CASILLA N 730EXPEDIENTE N:146-2015ESCRITO N 02SECRETRARIA:DRA. Nancy Victorio VsquezSUMILLA:Absuelve Traslado de la Demanda

SEORA JUEZ DEL JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO:SABINA ACHAHUI DE HURTADO identificada con DNI , en los seguidos con MARCELINA MAMANI TTURO, sobre reivindicacin e indemnizacin de daos y perjuicios. Ante Ud. en debida forma digo:Que, dentro de la oportunidad procesal ESTA PARTE cumple con absolver el traslado de la demanda Reivindicacin e Indemnizacin de Daos y Perjuicios interpuesta por Doa Marcelina Mamani Tturo, la misma que la hago en forma NEGATIVA, en merito a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

I. ANTECEDENTES:1. La recurrente soy propietaria del inmueble ubicado en el Lote N 4 de la manzana B, de la asociacin Pro Vivienda Los Pinos en merito a la adjudicacin que nos otorg la Asociacin Pro vivienda Los Pinos, en favor de mis hermanos, esposo y mo; de acuerdo al testimonio otorgado por Notario Pblico Rodolfo Oros Carrasco, titularidad que se encuentra inscrita en Registro Pblicos en la partida N 11146406 en el registro de predios de la Oficina registral del Cusco. 2. Es menester mencionar que actualmente, como se desprende de la inscripcin registral, el Lote 4 de la Urb. Pro Vivienda Los Pinos est en propiedad de un conjunto de personas, empero en estos momentos se est realizando el trmite correspondiente para la independizacin de estos predios.3. Debe ser de su conocimiento que nuestro predio al estar ubicado en la parte posterior del lote 4, colinda con la propiedad de doa Marcelina Mamani Tturo, los cuales de acuerdo a los planos de habilitacin urbana del Asentamiento Humano Tincoc, son separados por una rea destinada a ser una va peatonal, rea que no cumpli dicha finalidad por la pronunciada pendiente en la que se encuentra.4. Tal como se manifiesta en la Disposicin Fiscal N 04-2014, presentada por la parte demandante, nuestra vivienda de dos pisos tiene una data mayor a los 10 aos, en donde vivimos conjuntamente con toda mi familia, no teniendo durante ese tiempo ningn problema con nuestra vecina, ahora demandante.5. La demandante afirma que en horas de la noche hemos realizado excavaciones para agrandar nuestro terreno, sin embargo en ningn momento se refiere en qu fecha se realizaron estos supuestos trabajos, lo que no hace ms que evidenciar la mala fe de la demandante. En merito a esto debemos referir que en los aos 2010 y 2011 como producto de las lluvias acaecidas en nuestra regin, nuestras viviendas fueron afectadas por la humedad y como consecuencia de la erosin producida, hubo deslizamiento de tierra hacia la parte baja de la pendiente, es decir a los cimientos de nuestra vivienda, circunstancia que pona en grave peligro nuestras viviendas, humedeciendo los muros y los cimientos de los mismos, por lo que en su oportunidad Defensa Civil declaro el sector en RIESGO ALTO, siendo la ms afectada de estos hechos nuestra vecina Yolanda Gamarra Saldivar, propietaria del lote A-15, y en una pequea rea tambin nuestro inmueble. 6. Es por este motivo que Defensa Civil recomend que se realicen los trabajos correspondientes para la preservacin de las construcciones tal como se desprende de las conclusiones del informe N 056-2013-VSM-IST-DC/GM-MDS/C, documento presentado por la propia demandante, en ese entendido, tenemos conocimiento que nuestra vecina Yolanda Gamarra Saldivar realiz trabajos de ingeniera para preservar los cimientos de su vivienda con apoyo de personal de la Oficina de Defensa Civil de la Municipalidad Distrital de Santiago, los cuales se realizaron en su propiedad.7. Es sorprendente que la demandante ahora aduzca que mi persona fue quien realiz estos trabajos en horas de la noche y con la intencin de agrandar la extensin de nuestro terreno, nada ms alejado de la realidad si se toma en cuenta los propios documentos presentados por la demandante, en primer lugar la fotografas que ha presentado demuestran que estos trabajos se realizaron durante el da y no durante lo noche como esta aduce, tal como se puede apreciar, estos trabajos se realizaron en propiedad de doa Yolanda Gamarra Saldivar, no probando la parte demandante en ningn momento que la recurrente haya realizado tambin trabajos similares, y en segundo lugar el informe N 056-2013-VSM-IST-DC/GM-MDS/C da cuenta de que estas circunstancias se produjeron como consecuencia de las fuerzas de la naturaleza, no mencionndonos en ninguna parte de dicho documento.8. Posteriormente estos hechos se pusieron en conocimiento del Ministerio Publico imputndosenos a Yolanda Gamarra Saldivar y mi persona la presunta comisin del delito de Usurpacin, sin embargo, se dispuso el archivamiento mediante la disposicin Fiscal N 04-2014 de fecha 10 de marzo de 2014, documento que tambin ha sido presentado por la parte demandante. Segn refiere este documento: El espacio materia de Litis resulta no siendo ocupado por persona alguna y por ende sin posesin real y efectiva. Evidencindose ms bien una incertidumbre legal, respecto a los limites reales de los inmuebles antes sealados y la va de uso pblico. En este sentido, no vemos razn alguna por la que ahora se nos haya planteado la demanda de reivindicacin si es que ya desde ese momento quedo establecido que no exista posesin alguna sobre rea reclamada.

