Consorcio de Propietarios. Posibilidad de su ...€¦ · Ensayo realizado por Pablo R. Imparado...
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1 Consorcio de Propietarios . Posibilidad de su concursabilidad en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial Unificado .- Ensayo realizado por Pablo R. Imparado Salvo*.- Especial agradecimiento al Dr. José Di Tullio.- Capítulo I . Introito : Si bien es cierto que la reforma introducida por Ley n° 26.994 (que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial unificado) no modifica la Ley de Concursos y Quiebras nº 24.522 (en adelante LCQ), no es menos cierto que muchas de sus disposiciones impactan sobre el sistema concursal vigente generando importantes consecuencias.- Entre tales disposiciones – y en lo que respecta, se reitera, al ámbito concursal -, se destaca la “ampliación” de los sujetos concursales. En efecto el nuevo Código unificado legisla sobre “personas jurídicas privadas” (cfr. art. 148), que, a la sazón, es el equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter privado”, que refiere el art. 2 de la LCQ 1 .- Las personas jurídicas privadas son entonces las enumeradas por el art. n° 148 del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una de ellas, las normas establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código 2 .- En este orden de ideas son personas jurídicas privadas en el nuevo Código unificado las siguientes: a) - sociedades; b) – asociaciones civiles; c) – Las simples asociaciones; d) – Las fundaciones; e) – Las mutuales; f) – Las cooperativas; g) – El consorcio de propiedad horizontal; h) – Las comunidades indígenas; e i) – Otros entes con similar finalidad y normas de funcionamiento.- 1 Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial”. Errepar, DSE, n° 305, Tomo XXV, Abril 2013. - 2 Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios……”; ídem. -
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Consorcio de Propietarios. Posibilidad de su concursabilidad en el contexto del
nuevo Código Civil y Comercial Unificado.-
Ensayo realizado por Pablo R. Imparado Salvo*.-
Especial agradecimiento al Dr. José Di Tullio.-
Capítulo I. Introito: Si bien es cierto que la reforma introducida por Ley n°
26.994 (que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial unificado) no modifica la Ley de
Concursos y Quiebras nº 24.522 (en adelante LCQ), no es menos cierto que muchas de
sus disposiciones impactan sobre el sistema concursal vigente generando importantes
consecuencias.-
Entre tales disposiciones – y en lo que respecta, se reitera, al ámbito concursal
-, se destaca la “ampliación” de los sujetos concursales. En efecto el nuevo Código
unificado legisla sobre “personas jurídicas privadas” (cfr. art. 148), que, a la sazón, es el
equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter privado”, que refiere el art. 2
de la LCQ1.-
Las personas jurídicas privadas son entonces las enumeradas por el art. n° 148
del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y
administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada
una de ellas, las normas establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código2.-
En este orden de ideas son personas jurídicas privadas en el nuevo Código
unificado las siguientes: a) - sociedades; b) – asociaciones civiles; c) – Las simples
asociaciones; d) – Las fundaciones; e) – Las mutuales; f) – Las cooperativas; g) – El
consorcio de propiedad horizontal; h) – Las comunidades indígenas; e i) – Otros entes con
similar finalidad y normas de funcionamiento.-
1 Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema concursal derivados del
proyecto de Código Civil y Comercial”. Errepar, DSE, n° 305, Tomo XXV, Abril 2013.- 2 Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios……”; ídem.-
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Como se advierte, de la compulsa al nuevo articulado se amplían entonces los
sujetos concursales en orden al art. 2 LCQ, dado que ahora integrarán también esta
categoría las “sociedades anónimas unipersonales” y “las otras personas jurídicas a
determinar”, según sus características. En cambio, y a pesar de ser “personas jurídicas”,
debe advertirse que existen objeciones en la doctrina sobre si las “comunidades
indígenas”, las “simples asociaciones”, y el “consorcio de propiedad horizontal” podrían
ser eventualmente sujetos concursables3; basándose tales objeciones, en el caso de
comunidades indígenas – refieren -, por su estatuto constitucional de “inembargable”, y el
consorcio de propiedad en razón de su estructura y finalidades4.-
Si bien la temática dará mucho por analizar, el presente ensayo se limitará dar
estudio sobre diversas posturas habidas, y en referencia a la posibilidad de que el
“consorcio de propiedad horizontal”, a la luz del nuevo Código unificado, podría ser sujeto
concursal, esto es susceptible de ser declarado en concurso preventivo o quiebra.-
Capítulo II. Sobre el Sistema de Propiedad Horizontal. Definición y
caracteres.-
Que previo a introducirnos sobre la temática objeto de este ensayo, resulta
necesario precisar en qué consiste el sistema de la “Propiedad Horizontal”. Ello nos
permitirá establecer que se entiende por “consorcio”, y los conflictos que existieron sobre
su “personalidad”.-
Así las cosas, menester es referir que el artículo n° 2037 del nuevo Código
unificado define a la Propiedad Horizontal como el derecho real autónomo que se ejerce
sobre un inmueble propio y que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición
material y jurídica cuyo contenido, extensión y límites varía según se ejerciten sobre
partes privativas del titular del derecho (departamento o piso) o sobre las partes comunes
3 Sobre el tema cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema
concursal….”; ídem.- 4 Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios……”; ídem.-
3
del edificio. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se
ejercen son interdependientes y conforman un todo inescindible5.-
En este sentido - destaca Gurfinkel de Wendy, Lilian N. -, el objeto sobre el que
se ejerce este derecho real autónomo (cfr. art. 1887, inc. “c”; y art. 2037 del nuevo Código
unificado) es una unidad: edificio, lote o conjunto edilicio. Los diversos sectores de dicho
inmueble son inseparables, de allí el carácter inescindible del derecho que se tiene sobre
las partes propias y comunes, si bien a los efectos de su ejercicio son diferenciadas
ambas categorías a los fines de fijar la extensión y facultades que hacen al contenido del
derecho de propiedad horizontal.-
Se trata en este caso de un derecho real complejo por cuanto la extensión de
las facultades otorgadas a su titular varía según que dichas facultades se ejerzan sobre
partes exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del edificio. De allí la
necesidad de estudiar separadamente los sectores de propiedad exclusiva y aquellos de
propiedad común para luego pasar revista al contenido del derecho real de propiedad
horizontal que varía según sobre que partes del edificio se ejerza6.-
El objeto del derecho real de propiedad horizontal es siempre el edificio, lo que
varía es la extensión en que se usan y gozan las cosas privativas y las cosas comunes;
en forma exclusiva y en su totalidad las primeras, en forma compartida las segundas7.-
El nuevo Código unificado separa claramente ambos conceptos: en el artículo
n° 2040 establece los caracteres de las cosas y partes de uso común, en tanto que el
siguiente (artículo n° 2041) contiene una enumeración de las partes necesariamente
comunes. Más adelante, en el art. 2042 se enumeran cosas y partes comunes no
indispensables. En ambos casos los artículos citados (2041, 2042) aclaran, in fine, que la
enumeración tiene carácter enunciativo.-
5 Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad del consorcio de propietarios”. Publicado en: LA
LEY 03/06/2013, 1 • LA LEY 2013-C , 1052. Cita Online: AR/DOC/1939/2013.- 6 Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; idem.-
7 Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; idem.-
4
Con respecto al uso de las cosas comunes el art. 2040, tercer párrafo, del
nuevo Código Unificado establece que, si bien el titular de la propiedad horizontal tiene
derecho sobre una cuota parte ideal de los sectores comunes del edificio, el uso y goce
de esos bienes puede ser ejercido sobre la totalidad de ellos, de conformidad con el
principio adoptado en materia de condominio; Cfr. art. 1986 (ex arts. 2684, 2712 del
Código de Vélez).-
En este orden de ideas el destino de las partes comunes deberá quedar fijado
en el reglamento de propiedad (cfr. art. 2056, inciso “k” del nuevo código unificado), y a él
deberán ajustarse los propietarios a los efectos de su uso.-
Así - expresa Gurfinkel de Wendy, Lilian N. -, “El titular del derecho de
propiedad horizontal no goza, individualmente, de la facultad de disposición material sobre
las cosas comunes. En cuanto a la disposición jurídica, dado que los derechos de cada
propietario sobre los bienes comunes son inseparables de la unidad funcional, el titular
podrá disponer de ellos en la medida en que lo hiciera juntamente con esta última”; ello
así pues “….desde el punto de vista de los derechos reales, el título de adquisición del
derecho de propiedad horizontal está integrado por la escritura de compraventa y por la
escritura que contiene el reglamento de copropiedad” (CNCiv., Sala C, 17/2/2000.
