CONSTITUYENDO EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO NATURA: trasversalizando la esencia del derecho ambiental latinoamericano contemporáneo

Jairo Lucero

RESUMEN: El presente trabajo da cuenta del desarrollo actual a nivel latinoamericano delprincipio in dubio pro natura, en donde se sintetiza su contenido normativo a partir de lasnormas jurídicas, doctrina y jurisprudencia de países como Brasil, Chile, Ecuador, CostaRica, Venezuela y República Dominicana, siendo nuestro fin inspirar no solo la existenciade un principio en uso, sino la consolidación de una herramienta marco, fuente de conductaobligatorio y exigible para los órganos de la Administración del Estado y particulares, quepermite finalmente brindar aplicabilidad al “principio” genérico del desarrollo sostenible.

PALABRAS CLAVES: Principio de prevención; Principio precautorio; In dubio pronatura; Medioambiente.

Contenido: I. El principio in dubio pro natura o pro naturaleza; II. Origen y desarrollo delprincipio; III. Perspectivas del principio in dubio pro natura; 1. El in dubio pro natura comoprecautorio especial; 2.El in dubio pro natura como criterio hermenéutico; 3.El in dubio pronatura como principio general del derecho ambiental; IV. Epilogo: el in dubio pro naturacomo principio autónomo. Un paso necesario; Consideraciones Finales.

I. El principio in dubio pronatura o pronaturaleza

El principio in dubio pro natura naceen una nueva cosmovisión en la relación entrehombre y naturaleza. De esta forma su planteamiento más radical se encuentra en elreconocimiento de una teoría ecológica y no antropocéntrica y que encuentra suconsagración jurídica en el reconocimiento de los derechos de la naturaleza: La naturalezacomo sujeto de derechos. Pero no necesariamente el principio in dubio pro natura radica endicha concepción, siendo perfectamente compatible con una concepción antropocéntrica delderecho, como es el caso de la regulación europea1, brasileña y la nuestra.2En palabras deBryner: “However, application of the principle is not dependent on such rights of nature; ahuman right to a healthy environment also implies a legal principle for deference toenvironmental interests that impact the enjoyment of the right”.3

Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño (Col.), Especialista deDerecho Internacional de la Universidad de Buenos Aires (Arg.) y Magister en Derecho Ambiental de laUniversidad de Palermo (Arg.) Estudiante becario del Doctorado en Derecho de la Universidad de Talca(Ch.). Correo electrónico: jlucero-13@hotmail.com Agradezco con especial afecto las contribucionesrealizadas por el Dr. Alberto Olivares Gallardo para el desarrollo y enfoque de esta proyección jurídica quedeseamos visibilizar.1 ARISTEGUI (2010), pp. 23 – 48. 2BERMÚDEZ (2014).3 BRYNER (2015), p. 168.

La problemática ambiental es de tal envergadura que necesariamente atraviesa laprotección de la naturaleza como un valor en sí misma, así como la protección de la vidahumana, y por tanto de los derechos fundamentales de la persona. Afirma en este sentido elGrupo de Alto Nivel de Naciones Unidas sobre la Sostenibilidad Mundial: “Dado que lapoblación mundial aumentará de 7.000 millones a casi 9.000 millones para el año 2040, yque el número de consumidores de clase media aumentará en 3.000 millones durante lospróximos 20 años, la demanda de recursos aumentará exponencialmente. Para el año 2030el mundo necesitará por lo menos un 50% más de alimentos, un 45% más de energía y un30% más de agua – todo ello en un momento en que los límites del medioambienteimponen nuevos límites al suministro – [….] el modelo de desarrollo mundial actual esinsostenible. No podemos continuar suponiendo que nuestras acciones colectivas no daránlugar a situaciones sin retorno en la medida que no respetamos los umbrales críticos delmedioambiente, lo que puede causar daños irreversibles para los ecosistemas y lascomunidades humanas”.4 Así señala Galdámez que desde la reflexión filosófica de Hardin,en su conocida obra “la tragedia de los comunes” lleva a una reflexión filosófica,económica, y jurídica, que se expresó en la Declaración de Estocolmo, frente a la cada vezmayor preocupación por la existencia humana y su relación con la naturaleza,5exigiendodesde el derecho la inventiva para dar respuesta a las actuales exigencias en esta materia.

La fundamentación de este principio-criterio siguiendo a Bryner es la protección delEstado de Derecho en sí mismo y es la perspectiva hermenéutica que permite la aplicacióndel principio de Desarrollo Sostenible.6En similares ideas sostiene León desde la filosofíajurídica: “Este principio impone la obligación de renunciar al proyecto en cuestión siexisten dudas razonables sobre su viabilidad ambiental. La naturaleza accedería así a unaposición sensatamente privilegiada dentro de la escala de valores y prioridades humana. Dealguna manera, este principio no es más que una manifestación importante de la idea dedesarrollo sostenible: ambos principios propugnan la defensa de los valores ambientalescomo soportes de la vida humana, y la necesidad de adaptación a sus reglas para gozar deestabilidad vital, social y económica”.7

II. Origen y desarrollo del principio.

En cuanto a sus orígenes más remotos se encuentran en Costa Rica, siguió sudesarrollo en Ecuador y lo más importantes avances se han producido en Brasil.Analizaremos cada caso a continuación.

