EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES EN EL PER Henry Carhuatocto Sandoval1 1. INTRODUCCIN El Artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional lo que es complementado su Cuarta Disposicin Final y Transitoria que seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. La Constitucin con ello en buena cuenta otorga a los tratados internacionales sobre derechos humanos, el rango de normas constitucionales. 2 En ese sentido, al haber ratificado el Per, el Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional ms importante sobre el respeto de los derechos humanos de los pueblos indgenas, el mismo tiene rango constitucional y cualquier norma que desconozca sus disposiciones es inconstitucional. Se considera pueblos indgenas a los pueblos indgenas en aislamiento voluntario o contacto inicial, comunidades campesinas, comunidades nativas, rondas campesinas, pueblos Afroperuanos y otros colectivos que se autoidentifiquen como indgenas o tribales. 2. ANALISIS Desde la poca colonial del Per, los Pueblos Indgenas y sus formas de organizacin tradicional, fueron reorganizados (divididos) como Comunidades Indgenas e impedidos de desarrollarse como los pueblos que eran antes de la llegada de los conquistadores, con el slo objeto de satisfacer los requerimientos econmicos del rgimen de explotacin espaol. Posteriormente en el periodo republicano, en muchos momentos de nuestra historia constitucional, esta situacin de sometimiento y exclusin a los pueblos indgenas se mantuvo e inclusive se acentuaron las diferencias sociales, econmicas y culturales, as como la situacin discriminatoria hacia los pueblos indgenas, sin reconocerlos como sujetos de derecho hasta determinado momento, subyacido por la presin y reivindicacin de los propios pueblos indgenas. 3 La Constitucin Poltica de 1920, marca un hito en la historia constitucional de los pueblos indgenas, ya que sta les otorg a los pueblos indgenas un tratamiento especial, especialmente sobre la proteccin a sus tierras, aunque con un reconocimiento legal limitado en calidad de comunidades indgenas, hasta que con el proceso de la reforma agraria cambi la denominacin de comunidades indgenas por las actuales Comunidades Campesinas y Nativas, otorgndoles un rgimen legal separado a las poblaciones indgenas andinas y amaznicas. Sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y confuso tratamiento poltico y jurdico a los pueblos indgenas, haciendo que sigan los procesos de marginacin y exclusin a los Pueblos Indgenas, percibindose la negacin a sus derechos ancestrales sobre sus tierras y territorios. Posteriormente, la Constitucin de 1993, recorta la proteccin de las tierras de las comunidades, eliminando la inembargabilidad e inalienabilidad de stas, introduce como derecho fundamental la Identidad tnica y cultural de las1 2 3

ABOGADO. ESPECIALISTA EN DERECHOS AMBIENTALES E INDIGENAS. MAESTRIA Y DOCTORADO EN UNMSM. PROFESOR UNIVERSITARIO. DIRECTOR EJECUTIVO DEL INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL IDLADS E INVESTIGADOR DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE DERECHOS INDGENAS Cfr, Informe sobre los Decretos Legislativos vinculados a los pueblos indgenas promulgados por el Poder Ejecutivo en merito a la Ley No 29157, elaborado por la Comisin Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solucin a la Problemtica Indgena, p. 6 Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indgenas e Instrumento de Gestin Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia. Mayo 2009 p.7

