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Contratos de Asociación Público Privada
aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de
2012: integración de lo público y lo privado
Juan Pablo Hernández Zorro
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
Contratos de Asociación Público Privada
aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de
2012: integración de lo público y lo privado
Juan Pablo Hernández Zorro
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de:
Magíster en Derecho Modalidad Profundización Derecho Administrativo
Director:
Dr. Fernando Alexei Pardo Flórez
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Bogotá, Colombia
2016
Dedicatoria
A la memoria de mi papá, a mi mamá, a
mi tío, por su formación en ética y valores, a mi
esposa por ser la persona que me apoyó
incondicionalmente.
Resumen y Abstract IV
RESUMEN
El trabajo de grado que se expone a continuación desarrolla un estudio analítico
conceptual de la figura jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada,
en cuanto la interpretación y aplicación de la ley 1508 de 2012 por parte de las
entidades estatales y contratistas está encaminada a la provisión de
infraestructura de bienes y servicios. A partir de la construcción teórica de la
integración de lo público y lo privado es posible señalar que existe una tensión en
el ejercicio práctico, presentado una aplicación conjunta amplia y restrictiva de los
Contratos de Asociación Público Privada.
Palabras Claves: Contratos de Asociación Público Privada, ley 1508 de 2012,
infraestructura de bienes y servicios, integración de lo público y lo privado,
aplicación conjunta amplia y restrictiva.
V Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
ABSTRACT
The grade work that is exposed develops a conceptual analytical study, of juridical
figure of Public and Private Partnership Contracts, as soon as interpretation and
application of the law 1508 of 2012 by state entities and contractors it is aimed to
goods and service infrastructure provision. Theoretical construction of public and
private integration, is possible show that exist tension on the practical exercise,
present together application widespread and restrictive Public and Private
Partnership contracts.
Keywords: Public and Private Partnership Contracts, law 1508 of 2012, goods
and service infrastructure provision, public and private integration, together
application widespread and restrictive.
Contenido 6
Contenido
RESUMEN ............................................................................................................ IV
ABSTRACT............................................................................................................ V
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 7
1 Contrato de Asociación Público Privada ........................................................ 15
1.1 Doctrina Internacional .............................................................................. 15
1.2 Doctrina Nacional ..................................................................................... 17
1.3 Identificación de la tipología contractual ............................................... 20
1.4 Contrato de Asociación Público Privada frente al concepto de
infraestructura ................................................................................................ 23
1.5 Marco Normativo, jurisprudencial e Institucional ................................... 35
2 La Integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de
Asociación Público Privada ............................................................................... 47
2.1. Construcción Jurídico teórica de la integración Público Privada ............. 48
2.2 Antecedentes de la relación entre el sector público y privado .................. 56
2.3 Contratos de Asociación Público Privada................................................. 63
3 Ley 1508 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación ................... 74
3.1 Normatividad referente a infraestructura y la participación privada ...... 74
3.2 Jurisprudencia en materia de contratos de Asociación Público Privada 78
3.3 Derecho comparado ............................................................................. 84
CONCLUSIONES ............................................................................................... 102
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 105
INTRODUCCIÓN
Con la necesidad de modernizar vías interdepartamentales, vías urbanas,
aeropuertos, corredores férreos, servicios de salud, ejecutar proyectos de
renovación urbana, la provisión de recursos físicos para la prestación de servicios
públicos como lo son hidroeléctricas, redes de conducción eléctrica, acueductos,
alcantarillados y el mejoramiento de edificios públicos para la prestación de
servicios, que groso modo y de manera coloquial se entiende como
infraestructura, surgió la propuesta de crear en el ordenamiento jurídico
colombiano un instrumento normativo con el que se pudiera lograr la regulación
jurídica, con el fin de satisfacer las necesidades mencionadas.
Con base en el surgimiento de la necesidad de justificar la expedición del
instrumento normativo se recurrió a estudios de organismos multilaterales, los
cuales señalaron el derrotero o estado de la situación de la integración del sector
público y privado para la provisión de bienes y servicios. En este sentido, uno de
los primeros estudios fue el de la Corporación Andina de Fomento1, publicado en
el año 2010, señalando que Colombia, en una revisión de su legislación en
materia de la participación conjunta del sector público y privado en asuntos de
infraestructura no disponía de los instrumentos normativos específicos que
regularan la integración contractual entre sector público y privado.
Por otra parte, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe en un
estudio marco de la región de América Latina del año 20092 esboza la situación
1“(…) A diferencia de otros países, Colombia no dispone de una ley específica y menos de un
reglamento especial que regule el contrato de concesión de obras públicas. Actualmente la contratación estatal se sigue rigiendo por la ley 80de 1993, y sus subsiguientes modificaciones (en especial la ley 1150 de 2007), que consideran la concesión como una de las formas de contratación pública (…)” CAF Corporación Andina de Fomento. VASALLO MAGRO José Manuel, IZQUIERDO de Bartolomé Rafael. En: Infraestructura pública y participación privada: conceptos y experiencias en América y España. Corporación Andina de Fomento CAF. Vicepresidencia de infraestructura, ISBN. 978-980-47-1 2010. P. 258 2“(…) Una característica que estiliza la evolución de la participación privada en infraestructura en
América Latina fue, en relación a compromisos de inversión, su concentración en pocos países:
Introducción 8
de los países en Latinoamérica y el Caribe, respecto de la participación privada
en la infraestructura, en el cual no se incluyó al Estado colombiano como uno de
los países donde se diera un fuerte funcionamiento de los Contratos de
Asociación Público Privada con base en las cifras y mediciones presentadas por
la CEPAL.
Desde la visión de otras organizaciones, con una perspectiva más global, el
Banco Interamericano de Desarrollo, organismo rector de las políticas
económicas para América Latina, se ha pronunciado acerca de la provisión de
infraestructura, por parte de Estados de Latinoamérica, particularmente, la
evolución del Estado Colombiano, desde una visión jurídica, económica, políticas
y de las medidas de planeación jurídica y macroeconómica para la provisión de
infraestructura en la prestación de servicios públicos; desde una observación
objetiva por medio de un estudio de Banco Interamericano de Desarrollo en el
año 20113, mediante el cual se le pronostica a la región que no puede prescindir
de las asociaciones o alianzas público-privadas para la provisión de
infraestructura siendo asimilado como un mecanismo eficaz para dicho cometido.
Argentina, Brasil y México. Estos países concentran el 80% de los recursos provenientes de las
privatizaciones, el 75% de las concesiones y el 70% de los proyectos nuevos o “greenfields”. Las
privatizaciones se dieron mayormente en telecomunicaciones y energía, y las concesiones en
transporte. Los proyectos nuevos tienen una distribución mucho más homogénea, ya que es un mecanismo de participación privado que se emplea en todos los sectores (…)”. LUCIONI Luís.
En: La Provisión de Infraestructura en América Latina: tendencias, inversiones y financiamiento.
Serie 72 macroeconomía del desarrollo; CEPAL Naciones Unidas, Santiago de Chile, enero de
2009 ISBN 978-92- 323255-2. P. 45 3“(…) Así, el escenario futuro para la inversión en infraestructura y servicios públicos en la
región no podrá prescindir de alianzas público-privadas y sus mecanismos más eficientes. Las APP se encuentran al alcance de los gobiernos como un instrumento eficaz de provisión de infraestructura y servicios públicos tanto para países desarrollados como emergentes. El desarrollo y la implementación de APP brindan una magnífica oportunidad para que los gobiernos nacionales, regionales y locales abran el diálogo sobre la provisión de bienes y servicios públicos con una amplia gama de participantes e involucrados. Asimismo, permiten incorporar temas socio-comunitarios y ambientales (…).” BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. ALBORTA Guillermo R., STEVENSON Claudia, TRIANA Sergio. En: Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios públicos Una visión hacia el futuro. Banco Interamericano de Desarrollo, División de Mercados de Capital en Instituciones Financieras (ICF/CMF) DOCUMENTO DE DEBATE # IDB-DP- 195. Noviembre 2011. P.65.
9 ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
Pero los estudios e indicadores no solo tienen un origen foráneo, también en
Colombia se venían desde ya casi más de una década realizando informes por
parte de expertos en asuntos de infraestructura, por entidades encargadas de fijar
los planes y metas. De tal manera, que desde el año 2005 FEDESAROLLO, con
el apoyo de investigadores expertos4, concluyeron que para efectos de la
provisión de infraestructura, en especial para el sector transporte, se requería la
intervención del capital privado para poder avanzar en la consecución de
proyectos rentables y desarrollables. Adicionalmente, en círculos gremiales5 se
inició la promoción de las Asociaciones Público Privadas con el fin de promover
cambios en las prácticas de la contratación estatal.
Con estos antecedentes, provenientes de estudios y de opiniones o sugerencias
gremiales, fue cómo a nivel institucional del Estado, el Departamento Nacional de
Planeación presentó un proyecto de ley6, mediante el cual se regulara en el
ordenamiento jurídico colombiano la figura de las Asociaciones Público Privadas;
con la finalidad de definirlas legalmente, su desarrollo en la integración del capital
público y privado para efectos de llevar a cabo proyectos de infraestructura, o si
en últimas es solo una persona jurídica o natural de origen privado la que va a
proyectar, financiar y ejecutar obras o servicios para la provisión de
infraestructura, ya sea con recursos de origen eminentemente privados o de
manera conjunta privados y públicos con el fin de satisfacer bienes y servicios
4“(…) Finalmente se ha entendido que la vinculación del capital privado a la provisión de
infraestructura requiere incentivos privados, que la inversión tiene que ser rentable para que sea posible, que para atraer capital privado debe ofrecer una tasa de retorno equivalente a la que el inversionista obtendría en un negocio similar, y que es básico ofrecer un conjunto de reglas de juego claras y estables, que permitan al privado acotar el riesgo de sus inversiones (…)”. En: FEDESARROLLO Reporte de Investigación. CARDENAS Mauricio, GAVIRIA Alejandro, MELÉNDEZ Marcela. La Infraestructura de Transporte en Colombia. www.repocitory.fedesarrollo.org.co/handle/11445/1035. Agosto 2005.P. 67. 5 “(…) Las asociaciones Público-Privadas (APP) son el mecanismo idóneo para garantizar el éxito
de los macroproyectos y de planes de Renovación Urbana asociados a grandes intervenciones que implican una alta demanda de servicios públicos, así como equipamiento. El foro organizado por Camacol puso sobre el tapete el tema (…)”. FERNANDEZ Alejandro. Las APP un modelo ganador. Urbana revista de la construcción sostenible. ISS-2011-7388. P. 34.- Edición 51 Diciembre 2011- Febrero 2012. 6Proyecto de ley 160 de 2011 senado, por el cual se establece el régimen jurídico de las
asociaciones público privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.