1. Costa Rica: La Sala Constitucional de Costa Rica ha estado siempre muy influenciadapor los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas materias, ellose debe en gran medida a que este país es el asiento de funciones de dicha instanciajurisdiccional internacional. La Corte Interamericana toma desde el derecho penal la ideadel principio in dubio pro reo y lo expresa a su labor concreta, a saber, la interpretación dela Convención Americana de Derechos Humanos y crea el principio in dubio pro hominem

4 Naciones Unidas. Informe 2015 del Grupo de Alto Nivel del Secretario General de las Naciones Unidadsobre la Sostenibilidad. 5 GALDÁMEZ (2016), pp. 113-144. 6 BRYNER (2015), pp. 166 y 168.7 LEÓN (2011), p. 356.

a partir de las normas de interpretación del referido instrumento internacional (art. 29).8 Ennuestra opinión ese influjo doctrinal hizo mella en el trabajo de la Sala Constitucional deCosta Rica y se condensa en un interesante fallo de 1995: “De modo que, en la protecciónde nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si ladegradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y laprevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear elprincipio "in dubio pro natura" que puede extraerse, analógicamente, de otras ramasdel Derecho y que es, en un todo, acorde con la naturaleza(el destacado esnuestro)”.9Esta es la primera conceptualización a nivel global del principio in dubio pronatura, dando origen a esta novedosa concepción del derecho, y en específico, del derechoambiental y cimentándose desde una perspectiva general de protección, devenida de la LeyOrgánica del Ambiente (Ley No. 7.554) del mismo año, en cuyo art. 4° establece la:“Promoción de esfuerzos para prevenir y minimizar los daños que puedan causarse alambiente”.

A pesar de esta novedosa experiencia, el Congreso Costarricense aprueba en 1998 la“Ley de Biodiversidad” (Ley No. 7788) en cumplimiento de los compromisos emanados deLa Convención de Diversidad Biológica (1992) y el Convenio Centroamericano deBiodiversidad (1992). La referida legislación asimila el principio pro naturaleza al principioprecautorio en cuyo art. 11 precisa, entre los criterios de aplicación, el “principioprecautorio o indubio pro natura”, dándole el siguiente tratamiento: “cuando exista peligroo amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y alconocimiento asociados con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarsecomo razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En este sentidoBryner informa que hacia 2013 en más 27 casos la Sala Constitucional de Costa Rica hahecho mención al principio in dubio pro natura, pero en realidad es la aplicación delprincipio precautorio tal como lo señala el principio 15 de la Declaración de Rio. Es en estaperspectiva que se desarrolla el principio pro naturaleza en Costa Rica10, como un principioprecautorio especial legislativamente reconocido, en este sentido está siendo asumido por ladoctrina de Europa del Norte.11

2. Venezuela y RepúblicaDominicana: unos de los primeros países en replicar la doctrinaconsagrada por la Corte Constitucional costarricense fueron los órganos judicialesvenezolanos y dominicanos, los cuales plasmaron su visión del principio indubio pronatura desde lo consagrado por la Ley 7.788 de 1998 de Costa Rica, siendo este mandatoambiental conceptuado analógicamente al principio precautorio, como se demuestra através de la sentencia No. 1515 del 8 de Agosto de 2006 y el expediente No. 12-1166 de laSala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se expresa “que elprincipio precautorio o indubio pro natura, promueve un criterio preventivo cuando existan

8PINTO (1997), p. 164.9 Voto 5893-95, Sala Constitucional de Costa Rica de 1995.10Algunos de los Votos que retoman el criterio del Voto de la Sala Constitucional de 1995 N° 5893 se dieron alo largo del tiempo en Costa Rica, siendo en 1999 el N° 2988 y N° 07618, en el 2000 el N°8234, 2001 el N°5048, 2002 el N° 2515 (entre otros), 2003 el N° 6312 (entre otros), 2004 el N° 1915, 2005 el N° 113, 2006 elN° 1917, 2007 el N° 1689, 2008 el N° 2521, 2009 el N° 262, 2010 el N° 6922, 2011 el N° 3114, 2012 el N°1283, 2013 el N° 7934, y 2014 el N° 2520.11 BJORK, ARDO, STROH & otros, 2006.

condiciones que amenacen o causen la perdida de los recursos naturales”. En el mismosentido en República Dominicana la Ley General del Medio Ambiente, Recursos Naturalesy de Política Ambiental No. 64-00 del año 2000, ha sido acogida de manera exponencialpor los órganos judiciales dominicanos, tal es el caso del Tribunal Superior Administrativoque por medio de la Sentencia No. 024-2009 precisó, conceptuando el principio pro naturaen paralelo al principio precautorio, que “resulta preferible el exceso de acordarla que laestrechez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarlaque no hacerlo”12. Es por tanto inevitable precisar la existencia de un criterio homologo alconsagrado en la legislación de Costa Rica, no obstante presentándose de maneraindiferente los principios precautorio, indubio pro natura, e incluso preventivo, comoherramientas cuyo contenido es igual, sin preverse diferencias propias en características oespacios en los cuales deban ser utilizados, siendo esto generador de problemáticaspragmáticas, que a su vez permiten, en medio de la confusión, una resolución general enuso indistinto de principios ambientales.

