lo que plan-tea es simplemente objetivizar las propiedades de un elementoespecífico del tipo, acudiendo a lo que "los miembros de la co-munidad consideran que debe permanecer ignoto para los de-más oo. sin que baste para su fijación la voluntad del titular de losdatos o documentos" (Orts/Roig, loc. cit.).

57 Sobre ello, Carbonell/González Cussac, como en la nota 8,pá.li/' 998; Muñoz Conde, como en la nota 10, pág. 246 s.

Sobre ello, al margen de los manuales y comentarios: deBenito, "Comentario a la colocación ilegal de escuchas telefóni-cas y el consentimiento expreso o tácito de uno de los interlocu-tores", AJA, 1995; González Guitián, "Protección penal de laintimidad en escuchas telefónicas", en Coba del Rosal(Dir.)/Bajo (Coord.), Comentarios a la Legislación Penal, T. VII.Madrid: Edersa, 1986; el mismo, "Algunas notas sobre la tipifi-cación de las escuchas clandestinas", Poder Judicial, 6 (1987),pág. 9-29; Gimbernat Ordeig, "El CESID y las escuchas telefóni-cas", El Mundo, 14 de junio de 1995; Higuera Guimera, "Los de-litos de colocación ilegal de escuchas telefónicas", Boletín deInformación del Ministerio de Justicia, 1986, págs. 467-481 Y547-570; López Barja de Quiroga: Las escuchas telefónicas y laprueba obtenida ilegalmente, Madrid, 1989; Rodríguez Marín:"Los delitos de escuchas ilegales y el derecho a la intimidad",A DPCP, 1990; de Vega Ruiz, "La escucha telefónica en Espa-ña", LL, 1984; de Vicente Remesal, como en la nota, 16, pág.159-173.

59 Morales, como en la nota 5, pág. 969.70 Así, para todos los casos del artículo 197.1, Jorge Barreiro,

como en la nota 14, pág. 569; Morales como en la nota 5, pág.967; Marón Lerma, "Intención del agresor y ataque a la intimi-dad", en Quintero/Morales (coord.), Nuevo Derecho Penal Es-pañol. Estudios Penales en Memoria del Profesor José ManuelValle Muñiz, 2001, Pamplona: Aranzadi, pág. 1.621; Ruiz Marco,

55

pleta con el entendimiento de que. para su consu-mación. no se requiere el efectivo descubrimientode la intimidad, y que. por lo tanto. a tal efecto. esindiferente que el sujeto activo acceda. en estecaso mediante la interceptación. a datos íntimos ysecretos. no siendo tampoco preciso que el secre-to se difunda o revele -esto es. se descubra aterceros-. Pero. como en el inciso primero. creoque esta segunda variante, pese a toda su cargasubjetiva, es también un delito de resultado-lesión-ni siquiera de resultado peligro-. que, en lo ob-jetivo. se consuma en el momento en que alguienlesiona la intimidad. y ese alguien, en esta figura,es el sujeto activo. De este modo. no se agota elsignificado preciso del precepto. ni siquiera su al-cance teleológico, afirmando sólo que la intercep-tación de telecomunicaciones comportará nor-malmente el efectivo descubrimiento de aquélla,dejando en el aire si en el caso concreto el sujetoactivo debe descubrir el mensaje. En mi opinión, sino lo logra, el delito no se consuma, sin perjuiciode la responsabilidad por tentativa. Es muy suges-tiva la función de hiato, de pieza de engarce o deestadio típico intermedio. que se atribuye al ele-mento subjetivo del injusto, pero esa función escompatible con la naturaleza de lesión del tipo. Sino se llega a reconocer esto. creo que se convier-te un dato estadístico (la capacidad, virtualidad le-siva o la casi segura lesión) en un elemento típico,cuando en realidad sólo tiene como función apoyarcon cierta capacidad de racionalidad determinadosargumentos jurídicos. Dándose aquel presupuestoel llamado "barrido aleatorio" quedaría abarcadopor el tip071.

C. Típica es sólo la acción típica consistente en in-terceptar72 telecomunicaciones. lo que supone, des-de una lectura apegada al significado gramatical delos términos legales, comunicaciones que se estánllevando a cabo. La acción por lo tanto implica queel sujeto activo capta o se apodera del mensaje. im-pidiendo o no que llegue a su destino. Según esto,cabe la interceptación de correos electrónicos, entanto estos no hayan llegado al destinatario. Si estoha ocurrido, entonces, esté el correo impreso o yaregistrado en el sistema informático del destinatario-incluidos los discos en que haya podido ser gra-bado, entraría en juego el primer inciso del precep-to73

• Por lo demás, aunque esto no se derive direc-tamente del texto, sino del propio significado usual ymás preciso del término, la acción de interceptar es-tá necesariamente vinculada con el empleo de me-dios necesariamente técnicos y apropiados paracaptar no cualesquiera comunicaciones (por ejem-plo. los contenidos en papeles que porten mensaje-ros o palomas mensajeras) sino sólo las que seantelecomunicaciones.

como en la nota 14, pá9,. 70." Así, pero sin esa ultima exigencia, Muñoz Conde, como en

la nota 10, pág. 247.7. Al respecto, particularmente instructivo, de Vicente, como

en la nota, 16, pág. 168.n Mantienen esta interpretación Orts/Roig, como en la nota

23, pág. 25, frente a la propuesta de Morales (como en la nota5, pág. 966) de limitar el primer inciso, respecto del correo elec-trónico a aquellos casos en que el mensaje ya ha sido impresoen papel. Parecido, Mata y Martín, pág. 131.

