construccin dE los nclEos dogmticos dE las disciPlinas jurdicas. En EsPEcial, El caso dEl

dErEcHo ProcEsal*

sophA romero rodrguez**

i. soBre lA cienciA jurdicA y su oBjeto

El objeto de toda disciplina cientfica1, como lo es el derecho, es a la vez una realidad dada, objeto de conocimiento, y una realidad operable, construible, objeto de accin2.

la realidad jurdica dada, en el caso de la ciencia del derecho, est constituida por un conjunto de normas que componen el denominado ordenamiento jurdico vigente en una poca y sociedad determinadas. delimitado as el objeto de la ciencia del dere-cho, podemos aproximarnos, en un primer intento, a establecer aquello que es ciencia jurdica de aquello que es filosofa, historia, entre otras muchas ciencias.

Pero este criterio no suficiente para la determinacin de lo que es ciencia, puesto que la realidad jurdica tambin es objeto de otras ciencias3, siendo lo determinante para hacer una diferenciacin, las perspectivas formales de conceptualizacin que utiliza el saber jurdico, la denominada operatividad tpica o modo tpico que tiene lo jurdico de operar en la vida social; esto es, la accin estructuradora y ordenadora de la vida social mediante unas especficas vinculaciones, relaciones, derechos, deberes, exigencias y mandatos4.

sin embargo, siguiendo a Hervada, no slo existe esta realidad dada que constituye uno de los objetos de la ciencia del derecho, sino que a partir de las normas como pri-mer dato del fenmeno jurdico, el jurista el cientfico del derecho, extrae principios jurdicos que permiten intermediar la aplicacin de la norma jurdica a sus destinatarios, por quienes hacen prctica dichas normas esencialmente jueces y abogados, constru-yendo y aportando de este modo a la idea de sistema en el derecho, dando coherencia y unidad al ordenamiento jurdico.

* El presente trabajo fue elaborado para la aprobacin del curso Sistema y Autonoma del Derecho Administrativo. El Mito del Cdigo Civil como Derecho Comn, dictado por el profesor dr. alejandro vergara Blanco, Programa de doctorado en derecho de la Facultad de derecho de la universidad de los andes, 2011.

** magster en derecho Pblico por la u. de los andes (2013). alumna del programa de doctorado en derecho de la u. de los andes (desde 2011). Becaria conicyt para estudios de doctorado en chile (desde 2011).

1 Entendiendo como ciencia al denominado saber fenomnico, es decir, aquel conocimiento que tiende a aprehender el objeto por sus causas prximas y por sus condicionamientos aparentes. herVAdA, 1992, p. 601.2 Ibdem, p. 592.3 lArenz, 2001, p. 177.4 herVAdA, 1992, p. 595.

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la ciencia jurdica, como toda ciencia, tiene un mtodo deductivo y prctico, que la caracteriza, compuesto por diversos instrumentos que le permiten aprehender la realidad, por un lado, y ofrecer soluciones a la labor que desempean los prcticos del ordenamiento jurdico cuando el tenor o el sentido de stas no es claro o aparece de difcil determinacin qu norma es la de correcta aplicacin al caso concreto, por otro. Para el cumplimiento de estos objetivos, la ciencia jurdica cuenta, entre otros medios, con la derogacin, la supletoriedad, la analoga, y con la construccin de los ncleos dogmticos de las disciplinas jurdicas, instrumentos que explicaremos ms adelante.

El objetivo de estas tcnicas de la ciencia jurdica, como ya sealamos, es permitir la entrega de soluciones coherentes a quienes deben aplicar las normas jurdicas a casos concretos, sobre todo cuando se producen las denominadas lagunas dentro del orde-namiento jurdico. todo ello, en virtud de la idea de sistema en el derecho, que supone la existencia de dichas lagunas, pero que atendida la completitud del sistema, stas se pueden subsanar a travs de los principios en los que se inspira un determinado sector del ordenamiento jurdico.

ii. soBre lA ideA de sistemA de derecho y su relAcin con lA creAcin de los n-cleos dogmticos de lAs disciplinAs jurdicAs

la ciencia del derecho, en sentido estricto, de la cual derivan por diferenciacin progresiva una serie ms o menos larga de ciencias particulares, tiene por objeto un de-terminado derecho vigente. Pues bien, al versar sobre un derecho positivo vigente, la ciencia del derecho es una ciencia normativa, es una ciencia de normas o sobre normas5.

la idea de sistema en el derecho es un avance dado por la ciencia moderna del de-recho, idea que supone la evolucin de una no ciencia a detentar la calidad de tal6.