Introducción 10
que los ciudadanos requieren y por ende garantizar uno de los fines del Estado
que es Garantizar el bien común.
Consecuencia de lo anterior, se dio la expedición y entrada en vigencia de la ley
1508 de 2012, la cual por vía legal aportada en el artículo 1°7 se define en el
sentido práctico jurídico a las Asociaciones Público Privadas, como un contrato
entre una persona jurídica o natural privada y una entidad pública para ejecutar
como objeto del mismo, la provisión necesaria de infraestructura de bienes y
servicios.
Debido a la definición otorgada por la ley, se justifica la necesidad de indagar si
se está presentando una aplicación restrictiva de la norma contenida en la ley
1508 de 2012, para efectos de su ámbito aplicativo en los sectores
administrativos de la administración central, descentralizada y territorial
reconocidos tradicionalmente que desarrollan la contratación de proyectos de
infraestructura, o, por el contrario, la ley 1508 de 2012 puede tener una aplicación
amplia para todos los sectores de la administración y por ende se presenten
confusiones respecto del ámbito de uso normativo práctico.
Por lo anterior surge un cuestionamiento acerca de cómo se debería interpretar y
aplicar las disposiciones normativas, tanto contenidas en la ley 1508 de 2012
junto con los decretos reglamentarios 1467 de 2012, 1610 de 2013, 301 de 2014,
1553 de 2014, 2043 de 2014 y por último el decreto 63 de 20158, así como las
recientes disposiciones contenidas en la ley 1753 de 2015 referente al Plan
Nacional de Desarrollo y al decreto 1082 de 2015.
7Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de
capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Negrilla fuera del texto. 8Decreto 63 de 2015, por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de
Asociaciones Público Privadas en el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
11 ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
Como consecuencia del problema planteado, debido a la implementación en el
ordenamiento jurídico de la ley 1508 de 2012 y normatividad complementaria, la
aplicación es amplia o restrictiva, desde ejercicios interpretativo de la ley, junto
con el vocablo infraestructura, probablemente servirá como instrumento para
agilizar la provisión de obras, bienes y servicios diferentes al sector de vías,
transporte, minas y energía, desnaturalizando desde su mismo origen legal a los
Contratos de Asociación Público Privada para la finalidad que fueron concebidos
que en últimas consiste en transferir que por cuenta de sus recursos y riesgos
presente la factibilidad de un proyecto de Contrato para proveer un bien o
servicios.
De tal manera, se plantea como hipótesis de trabajo, si como resultado de la
aplicación de alguna manera equivoca amplía de la ley 1508 de 2012 desde la
interpretación de la norma, se puedan realizar prácticas contrarias a la ley en
concordancia con las normas complementarias de la contratación estatal, en las
entidades de sectores distintos a los de vías y transporte, en cuanto hagan una
aplicación inadecuada de manera amplia, para agilizar procesos contractuales
para la provisión de bienes y servicios, desnaturalizando la integración de lo
público y lo privado, o por el contrario la norma admite una interpretación y
aplicación amplia siendo extensiva a todos los sectores administrativos sin que
esto conlleve a prácticas contractuales confusas.
Por tanto, la pretensión del presente escrito es proponer un ejercicio analítico
conceptual, mediante el cual se pueda ofrecer una aproximación interpretativa
aplicativa adecuada de la ley 1508 de 2012, partiendo de los conceptos que
envuelve la figura jurídica creada por la norma bajo el entendimiento de
Asociaciones Público Privadas como una herramienta contractual, con el fin de
transmitir, bien sea a las entidades estatales que lleguen a hacer uso de las figura
jurídica, para celebrar Contratos de Asociación Público Privada, o a los
particulares personas naturales o jurídicas privadas que funjan como contratistas,
tengan la posibilidad de adquirir un panorama conceptual jurídico dogmático,
Introducción 12
junto con matices jurídico filosóficos del origen de la integración de lo público y lo
privado, a lo que se ha de denominar Contratos de Asociación Público Privada,
en una realidad jurídica aplicada.
Para poder demostrar que puede haber una asimilación conceptual aplicativa
interpretativa jurídica restrictiva, acerca de la implementación de los Contratos de
Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura teniendo en
cuenta el concepto de Contrato de Asociación Público Privada, se acudirá a los
conceptos ofrecidos por la doctrina internacional; en segunda instancia a la
doctrina nacional y a la ubicación e identificación de la tipología contractual a la
que pertenecen los Contratos de Asociación Público Privada. Junto a lo anterior,
se presentará la integración del Contrato de Asociación Público Privada con el
agregado u objeto de los mismos que es la provisión de infraestructura. Por lo
cual se manifiesta la necesidad de obtener un concepto adecuado del vocablo
infraestructura. Aunado a lo anterior, sin que parezca distante se dará una
aproximación conceptual respecto de lo que se entiende por fondos públicos, de
conformidad con el decreto reglamentario 1467 de 2012 artículo 2°9, por cuanto
integró a los fondos públicos como recursos originadores que se pueden destinar
para los Contratos de Asociación Público Privada, otorgándole un valor muy
importante a los recursos provenientes de las Regalías obtenidas por el Estado
por cuenta de la explotación y venta de recursos no renovables a lo cual se le
debe dar una clara distinción frente a recursos de origen presupuestal.
Posteriormente, se darán referencias a lo que dentro del marco normativo,
jurisprudencial e institucional se ha mencionado acerca de los Contratos de
Asociación Público Privada.
Por otra parte, se entrará a observar la integración de lo público y lo privado como
marco de referencia para los Contratos de Asociación Público Privada, a partir de
9Artículo 2°: Definiciones…Fondos públicos: Son aquellos que comportan procesos de
programación, aprobación y ejecución presupuestal definidos en una ley particular, diferentes de los contemplados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, como es el caso de los recursos provenientes del Sistema General Regalías….
13 ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.
lo cual se presenta la necesidad de establecer una conceptualización analítica del
componente jurídico filosófico, desde una construcción conceptual a partir de
Jannah Arendt y John Rawls, dando paso a una visión de la dogmática jurídica
donde se hará la mención a los antecedentes normativos existentes a la
implementación de los Contratos de Asociación Público Privada, siendo
identificables como figuras jurídico contractuales de la integración público privada
los convenios de colaboración entre entidades públicas y particulares, los
convenios con personas jurídicas sin ánimo de lucro con entidades públicas y de
las personas jurídicas extranjeras en la participación público privada, concluyendo
la fase descrita con la reafirmación de la justificación teórica de los Contratos de
Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura junto con la
explicación jurídico dogmática de una reasignación tipológica del contrato de
concesión, figura ya existente desde muchísimo antes con la ley 80 de 1993.
Dentro de este acápite no se hará mención a figuras complementarias de los
Contratos de Asociación Público Privada, como lo son las fases de estructuración
de los contratos, ni a la tipificación y asignación de riesgos, tampoco a las
modalidades de selección objetiva, por considerarlos puntos que pueden ser
tratados para otra eventual investigación; aunque tangencialmente puede ser
tratado en el esquema de estructuración para hacer diagnósticos conceptuales de
la integración de la iniciativa privada con el sector público.
Se establecerá como conclusión de validación a los capítulos antes mencionados
la integración de la existencia de un instrumento normativo como la ley 1508 de
2012, objeto de estudio aplicativo interpretativo, junto con la normatividad que
haga referencia a la participación de privados en la provisión de infraestructura.
También se tratará de articular los pronunciamientos de la jurisprudencia o
sentencias de las altas cortes en materia de los Contratos de Asociación Público
Privada y la relación con el concepto de infraestructura.
Finalmente, se cerrará la comprobación de la aplicación interpretativa jurídico
dogmática de los Contratos de Asociación Público Privada en primera instancia
Introducción 14
con la referencia a casos de proyectos de Contratos de Asociación Público
Privada o contratos ya estructurados. También se hará un ejercicio normativo de
derecho comparado, frente a la legislación de Perú y México, respecto del
tratamiento jurídico aplicativo de los Contratos de Asociación Público Privada.
1 Contrato de Asociación Público Privada
El objetivo de este capítulo es mostrar una serie de aproximaciones a las
definiciones o conceptos de lo que se ha venido entendiendo por Contrato de
Asociación Público Privada. La propuesta de construcción de un concepto de esta
relativamente nueva figura jurídica, la cual fue insertada en el ordenamiento
jurídico colombiano, mostrando la necesidad de entender sus orígenes o fuente
histórico jurídica, también acudiendo a la doctrina internacional, como la primera
fuente de suma autoridad que ha venido exponiendo esta figura en diferentes
escenarios, tanto en organizaciones multilaterales en sus investigaciones, ámbito
académico jurídico y la posible incidencia en la transformación del contrato de
concesión por cuenta de la existencia jurídico normativa de las Contratos de
Asociación Público Privada.
1.1 Doctrina Internacional
En la doctrina internacional, con base en investigaciones apoyadas por
organismos multilaterales, se evidencia o identifica en un contexto histórico que
los Contratos de Asociación Público Privada tienen acervo en el modelo británico
de los Private Finance Initiative- PFI como lo explicó German Millan en un estudio
internacional de las APPs:
“(…)En efecto, como los contratos de APP/PFI, involucran la prestación de
servicios Públicos a largo plazo y el pago directo, de los mismos por parte de
la autoridad; El Gobierno Británico estableció muy temprano que el Valor por
Dinero ( y la apropiada transferencia de los riesgos que lo define) como el
concepto central de las APP/PFI (….)” 10.
10
MILAN Germán. Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo de Infraestructura y la Provisión de Servicios Públicos. Experiencia del Reino Unido, México, BID y el PIAPPEM Programa para el Impulso de las Asociaciones Público Privadas en los Estados Mexicanos. P.5- México 2009
16 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
En esta definición se muestra la identidad de las Asociaciones Público Privadas,
además ubicando su origen en Inglaterra11 ordenamiento donde se le dio el inicio
jurídico práctico bajo un esquema contractual de la integración de los recursos
Públicos y el capital privado para la provisión de infraestructura de bienes y
servicios en distintos sectores.