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personas, adems del reconocimiento al derecho consuetudinario. Estas incorporaciones son ms trascendentales de lo que se piensa y de lo que probablemente pensaron los constituyentes de entonces, ya que el derecho a la Identidad tnica y cultural es el derecho de las personas y grupos indgenas a reconocerse y existir como tales, conservando todos los elementos que los identifican como indgenas y a desarrollarse de acuerdo a sus propias necesidades y prioridades.4 El proceso organizativo de los pueblos Indgenas de la Amazona segn la OIT cuenta con cinco niveles: a) El comunitario donde se integran las familias que comparten el mismo espacio fsico a fin de responder a necesidades especificas de su entorno; b) El federativo donde varias organizaciones comunitarias, por lo general de la misma familia tnica y comnmente ubicadas a largo de un mismo ro, valle o quebrada, integran sus esfuerzos a fin de enfrentar situaciones que afectan su rea; c) El regional que articula a las federaciones de segundo nivel, y cuya caracterstica es ser intertnicos; d) El nacional, que concentra la afiliacin de las federaciones de segundo y tercer nivel. e) Un quinto nivel es el internacional, donde tanto las federaciones como las agrupaciones intertnicas nacionales de los pases amaznicos. El Convenio 169 de la OIT es la piedra de toque para la construccin de un Estado Peruano Plurinacional que reconoce las diferentes naciones que habitan en su territorio reconociendo sus tradiciones ancestrales, cultura e incluso su jurisdiccin. Empero, el flagrante incumplimiento del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, en los ltimos dos aos, sera la causa de los ms grandes conflictos indgenas del siglo XXI cuyas manifestaciones ms evidentes fueron las protestas pacficas y acciones legales para el cumplimiento de este derecho en el mbito de las actividades de hidrocarburos en el ao 2007, la presin social efectuada por estas comunidades para que el pleno del Congreso derogue los decretos legislativos 1015 y 1073 por vulnerar el derecho a la consulta previa en el 2008, lo cual consiguen; y significan por primera vez un reconocimiento pblico del derecho a la consulta previa como un derecho fundamental, lo que ha quedado refrendado en el imaginario colectivo con la derogatoria de los Decretos Legislativos 1064 y 1090 en el 2009, luego del lamentable fallecimiento de 34 peruanos y una severa crisis poltica en el mencionado ao. RESPECTO AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Durante los ltimos veinte aos la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de prestar una atencin especial a los derechos individuales y colectivos de los pueblos indgenas. Como resultado de ello, varios instrumentos internacionales tratan los derechos de los pueblos indgenas o incluyen estipulaciones pertinentes a ellos. El principal documento jurdicamente vinculante dedicado completamente a los derechos de los pueblos indgenas es el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indgenas y tribales4 (en adelante el Convenio 169). Este fue ratificado por el Per en 1993 mediante la Resolucin Legislativa N 26253, por tanto, las disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento obligatorio. El incumplimiento de la consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estados conforme se establece en el Corte Interamericana de Derechos Humanos Ibidem p.7-8

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(CIDH), Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, y la Defensora del Pueblo en su Informe N 011-2009-DP/AMASPPI.PPI. El numeral 1 del Artculo 6 del Convenio 169 de la OIT establece la obligacin de consultar a los pueblos indgenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El numeral 2 del Artculo 15 del Convenio 169 de la OIT seala que los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de una conducta que de cualquier manera se va ha realizar al margen del inters o perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos indgenas. Llamar a un taller informativo como consulta previa es como equiparar la publicidad de un proceso electoral con la conducta propia de votar y decidir sobre un asunto pblico. Evidentemente el carcter informativo dista del carcter consultivo de un taller en el grado de participacin y decisin de la poblacin indgena. La Consulta Previa descrita por el Convenio N 169 OIT, se efecta antes de emprender o autorizar cualquier actividad extractiva en territorios indgena. En ese sentido, los talleres informativos se producen cuando ya se estableci los lotes de hidrocarburos, o autorizo que en tierras indgenas se explote hidrocarburos, minerales o recursos forestales. Recordemos que el objeto de esta consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indgenas se ven afectados y en que medida, de tal forma que se puedan corregir las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en las etapas siguientes. La forma de consultar a los pueblos indgenas depender de las circunstancias. En ese sentido, para que sea una consulta previa apropiada deber ajustarse a las exigencias propias de cada situacin y ser tiles, sinceras y transparentes. Por ejemplo, en caso de ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta hablar con unos pocos habitantes de algunas comunidades ni una reunin cerrada de una seleccin de personas que no representan la opinin de la mayora de comunidades pues esto en verdad ser un fraude al derecho a la consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indgenas. Asimismo, las instituciones representativas de los pueblos indgenas que participen en estos procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta previa esta regida por el principio de buena fe y garantizndose una libre manifestacin de voluntad. El Convenio 169 de la OIT al consagrar los derechos indgenas fundamentales significa para el Per, constituye la piedra de toca para la construccin de un Estado Plurinacional que reconoce las diferentes naciones que habitan en su territorio reconociendo sus tradiciones ancestrales, cultura e incluso su jurisdiccin. Cierto es que el principal problema de los pueblos indgenas en el inicio de la repblica fue la propiedad de la tierra como ya lo atestiguaba Mariategui, empero luego de las reformas agrarias de los aos 50 y 60 del siglo XX, el problema del indio se centro en la participacin econmica, social y poltica de estos pueblos en la vida del pas. En ese contexto, tres instrumentos internacionales han marcado el ritmo de materia indgena en las ltimas dcadas en la regin. Estos instrumentos internacionales son: a) La Convencin sobre el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940, b) El Convenio nm. 107 de la OIT sobre Poblaciones Indgenas y Tribales en Pases 3