II. DE LA PRETENSION DE REIVINDICACION:1. Es menester sealar que la Corte Suprema en las Casaciones Ns 1349-2000-Junin, 3588-2000-Puno, 3436-2000-Lambayeque, 816-2006-junin y 729-2006-Lima, ha resuelto sealando que para la procedencia de la accin reivindicatoria se requiere la concurrencia de los siguientes elementosa. Que la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien.b. Que este destinada a recuperar el bien, no el derecho de propiedad.c. Que el bien este posedo por otro que no sea el dueo.d. Que el bien sea una cosa determinada.[footnoteRef:1] [1: TORRES VASQUEZ, Anbal. La Accin Reivindicatoria, Revista JUS Doctrina & Practica, Tomo 12, Diciembre de 2008, Editorial Grijley.]

2. En ese sentido debemos analizar cada uno de los presupuestos mencionados para poder realizar un examen y concluir si es que es cierto si procede la accin reivindicatoria o no:

A. QUE LA EJERCITE EL PROPIETARIO QUE NO TIENE LA POSESIN DEL BIEN:La demandante en su escrito de demanda afirma que esta parte realizo trabajos de excavacin en una zona que es de su propiedad, sin embargo debemos manifestar que en primer lugar nunca se realizaron dichos trabajos, y en segundo que el rea que existe entre los inmuebles es una de uso comn, tal como lo ha aclarado la Disposicin Fiscal N 04-2014 del diez de marzo del 2014, en el elemento de conviccin 14: A fojas 82 obra copia xerogrfica del Plano de Habilitacin Urbana del Asentamiento Humano TINCOC, de la que se aprecia, que en la misma se precisan las reas destinadas a lotes y los de dominio pblico (calles y pasajes); precisndose que desde el lote A-1 al A-16, existe un Pasaje Peatonal, el mismo que colinda con la manzana A de la Av. Jos Luis Orbegozo y los terrenos de la familia Ttito y asociacin Los Pinos, adems de la manifestacin del elemento de conviccin N 8: As mismo, al proseguirse con la Constatacin Fiscal, se logr acceder al inmueble signado como Lote B-4 de la APV. Los Pinos, en la que se constat que existe una construccin de dos pisos, la misma que colinda con la pendiente natural; precisndose que alrededor de la pendiente colindante existe presencia de maleza; y que el seor Fortunato Amao Callaaupa, esposo de la denunciante Marcelina Mamani Tturo, reconoce que la pendiente era unas pasaje considerado por la Directiva del AA.HH. Tincoc desde 1987, segn el plano reconocido por Registros Pblicos.Lo manifestado es totalmente cierto seora juez, el rea que se pretende reivindicar desde el momento en que se constituyo tuvo una naturaleza pblica, la cual por causa de la pendiente no cumpli los fines de ser una va peatonal, razn por la cual algunos vecinos invadieron y construyeron sobre esta zona, hecho que aparentemente pretende imitar la demandante, obviando el inters pblico y actuando de forma temeraria.B. QUE ESTE DESTINADA A RECUPERAR EL BIEN, NO EL DERECHO DE PROPIEDAD:Como ya se ha manifestado seora Juez, el bien que se pretende reivindicar por su propia naturaleza es uno de uso comn, en el cual no se ha ejercido posesin alguna por ninguna de las partes, pues tal como se prueba con las fotografas presentadas, el rea presenta vegetacin silvestre, por lo que queda demostrado que no existe un aprovechamiento directo de ninguna