En la doctrina latinoamericana, la academia ha estudiado el concepto de Contrato
de Asociación Público Privada, dándole la ubicación e importancia de la
implementación de los Contratos de Asociación Público Privada en Europa, de
donde se extrae su estudio y conceptualización, por las siguientes
consideraciones expuestas por parte de Juan Carlos Cassagne:
“(…) Se trata, de una figura que han tomado tanto los países de Europa
como el derecho comunitario europeo, a través de la Directiva
2004/18/CE del Parlamento y del Consejo europeos, que tiende a
promover la competencia y eficiencia en la contratación pública,
fomentando la creatividad de nuevas estructuras convencionales que
vienen a complementar las fórmulas típicas conocidas en los regímenes
de Europa continental. (…)”12.
11
“(…) The Private Finance Initiative (PFI) was introduced in 1992 as a means of harnessing the
private sector’s management skills and commercial expertise, to bring discipline to the delivery of
public infrastructure. The overall aim of the policy was to achieve better value for money for the
tax pay by ensuring that infrastructure projects were delivered to time and to cost, and that
assets were well maintained. … Over the last 20 years PFI has become the form of Public Private
Partnership (PPP)used most frequently in the United Kingdom and has been used a cross abroad
range of sectors. …The Government’s overall objective for the delivery of public infrastructure
and services is to secure value for money. The reinsurance of contract in gap approaches
available to achieve this. As currently, however, it is expected that conventional procurement will
continue to be used to deliver a large proportion of the future investment in public infrastructure
(…)”. HM TREASURY, A new approah to public and private partnerships. National
archives, Kew London, TW9 4DU. ISBN 978-1-909096-14-1PUB-138. December 2012.
P. 15. 12
CASSAGNE Juan Carlos. Sobre los Contratos de Asociación Público Privada en Argentina, En:
Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, Número 1 Julio de 2012ijeditoreshttp://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=57d70270d240ad9d35ad50fd85ab5a2b [Citado en 11 de Julio de 2012.
17 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Por lo expuesto, se muestra que ya tanto en la implementación originaria de la
figura contractual en el Reino Unido como en Estados de la Unión Europea, se
concibe a las Asociaciones Público Privadas como contratos para complementar
una tipicidad existente de herramientas contractuales de la Contratación Estatal
sin entrar a modificar la figura existente del tipo contractual del contrato de
concesión.
Otra aproximación a la definición de Contrato de Asociación Público Privada de la
doctrina internacional es extraída del ámbito de la ley nacional española de
contratación pública, como lo hizo el autor valenciano Borja Colón de Carvajal
Fibla donde un sumario texto de su autoría considera:
“(…) En primer lugar, y desde mi punto de vista, principalmente porque
la LCSP configura al CPP como una verdadera combinación de los
demás contratos típicos: obras, concesión de obras públicas, gestión
de servicios públicos, suministros y servicios (…)”13.
En la perspectiva señalada, se muestra que el Contrato de Asociación Público
Privada, identificado en el ordenamiento jurídico español es concebido como una
integración de contratos típicos como lo son el contrato de obra pública, el
contrato de concesión, pero en suma reconoce la categoría tipológica al Contrato
de Asociación Público Privada sin que ello conlleve a la creación de una figura
contractual atípica.
1.2 Doctrina Nacional
La doctrina nacional, para efectos del presente escrito, ha venido ofreciendo un
concepto de los Contratos de Asociación Público Privada por parte de autores
13
DE Carvajal Borja Colón. EL Contrato de Colaboración entre el Sector Público Privado y el Sector Privado: Una Perspectiva Jurídica, Politológica y Emocional, Valencia España Bubok Publishing S.L Primera Edición, 2010, p.20.
Contratos de Asociación Público Privada 18
colombianos, quienes desde la expedición de la ley 1508 de 2012 se dieron a la
tarea de presentar la definición de Contrato de Asociación Público Privada. De tal
manera que en textos de estudios de la dogmática jurídica se otorga una
conceptualización con base en la interpretación casi de manera literal de la ley
1508 de 2012:
“(…)Señala el artículo 1° que los contratos de asociaciones público
privadas se definen como un instrumento de vinculación de capital
privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y
una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de
bienes públicos y de sus servicios correspondientes, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes, y mecanismos de
pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la
infraestructura y/o servicios (…)”14.
En esta misma línea se ubica al autor Iván Darío Gómez Lee, quien tomando
como base la prescripción normativa ha definiendo a los Contratos de Asociación
Público Privada de la siguiente manera:
“(…) La ley 1508 de 2012 define en su artículo 1° a las asociaciones
público privadas como un instrumento de vinculación de capital privado
para proveer de bienes públicos y de servicios relacionados. Respecto
de la provisión de bienes públicos vale la pena eximirlos (…)”15.
Sin embargo, la doctrina nacional no solo ha elaborado construcciones
conceptuales de los Contratos de Asociación Público Privada a partir de la
entrada en vigencia y aplicación de la ley 1508 de 2012. En el periodo de
discusión previa a la propuesta legislativa, en la academia se ofrecieron
14
MATALLANA Camacho Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública Reforma de la Ley 80, 3° Edición, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, p.1016. 15
GÓMEZ Lee Iván Darío. El Derecho de la Contratación Pública Aspectos relevantes para determinar la responsabilidad y conocer los riesgos, primera edición 2012, Bogotá: Legis S.A, 2012, p.70.
19 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
definiciones desde la perspectiva de la dogmática jurídica, sobre qué se debía
entender por Asociación Público Privada, acudiendo a su fuente histórico jurídica
en Inglaterra de las Public and Private Partnerships dando la categoría o tipología
bajo la denominación de contratación externa y con un contenido de varias fases:
“(…) La noción de asociaciones entre los sectores público y privado se
ha generalizado bajo el concepto de PPP, el cual tiene tres
características que lo distinguen de los demás mecanismos: es una
extensión de la contratación externa en las diversas etapas; hay unión
de responsabilidades o asignación de dos o más tareas en un solo
agente (diseño, construcción, operación. ( …).”16.
Bajo las aproximaciones conceptuales mencionadas se muestra cómo la
descripción de las asociaciones entre público y privados bajo el esquema de
Public and Private Partnerships se reduce a la figura contractual de asignación al
privado de varias actividades del objeto contractual junto con las
responsabilidades que ello acarrea para quien ejecute y administre el contrato, ya
sea bajo el esquema de estructuración y financiamiento pública, o bien sea
privada o de manera conjunta17.
Una definición más reciente es la aportada por un estudio conjunto, mediante el
cual se abordó el concepto de los Contratos de Asociación Público Privada a
partir del Project Finance encasillándolo como instrumentos de financiación:
16
BARRETO Nieto Carlos Alberto. Modelo de Asociación Púbico Privado Un Enfoque de Teoría del Contrato, En: Revista de Economía Institucional, Vol. 13, núm. 25, 2011, Universidad Externado de Colombia, http: //www.economiainstitucional.com/pdf/no25/cbarreto25.pdf, [Citado en segundo semestre de 2011] p. 253. 17
“(…) las fuentes de financiamiento cambian a lo largo de la vida del proyecto. Durante la construcción, los gastos se financian con el capital aportado por el patrocinador complementado con deuda subordinada y préstamos bancarios. En algunos casos, el proyecto recibe subsidios o ingresos mínimos garantizados por el gobierno (…)”. ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P. 132.
Contratos de Asociación Público Privada 20
“(…) El Project Finance PF y las Asociaciones Público- Privadas APPs son
utilizadas como instrumento de Financiación de proyectos y medio para vincular
al sector privado en el desarrollo de infraestructura pública (…)”18.
En este concepto de instrumento y medio financiero se muestra la necesidad de
vincular al sector privado, además bajo sus reglas y prácticas de operación
empresarial privadas. De esta forma se puede mencionar que las dinámicas de la
Contratación Estatal adquieren conceptos y ejercicios de actividades exclusivas
del sector privado.
Las descripciones doctrinales expuestas es posible tomarlas como una
aproximación al concepto de Contrato de Asociación Público Privada, pudiendo
definirse como la unión del capital público y el capital privado, con el objeto de
proveer bienes y servicios relacionados con la infraestructura Pública, donde a
una de las partes o agente le son transferibles las responsabilidades y riesgos en
el diseño, construcción y operación del bien o el servicio.
1.3 Identificación de la tipología contractual
Ofrecidos los conceptos de la doctrina internacional y nacional, de lo que se
puede entender por Contrato de Asociación Público Privada, aparece para
efectos de una ubicación en la dogmática jurídica de la rama del derecho
administrativo y en la sub-rama de la contratación estatal, la necesidad de
identificar la tipología contractual a la que pertenece el Contrato de Asociación
Público Privada, o por el contrario, se puede lograr establecer como una nueva
tipología contractual. Es bajo la óptica de varios autores, el haber identificado que
los Contratos de Asociación Público Privada constituye la evolución del contrato
de Concesión con base en el concepto de la ciencia jurídica, integrada a la
18 GONZALEZ, Juan D; ROJAS, Miguel D; ARBOLEDA, Carlos A y BOTERO, Sergio. Project
Finance y Asociaciones Público-Privada para la provisión de servicios de infraestructura en Colombia. Obras y Proyectos [online]. 2014, n.16, pp. 61-82. ISSN 0718-2813. P. 61.
21 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
interdisciplinariedad con las ciencias administrativas y financieras bajo la
dinámica de la figura del Project Finance:
“(…) En la actualidad, un sector de la doctrina señala que la publicación
del pliego de condiciones definitivo del desarrollo vial “Ruta del Sol”
marca el comienzo de una cuarta generación de concesiones, en la que
se adoptan muchos rasgos característicos del Project Finance y el
concesionario asume el rol de sponsor, obligándose a conseguir
préstamos, inversionistas, proveedores y constructores necesarios para
adelantar el proyecto (…).”19.