la configuracin del sistema de derecho aplicada a una determinada ciencia jurdica en el caso nuestro al derecho Procesal, proporciona unidad y coherencia al ordena-miento jurdico y constituye un enorme auxilio a la labor de aplicacin e interpretacin que los operadores del sistema jurdico deben hacer de las normas que lo componen.

la construccin del sistema est dada por la elaboracin de cinco temas o teoras que lo constituyen:

a) Teora de las normas jurdicas. Est dada por el anlisis del derecho positivo vigente en una poca y comunidad humana determinadas. Este eslabn del sistema es la base de cualquier anlisis que realiza el jurista, puesto que ste se encuentra ligado irreme-diablemente a las normas que componen el ordenamiento.

b) Teora de los hechos jurdicos. Est constituida por el anlisis de la realidad, de los hechos que el ordenamiento jurdico toma en consideracin para la elaboracin de las

5 rodrguez molinero, 1999, p. 147.6 VillAr pAlAs, 1983, p. 509.

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normas. la labor del jurista es observar dichos hechos y subsumirlos en los supuestos fcticos que contempla la norma.

c) Teora de la interpretacin o hermenutica jurdica. corresponde a una de las labores que efecta el jurista, sin ser exclusiva de ste, puesto que en algn sentido, todos los destinatarios de la norma particulares, abogados, jueces y juristas, interpretan la norma al aplicarla, al cumplirla, al desobedecerla7. sin embargo, la ciencia jurdica permite entregar cnones para interpretar y aplicar la ley vigente de manera ms coherente y racional, por el mtodo jurdico que utiliza en ello8.

d) Teora de la jurisprudencia. Es la referida al conjunto de decisiones dictadas por los tribunales de justicia en los asuntos que se someten a su conocimiento. la labor del jurista en esta teorizacin es la sistematizacin y compilacin de las diversas sentencias en donde conste un criterio uniforme de interpretacin de la norma jurdica aplicada a la resolucin del conflicto.

e) Teora de la doctrina o dogmtica. Este eslabn del sistema es la denominada ciencia del derecho en estricto sentido y consiste en la labor del jurista de tomar la realidad y las normas jurdicas, aplicndoles el mtodo propio de su ciencia, elaboran-do interpretaciones de ellas y creando principios jurdicos, siendo stos el fruto ms elaborado de la ciencia.

configurada cada una de ellas, podemos entender el fenmeno jurdico como un sistema de derecho: El sistema jurdico, es el conjunto ordenado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia jurdica a travs de las llamadas reglas de derecho o proposiciones acerca de las normas. En este sentido, la conceptualizacin del sistema en la forma sealada permite la reconstruccin cientfica del ordenamiento jurdico, reducindolo a conceptos y criterios tericos determinados9.

la idea de sistema, adems, responde a una necesidad de plenitud del ordenamiento, puesto que aceptando la falibilidad del legislador, el que puede generar antinomias en la produccin de las normas o generar lagunas para ciertas situaciones jurdicas, es el pro-pio orden que con la aplicacin de las tcnicas creadas por los juristas de supletoriedad, especialidad y derogacin, entre otras, permiten integrar y completarlo.

del concepto transcrito, podemos concluir cul es la importancia de la idea de sistema para la construccin de los ncleos dogmticos, y cmo ambas abstracciones permiten resolver problemas prcticos de abogados y jueces a la hora de aplicar normas jurdicas cuando ello se torna dificultoso.

7 herVAdA, 1992, p. 592.8 VergArA BlAnco, 2010a, p. 6.9 rojAs cAldern, 2004, p. 111.

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1. Contribucin de la idea de Sistema en la creacin de herramientas de aplicacin e inter-pretacin del ordenamiento jurdico

la idea de sistema otorga coherencia y unidad al ordenamiento a travs de ciertas herramientas o tcnicas.

En primer lugar, la primera funcin del jurista es la sistematizacin de las fuentes del derecho positivo vigente, que constituye el primer eslabn del que parte todo su trabajo cientfico.

de dicho anlisis conjugado con los dems elementos del fenmeno jurdico, el jurista crea principios que permiten dar respuesta a los diversos problemas que se suscitan en la aplicacin e interpretacin de las normas.

