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Acuerdo N° 262 En la ciudad de Rosario, a los 4 días del mes de Setiembre de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados “VELOZO, Jesús del Carmen Pascua contra COOPERATIVA DE VIVIENDA CONSUMO Y PROVISIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ROSARIO LIMITADA sobre Cobro de Pesos” (Expte. Nº 10/2011), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 2.955 de fecha 14 de diciembre de 2009 y su resolución aclaratoria número 1.592 del 11 de agosto de 2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 12 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al señor

vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:El recurso de nulidad interpuesto a fojas 191/194 no

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ha sido sustentado de manera autónoma en esta sede y, por lo demás, las críticas que enuncia la recurrente pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación. Por ello y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.

Voto, pues, por la negativa.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

1. Mediante la sentencia número 2.955 del 14.12.2009 (fs.174/182), quien fuera la titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 8 (en suplencia por la vacancia del juzgado de origen), hizo lugar a la demanda condenando a la Cooperativa de Vivienda, Consumo y Provisión de

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Servicios Públicos Rosario Limitada a restituir a la actora Jesús del Carmen Pascua Velozo, en un plazo de cinco días, el importe de las cuotas abonadas por esta última conforme al cálculo establecido en los considerandos del fallo y con los intereses allí determinados, con costas a la demandada en su carácter de vencida.

Reseñó la jueza que no estaba controvertida la vinculación de la actora con la cooperativa demandada como asociada de ésta y mediante la suscripción de un contrato del 10.01.1995 tendiente a la construcción y provisión de un departamento conforme a un plan habitacional desarrollado por la demandada. Continuó narrando que la cooperativa sostenía no adeudar suma alguna por entender que continuaba vigente el contrato, en tanto que la demandante sostenía que el cese del pago de las cuotas mensuales implicó la rescisión unilateral prevista en las cláusulas contractuales. Consideró la magistrada que no podía tomarse a la falta de pago como causal automática de finalización de la relación, pues en los términos del contrato ello sólo implicaba la mora automática y facultaba a la cooperativa a optar por resolución del contrato previa intimación de pago. Pero también señaló que el contrato no podía considerarse

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vigente. En tal sentido expuso que la actora exteriorizó su voluntad de rescindir el contrato y obtener la devolución de sus aportes mediante la denuncia formulada ante la Dirección General de Comercio, notificada a la demandada. En consecuencia, determinó que el contrato debía tenerse por rescindido desde la comunicación a la cooperativa demandada en fecha 02.01.2001 de la denuncia por ante la Dirección General de Comercio Interior. Como consecuencia de ello, prosiguió la judicante, la cooperativa quedó obligada a restituir los fondos aportados por la actora conforme estaba previsto en el contrato. Precisó que el conflicto debía ser resuelto teniendo en cuenta la perspectiva del derecho cooperativo pero sin olvidar el principio de la buena fe rector de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos de acuerdo con el artículo 1.198 del Código Civil y añadió que, tratándose de contratos por adhesión, debía efectuarse una interpretación restrictiva de las cláusulas limitativas de las obligaciones del predisponente y asimismo en favor del adherente. Tuvo presente que la actora cumplió con el pago de lo dispuesto en el contrato durante más de cuatro años (hasta abril de 1999) y, como contrapartida, la demandada se limitó a desconocer la citación

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formulada a raíz de la denuncia en la Dirección General del Comercio y luego, al contestar la demanda, persistió en negar el derecho de la actora a la restitución de los fondos aportados. Indicó que el contrato estipulaba que una vez operada la rescisión, las sumas abonadas se restituirían a partir de la finalización de la última vivienda comprendida en el plan habitacional, pero que tal cláusula quedó inoperante por el accionar de la propia demandada, quien admitió que el crecimiento de las operaciones y el ingreso permanente de nuevos asociados y aspirantes al plan habitacional determinó que año a año creciera el número de viviendas a entregar, resultando así imposible determinar la finalización del plan. Mencionó que si bien mediante Asamblea Ordinaria del 28.10.1998, para salvar tal indeterminación, la cooperativa fijó un cronograma de devoluciones a partir del mes de enero de 2000, la existencia de tal cronograma invocado al contestar la demanda nunca había sido comunicada debidamente a la actora pese a que hasta la promoción de los presentes ya habían transcurrido aproximadamente cuatro años. Indicó que para los supuestos de resolución contractual a voluntad de la cooperativa fundada en el incumplimiento del asociado, las cláusulas contractuales preveían la

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devolución de los aportes a partir de la designación de un reemplazo para el asociado saliente, y que la gran cantidad de nuevos asociados al plan según lo reconocido por la cooperativa le hubiese permitido sin inconveniente alguno designar un reemplazante ante el retiro de la actora. Observó que aun cuando se aceptara que la demandante podía recuperar sus fondos de acuerdo con el cronograma establecido en la asamblea, igualmente existiría un incumplimiento de la cooperativa puesto que dicho cronograma contemplaba una diferencia de once años entre la fecha de cada aporte y la fecha de su devolución programada, en razón de lo cual la actora debería haber comenzado a percibir los reintegros a partir del año 2006. Concluyó que la conducta de la cooperativa y los plazos expuestos excedían de toda previsión y dejaban entrever que la negativa de la demandada a devolver los fondos estaba en plena oposición al principio de la buena fe, debiendo aquélla cargar con las consecuencias negativas de su incumplimiento. Por ello entendió que debía condenarse a la restitución de los aportes y no posponerlo en base al cronograma invocado. En cuanto al monto a restituir, señaló que la pretensión no podía prosperar por la totalidad de lo aportado, puesto que el descuento del 6%