Stasevich, Graciela c. Vicente López 356 S.A.. DJ, 2000-3-409).-
En la actualidad, conforme el nuevo Código unificado, tal función integradora
del reglamento está expresamente establecida en el art. n° 2038, lo cual no sólo ratifica la
“autonomía” del derecho real de propiedad horizontal, sino que lo diferencia de los otros
derechos de igual naturaleza8.-
De tal modo, el contenido y la extensión del derecho que se ejerce sobre la
unidad funcional no sólo devienen de la “ley” de la materia sino también del “reglamento
de copropiedad” del edificio de que se trate; esta característica hace que no siempre
8 Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; idem.-
5
pueda darse una respuesta absoluta ante conflictos planteados en cuestiones de
propiedad horizontal9.-
Capítulo III. De la propiedad Horizontal al Consorcio. Definición: Que en lo
que respecta a este derecho real complejo – refiere Pablo Arena -, denominado Propiedad
Horizontal (integrado por derechos reales y regulación de derechos personales), el mismo
da origen a una comunidad de propietarios que queda investida de las facultades restadas
a los copropietarios tomados individualmente, explicando de tal modo como la colectividad
o consorcio tiene el poder de conservación y administración del edificio y sus partes
comunes y puede actuar en justicia en defensa de derechos referentes al conjunto.-
En este orden de ideas el “consorcio de propiedad horizontal” ha sido definido
como “una comunidad de propietarios que queda investida de las facultades restadas a
los copropietarios tomados individualmente”, confiriendo expresas facultades de
conservación y administración del edificio y sus partes comunes y puede actuar en justicia
en defensa de derechos referentes al conjunto10.-
Que en la actualidad, de conformidad con el nuevo Código Civil y Comercial el
“Consorcio” es definido en el artículo n° 2044 como “el conjunto de los propietarios de las
unidades funcionales”.-
III) – a: Sobre la personalidad del Consorcio. Posturas Existentes: Ahora
bien, en lo que respecta a la personalidad jurídica, capacidad, patrimonio y régimen de
responsabilidad patrimonial del consorcio cuantiosa ha sido – en lo que refiere a tales
tópicos - la discusión.-
Por este apartado se realizará entonces breve reseña sobre aquellas posturas
existentes en cuanto a la “personalidad” del consorcio, que a la sazón incidían, al tiempo
de resolver, sobre la concursabilidad, o no, de la figura en estudio.-
9 Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; idem.-
10 Conf. GURFINKEL de WENDY, Lilian N.: «Temas pendientes sobre la capacidad del consorcio de propietarios», LL 2013-
C, p. 1052.-
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Se coincide en lo que respecta a esta temática con lo referido por Arenas,
Pablo11; y al decir de éste que la doctrina se ubicó entonces en posturas extremas. A
saber:
Por un lado, se encontraban aquellos que se pronunciaron por la inexistencia
de la personalidad jurídica del consorcio de copropietarios por entender que carecía
de individualidad respecto de sus miembros, de patrimonio propio o, en palabras de
Laquis: “capacidad y autonomía patrimonial” y, “responsabilidad independiente por las
deudas”12.-
Para ellos la crítica se centraba, por un lado, en la forma en que se estructuraba
la responsabilidad del consorcio y los consorcistas, y, por otro, en la particular
conformación del patrimonio del ente, el cual en el caso de quiebra debía,
necesariamente, liquidarse.-
Resultaban sostenedores de tal criterio entre otros: Laquis13, Molinario14 y
Cichero15, quien luego cambió su criterio16; entre otros.-
En el otro extremo se ubicaron quienes se pronunciaron a favor de la
personalidad jurídica del consorcio considerando a este como “un ente jurídico
especial con régimen propio, sujeto, por tanto, de derecho, con personalidad distinta y
separada de las de sus integrantes”. Entre ellos se encontraban: Spota17, Racciatti18,
Bendersky19, Curuchet20, Alterini21.
11
Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio de propietarios a la luz del nuevo Código unificado”; Fecha: 2-jun-2015 Cita: MJ-DOC-7246-AR | MJD7246.- 12
Conf. LAQUIS, Manuel A.: «Nuevas consideraciones sobre la posibilidad de un sujeto de derecho en la Ley 13.512», LL
111-1113.- 13
Cfr. LAQUIS, Manuel A.: op. cit. 14
MOLINARIO, Alberto D.: Inexistencia de personalidad del consorcio creado por la Ley nacional 13.512, ED, pp. 120-405. 15
CICHERO, Néstor: División horizontal de la propiedad edificada, publicación del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1949, p. 29. 16
CICHERO, Néstor: La personalidad del consorcio de propietarios, ED, pp. 61-226. 17
Cfr. Tratado de Derecho Civil, t. 1, vol. 3, nota 28, p. 75 y ss.- 18
Publicado en LL, pp. 71-905. 19
Publicado en LL, pp. 92-868. 20
CURUCHET, Julio E.: De la naturaleza jurídica del consorcio de propietarios en la propiedad horizontal, JA, 1961-III-528. 21
ALTERINI, Jorge H.: Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio - enfoque dinámico del consorcio, ED, 56-728.
7
Por su parte – refiere Pablo Arena -, jurisprudencia mayoritaria admitió la
capacidad del Consorcio para estar en juicio, ya sea como sujeto actor o demandado, y
ello fundado en evidentes razones prácticas22.-
Capítulo IV. Concursabilidad del Consorcio. Antecedentes
jurisprudenciales y doctrinales.-
Tales posturas extremas que existían en cuanto a la personalidad del consorcio
influían, luego, en oportunidad de decidir sobre su concursabilidad.-
Ello así pues el reconocimiento de la personalidad independiente del consorcio
constituía el punto de partida para considerar los efectos que se derivan del mismo, pues
ello incidía directamente en la posibilidad de que el consorcio pueda ser parte en juicio23,
en la probabilidad de ser condenado24, en la responsabilidad por las deudas contraídas25 y
por consiguiente en la alternativa de concursamiento.-
Así, la jurisprudencia mayoritaria se inclinó por negar la concursabilidad del
consorcio de propietarios de propiedad horizontal.-
Sin perjuicio de lo expuesto se registró, en favor del concursamiento, un
antecedente aislado de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, el cual consideró
que, de concederse la solución concursal, ello redundaría en una respuesta más acertada
y beneficiosa tanto para los terceros requirentes, como para los propios consorcistas,
pues, si debiera decretarse la “quiebra” de todos y cada uno de los consorcistas “ello
significaría la creación "ab initio" de graves e innúmeros problemas, para el acreedor
peticionario (que debería realizar exhaustivas averiguaciones previas sobre la identidad
22
Conf. GURFINKEL de WENDY, Lilian N.: op. cit.- 23 Como la ley 13.512 no ha establecido normas sobre la legitimación activa y pasiva del consorcio, el problema debe resolverse sobre la base del principio de que
corresponde al consorcio la defensa de los intereses comunes propiamente dichos. Pero, además, hay que tener presente que dada la naturaleza de la propiedad
horizontal, los intereses comunes y los particulares se confunden muchas veces, no siendo extraño, por consiguiente, que la ley admita en algunos casos, que tanto
el consorcio por intermedio de su representante legal, como los propietarios individualmente tienen legitimación para ciertas acciones. CNCiv. , sala I, octubre 30-
1998, Buitrago, José María y otros c. Cons. Propietarios Rodríguez Peña 1414/16/18 y otros ED, 183-260.-
24 HEREDIA, Pablo: Tratado exegético de derecho concursal, tomo 1, Abaco, Bs.As., 2000, pág. 245.-
25 Ambas cuestiones –personalidad y responsabilidad del consorcio- tienen una íntima y directa vinculación ya que la sanción patrimonial que presupone el concepto
de responsabilidad civil, sólo puede recaer sobre un sujeto de derecho, es decir sobre todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones y cuando
una norma establece que debe soportar la coacción que es propia del orden jurídico (Cfr. ARATA, Rodolfo V.: El consorcio de copropietarios: Responsabilidad Civil,
en Responsabilidad Civil, Ad-Hoc, Bs.As., 1986, pág.66).-
8
de todos aquellos), y para los consortes (indisponibilidad de todos sus patrimonios,
pérdida al menos temporal de la administración de los bienes de cada uno, afectación del
crédito bancario, gastos innecesarios, etc.)”, concluyendo a continuación lo siguiente: “Si
en vez de ello se declara concursable al consorcio, deberán excutirse los bienes de este
y, en caso de insuficiencia - caso en cualquier otro supuesto de responsabilidad solidaria
o ilimitada de los integrantes de una persona ideal -, responderán solo entonces los
copropietarios de la Ley 13.512” (Sic); entendiendo que no solo resultaría ello una
solución más justa, sino también más equitativa y tendiente a evitar tantos inconvenientes
innecesarios como maniobras indebidamente coercitivas26.-
Se reitera, tal precedente jurisprudencial admitió el concurso civil de un
consorcio insolvente, con fundamento en que el consorcio de propietarios era un
verdadero sujeto de derecho, que gozaba de capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, tener domicilio, poseer un patrimonio propio, actuar por intermedio de su
órgano de representación y que decide en asamblea.-
En fin, por tal precedente Marplatense “Consorcio Edificio 9 de Julio” se
admitió entonces el concursamiento civil de un consorcio insolvente27. El fallo – se reitera -
, data del 22 de abril de 1969 y fue resuelto por la Cámara Civil y Comercial de Mar del
Plata, Sala 1ª, confirmándose de este modo la sentencia del señor Juez de primera
instancia. Esta solución motivó el comentario favorable del maestro Morello28.-
El Tribunal entendió que conforme la ley 13.512 el consorcio de propietarios es
un verdadero sujeto de derecho distinto de sus miembros, ya que goza de capacidad para
contraer obligaciones y adquirir derechos, tiene domicilio, posee un patrimonio propio
independiente del particular de los socios, se manifiesta en la vida jurídica por intermedio
26
Conf. Cámara 1.ra, Civil y Comercial de Mar del Plata, sent. del 22/4/1969, «Consorcio de Propietarios Edificio "9 de Julio"», JA, 1970-5-548. 27 JA 1970-5-649, con nota de Augusto MORELLO.
-
28 MORELLO, Augusto: El consorcio de propietarios y la responsabilidad personal de sus miembros. Carácter instrumental y relativo del concepto de la personalidad
jurídica. JA 1970-V-p.649.