Entre ellas, las reglas de especialidad, de derogacin expresa o tcita y de suple-toriedad.

i) la especialidad, supone la aplicacin prioritaria de un ordenamiento especfico dado para una materia en particular respecto de un ordenamiento de carcter general, salvo expresa disposicin legal. Por ejemplo, las reglas de procedimiento dadas en el libro iii del cdigo de Procedimiento civil relativas al procedimiento sumario, se aplican con prioridad a las del juicio ordinario de mayor cuanta establecido en el libro ii del mismo cdigo.

a su vez, el procedimiento sumario descrito previamente se considera como de ca-rcter general en relacin con otros procedimientos sumarios especiales contemplados en distintas legislaciones, como la ley n 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y los contenidos en el libro ii del cdigo de aguas.

lo anterior nos permite determinar, ante norma expresa, qu norma deber ser aplicada. deber preferirse la norma especial a la general bajo esta regla.

ii) la derogacin, por su parte, permite salvar contradicciones entre dos normas vigentes cuyo contenido regula situaciones total o parcialmente iguales. la labor ms importante para el jurista en la aplicacin de esta regla se produce ante la falta de dero-gacin expresa por parte del legislador.

iii) Por ltimo, la supletoriedad est constituida por la aplicacin preferente que de normas especiales debe hacerse respecto de normas generales. Por ejemplo, el artculo 3 del cdigo de Procedimiento civil, contenido en el libro i, establece que las disposicio-nes contenidas en dicho libro se aplicarn supletoriamente a todo otro procedimiento.

2. Problemas en nuestro Derecho

a raz del contenido del artculo 4 del cdigo civil chileno, se ha pretendido por la doctrina civilista nacional que ante lagunas en el ordenamiento jurdico chileno en general sin distincin de ningn tipo, debe aplicarse siempre como derecho comn la legislacin civil, y en primer lugar, el cdigo civil, doctrina que atenta contra la

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tradicional divisin de las disciplinas jurdicas en aquellas de derecho Pblico y de derecho Privado.

Evidentemente, ello no provoca mayores inconvenientes en aquellas disciplinas que al igual que el derecho civil, son de derecho Privado; sin embargo, se pueden producir y ello ha ocurrido, distorsiones graves al momento de trasvasar normas de un sector (derecho Privado) a otro (derecho Pblico), y viceversa, dado que ambos sectores de normas responden a principios distintos10-11.

la ltima de las tcnicas estudiadas est dada por la construccin de los ncleos dogmticos de las disciplinas jurdicas, pues ello contribuye a hacer efectiva y eficaz la idea de sistema de derecho, otorgando contenido, lmites y autonoma a cada disciplina. a ello nos referiremos en el prrafo siguiente.

iii. soBre lA construccin de los ncleos dogmticos y lA AutonomA de lAs disciplinAs

configurado el ncleo dogmtico como herramienta del sistema de derecho, podemos definirlo como aquel lugar en donde se concentran las masas regulatorias esenciales de una disciplina, surgiendo de ello su ser, sus instituciones y principios ms caractersticos12.

la construccin de los ncleos dogmticos de las disciplinas jurdicas constituye una prueba de la verdadera autonoma de la disciplina.

Partiendo de un conjunto de normas jurdicas, debemos establecer la existencia de un conjunto de instituciones y principios propios, que sean capaces de sustentarse por s solos establecindose de ese modo un sistema sectorial autnomo.

El primer paso para la configuracin del ncleo dogmtico de una disciplina jurdica, es la determinacin de tratarse sta de una rama del derecho Pblico o del derecho Privado.

1. La importancia de la divisin entre Derecho Pblico y Privado en la tcnica de los ncleos dogmticos

como sealbamos, un elemento bsico a considerar a la hora de la construccin de los ncleos dogmticos de una disciplina jurdica especfica, es la determinacin de si forma parte de las disciplinas de derecho Privado o de derecho Pblico.

Esta clasificacin fundamental surge til para calificar las distintas especialidades a que se dedican los juristas, extrayendo de las mismas bases y principios jurdicos comu-nes que se transmiten a las normas respectivas del mismo sector, bases y principios que pueden ser alterados mediante la tcnica de la supletoriedad integrando normas entre distintos sectores del derecho13.

10 sobre casos de verdadera y falsa supletoriedad, rojAs cAldern, 2010. 11 VergArA BlAnco, 2010b, p. 115. 12 VergArA BlAnco, 2011.13 VergArA BlAnco, 2010b, p. 115.

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Por tanto, la utilidad de esta distincin radica en la asignacin de tal o cual condicin a las normas determinando de ese modo su naturaleza jurdica, para evitar la utilizacin falsa de la supletoriedad, distorsionando las respuestas de los juristas a los conflictos que se producen en la aplicacin e interpretacin de las normas.

dentro de la labor sistematizadora del jurista est la de catalogar a una norma, sin consideracin al cuerpo normativo en que se encuentre14, como de derecho Pblico o Privado, pues la primera pista para ello, radica en escudriar el contenido de la norma y no el continente de la misma.