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en concepto de cláusula penal se encontraba previsto en el contrato, en el reglamento interno de la cooperativa y en la resolución N° 56/87 de la Secretaría de Acción Cooperativa, como asimismo la detracción en concepto de gastos administrativos prevista en el contrato y en el reglamento, ítems que la jueza juzgó no abusivos ni excesivos. En consecuencia, determinó la devolución del importe de las cuotas abonadas conforme lo pactado, es decir, con detracción de los gastos administrativos y un descuento del 6%, suma que se actualizaría de acuerdo a la variación del índice de salarios del personal calificado de la industria y la construcción publicado por el I.N.D.E.C. tomando como base el índice del mes de septiembre de 1994, desde la fecha de cada pago hasta el momento del reembolso respectivo, según cláusulas 4°, 10° y 11° del contrato. Dispuso a su vez la aplicación de un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual -vencida- del Banco Central de la República Argentina desde la notificación de la demanda en fecha 06.05.2004 hasta el efectivo pago.

Mediante resolución aclaratoria N° 1.592 del 11.08.2010 (fs.190), dictada a solicitud conjunta de ambas partes (fs.188), la magistrada explicitó que sin perjuicio de la claridad de los términos empleados en el

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fallo y con el fin de garantizar a ultranza el derecho de defensa en juicio, la frase “reembolso respectivo” había sido utilizada en el mismo sentido dado por el contrato obrante a foja 2 y el reglamento interno de foja 3, es decir, el momento en que la cooperativa demandada reintegrara, devolviera o abonara a la asociada las sumas correspondientes o, poniéndolo en otras palabras, que el momento del reembolso debía entenderse como el momento del efectivo pago de la cooperativa a su asociada. Resolvió, en consecuencia, aclarar la sentencia en tal sentido.

2. Contra el fallo y su aclaratoria interpuso recurso de apelación la demandada (a fs.191/194, concedido a fs.195). Radicada la causa en esta Sala, la apelante expresó sus agravios (a fs.233/236). Sostiene la apelante que mediante la resolución aclaratoria, la jueza de grado modificó totalmente el sentido de la sentencia aclarada y que además se apartó del criterio jurisprudencial sostenido en un precedente análogo, causándole agravio, al superponer la actualización del capital mediante el índice pactado conjuntamente con la aplicación de intereses, elevando así injustificadamente el monto a restituir. En ese orden de ideas, expresa que el fallo en su versión originaria había dispuesto la

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actualización de los aportes comprendidos en la obligación de restitución mediante la aplicación del índice de salarios del personal calificado de la industria y la construcción, computado desde la fecha de cada pago hasta el reembolso respectivo conforme lo pactado; y arguye que, de acuerdo a lo estipulado en las respectivas cláusulas del contrato y del reglamento interno de la cooperativa, se desprendería que el “reembolso respectivo” no alude al efectivo pago sino a la fecha en que debía efectivizarse la restitución. Prosigue diciendo que, de acuerdo con tales estipulaciones contractuales y reglamentarias, el reembolso se concretaría después de la ejecución de la última vivienda comprendida en el plan habitacional, pero que en la sentencia se estimó que debió procederse a la devolución de los aportes a partir de la extinción del contrato, remarcando que ello ocurrió con la rescisión del 02.01.2001. En consecuencia, sostiene que para la actualización de los aportes por el mencionado índice debería tomarse en cuenta la fecha de cada pago hasta la fecha en que debió realizarse el reembolso, el 02.01.2001, mientras que para el cálculo de los intereses correspondería computar el período comprendido entre la notificación de la sentencia y el efectivo

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pago. Aduce que tal método de recomposición de la deuda había sido aplicado por la jueza a quo en otra causa, en los autos “Di Salvo, Pedro A. c. Coop. Vivienda Rosario Ltda.” tramitados por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 8, y alega que tal criterio resultaba más lógico puesto que no superponía temporalmente el cálculo de la actualización con el de los intereses. Por ello, afirma, no interpuso recurso de apelación contra la sentencia en su oportunidad, puesto que -dice- sus términos originarios no le causaban agravio. Pero esgrime que a partir de la resolución aclaratoria del fallo, la judicante modificó totalmente el sentido de la sentencia al establecer que por “reembolso respectivo” debía entenderse el momento del efectivo pago. Aduce que a partir de dicha interpretación se ve perjudicada irreparablemente, ya que la misma implica un incremento del 500% del importe nominal de los aportes a restituir, tornando la deuda en usuraria. Explica que mediante la resolución aclaratoria se modifican los términos del fallo originario y se superponen dos métodos de recomposición del capital de condena, por un lado mediante la actualización por aplicación de un índice de salarios desde la fecha de pago de cada cuota y por otro

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lado con la aplicación de intereses desde la notificación de la demanda, ambos hasta el efectivo pago. Recuerda que la actualización de las deudas dinerarias está prohibida. Insiste en que la resolución aclaratoria vino a modificar el sentido originario de la sentencia, alterando la cosa juzgada y produciéndole un perjuicio económico, cuando el pedido que la motivó estaba dirigido a corregir un error de expresión y no de voluntad de la sentencia. Postula la nulidad y/o la revocación de la sentencia en cuanto fue materia de aclaratoria. Reitera, en suma, que el monto correcto a percibir por el actor es el liquidado por su parte en $18.786,69, que fuera depositado a fojas 212 a 226 (la actora lo percibió, pero a cuenta de mayor cantidad).