3. Brasil: El caso brasileño es sin duda paradigmático y el más interesante de analizar. Aligual que el caso chileno su constitucionalismo fue uno de los primeros en reconocer underecho fundamental a vivir en un medioambiente libre de contaminación en claveantropocéntrica, pero han sido sus altas magistraturas judiciales las que han efectuado unaacertada interpretación jurídica en la materia. Ya en 2006 se sostenía: “A atividadeeconômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornarefetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode sercomprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índolemeramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, consideradaa disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais,àquele que privilegia a `defesa do meio ambiente' (CF, art. 170, VI), que traduz conceitoamplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, demeio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Osinstrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivamviabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedadese os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento dasaúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar gravesdanos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ounatural. (El destacado es nuestro)”.13 Sin duda un gran avance en la jurisprudencia, peroello no se detiene ahí. Hacia 2012 declara y fundamenta expresamente el principioin dubiopro natura, lo hace al interpretar el art. 3 de la Ley de Acción Civil Pública en donde sedudaba si era acumulable el cumplimiento de la obligación con la indemnización deperjuicios respectiva, fallando el Tribunal que eran acumulables en virtud del referidoprincipio: “2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos ecoletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possaviabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma. A

12 Manual de juzgamiento de los delitos ambientales en República Dominicana, 2010.13 Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil, ADI 3540-MC, 03 de febrero de 2006.

hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura. ”14 En la mismalínea ha seguido desarrollando esta jurisprudencia.15

Pero en Brasil no se han detenido ahí y han ido ampliando progresivamente laaplicación del principio. Así se ha utilizado para justificar el daño moral en procesos decarácter colectivo16, y para interpretar que un tipo de responsabilidad, en principio, divisiblese debía entender de carácter solidario, es el caso de la propiedad propter rem que causadaño ambiental, responsabilizándose al actual y al antiguo dueño17. Sin duda ha habidoopiniones críticas de esta jurisprudencia.18

Otra aplicación en Brasil del Principio es en materia administrativa respecto de laatribución competencial. Así se ha entendido que el criterio básico para la solución deconflictos ambientales entre los entes estatales, federativos y locales es la norma que mejorproteja el derecho constitucional a la protección del medio ambiente.19Por último, yentroncado con la distribución competencial, en cuanto a la elección de la ley aplicable enmateria ambiental se sigue el criterio de la ley más restrictiva (expresión misma del indubio pro natura), que en términos concretos según lo señalado por Farias:“teleológicamente assegura-se a possibilidade de norma estadual estabelecer proibições,onde a lei federal permita, bem como que a lei federal estabeleça patamares mínimos deproteção ambiental a serem observados em todo o País, dando-se efetividade à proteçãoambiental e ao desenvolvimento auto-sustentável”.20

Podemos ver que,en Brasil, el principio ha sido usado como un principio general delderecho ambiental brasileño, así como uncriterio hermenéuticoespecífico frente a la dudanormativa, no presentándose una perspectiva unificada en la jurisprudencia y doctrinabrasileña.

4. Ecuador: en este caso producto del reconocimiento expreso de los derechos de lanaturaleza realizado por el Constituyente del año 2008 se establece expresamente unavariante del principio pro hominem a nivel constitucional en favor de la naturaleza, endonde se sostiene textualmente en el art. 395 de la Constitución ecuatoriana dentro de losprincipios ambientales: “ (…) 4. En caso de duda sobre el alcance de las disposicioneslegales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protecciónde la naturaleza”.21 Desde esta base el operador jurídico ecuatoriano goza de una posiciónprivilegiada para la aplicación del referido criterio. Cabe precisar, que el constituyenteecuatoriano, no le da un nombre al principio, sino que sólo expresa su contenido.

Posteriormente, en el mes de abril del año 2017 se consolidó en el Estadoecuatoriano el Código Orgánico del Ambiente en cuyo art. 9° N° 5 provee el in dubio pro

14 Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil, Resp 1.198.727/MG, 14 de agosto de2012. 15 Por todas consultar: Resp 1.115.555-MG, Resp 1.181.820-MG, Resp 802.060-RS, Resp 1.2224.466-MG. 16Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil. Resp. 1.367.923-RJ.17Tribunal Supremo Federal de la República Federativa del Brasil. Resp. 1.056.540-GO.18ZAPATER (2015). 19 VIEIRA, TOLEDO, SAANTOS JUNIOR (2006).20 CAPELLI (2008). 21 Constitución de la República del Ecuador de 2008.

natura como un principio ambiental “para todas las decisiones o actividades públicas oprivadas de las personas, comunas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, enrelación con la conservación, uso, y manejo sostenible del ambiente”, precisándose despuésque “los principios ambientales deberán ser reconocidos e incorporados en todamanifestación de la administración pública, así como en las providencias judiciales en elámbito jurisdiccional”, siendo en el caso particular del principio pro natura la “aplicaciónde la interpretación que más favorezca al ambiente y a la naturaleza”.

Con este entendido la regulación ecuatoriana parte de una construcciónconstitucional del principio in dubio pro naturadesde un enfoque general hacia el sentidomás favorable en los casos de duda frente a decisiones ambientales, mientras en lanormativa más específica de la legislación ecuatoriana, este principio se aplica con unenfoque hermenéutico aunque desde una perspectiva expansiva a las actividades públicas yprivadas, y desde el aparato estatal, con un mandato directo para el poder judicial y para laAdministración del Estado.