2. Sobre los criterios para catalogar a las disciplinas jurdicas de pblicas o privadas

las disciplinas de derecho Pblico se caracterizan esencialmente por la existencia de potestades de rganos estatales en la relacin jurdica respectiva derecho constitucional, derecho administrativo, derecho Procesal; las de derecho Privado, por una relacin jurdica entre privados caracterizada por el otorgamiento de facultades que estos ejercen en virtud del ordenamiento jurdico objetivo15 derecho civil, derecho comercial, derecho laboral, derecho de Familia, derecho Penal.

Estimamos insuficiente este criterio para catalogar las disciplinas en uno u otro cla-sificatorio, puesto que no resuelve satisfactoriamente algunas categorizaciones descritas por ejemplo, a nuestro juicio, el derecho laboral, de Familia y Penal, como priva-dos puesto que en dichas disciplinas jurdicas, independientemente de que la relacin jurdica de base se produzca entre privados, el Estado a travs del ordenamiento jurdico positivo incorpora disposiciones que tienden a proteger un inters superior al de los privados, sin que stos puedan actuar libremente en virtud del principio de autonoma de la voluntad que debera estar plasmado en toda norma que componga una disciplina de derecho Privado16.

iV. ncleos dogmticos del derecho procesAl

allanado el camino y explicada la necesidad y la utilidad de la construccin de los ncleos dogmticos de las disciplinas jurdicas, construiremos los del derecho Procesal.

14 Por ejemplo el cdigo civil, que es un cuerpo esencialmente de normas de derecho Privado, contiene normas de carcter procesal que es un rea del derecho Pblico en el ttulo XXi, del libro iv, bajo el epgrafe de la prueba de las obligaciones, en donde se establece el valor probatorio de los instrumentos, limitaciones a la prueba testimonial, entre otras disposiciones.15 VergArA BlAnco, 2010b, p. 125.16 la necesaria asignacin de las disciplinas jurdicas, como un todo, al derecho pblico y privado no siempre son ntidas, pero lo que ofrezco en esta clasificacin es un criterio: la existencia de potestades pblicas en las ramas y relaciones jurdicas en que interviene como sujeto el Estado, y la inexistencia de estas potestades en las relaciones de derecho privado, en que los sujetos interactan en un pie de igualdad. Es un criterio de divisin entre estos dos hemisferios. VergArA BlAnco, 2010a, p. 108.

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diremos primero que el derecho Procesal clsicamente se ha definido como la rama del derecho que estudia por una parte la organizacin y atribuciones de los rganos que ejercen la potestad jurisdiccional denominados genricamente como tribunales de justicia, y por otra, los instrumentos que la ley dispone para el ejercicio de dicha potestad el proceso y sus diversos tipos de procedimientos judiciales17.

1. La construccin dogmtica propuesta

utilizando la tcnica de la construccin de ncleos dogmticos, distinguimos tres de ellos dentro de la disciplina:

a) Existencia de una potestad jurisdiccional atribuida a un poder del Estado ju-dicial, el que posee una estructura orgnica determinada por ley la cual est regida por los principios de unidad, exclusividad y de juez legal predeterminado. dicha potestad est ejercida por rganos judiciales compuestos por funcionarios pblicos que tienen atribuidas ciertas prerrogativas legales, las que encuentran su lmite respecto de los particulares y garanta en los principios de independencia, imparcialidad, inamovilidad y responsabilidad.

b) Por otra parte, existen particulares justiciables quienes a raz de la prohibicin general de autotutela que les impone el Estado18, deben y tienen derecho a someter sus conflictos de inters y sus peticiones de declaracin de mera certeza a estos rganos judi-ciales, a falta de la posibilidad legal o convencional, de resolverlas a travs de medios autocompositivos. los justiciables, en el ejercicio del derecho a invocar la tutela de los tribunales de justicia, gozan en su actuacin de garantas constitucionales y legales, las que estn dadas por los principios de dualidad, igualdad y contradiccin.

c) ambos sujetos rgano jurisdiccional y justiciables, conforman la denominada relacin jurdica-procesal, la que se produce en el proceso, entendido como el medio o instrumento establecido en la ley a travs del cual la potestad jurisdiccional y los rganos que la ejercen aplican el derecho al caso concreto con caracteres de irrevocabilidad y desinters objetivo19, obteniendo los justiciables una decisin sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento del rgano. dependiendo de la naturaleza del proceso de que se trate sea este civil, penal, laboral, de familia, entre otros, las disposiciones legales que rigen los diversos procesos y procedimientos, deben garantizar la vigencia de los principios dispositivo, acusatorio; aportacin de parte o de oficio; facultades de direccin procesal y formal del rito procesal; de valoracin de la prueba.