9
de su órgano, el representante legal obligatorio y decide asambleariamente, y por todo
ello, en consecuencia puede ser declarado en concurso civil29.-
Por otra parte – refiere Pablo Arenas -, puede citarse la célebre doctrina
sentada en autos “Consorcio de Propietarios de la calle Perú 1724”, como sostenedora
de la postura opuesta, en cuyo caso se resolvió lo siguiente: “Para que ella tuviera
andamiento (la pretensión de apertura de concurso dirigida contra el consorcio
insolvente), sería menester la constitución en mora e interpelación infructuosa a quienes
integran como copropietarios el consorcio, en tanto han asumido una responsabilidad
subsidiaria que tutela los créditos legítimos de los terceros”. Y concluye así: “En autos no
se verifica tal situación, por lo que no puede hablarse de cesación de pagos en el sentido
de impotencia económica para afrontar el crédito que fundamenta la acción”. En
consecuencia, se rechazó la petición de quiebra contra el consorcio demandado30.-
Como se advierte, por el precedente Consorcio Calle Perú 1724, la Sala “A”
de la CNCom. tuvo entonces ocasión de pronunciarse sobre este punto, expidiéndose por
la improcedencia de la declaración de quiebra del consorcio, advirtiendo que previamente
debió haberse constituido en mora a todos y cada uno de los copropietarios.-
Que tal precedente jurisprudencial – sin perjuicio de lo expuesto -, rechazó
también el pedido de quiebra contra el consorcio de propietarios de la calle Perú 1724 por
considerarlo excluido de las personas que conforme lo prevé el art. 2 de la ley 24.522
(Adla, LV-D, 4381) pueden ser concursadas31.-
De este modo se expidió el Tribunal al resolver el recurso de apelación deducido
contra la resolución que en primera instancia había rechazado el pedido de quiebra del
29 La disidencia del Dr. Larraín expresó: Tanto el administrador, como la asamblea del consorcio tienen personería o sea representación del conjunto, pero no
personalidad jurídica, pues no son un ente diferente en cada uno de sus componentes y tal personería del conjunto tiene solo atribuciones para satisfacer los fines
establecidos en la ley.-
30 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, sent. del 30/10/1996, «Consorcio de Propietarios de la calle
Perú 1724. Le pide la quiebra Ramírez Eva María», EDJ8760.- 31
CNCom. sala A, 30/10/96. Rev. del Notariado Nº 851. enero/marzo de 1998, p. 133. Después de pasar revista a los distintos rubros que integran el patrimonio del consorcio, sostiene el tribunal que la mera existencia del patrimonio no
implica que todas las obligaciones le sean imputables al ente con prescindencia de los propietarios que integran dicha comunidad, para adherir luego a la tesis que admite la responsabilidad subsidiaria de sus miembros frente a terceros, por aplicación de las reglas que emanan del Cód. Civil en materia societaria.-
10
consorcio de propietarios del edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal32,
argumentando el Juez de grado que un ente de esa naturaleza no encuadra en ninguna
de las personas a las que el artículo 2º de la ley 24.522 permite su concursamiento, por
carecer de personalidad propia y por configurar una universalidad jurídica.-
La Cámara – como se advierte -, confirmó la sentencia de su inferior pero con
otros fundamentos.-
Sobre el tema jurisprudencial en exégesis los destacados doctrinarios Roitman y
Di Tullio refirieron; que el fallo de la Sala “A” inició su línea argumental recordando la
conocida polémica doctrinaria y jurisprudencial, que se había desarrollado a lo largo de
casi medio siglo, desde la sanción de la ley 13.512, acerca del reconocimiento o la
negación de la personalidad jurídica del ente consorcial, enrolándose en la tesis que la
admite. Los fundamentos que exponen pueden sintetizarse así:
a): Sujeto de derecho: El consorcio de propietarios tiene personalidad jurídica
distinta de la de cada uno de sus componentes, pues el consorcio posee los atributos de
toda persona jurídica: (i) sus órganos de gobierno que son el administrador y la asamblea
de copropietarios; (ii) su patrimonio propio distinto del de cada uno de sus integrantes.
Este patrimonio está constituido por los fondos aportados por los consorcistas y por los
créditos por expensas comunes33. Así lo admite la doctrina34 y la jurisprudencia35, incluso
32 Cám.Nac.Com., Sala: A, 30-10-96, Consorcio de Propietarios de la Calle Perú 1724 s/ Pedido de quiebra por Ramirez, Eva María, ED 171-601, con nota de
COSTANTINO, Juan Antonio; CANESTRINI, Ana María; FORTINI Patricia y GIMENEZ BAUER, Marcela: Quiebra del consorcio de propietarios y de los consorcistas
por deudas consorciales. Su factibilidad, E.D.. 174-p.1006 y sgtes).
33 Doctrina citada en el fallo: Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, t. 1, pág. 625 y jurisprudencia allí citada ver asimismo, Cám. Nac. Civil,
sala D, febrero 20-1972, ED, 42-283 mismo Tribunal, sala L, Berchamann Marco Américo c. Bagley S.A. misma sala in re Estructuras Magdalena S.A. c. Consorcio
de Propietarios Lavalle 1942/44 s/sumario del 7.2.91).
34 En cambio reconocieron tal personalidad autores como Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, V. 3 (4). El Sujeto del Derecho. Persona jurídica, 1951, nota
28 in fine, págs. 75/76 Racciatti, La naturaleza jurídica del Consorcio de Propietarios en la ley argentina de propiedad por pisos o por departamentos, De Palma,
1982, págs. 172 y sigtes, Laje, Jorge Eduardo, La personalidad del consorcio de Propietarios creado por la ley 13.512, en La Ley 99.430, Llambías, Jorge J., Tratado
de Derecho Civil, Parte General, t. II, nº 1117, pág. 51 ídem en JA, 1961-III-539 Arauz Castex, Manuel, Derecho Civil, Parte General, año 1968, nº 914, págs. 91/92,
Colombo, Leonardo, El Reglamento de Copropiedad en La Ley 13.512, en Aequitas, publicación de la Asociación de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad del Salvador, pág. 82, Belluscio, Augusto C., Código Civil Comentado, t. 1, pág. 155, II e), Astrea, 1985, etc. (De los considerandos del fallo).-
35 A tal amplio bagaje doctrinario siguieron numerosos pronunciamientos jurisprudenciales como los que consigna Racciatti en su obra citada en pág. 174 y ss. de
los cuales debe destacar el de la Excma. Cámara del Trabajo en pleno del 2 de diciembre de 1965, publicado en la Revista ED, 9-138.
-
11
de esta misma Sala36 y esta interpretación se ve reforzada a partir de la reforma de la ley
17.711 (art. 33 Cód. Civ.)37.-
b): Comunidad sujeta a una indivisión forzosa: Frente a lo normado por el art. n°
1747 del Código Civil (de Vélez), la ejecución individual o la pretensión de apertura de
concurso dirigida contra el consorcio insolvente carece de aptitud para promover una
solución disvaliosa y nociva, cual sería provocar la disolución de aquella comunidad,
sujeta a una indivisión forzosa en orden a las prescripciones de la ley 13.512 y el art. n°
2715 del Código Civil (de Vélez).-
c): Recaudos para la procedencia de la quiebra: Para que la ejecución individual
o la pretensión de apertura de concurso dirigida contra un consorcio insolvente tuviera
andamiento, sería menester la constitución en mora o interpelación infructuosa a quienes
integran como copropietarios el consorcio, en tanto han asumido una responsabilidad
subsidiaria38 que tutela los créditos legítimos de los terceros39, situación que no se verifica
en autos40, por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto
rechaza el pedido de quiebra al consorcio de copropietarios. (Sic).-
36 La atipicidad de la petición falencial no puede conducir a desestimar una posición doctrinaria y jurisprudencial ampliamente mayoritaria, y ya desde antiguo cuño
en nuestro medio, que atribuye personalidad jurídica al consorcio de propietarios, como se admitiera por esta sala en su precedente Vila Aquila, Inmobiliaria y
Comercial S.R.L. c. Consorcio de Propietarios, Suipacha 1043/51 publicada en ED, 5-231 (De los considerandos de la sentencia).
37 Y si alguna vacilación podría caber frente al antiguo texto del C.C. parecería que actualmente la tesis de la personalidad encuentra un nuevo apoyo en la reforma
de la ley 17.711 que, sustituyendo el art. 33 del CC dispone que las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado-Tienen carácter privado-2) las -
entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones- (cfr. Marina Mariani de Vidal, Las deudas del Consorcio-, ED, 45-
866 en el mismo sentido Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, pág. 521, Belluscio, Código Civil -, t. 1, pág. 155, II c) (De los considerandos del
fallo).-
38 Admitido que los acreedores de la sociedad son acreedores al mismo tiempo, de los socios, resulta también congruente la aplicación de lo dispuesto por el art.
1747 del CC que prescribe que los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamente no lo esti pularon así. Las obligaciones
contratadas por todos los socios juntos o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y sólo
en esta proporción aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales y
aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación. (De los fundamentos del fallo).-
39 Para resolver adecuadamente la eventual insolvencia de un consorcio, se acude a la tesis sostenida por la Comisión Especial designada por la Federación
Argentina de Colegio de Abogados en 1968 para expedirse sobre el Anteproyecto de Ley de Propiedad Horizontal, la que propuso que en el art. 1º in fine, de éste se
consignara El consorcio de copropietarios es sujeto de relaciones jurídicas independientes de quienes lo componen a todos los fines relacionados con el in terés
común, agregándosele que La responsabilidad del consorcio y la subsidiaria de sus miembros frente a terceros, se rigen por el art. 1713 del CC (cfr. Allende,
Guillermo L., Alsina Atienza, Dalmiro A. y Alterini, Jorge Horacio, Reformas a la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, Rev. De la Federación Argentina de Colegios de
Abogados nº 2 [febrero de 1969], págs. 17 y ss. y 25/26, comentarios al art. 1º, apart. 2º). A ese criterio adhirió La Segunda Conferencia Nacional sobre el Régimen
de la ley 13.512 (Alterini, ob. cit. , ED, 56-743, nota 81). Esa solución no es descartada por la doctora Mariani de Vidal (De los fundamentos del fallo).-
40 En autos no se verifica tal situación, por lo que no puede hablarse de cesación de pagos en el sentido de impotencia económic a para afrontar el crédito que
fundamenta la acción. (De los considerandos del fallo).-
12
Que sobre tal antecedente (Consorcio calle Perú), se estructuraron luego, en
postura coincidente, los fallos y doctrinas que se pronunciaron en contra de la
concursabilidad del consorcio.-
Entre los numerosos fallos que le siguieron expidiéndose, en similar sentido, se
citan los siguientes:
a) - En lo que respecta su faz preventiva: “Coincide esta Sala con el criterio
que entiende que el consorcio está excluido de la admisibilidad del concurso, mediante
una interpretación amplia del último párrafo del art. 2 de la Ley 24.522, según el cual no
son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las Leyes
20.091 , 20.321 y 24.241 , así como las excluidas por Leyes especiales, entendiendo que
la Ley n° 13.512 es una ley especial que, dado el modo en que dispone sobre el
consorcio, lo excluye de la contingencia falencial (conf. HIGHTON, Elena I: "Propiedad
Horizontal y prehorizontalidad", p. 564). No se desatiende, obviamente, que el recurrente
persigue la apertura de un proceso concursal preventivo y no la declaración de su propia
quiebra, pero lo cierto es que no resulta posible disociar al consorcio como sujeto
concursable, pero no susceptible de ser fallido, desde que es inherente al concurso
preventivo el riesgo de su fracaso con la consecuente declaración de quiebra (cfr.