56

D. La tercera variante del artículo 197.1 consiste,con idéntica carga subjetiva, en la utilización de arti-ficios técnicos de escucha, transmisión, grabación oreproducción del sonido o de la imagen", o de cual-quier otra señal de comunicación75

• Por cierto que lareferencia a "cualquier otra señal de comunicación"permitiría abarcar no sólo a las señales comunicati-vas que hoy conocemos. sino también a otras quepuedan ser descubiertas en el futur076

• Al respecto,es conveniente recordar que, con relación al delitode escuchas telefónicas introducido en 1984. laSTC 34/1996 legitimó la interpretación de que en elmismo quedaban contempladas las inalámbricas77

•

En este caso, el verbo típico comporta no sólo unadosis mayor de ambiguedad sino que conlleva un cla-ro adelantamiento de la barrera de protección. refor-zando la impresión de que en relación con las tele-comunicaciones. la protección penal se independizadel contenido del soporte y de que éste se llegue aconocer. De ese modo. la materia de prohibiciónabarcaría la mera instalación y puesta en marcha delartificio o el empleo de los dispositivos indicados. an-ticipando la intervención a supuestos en que no sellega a captar la imagen o interceptar la comunica-ción76

, esto es, como si se tratara de una suerte deacto preparatorio de la interceptación79

•

Sin embargo, creo, por razones que no difieren enlo sustancial de las expresadas en el epígrafe ante-rior, que todavía se podría plantear la defensa depara la consumación se necesita, además de la ins-talación y puesta en marcha del artificio, que secapte el sonido o la imagen60

• En aplicación de estecriterio, en particular, el uso de los llamados sniffers,o programas rastreado res, cuando con el empleo deestos instrumentos no se llegue a acceder a datosíntimos y secretos. no me parece punible, salvo portentativa,

Aunque sumamente próxima a la línea aquí cues-tionada. creo que la STS 19-2-1997, pese a recupe-rar la idea de que la obtención de datos supone sóloel agotamiento delictivo, introduce algún matiz signi-ficativo, que reduce en algún caso la ampliación dela barrera penal. El matiz se evidencia no tantocuando, a efectos consumativos. exige que los arti-ficios técnicos. por lo menos, sean eficaces, comoal añadir que «basta con que la audición se captepor el aparato y no por el agente», y concluir que,en definitiva, la consumación «tiene lugar en el ins-tante en que se intercepta la conversación, bien di-rectamente, en la primera modalidad delictiva, biena través de los instrumentos o artificios de escu-cha».

74 Para estos conceptos, de Vicente, pág. 167.75 Según Morón Lerma, Internet y Derecho Penal: Hacking y

otras conductas ilícitas en la Red, 1999, Pamplona-Aranzadi,pájl. 50.

Morón Lerma, cit., pág. 51.n En la actualidad no hay duda que las mismas quedan

abarcadas. En este sentido, por ejemplo, Jorge Barreiro, comoen la nota 14, pág. 567; Morales, como en la nota 5, pág. 970 s.

71 Así, Morales, como en la nota 5, pág. 969 s.,. De este criterio, Ruiz Marco, como en la nota 14, pág. 69.00 Muñoz Conde, como en la nota 10, pág. 248. Para el texto

de 1984, ya González Guitián, "Escuchas clandestinas realiza-das por particulares", en Cobo del Rosal (Oir.), Comentarios a laLegislación Penal, Tomo VII, 1986, Madrid: Edersa, pág. 165 s.Más ambiguo, Mata y Martín, pág. 132: debe haber una inter-ceptación efectiva.

E. Los objetos de las acciones típicas son diver-sos, pero en los casos que aquí interesan, debenreunir dos propiedades específicas: de una parte,su condición de señal comunicativa y, de otra parte,su capacidad para explicitar el bien jurídico protegi-do, esto es, para incorporar mensajes o contenidoscomunicativos secretos o íntimos. Aún más, sin con-tenidos total o parcialmente reservados u ocultos,por usar una vieja terminología jurisprudencial8\ elhecho no sería típico. No es seguro que la opinióndominante, sintetizable en la afirmación de que secumplimenta la realización objetiva del tipo aunqueno se alcance el descubrimiento efectivo de ningúnaspecto entrañable, comporte una restricción queconcierna a la idoneidad del objeto y menos a laspropiedades y vínculos de los contenidos comunica-tivos a que acabamos de referimos. Más bien lamayoría de los autores se limita a plantear la exi-gencia de que el instrumento delictivo, es decir, eldispositivo técnico, sea apto para captar imágenes,sonidos, etcétera, aptitud que, dada la apertura desu configuración típica, se convierte en el auténticocriterio delimitador de tales "artificios técnicos". Detodos modos, respecto del instrumento delictivo, es-ta restricción todavía resultaría insuficiente, puesaparte de su idoneidad debe exigirse su tecnifica-ción82183

•

F.Con frecuencia se insiste en que la acción típicacomporta una actuación subrepticia, clandestina ...Sin duda, estos elementos son muy plásticos y es-pecifican de modo muy concluyente determinadascaracterísticas criminológicas de la delincuenciaque con este precepto se persigue, pero, a mi juicio,tales no son elementos típicos definidores suficien-temente precisos. Desde luego, no están contem-plados en el tipo, cosa que en cambio sí ocurre conla falta de consentimiento del titular de los secretoso de la intimidad. Tampoco es un elemento típicoconcluyente que la interceptación sea ilícita (aunquesi está amparada por el ordenamiento jurídico su-pondrá la ausencia de injusto). Conviene subrayareste aspecto para evitar, particularmente, que ladoctrina de la prueba prohibida pueda contaminar lacuestión del alcance típico de esta modalidad dedescubrimiento, en el sentido de la relevancia típicao en el de la irrelevancia. Como mucho, se trata decuestiones secantes.