Contestados los agravios por la actora (fs. 239/245) y consentido el llamamiento de autos (f. 248), quedaron los presentes en condiciones de dictar sentencia.

3. No hubo impugnación al relato de los antecedentes de la causa que contiene la sentencia de grado, razón por la cual se hace la remisión correspondiente en este acto.

4. Con relación a la extemporaneidad de la interposición del recurso de apelación sugerida por la

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actora al contestar agravios -aunque sin intención de generar incidente-, corresponde señalar que la interesada no introdujo reclamación alguna en la oportunidad procesal respectiva conforme lo normado en el segundo párrafo del artículo 355 del Código Procesal (v. fs.231 vta.). No obstante, aun ponderando que los recaudos de admisibilidad del recurso son controlables de oficio por ser la instancia de alzada de orden público, se advierte que no le asiste razón a la apelada. En efecto, a falta de previsión legal expresa y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en supuestos similares, el pedido de aclaratoria no interfiere en el plazo para recurrir cuando la aclaratoria es desestimada (C.S.J.N., Fallos: 307:1746; 307:2061; 308:924), pero si la aclaratoria se admite, la resolución respectiva conformará una unidad intelectual con la decisión aclarada completándola e integrándola, y por tanto el plazo para articular el recurso de apelación deberá principiar con la notificación que decide la aclaratoria (cfr. C.S.J.N., Fallos: 317:1192; 300:73; en sentido similar: C.S.J.S.F., “Low, Marcos”, del 07.11.1984, Zeus 37-J-117 y “Ferreyra, Nilda”, del 10.03.1993, A. y S. 99-129; S.C.B.A., A. y. S. 1957-III-344 y 1959-III-619; v. tb.

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SAGÜÉS, Néstor P., Recurso extraordinario, 4ta. ed., Astrea, 2002, T.2, p.394/395; MARTÍNEZ, Hernán J., Recurso de Inconstitucionalidad en la Provincia de Santa

Fe, Zeus, 2000, p.220; VIGO, Rodolfo L., Recurso de aclaratoria: sus cuestiones fundamentales, Zeus 39-D-51; PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1993, T.V, p.76/77; PALACIO, Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y

bibliográficamente, Rubinzal Culzoni, 1992, T.4, p.504/505; LOUTAYF RANEA, Roberto G., El recurso

ordinario de apelación en el proceso civil, 2da. ed., Astrea, 2009, T.2, p.67/69; SAGÜÉS, Néstor P. y SERRA, María Mercedes, Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal Culzoni, 1998, p.509/510). En autos, el pedido de aclaración de la sentencia terminó siendo formalmente admitido y declarado procedente por la a quo y el recurso de apelación -que en gran medida gira sobre el punto aclarado- fue interpuesto en fecha 01.09.2010 (v. fs.194 vta.), el mismo día en que la recurrente se notificó personalmente de la resolución aclaratoria N° 1.592 (v. fs.190 vta.), temporáneamente de acuerdo a las consideraciones que preceden.

Extremando el análisis y teniendo en cuenta la

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máxima que instruye que en caso de duda (que en los presentes no la hay) ha de estarse a la concesión del recurso de apelación, no puede dejar de tenerse en consideración que, ante la confusión o duda creada por los términos del veredicto, ambas partes (notificadas del fallo en febrero de 2010, a fs.183 y 184), encontrándose en tratativas para el cumplimiento de la sentencia según se desprende de lo afirmado por la apelada a foja 239 vta., se vieron en la necesidad de presentar un escrito conjunto solicitando aclaratoria en julio de 2010 a los fines de “practicar la planilla respectiva con la finalidad de dar por concluidos los

presentes” (v. fs.188), y en esa oportunidad nadie -ni las partes ni la jueza- hizo valer el plazo del artículo 248 del Código Procesal, pudiendo inferirse de tal conducta procesal la existencia de una suerte de acuerdo tácito de suspensión de los términos recursivos (arg. art.71, C.P.C.C.).

5. Sentado lo anterior, corresponde señalar ante todo que no ha sido objeto de cuestionamiento alguno en esta Alzada el juicio de responsabilidad contractual efectuado por la a quo, en cuanto tuvo por rescindido al contrato de provisión celebrado entre las partes en enero de 1995, con la consecuente obligación de la

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cooperativa demandada de restituir a la actora las sumas de dinero percibidas en concepto de aportes previa detracción de los gastos administrativos y la quita del 6% en concepto de cláusula penal. Tales aspectos del fallo han quedado firmes y consentidos.