CNCom., Sala B.16.04.2003, "Messina de Messina María s/ concurso preventivo")”, y que
“existiendo una imposibilidad jurídica, fáctica y funcional de decretar la quiebra de un
consorcio de propietarios, sin perjuicio de la existencia de otras vías de cobro compatibles
con sus características, se rechaza el agravio introducido sobre el particular”41.-
b) - En lo que respecta a su faz liquidativa: “En este marco de discusión,
cabe examinar si el consorcio de propietarios resulta sujeto concursable, pues tal es la
materia del presente recurso, y para concluir al respecto, necesariamente debe repararse
en que, si la quiebra a): impide al fallido celebrar nuevos contratos y actos jurídicos; y b):
produce la disolución de la persona jurídica, su régimen se presenta como inaplicable al
consorcio de propietarios.-
41
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, sent. del 27/2/2014, «Consorcio de Copropietarios de calle Sarmiento 412 s/ concurso preventivo», MJJ85530.-
13
Ello es así – referían -, pues a poco que se considere que necesariamente el
consorcio deberá continuar funcionando y realizando los contratos y actos jurídicos
imprescindibles para la administración de las cosas comunes, el consorcio no será
disuelto - lo que es imposible, pues necesariamente continuará operando, como se dijo -,
y que no será liquidado su patrimonio no ejecutable (consistente los espacios de entrada
común, pasillos, escaleras, ascensores, entre otras), porque seguirá sometido a la
permanente indivisión forzosa. Es decir, que existe una imposibilidad jurídica, fáctica y
funcional de aplicar dicho régimen al consorcio de propietarios de la Ley 13.512 porque,
decretada la quiebra de una persona de esta especie, tal quiebra no tendría ni podría
tener los efectos que le son propios y típicos (conf. CNCom, Sala D, 26/12/05, "Consorcio
de Propietarios de Edificio, C.Calvo 869/75, le pide la quiebra Álvarez Egues, Neidi").-
Que dada esa imposibilidad de aplicar el régimen falencial al caso, es
irrelevante que el consorcio se halle en cesación de pagos, ya que la cuestión no pasa por
la insolvencia, sino por las características de esta peculiar persona jurídica, a la que
puede considerarse una persona jurídica necesaria, dado que “el consorcio de propiedad
horizontal es un recurso jurídico indispensable de ese régimen y que está llamado a
perdurar en tanto subsista la misma propiedad horizontal” (LLAMBÍAS: Código Civil
Anotado, t. I, p. 81, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978; JCom. 16 Sec. 31, 10/10/02
"Consorcio de Propietarios Edif. J. B. Abrosetti 190 le pide la quiebra Palacios José
Zacarías", confirmado por esta CNCom Sala C, 10/10/03, íd. Sala D, 26/12/05,
"Consorcio", fallo citado).-
En efecto – continúa manifestando la jurisprudencia en análisis -, que el
consorcio de propietarios en tanto resulta persona necesaria, inevitablemente, debe tener
continuidad, no pudiendo disolverse con la consiguiente desaparición del consorcio de la
vida jurídica, ya que la indivisión forzosa del inmueble hace ineluctable – inevitable -, la
permanencia de la comunidad organizada, y el régimen de este derecho real está basado
en la existencia del consorcio, ente cuya creación no es optativa, sino automática (art. 9
de la Ley 13.512)”.-
14
Concluyendo luego de manera categórica del siguiente modo: “Así las cosas,
existiendo una imposibilidad jurídica, fáctica y funcional de decretar la quiebra de un
consorcio de propietarios, sin perjuicio de la existencia de otras vías de cobro compatibles
con sus características, debe confirmarse el fallo apelado”42.-
Como se advierte – refirieron Roitman y Di Tullio -, se niega la concursabilidad
del consorcio planteando cuestiones de hecho; esto es que el consorcio es una persona
que requiere continuidad no pudiendo disolverse puesto que ello implicaría la
imposibilidad de funcionamiento del sistema de propiedad horizontal, ya que la indivisión
forzosa del inmueble hace ineludible – inevitable -, la permanencia de la comunidad
organizada según lo ordena el art. 9 de la ley 13.512; por ello Highton entiende que el
consorcio de propietarios está excluido de la admisibilidad del concurso, a cuyo fin
interpreta en forma amplia el último párrafo del art. 2 de la ley 24.522 según el cual "No
son susceptibles de ser declarados en concurso las personas reguladas por las leyes
20.091, 20.321 y 24.441 (Adla, XXXIII-A, 150; XXXIII-B, 1477; LV-A, 296), así como las
excluidas por las leyes especiales", entendiendo que la ley 13.512 es una ley especial43.-
Se reitera, la Dra. Elena Highton44 se encuentra en la posición que considera
excluidos a los consorcios del régimen de concursalidad, pues reconoce que para la
posición que deniega personalidad jurídica al consorcio, la solución es simple: una no
persona no puede ser objeto de concurso.-
Pero referían Roitman y Di Tullio que más difícil se torna el tema para quienes
como la autora – Dra. Higthon -, admiten la personalidad, aceptando además que
jurisprudencialmente existieron casos en que se decretó el concurso de un consorcio. No
obstante se resiste a admitir tal situación, considerando que se trata de una solución
disvaliosa, pues habiendo estado de propiedad horizontal y diversos dueños, es una
persona necesaria que inevitablemente debe tener continuidad no pudiendo disolverse
con la consiguiente desaparición del consorcio de la vida jurídica, ya que la indivisión
42
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, sent. del 30/12/2010, «Consorcio de Propietarios Edificio Güemes 4215 s/ pedido de quiebra por Fischetti, Nuncio A.», MJJ63504.- 43
HIGHTON, ob. cit., p. 564. Sostiene que de admitirse la quiebra, cabría también analizar que la misma importaría la quiebra de todos los propietarios en los términos del art. 160 de la ley concursal.- 44 HIGHTON, Elena: Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Derechos reales volumen 4, Hammurabi, Bs.As., 2000, pág. 563/564.-
15
forzosa del inmueble hace ineluctable la permanencia de la comunidad organizada y el
régimen de este derecho real está basado en la existencia del consorcio, ente cuya
creación no es optativa sino automática (art. 9 ley 13.512).-
Concluye la Dra. Highton que la única forma en que desaparecería el consorcio
sería a través de la subasta de todo el inmueble, que fuera a parar a manos de un único
propietario. De ahí que entiende que el consorcio de propietarios está excluido de la
admisibilidad del concurso, a cuyo fin interpretó en forma amplia el último párrafo del art.
2º de la ley 24.522, según el cual “No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las
personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por
leyes especiales”, entendiendo que la ley 13.512, es una ley especial que, dado el modo
en que dispuso sobre el consorcio, lo excluye de la contingencia falencial. De admitirse la
quiebra, cabría también analizar que la misma importaría la quiebra de todos los
propietarios en los términos del art. 160 de la ley concursal.-
En tanto, las posturas doctrinarias, fueron un poco más favorables sobre la
concursabilidad del consorcio. Así, se ha dicho:
a) – “En definitiva, en nuestra opinión, se trata de un ente de existencia ideal,
con personalidad jurídica limitada que goza de un patrimonio y que, por tanto, deviene en
sujeto concursable”45.-
b) – “Se han planteado distintas posiciones respecto del concursamiento del
consorcio de propiedad horizontal. El problema principal radica en determinar si el
consorcio tiene o no personalidad, elemento principal para entender su concursalidad”.
Expidiéndose en consecuencia por la “tesis afirmativa”46.-
c) – “Ante la falta de sustento normativo que permita excluir al consorcio de los
alcances del concurso o quiebra, resulta insuficiente el argumento de orden pragmático
45
Ley de Concursos y Quiebras Comentada. Ernesto E. Martorell. Director. t. I, 1.a ed., LL, CABA, 2012.- 46
Summa Concursal, Raúl A. Etcheverry - Francisco Junyent Bas. Directores. t I, 1.a ed., Abeledo Perrot, CABA 2012.-
16
que señala la necesidad de su existencia para el mantenimiento del sistema de propiedad
horizontal”47.-
d) – “Existe responsabilidad directa del consorcio por las deudas contraídas, lo
que lo hace naturalmente sujeto pasivo de un proceso concursal”48.-
e) – Por su parte Martorell decía: que aplicando las normas comerciales al tema
en cuestión se afirma que desde el punto de vista estrictamente normativo, la situación del
consorcio de propietarios no está contemplada entre las excepciones de la ley 24.522 por
lo cual, siendo una persona jurídica con caracteres especiales en cuanto a su objeto,
queda encuadrada en los arts. 2 y 5 de la ley de la materia y, aunque no persigue fines de
lucro, al realizar contrataciones mediante las cuales cubre las necesidades y obtiene
beneficios, contrae obligaciones que al quedar incumplidas lo vuelven pasible del
concurso o quiebra49. En consecuencia, si se reconoce al consorcio personalidad jurídica
no hay argumentos de derecho para excluirlo de los alcances de la ley concursal.-
f) – Que los destacados doctrinarios Horacio Roitman y José A. Di Tullio50,
decían de Martorell, que resulta de interés, a los fines expositivos, conocer sus
conclusiones, pues tal doctrinario dedicó un metódico y exhaustivo tratamiento de las
hipótesis controvertidas en el ámbito de la concursalidad y los sujetos involucrados,
efectuando un análisis caso por caso. Así, con relación al consorcio de propietarios
sostuvo que:
f) - 1: Es una persona jurídica con caracteres especiales en cuanto a su objeto,
lo cual puede hacerlo encuadrable en los arts. 2 y 5 LCQ;
47
GURFINKEL de WENDY, Lilian N.: op. cit.- 48
Cfr. Juan Costantino, Ana María Canestrini, Patricia Fontini y Marcela Giménez Bauer: “Quiebra del consorcio de propietarios y de los consorcistas por deudas consorciales. Su factibilidad”; Doctrina Microjuris, MJD390.- 49
MARTORELL, Ernesto, "Tratado de concursos y quiebras", t. I, Depalma, Buenos Aires, 1998. Teniendo en cuenta el antecedente jurisprudencial analizado (Consorcio de Propietarios Perú 1724) el autor interpreta que habrá que interpelar previamente a los propietarios y constituirlos en mora para dejar expedita la vía de ejecución colectiva también en contra de
estos últimos. 50
Cfr. Horacio Roitman y José A. Di Tullio; “LOS CONCURSOS Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL”; Publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 2002-2 (Propiedad horizontal), p.401.