Esta identificación fue hecha por el académico colombiano Juan Manuel Urueta,
debido al estudio del caso de un proyecto de infraestructura vial, donde identificó
el elemento del Project Finance en lo que también denominó las concesiones de
cuarta generación y donde se menciona que el origen de los recursos
económicos, puede o tienen un origen de financiamiento e intervención del sector
privado.
Continuando con la visión jurídica dogmática de la academia, el cambio tipológico
se puede extractar desde los cambios legislativos, los cuales dan una nueva
orientación práctica sobre el concepto del contrato de Concesión, siendo
expuesto en los siguientes términos por el profesor García Trevijano:
“(…) Las recientes modificaciones introducidas en la contratación
administrativa han tenido como principal objetivo facilitar la financiación
(pública o privada) de las obras públicas. Tanto la ley 44/2002, de
Medidas de Reforma al Sistema Financiero- en cuyo art. 17 se dio
nueva redacción al art.100 de la ley de Contratos de la Administración
19
URUETA Rojas Juan Manuel. El contrato de Concesión de Obras Públicas (Project Finance y Partenariado Público- Privado) Segunda Edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, P. 177.
Contratos de Asociación Público Privada 22
Pública como la ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora de los contratos
de Concesión de obras públicas (…).”20.
Con lo mencionado se identifican por parte de quien ha sido un estudioso de la
legislación del ordenamiento jurídico español, en materia de la contratación
administrativa en España, los cambios legislativos ocurridos como resultado de la
transformación tipológica legal de la obra pública, por cuenta de la inclusión de la
financiación público-privada de los contratos de concesión.
En la exploración normativa y analítica, se pasa al plano de Suramérica en donde
son identificables los avances de la transformación tipológica de los contratos
tradicionales de Concesión en uno de los ordenamientos jurídicos como el de
Brasil, a partir de lo expresado por un grupo investigadores que han tratado el
tema del contrato de concesión, desde las políticas, programas y directrices de la
agenda de modernización del estado21, se identificó la modificación o
transformación del contrato de Concesión, en materia de servicios públicos,
desde la trascendencia aplicativa de la integración de lo público y lo privado para
el financiamiento y ejecución de proyectos de infraestructura el Estado Brasilero.
Con base, en los elementos ya definidos, como lo son los Contratos de
Asociación Público Privada, se encuentra pertinente integrar otro elemento
conceptual: el término infraestructura.
20
GARCÍA- Trevijano Garnica Ernesto. Notas Sobre la Financiación de la Obra Pública Mediante el Otorgamiento de Concesiones de Dominio Público. En: Revista de Administración Pública, núm. 162 julio 2014; PP..237-264. 21
“(…)Aagenda demo der nização do Estado brasileiro que foi implantada na segunda meta de dos anos 1990 tem como resultado um desenho institucional de concessões de serviços públicos exploradas por investido res privados, que se encarregaram do financiamento e execução de projetos de infraestrutura de longoprazo dem aturação, jáen volvendo varios mandatos go- vernamentais. Para acontinuidad e de sucessosere que remregras estáveis econsistentes. As agências reguladoras foram concebidas para cumprir es sepapelre levante, no âmbito do estado, garantindo um relaciónamento público-privado fundamenta dono interés se público. (…)”. tomado de CARVALHO, Cardoso Bortolon, BUSANELLI de Aquino André Carlos, ANUTTI Neto Francisco, LOPES Cardoso Ricardo, Dinâmica dos ajustes contratuais em concessão de rodavias no estado de São Paulo. En: Revista Brasileira de Administração Pública. Vol. 46 Issue 5 Sep/Oct2012; pp. 1295-1315.
23 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
1.4 Contrato de Asociación Público Privada frente al concepto de
infraestructura
En la medida que dentro del presente escrito se ha intentado construir el
concepto de Contrato de Asociación Público Privada, junto con la evidencia
jurídica dogmática de la modificación en la práctica de la tipología de los contratos
de Concesión, aparece reiterado el vocablo infraestructura; mencionado junto con
la expresión bienes y servicios, haciendo necesario entrar a definir o dar una
aproximación etimológica, del vocablo infraestructura debido a la ausencia de
definición de la ley 1508 de 2012 y normas complementarias.
Esta construcción conceptual se planteará desde un significado individual,
pasando por la integración literal interpretativa que llegase a identificar con la
connotación dada a los Contratos de Asociación Público Privada. También se
articula y aparece la necesidad de precisar el concepto de fondos públicos, el cual
está relacionado con los Contratos de Asociación Público Privada para la
provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados, en cuanto no se ve de
alguna manera clara una integración de conceptos en la ley 1508 de 2012 y sus
normas reglamentarias. Principalmente el decreto 1467 de 2012 que involucra la
mención especial a la relación de la provisión de infraestructura de bienes y
servicios con los fondos públicos ya que este elemento define el origen de los
recursos del sector público aportados para los Contratos de Asociación Público
Privada.
1.4.1 Concepto de infraestructura
En primer término es necesario y lógico apelar a la principal fuente etimológica
que ofrece el diccionario de la Real Academia de la Lengua, el cual define por
infraestructura: “1.f. Parte de una construcción que está bajo el nivel del suelo. 2.
f. Conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la
Contratos de Asociación Público Privada 24
creación y funcionamiento de una organización cualquiera. Infraestructura aérea,
social, económica”22.
Con base en una definición básica, es oportuno acudir a un concepto más
elaborado desde una interpretación colaborativa sistemática e interdisciplinaria.
Por tanto se recurre en primera instancia a una definición hallada en la ciencia de
la economía la cual entiende por infraestructura:
“(…) La construcción, el mantenimiento y la operación de infraestructura
en diferentes sectores de la economía son vitales para el adecuado
crecimiento de la economía y el desarrollo social. La construcción de
aeropuertos, autopistas, vías férreas, puertos y la operación de
sistemas de aguas, alcantarillados, electricidad y telecomunicaciones,
entre varios otros sectores, son indispensables para lograr un óptimo
desarrollo social y económico (…)”23.
Aunque el objeto está mencionado en la misma definición, la aproximación
técnico económica muestra los enfoques a los sectores que cubre la provisión de
la infraestructura, haciendo referencia a los sectores de transporte aéreo,
terrestre en sus diversas modalidades, servicios públicos domiciliarios y
telecomunicaciones.
Continuando en la búsqueda de significados de Infraestructura mediante un
ejercicio interdisciplinario, ahora se acude la ciencia social de la Administración
Pública la cual aporta la siguiente definición:
22
Diccionario de la Real Academia, contenido de la 22ª edición en www.rae.es/recursos/diccionarios/drae. 23
WILLS Valderrama Santiago. Protección a la Inversión extranjera en Infraestructura por Medio de Acuerdos Internacionales de inversión: un nuevo reto para Colombia. En: International Law. jul-dic2011, Issue 19, pp.17-38.
25 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
“(…) la infraestructura básica se ubica entre los atributos materiales
(consolidación del medio físico constituido) formando parte de los
elementos que hacen la habitabilidad física (…)”24.
La administración pública como ciencia Social, considera que el significado de
infraestructura contiene o parte de componentes básicos de atributos materiales
apreciables en medios físicos de habitabilidad, en última instancia se puede
interpretar como los elementos o espacios físicos adecuados para hacer un lugar
apto para que sea habitado, usado u ocupado por un grupo de individuos o
población.
Una orientación más global de las ciencias administrativas envuelve y manejan el
concepto de infraestructura dentro del ámbito de actividades o servicios
concibiéndolo en los siguientes términos:
“(…) un regreso del estado a la provisión de servicios de infraestructura,
se empiece con actividades que impliquen relativamente poca
operación y relativamente más planificación e inversión. Esta regla nos
indicaría que, de querer el estado recuperar presencia en esta área,
debería empezar por actividades tales como la transmisión eléctrica, el
transporte de gas o el transporte vial, y no meterse en sectores como el
de telefonía, distribución y generación de electricidad o televisión por
cable, por citar algunos ejemplos (…)”25.
24
RODRÍGUEZ, Iglesias Germán, Análisis del Gasto Público Municipal en Infraestructura Básica. Mar del Plata, Marzo 2009, 107 h, Trabajo de Grado. (Lic. Economía). Universidad Nacional de Mar del Plata. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Disponible en el catálogo en línea de la Biblioteca de la Universidad Nacional de Colombia <http://www.sinab.unal.edu.co/index.php/recursos-bibliograficos/bases-de-datos> 25
COLOMA Germán, Empresa pública, privatización, regulación y competencia: su papel en la provisión de servicios de infraestructura, trabajo fue elaborado originalmente en el marco del proyecto “Balance del proceso de transformación de los servicios de infraestructura en la República Argentina”. En: Documentos de trabajo. [Base de datos en Línea]. (Agosto 2004) pp. 20. Disponible en EBSCO HOST research Databases.
Contratos de Asociación Público Privada 26
De acuerdo con la enumeración de las actividades o servicios que presta el
Estado, para el autor German Coloma, la infraestructura se concibe como
cubrimiento o satisfacción de una necesidad encaminada a la provisión de
bienes y servicios específicos y detallados tales como transmisión eléctrica,
transporte de gas y el transporte vial, los únicos sectores que para el autor son
plausibles en la práctica de la infraestructura y por ende materialmente
definible.
Un aporte conceptual del significado de infraestructura más reciente, ofrecido
por un grupo de expertos mediante un estudio del año 2014 de las formas de
financiamiento de los Contratos de Asociación Público Privada, se dio a la
tarea de exponer a partir del contexto de la eficiencia económica de las
Asociaciones Público Privadas bajo el criterio de los servicios básicos para la
industria y los hogares:
“(…) la infraestructura es fácil de reconocer pero difícil de definir, así la
infraestructura se define como la inversión que proporcionan los servicios
básicos a la industria y los hogares, así como los insumos claves para la
economía aunque lo básico, pude variar de país a país y de un tiempo a otro
(…)”26.
Vistas las definiciones del significado de infraestructura desde un apoyo
etimológico interdisciplinario al recurrir a las ciencias administrativas y
financieras y las ciencias sociales como la economía o la administración
pública, sirven como fuente para aportar una definición encamina hacia las
ciencias jurídicas, la cual se puede cerrar o encaminar a entender por
infraestructura como los bienes, servicios materializados en obras e
inversiones cuya propiedad es del Estado, pero que se le entrega en una
26 GONZALEZ, Juan D; ROJAS, Miguel D; ARBOLEDA, Carlos A y BOTERO, Sergio. Project
Finance y Asociaciones Público-Privada para la provisión de servicios de infraestructura en Colombia. Obras y Proyectos [online]. 2014, n.16, pp. 61-82. ISSN 0718-2813. P. 62.