Independientes de 1957, c) El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de 1989, d) Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007. 5 Las entidades estatales, organismos pblicos descentralizados y ministerios estn obligado a elaborar polticas pblicas, establecer instituciones y dar medidas que implementen los derechos contenidos en el Convenio 169, previa consulta y con participacin de los pueblos indgenas. Especialmente estn obligado a efectuar consultas previas antes de cualquier medida administrativa que vaya a tomar que pueda afectar los pueblos indgenas. En caso de conflicto con otras normas deben dar prioridad al Convenio 169 y a las normas que otorgan ms derechos o ventajas a los pueblos indgenas (art. 35). La consulta previa se efecta cuando una decisin normativa o administrativa pueda afectar derechos humanos de los pueblos indgenas, la autoridad estatal competente est obligada a informar adecuadamente a las comunidades nativas y campesinas, sus consecuencias probables y los mecanismos de participacin indgena relevantes al respecto. En todo caso, cuando la decisin a tomar requiera el conocimiento de informacin o de documentos de cierta complejidad tcnica, estos debern ser redactados de manera que se facilite su comprensin, y en la lengua del pueblo indgena afectado y segn su forma tradicional de comunicacin a fin de que pueda ser comprendida plenamente por ellos. La autoridad competente esta obligada a establecer plazos idneos y deber facilitar a cuenta del titular del proyecto, versiones simplificadas del estudio, sin perjuicio de recurrir a una asesora calificada. La omisin de difusin de informacin adecuada previa a la decisin, es causal de nulidad. El derecho a la Consulta Previa, se puede definir como el derecho que tienen los pueblos indgenas para que el Estado, dentro de un proceso de dialogo intercultural, les consulte sobre los proyectos de inversin que pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y tiene por objeto efectuar un anlisis consensuado sobre los posibles cambios, beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendra sobre su comunidad. Agreguemos que este derecho no otorga a los Pueblos Indgenas el derecho a vetar las decisiones estatales. En palabras, de la Comisin Multipartidaria: dentro de este marco, los pueblos indgenas podrn expresar su consentimiento al proyecto consultado o hacer llegar sus observaciones y alternativas, para que el Estado, en muestra de equidad y respeto, considere las propias opciones de desarrollo de los pueblos indgenas, en aras de llegar a un acuerdo con dichos pueblos. ()La consulta podra definirse como el conjunto de actos previos, a una medida estatal, que el gobierno promueve con el objeto de lograr el consentimiento de los pueblos indgenas o llegar a un acuerdo sobre la aplicacin de dicha medida. 6 La necesidad de implementar el derecho a la consulta previa recientemente ha sido evidenciada por el Relator Especial de Naciones Unidas cuando sealo sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, lo siguiente: El ejercicio del deber de consultar a los pueblos indgenas debe ser interpretado de forma flexible, dependiendo de la medida objeto de la consulta, y de las circunstancias especficas de cada pas, incluyendo la institucionalidad y procedimientos constitucionales. Los rganos internacionales de derechos humanos han desarrollado una serie de criterios que sientan los criterios mnimos y requisitos

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Cfr, Balance y retos de implementacin del Derecho Internacional sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas en Latinoamrica de Raquel Yrigoyen. Ponencia Seminario: Derecho internacional de los pueblos indgenas. A los 20 aos del Convenio 169 OIT: Balance y Retos. Colegio de Abogados de Lima, 27-28/1/2009 6 Ibidem p.9