G. El precepto aparece configurado, como se haplanteado, con cierta carga subjetiva84

, explicitadaen la exigencia de que la interceptación o la utiliza-ción (también el apoderamiento) se lleven a cabo"para85 descubrir los secretos o vulnerar la intimidadde otro», si bien, contra lo que opinan algunos auto-res86

, no tanta como para imponer un dolo redupli-

., STS 8-3-1974.'2 E incluso, aunque esto sea más dudoso, por no aparecer

eXBlícitamente en el tipo, cierta sofisticaciónDe otra opinión Segrelles, cit., pág. 280.

B< Creo que es posible interpretar el precepto contando con undesfase menor entre lo objetivo y lo subjetivo.

85 Sobre esto, véase ¡nfra.•• Muñoz Conde, que, como se dijo, para el primer inciso,

identifica intención de descubrir con intención de revelar, paralos casos de interceptación, señala sólo que «igual que en lamodalidad anterior, es necesario que se actúe para descubrir lossecretos de otro o vulnerar su intimidad" (como en la nota 10,pág. 248).

cado, consistente en que el sujeto activo obre con elpropósito de revelar la información. Esa interpreta-ción tendría quizás mayor justificación -lo que nola haría obligada- en el caso de la primera alterna-tiva subjetiva, pero no en el caso de la segunda,pues "vulnerar" la intimidad de otro es notablementemás fácil de concebir sin implicación de terceros87

.

Con todo, el elemento subjetivo incuestionado, laintención descubridora o vulneradora, es demostra-tivo, en ambos casos, de un exclusivo dolo directo eincompatible con el eventual. Su presencia es, encualquier caso, un requisito típico imprescindible,que de no darse haría atípicos los hechos. Estaconclusión se puede obtener aunque no se convier-ta al tal elemento subjetivo en centro de gravedaddel precepto. Dicho de otro modo, su relevancia notiene por qué hacerse a costa de la presencia y vi-gor de otros elementos típicos.

H. Resulta evidente que la opción interpretativaseguida mayoritariamente restringe sustancialmenteel campo de las formas imperfectas. No obstante,aún queda campo para incorporar a la tentativa aaquellos casos en que el sujeto es descubierto porla policía cuando estaba instalando el dispositivo88

•

Parece que la solución planteada por la SAP Balea-res 22-3-199j19, que condena por tentativa la insta-lación en el despacho del alcalde de un micrófonodescubierto antes de que tomara posesión no seacomoda completamente a la pretensión mayorita-ria de desvincularse de especificaciones y concre-ciones en los elementos típicos.

1.Para terminar, soy consciente de que las líneasinterpretativas propuestas, que desde luego noconstituyen un arco cerrado ni completo y necesita-rían de mayor desarrollo y concreción, comportanobvios riesgos de inseguridad para intimidad y de-jan abierto un flanco considerable respecto de ac-tuaciones llevadas a cabo sobre todo por parte deorganizaciones e instituciones particularmente po-derosas. Sin embargo, dicho flanco puede en granparte ser cubierto, y con cierto grado de inmediatez,por normas no penales, pero también por formas deaparición del delito punibles (de hecho, el plantea-miento aquí seguido concede un margen significati-vo a la tentativa). También se debe tener en cuentaque los casos más graves de violación de la intimi-dad no comportan una única violación penal.Hechos relativamente recientes y suficientementeconocidos han puesto de manifiesto cómo en mu-chos de estos casos se trata de injustos masivos,que implican violaciones simultáneas de varios pre-ceptos penales. Desde esta perspectiva y parahechos de estas características, el Derecho penal, y

.7 Morales, como en la nota 5, pág. 967 s, cree que hubierabastado con la segunda, y que la primera queda aquí vacía decontenido, resultando incluso superflua y distorsionadora, porcuanto pudiera hacer creer erróneamente (por razones sistemá-ticas y teleológicas) que se protegen secretos no personales,ajenos a la intimidad. También rechaza una eventual funciónhermenéutica selectiva y restrictiva que se proyectaría en el tipoobjetivo, que llevaría a cualificar los objetos aprehendidos en elsentido de que «de forma efectiva aludan a la intimidad del suje-to ••, porque tal entendimiento sería incompatible con la estructu-ra consumativa de la conducta, ajena al efectivo descubrimientode la intimidad o el secreto personal.

•• Ruiz Marco, como en la nota 14, pág. 70.., Mencionada por Ruiz Marco, como en la nota 14, pág. 70.

57

más el Derecho penal moderno, suele emplearsecomo una red compleja que por alguna vía terminaalcanzando a estas conductas.

IV. EL DELITO DE INDISCRECION (ART. 197.3)Y OTRAS MODALIDADES DE DIFUSORAS

A. El número 3 del artículo 197 contempla dos va-riantes de conductas de revelación y difusión estre-chamente vinculadas con los dos números prece-dentes90. Por una parte, parece que, en el primerinciso (<<Se impondrá la pena de prisión de dos acinco años si se difunden, revelan o ceden a terce-ros los datos o hechos descubiertos o las imágenescaptadas a que se refieren los números anteriores»)se establece una modalidad cualificada para sujetosactivos que hayan intervenido (como autores o par-tícipes) en el descubrimiento, para el caso de queademás difundan, revelen o cedan a terceros, loque estaría fundamentado por la mayor gravedaddel injusto, sobre todo por el incremento potencialdel desvalor del resultado (aunque ello implique eneste caso un mayor desvalor de la acción, en parti-cular de su vertiente subjetiva, en la medida en queel sujeto debe abarcar con su dolo la difusión, reve-lación o cesión a tercero). La cualificación se realizacon la conducta de difusión, cesión o revelación,con independencia del número de destinatarios eincluso de que estos hayan llegado o no efectiva-mente a conocer, por ejemplo, los datos, siempre ycuando la conducta del sujeto activo sea adecuadapara permitir que tales destinatarios accedan a losmismos9'.