27 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
administración delegada a particulares para que construyan obras, presten
servicios, administren, realicen mantenimiento de los bienes y servicios para
favorecer y satisfacer las necesidades de los ciudadanos.
1.4.2 Integración conceptual Contratos de Asociación Público
Privada e infraestructura
De acuerdo con las aproximaciones conceptuales, de lo que se entiende por
infraestructura con el apoyo de la interdisciplinariedad de las ciencias
administrativas, como la economía y la administración pública, bajo un entendido
de aproximación jurídica de bienes y servicios para satisfacer los derechos y
necesidades de los ciudadanos, se da el momento de buscar la conexión
conceptual interpretativa y aplicativa, que quizá ofrece la ley 1508 de 2012,
plasmado o relacionado en la definición construida tanto legal como
doctrinalmente de la figura de los Contratos de Asociación Público Privada.
Bajo la óptica del tipo contractual de los contratos de Concesión, siendo este tipo
de contrato antecedente de los Contratos de Asociación Público Privada, se
entiende el concepto o la figura de la infraestructura de acuerdo con lo expuesto
por José Luis Gausch en la asimilación de la prestación de un servicio al
administrado:
“(…) Los servicios de infraestructura son fundamentalmente para la
producción y prestación de servicios, e inciden de manera significativa
en la productividad, los costos y la competitividad de la economía
(…)”27.
En esta muestra de la conexión conceptual, se puede entender por
infraestructura, junto con la categoría contractual de las Concesiones como
27
GAUSCH José Luis. Concesiones en Infraestructura: cómo hacerlo bien. Barcelona: Antoni Boch editor, 2005, p. 20
Contratos de Asociación Público Privada 28
antecedente de la tipología contractual, la confluencia en el punto de ser
catalogados ambos términos como un servicio que se presta o se produce
causando un impacto en la economía y en el ordenamiento jurídico traducido en
nuevas normas jurídicas.
Realizando un barrido de literatura académica jurídica de otros ordenamientos
jurídicos se encontró que en Canadá ya se venía implementando la aplicación de
los Contratos de Asociación Público Privada para la provisión de infraestructura
de bienes y servicios, ubicando a los P3 model28, como son conocidos los
contratos que integran al sector público y privado. Ordenamiento donde de todas
formas se expresa un cierto escepticismo por parte de la misma literatura, y se
evalúa si es un modelo exitoso. Pero que de todas formas ubica conceptualmente
a los contratos de la unión del sector público y privado con el elemento de
infraestructura, integrándolo a una sola definición o elemento analítico conceptual.
Con el ánimo de soportar que en el ámbito local también existe una asimilación
conceptual o equiparable entre el concepto de Asociación Público Privada e
infraestructura, en la literatura nacional sí se pueden localizar así sea un autor
que en su exposición ha identificado que en el contrato de obra pública, donde se
articula en la definición o concepto de las Asociaciones Público Privadas
posiblemente la asimilación como contratos, dentro del siguiente tenor:
“(…) La participación del sector privado en las obras de infraestructura
se puede dar con arreglo a tres modelos básico, el proyecto de obra
pública, la concesión y la alianza público privada (app). Las app son
28
(…)Despite some scepticism the academic literature, analysis is of the key arguments for and against P3s concludes that the P3 model can successfully deliver public infrastructure goods and services, provided that certain key thresholds are met(…).” MURPHY, Timothy J, The Case for Public-Private Partnership in Infrastructure, En: Canadian Public Admintration, Spring2008, Vol. 51 Issue 1, pp.99-126. 28p.
29 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
iniciativas de colaboración voluntaria entre diversos actores del sector
público y del sector privado (…)”29.
La integración tipológica conceptual de contrato de asociación público privada,
junto al elemento infraestructura dentro de una interpretación sistemática, sirve
como eje analítico a partir de los elementos bienes y servicios y pueden integrar
el concepto de infraestructura, lo cual es fundamental para entender la
participación de privados en la construcción, mantenimiento, administración y
operación de infraestructura. De esta forma varios autores en su obra le dan el
carácter de bien público a la infraestructura bajo la integración del sector público
y privado en los siguientes términos:
“(…) Existen tres modalidades para proveer servicios de infraestructura pública:
provisión pública, APP y privatización. Bajo provisión pública un privado
construye el proyecto, recibe el pago acordado y concluye su vínculo contractual
con el gobierno. Por el contrario, la empresa que construye o mejora la
infraestructura pública bajo un contrato de APP debe operarla y mantenerla
durante el plazo contractual. A su vez, la privatización difiere de una APP porque
la infraestructura se transfiere en forma permanente a la empresa privada,
asumiendo esta los riesgos del negocio (…)”30.
Bajo lo anteriormente mencionado se observa como eje de la contratación de
la infraestructura los tipos de contratos tradicionales como la obra pública, la
concesión, los cuales se integran bajo el término de infraestructura para dar
vida jurídica y contractual a los Contrato de Asociación Público Privada, de tal
manera determinado que la infraestructura pública tendrá carácter de bien
público o de bien privado pero seguirá siendo la infraestructura el objeto
29
GUTIÉRREZ Ossa Jahir Alexander. Gerencia empresarial y estratégica en los proyectos de infraestructura física frente a las compensaciones y la consulta previa en Colombia. En: Revista de Derecho Privada.jul-dic2013, Issue 50, p2-34. p 33. 30
ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P.15
Contratos de Asociación Público Privada 30
determinante de las prácticas de contratación y ahora de una manera más
especial bajo el tipo contractual de Asociaciones Público Privadas.
La circunstancia de relacionar la infraestructura de bienes y servicios bajo las
características de bien público y transferible a los privados para la ejecución
de los Contratos de Asociación Público Privada conlleva a la reflexión de la
forma de determinar si patrimonialmente tanto recursos público y privados
están inmersos en la figura de los fondos públicos para la provisión de
infraestructura.
1.4.3 Reflexión sobre el concepto de fondos público para
provisión de infraestructura
Se considera necesario hacer mención al concepto de Fondos Públicos dentro de
una articulación con el elemento conceptual de infraestructura, por cuanto en la
revisión de los antecedentes de la figura de los Contratos de Asociación Público
Privada, debido al prematuro uso de esta figura jurídica en el ordenamiento
jurídico colombiano, en cuanto a la integración de capital privado y público se
resalta la disposición de fondos públicos para la provisión de infraestructura.
Es necesario dar una mirada retrospectiva en otros lugares u ordenamientos,
donde ya se ha venido implementado el Contratos de Asociación Público Privada
y observar el tratamiento en lo referente al concepto de recursos públicos o
fondos públicos en la integración del capital privado con el capital público.
De tal manera, dando una visión retrospectiva se ubica que en Estados Unidos31
en una publicación del año 2007 define al uso de los recursos públicos como una
31“(…) Through PPPs, private and public entities have combined their expertise and experience to
finance public projects using all available sources, reconciling often conflicting requirements to weave together enough present and future money to both accomplish the goals of the public sector and provide a profit incentive to private sector participants. Legislatures have created other means to fund projects such as special-fund financing allowing debt to be paid solely from future revenues
31 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
de las fuentes de financiación de los proyectos de infraestructura, desarrollados
mediante Contratos de Asociación Público Privada. Esto muestra como base de
la práctica jurídica y económica que la mayor participación del capital es privada,
pero en los aportes del sector público se tasan o valoran desde el concepto de
fondos o recursos públicos en los Contratos de Asociación Público Privada en
Estados Unidos.
Ya en una aproximación al ordenamiento jurídico colombiano, desde una visión
previa a la expedición de la ley 1508 de 2012, se considera necesario hacer
referencia al manejo conceptual por parte de expertos que han tratado
académicamente el tema de los Contratos de Asociación Público Privada. En
especial al concepto de la financiación, o el origen de los recursos como factor
económico o monetario de los contratos bajo estudio en relación con los fondos
públicos.
De tal manera, en Colombia, previo a la expedición de la norma mencionada, se
avanzó en el concepto de financiación de las obras de infraestructura terrestre
explicándolo de la siguiente forma por parte del profesor Juan Benavides quien
expone:
“(…) Existen dos formas para esta financiación: a través de impuestos o
atrayendo al sector privado para que sea el inversionista. Como es
natural, y por la naturaleza misma del transporte o en casi todos los
países del mundo y en casi todas las situaciones el nivel de tráfico de
una vía casi nunca va a ser suficiente para cubrir los costos de
or taxes related to a specific project, and semi-independent public authorities with the power to borrow money secured by revenues from a project but not binding the state to repay the debt. Tax credits and subsidies funded from tax increases resulting from a project have been enacted (…)”. DAVIS Juua Paschal, Public-Private Partnerships, En: Procurement Lawyer. Fall 2008, Vol. 44 Issue 1, p9-
12. 4p.
Contratos de Asociación Público Privada 32
inversión, administración y mantenimiento tan solo con el cobro de
peajes (…)”32.
Se identifica que la principal fuente de financiación de los proyectos para los
Contratos de Asociación Público Privada serán los impuestos junto con las
inversiones de capitales privados, los recaudos de tasas, cobros por el uso y
aprovechamiento de los bienes y servicios.
Continuando con el tratamiento del ordenamiento jurídico local, en vigencia y
aplicación de la ley 1508 de 2012 bajo la óptica de un autor nacional, se
vislumbra el manejo de los recursos bajo la normatividad presupuestal, debido a
la utilización o la necesidad normativa de recurrir a las vigencias futuras, para la
provisión de recursos de los proyectos bajo el marco de Contratos de Asociación
Público Privada:
“(…) Así mismo encontramos que el artículo 34 del Decreto 1467 de
2012, regula el tema de las Vigencias futuras para amparar
proyectos de asociación público privada. De conformidad con el
artículo 23 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y el artículo 26 de la
ley 1508 de 2012, el Consejo Superior de Política Fiscal –CONFIS,
definirá mediante resolución los requisitos, procedimientos y demás
parámetros necesarios para el otorgamiento de las vigencias futuras de
la Nación para amparar proyectos de Asociación Público Privada (…)”33.