Los cuestionamientos de la apelante apuntan al mecanismo de recomposición de la referida obligación restitutoria establecido en el fallo posteriormente aclarado, mecanismo que incluye la actualización del capital mediante la aplicación de un índice de variación salarial conforme lo estipulado contractualmente más el devengamiento de intereses moratorios.

6. En primer término, corresponde remarcar que el eventual apartamiento de la a quo respecto del criterio expuesto en una sentencia anterior dictada por la propia jueza en otra causa no basta como motivo de descalificación de la sentencia (v. SAGÜÉS, ob. cit., p. 252; cfr. C.S.J.N., Fallos: 312:195; 314:1349; 323:629; 324:2366), ni lo decidido por la jueza de primera instancia en el actual pronunciamiento o en otros anteriores vincula a este Tribunal de Alzada.

Por lo demás, de la lectura de la sentencia dictada por la a quo en la causa caratulada “Di Salvo, Pedro A. c. Coop. de Vivienda, Consumo y Provisión de Servicios

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Públicos de Rosario Ltda.” (acompañada en copia por la apelante y agregada a fojas 196/204), se desprende que allí también estaba en juego un contrato de provisión, suscripto en fecha 29.08.1989 por adhesión a las condiciones generales de contratación predispuestas por la cooperativa demandada, condiciones contractuales de términos similares a las del contrato de provisión del año 1995 juzgado en los presentes, lo que permite inferir que la cooperativa no adaptó sus prácticas contractuales con posterioridad al 1º del mes de abril de 1991 en que entrara en vigencia la convertibilidad del Austral (ley 23.928). En cualquier caso, se advierte que aquel otro caso fue resuelto por la jueza de primera instancia de modo análogo al presente -esto es, condenando a la restitución del capital actualizado mediante el índice de referencia hasta el momento del “reembolso respectivo”- y, si bien la interpretación y aplicación práctica de dichos términos al momento de practicarse la respectiva planilla liquidación suscitaron similares cuestiones a las que se encuentran en debate en los presentes, lo cierto es que en la otra causa el diferendo terminó resolviéndose por autocomposición de las partes y la jueza se limitó a aprobar la planilla liquidatoria practicada por la

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demandada y aceptada por el actor sin emitir pronunciamiento sobre la cuestión (v. constancias obrantes en copia a fs.206/211; planilla liquidatoria de $ 24.842,46 al 10 de junio de 2009 y aprobada el 22 de diciembre de 2009; todas de la causa “Di Salvo, Pedro A. c. Coop. de Vivienda, Consumo y Provisión de Servicios Públicos de Rosario Ltda.”).

7. Pues bien, volviendo a los presentes, aun cuando la apelante no haya hecho más que una mera mención al pasar sobre el tema, no puede soslayarse que en materia de obligaciones dinerarias, pese al abandono del régimen de convertibilidad establecido mediante ley 23.928, subsiste la prohibición legal de utilización de índices de actualización establecida en los artículos 7 y 10 de dicha normativa, conforme la redacción impresa por el artículo 4 de la ley 25.561, prohibición que es de orden público (la postura de la demandada apelante no deja de ser autocontradictoria porque por un lado defiende el mecanismo indexatorio [prohibido por la ley] siempre y cuando éste se detenga al 2 de enero de 2001, pero por el otro y a fs.235, cuarto párrafo y fs.236 vta., tercer párrafo, recuerda que la actualización de la deuda está prohibida; de todos modos, y al margen de la intercadencia apuntada, es cierto que la actualización

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del crédito de la actora o su mecanismo indexatorio es contrario a las normas vigentes, imperativas y de orden público; art.13 de la ley 23.928 y art.19 de la ley 25.561). En virtud del orden público comprometido, la prohibición de aplicar a las obligaciones dinerarias cualquier sistema de indexación o actualización con posterioridad al 31 de Marzo de 1991 debe aplicarse aún de oficio. Las normas en juego son de orden público y no admite hipótesis de excepción siendo su aplicación de carácter imperativo, fundada en el interés general inserto en un proceso general de eliminación de las indexaciones o actualizaciones, no quedando dudas atento la amplitud del concepto del artículo 7 de la ley 23.928 que fuera mantenido por la ley 25.561. Las leyes, al ser de orden público, constituyen el límite del ejercicio de la voluntad de la partes y la transgresión de las normas que conforman el orden público económico de dirección, entraña las consecuencias propias de la nulidad respecto de las cláusulas contractuales que a ella se opongan. Y al ser de orden público debe aplicarse de oficio por los magistrados (SALAS, TRIGO REPRESAS, LÓPEZ MESA, Código Civil Anotado, T.4-B, ps.668/669; LÓPEZ MESA, Marcelo, Código Civil y Leyes Complementarias anotados con

Jurisprudencia, T.V, ps.1008, 1026/1027; CNCiv, Sala A,

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E.D. 152-187; de la misma Sala, E.D. 157-316; E.D. 147-465; CNCom, Sala D, Revista Impuestos 1992-B-2005; CCCSan Martín, L.L.B.A. 1994-370; CCCBahía Blanca, Sala I, L.L.B.A. 1996-23; CCCSan Isidro, L.L.B.A. 1995-994; CNCiv, Sala L, L.L. del 01.08.2006, p.6; CCCQuilmes, Sala I, Juba sumario B2902592; CCCLomas de Zamora, Sala I, Juba summario B2550349; CCCLa Plata, Sala I, Juba B255996, entre otros).