La discusión sobre la consumación del número 1(y del 2) del artículo 197 afecta al alcance de estenúmero 3. Quienes consideran que aquél no conlle-va el descubrimiento, suelen creer que el número 3sí comporta que el sujeto activo agote el delito bási-co, y por lo tanto que, antes de la difusión, hayadescubierto el secreto y vulnerado la intimidad,entendiendo que en el 197.3 el ataque a la intimidades doble: por el descubrimiento y por extender elsecreto92.

B. El segundo inciso de este número 3 ha sidoconsiderado como un tipo autónomo de indiscre-ción93

, de naturaleza semejante al encubrimiento94.Castiga con las penas de prisión de uno a tres añosy multa de doce a veinticuatro meses, al «que, conconocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado

00 Martín-Casallo, como en la nota 3,pág. 20, dice que éstosson complementarios del número 3.

" Admiten la tentativa cuando se realicen actos dirigidos a di-fundir pero la divulgación no llega a producirse por motivos aje-nos a la voluntad del sujeto, Orts/Roig, como en la nota 23, pág.42. Carbonell/González Cussac, como en la nota 4, pág. 292 s,afirman que son posibles las formas imperfectas, cuando el su-jeto activo lleva a cabo actos ejecutivos de divulgación, pero noconsigue transmitir el conocimiento reservado, pero, dado que eltipo agravado presupone el básico, si no hay divulgación se apli-cará éste, no la tentativa.

" Así, Ruiz Marco, como en la nota 14, pág. 87 s, siguiendo aCarbonell/González Cussac, 1999, pág. 292, que no obstanteconsideran pensable que se divulgue un documento sin conocersu contenido o sin comprender su significado.

., Morales, como en la nota 5, pág. 987.o. Carbonell/González Cussac, como en la nota 4, pág. 293.

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parte en su descubrimient095, realizare la conductadescrita en el párrafo anterior». De todas formas, dereafirmarse esa autonomía, respecto de los núme-ros 1 y 2 del artículo 197, sería relativa, pues paraque la indiscreción en cuestión sea punible no bastaque se refiera a datos o hechos o imágenes queconstituyen objeto material de tales números en ge-neral, siendo preciso que afecte a hechos concretosy punibles por esas vías. De esta forma, el número3 presupone (sin perjuicio de que pueda ser admisi-ble cierto grado de relativización de la accesorie-dad) la comisión de un delito de los antes referidos96

y además que el culpable conozca esa circunstan-cia, o, más precisamente, ese origen, aunque notenga que saber detalles específicos del cas097 ycon independencia de que los datos hayan pasadopor varias manos98, más o menos sucias, con talque el sujeto conozca el origen delictivo99

• Por lotanto, no comete este delito quien difunde, revela ocede a terceros los datos o hechos descubiertos olas imágenes captadas ilegalmente, si tal ilegalidadno constituye un hecho penalmente perseguible'oo.Tampoco lo cometerá cuando el sujeto esté conven-cido erróneamente del origen delictivos de los da-tos, hechos o imágenes.

C. El artículo 199 contempla, en el número 1, elllamado "quebrantamiento de deberes de discreciónen la esfera laboral" (<<El que revelare secretos aje-nos, de los que tenga conocimiento por razón de suoficio o sus relaciones laborales, será castigado conla pena de prisión de uno a tres años y multa deseis a doce meses»)'o'. El número 2 la llamada "vio-lación del secreto profesional" (<<El profesional que,con incumplimiento de su obligación de sigilo o re-serva, divulgue los secretos de otra persona, serácastigado con la pena de prisión de uno a cuatroaños, multa de doce a veinticuatro meses e inhabili-tación especial para dicha profesión por tiempo dedos a seis años»). Ambos casos suponen el que-brantamiento, o mejor, la revelación (aquí por lomenos hay que considerar sinónimos los términosrevelar y divulgar, so pena de incongruencia'02) desecretos personales adquiridos en virtud de rolesprofesionales más o menos peculiares, Se trata deli-

os Previsión que a mi juicio refuerza nuestra propuesta inter-pretativa para el 197.1 (véase supra).

96 Según la SAP Navarra 30-12-1998 el tipo exige que el delitoprevisto esté consumado. Lo mismo Carbonell/González Cus-sac, 1999, como en la nota 4, pág. 293.

97 En este sentido la SAP La Rioja, 3-12-1999.98 Señalan Carbonell/González Cussac, como en la nota 4,

pág. 293: no sólo se castiga al que difunde los secretos deprimera mano, sino a todo aquel que va actuando como eslabónde una larga cadena.

99 Pese a lo dicho, probablemente aquí se podrían introduciralgunos elementos objetivadores que limitarían la retroacción yharían innecesario para determinar la atipicidad del hecho elrecurso al tipo subjetivo. Pero esto necesitaría un estudio másdetallado. Sin duda, un elemento limitador lo es que, al pasarpor tantas manos, la información haya dejado de ser secreta(Carbonell/González Cussac, como en la nota 4, pág. 293).