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esenciales del deber estatal de la consulta a considerar para hacer operativa y vlida la consulta en circunstancias especficas 7 La doctrina reconoce tres tipos de Consulta Previa: a) para medidas legislativas; b) para medidas y administrativas, c) Para fines de exploracin y explotacin de recursos naturales. Dependiendo de la medida que se piense aplicar, la consulta podr darse en uno o varios momentos, por ejemplo si la medida es legislativa ser realizada la consulta en un solo momento, mientras que si se trata de una medida que implique actividad extractiva, est se har en cada etapa determinante del proceso extractivo. Durante el desarrollo del proceso de consulta, se debern ejecutar acciones adecuadas para que la participacin de los representantes de los pueblos indgenas sea real y efectiva en el proceso de toma de decisiones de la entidad, teniendo en cuenta que su finalidad es llegar un acuerdo u obtener el consentimiento. 8 Al respecto, una de las situaciones ms comunes es la realizacin de audiencias pblicas o talleres informativos. La Comisin de Expertos de la OIT ha reiterado que una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio, particularmente por la falta de establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partas signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn. 9 Concordamos con la Defensora del Pueblo que la entidad encargada de realizar el proceso de consulta debe ser el Instituto Nacional de Desarrollo de los Pueblos Andinos Amaznicos y Afroperuanos - INDEPA entidad encargada de velar por el respeto de los derechos indgenas entre ellos evidentemente el derecho a la consulta previa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka vs. Surinam, ha sealado que el consentimiento es necesario, no solamente en el caso de traslados y reubicaciones sino tambin en algunos otros casos, fundamentalmente en aquellos que se traten de planes de desarrollo o inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio indgena. Es decir, la Corte considera que existen algunas acciones estatales que tienen un mayor impacto que otras sobre los pueblos indgenas, entendindose mayor impacto a la naturaleza de los derechos que vaya a afectar; en efecto, en el fundamento 137 (Sentencia Saramaka vs. Surinam) la Corte hace mencin a la naturaleza y el contenido de los derechos en cuestin, en este sentido entenderamos la indispensable concurrencia del consentimiento, cuando se trate de afectaciones graves. 10 Los principios de consulta y consentimiento intentan revertir esta pauta histrica, para evitar en el futuro la imposicin a los pueblos indgenas de nuevas condiciones de vida, de manera consonante con el derecho a la libre determinacin. Pero con este propsito los principios de consulta y consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indgenas impongan su voluntad sobre el resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legtimos que estn en juego. Al oponerse a la imposicin de una parte sobre la otra, los principios de consulta y consentimiento buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones. 11Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relacin con la Reforma Constitucional en Materia de Derechos de los Pueblos Indgenas en Chile 24 de abril de 2009 8 Defensora del Pueblo. Informe N 011-2009-DP/AMASPPI.PPI. p. 20 9 Informe del Comit sobre la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prrafo 90. 10 Ver Fundamento 135 de la sentencia de Saramaka. 11 Principios Internacionales Aplicables a la Consulta en Relacin con la Reforma Constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. 24 de abril de 2009. Prrafo 32. Pg. 8 y 9.7

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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Luego de ms de 20 aos de intensos debates y con una votacin de 143 Estados a favor, 4 en contra y 11 abstenciones se aprob, en Asamblea General, este 13 de septiembre del 2007, La Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indgenas. La ONU ha manifestado en el Dcimo Considerando de la Declaracin que esta Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades. La declaracin seala que las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y mental, la libertad y la seguridad, derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos y que tienen derecho al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos. La mencionada declaracin consagra as los principios ms importantes del Derecho Indgena y ratifica el espritu protector del Convenio No 169 de la OIT. Un tema de plena actualidad como es el caso del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indgenas se observa absolutamente consolidado como se puede apreciar en los siguientes artculos de la declaracin: Artculo 19.- Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Artculo 32.2.-Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Ciertamente, resulta irnico que aunque el Per ha sido uno de los principales Estados promotores de esta declaracin, nuestro Ministerio de Energa y Minas sea uno de los principales transgresores del derecho a la consulta previa tal como se demuestra en el caso de superposicin de concesiones hidrocarburferas y mineras en territorios indgenas y reservas territoriales, lo que motivo una accin de cumplimiento contra dicho sector por parte de AIDESEP en el ao 2007 que dieron lugar a la Sentencia 34901-2008 del 59 Juzgado Especializado de Lima y Resolucin de la 5 Sala Civil de Lima ambas declarando improcedente la demanda alegando tcitamente falta de reglamentacin del convenio, estando actualmente el caso en manos del TC que seguramente fallara a favor del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, en razn al principio del derecho internacional pblico segn el cual los Estados no pueden alegar su derecho interno para cumplir las obligaciones de tratados. Cabe sealar que los artculos 7 y 8 de la Declaracin de la ONU exigen que los Estados deben establecer mecanismos eficaces para la prevencin para proteger la integridad de los pueblos y las personas indgenas as como que sus tierras, territorios o recursos no sean enajenados. Ya la OIT ha manifestado que la decisin de los pueblos indgenas sobre una actividad econmica que perjudica sus intereses debe ser considerada como criterio fundamental para el desarrollo de actividades 6