Habida cuenta de ello, se advierte que la cláusula décimo primera del contrato de provisión aplicada por la judicante -que para el supuesto de rescisión unilateral preveía el reintegro de las sumas abonadas por el asociado en la forma y plazos indicados en la cláusula décima, la cual además de la detracción de los gastos administrativos y la quita del 6% en concepto de cláusula penal remitía a la cláusula cuarta para la actualización del remanente a devolver, cláusula esta última que establecía el valor del departamento a construir en el importe de $ 80.039,51 a pagarse en cuotas que se actualizarían mensualmente de acuerdo a la variación que registrara el índice del salario del personal calificado de la industria y la construcción- tiene una inequívoca función indexatoria ya que en virtud de ella se ajusta el valor nominal histórico de

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las sumas dinerarias a restituir, vinculándolas a un índice de salarios o ajuste por coeficiente de actualización, en clara contravención a la prohibición establecida en las leyes 23.928 y 25.561, que son de orden público y no pueden ser modificadas por la voluntad de los contratantes (cfr. 20.04.2010, “Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar”, Fallos: 333:447; doctrina reiterada por la Corte Nacional en “Belatti c. F.A.”, del 20.12.2011, causa B.56.XLVII). La doctrina reciente de la Corte de la Nación en los casos “Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar” y “Belatti c. F.A.”, es una reiteración de análogos pronunciamientos del Alto Tribunal de la Nación (ignorados por la a quo sin razón alguna), sobre la prohibición de cualquier mecanismo de ajuste o actualización monetaria, por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera sea su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1º de Abril de 1991 (C.S.J.N., La Ley 1995-A-494; La Ley 1992-B-216; J.A. 1994-III-219, entre otros pronunciamientos de larga data).

En tal sentido tiene dicho el Alto Tribunal que los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 constituyen una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el artículo 67

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inciso 10 (hoy art.75, inc. 11) de la Constitución Nacional de “hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…” (conf. causa “YPF”, en Fallos: 315:158, criterio reiterado en causas 315:992; 315:1209; 319:3241), y que la prohibición de reajuste de valores así como de cualquier forma de repotenciación de deudas ordenada por el artículo 4 de la ley 25.561 -que sustituyó el texto de los arts.7 y 10 de su similar 23.928- “es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación” (Fallos: 328:2567).

Ha dicho el Alto Tribunal en “Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar” en doctrina trasladable a autos: “… 7) Que al haberse producido la crisis que llevó a la declaración de la emergencia económica y

financiera y, con ello, al abandono del régimen de

convertibilidad independizando el valor del peso de la

pauta oficial que lo relacionaba en paridad con el del

dólar estadounidense, el art.4 de la ley 25.561, al

sustituir el texto de los arts.7 y 10 de la ley 23.928,

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mantuvo vigente la prohibición de indexar que

establecían dichas normas. 8) Que, en efecto, el art.7

de la ley 23.928 —modificado por la ley 25.561— dispone

que “el deudor de una obligación de dar una suma

determinada de pesos cumple su obligación dando el día

de su vencimiento la cantidad nominalmente

expresada. En ningún caso se admitirá actualización

monetaria, indexación por precios, variación de costos o

repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa,

haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas

en la presente ley”. 9) Que el referido art.10, en su

actual redacción, establece que: “mantiénense derogadas,

con efecto a partir del 10 de abril de 1991, todas las

normas legales o reglamentarias que establecen o

autorizan la indexación por precios, actualización

monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de

repotenciación de las deudas, impuestos, precios o

tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta

derogación se aplicará aun a los efectos de las

relaciones y situaciones jurídicas existentes, no

pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal,

reglamentaria, contractual o convencional —inclusive

convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como

causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda

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pagar”. 10) Que habida cuenta de los términos del

acuerdo obrante a fs.592/593 de los autos principales,

se advierte que la aludida cláusula IV tiene un

inequívoco propósito indexatorio de las obligaciones

pendientes de pago, pues su objeto es estabilizar el

valor de las prestaciones vinculándolo con el de una

moneda extranjera, por lo que correspondería aplicar al

caso la prohibición dispuesta por las mencionadas normas

e invalidar la estipulación cuestionada de conformidad

con lo establecido por los arts.502, 953, 1038, 1047 y

concordantes del Código Civil, pues las disposiciones de

las leyes 23.928 y 25.561 son de orden público y no

pueden ser modificadas por la voluntad de los

contratantes, más allá de su indudable naturaleza

federal (conf. Fallos: 315:1209; 316:2604; 317:605;

319:3241; 320:2786 y 328:2567). 11) Que determinada la

aplicación al caso de la prohibición de indexar que

invalidaría la cláusula en la que se funda el reclamo,

corresponde a esta Corte Suprema efectuar el control de

razonabilidad del citado art.4 de la ley 25.561, cuya

inconstitucionalidad planteó la actora y ha sido

declarada en ambas instancias ordinarias, cuestión que

conduce necesariamente a efectuar idéntico examen

respecto de los arts.7 y 10 de la ley 23.928,

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modificados por aquella norma sólo en lo que hace al

término “australes” que fue reemplazado por el de

“pesos”. 12) Que dicho examen debe efectuarse sobre la

base de que la declaración de inconstitucionalidad

configura un acto de suma gravedad que debe ser

considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo

que requiere inexcusablemente la demostración del

agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella

cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho

o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf.

Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624;

319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920;

325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros). 13) Que

la ventaja, acierto o desacierto de la medida

legislativa —mantenimiento de la prohibición de toda

clase de actualización monetaria— escapa al control de

constitucionalidad pues la conveniencia del criterio

elegido por el legislador no está sujeta a revisión

judicial (conf. Fallos: 290:245; 306:1964; 323:2409;

324:3345; 325:2600; 327:5614; 328:2567; 329:385 y 4032 y

330:3109, entre muchos otros), y la Corte Suprema ha

sostenido que los arts.7 y 10 de la ley 23.928

constituyen una decisión clara y terminante del Congreso

Nacional de ejercer las funciones que le encomienda

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el art.67, inc. 10 (hoy art.75, inc. 11), de la

Constitución Nacional de “Hacer sellar la moneda, fijar

su valor y el de las extranjeras...” (conf. causa “YPF”

en Fallos: 315:158, criterio reiterado en causas 315:992

y 1209; 319:3241 y 328:2567). 14) Que el valor de la

moneda circulante con fuerza legal en todo el territorio

de la Nación —que cumple la función de un bien económico

insusceptible de ser regulado directa o indirectamente

por la ley de la oferta y la demanda— se funda en la

autoridad del Estado que es su creador y, por

consiguiente, la perdurabilidad de ese valor como signo

monetario de fuerza legal, en tanto no fuere alterado

por el propio Estado de quien dimana, no puede

estar a merced de las convenciones concertadas por los

particulares entre sí (conf. Fallos: 225:135 y arg.

Fallos: 226:261; 315:992 y 328:2567). 15) Que aun cuando

el derecho de propiedad pudo tener en la actualización

por depreciación monetaria una defensa eficaz de los

derechos patrimoniales en determinados períodos, su

perduración sine die no sólo postergaría disposiciones

constitucionales expresas, como las del art.67, inc. 10,

de la Constitución Nacional (hoy art.75, inc. 11), sino

que causaría un daño profundo en la esfera de los

derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave

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patología que tanto los afecta: la inflación. No puede

admitirse que lo que fue solución de especie frente a un

problema acotado temporalmente y en su configuración, en

la que no incidieron normas como las que recientemente

dictó el Congreso Nacional para procurar una moneda

nacional apta, se trueque en vínculo estable, alterando

así su naturaleza esencial (conf. Fallos: 315:158,

992 y 1209). 16) Que no obstante fundarse la

constitucionalidad del régimen nominalista adoptado en

el principio de la “soberanía monetaria”, conforme lo

indica conocida regla de interpretación, corresponde que

los jueces interpreten las disposiciones de las

autoridades políticas de modo de dar pleno efecto a la

intención del legislador (conf. Fallos: 296:22; 297:142;

299:93; 301:460; 315:158 y 1209; 326:704; 327:5345 y

330:4713, entre otros). Permitir la vigencia y

aplicación de una cláusula de estabilización como la

establecida en autos, significaría desconocer el

objetivo antiinflacionario que se proponen alcanzar las

leyes federales mencionadas mediante la prohibición

genérica de la “indexación”, medida de política

económica que procura evitar que el alza de los precios

relativos correspondientes a cada uno de los sectores de

la economía, al reflejarse de manera inmediata en el

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índice general utilizado al mismo tiempo como referencia

para reajustar los precios y salarios de cada

uno de los demás sectores, contribuya de manera

inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios

(conf. Fallos: 329:385) y a crear desconfianza en la

moneda nacional. (…)”.En consecuencia, corresponde invalidar la

estipulación contractual en cuestión, en cuanto establecía la actualización monetaria por indexación de las sumas a reintegrar, de conformidad con lo establecido por los artículos 502, 953, 1.038, 1.047 y concordantes del Código Civil, y dejar sin efecto el fallo apelado en cuanto hizo aplicación de la misma al sub examine.

Cabe acotar aquí que si bien el contrato también preveía la aplicación del mismo índice de actualización sobre las cuotas del precio a pagar por la actora, lo cierto es que en los presentes no ha sido materia de debate lo relacionado con el modo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquélla en su momento.