"Xl En cambio, según Carbonell/González Cussac, como en lanota 4, pág. 293, por lo menos en cuanto al conocimiento delsujeto, señalan que basta que la procedencia sea ilicita, que nonecesariamente delictiva.

'" El precepto abarca como sujetos activos tanto a trabajado-res como a empresarios (AAP Barcelona, 24-1-2000)

'" Cfr. Morales, pág. 993; Orts/Roig, como en la nota 23, pág.49 s, mencionando alguna jurisprudencia que ha ignorado estosdesequilibrios (SAP Huesca 15-3-1999) y otra que los ha tenidoen cuenta (SAP Huesca 27-1-2000).

tos especiales, acentuándose en el número 2 lapresión punitiva por la violación de un distintivo de-ber de sigilo que incumbe a ciertos profesionales,singularmente cualificados por su titulación103,juntocon las peculiaridades de los secretos desvelados104

(gráficamente la posición de estos sujetos se ha de-finido como de "confidentes necesarios"). En todocaso, sobresale en estas figuras la necesidad decoordinar las exigencias típicas no muy específicas,pero en todo caso suficientes para poder subrayarel origen profesional del conocimiento de los datos,con otras derivadas del principio de adecuación so-cial en general'05 o las específicas del rol profesionalconcreto que resulten de las normas profesionalesen el caso del número 2, así como con la efectivalesión del derecho a la intimidad que es en últimainstancia el bien jurídico protegido'061107.Probable-mente estas exigencias materiales puedan resol-verse convenientemente conforme a las pautas pro-porcionadas por la teoría de la imputaciónobjetiva '08, que permitiría tener en cuenta no sólo laperspectiva a priori, esto es la aptitud y entidad dela conducta para afectar del modo típico la intimi-dad, sino también datos y hechos concurrentes expost. Al margen de ello, el sujeto activo debe obrardolosamente y en particular con intención de desve-lar los secretos y violar la intimidad.

D. A estas variantes de difusión hay que añadir lacontemplada en el segundo inciso del número 4 delartículo 197, que comporta una agravación de penacuando el sujeto activo es encargado o responsablede los ficheros ... , así como las que correspondanpor la aplicación de otras cualificaciones, como larelativa al caso de que el sujeto pasivo sea autori-dad o funcionario público del artículo 198.

V. OTRAS PREVISIONES DEL CAPITULO,EN ESPECIAL LA AMPLlACION DE LAPROTECCION A DATOS RESERVADOSDE PERSONAS JURIDlCAS (ART. 200)

A. El número 4 del artículo 197 contempla una sig-nificativa agravación de las penas previstas en losnúmeros 1 y 2 por razón del sujeto activo, que alcan-za concretamente a los encargados o responsables

'00 Carbonell/González Cussac, como en la nota 4, pág. 296.,,. Cfr. Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 50 ss.'os En dicho contexto creo que se puede situar la exigencia

que habría de concurrir para castigar por el párrafo primero deque el sujeto también esté vinculado por un deber de reservaque plantean Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 49.

"" Cfr. Morales, pág. 992 s. En especial, pues, la informacióndivulgada aparte de secreta ha de guardar relación con la intimi-dad. Cfr., al respecto, Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 53-56, mencionando el criterio parecido de la SAP Las Palmas 3-12-1999 Y la STS 4-4-2001 (centrándose en cambio en la exi-gencia de secreto, la STS 5-7-1999).

'07 Por el contrario, no hay que recurrir a otros intereses adi-cionales susceptibles de protección: por eso resulta impugnablela invocación a que los hechos revelados (haber abortado) nosuponían desdoro alguno para la demandante, que hace la SAPValencia 14-5-1999 para absolver, de manera que se compren-de que la STS 4-4-2001 (aunque sin incidir abiertamente en lacuestión de fondo) casara dicha sentencia (cfr. Ruiz Marco, co-mo en la nota 14, pág. 101).

oo. Perspectiva que podría dar un acomodo sistemáticoadecuado a la discusión sobre el tiempo que es relevante aefectos penales la obligación de sigilo y si pervive y hastacuándo una vez cesada la relación laboral o profesional.

de los ficheros, soportes informáticos o telemáticos,archivos o registros. Para precisar el alcance de estaprevisión habrá que estar a las definiciones sobre ta-les roles de la legislación administrativa, si bien seráprecisa una específica relación con el fichero, sopor-te ... sobre el que recae la acción, de manera que enel caso concreto se acredite la doble fundamentaciónde la agravación que alcanza tanto al desvalor de laacción como al del resultad0109,para cuya determina-ción se puede acudir a bases análogas a las emplea-das para delimitar el alcance de la comisión por omi-sión"°. En todo caso, lo que se castiga no es unaomisión, como por ejemplo, tolerar o no impedir queotros vulneren los registros que custodia, sino con-ductas positivas consistentes en apoderamient0111 odifusión, revelación o cesión112.Según Orts/Roigl13,para saber quienes son tales responsables, se estaráal artículo 3 d) de la LO 15/1999, que atiende a la fa-cultad de decisión sobre la finalidad, contenido y usodel tratamiento de los datos personales, y que permi-te abarcar al administrador de hecho. En realidad, laagravación afectará prioritariamente a número 2,aunque no pueda excluirse su virtualidad en determi-nados supuestos del número 1"4.