17 cAsArino ViterBo, 2007, p. 14.18 de lA oliVA sAntos et al., 2004, p. 34.19 montero ArocA, 2007, p. 45.

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En resumen, podemos construir el siguiente esquema:

Fuente: Elaboracin propia.

Podemos afirmar de este modo que el derecho Procesal es una disciplina jurdica autnoma que presenta tres ncleos dogmticos, determinados por unos hechos con re-levancia jurdica, unas instituciones y principios singulares que lo caracterizan de manera exclusiva y le otorgan esta autonoma y lo diferencian de otras disciplinas.

si queremos continuar con la construccin del sistema de derecho Procesal, de-bemos agregar al ncleo dogmtico de la disciplina, las normas constitucionales y legales que abarca, las interpretaciones que de dichas normas se efectan por juristas, abogados y jueces y la sistematizacin de la jurisprudencia y la doctrina creada a partir de las normas entendiendo de ese modo de manera completa el fenmeno jurdico procesal.

2. Las normas que comprende

En cuanto a las normas, distinguiendo por cada uno de los ncleos dogmticos, podemos elaborar el siguiente cuadro, considerando las principales normas procesales:

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NORMAS

constitucionAles legAles inFrAlegAles

1

PODER JUDICIAL(TRIBUNALES)

art. 76 y siguientescdigo orgnico

de tribunales

no

convencin interamericana de derechos Humanos

ley n19.968sobre tribunales

de Familia

libro v delcdigo del

trabajoPacto internacional de ds

civiles y Polticos

2

JUSTICIABLES

art. 19, n 3cdigo de Procedimiento

civil

no

convencin interamericana de derechos Humanos

cdigo Procesal Penal

ley n19.968 sobre tribunales de Familia

Pacto internacional de ds civiles y Polticos

libro v del cdigo del trabajo

ley n 18.120 sobre comparecencia en juicio.

3

PROCESO

art. 19, n 3 cdigo de Procedimiento civil autoacordado sobre

tramitacin de recurso de Proteccinconvencin interamericana

de derechos Humanos

cdigo Procesal Penal

ley n 19.968 sobre tribunales de Familia

Pacto internacional de ds civiles y Polticos

libro v del cdigo del trabajo

autoacordado sobretramitacin de recurso

de Queja

cdigo de aguas

ley n 18.101 sobre arrendamiento dePredios urbanos

En consecuencia, la propuesta dogmtica indicada precedentemente se corresponde con las normas ac indicadas.

de este modo, surge lgica y consecuencialmente un entendimiento complejo y completo de la disciplina, de sus relaciones y por medio de ella, debieran producirse sus desarrollos adecuados, relacionados estrechamente entre s, permitiendo dar mejores respuestas a los operadores.

conclusiones

1. de lo expuesto precedentemente cabe mantener como idea central del presente trabajo la utilidad y necesidad de la construccin de los ncleos dogmticos de las dis-ciplinas jurdicas, como forma de otorgarle eficacia al sistema de derecho.

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dicha construccin permite obtener unidad y coherencia en un ordenamiento jurdico dado, adems de evitar resolver eventuales lagunas y antinomias del sistema extrapolando normas que pertenecen al derecho Pblico hacia el derecho Privado y viceversa.

2. Ha sido posible establecer la autonoma del derecho Procesal como disciplina jurdica, a travs de la construccin de tres ncleos dogmticos, a saber: la aplicacin de la potestad jurisdiccional por parte del Poder judicial tribunales de justicia; la necesi-dad de tutela jurisdiccional por parte de los justiciables para solucin de sus conflictos de intereses; y la existencia de un instrumento otorgado a los rganos que ejercen la potestad jurisdiccional para satisfacer las pretensiones de los justiciables, el proceso y los diversos procedimientos a travs de los cuales se estructura.

3. las diversas instituciones del derecho Procesal, estn sujetas a principios jurdicos como la unidad, Exclusividad y juez legal Predeterminado principios predicables del rgano jurisdiccional, contradiccin, dualidad e igualdad predicables de las partes en juicio; y de disposicin, acusatorio; de valoracin de la prueba; sobre potestades de direccin del juez; y de aportacin de parte o de oficio relativos al instrumento proce-sal aplicables dependiendo del tipo de proceso de qu se trate.

4. configurados los ncleos dogmticos del derecho Procesal, el estudio del fen-meno jurdico se torna menos dificultoso y las respuestas a los conflictos en la aplicacin e interpretacin de las normas son coherentes con la idea de sistema.

BiBliogrAFA

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