En el ámbito de los estudios de la dogmática jurídica se reconoce que para poder
planificar y ejecutar los proyectos de aportes público y privados será necesario
recurrir presupuestalmente a las vigencias futuras para la planeación, ejecución
32
BENAVIDES Juan. Contratación pública y debilidad institucional en infraestructura en Colombia. En: Revista de Ingeniería. jul2010, vol. 32, pp.80-87. 8p 33
RAMOS, Acevedo Amparo y RAMOS, Acevedo Jairo. Contratación Estatal: teoría general y especial, actualizado y sistematizado con las normas vigentes, Tercera Edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez; 2014. p. 210
33 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
de los proyectos de infraestructura en los sectores que se llegare a implementar,
por consiguiente es hacer uso o recurrir a los fondos públicos.
De acuerdo con la coincidencia práctica, para efectos de poder cubrir los
proyectos a través de los Contratos de Asociación Público Privada, dado que se
presentará una participación altamente activa por parte de personas naturales o
jurídicas privadas, se hace necesario que el seguimiento y observación por parte
de los organismos de control, en especial los del control fiscal, como considera el
experto en la materia Carlos Hernán Hernández Becerra:
“(…) debe recordarse que el numeral 2 del artículo 2 de la ley 80 de
1993 impone que se debe asimilar a servidores públicos para efectos de
la contratación, las personas naturales que tengan vínculos
contractuales con entidades estatales, de donde se puede afirmar que
inclusive los contratistas, son sujetos de responsabilidad fiscal cuando
con su conducta dolosa o gravemente culposa causen daño al
patrimonio del Estado, incluyendo a los consultores, interventores y
asesores de las entidades estatales.(…)”34.
Por lo anterior se puede establecer que para la provisión de infraestructura aparte
de los recursos que aporten los privados como entes originadores y
financiadores, que participen en los proyectos que se implementen a través de
Contratos de Asociación Público Privada, se observa que los fondos públicos
mencionados en la ley 1508 de 2012 y en el decreto 1467 de 2012 tendrán varios
orígenes o fuente de financiación pública como impuestos, tasas contribuciones y
vigencias futuras.
34
RODRÍGUEZ Becerra Carlos Hernán. La gestión, el control y la responsabilidad fiscal de la administración pública en Colombia. Grupo editorial Ibáñez; Bogotá D.C. Colombia. 2011. p. 33.
Contratos de Asociación Público Privada 34
Lo expuesto tiene un respaldo legal en la ley del Plan Nacional de Desarrollo35, de
esta forma se amplía el espectro para que fondos cuyo origen son del
presupuesto nacional tengan un uso constante, así se haya prescrito en el
decreto 1467 de 2012, el cual a través de lo que previó el artículo 10 del decreto
mencionado, señalando que los fondos públicos provendrían del Sistema General
de Regalías36.
Por último, en referencia a la no claridad normativa y práctica de la exclusión de
los recursos públicos y privados de los Contratos de Asociación Público Privada
de los presupuestos y vigencias futuras, sirve como argumento fuerte lo
expresado por los autores Engel, Fischer y Galetovic37, quienes en su estudio han
detectado que la destinación de recursos futuros del fisco para el pago de los
35
Artículo 38: Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Modifíquese el artículo 17 de la ley 1508 de 2012, el cual quedará así… Artículo 17 Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos: Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto,… En esta clase de proyectos de asociación público privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros Fondos Públicos, no podrá ser superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.
36Artículo 10. Desembolsos de recursos públicos. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional
301 de 2014. Los desembolsos de recursos públicos al que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías…. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos. … Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos.
37“(…) Alternativamente, las APP permitirán disponer de infraestructura sin necesidad de
aumentar los impuestos o el endeudamiento. Obviamente, este argumento no aplica a las muchas APP cuyo costo de capital es remunerado mediante pagos futuros del fisco, establecidos mediante un contrato que define pagos periódicos y que amarra los presupuestos de gobiernos futuros. En estos casos, el efecto fiscal de las APP corresponde a un truco contable, debido a que las obligaciones futuras de estos contratos se puede mantener fuera de la contabilidad fiscal sin una clara justificación económica. El ejemplo más claro es el del Reino Unido frecuente usuario de este tipo de APP, que ha descubierto que los pagos establecidos en los contratos de APP han comenzado a restringir el presupuesto de las autoridades locales (…)” ENGEL Eduardo; FISCHER Ronald; GALETOVIC Alexander. Economía de las asociaciones público-privadas Una guía Básica. Primera edición. México: Fondo de Cultura Económica 2014. P. 28
35 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
valores de los contratos, ha desencadenado como resultado fiscal las
restricciones de presupuestos de entidades locales, lo cual muestra que de todas
formas la destinación de recursos públicos por parte del Gobierno Central y
Entidades que administren la ejecución de los Contratos se valdrán de todo tipo
de fondos público que bajo el marco normativo presupuestal permita
constitucional y legalmente destinar principalmente vigencias futuras para la
financiación y pagos de los Contratos de Asociación Público Privadas.
1.5 Marco Normativo, jurisprudencial e Institucional
1.5.1 Legislación nacional
En el ordenamiento jurídico colombiano, con base en la expedición de la ley 1508
de 2012, no era un asunto desconocido dentro del ámbito local, siendo objeto ya
de estudio y de referencia previa dentro del marco normativo de leyes pre
existentes, en donde se empezó a tratar el tema de la colaboración público
privada, en especial en los contratos de Concesión, como lo venía exponiendo el
profesor Jaime Orlando Santofimio Gambo quien desde su tesis doctoral señala:
“(…) Ahora bien, en relación con el contrato propiamente de
concesión, en el artículo 32 num. 4 de la Ley 80 de 1993,
complementado con lo dispuesto en el parágrafo 2 del mismo artículo,
se adopta un concepto mixto de contrato que retoma las modalidades
clásicas de concesión de obra pública y de concesión de servicios
públicos, caracterizado por su carácter abierto y amplio que posibilita a
partir de una debida estructuración la adopción por la administración de
cualquier modalidad de concesión propiamente dicha y de asociación o
colaboración pública privada para efectos del desarrollo de los
proyectos en infraestructura que sean de la conveniencia pública, todo
de acuerdo a las amplias facultades discrecionales estructuradoras que
para estos efectos se le conceden a la administración pública en todos
Contratos de Asociación Público Privada 36
los niveles, con estricta sujeción a claros principios sustentadores de
una profunda planeación del negocio y a reglas tendientes a que se
reconduzca el contenido de los negocios correspondientes por los
ámbitos del interés general (…)”38.
La perspectiva de estudios que se venían realizando ya por expertos juristas,
desde la dogmática jurídica, se propone la existencia mixta en los contratos de
Obra Pública y de Concesión haciendo mención expresa de las Asociaciones
Público Privadas en la legislación colombiana de los contratos de Concesión.
Con la entrada en vigencia de la ley 1508 de 2012, académicos nacionales han
hecho referencia de manera más amplia al instrumento normativo, en cuanto se
ha elaborado una exploración más interpretativa, aludiendo a la finalidad u
objetivos del instrumento normativo de acuerdo con lo expuesto en el texto del
profesor Samuel Yong Serrano:
“(…) Dentro de los objetivos específicos que dieron lugar a la
expedición de la ley 1508 de 2012 con el fin de regir los proyectos de
Asociación Público Privada, se encuentran, entre otros: su aplicación a
todos los sectores, tanto para infraestructura social como productiva y
sus servicios relacionados; atraer inversionistas de largo plazo con
solvencia financiera, (…)”39.
De acuerdo con la interpretación dogmática jurídica del uso e implementación de
los Contratos de Asociación Público privada, desde la interpretación gramatical de
la norma jurídica, se involucra el concepto de infraestructura y se hace una
38
SANTOFIMIO Gambo Jaime Orlando. El contrato de concesión de servicios: coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Getafe, febrero 2010, p.622, Tesis Doctoral. Universidad Carlos III de Madrid. Departamento de Derecho Público del Estado 39
YONG Serrano Samuel. El contrato estatal: en el contexto de la nueva legislación, tercera edición. Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2013. p.167.
37 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
clasificación de los tipos de infraestructura algo genérica referenciando lo social,
productivo y de servicios.
Del mismo modo, en la vigencia del instrumento normativo se observa el hecho
de no ser ajenos a los estudios en publicaciones especializadas que se han
pronunciado acerca de la implementación de la figura de las APP donde tienen
cabida los contratos de Asociación Público Privada, figura a la cual la publicación
de una reconocida revista de asuntos económicos condiciona su aplicación para
asunto de transporte:
“(…) Una nueva ley de APP, aprobada en enero de 2012, amplía el
historial existente en Colombia, fomentando una mayor cantidad de APP
a nivel nacional y sub nacional. Dicha ley aumenta la estandarización del
proceso de concesión, limita las renegociaciones de contratos y
establece criterios más objetivos para la concesión de obras. La ley
debe incrementar las APP para el transporte a nivel sub nacional a
través del establecimiento de un conjunto de procedimientos
estandarizados y el aumento de la coordinación entre la Agencia
Nacional de Infraestructura y los gobiernos departamentales y
municipales (…)”40.
Para los expertos de la citada publicación, se presenta una estandarización del
contrato de Concesión con la implementación de la ley de Asociaciones Público
Privadas, incluyendo el concepto de infraestructura en el sector transporte junto
con las particularidades de los procedimientos creados en la ley 1508 de 2012
para la selección del proyecto y del contratista que ejecute el Contrato de
Asociación Pública Privada.
40
WOLF, Nick; SANCHEZ, Vanesa. Infrascope 2012: Evaluando el entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe. Inter-American Development Bank, 2013.publications.iadb.org. p.24.
Contratos de Asociación Público Privada 38
En reciente expedición normativa, el decreto 1082 de 2015 no otorga una nueva
definición de Contrato de Asociación Público Privada, pero sí ofrece un concepto
referente o aproximado a qué se debe entender como infraestructura, envuelto en
el término de Unidad funcional de Infraestructura41. Es de anotar el enfoque del
concepto de infraestructura dentro del vocablo estructura de ingeniería e
instalaciones, los cuales se desprenden del ejercicio de una interpretación
gramatical y a la vez extensiva de las normas y el ejercicio práctico en el entorno
de la ejecución de los Contratos.