5. Chile: es posible destacar que Chile posee un ordenamiento de carácter constitucionalamplio o expansivo per se de derechos devenidos de un ambiente sano, pues su mayoraproximación la encontramos en los Articulo 19 No. 8, cuyo mandato expresa el deber depreservación del patrimonio ambiental para satisfacer “el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”, posibilitando con ello a la legislación el establecimientode “restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades paraproteger el medio ambiente”, y el Articulo 19 No. 24, que impone un límite constitucionalal derecho de propiedad privada derivadas de la función social que esta debe tener en suejercicio, estableciéndose específicamente entre unas de estas funciones “los interesesgenerales de la Nación” y “la conservación del patrimonio ambiental”; no obstante loanterior, es menester considerar que a través de la constituyente de 1989 se agregó, con elobjeto de reforzar la garantía de los derechos y establecer objetivamente el plexofundamental de derechos asegurados (y con ello elevar de jerarquía a los tratadosinternacionales de derechos humanos), la frase final del inciso 2o del artículo 5o de laConstitución: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados porChile y que se encuentran vigentes", para más tarde en su Considerando 8vo esgrimir que“teniendo presente los argumentos de los fundamentos 6oy 7o, en relación a la aplicaciónde las normas de los Tratados Internacionales, en especial, de aquellos que garantizanderechos humanos, estos prevalecen sobre las normas legales anteriores o posteriores decarácter interno, mientras el Estado de Chile no haya denunciado los conveniosinternacionales por medio del procedimiento establecido en ellos mismos"22.

En esta misma medida la Corte Suprema en Sentencia de casación caso PobleteCórdova (1998), frente a la aplicación de la Ley de amnistía, resolvería en su Considerando10mo, refiriéndose a los Convenios de Ginebra "que teniendo especialmente presente quelos acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. (…) en el artículo 5o de la CartaFundamental queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile

22 NOGUEIRA (2015), p. 659.

reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que sonsuperiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propioPoder Constituyente, lo que impide que sean desconocidos”.

Así las cosas, el enfoque expansivo de derechos incluido en la Constitución, si bienrequiere mayores impulsos jurisprudenciales y doctrinales frente a garantías ambientales23,incluyen los instrumentos internacionales ratificados por Chile, siendo tales delimitadoresdel ordenamiento jurídico y ejercicio público de este Estado.

Por su parte, se reconoce la cercanía protectorio-ambiental en la Ley N° 19.300, endonde en su Artículo 2 literal (b) se define la conservación del patrimonio ambiental y elart. 2 literal (g) que establece el desarrollo sustentable, sin embargo, específicamente enmateria del principio in dubio pro natura, se reconoce su cercanía, al igual que la normativacostarricense (Ley No. 7788 de 1998), venezolana y dominicana, con el principioprecautorio, ya que en la Ley General de Pesca y Acuicultura (Ley 20.657, que modifica laLey 18.892) se precisa la aplicación del enfoque precautorio” (Articulo 1 literal B)vinculante y obligatorio como una herramienta decisoria en materia de acuicultura.

Si bien es cierto el principio emitido en la Ley 20.657 hace referencia a un principiode carácter especial y sectorial, no podemos omitir que en la misma, insta a la “políticapesquera nacional (…) adoptar las medidas de conservación y administración así como alinterpretar y aplicar la ley” (Art. 1.C) mediante la aplicación del enfoque precautorio, ycon ello salvaguardar con “enfoque ecosistémico” (Art. 1.B) los recursos marinos24.

En suma, es necesario coincidir que a pesar de no encontrarse el principio in dubiopro natura nominado específicamente en el ordenamiento jurídico, el Tribunal Ambientalde Santiago en Sentencia Rol R-77-2015, frente a vertimientos petroquímicos en la bahía deQuintero, precisó el estudio del principio preventivo, del principio “quien contaminapaga” y del principio “in dubio pro natura” alegado por los pescadoresdemandantes (pág. 3), ello en sintonía a la Sentencia Rol R-48-2014 del TribunalAmbiental de Santiago, esta vez frente al proyecto minero Caserones, frente al cual analizasi se ha violentado "el principio de la supremacía del interés público en la protección delmedio ambiente e in dubio pro ambiente, (pues estos) cobran suma relevancia al momentode decretar una medida provisional, ya que "de existir dudas de la efectiva inminencia deldaño (urgencia), y de la mayor o menor oportunidad al momento de decretar la medida(...) ellas no pueden ser utilizadas (las dudas) para no decretar una determinada medida"(considerando decimotercero).

6. El desarrollo por parte de la doctrina: hemos constatado a lo largo de estainvestigación que la doctrina ha tenido un reciente interés en apoyar el impulso del

23 VON HAUSEN (2017), pp. 41, 44, 64, 85.

24 Ley 20.657 que Modifica en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la

actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización. En igual medida

la Ley General de Pesca y Acuicultura contenido en la ley 18.892 y sus modificaciones, de 2013.

principio in dubio pro natura en diversos sistemas jurídicos extranjeros. Mucho énfasis hadado la doctrina brasileña, seguida por la doctrina ecuatoriana, en cuanto evolucióndogmática frente a los derechos de la naturaleza. Asimismo, se debe destacar que en elcontinente europeo ha sido precario el desarrollo de este principio, no obstante lo cual sumáximo exponente, el finlandés Marko Ahteensuu, quien si bien se ha remitido a esteprincipio expresamente, tiende su discurso a centrarlo como un homólogo al principio deprecaución ambiental, aun cuando el mismo lo dota de un carácter expansivo cuyo fintrasciende a un enfoque moral de gobernabilidad frente al riesgo25.