8. Sin perjuicio de la prohibición legal y a mayor exposición, se aprecia que la aplicación del referido índice salarial conduciría a resultados exorbitantes y absurdos. Basta un mero cotejo de los datos publicados

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por el I.N.D.E.C. para advertir que la aplicación del índice de salarios del personal calificado de la industria y la construcción por el lapso de tiempo indicado en el fallo (que comprende períodos no inflacionarios, pasando luego por épocas de una leve inflación, la cual fue aumentando gradualmente en los últimos años) incrementaría el capital nominal histórico neto a restituir (de $ 14.322,51, detraídos los gastos administrativos y la quita del 6% del total de aportes según el cálculo efectuado en el dictamen pericial contable obrante a foja 96) en más de un 500% a la fecha de la sentencia de primera instancia (en diciembre de 2009, a pesar de que el referido índice continuó aumentando y según lo resuelto en la instancia anterior debería computarse hasta el efectivo pago, pero el ejemplo vale para demostrar la exorbitancia del resultado; si se computara, por ejemplo, a abril de 2012, el capital así actualizado se vería incrementado en más de un 980%). Tal resultado -al cual todavía le faltaría adicionar los intereses fijados en el fallo- luce absurdo, arbitrario y confiscatorio, parangonado con una incidencia inflacionaria acumulada durante los mismos períodos notoriamente menor, y no puede merecer amparo en el ordenamiento jurídico. Es aplicable al caso

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la conocida doctrina del realismo económico en orden a que los tribunales no pueden desatenderse de las consecuencias sociales de sus decisiones, debiendo realizarse un examen circunstanciado de la realidad económica frente a pretensiones cuyas consecuencias, por la prevalencia de fórmulas rígidas cuasimatemáticas, son objetivamente injustas (C.S.J.S.F., causa “Decoud”, A. y S. 117-216; esta Sala, Acuerdo N° 382 del 17.10.2011, causa “Sánchez c. Club Eduardo Hertz M.S.D. y C.”).

9. Ahora bien, es a todas luces evidente que la tasa de interés moratorio fijada por la a quo, la tasa pasiva promedio mensual sumada publicada por el Banco Central de la República Argentina, fue escogida en función de la previa actualización -prohibida- del capital nominal histórico, integrando ambos aspectos de la determinación de los valores a restituir, un método único e inescindible de recomposición de la deuda. Es que se trata de una de las tasas más bajas del mercado, equivalente en los más de ocho años de litigio a una tasa pura de alrededor del 6% anual, la cual por sí sola no luce suficientemente satisfactoria en orden a las normas de los artículos 622 y 508 del Código Civil, teniendo en cuenta la realidad económica reinante desde la época de la mora -fijada en el fallo de primera

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instancia a partir de la notificación de la demanda en fecha 06.05.2004, sin objeciones de las partes en esta sede- hasta el presente, en un escenario de aumento gradual de la inflación anual (los intereses a la tasa fijada en el fallo, aplicados desde la mora sobre el capital histórico sin indexación de $ 14.322,51 según el cálculo pericial, ascenderían a diciembre de 2011, por tomar una fecha meramente ilustrativa, a no más de $ 6.650.-). La inadecuación de la tasa pasiva del Banco Central, por sí sola, a la realidad económica de este caso es clara muestra de que la misma fue fijada en función de la improcedente actualización monetaria y como complemento de ésta, constituyendo ambas una unidad intelectual en tanto método único y complejo de recomposición del valor a restituir. Por ello, al caer uno de los pilares en que se asentó dicho método recompositivo de la deuda -dada la improcedencia de la indexación-, necesariamente debe caer el otro que lo complementaba ya que ha quedado sin razón de ser, debiendo sustituirse integralmente dicho mecanismo de recomposición del valor (tanto en lo que hace a la actualización monetaria como en lo relativo a la tasa de interés escogida) por uno compatible con el régimen legal vigente y la realidad económica del caso.

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Sobre el particular se ha señalado que en la actualidad la vigencia del principio nominalista expresado en la prohibición de reconocer un plus por actualización monetaria se desenvuelve en un contexto inflacionario y que, como consecuencia de la reinterpretación constitucional del alcance de la prohibición de actualización en las obligaciones dinerarias contenida en el artículo 10 de la ley 23.928 efectuada por la Corte Suprema, la atención se desplaza hacia los posibles mecanismos de recomposición que podrían servir a los acreedores para ponerse a resguardo de la depreciación monetaria en un sistema legal que no admite la actualización directa mediante la aplicación de índices, figurando en el acervo de posibles mecanismos de recomposición la tasa de interés moratorio, explicándose en tal sentido que a través de la fijación judicial de la tasa de interés moratorio podría morigerarse la incidencia que la inflación tiene en la desvalorización de la moneda, resultando dicho criterio consonante con los principios de realismo económico (ARIZA, Ariel, Senderos del nominalismo, La Ley Online; v. tb. TRIGO REPRESAS, Félix, El régimen de la ley 23.928 y sus modificatorias, la situación

económica actual y posibles 'remedios' protectivos, en

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“Estudios sobre las posibles implicancias de la ley de convertibilidad”, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho, 2002, p.153 y ss.). En este aspecto, se advierte que el cambio de circunstancias económicas surgidas desde el año 2002 hasta el presente y la subsistencia de la prohibición de utilización de índices de actualización han llevado a distintos tribunales a reconsiderar los criterios que en materia de tasa de interés moratorio habían regido en el período de vigencia de la ley 23.928 -en su versión originaria- y aun en el período inmediatamente posterior a las modificaciones introducidas por la ley 25.561. Por lo demás, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que en cada juicio sometido a su decisión, los jueces deben aplicar las tasas que resarzan adecuadamente al acreedor por la imposibilidad de usar su dinero durante el lapso de la mora y esta no es una cuestión que pueda ser resuelta con prescindencia de la relación jurídica a las que se aplicarán, de la obligación que las originó o que omita considerar quién es el deudor que debe pagarlas o el contexto económico en que el interés establecido debe cumplir su finalidad (cfr. CROVI, Luis Daniel, Clases de intereses. Sus razones jurídicas y económicas, en Intereses, RIVERA, Julio C., director,