1.5.2 Jurisprudencia Nacional
La jurisprudencia nacional y los pronunciamientos de las altas cortes, en especial
la Corte Constitucional y Consejo de Estado, ya han hecho mención a la situación
de los Contratos de Asociación Público Privada.
En el examen de constitucionalidad de normas cuya materia tiene unidad con los
Contratos de Asociación Público Privada, el máximo tribunal Constitucional ha
hecho referencia a la norma regulatoria de las Asociaciones Público Privadas,
mencionando al respecto:
“(…) Recientemente, la ley 1508 de 2012 se ocupó nuevamente de la
materia al introducir la denominación de las asociaciones público
privadas (…) Su artículo 1° define estas asociaciones como (…) un
instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un
contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de
derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios
relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre
41
Artículo 2.2.2.1.1.2 Definiciones:… Unidad funcional de Infraestructura: Conjunto de estructuras, de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del proyecto de Asociación Público Privada.
39 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y
el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio (…)”42.
En esta sentencia, se recurre a un concepto ofrecido por el mismo instrumento
normativo, donde se recoge la definición como un mecanismo jurídico de
vinculación de capital privado y público materializado en un contrato con el objeto
de proveer bienes y servicios de infraestructura para satisfacer las necesidades y
derechos de los ciudadanos.
Otro pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia de
constitucionalidad, aunque no haciendo referencia expresa, sino en un concepto
normativo interpretativo de las Asociaciones Público Privadas, bajo el marco de
estudio de la ley del plan de desarrollo la ley 1450 de 2011, hace una mención
tangencial al vocablo infraestructura, infiriendo una relación con los proyectos de
infraestructura que se desarrollan a través de Contratos de Asociaciones Público
Privadas:
“(…) Del anterior recuento queda claro que la infraestructura en
transporte, la vivienda y el urbanismo hacen parte de los objetivos y
programas señalados en la parte general de la Ley 1450 de 2011 (bajo
el entendido de el documento Bases del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014 Prosperidad para Todos se integra a la misma de
conformidad a lo previsto en el artículo 2 de dicho cuerpo normativo),
igualmente es posible concluir que los artículos demandados guardan
conexidad directa con tales objetivos pues establecen previsiones de
carácter instrumental necesarias para implementarlos tales como la
expropiación para adelantar proyectos de infraestructura de transporte,
la concurrencia de terceros para pagar los precios de los inmuebles
42
Sentencia de Constitucionalidad N° 300 del veinticinco (25) de Abril de 2012, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Contratos de Asociación Público Privada 40
enajenados voluntariamente y expropiados para la construcción de
vivienda o desarrollar proyectos de renovación urbana (…)”43.
Esta sentencia ayuda a ubicar que en concepto de la Corte Constitucional, el
llevar a cabo proyectos de infraestructura sería en los sectores de transporte,
vivienda y renovación urbana dejando de lado una visión restrictiva de la norma
exclusiva a sectores administrativos tradicionales asociados al manejo de
infraestructura o exclusivamente al de transporte como se ha entendido en la
práctica frecuente de los contratos de concesión.
Por otra parte, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en las
averiguaciones relacionadas, se ha pronunciado de una manera incipiente acerca
de las Asociaciones Público Privadas en un concepto reciente del año 2015
mediante la cual otorga una definición con base en la ley 1508 de 2012:
“(…) ya que es intrínseco a dicha modalidad contractual la posibilidad de
que actúe como concesionario un particular, más aun bajo el régimen legal
que actualmente gobierna tales contratos, es decir, la Ley 1508 de 2012.
En efecto, el artículo 1º de esta regulación define las Asociaciones Público
Privadas, concepto que incluye los contratos de concesión (artículo 2º
ibídem), como un instrumento de vinculación de capital privado, que se
materializan (sic) en un contrato entre una entidad estatal y una persona
natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y
de sus servicios relacionados (…) “44.
Mediante el anterior pronunciamiento del Consejo de Estado se observa que
recurre a la definición otorgada por la ley 1508 de 2012 desglosada del artículo
1°, sin un mayor aporte jurídico dogmático a un concepto articulador entre
43
Sentencia de Constitucionalidad N° 394 del treinta (30) de Mayo de 2012 Magistrado Ponente: Doctor Humberto Antonio Sierra Porto. 44
Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2234 del veintidós (22) de abril de 2015. Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas.
41 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Contratos de Asociación Público Privada y el elemento de la infraestructura. La
definición se queda en la explicación simple de la provisión de bienes y servicios.
Además una razón que puede explicar el por qué no se han presentado
pronunciamientos del Consejo de Estado, es por cuanto las partes en el Contrato
de Asociación Público Privada optan por pactar la resolución de sus
controversias a través de mecanismos alternativo de conflicto como el
arbitramento45. Resulta de particular interés indagar de qué manera se ha
pronunciado por lo menos un tribunal de arbitramento en Colombia acerca de la
definición de Contrato de Asociación Público Privada. Y en un barrido de
información entre los años 2013 y 2016 en los laudos arbitrales que se han
presentado no se ha producido quizá una construcción doctrinal o conceptual
concreta debido al carácter técnico de lo que allí se discute46, sin embargo se
puede dilucidar Pero un experto en asuntos de arbitraje y quien ha estudiado la
incidencia del arbitraje en los contratos público, refuerza el haber hecho mención
a la predilección de las partes en los contratos de asociación público privada, el
llevar ante tribunales de arbitramento la solución de las controversias que se
susciten:
45
(…) El apoyo político a las APP para la provisión de bienes y servicios públicos por parte del Estado ha demostrado ser fundamental para brindar confianza a los inversionistas. Asimismo, la experiencia ha demostrado que se requiere acceso a la información técnica, transparencia en las licitaciones y negociaciones de contratos, información sobre finanzas públicas e inversión pública, y finalmente mecanismos eficientes y ágiles para la
resolución de conflictos y el arbitraje.(…) BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO.
ALBORTA Guillermo R., STEVENSON Claudia, TRIANA Sergio. En: Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios públicos Una visión hacia el futuro. Banco Interamericano de Desarrollo, División de Mercados de Capital en Instituciones Financieras (ICF/CMF) DOCUMENTO DE DEBATE # IDB-DP- 195. Noviembre 2011. P.44. 46 (…) El 16 de octubre del 2013 se dio el laudo arbitral en el cual se definió que la reversión de la
Concesión Autopistas de los Llanos debía ser el día 24 de noviembre de 2013. Sin embargo, se aceptaron las pretensiones de la concesión relacionadas con alas obras de puente Amarillo (construcción, operación y mantenimiento y la reconstrucción de los peajes de Iraca y Ocoa por fuerza mayor, condenando a la ANI a pagar a la Concesión un valor aproximado de $18,340 Millones de pesos. Negociaciones posteriores permitieron la extensión de la concesión más allá de esa fecha para recaudar mediante la operación continuada de la misma los montos adeudados por obras que reconoció el laudo arbitral al concesionario (…) tomado de GRUPO ODINSA S.A. Informe. Bogotá Colombia. Marzo de 2014. P.25
Contratos de Asociación Público Privada 42
“(…) a partir de los años 80 y 90 del siglo pasado, se ha ido
produciendo en los sistemas jurídicos de nuestro entorno una progresiva
incorporación del arbitraje privado como fórmula de solución de
controversias en las legislaciones nacionales sobre contratación
pública, concesiones y PPP, singularmente cuando se trata de proyectos
de muy largo plazo, intensivos en la aportación de capital, en los que
existe la necesidad de allegar recursos financieros de inversores
internacionales. Resultan especialmente destacables los ejemplos en el
área iberoamericana, en países como Perú, México, Colombia, Brasil o
Chile, donde, a pesar de tener una indeleble influencia española y
francesa en su Derecho público, el sometimiento a arbitraje de las
controversias sobre concesiones públicas y operaciones de Colaboración
Público-Privada constituye la regla general. (…)”47.
De acuerdo a la mención del laudo arbitral de la concesión Autopista de los
Llanos y a la conclusión otorgada por el jurista español Alberto Dorrego, queda
expuesto la indudable preferencia por parte tanto de las entidades contratistas y
de los contratantes llevar ante los mecanismos de solución de conflictos las
diferencias contractuales que se presenten siendo así un tanto dispendioso
encontrar construcciones conceptuales de los Contratos de Asociación Público
Privada. Sin embargo de lo citado se puede extraer como definición aporte
conceptual que los contratos de Asociación Público privada son concebidos
como proyecto de largo plazo de aportación de capital y recursos financieros.
Esta indagación jurisprudencial y arbitral deja un espacio abierto de investigación
y debate futuro del tratamiento de los Contratos de Asociación Público Privada en
de las sentencias de las altas cortes y los tribunales de arbitramento lo cual
puede ser materia de nuevos estudios y desarrollos conceptuales.
47
DORREGO de Carlos Alberto. El Arbitraje en los Contratos Públicos. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Número 29 enero 2013 ISSN: 2254- 3805. P.P 1 a 18.
43 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
1.5.3 Organismos Multilaterales y Nacionales
También es propicio mencionar la incidencia de organismos que han gestado y
patrocinado la implementación de los Contratos de Asociación Público Privada
para la provisión de bienes y servicios de infraestructura.
Años anteriores a la expedición de ley 1508 de 2012, los organismos
multilaterales se han manifestado respecto de la materia, impulsando la
implementación de las Asociaciones Público Privadas en el ámbito de la
Contratación Estatal de proyectos de infraestructura, especialmente en regiones y
países con atrasos sobre la materia de proveer bienes y servicios adecuados.
Desde los pronunciamientos autorizados de uno de los máximos organismos que
direccionan la economía mundial, como lo es el Fondo Monetario Internacional,
han entrado a determinar y a definir la priorización de la implementación de las
Asociaciones Público Privadas, de tal manera circunscribiendo la aplicación a los
sectores de vías y transporte:
“(…) ElFMI, en colaboración con el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo, llevó a cabo estudios piloto en los que
se analizó cómo ocho países—Brasil, Chile, Colombia, Etiopía,
Ghana, India, Jordania y Perú— encaraban sus necesidades de
inversión pública, entre ellas la inversión en infraestructura. En
estos países, la necesidad de contar con nuevas carreteras y con
un mejor mantenimiento vial parece ser sumamente aguda, pero
también aparecen cuellos de botella en otros sectores, como
puertos, energía, telecomunicaciones y servicios de agua potable
y saneamiento (…)”48.