III. Perspectivas del principio indubio pro natura

Analizado su origen y desarrollo a nivel comparado del principio indubio pro natura,la siguiente tarea que conviene en nuestra labor de entendimiento del mandato pronaturaleza es precisar las diversas vertientes existentes de este principio, sus característicaspropias y sus específicos usos, con el fin de consolidar un orden cronológico de evoluciónconceptual y reseñar la evolución final del principio en la actualidad y cómo debe serrecepcionado en el ordenamiento jurídico chileno.

1. El indubio pro natura como precautorio especial

Como pudimos observar el principio in dubio pro natura nace en Costa Rica desdeuna perspectiva que combina elementos del principio preventivo y precautorio, ello en elvoto n° 5893 de 1995 que ya citamos.

Así necesariamente debemos señalar que entendemos por principio preventivo yprecautorio y posteriormente diferenciarlo del principio in dubio pro natura.

Dados los parámetros establecidos en los diversos instrumentos internacionales yespecíficamente aquellos plasmados en la Declaración de Rio, los países latinoamericanoscomienzan paulatinamente a consagrar el principio precautorio en instrumentos regionalesy sus normativas internas. Los autores J. Russo y R.O. Russo en su artículo “In dubio pronatura: un principio de precaución y prevención a favor de los recursos naturales” explicanla situación generada en Costa Rica, a propósito de este proceso. Este país aprueba en elaño 1998 la “Ley de Biodiversidad” (Ley No. 7788) en cumplimiento de los compromisosemanados de La Convención de Diversidad Biológica (1992) y el ConvenioCentroamericano de Biodiversidad (1992). La norma establece en su artículo 11 lossiguientes criterios de aplicación de la ley:

- Criterio preventivo: se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir yatacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o de sus amenazas.

- Criterio precautorio o in dubio pro natura: cuando exista peligro o amenaza dedaños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociadocon estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar laadopción de medidas eficaces de protección.

25AHTEENSUU (2008), pp. 53-55.

- Criterio de interés público ambiental: el uso de los elementos de la biodiversidaddeberá garantizar las opciones de desarrollo de las futuras generaciones, la seguridadalimentaria, la conservación de los ecosistemas, la protección de la salud humana y elmejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.

- Criterio de integración: la conservación y el uso sostenible de la biodiversidaddeberán incorporarse a los planes, los programas, las actividades y estrategias sectoriales eintersectoriales, para los efectos de que se integren al proceso de desarrollo.

De esta norma se desprenden dos rasgos importantes: el primero dice relación con lanaturaleza jurídica que se le otorga al principio precautorio; no es un principio propiamentetal sino un mero criterio de aplicación. Lo segundo se refiere a la asimilación que se haceentre los principios precautorios y pro-natura; ambos se consideran voces sinónimas,aunque solo como criterios de aplicación de la ley. Aunque esta sea lo explicitadotextualmente, la jurisprudencia ha reconocido su naturaleza de principios de derecho. Así seestablece en el voto 5893-95 de la Sala Constitucional de Costa Rica (1995):

“De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir unaactitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, esnecesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual noslleva a la necesidad de plantear el principio "in dubio pro natura" que puede extraerse,analógicamente, de otras ramas del Derecho y que es, en un todo, acorde con la naturaleza”

Argentina no está ausente del fenómeno y en el año 2002 se promulga la Ley Generaldel Ambiente número 25.675, que en su articulado expresa como principio rector elprincipio precautorio en términos similares a lo establecido en la Declaración de Rio.

Ahora bien, es bastante difícil explicitar una definición del principio precautorio,puesto que en doctrina aún no existe consenso respecto a su naturaleza jurídica. Algunos loconsideran una guía de la decisión pública, un principio general, un principio orientativo oinclusive un instrumento en específico.

Los profesores Jorge Bermúdez26 y Alberto Olivares27 establecen que existen dospresupuestos fundamentales que estructuran el principio precautorio:

a) En primer lugar, no existe una certeza científica absoluta respecto de lospeligros y riesgos ambientales en una amplia gama de casos. La relación entre elconocimiento científico existente y la complejidad de los sistemas ecológicos no genera unaclaridad suficiente para determinar las causas que originan un determinado daño ambientalni menos cuales son los medios idóneos para atacar ese daño. En consecuencia, el principioprecautorio impone una actuación anticipada, aunque no sepamos con determinación estarelación de causalidad.

b) La aplicación de instrumentos y herramientas ex ante se consideran másidóneos para proteger el medio ambiente y solucionar problemáticas relacionadas. Por lotanto “será más fácil, económico, eficaz y eficiente proteger el medio ambiente a través de

26BERMÚDEZ (2015), p. 46.27OLIVARES (2016), pp. 435-437.

instrumentos que se anticipan, precaven, evitan o minimizan el daño ambiental, que a travésde fórmulas ex post, como la reparación del daño ambiental, máxime si se considera que losdaños al medio ambiente por lo general son difíciles o imposibles de reparar”

En definitiva, los sistemas jurídicos como el costarricense, venezolano y dominicanoconfunden el principio precautorio con el principio in dubio pro natura, debiendo señalarque no compartimos tal situación. El principio de precautorio, tal como lo definen losinstrumentos internacionales, es un criterio de actuación frente a graves riesgos ambientalesque pueden producir un daño ambiental que no está cuantificado, pero de ser tal, sumagnitud afectaría de forma significativa e irreversible la vida humana y los ecosistemas, yexiste una duda científica razonable que obliga al Estado a adoptar medidas o a prohibir laactividad que crea el riesgo. Como veremos más adelante, entender como equivalentes losprincipios precautorio e in dubio pro natura es un equívoco pues tienen diferentes ámbitosde aplicación.