de las partes sobre el rea en conflicto, adems es menester manifestar que a esta parte le resultara imposible realizar cualquier tipo de trabajo de aprovechamiento econmico sobre el rea que se pretende reivindicar, esto con motivo de que mi inmueble no tiene ninguna conexin con esta rea, ni puerta ni ventana por la que se pueda acceder a ella, presentando solo muros cerrados que nos impiden desplazarnos hacia esta zona, teniendo como nica va de acceso a ella el bien inmueble de nuestra vecina Yolanda Gamarra Saldivar. En ese sentido nos sorprende que la demandante pretenda reivindicar un bien del cual no tiene derecho de propiedad alguno, lo que como usted tiene entendido es jurdicamente imposible, por lo que creemos evidenciar que lo que en realidad pretende la demandante es adquirir dicho derecho de propiedad sobre este bien, circunstancia que de ninguna manera puede ser amparada a travs una accin reivindicatoria.

C. QUE EL BIEN ESTE POSEDO POR OTRO QUE NO SEA EL DUEO:Para empezar a desarrollar este presupuesto debemos primero aclarar cul es el concepto de posesin que se utiliza a nivel doctrinario y jurisprudencial, en ese sentido tenemos: Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castaeda, la posesin es el poder o seoro de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente; poder que jurdicamente se protege con la prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho. Ms adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades inherentes a la propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere[footnoteRef:2] [2: Cuarto Pleno Casatorio]

Para un mejor entendimiento de esta institucin es conveniente citar al maestro Cuadros Villena: La posesin es el aprovechamiento directo, de hecho, o de derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa, esta definicin encierra los siguientes elementos: a) La relacin objetiva del hombres con las cosas; b) La utilizacin del valor econmico de las cosas en cuanto sirven para el uso o disfrute, es la relacin de uso de valor de uso incorporado a las cosas[footnoteRef:3]. Siendo este el sentido interpretativo que se le da a la posesin en nuestro medio, debemos mencionar que con respecto al rea que se pretende reivindicar, la recurrente no ejerce la posesin, pues en primer lugar como ya manifestamos lneas arriba nuestro bien inmueble no tiene ningn vnculo con esta rea, por el contrario, esta rea se encuentra separada de nuestra morada por las paredes que forman nuestra morada, no teniendo ni puertas ni ventanas que nos comuniquen con ella. Por otro lado debemos resaltar que en ningn momento hemos ejercido seoro sobre dicha rea, ni mucho menos hemos obtenido ingresos econmicos por su explotacin, por el contrario, esta parte siempre la ha considerado como un rea peatonal, tal como qued establecido en el considerando sptimo de la disposicin fiscal N 04-2014: El espacio materia de Litis resulta no siendo ocupado por persona alguna y por ende sin posesin real y efectiva. Evidencindose ms bien una incertidumbre legal, respecto a los limites reales de los inmuebles antes sealados y la va de uso pblico. [3: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales Tomo II. Primera edicin 1995]