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Suplemento Especial La Ley, julio 2004, p.23).Desde tales coordenadas y en aras a una adecuada

recomposición del crédito de la actora, teniendo en cuenta también la función resarcitoria que incumbe a los intereses moratorios respecto del incumplimiento de las obligaciones dinerarias, parece justo y razonable fijar el interés moratorio a aplicar sobre el capital nominal histórico, en el equivalente a la tasa activa (para operaciones de descuento de documentos a treinta días) del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización- por el período que va desde la mora y hasta el efectivo pago.

Resta mencionar que en la planilla de liquidación a practicarse deberán computarse los importes dados en pago por la demandada y percibidos por la actora como pago parcial a cuenta de mayor cantidad (v. fs.212/226; $ 18.786,69), ya que es claramente insuficiente el monto consignado.

10. Por último, no es atendible la afirmación deslizada por la apelante en el sentido de que los intereses deberían computarse a partir de la notificación de la sentencia. El fallo de primera instancia fijó clara y expresamente el dies a quo de los intereses en la fecha de notificación de la demanda el

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día 06.05.2004 y ello no fue objeto de referencia alguna en el pedido de aclaratoria formulado por las partes a foja 188 ni en la resolución N° 1.592 del 11.08.2010 aclaratoria de la sentencia definitiva. Además, no ha habido en esta instancia un cuestionamiento razonado, puntual y concreto sobre aquel aspecto del fallo sino que la recurrente ensaya un mero disenso o discrepancia de criterio, limitándose a formular una afirmación contraria a la que contiene el fallo en recurso, insuficiente como tal para tener por cumplida la carga procesal contenida en el artículo 365 del Código Procesal. Corresponde, pues, tener por firme y consentido a ese tramo del fallo de primera instancia (la actora también lo consintió pues no recurrió el veredicto).

A todo evento, resultaría incorrecto establecer el dies a quo para el cómputo de los intereses a partir de la sentencia de primera instancia pues ésta no es constitutiva de derechos a favor del accionante sino declarativa de los mismos, siendo que la mora arranca desde antes del fallo, sólo que éste la declara pero no la constituye (v. de esta Sala, Acuerdo Nº 79 del 04.04.2012, causa “Jacinto c. Banco Columbia”, y sus citas).

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Así voto.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal doctor Silvestri y vota en idéntica forma.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y acoger parcialmente el recurso de apelación, revocando parcialmente la sentencia apelada en lo relativo a la actualización monetaria del capital a restituir como asimismo en lo tocante a la tasa de interés moratorio fijada por la a quo, disponiendo en su lugar que el capital a restituir se determinará a valores nominales e históricos y devengará intereses equivalentes a la tasa activa (para operaciones de descuento de documentos a treinta días) del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización- por el período que va desde la mora y hasta el efectivo pago, debiendo computarse en la planilla de liquidación a practicarse

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los importes dados en pago y percibidos a cuenta de mayor cantidad, rechazándose el resto de los agravios.

Las costas de esta segunda instancia se distribuirán prudencialmente entre las partes en proporción a los recíprocos vencimientos con relación a las cuestiones debatidas en esta sede, apreciados con criterio jurídico y no meramente aritmético, teniéndose también en consideración que la solución del asunto ha respondido mayormente a fundamentos traídos de oficio por el Tribunal, juzgándose adecuado desde tal perspectiva que las mismas sean soportadas según el orden causado (arg. art.252, C.P.C.C.). En efecto, la postulación de la demandada recurrente de que se declare ajustado a derecho el monto consignado a fojas 212/226 de $ 18.789,69 como pago total ha sido rechazada; así como tampoco es conforme a derecho la tesitura de la actora de sostener un ajuste o indexación de su crédito nominal en pesos toda vez que ello contraría normas expresas de orden público e imperativas. Así pues, la solución propuesta por la Sala representa un punto intermedio entre las posturas extremas de las partes.

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley

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6.767).Así me expido.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en concordancia.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta tercera cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota en igual forma.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia apelada en lo relativo a la actualización monetaria del capital a restituir como asimismo en lo tocante a la tasa de interés moratorio fijada por la a quo, disponiendo en su lugar que el capital a restituir se determinará a valores nominales e históricos y devengará intereses equivalentes a la tasa activa (para operaciones de descuento de documentos a treinta días) del Banco de la Nación Argentina -sin capitalización- por el período que va desde la mora y hasta el efectivo pago, debiendo computarse en la planilla de liquidación

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a practicarse los importes dados en pago y percibidos a cuenta de mayor cantidad, rechazándose el resto de los agravios. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia por su orden. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 10/2011).mm.

SILVESTRI

SERRA ARIZA