2. El in dubio pro natura como criterio hermenéutico

De la misma manera como lo observamos ut supra, el in dubio pro natura sufre en eldesarrollo jurisprudencial brasilero y ecuatoriano un giro en su enfoque precaucionalderivado de la regulación costarricense, trasladandosu finalidad para estos últimos casoscomo herramienta hermenéutica ante la existencia de duda en la interpretación de la norma.En este sentido, el criterio judicial brasilero se puede referenciar específicamente en laRespuesta 1.367.923 de Tribunal Superior de Justicia de Rio de Janeiro28 por el Magistradoponente Humberto Martins, en la que precisó “4. As normas ambientais devem atender aosfins sociais a que se destinam, ou seja, necessária a interpretação e a integração de acordocom o princípio hermenêutico in dubio pro natura”29.

Ahora bien, esta construcción seria complementada de manera integral por el CódigoOrgánico del Ambiente ecuatoriano, que a su vez de distinguirlo específicamente deprincipios como el preventivo y precautorio, lo dota de tres estadios de uso taxativos, asaber: “cuando exista falta de información, vacío legal o contradicción de normas”. De estose desprende que al presentarse duda sobre el alcance de las disposiciones legales enmateria ambiental, la aplicación será aquella que “más favorezca al ambiente y a lanaturaleza”, tanto si existe información incompleta o discusión científica (como sucede enla precaución), al igual falta de concreción legislativa frente a la protección de cierto bien oservicio ambiental, e incluso cuando se presente un conflicto entre disposicionesnormativas.

En todo caso, esta perspectiva desarrollada desde Ecuador y Brasil, además denovísima, se puede observar que es en mayor medida la regulación ecuatoriana quebrasilera la que implementa una finalidad netamente hermenéutico en el in dubio pronatura, percibido incluso en el orden constitucional “el sentido más favorable frente a lacaso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental” (Art. 395),

28 VILLA (2014), p. 94.29 Traducción propia: las normas ambientales deben cumplir con los fines sociales para los que estándestinados, es decir, se requiere la interpretación e integración de acuerdo con el principio hermenéutico indubio pro natura.

contrario a lo consolidado en la jurisprudencia brasilera que intercala otras funcionesimpetradas al principio in dubio pro natura, pasando de ser un mecanismo de justificacióndel daño moral colectivo como herramienta hermenéutica (Resp. 1.367.923-RJ)30, hasta unprincipio vinculado a la precaución usado en los casos en los que exista “irreversibilidad ygrave situación por temer, determinada por subsistencia de dudas significativas en cuanto ala producción de daños ambientales, o porque la ciencia no consigue avalar lasconsecuencias de una actividad dada, -en donde- no deben correrse riesgos, dándoseprioridad a la protección ambiental”31.

Vemos en esta vertiente, constitucionalmente reconocida en Ecuador, una naturalasimilación al principio hermenéutico que es recogido en otras ramas del derecho, como elin dubio pro reo, in dubio pro hominem, in dubio pro operario, etc. Es decir, un mandatode resolución de conflictos normativos para el operador jurídico que consiste que, frente ala duda entre dos normas jurídicas igualmente aplicables a una situación jurídica, debeprivilegiarse la norma más favorable para el medio ambiente32.

3. El in dubio pro natura como principio general del derecho ambiental

Si bien hemos percibido una gran transformación conceptual del principio in dubiopro natura, es preciso concluir que el objetivo del mismo trasciende las barrerasfuncionales previstas en los principios preventivo, precautorio e incluso las señaladas comoherramienta hermenéutica, puesto que este principio debe su origen a una concepcióntransversal del paradigma ambiental, esto es, una aplicación que propenda a “minimizar losdaños que pueden causarse al ambiente” (Art. 4, Ley 7554 de 1995 Costa Rica) a través deun principio que constituya “un todo, acorde con la naturaleza” (Voto 5893-95, SalaConstitucional de Costa Rica).

Consideramos que la vertiente de nacimiento que tuvo elin dubio pro natura en CostaRica es la que mayor funcionalidad tendrá en los ordenamientos regionales, extrapolandofunciones incrustadas a instrumentos de gestión ambiental (preventivos), como también acriterios hermenéuticos solo aplicables cuando exista controversia normativa de la normaambiental a aplicar, ya que su función pro ambiental se plasmaría en toca actividad de laadministración pública -y privada-, evocando la decisión que con mayor fuerza proteja elambiente.