Valga esta particularidad subjetiva agravatoria, paratraer a colación otra cualificación, contemplada noobstante en el artículo siguiente, el 198, basada tam-bién en las cualidades del sujeto activo. Aunque conun fundamento diverso115,y planteando una proble-mática propia, fundamentalmente de carácter con-cursal116, el artículo 198 agrava la responsabilidadpenal para todas las modalidades del artículo 197,cuando las conductas en cuestión son realizadas,prevaliéndose de su cargo, por autoridades o funcio-narios públicos fuera de los casos permitidos por laLey y sin mediar causa por delito. Precisamente esterequerimiento, junto con la exigencia de que sin en-comienda directa de cuidado tenga acceso a los da-tos por razón de su función117,se convierten en ele-mentos principales, aunque no únicos, paraestablecer la solución a los concursos y, en últimainstancia, al ámbito típico del precepto, que permitiráalbergar una parte significativa de los ataques a laintimidad provenientes de esferas más o menos su-perficiales de los poderes públicos"8 (en este sentido

'09 Sobre esta doble fundamentación, Morales, como en la no-ta 5 pág. 985.

"0 En este sentido, Carbonell/González Cussac, como en lanota 4, pág. 294.

'" En mi opinión, el hecho de que el encargado de unos fiche-ros pueda realizar el número 1 del artículo 197 sería un argu-mento coadyuvante de la necesidad de que la conducta típicaen tal caso comporta no el mero apoderamiento, sino además eldescubrimiento de los secretos que contienen.

'" Cfr. en ese sentido, Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 43,que sitúan la fundamentación no en una especial posición degarante respecto a los datos custodiados, sino en la infraccióndel deber de fidelidad y corrección en el desempeño de sus fun-ciones en materia de confidencialidad.

'lO Como en la nota 23, pág. 43.". Morales, como en la nota 5, pág. 984.'" Cfr. Prats Canut, "Descubrimiento y revelación de secretos

en el nuevo Código penal", COJ, 1996/111,pág. 241-268.'" Prestan cierta atención a estas cuestiones, Morales, como

en la nota 5, pág. 989; Muñoz Conde, como en la nota 10, pág.250¡ Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 46 s.

" Cfr. la SAP Madrid 19-6-1999.'lB A este menester, sin duda, es paradigmática la STS 23-3-

2001 sobre el caso de las escuchas del CESID. De un caso máscircunscrito y casero se ocupa la SAP Madrid 19-6-1999.

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esta parte de la delincuencia contra la intimidad, so-bre todo usando medios tecnológicos avanzados, enparte puede calificarse de "crímenes de Estado") quesin duda merecen un esfuerzo analítico específico,que aquí no es posible llevar a cabo.

B. Otra expresión del torrente agravatorio que sedesplaza por el artículo 197 es el número 5. En estecaso, la razón cualificadora es doble: de un lado,afectando a lo que se ha denominado el "núcleo du-ro" de la privacy o, con más precisión a datos sensi-bles (en su mayoría) contemplados en el artículo 7de la LO 15/1999, sobre los que pesan importantesrestricciones en orden a su tratamiento"9, (concre-tamente, datos personales reveladores de la ideolo-gía, religión, creencias, salud, origen racial o vidasexual), por lo que su estrecha relación con el artí-culo 197.2 salta a la vista, aunque resulta aplicabletambién al artículo 197.1. Y, de otro, siguiendo unatendencia abiertamente instalada en la política-criminal moderna, el incremento de protección tra-tándose de menores o incapaces'2o. De todas for-mas, el plus punitivo que plantea este número 5, entanto se refiere a «los hechos descritos en los apar-tados anteriores», no se contrae a las variantes deabuso de datos, lo que puede ser conflictivo.

C. Considerada muy en bruto, la criminalidad infor-mática se ha vinculado predominantemente con pro-pósitos vindicativos o gratuitos. Sin embargo, más re-cientemente se está subrayando la presencia de unaimportante manifestación criminológica, plasmadasobre todo en el tráfico de datos 121,que responde auna finalidad lucrativa, e incluso alcanza el carácterde profesional'22. En parte, para afrontar esta realidadcriminológica, pero también respondiendo a unaarraigada convicción de que la presencia de fines lu-crativos manifiesta un mayor desvalor de injusto, elnúmero 6 incrementa las penas, situándolas ya,cuando concurra con otros fundamentos agravatorios(en especial la naturaleza sensible de los datos), enel ámbito de las penas graves, y en un terreno a mijuicio desproporcionado. Concretamente, la agrava-ción se refiere a si los hechos se realizan con fineslucrativos. Por lo tanto, el fundamento del incrementopunitivo se contrae a la presencia de un nuevo ele-mento subjetivo que se habrá de acumular a los queya cargan significativamente los tipos considerados123,sin que por lo tanto sea preciso que el agente o untercero'24 haya logrado el lucro efectivo que perse-

'" Además del artículo 16.2 de la CE, el artículo mencionadoy el 4.2 de la misma LO, véanse el RD 994/1999 de 9 de junio,el Convenio 108 del Consejo de Europa (art. 6) y la Directiva95/46/CE (art. 8), el arto 7. Vid. también la Consulta 1/1999 de laFGE y, de la jurisprudencia constitucional, especialmente, laSTC 94/1998.

'''' No me resisto a traer a colación la relación planteada poralgunos autores entre la indemnidad sexual y la intimidad. Alrespecto, Díez Ripollés, "El objeto de protección del nuevo De-recho penal sexual", ROPC, 6 (2000), pág. 94 ss.

'" Esto es, el "mercado de información ilegal" (Morales, comoen la nota 5, pág. 986).