17
f) – 2: Aunque no persigue fines de lucro, al realizar contrataciones mediante
las cuales cubre necesidades y obtiene beneficios, obviamente, contrae obligaciones, que
en caso de ser desatendidas lo vuelven pasible del concurso o la quiebra;
f) – 3: No existe norma alguna que le impida al consorcio situarse como sujeto
pasivo de un proceso concursal;
f) – 4: Se admite la concursalidad, sin perjuicio de la responsabilidad
subsidiaria e ilimitada, pero no solidaria de los consorcistas, en caso de insolvencia del
consorcio;
f) – 5: Para quien intente lograr la quiebra de los consorcistas, aconseja
Martorell que ajuste su proceder a las pautas establecidas en autos “Consorcio de
Propietarios de Calle Perú 1724”, interpelándolos previamente, constituyéndolos en mora,
dejando así expedita la vía de ejecución colectiva también en contra de estos últimos.-
Como es sabido – referían Roitman y José A. Di Tullio -, la apuntada
responsabilidad “subsidiaria” de los consorcistas se asienta, conforme doctrina dominante,
en lo dispuesto por el art. 1713 del C.C. (de Vélez). En caso de resultar insuficiente el
patrimonio del consorcio para afrontar el pago de la deuda consorcial, puede solicitarse la
quiebra de los consorcistas en forma individual51.-
Según tal tesis, el copropietario individual no puede ser perseguido sin previa
condena al consorcio y excusión de los bienes consorciales52.-
Para Roitman y Di Tullio se encontraba fuera de discusión la proclamada
personalidad del consorcio y la titularidad de un patrimonio53 para hacer frente a las
deudas consorciales, y que ello naturalmente desprendía - como lógica consecuencia -, la
51
HEREDIA, Pablo D.: Tratado exegético de derecho concursal, tomo 1, Abaco, Bs.As., 2000, pág.245. Entonces los consorcistas tienen una responsabilidad
subsidiaria y accesoria, que los obliga a responder a los acreedores de la sociedad cuando no alcanzaran los bienes patrimoniales de ella para cubrir sus deudas
(COSTANTINO, Juan A.: El administrador en el consorcio de copropietarios, citado por MARTORELL, Ernesto E.: Tratado de concursos y quiebras, tomo I, Depalma,
Bs.As., 1998, pág.414).
52 ARATA, Rodolfo V.: El consorcio de copropietarios. Responsabilidad civil, pág.81.
53 Constituido por el crédito por expensas comunes, el fondo de reserva, sus intereses y actualizaciones, como asimismo las penalidades pactadas para el caso de
incumplimiento en los pagos o cumplimiento tardío.-
18
posibilidad de concursamiento de tal sujeto de derecho (entendido en forma amplia,
abarcativo de la solución preventiva y liquidativa) en los términos de los arts. 2º y 5º de la
LCQ.-
Por tanto – referían los autores citados -, la posibilidad de los acreedores del
consorcio de dirigir su acción individual contra los consortes frente a la eventual
insolvencia de aquél se halla expedita en razón de la responsabilidad subsidiaria que
asumen por las deudas contraídas por el consorcio, del que forman parte.-
Una importante corriente doctrinaria – decían Roitman y Di Tullio -, aceptaba
esta interpretación, en base a lo establecido por el artículo n° 1713 del Código Civil (de
Velez), en el sentido de que los acreedores de la sociedad civil son al mismo tiempo
acreedores de los socios. Asimismo, el artículo n° 1747 (de Vélez) disponía que los socios
no están obligados solidariamente por las deudas sociales si no lo estipularon
expresamente.-
Así destacaban Arata54 y Costantino55, que la doctrina de la responsabilidad
subsidiaria auspiciaba el reenvío al art. n° 1713 del Código Civil (de Velez) que regía en
materia de sociedades civiles, previéndose que los acreedores de la sociedad son
acreedores al mismo tiempo de los socios (luego, los acreedores del consorcio serían
acreedores de los consorcistas) y en el caso de deudas del consorcio la responsabilidad
de los consorcistas es subsidiaria.-
La remisión a tal norma – decían Roitman y di Tullio -, no presentaba
inconvenientes y su aplicación era posible en el derecho vigente, con sustento en: a). El
artículo 16 del Cód. Civil (de Vélez) que formula el principio de las leyes análogas; b). El
artículo 46 del citado código de fondo, que prevé para las asociaciones la aplicación
supletoria de las normas de la sociedad civil56. -
54 ARATA, Rodolfo V.: El consorcio de copropietarios. Responsabilidad civil, pág.81.
-
55 COSTANTINO COSTANTINO, Juan Antonio; CANESTRINI, Ana María; FORTINI Patricia y GIMENEZ BAUER, Marcela: Quiebra del consorcio de propietarios y de
los consorcistas por deudas consorciales. Su factibilidad, E.D.. 174-p.1006 y sgtes).-
56 ARATA, ob.cit y COSTANTINO: ob.cit.-
19
Así, esta responsabilidad indirecta y accesoria de los copropietarios por deudas
consorciales, determina que su patrimonio no puede ser agredido sin previa excusión de
los bienes sociales.-
La interpretación apuntada – a entender de Roitman y Di Tullio -, se apoyaba a
su vez en el art. 56 de la ley de sociedades comerciales n° 19550 en cuanto fijaba los
alcances de la sentencia dictada contra la sociedad a los socios en relación a su
responsabilidad social, estableciendo la excusión previa del patrimonio social.-
En cuanto a la legitimación procesal para ser demandado entendían los autores
citados - Roitman y Di Tullio -, que debe ser el consorcio y no los copropietarios
individualmente, pues ello resulta concordante con la jurisprudencia imperante en materia
societaria, en cuanto ha sentado que no procede la demanda conjunta contra la sociedad
y los socios57.-
Sin embargo – decían tales autores -, no debe ser soslayado que los efectos de
la sentencia recaída contra el consorcio son oponibles a los consorcistas, aún cuando no
hubieren participado en el litigio. Quizá por esta razón – referían Roitman y Di Tullio -, la
Sala A de la CNCom (en autos Consorcio de Calle Perú) requirió el emplazamiento a cada
uno de los consorcistas, intentando tal vez, anoticiarlos del pedido de quiebra, para que
luego no se vean sorprendidos ante una eventual declaración falencial del consorcio. En
cualquier caso, para los doctrinarios referidos no existían inconvenientes para que la
quiebra pudiera ser declarada58.-
En el sistema así configurado la “responsabilidad” de los copropietarios – decían
los autores mencionados -, no sólo es subsidiaria sino además ilimitada; responden con la
unidad funcional de PH de la que son propietarios y con todos sus bienes, ante la
excusión infructuosa del patrimonio consorcial.-
57 COSTANTINO y otros, ob.cit.-
58 Cfr. Horacio Roitman y José A. Di Tullio; ídem; “Sin dejar de reconocer que el tema presenta matices opinables, en
nuestro entender la decisión final debería haber sido distinta, abriéndose el proceso falencial del consorcio (Cfr. COSTANTINO y otros: Quiebra del consorcio de propietarios y de los consorcistas por deudas consorciales. Su factibilidad, E.D. 174-1007)”.
20
Así los autores referidos entendieron: Aceptada entonces la “personalidad del
consorcio” y la “responsabilidad subsidiaria de los consorcistas”, la pretensión de apertura
de concurso dirigida contra el consorcio insolvente no presenta obstáculo ante el caso
concreto, y no se trata sólo de una hipótesis de laboratorio, pese la infrecuencia de su
planteo.-
Concluyeron así, Roitman y Di Tullio, en que “el argumento utilizado por la Sala
“A” de la CNCom. (en el precedente “Consorcio calle Perú”) en cuanto aprecia disvaliosa y
nociva la declaración de quiebra del consorcio puesto que provocaría su disolución, no
parece convincente y el perjuicio que causa el estado de quiebra a cualquier comunidad
de sujetos organizados jurídicamente no es diferente en uno y otro caso”.-
Como apunte final – dijeron los autores Roitman y Di Tullio -, que es de hacer
notar que el Proyecto de reformas al Código Civil elevado por la Comisión designada por
decreto 685/95 cuando regula integramente el instituto de la propiedad horizontal como
derecho real autónomo, define al consorcio de copropietarios como persona jurídica59;
establece expresamente la integración de su patrimonio60 y fija la responsabilidad
subsidiaria de los consorcistas61. Ahora bien, se aclara que esta responsabilidad
subsidiaria de los consorcistas (que fuera consignada en el proyecto) no se incluyó luego
en el Código unificado.-
En los fundamentos del proyecto – decían Roitman y Di Tullio -, se ha explicado
que la consagración de la “personalidad” del consorcio tiene el sustento de la
determinación de su patrimonio, pero para que en ocasiones esa persona jurídica no se
convierta para terceros en una indeseable entelequia, se prevé la responsabilidad
subsidiaria de los consorcistas por sus deudas. Similares soluciones legislativas fueron
59 Art.1979: El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales o el único propietario de todas ellas, constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su
domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador”.
60 Art.1980: Patrimonio: El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades
funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia”.
61 Art.1989: Responsabilidad de los propietarios: La sentencia que se pronuncia contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relación a los propietarios.
Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensión de sus alícuotas”.
21
propuestas en el Anteproyecto de Ley de Propiedad Horizontal redactado por el Dr.
Alberto A. Gabás62.
Se reitera, y debe así advertirse, que el nuevo Código unificado no siguió en
esto al proyecto, por lo que la responsabilidad subsidiaria de los consorcistas no se
encuentra prevista expresamente en el nuevo Código.-
Por último - se dice -, que otra posición, minoritaria, si bien reconoció la
personalidad del consorcio, entendió que resulta procedente la ejecución directa de las
unidades pertenecientes a los consorcistas, puesto que la idea de ejecutar la recaudación
de expensas entraña una solución disvaliosa, ya que son la savia que nutre al consorcio y
lo que permite su subsistencia y desenvolvimiento63. Esta corriente de pensamiento
encontraba su apoyo en el art. 8º 64 de la ley 13.512.-
Capítulo V. El Consorcio de propietarios a la luz del nuevo Código Civil y
Comercial unificado.-
Que conforme supra se ha referido, la reforma introducida por Ley n° 26.994,
por la que se deroga el Código de Vélez y se sanciona el nuevo Código unificado,
instituye al “consorcio de propietarios de propiedad horizontal” como nuevo sujeto de
derecho, designándolo expresamente como persona jurídica del derecho privado.-
Tendrá el consorcio en consecuencia – refiere Pablo Arenas -, en virtud de tal
nuevo régimen legal, un patrimonio propio, pues él es natural atributo de toda persona, y
debe destacarse que, además, deberá llevar registro contable de este (art. 320 del
Código Civil y Comercial unificado), entre otras obligaciones.-
62 Art.17: Responsabilidad: Los propietarios responden subsidiariamente con sus unidades funcionales, por las deudas del consorcio, previa excusión de los bienes
de éste. Las sentencias contra el consorcio, causan cosa juzgada respecto de cada uno de los consorcistas aunque no hubiesen sido parte del juicio”. Cfr. GABAS,
Alberto Anibal: Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, Hammurabi, Bs.As., 1998, pág.593 y sgtes.)
63 MARIANI de VIDAL, Marina; Las deudas del consorcio de copropietarios: sobre qué bienes pueden hacerse efectivas, E.D. 45-p.865.
64 “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y
reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están
obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y
bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta...” (Art. 8º primer párrafo de la
ley 13.512 de Propiedad Horizontal).-
22
Tendrá por supuesto, una particular conformación, integrándose por bienes
sujetos a un condominio de indivisión forzosa, pero también por bienes absolutamente
propios y liquidables, tales como pueden ser un crédito por cobro de medianería, una
unidad funcional, o simplemente, superávit en la administración de sus negocios65.-
Lo cierto – refiere Gurfinkel66 -, es que más allá de que la admisión de la
personalidad del consorcio de propietarios se haya nutrido de las teorías realistas de la
personalidad jurídica, apoyada fundamentalmente en los factores humanos y materiales
concretos (vgr. órgano de administración y decisión, exteriorización de la voluntad,
preeminencia de las mayorías e intereses trascendentes a los de cada uno de los
componentes del grupo social); hoy en virtud del art. 2044 del nuevo Código Unificado se
establece claramente la calidad de persona jurídica del consorcio y enumera sus
atributos: domicilio y órganos67.-
La existencia de intereses comunes y la forma en que se halla organizada su
gestión facilitan la consideración de la personalidad del consorcio, cuando interviene en
función de la comunidad. Esta voluntad común así formada delibera por intermedio de su
órgano deliberativo: la asamblea de propietarios y se expresa por su órgano
representativo: el administrador, que es el encargado de velar por la marcha normal de
todo lo atinente a la comunidad. Aparece aquí un fin utilitario, distinto del individual,
perteneciente al conjunto y que supera a este último68.-
Se coincide entonces con Pablo Arena en que – a la luz del nuevo Código
unificado -, no es posible ya negar su personalidad propia, separada de la de sus
integrantes, ni aducir inexistencia de patrimonio propio o confusión de patrimonios.-
Ocurre que entre los atributos asignados a las personas jurídicas – revistiendo
tal carácter el consorcio de propietarios -, se encuentran el patrimonio y su capacidad; y
65 Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio de propietarios a la luz del nuevo Código unificado”; Fecha: 2 - jun-015
Cita: MJ-DOC-7246-AR | MJD7246.- 66
Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad del consorcio de propietar ios”. Publicado en: LA LEY 03/06/2013, 1 • LA LEY 2013-C , 1052. Cita Online: AR/DOC/1939/2013.- 67
En forma concordante, el art. 148 del nuevo Código unificado, incluye entre las personas jurídicas privadas "el consorcio de propiedad horizontal" (inc. h).- 68
Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad……”; ídem.-
23
en consecuencia se le aplican, además de las normas especiales previstas para cada
persona jurídica en particular, las normas establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo
Código69.-
V. a: En cuanto al patrimonio: Que en forma diferente a lo previsto en el
Proyecto de 1998, el artículo 2044 del nuevo Código Civil y Comercial, no legisla acerca
de la composición del patrimonio del consorcio, delegando en el “reglamento de propiedad
y administración” la obligación de insertar una cláusula que contenga las directivas
referidas a esta cuestión (cfr. art. 2056, inc. “e” del nuevo Código)70.-
Sin perjuicio de ello – refiere Gurfinkel -, hay reglas básicas que hacen al
sistema de la propiedad horizontal y no podrán ser alteradas, a saber: Las partes y
cosas comunes del edificio no pueden integrar el patrimonio del consorcio (el
subrayado me pertenece) ya que en el régimen de la propiedad horizontal la unidad
funcional, conformada por las partes privativas, y las comunes conforman un todo
inescindible, de modo tal que el derecho real que corresponde a cada propietario
sobre las partes comunes no puede ser enajenado o gravado en forma
independiente; los consortes no transfieren parte de su patrimonio al consorcio
sino sólo la administración de las cosas comunes que implica la obligación, para
este último, de mantenerlas en buen estado de conservación.-
Cabe recordar en este punto – dice Gurfinkel -, que las cosas comunes no son
embargables por cuanto no son propiedad del consorcio, son inseparables de lo principal,
y además son indispensables para el funcionamiento del sistema.-
El patrimonio del consorcio – continúa refiriendo la autora citada -, queda pues
conformado por: expensas percibidas; fondo de reserva; intereses que devenguen las
cuentas bancarias existentes en cabeza del consorcio; intereses punitorios por expensas
atrasadas; créditos por expensas; créditos respecto de terceros; existiendo dudas sobre si
las rentas provenientes de espacios comunes (alquileres) o de publicidad efectuada en las
paredes divisorias o los créditos por medianería integran el patrimonio del consorcio.-
69
Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios……”; ídem.- 70
Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad……”; ídem.-
24
Entonces para Gurfinkel las partes comunes no integran el patrimonio del
consorcio.-
V. b: En cuanto a la capacidad: Trasunta con claridad meridiana que el
consorcio al ser persona jurídica tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.-
En este orden de ideas el consorcio, como cualquier persona jurídica, se ve
limitado por los fines de su institución, y queda circunscripto al cumplimiento del “objeto
social”. Puede así reclamar el cobro de expensas y fondo de reserva, como los créditos
por rentas que tenga derecho a percibir. También contraer obligaciones frente a terceros
cuando contrata trabajos, o respecto de deudas con cajas previsionales, aportes a
sindicatos, o frente a los propietarios cuando se hubieran generado perjuicios por los que
el consorcio debe responder71.-
Tiene además capacidad para adquirir derechos reales sobre muebles que
sean necesarios para el mantenimiento, reparación y conservación de las partes comunes
(elementos de limpieza, computadoras, etc.)72.-
Ahora bien, se presenta ahora el siguiente interrogante (sin perjuicio de muchos
otros que excederían el objeto de este trabajo), esto es si el consorcio, a la luz del nuevo
Código Unificado, tendría capacidad amplia para adquirir, constituir o consentir derechos
reales sobre inmuebles; o dicho de otra forma ¿la adquisición o enajenación de inmuebles
configura un acto útil o conexo con su objeto?.-
Que el nuevo Código unificado nada dice al respecto. Y cabe aquí otra pregunta
¿podría incluirse una cláusula en el reglamento de propiedad y administración que
otorgue esa capacidad al ente consorcial?.-
71
Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad……”; ídem.- 72
Cfr. Gurfinkel de Wendy, Lilian N.; “Temas pendientes sobre la capacidad……”; ídem.-
25
Entiende Gurfinkel que si bien el consorcio de propietarios es una persona
jurídica, tiene una regulación específica: esto es en el Libro IV, Título V del Código Civil y
Comercial. En tal régimen el “reglamento de propiedad y administración” es al consorcio lo
que el “Estatuto Social” es a una sociedad regular, es decir: constituye su acta de
nacimiento y contiene cláusulas obligatorias y facultativas destinadas a reglar la vida
comunitaria y el funcionamiento de los órganos del consorcio (asamblea, administrador y
consejo de administración).-
Sin embargo – refiere Gurfinkel -, el "objeto social" del consorcio no queda
fijado en el reglamento de propiedad y administración (como sucede con el estatuto de las
personas jurídicas privadas) sino en la “ley”. Por ello, entiende que, dado que el objeto
social debe ser preciso y determinado (en los términos del art. 156 del nuevo Código
unificado) debe ser la norma positiva la que amplíe la capacidad del consorcio para
realizar actos ajenos a su objeto o, en su caso, autorice al reglamento para insertar una
cláusula en tal sentido.-
Por ello concluye Gurfinkel que el consorcio no puede comprar inmuebles
puesto que sólo tiene capacidad para obrar dentro de los límites de su objeto y la