En este sentido podemos conceptualizar al principiotal como lo hace Bryner: “in caseof doubt or uncertainty, we resolve that uncertainty in favor of that which affords greaterprotection or conservation of nature. It can have application in all forms of decision-makingrelated to the environment. For an administrative agency, in dubio pro natura signifies apreference for making decisions that favour greater protection of, or less impact on,

30En este sentido, precisaría el Tribunal Superior Tribunal de Justicia de Brasil, Sala segunda, que “lalegislación de amparo de los sujetos vulnerables y de los intereses difusos y colectivos, debe interpretarse dela manera que les sea más favorable y mejor pueda viabilizar, en el plano de la eficacia, la prestaciónjurisdiccional y la ratio essendi de la norma. La hermenéutica jurídico ambiental se rige por el principio indubio pro natura”. (Sentencia del 12/09/2013, Brasilit industria e comercio ltda. y otro c. ministerio públicodel estado de Río de Janeiro).31MARTINS & GOUVEIA (2002)32BRYNER (2015), pp. 174-181.

biodiversity, habitat, ecosystem processes, air and water quality, and so forth. Foradjucative interpretation of complex matters, it gives weight toward interpretingconstitutional provisions, laws, policies, and norms in favour of that will give greaterenvironmental protection”.33

Es por ello que consideramos, para diferenciar este principio transversal y general delderecho ambiental, con las concepciones jurídicas regionales plasmadas ut supra, que elmismo debe ser tratado como principioin dubiopro natura, toda vez que se constituye comoun mandato de aplicación másallá de la existencia de una duda (devenida de la precaución)o una certeza frente a un eventual daño (proveniente de la prevención), por cuanto sufuncionalidad es general hacia la optimización (o condición más beneficiosa) de losprotección de bienes y servicios ambientales.

IV. Epilogo: el in dubio pro natura como principio autónomo. Un pasonecesario.

Consideramos el nacimiento del in dubio pro natura como una indispensabledemanda desde lo jurídico hacia la consolidación de un macro principio que vinculeíntegramente la construcción histórica de la calidad de vida con la protección ambiental,transformándose desde sus bases precautorias, pasando a ser concebida como herramientahermenéutica y de completitud jurídica, hasta ser vislumbrada como un principio sustantivoy no procedimental del derecho o como herramienta de aplicación práctica del principio dedesarrollo sustentable. Esta trasformación del concepto in dubio pro natura se genera comoconsecuencia del entendimiento -presentado desde hace Estocolmo 72-, de la conexidad dela vulneración de la calidad de vida y los derechos que deben ser garantizados por el Estadopara poder obtenerla, con la vulneración, deterioro y destrucción de bienes y servicios

33 BRYNER (2015), pp. 166 y 168

ambientales. Así pues, la garantía de la calidad de ambiente se torna proporcional a lacalidad de vida34.

Dicho esto, es posible remitirnos a las referencias latinoamericanas observadas conanterioridad, específicamente al Voto 5893-95 de la Sala Constitucional de Costa Rica de1995 y la Respuesta 1.367.923 de Tribunal Superior de Justicia de Rio de Janeiro, lascuales pretenden en su esencia trasversalizar un objetivo fundamental en el derechoambiental: consagrar un constructo superador de la concepción del principio in dubio pronatura que traspase su finalidad hermenéutica y arribe a su concreción fáctica tanto en lagestión y administración de recursos, así como pilar jurídico sustantivo y procesalde todoprocedimiento Estatal y privado.

Es en este entendido que la aplicación de instrumentos jurídicos ambientales conobjetivos específicos (sean estos precautorios, preventivos o hermenéuticos) menguan enparte la transformación general que propende el derecho ambiental en su filosofía deprotección integral en todas y cada una de las ramas del conocimiento y escenarios dedecisión. En este entendido, Ricardo Lorenzetti precisaría que:

El surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido unredimensionamiento del modo de examinar el Derecho, puesto que incide en la fasede planteamiento de los problemas jurídicos. La cuestión ambiental no suscita unamutación solamente disciplinaria sino epistemológica. Desde el punto de vistajurídico es un problema descodificante porque impacta sobre el orden legalexistente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por ello,profundamente herético. Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias auna nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la

34LÓPEZALFONSÍN(2012).

invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, loadministrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adoptennuevas características. Por ello resulta de interés indicar la existencia de unparadigma ambiental, que actúa como un principio organizativo del pensamientoretórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sistémica y conlos enfoques holísticos.35

Es por ello que haciendo una homologación al principio pro hominem en su funcióniluminadora de todo el ordenamiento jurídico36, “criterio hermenéutico que informa todo elderecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más ampliao a la interpretación más extensiva, cuando se trata de establecer restricciones permanentesal ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria”37, el principio in dubiopronatura en su desempeño como principio protectorio en casos de duda, se desarrollaprimordialmente a través del aforismo usado en el derecho penal de in dubio pro reo, en elderecho civil el favor debitoris, en el laboral del in dubio pro operario y en DerechoInternacional de los derechos Humanos el principio pro homine, siendo esta vez la duda nosolo entendida como la falta de certeza científica de un daño cierto (como en el uso delprincipio precautorio), sino a todo caso en el que el ambiente exija ser favorecido, tomadocomo criterio de priorización en las decisiones públicas y privadas, comprendiendo en ellola realización de las acciones necesarias para proteger al bien colectivo ambiental (macrobien) y todos sus componentes (micro bienes, tanto bióticos, abióticos, culturales, etc.)38.

Podemos en tal caso esgrimir que el alcance del principio pro hominem no puede serajeno a la funcionalidad del principio general del derecho ambiental que hemos tratado deconceptualizar, siendo por tanto la base filosófica del principio in dubio pro natura elreferido principio in dubio pro hominem.