3. DE LOS LINDEROS:Esta parte es de la posicin que el conflicto de inters esta ocasionado porque actualmente no existe una correcta demarcacin de linderos entre los predios, as como del rea comn que se previ en los planos correspondientes, esto como consecuencia de la pronunciada pendiente que los separa as como de las fuerzas naturales que han erosionado los mismos. En ese sentido es menester citar la opinin doctrinaria: En ambas hiptesis (refirindose a las pretensiones de Rectificacin de reas y Accin Reivindicatoria) corresponde al juez establecer la lnea divisoria entre las propiedades contiguas, determinando en consecuencia lo que pertenece a cada propietario colindante. Si bien para fijar el lmite corresponde atenerse, ante todo, a los ttulos de los colindantes, puede suceder que estos sea por superposicin o indeterminacin, no constituyan elementos de juicio idneos para despejar la incertidumbre existente, en cuyo caso el juez con el auxilio de la pericia, se halla facultado para examinar si la posesin actual o la anteriormente ejercida segn vestigios antiguos son susceptibles de interpretar el alcance de los ttulos, pero en el caso contrario, es decir frente a la imposibilidad de determinar los lmites ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, la parte dudosa de los terrenos ser dividida, entre los colindantes segn el juez lo considere conveniente"[footnoteRef:4]. Por lo que es posible que en el presente proceso haya un pronunciamiento sobre las lneas divisorias y linderos. [4: LEDESMA NARVAEZ, Marianella.Comentarios al Cdigo Procesal Civil anlisis artculo por artculo, Tomo II. Gaceta Jurdica. Primera Edicin 2008.]

III. DE LA PRETENSION DE INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS:1. Con respecto a la indemnizacin por daos y perjuicios la demandante pretende el cumplimiento de la cantidad de setenta mil nuevos soles por dao emergente y lucro cesante, sin embargo esta suma resulta siendo absurda si se toman en cuenta circunstancias como que la parte demandante en ningn momento realiza un correcto examen de los elementos de la Responsabilidad Civil, pues se limita a enumerarlos de forma deficiente y no as hacer un sustento debido basado EN MEDIOS PROBATORIOS. En ese entendido es pertinente recordar que en lo concerniente a la RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL[footnoteRef:5], debe tenerse en cuenta: [5: Gaceta Juridica > Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 39 - Diciembre 2001 > PLENOS JURISDICCIONALES > PLENO JURISDICCIONAL CIVIL 1997 > Tema N 6 - LA PRUEBA DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL]

Que el dao es una deuda de valor y no una deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la funcin esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnizacin, debe buscarse la actualizacin del monto de la indemnizacin al momento en que sta es pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensin indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo ms posible a la situacin en que se encontraba antes del hecho daoso. Que para la estimacin y cuantificacin del dao debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la vctima y del agente productor del dao. Que la prueba de los daos es posible a travs de los medios probatorios tpicos, atpicos y los sucedneos de los medios probatorios.2. En ese sentido no es posible pretender una indemnizacin de daos y perjuicios si es que no existe una prueba de los daos ocasionados, en el presente caso la demandante ha obviado presentar documentos suficientes que acrediten la existencia de dichos daos; e incluso yendo un poco ms lejos en su actuar temerario pretende una suma exorbitante sin que pueda presentar un sustento solido por la indemnizacin solicitada. As por ejemplo con respecto al lucro cesante no hace ms que referir que se ocasiono dicho dao sin que acredite de qu forma ha dejado de percibir sus ingresos asimismo con respecto al dao moral creemos que no basta con referirlo sino que hay que probarlo.

3. DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:Es necesario recordar que la teora de la responsabilidad Civil exige la presencia de ciertos elementos que harn posible la exigencia de una indemnizacin de daos y perjuicios, en ese sentido nuestra jurisprudencia se pronuncia en el sentido siguiente: :En los procesos de indemnizacin no basta con verificar la concurrencia de uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, como es el factor de atribucin (el dolo o la culpa), sino que adems deben acreditarse: la imputabilidad, la antijuridicidad, el dao causado y la relacin de causalidad o nexo causal, siendo que la ausencia de alguno de estos elementos conlleva necesariamente a desestimar la pretensin demandada[footnoteRef:6]. [6: CAS. N 2466-06 ANCASH]

Del anlisis de la demanda nos percatamos que esta no es tcnica al referirse a estos elementos, ni tampoco hace un correcto estudio de estos; para mejor entendimiento procederemos a desarrollas cada uno de ellos:

A. DE LA ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO IMPUTADO:Este elemento no tiene existencia real, pues en ningn momento se ha probado que el demandado haya realizado trabajos de excavacin en un espacio que no sea de su propiedad, ms por el contrario de acuerdo a las pruebas presentadas, se evidencia que el recurrente no ha realizado trabajos que se correspondan a un hecho antijurdico, pues creemos que cualquier trabajo realizado en un predio de su propiedad se realiza al amparo de toda la normatividad civil. En ese sentido cualquier trabajo que se haya podido realizar estar dentro de los mrgenes que la doctrina y la ley han denominado como ejercicio regular de un derecho, pues los supuestos trabajos de levante de desmonte sobre el predio de la recurrente no son ms que el ejercicio del mismo derecho de propiedad, el cual no puede ser calificado como antijurdico.

B. DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD:Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, ms all del evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la accin u omisin del presunto agente del dao era apta por s misma para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el dao hay nexo causal- caso contrario, habr una causa ajena[footnoteRef:7]. [7: Sentencia dictada por el Tercer Pleno Casatorio, casacin N 4664-2010-PUNO.]

La relacin de causalidad es un elemento que tampoco se ha probado fehacientemente pues delos propios documentos presentados por la parte demandante se evidencia que los supuestos daos han sido ocasionados por las lluvias acaecidas en nuestra regin. Por lo tanto el recurrente en ningn momento realizo trabajos que hayan ocasionado los daos que el demandante alega, por el contrario, todos estos documentos en coherencia prueban que los supuestos daos que se habran ocasionado sobre el bien de la demandada serian ocasionados como consecuencia de las propias fuerzas de la naturaleza, en ese sentido estos hechos son ocasionados por Caso Fortuito, por lo que en concordancia que la doctrina y la jurisprudencia predominante, no es posible que exista una relacin causal entre el supuesto dao y los actos del demandado, por el contrario, se presenta la figura de la Fractura del Nexo Causal pues no existe relacin de causalidad entre los daos ocasionados en la vivienda de la demandante y cualquier trabajo realizado por esta parte en su propiedad, si es que de por medio ha existido como hecho determinante como son las lluvias torrenciales que por su magnitud han ocasionado dichos daos.C. EL DAO:C.1.Del Dao emergente:La demandante sustenta la cuanta de este dao en lo siguiente: el valor de los materiales de construccin han incrementado sus precios, sin embargo no existe una correcta evaluacin de la cuanta sobre este tipo de dao, y ms an, no se ha realizado un correcto peritaje que pruebe fehacientemente cual es la cuanta del dao supuestamente causado.

C.2.Del lucro cesante:Este tipo de dao est sustentado por la demandante en refiriendo que supuestamente se le est privando del usufructo de los 6.60 metros cuadrados supuestamente en posesin de la demandada, y los ms asombroso de esto, esta seora pretende la suma de cuarenta mil nuevos soles; nosotros quisiramos resaltar seora Juez si es coherente pretender esta suma por una rea de esas dimensiones y situacin fsica, pues tal como se evidencia de las fotografas presentadas es materialmente imposible que un rea que tenga esas condiciones pueda originar los ingresos econmicos peticionados, circunstancia que no hace ms que evidenciar la mala fe de la parte de demandante o en todo caso el desconocimiento de la teora de la Responsabilidad Civil por parte de su defensa; cayendo en el peligro de que una sentencia fundada pueda generar un enriquecimiento sin causa en favor de la demandante.