'" Esto comportaría cierta habitualidad, que no obstante, co-mo tampoco la profesionalidad no está en el tipo (vid. Orts/Roig,como en la nota 23, pág. 45).

'" Critico con la técnica de agravación basada exclusivamen-te en elementos animicos o subjetivos, Morales, pág. 986.

,,. En este sentido la finalidad lucrativa puede perseguirse pa-ra si mismo o para tercero (así, López Barja de QuirogalPérezdel Valle, como en la nota 46, pág. 2.325. Igual, Ruiz Marco,como en la nota 14, pág. 96).

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guía125,ni siquiera que de las conductas incriminadasse haya derivado un específico perjuicio patrimonialpara el sujeto pasivo.

D. Un aspecto característico de la delincuencia in-formática es que en numerosos casos los ataquesse dirigen contra personas jurídicas. Desde luego,en la mayoría de los delitos anteriormente referidos,puede ocurrir, yeso será más habitual cuanto másavanzado tecnológicamente sea el medio, cuandolas acciones recaigan sobre soportes o vías en ma-nos de personas jurídicas.

A primera vista, para afrontar este fenómeno sehabría introducido el artículo 200, que reza así: «lodispuesto en este capítulo será aplicable al quedescubriere, revelare o cediere datos reservados depersonas jurídicas sin el consentimiento de sus re-presentantes, salvo lo dispuesto en otros preceptosde este Código». Sin embargo, la virtualidad de laprotección de la intimidad a través de este precepto,y la posibilidad de considerar a las personas jurídi-cas como sujetos pasivos para el mismo, es limita-da, no tanto porque como pone de relieve la expre-sión subrayada hay, otros preceptos preferentes'26,que en realidad se refieren no a dicho bien jurídico,sino a otros intereses empresariales, sino ante todoporque la posibilidad de reconducir la intimidad a laspersonas jurídicas sólo es, según doctrina del Tribu-nal Constitucional127, a título vicarial y en tanto losquebrantos de la intimidad puedan repercutir en lade las personas que la encarnan (sentencia139/1995 y autos 257/1985 y 221/1990).

De hecho, la doctrina penal, aparte de calificar deextraña esta c1áusula'26, opta por dar un alcancerestrictivo a dicho precepto'29 e incluso aplica la doc-trina constitucional transcrita, limitando el alcancedel artículo 200 a un mecanismo de extensión ins-trumental de la tutela de la intimidad que se referiríasólo a socios, empleados o directivos y a terceroscuyos datos son tratados y gestionados por la per-sona jurídica'3o, supuestos que, a mi juicio, másbien, deberían incluirse directamente en los precep-tos de referencia, de manera que entonces el artí-culo 200 resultaría ineficaz'3', y quedaría como me-ro recordatorio de que las violaciones a personasjurídicas pueden afectar a personas físicas y serpunibles 132.No obstante, también se le atribuyen

"5 Martín-Casallo, pág. 385.,,. En particular, sería prioritario el artículo 278 que criminaliza

el descubrimiento de secretos de empresa.m No obstante, entre otras, las sentencias 137/1985 y

164/1988 las legitiman para ser titulares de derechos fundamen-tales como el secreto de las comunicaciones.

'" Morales, como en la nota 5, pág. 1003. No menos critico,pero buscándole un sentido al precepto, Díaz-Maroto "Los deli-tos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad deldomicilio en el Código Penal de 1995", La Ley, 1996, acude a laestrecha relación entre la intimidad y el honor, derecho que si lees reconocido a las personas jurídicas.

'29 Morales, como en la nota 5, pág. 1003; Orts/Roig, como enla nota 23, pág. 58-60: Rodríguez Ramos, como en la nota 5,pág¡ 232;

Así la SAP Madrid 28-4-1999. En la doctrina, Morales, co-mo en la nota 5, pág. 1003; Jorge Barreiro, como en la nota 14,pág. 590 s, sumando a las reflexiones sobre el particular deQueralt, como en la nota 25, pág. 187.

'" No obstante ha hecho uso del mismo respecto de un caso deapoderamiento mediante fotocopiado de documentos confidencia-les y reservados relativos al activo y pasivo de una tercera empre-sa y. la distribución las copias, la SAP Alicante 22-3-1999.

, , Orts/Roig, como en la nota 23, pág. 60

otras funciones más específicas que resultan plau-sibles, el de permitir que los representantes de lapersona jurídica puedan denunciar los delitos delcapítulo 1, cosa que de carecer de tal precepto nosería posible dado que el artículo 201.1 legitima só-lo al agraviad0133(véase, no obstante, infra). 0, másdiscutible o por lo menos más matizable, la de per-mitir que el consentimiento de sus representantesdetermine la no punibilidad del hecho'34.

VI. SOBRE LA PERSEGUIBILlDADy EL PERDON (ART. 201)

A. El capítulo 1 se cierra con el artículo 201 queempieza, en el número 1, por introducir un régimenrestrictivo de la perseguibilidad de estos delitos, li-mitándola a la presentación de denuncia por elagraviado o su representante legal'35 o, cuando elagraviado sea menor de edad, incapaz o personadesvalida, al Ministerio Fiscal, que igualmente «po-drá denunciar», lo que será de interés particular-mente cuando los ataques provengan del represen-tante legal. La doctrina suele coincidir en que elrequisito de perseguibilidad se debe además de a lanaturaleza eminentemente personal del bien jurídi-CO'36,a que dada la configuración de la intimidad, elproceso penal puede convertirse precisamente enun instrumento que amplifique el daño a la misma,de forma que al restringirla del modo indicado seofrece al agraviado la posibilidad de calibrar si le in-teresa desde esa perspectiva abrir o no el procesopenal'37. No obstante, se ha cuestionado la fórmulaelegida por excesiva, prefiriéndose una más equili-brada como la que rige en el artículo 191.1, paraalgunos delitos sexuales, o directamente habilitandoal Ministerio Fiscal cuando se trate de intromisionessofisticadas que normalmente sólo serán descubier-tas por inspectores de la AEPD pero que pasaráninadvertidas a la víctima'38.