Desarrollando un símil con el principio Pro Homine, suscitado por vez primera en laCorte Interamericana de Derechos Humanos, por el Juez Rodolfo Piza, quien lo precisocomo: “(Un) criterio fundamental (que) (…) impone la naturaleza misma de los derechoshumanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran oamplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. (De esta forma, el principio propersona) (…) conduce a la conclusión de que (la) exigibilidad inmediata e incondicional(de los derechos humanos) es la regla y su condicionamiento la excepción”39.

A pesar de ello, con la designación de este principio como “pro persona” (propersonae), se lo concibió en su género desde un variado y más amplio espectro: criteriohermenéutico, criterio interpretativo prevalente en materia de derechos humanos, guíainterpretativa, conjunto de parámetros-guía, conjunto de directrices para la interpretación yaplicación del derecho de los derechos humanos40, norma subyacente, norma “no

35 LORENZETTI (2006).36GARRIDO (1993).37PINTO (1997). 38CAFFERATTA (2012).39ZLATA (2015)40PINTO (1997).

enunciada”41, regla de preferencia-pre dominio42, regla primaria no escrita inherente alderecho internacional de los derechos humanos, principio ordenador y vector que dasentido y jerarquiza al sistema normativo, siendo por tanto principio general del derecho delos derechos humanos y polo cristalizador del orden público en materia de derechoshumanos43.

Es por ello que consideramos, para diferenciar el principio transversal del derechoambiental, como principio sustantivo general del derecho, diferente de las concepcionesjurídicas regionales plasmadas ut supra, desde su presentación precautoria, hasta suestructuración hermenéutica, que es necesario que este posea un tratamiento especial comoprincipio totalizante del buen proceder ambiental, eliminando los rastros de la duda (indubio) de su conceptualización que puedan premeditar su accionar, y dejándolo enconsecuencia con un enfoque abierto al actuar proteccionista ambiental.

Es en este entendido que consideramos que más allá de los grandes logros previstospor el desarrollo jurídico del in dubio pro natura en sus diversas etapas, enfoques y usos, esel principio pro natura el real objetivo del accionar público y privado, saltando lospropósitos mediatos y específicos de los demás principios ambientales (prevención,precaución, in dubio pro natura), y estableciendo la exigencia de un accionar activo ypositivo al ambiente, indistintamente si este se genera en un espacio de duda normativa oausencia de la misma, o como fundamento de aplicación de un especifico instrumento degestión ambiental, pues su manto pretende alcanzar la maximización y progresivaadquisición de derechos fundamentales.

Desde diversas regulaciones internacionales, tal como el artículo 26 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se hace exigible laprogresividad de las garantías, principios y derechos reconocidos hasta alcanzar su plenaefectividad a través de todos los mecanismos necesarios a nivel interno como mediante lacooperación internacional, por vía legislativa u otros medios apropiados44, siendo laprogresividad una directriz que al apropiarse de los bienes, servicios e interesesambientales, genera la catalización de derechos impidiendo su cohibición en una solaherramienta o pauta específica, sino por el contrario propende su expansión garantista através de principios generales45 cuya materialización se imponga en un sistema coherentede valores y principios.

Así pues, dentro de los tres momentos evolutivos del in dubio pro natura, siendo elprimero un instrumento de concentración del principio precautorio, seguido por el deherramienta hermenéutica y posteriormente como máxima del derecho trasversal a todaactuación jurídica e institucional, el principio pro natura se convierte en el enfoque generaldel objetivo del derecho ambiental frente a toda actividad humana, siendo por tantoaplicable y exigible en toda actuación Estatal y privada.

41DE OLIVEIRA, VALERIOY &DILTON (2014).42SAGÜÉS (2002).43ZLATA (2015). 44TOLEDO (2011).45PINTO (1997).

CONSIDERACIONES FINALES

1. El principio in dubio pro natura nace en el derecho costarricense como un principiogeneral y transversal del derecho medioambiental. En su desarrollo doctrinario ylegislativo a nivel comparado, identificamos tres vertientes: a) su asimilación alprincipio precautorio, b) su desarrollo como mero criterio hermenéutico y; c) sutratamiento como principio jurídico ambiental general, expresión y herramienta deaplicación del principio ambiental de desarrollo sustentable.

2. El principio in dubio pro natura debe necesariamente diferenciarse de los principiospreventivo y precautorio, en cuanto el primero prescinde de la noción de riesgo y dedaño, y se configura como un mandato general de actuación para la protección delmedioambiente.

3. Como mínimo estándar de los ordenamientos estudiados, el principio in dubio pronatura se recepciona como un principio general ambiental que permite el desarrolloy aplicación práctica del principio de desarrollo sustentable por todo el Estado,generando pautas de aplicación a todos los operadores jurídicos, en especial, laAdministración del Estado, y por tanto obligando a la adopción der todas lasdecisiones que permitan la conservación eficiente del ambiente.

4. Creemos prioritario como política latinoamericana que el principio in dubio pronatura debe avanzar y consolidarse como un principio autónomo del derecho, parteesencial del Corpus Iuris Interamericano, que tenga una funcionalidad propia desdela interpretación hasta la efectiva aplicabilidad protectoria en el marco judicial yextrajudicial de los Estados, así como su exigibilidad a los particulares, lo cual noresponde más allá que al arribo de una herramienta-principio que brinde efectivaaplicabilidad aldesarrollo sostenible.

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