C.3.Dao moral:Si se toma en cuenta que el dao moral debe entenderse que es aqul, causado a un individuo que tiene como consecuencia la vulneracin de su dimensin afectiva, vale decir la pena, el dolor, el sufrimiento o la afliccin que le produce determinado acontecimiento.[footnoteRef:8]Esperbamos de la parte demandante que pruebe la existencia de este dolor, sufrimiento o aficin, situacin que de ninguna manera ha sido acreditada, ni siquiera por pruebas indirectas, lo que ocasiona desconfianza en esta parte por el actuar de la demandante, ha de saberse adems que en nuestro medio es regla general exigir la prueba del dao moral en estos casos, relegando su presuncin a opiniones aisladas de la doctrina y jurisprudencia. [8: Actualidad Civil. LA DETERMINACIN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO DE LOS DAOS Mispireta Glvez CARLOS ALBERTO. Revista Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica ]

4. Es por todas estas circunstancias Seora Juez que creemos firmemente que con respecto a la pretensin de Indemnizacin de Daos y Perjuicios no se ha cumplido con los requisitos mnimos para su procedencia; es importante sealar que la obligacin de resarcir o resarcitoria es una deuda de valor, por cuanto estando al principio de reparacin integral, la indemnizacin tiende a restablecer el equilibrio patrimonial que se ha roto en razn del perjuicio ocasionado, sin embargo esta obligacin de ninguna manera puede terminar convirtindose en una forma de enriquecimiento de una de las partes; En ese entendido, como ya lo manifestamos creemos que una sentencia estimatoria sera un puente para que la actora obtenga un enriquecimiento indebido a costas de esta parte, pues como ya quedo demostrado no existe justificacin suficiente para la existencia de una Responsabilidad Civil.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:Amparo la presente absolucin de la demanda en lo previsto por los artculos: Artculos 896, 923, 925, 927, 1969, 1971, 1972, 1984 y 1985 del Cdigo Civil.

V. MEDIOS PROBATORIOS:En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes:1. Copia del Testimonio de adjudicacin del Lote N 4 de la manzana B, de la asociacin Pro Vivienda Los Pinos en favor de la recurrente.2. Certificado de inscripcin registral de mi propiedad.3. Documentos que resumen de la proporcin de reas y manzanas de la habilitacin Urbana de la Asociacin Pro vivienda Los Pinos otorgado por la municipalidad provincial de Santiago.4. Plano de la habilitacin Urbana de la Asociacin Pro vivienda Los Pinos otorgado por la municipalidad provincial de Santiago.5. Fotografas de la zona que se pretende reivindicar, en la que se aprecia que no existe posesin alguna.6. Copia del Informe Tcnico N 007-2015-VHCA/ODC/GM/MDS-CUSCO emitido por la oficina de Defensa Civil de la Municipalidad Distrital de Santiago.7. Peritaje correspondiente que deber ser realizado con la finalidad de establecer fehacientemente los lmites y los linderos as como la ubicacin de la zona peatonal entre ambos predios.Al amparo del principio de adquisicin procesal solicito se tomen en cuenta los siguientes documentos presentados por la parte demandante:8. Disposicin Fiscal N 04-2014 Disposicin de Archivamiento9. Informe N 056-2013-VSM-IST-DC/GM-MDS/C emitido por la municipalidad distrital de Santiago.

VI. ANEXOS:En calidad de anexos presento los siguientes:1-A.copia de DNI1-B.Tasa Judicial por ofrecimiento de medios probatorios1-C.Dos copias simples de la demanda1-D.Dos juegos de los medios probatorios1-E.cedulas de notificacin en nmero de dos.

POR LO EXPUESTO:A UD. pido tener por contestada la demanda y tener por ofrecidos los medios de prueba.

Cusco 13 de mayo de 2015