extractivas. Agreguemos que los artculos 2 y 33 del mencionado Convenio establecen que es obligacin de los Gobiernos desarrollar una accin coordinada y sistemtica con los pueblos indgenas con miras a proteger sus derechos e integridad cultural.12 Nada de lo contenido en la Declaracin aprobada es posible de interpretarse en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro.13 Interpretndose la misma a la luz de los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena administracin pblica y la buena fe.14 LA AGENDA PENDIENTE EN EL TC SOBRE DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS La sociedad civil esta expectante de cuales sern las consecuencias de la STC 033432007-PA/TC (Cordillera Escalera) sobre el ms importante caso de proteccin de un pueblo indgena que ha llegado al despacho del TC, esto es la accin de amparo que busca la proteccin de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario (PIAV) emparentados a los grupos tnicos Waorani, Pananujuri (Arabela) y Aushiris o Abijiras amenazados por las actividades de hidrocarburos que realizaran las empresas PERENCO y REPSOL YPF (lotes de hidrocarburos 67 y 39 respectivamente). Desde la lnea de pensamiento progresista de proteccin de los pueblos indgenas que el TC ha dejado patente en la STC 03343-2007-PA/TC debera resolverse favorablemente el caso a favor de estos pueblos indgenas. La importancia de este caso radica en que sera el primero que se resuelva sobre un tema estrictamente indgena y que involucra la proteccin de derechos fundamentales tales como los derechos a la vida, a la salud, bienestar, integridad e identidad cultural y derecho al territorio, lo que implicara en la practica la exclusin de estos territorios indgenas de las zonas objeto de explotacin de hidrocarburos.15 En este caso, el Centro de Altos Estudios de Derechos Indgenas - CAEDI ha recomendado al Tribunal Constitucional que teniendo en cuenta la complejidad y alta especializacin del tema, evalu la necesidad de solicitar un Amicus Curiae a expertos en pueblos indgenas, especialmente antroplogos y abogados, en ese sentido considerar en calidad de expertos que pueden ilustran al Tribunal Constitucional en la materia a los antroplogos Sydney Possuelo, Vincent Brackalaire, Marek Wolodzko, Jorge Gash, Richard Chase Smith, Margarita Benavides, Margarita Vara, Aliya Ryan, ukasz Krokoszyski, Mariusz Kairski, Pawe Chyc e Yndira Aguirre. Asimismo, entre los expertos en derecho indgena, se pone en conocimiento del colegiado que puede tener en cuenta la opinin de los abogados Cesar Gamboa Balbin, Carlos Soria DallOrso, Bady Casafranca Valencia, Lily Latorre Lpez entre otros. Al respecto el magistrado Cesar Landa, en la Audiencia Pblica del Tribunal Constitucional de fecha 31.08.09 llevada a cabo en la UNMSM manifest que al no haber evidencia fsica de afectacin concreta de los derechos fundamentales de los pueblos en aislamiento voluntario, se debera hacer un examen de medios, esto es, verificar si se llevaron a cabo todos los procedimientos legales establecidos, en todas las etapas, si la informacin proporcionada a los afectados o sus defensores fue entregada de manera completa, suficiente y oportuna y si hubo consentimiento de las comunidades aledaas a partir de informacin suficiente y razonable. Y record, existe un deber del Estado de llevar adelante la Consulta Previa y ello no es homologable al12 13

Cfr, Carta de la OIT ACD5-169 de fecha 27.07.07 dirigida a la Defensora del Pueblo. Numeral 3 del artculo 45 de Declaracin de Las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indgenas 14 Numeral 3 del artculo 46 de Declaracin de Las Naciones Unidas sobre Derechos de Los Pueblos Indgenas 15 CFR. CASAFRANCA VALENCIA, BADY. OJOS QUE NO VEN.. ANLISIS DE UNA SENTENCIA PERUANA PUEBLOS INDGENAS EN AISLAMIENTO VS. EMPRESAS PETROLERAS (LOTES 67 Y 39).