adquisición de un inmueble por parte del consorcio de copropietarios no queda
comprendida dentro de los fines para los cuales se ha constituido.-
Aunque Gurfinkel también reconoce que podría argumentarse que dicha
autorización legislativa estaría tácitamente establecida en el art. 2056 del Código
unificado, en cuanto dispone que el reglamento de propiedad y administración debe
contener la "composición del patrimonio del consorcio".-
Capítulo VI. El nuevo Código y su impacto sobre la concursabilidad del
consorcio.-
A la luz de lo supra expuesto doctrina calificada ha concluido que el consorcio
de propietarios de los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal es sujeto
concursable.-
26
Ello así, pues a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, los
consorcios nacerán al mundo del derecho sin más limitaciones que las expresamente
consagradas en su régimen especial73.-
En este orden de ideas Pablo Arenas refiere: “El nuevo régimen establecido por
el Código Civil y Comercial permite concluir que el consorcio de propiedad horizontal
resulta susceptible de ser declarado en concurso preventivo o quiebra”.-
Sin embargo, y como anticipó señeramente el maestro Morello (traído a
consideración por Pablo Arenas), en su comentario al fallo “Consorcio de propietarios
Edificio 9 de Julio” de Mar del Plata, citando a Puig Brutau, agotada la cuestión acerca
de su personalidad, “los problemas no terminan, sino que empiezan”74; más aún
cuando nos encontramos en la actualidad con un gran vacío doctrinal y jurisprudencial al
respecto.-
Así Pablo Arenas concluye que la apertura del proceso concursal en su faz
preventiva, ya sea judicial o extrajudicial (APE) no plantearía mayores dificultades, más
que las propias del sometimiento de todo “ente” cuyo desenvolvimiento resulta
fundamental al normal desarrollo, mantenimiento y conservación de la actividad propia,
sea en el caso de las sociedades comerciales en sus negocios, o en el caso del
consorcio, en el adecuado mantenimiento de las instalaciones, servicios, sueldos, etc., y
que resultan tanto de las consecuencias legalmente previstas (el llamado
“desapoderamiento atenuado”, que supone la administración del ente bajo vigilancia del
síndico concursal y la debida autorización judicial previa de ciertos actos), como de
consecuencias legalmente no previstas, pero que resultan de la práctica diaria (vgr. el
cierre de las cuentas bancarias o el decaimiento de planes de regularización de la AFIP).-
Que los restantes efectos de la apertura del proceso (fuero de atracción, deber
de colaboración, etc.) no plantean dificultad en su aplicación.-
73 Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio de propietarios…….”; ídem.- 74
El consorcio de propietarios y la responsabilidad personal de sus miembros. Augusto M. Morello, JA, 1970-5-548.-
27
Ahora bien – refiere Arena -, en cuanto a la declaración de concurso
liquidativo o quiebra resulta éste el aspecto más controversial, y en cuyo caso se ha
entendido que no resulta posible aplicar el régimen procedimental establecido por la Ley
24.522 (LCQ), como así también, que no resulta posible alcanzar los fines previstos por el
legislador.-
Sin perjuicio de ello Pablo Arenas entiende que, a partir de las modificaciones
introducidas por el nuevo CCivCom, caerían los argumentos en relación con la
imposibilidad de efectuar con claridad la determinación patrimonial de cada consorcio,
pues no solo se lo instituye como persona jurídica, sino que se lo obliga ahora a llevar
registro contable de su estado patrimonial.-
De lo dicho se desprende lógicamente que el consorcio resulta ser una
persona absolutamente distinta de los consorcistas, con un patrimonio propio y
plenamente determinable75.-
Más aún – refiere el autor en estudio -, dicha inclusión en el cuerpo del nuevo
CCivCom. permite descartar el argumento de regulación especial en los términos del art.
2° de la Ley 24.522, por el que se resolvió excluir al consorcio de propietarios del régimen
concursal, merced una amplia interpretación de su alcance legal, pues ahora se encuentra
legislado en el Código de fondo, y con alcance general.-
Como dice Pablo Arena la regulación establecida en el nuevo Código unificado
impide considerar el régimen de la propiedad horizontal, hoy incorporada como derecho
real a la par del dominio, condominio, usufructo, etc. del CCivCom, como “ley especial” en
los términos del art. 2° de la Ley 24.522.-
Sin perjuicio de lo expuesto Gurfinkel tampoco coincidía con el criterio de excluir
al consorcio del régimen concursal en los términos del art. 2 LCQ (incluso antes de la
reforma del Código unificado); por cuanto para considerar a la ley 13.512 como una ley
75 Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio…….”; ídem.-
28
especial a los fines de las exclusiones a la ley concursal, la excepción - que debe ser
interpretada con criterio restrictivo -, debería haber surgido de aquella norma en forma
clara.-
Así Gurfinkel concluye que no sólo no había regla alguna al respecto en la ley
13.512 sino que ésta ni siquiera reconoce al consorcio de propietarios como persona
jurídica distinta de sus integrantes, como en cambio lo propone el proyecto de Código
Unificado de 1998 y actualmente el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (hoy el
nuevo Código Unificado). Por ello – refiere Gurfinkel -, ante la falta de sustento normativo
que permita excluir al consorcio de los alcances del concurso o quiebra, resulta
insuficiente el argumento de orden pragmático que señala la necesidad de su existencia
para el mantenimiento del sistema de propiedad horizontal.-
Precisamente – decía Gurfinkel -, el reconocimiento de la personalidad del
consorcio que hoy es admitida en forma casi unánime por la doctrina, la jurisprudencia y
los proyectos de reformas de la legislación nacional, tiene sustento en la determinación de
su patrimonio, pero para que en ocasiones esa persona jurídica no se convierta para
terceros en una indeseable entelequia, se prevé la responsabilidad subsidiaria de los
consorcistas por sus deudas76.
Que dicha previsión (de la responsabilidad subsidiaria) no fue luego
reproducida en el nuevo Código Unificado sancionado.-
En esta línea de razonamiento – entiende Gurfinkel -, que en caso de resultar
insuficiente el patrimonio del consorcio para afrontar las deudas por él asumidas,
responderán subsidiariamente los propietarios, quienes deberán ser intimados, previa
excusión de los bienes del consorcio77.-
76
Según se aclara en los fundamentos del Proyecto de 1998. Lamentablemente dicha norma no fue reproducida en el
Proyecto de 2012.- 77
Tal como se propone claramente en el fallo de Cámara recaído en autos "Consorcio de Propietarios de la calle Perú 1724" (ED, 171-600)
29
No obstante debe advertirse que al no haberse reproducido en el nuevo Código
Unificado dicha previsión – esto es responsabilidad subsidiaria de los consorcistas -, la
solución dada por la Dra. Gurfinkel no trasuntaría ser inobjetable.-
Así también, cabe recordar – refiere Arenas -, que no sería un requisito del
proceso concursal la existencia de un patrimonio por liquidar, como así tampoco su
suficiencia.-
Es que – consigna Pablo Arenas -, respecto de la universalidad del proceso en
cuanto liquidación total del patrimonio, se ha previsto expresamente la exclusión respecto
de bienes determinados, los llamados “bienes inembargables”, por un lado, y por otro,
aquellos bienes que no resultan parte del activo falencial por ejemplo, por haber ingresado
al patrimonio del fallido luego de su rehabilitación, en el caso de personas físicas.-
Con ello Pablo Arenas quiere decir que no resulta argumento válido para
negar el concursamiento del consorcio la particular conformación de su patrimonio,
como así tampoco que este sea insuficiente o, aun, que no exista78.-
Con respecto al otro aspecto que ha sido discutido referido a la obligación del
tercero requirente de la quiebra de interpelar y constituir en mora a cada uno de los
consorcistas; el doctrinario Pablo Arenas entiende tal solución como desacertada, pues
siendo el consorcio una persona distinta, sus integrantes responderán en forma
subsidiaria, y plena excusión de los bienes del consorcio, siendo indispensable entonces,
solo la exigencia de una obligación líquida y exigible en cabeza del consorcio. La eventual
responsabilidad ulterior nacerá en cabeza de los consorcistas ante la insuficiencia del
patrimonio del consorcio, y será su cesación de pagos la que determine la apertura de la
quiebra, y no la de los consorcistas.-
Con respecto a los que concluían de que no resultaba posible concursar al
consorcio debido a la imposibilidad de disolver la persona jurídica una vez liquidado su
patrimonio, y que dicha consecuencia devenía necesaria e ineludible; sin embargo
78 Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio………….”; ídem.-
30
entiende Pablo Arenas, siguiendo doctrina79, que de la lectura del proceso concursal, no
se advierte que resulte una consecuencia de la apertura de la quiebra la desaparición del
ente, sino que ello es una consecuencia expresamente prevista en el caso de las
sociedades comerciales, entre otras tantas causales de disolución, y que cabe advertir, se
producirá aun sin quiebra, luego de tres balances con resultados negativos.-
Por tanto – entiende Arenas -, debe descartarse la disolución del consorcio
como un efecto propio de la apertura de su quiebra, pues ello no se encuentra previsto en
su regulación.-
Finalmente – entiende Arenas -, que privar al consorcio de la posibilidad de
solicitar su concurso preventivo o quiebra, resulta desde la óptica del propio ente, como
desventajoso respecto de la imposibilidad de acceder a una herramienta imprescindible y
necesaria al tiempo de efectivizar, de resultar necesario, una restructuración o
saneamiento de su pasivo, y desde la óptica de los acreedores, en la imposibilidad de
acceder en pie de igualdad y a prorrata, tal como establece el proceso concursal, al cobro
de sus acreencias, viéndose sujetos a la lógica de los procesos particulares, primero en el
tiempo, primero en el derecho80.-
En virtud de lo expuesto, concluye Arenas, no solo posible, sino aun necesaria
la posibilidad de concursamiento de los consorcios de propiedad horizontal.-
Criterio opuesto es el que sostienen los doctrinarios Favier Dubois, Eduardo M.
(Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo)81, pues entienden que el artículo n° 2044 del
nuevo Código Civil y Comercial Unificado (que le reconoce al consorcio personalidad
jurídica), es a juicio de ellos una inclusión desafortunada en la medida que pudiera
considerarse que al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de persona jurídica
privada quedaría incursa en el art. 02 de la Ley 24522, y por ende sería sujeto pasivo de
quiebra.-
79
«Quiebra de las sociedades comerciales». Juan María Farina. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Rosario, 2001). 80 Cfr. Arenas, Pablo; “Concursabilidad del consorcio……”; ídem.- 81
Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial”. Errepar, DSE, n° 305, Tomo XXV, Abril 2013.-
31
Así tales autores rechazan de plano tal interpretación por ser manifiestamente
incompatible con las finalidades del consorcio, destacando que la posibilidad de quiebra
ya fue rechazada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia con fundamento en que se
trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa.-
Al respecto entienden los autores referidos que la quiebra (y el concurso) sigue
siendo improponible, aún con el régimen proyectado (hoy el nuevo Código), que no
modifica el rol del consorcio y donde, además, el propio art. 2044, en su segunda parte,
establece que la personalidad del consorcio se extingue por “la desafectación del
inmueble del régimen de propiedad horizontal”, no previéndose el caso de quiebra , lo que
demuestra la inaplicabilidad de tal solución para estos entes y autoriza a considerar que
se presenta la situación de exclusión por ley especial del art. 02 in fine de la ley 2452282.-
Capítulo VII. Sobre los desafíos que conllevaría el reconocer la
concursabilidad del Consorcio.-
Ahora bien, Pablo Arenas consigna que el concursamiento del consorcio nos
dejará entonces los siguientes desafíos e interrogantes:
a. Planteada su continuidad luego de decretarse su quiebra y la necesidad de
que continúe realizando contrataciones, pagos, y desenvolviéndose e interactuando como
cualquier otra persona, deviene entonces necesario establecer a su respecto un
período de rehabilitación (tal como se ha establecido respecto de las personas físicas),
a fin de delimitar con claridad qué bienes resultan alcanzados y cuáles no, luego de la
liquidación del activo falencial, cuestión que deberá ser materia de tratamiento urgente por
parte del legislador.-
b. Otra cuestión interesante por resolver – refiere Arenas -, consiste en
determinar el alcance de la responsabilidad asumida por los consorcistas, pues a
partir de entender que la responsabilidad asumida es subsidiaria, queda luego por
82
Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial”. Errepar, DSE, n° 305, Tomo XXV, Abril 2013.-
32
resolver cuál será el alcance de aquella. Al respecto, entiende el autor citado, que no
alcanza con remitir, como se pretendió83, a figuras asociativas afines, fundamentalmente,
por no existir voluntad asociativa («affectio societatis») en sus miembros.-
En opinión de Pablo Arenas, y si bien la doctrina se ha pronunciado en favor de
la responsabilidad ilimitada (e incluso directa) en materia de responsabilidad contractual, y
la responsabilidad ilimitada y solidaria en caso de responsabilidad extracontractual,
deberá avocarse el legislador a tratar expresamente la cuestión, pues a partir de la lectura
del régimen que establece el límite de la obligación del consorcista en la proporción de su
participación puede entenderse también que la responsabilidad asumida por cada
consorcista queda circunscripta a su participación consorcial.-
VII. a: De los desafíos a las conclusiones.-
Como uno de los exponentes de la concursabilidad del consorcio el Dr. Pablo
Arenas, arriba luego a las siguientes conclusiones:
a. El consorcio de propietarios de propiedad horizontal deviene en sujeto
concursable a partir de las modificaciones introducidas por el CCivCom.-
b. En materia de concursos en su faz preventiva, ya sea judicial o extrajudicial
(APE), no se plantean mayores dificultades.-
c. Es en materia de concurso liquidativo o quiebra donde se han generado
mayores dudas y rechazos.-
d. Debe descartarse el argumento de la exclusión en los términos del art. 2 de
la Ley 24.522, a partir de la inclusión del consorcio como sujeto de derecho privado en el
CCivCom.-
83
ED 174-1006.-
33
e. Debe descartarse el argumento de la imposibilidad de decretar la quiebra por
imposibilidad de liquidar el patrimonio falimentario, pues ello implicaría sostener que es
requisito de la quiebra la existencia de patrimonio por liquidar, y si bien es lógico y
deseable la apertura de procesos en que resulten satisfechos la totalidad de los
acreedores, no solo no es así en la mayoría de los procesos falenciales, sino que
expresamente se prevén las consecuencias para los casos de quiebra sin activo.-
f. Debe descartarse el argumento de la imposibilidad de disolver la persona
jurídica fallida, pues ello no es consecuencia del régimen concursal, sino consecuencia
especial prevista por el régimen especial que regula cada sujeto en particular, en este
caso, las sociedades comerciales.-
g. Coincide con la postura que entiende y extiende la responsabilidad por las
deudas consorciales a los integrantes del consorcio con carácter subsidiario y previa
excusión de bienes del consorcio.-
h. Debe descartarse la postura que exige la interpelación y constitución en mora
de todos los integrantes del consorcio con carácter previo a la apertura del consorcio de
propietarios.-
i. No puede privarse al consorcio de la herramienta que supone el proceso
falencial respecto de la reestructuración y saneamiento del pasivo.
j. No puede privarse a los terceros acreedores de las ventajas que supone el
proceso falencial.-
Capítulo VIII. Algunas conclusiones finales de este ensayo.-
Como expresó el maestro Morello, en su comentario al fallo “Consorcio de
propietarios Edificio 9 de Julio” de Mar del Plata, citando a Puig Brutau, agotada la
cuestión acerca de su personalidad, “los problemas no terminan, sino que
34
empiezan”84; más aún cuando encontramos en la actualidad un gran vacío doctrinal y
jurisprudencial al respecto.-
Si de decidir tengo entonces inclinarme por una postura, y sin dejar de advertir
que la misma es interpretación provisoria, lo cierto es que en teoría – y en principio -, es
posible proyectar el concursamiento del consorcio de propietarios.-
Ello así merced al nuevo Código unificado, en cuanto reconoce “personalidad
jurídica” al consorcio de propietarios (cfr. art. 2044). Ostenta “Patrimonio” y “órganos
propios”. Es decir que los consorcios gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus
miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas
para cada una, las normas establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código85.-
En efecto, a la luz del nuevo Código unificado no es posible ya negar al
consorcio su personalidad propia, separada de la de sus integrantes, ni aducir inexistencia
de patrimonio propio o confusión de patrimonios.-
A ello se agrega que la Ley n° 13.512 ha sido derogada, e incorporada la
“propiedad horizontal” al Código de fondo unificado, por lo que se puede entender que no
resultaría ser más “ley especial” que permita excluir al consorcio de los sujetos
concursables de conformidad con art. 02 de la LCQ.-
Pero debo advertir, en cuanto a los argumentos, que no coincido en su totalidad
con los que fueron expuestos por los destacados doctrinarios sostenedores de tal postura
del concursamiento del consorcio.-
Específicamente no coincido – en principio -, con el criterio dado por algunos
sostenedores de tal doctrina que entienden que en su faz liquidativa, en caso de resultar
insuficiente el patrimonio del consorcio para afrontar las deudas por él asumidas,
responderían subsidiariamente los propietarios, quienes deberán ser intimados, previa
excusión de los bienes del consorcio. Mi incertidumbre se basa en que el nuevo Código
84
El consorcio de propietarios y la responsabilidad personal de sus miembros. Augusto M. Morello, JA, 1970-5-548.- 85
Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios……”; ídem.-
35
unificado no prevé la responsabilidad subsidiaria de los consorcistas por las deudas de
consorcio, como sí lo hacía el proyecto de 1998; y si no lo prevé, pudiendo haberlo hecho,
cuesta mantener tal interpretación, más aún cuando el nuevo código unificado le ha
reconocido al consorcio la calidad de persona jurídica distinto de las personas de sus
miembros; y con patrimonio propio.-
Además se advierte que el nuevo código unificado hace desaparecer las
normativas de las sociedades civiles y de condominio en que se basaban tales posturas
de la responsabilidad subsidiaria de los consorcistas (vgr. Arts. 1713, 1747 del Código de
Vélez).-
Me pregunto si se podría aplicar para ellos (propietarios) la figura de la
extensión de la quiebra en los términos del art. 160 y cctes., de la LCQ.-
Ahora bien, he dicho al comienzo de este tópico, que en teoría – y en principio -,
puedo coincidir con las posturas de aquellos doctrinarios sostenedores de la
concursabilidad del consorcio; mas, debo advertir, que resuenan en mi interior las
palabras de los destacados doctrinarios Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier
Dubois, Eduardo M. (Hijo)86, pues sin perjuicio de no coincidir con ellos en cuanto a lo
tajante de negar la concursabilidad del consorcio; si advierto con ellos – pero no en forma
tan radical – que admitir el concurso o quiebra del consorcio podría llevar cierta
incompatibilidad con las finalidades del mismo, pues a la luz del nuevo código el
Consorcio debe existir necesariamente.-
Pero que pasaría ante el eventual caso de un consorcio irresponsable,
incumplidor malicioso de deudas asumidas, podría ampararse en esta indivisión forzosa, y
de su figura necesaria llegando al extremo de su impunidad. No parece lógico.-
Pongo a consideración este ejemplo excesivo, pues también se pueden
presentar otros eventuales casos de deudas asumidas por consorcios que no provienen
necesariamente de una conducta maliciosa, sino de un verdadero estado de cesación de
86
Cfr. Favier Dubois, Eduardo M. (Padre) y Favier Dubois, Eduardo M. (Hijo), “Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial”. Errepar, DSE, n° 305, Tomo XXV, Abril 2013.-
36
pagos por circunstancias determinadas. Entonces me pregunto: ¿Se le podría negar a
este consorcio la posibilidad de su concursamiento, y a los acreedores la posibilidad del
cobro – aunque sea con quita y espera – de su acreencia?.-
Lo cierto es que estos, y otros muchos interrogantes, son los que se
comenzarán a plantear en lo referente a esta temática, por demás interesante.-
Por ello se concluye: agotada la cuestión acerca de la personalidad del
consorcio, “los problemas no terminan, sino que empiezan”.-
Fin del Ensayo.-
*Pablo R. Imparado Salvo; abogado, Especialista en Sindicatura
Concursal, “Universidad Católica de Cuyo”; Facultad de Ciencias Económicas y
Empresariales, año 2008.-
37