B. No obstante, siguiendo un modelo presente enotros preceptos (arts. 287 y 296), dicha restricción selevanta (número 2 del art. 201) por hechos descritosen el artículo 198'39o cuando la «comisión del delito[ha de entenderse del 197 y del 199, pero tambiéndel 200] afecte a los intereses generales o a una plu-ralidad de personas» -a lo que obviamente los ata-que informáticos pueden contribuir especialmente-.

133 Morales, como en la nota 5, pág. 1003.,3< Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 592. Aparente-

mente en contra, Ruiz Marco, como en la nota 14, pág. 104.'" Un orden que es escalonado y excluyente (Carbo-

nell/González Cussac, como en la nota 4, pág. 297).136 Muñoz Conde, como en la nota 10, pág. 251; Orts/Roig,

como en la nota 23, pág. 60.'" Morales, pág. 1006; Jorge Barreiro, como en la nota 14,

pág. 593, acentuando también en cuanto su fundamentación elcarácter eminente personal del bien jurídico. Igual, Ruiz Marco,como en la nota 14, pág. 105.

'3' Morales, pág. 1006 s. Además, da cuenta de que la SAPValladolid 14-7-1998 legitimó a una asociación de parapléjicoscuyo fichero de datos personales fue vulnerado. A mi juicio, enprincipio, dada la pluralidad de sujetos afectados, no es precisoacudir a una acepción amplia del concepto de agraviado, que encambio creo que debería permitir abarcar tanto al titular del do-cumento, por ejemplo, como al del derecho a la intimidad afec-tado, cuando no coincidan

139 En razón de los intereses generales implicado (Orts/Roig,como en la nota 23, pág. 60).

Se identifican con tales supuestos, por ejemplo, loscasos de fuga de datos masiva a paraísos informáti-cos o de abuso informático sobre datos que afecten auna pluralidad de personas 140,más precisamente aun número considerablemente elevado de personas-incluso exigiendo cierta diversidad de procedencia,distinta a la que pudiera darse en un grupo numerosode una misma familia14'.En cuanto a la cláusula "inte-reses generales" se limitaría a aquellos supuestos enque el delito tenga trascendencia pública o relevanciasocial afectando a una comunidad social no fami-liar142.

En tales casos, en consecuencia, recobra su vi-gencia el régimen general de perseguibilidad, de ma-nera que cabrá incluso el recurso a la acción popular.

C. Pese a la salvedad indicada, el número 3 acen-túa la "privatización", al reconocer valor extintivo dela responsabilidad penal al perdón (si bien salva-guarda lo dispuesto en el artículo 130.4 respecto amenores o incapaces). A mi juicio, esto se debe notanto al carácter personal del bien jurídico protegido(aunque este aspecto no es obviamente ajeno),como otras circunstancias más complejas, quetampoco se agotan en la entidad del ataque (dadoque en principio el perdón puede ser invocado res-pecto de casos en que la pena aplicable se acerquea los siete años de prisión), y que aún estando vin-culadas con la ideología reparadora y su versiónpreventivo-general positiva (mejor, aseguramientode la confianza normativa que la pena)"3, respon-den a razones más específicas y controvertidas144.Quizás, sobre este asunto, y sobre el relativo a laperseguibilidad, deba explorarse una lectura "re-flexiva" de esta reprivatización del ius persequendi,en el sentido de que tal vez aquí el legislador hayaadelantado, con mejor o peor fortuna, cierta confi-guración del interés en juego típica de los llamadosderechos de tercera generación'45.

En términos jurídico-positivos se debe destacar quesegún el número 3, el perdón se extiende no sólo a laacción penal sino también a la pena impuesta, lo queen principio supone una modificación del régimen ge-neral, de manera que el perdón alcanzará incluso a loscasos en que se estuviera cumpliendo condena'46. Dela subrayada excepción a la regla de procedibilidadhabrá de resultar, en buena lógica, aunque no lo digael Código, que los efectos del perdón decaen cuandola comisión del hecho afecte a los intereses generaleso a una pluralidad de personas147.

140 Morales, pág. 1007.'" Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 593.142 Jorge Barreiro, como en la nota 14, pág. 593, crítico con el

uso de estas cláusulas indeterminadas.143 Al respecto, cfr. García Pérez, La punibilidad, 1997,

Pamplona: Aranzadi, pág. 219-221.144 Críticamente, sobre todo, sobre la extensión de eficacia del

perdón más allá de la firmeza de la sentencia, Jorge Barreiro,como en la nota 14, pág. 594; Morales, pág. 1007.

145 Esto es, plantean una nueva racionalidad correctora o su-peradora de la lógica intervencionista regida tanto por el princi-pio de autogobierno como por el principio participativo (sobreello la Segunda Parte).

14' Así, Morales, como en la nota 5, pág. 1007.147 Así la STS 9-10-2000. Coincidentes, Carbonell/González

Cussac, como en la nota 4, pág. 298; Rodríguez Ramos, comoen la nota 5, pág. 234, pero introduciendo, aunque con cautelas,la salvedad de que todos los afectados otorgasen el oportunoperdón.

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