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Estudio de Impacto Ambiental, claro esta que es evidente que no hay derecho a veto, pero si la obligacin de generar condiciones para no afectar a las comunidades, sobre todo ante la evidencia de que el Estado se compromete a sancionar y fiscalizar sin que llegue a cumplir esa promesa. Pensamos que el TC tambin debe analizar la posible nulidad de los contratos de licencia de hidrocarburos por contravenir el Convenio 169 de la OIT, al no efectuarse ninguna consulta previa antes de su otorgamiento ni durante el mismo, pese ha estar vigente el mencionado instrumento internacional. LOS OTROS CASOS INDGENAS RELEVANTES La demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1064 presentada por la Defensora del Pueblo (Exp. 0017-2009-PI) y otra demanda de inconstitucionalidad presentada por organizaciones indgenas de la Regin San Martin contra una serie de decretos legislativos que soslayan el derecho a la consulta previa sern la oportunidad para el TC afine sus conceptos sobre los derechos indgenas y las consecuencias jurdicas de su vulneracin. As tendremos que estas normas podran ser declaradas inconstitucionales por incumplir con el derecho a la consulta previa y en consecuencia ser derogadas va sentencia del TC, en tanto que las concesiones recin adjudicadas sin respetar este derecho debern ser dejadas sin efecto en algunos casos, para corregir este vicio de origen, y en otros debern detener su actividad extractiva hasta regularizar su situacin efectuando la consulta previa con la poblacin local indgena. Empero, en el caso de las poblaciones en aislamiento voluntario, sus territorios deben ser excluidos de la concesin extractiva pues esta es la nica medida de evitar contactos fatales para ellos y de resguardar su vida, salud y cultura. Otros procesos vinculados a temas indgenas importantes son: Exp. 0022-2009-PI: Contra el D.L. 1089,Exp. 0023-2009-PI: Contra el D.L. 1079, Exp. 0024-2009-PI: Contra el D.L. 994, Exp. 00252009-PI: Contra la L. 29338, Exp. 0017-2009-PI: Contra el D.L. 1064 y Exp. 0027-2009-PI: Contra el D.L. 1020.

CONCLUSIONES Los conflictos sociales indgenas tienen como su origen actualmente en: a) la defensa del derecho ancestral al territorio indgena (sin desconocer la soberana nacional), y b) la implementacin del derecho a la consulta previa, lo que evidencia la necesidad de desarrollar una legislacin que regule los mencionados derechos. Tenemos la esperanza que los fallos del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de normas que no respetan el derecho a la consulta previa especialmente en el mbito de concesiones o proyectos de inversin abran el camino a la consolidacin de este derecho fundamental y mecanismo fundamental para evitar los conflictos socio ambientales indgenas. No se trata as, de dar la apariencia de una vocacin participativa y democrtica sino de honestamente en los hechos hacerlo con rigurosidad, transparencia y buena fe, buscando la convivencia armnica de diferentes tipos de cosmovisiones de desarrollo. Esperamos por ello, que luego de tantos aos de olvidos, se empiece a tratar los problemas histricos del Per indgena, derivados de la brutal conquista, y polticas pblicas inadecuadas a lo largo de la Repblica, lo que por cierto, trasciende mesas de dialogo ministeriales, comisiones multipartidarias parlamentarias, lobbies de empresarios o la derogacin de algunas leyes, pues significa iniciar el camino a un pas plurinacional y deseoso de estrechar lazos entre las diversas culturas que surcan sus costas, cordilleras y bosques, solo as, al fin los diferentes peruanos se conocern, respetaran, admiraran y hermanaran a partir justamente de sus diferencias y un mega proyecto comn: El Per.

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