48
AKITOBY, Bernardin; SCHWARTZ, Gerd; HEMMING, Richard. Inversión Pública y asociaciones publico privadas. Edición en español. Fondo Monetario Internacional,.2007 [temas de economía 40] ISBN978-1-58906-545-1
Contratos de Asociación Público Privada 44
Este órgano rector de la economía a nivel mundial menciona a Colombia
como uno de los países que presenta atrasos en la provisión de
infraestructura, instando a la inversión pública en infraestructura y
menciona los sectores de vías, transporte, puertos, telecomunicaciones y
servicios públicos domiciliarios.
Por otro lado en Latinoamérica, igualmente se han venido haciendo
estudios de la implementación de los formas de Asociación Público
Privada. Bajo el esquema de contratos, como elemento estratégico para la
producción y el crecimiento económico de un país, y es en este escenario la
intervención de la Comisión Económica para Latino América y el Caribe, se ha
pronunciado respecto de las Alianzas Público Privadas para la provisión de
infraestructura pero sin hacer alusión a un sector administrativo o productivo en
específico, con el ánimo de incentivar o patrocinar su implementación:
“(…) el enfoque neo estructuralista agrega algunos requisitos
importantes. Ante todo, para que las alianzas público-privadas sean un
instrumento eficaz de las estrategias de desarrollo, el Estado debe
colaborar intensivamente con el sector privado pero guardando cierta
autonomía en el marco del bien público,… Solo así puede ser un socio
integral del sector privado, evitando a su vez ser “capturado” por
intereses particulares .El segundo requisito es que tanto el logro de esta
autonomía como la formulación de una estrategia eficaz de
transformación productiva dependen del diseño institucional de un
proceso social de colaboración público-privada que permita obtener, sin
captura del Estado, la información necesaria para identificar las
oportunidades de beneficio social y resolver las restricciones primarias de
las nuevas actividades productivas(…)”49.
49
DAVLIN Robert, Moguillansky Graciela, Alianzas Público- Privadas para una Nueva Visión estratégica del Desarrollo. En: Revista de la CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Santiago de Chile [ En línea] NO. 97 .(2009) <http://hdl.handle.net/11362/11273> [citada marzo 2009]
45 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
En el enfoque neo estructuralista en Latinoamérica y el Caribe, se entiende la
promoción de la unión entre el sector público y el privado como estrategia de
desarrollo, para lograr transformaciones productivas y la búsqueda de beneficios a
los asociados o ciudadanos.
En el ámbito local, también organismos de índole estatal como el Departamento
Nacional de Planeación, se han pronunciado sobre la promoción y la
implementación de los Contratos de Asociación Público Privada, bajo el esquema
de la Asociación Público Privada en lo concerniente a la provisión de infraestructura
en materia de bienes y servicios, la mencionada entidad expresó en su momento:
“(…) Son un mecanismo que permite vincular al sector privado para
proveer bienes y servicios públicos asociados a una infraestructura. La
Asociación Público Privada involucra, dentro del contrato de largo plazo,
la retención y transferencia de riesgos entre las partes y la definición de
los mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de
servicio del bien provisto. Hay dos tipos de APP: iniciativa pública e
iniciativa privada (…)”50.
Cabe aclarar en este punto del patrocinio de organismos multilaterales para la
provisión de infraestructura se esté impulsando las Asociaciones Público
Privadas, bajo el esquema de contratación hechas por el Departamento Nacional
de Planeación son producto de documentos institucionales elaborados después
de un año de haber sido expedida y de la entrada en vigencia de la ley 1508 de
2012.
En especial en este documento se muestra, desde una asimilación técnica de la
ley, como un mecanismo para vincular el sector privado para proveer
50
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Abecé Asociaciones Público Privadas [en línea].<https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/ABC%20APP.pdf> [citado 2013]
Contratos de Asociación Público Privada 46
infraestructura de bienes y servicios públicos y hace la distinción de los tipos de
origen u originador, o de iniciativa que se plasman en un contrato, la que es
propuesta por el sector público y las que son estructuraciones de proyectos
creados por los privados.
Con la aproximación al concepto de Contratos de Asociación Público Privada,
junto con la búsqueda de la precisión conceptual del elemento sustantivo que
involucra la mención de qué se puede entender por infraestructura, es plausible
construir un concepto de Contrato de Asociación Público Privada, como un
vínculo o acuerdo de voluntad jurídica de quienes detentan recursos públicos y
capitales privados con la finalidad de poder estructurar, desarrollar proyectos que
impacten en la provisión de infraestructura de bienes y servicios para satisfacer
las necesidades de los administrados.
2 La Integración de lo público y lo privado frente a los
Contratos de Asociación Público Privada
La intención de este apartado es realizar una construcción teórica, conceptual de
los Contratos de Asociación Público Privada, a partir de la característica principal
enmarcada en la integración del sector público con el privado. Lo cual lleva a
elaborar una aproximación desde la teoría isusfilosófica del elemento principal
que sobresale en el presente escrito siendo la unión de esfuerzos entre
particulares y públicos con base en un elemento jurídico esencial de confluencia
como lo es el contrato.
Este capítulo mostrará la visión jurídico-filosófica de dos autores del
postmodernismo literario de la filosofía, que abordan el tema de la integración de
lo público y lo privado. También, dentro del marco de referencia de los métodos
de interpretación jurídica, el presente escrito se valdrá del método interpretativo
gramatical de las nomas, para poder ofrecer una construcción y un acervo teórico
que compruebe el uso amplio o restrictivo de la norma bajo estudio.
En ese orden de ideas, con base en los puntos de exposición de los autores, se
presentará un panorama desde la dogmática jurídica de la absorción en materia
de la integración pública y privada preexistente como lo son los convenios de
participación con particulares, la participación público privada con personas
jurídicas sin ánimo de lucro, hasta llegar a la participación de personas jurídicas
de derecho privado extranjeras.
También será abordada, con base en los antecedentes expuestos, una
aproximación teórica de los Contratos de Asociación Público Privada dese su
funcionalidad práctica junto con la integración de capital privado y recursos
públicos con el objeto de ofrecer una justificación teórica de los contratos de
Asociación Público Privada y demostrar con base en la dogmática jurídica desde
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
48
la legislación, la reasignación tipológica del contrato de Concesión existente en la
legislación del ordenamiento jurídico colombiano y la asimilación genérica que
puede llegar a tener la norma, para así comprender que se pude llegar a tener
una aplicación amplia y no restrictiva de la ley 1508 de 2012.
2.1. Construcción Jurídico teórica de la integración Público
Privada
En las ciencias sociales, en especial en el Derecho, el uso del lenguaje tiene un
espacio preponderante, proveniente de la teoría jurídica de los usos de las
palabras y de lenguaje con un alto rigor técnico, los cuales pueden contener una
textura abierta51. Por ende uno de los criterios de interpretación de las leyes o de
las normas para poder definir y desarrollar conceptos, como el de Contratos de
Asociación Público Privada e infraestructura, constituye un método de
interpretación válido o útil.
También, como apoyo teórico se pueden conjugar los modelos de interpretación
clásicos, los cuales pueden ayudar a entender elementos normativos de un
ordenamiento jurídico, siendo ellos la interpretación histórica52 y la interpretación
frecuente lógico gramatical53.
Por tanto, se establecerá dentro de un marco histórico legislativo, el estudio
interpretativo histórico, lógico gramatical de las fuentes del derecho, que han
hecho mención a la integración del sector público y privado dentro del marco de la
51
HART H.L.A. El concepto de derecho. Traducción Genaro R. Carrio. Segunda Edición. Abelardo- Perrot Buenos Aires. 1961. p.159. 52
“(…) Escuela histórica, según la cual, la ley, una vez formulada, independízase de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia de todos los cambios que trae consigo la evolución social el progreso de las ideas. Y categóricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formulados. (…)”. GARCÍA Máynez Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 51a. edición reimpresa. Editorial porrua. México.2000.p. 339. 53
“(…) Es claro que el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula que el legislador se ha valido. Como todo lenguaje humano, el verbo de la ley es sólo un instrumento, cuyo fin estriba en expresar algo, (…) Si el sentido se desprende claramente de la fórmula y no se halla contradicho por ningún elemento exterior, el intérprete deba aplicarla sin vacilación alguna.(…)”. Ibid., p.340.
49 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
contratación de bienes y servicios que requiere el Estado para satisfacer las
necesidades de sus asociados.
Junto a este esquema propuesto, se une a la conceptualización de autores que
desde la filosofía jurídico-política han planteado la integración de lo público y lo
privado apuntando a una figura de la dogmática jurídica como los Contrato de
Asociación Público Privada, como una ejemplificación moderna de la popular
llamada integración de lo público y lo privado.
2.1.1 Visión de la integración de lo público y lo privado ámbito
Iusfilosófico- Hannah Arendt
A partir de un punto de vista de la filosofía, del derecho y de la ciencia política,
junto con apreciaciones de origen práctico, es plausible convenir que uno de los
factores que da origen a la integración de lo público y lo privado, se encuentra
desde lo que se conoce como lo social, que ha tenido un origen intelectual
propuesto desde mediados del siglo veinte por la filósofa alemana Hannah
Arendt:
“(…)9. Los social y lo privado. (…) Típica de las iniciales etapas de la
Edad Moderna, ha sido un fenómeno temporal que introdujo la completa
extinción de la misma diferencia entre la esfera pública y privada, la
sumersión de ambas en la esfera de lo social. También por lo anterior
nos hallamos a una posición mucho mejor pera darnos cuenta de las
consecuencias que, para la existencia humana, se derivan cuando
desaparecen la esfera pública y privada, la primera porque se ha
convertido en una función de la privada y la segunda porque ha pasado
a ser el único interés común que queda.(…).”54.
54
ARENDT Hannah. La condición humana. 1ª .edición. Buenos Aires: Paidós. 2003. PP. 74 y 75.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
50
Ya desde mediados del siglo veinte se expuso el amalgamiento de las esferas de
lo público y lo privado, desde la concepción de lo social de un interés general, que
se decanta en el mutualismo e interdependencia; unas veces lo privado
absorbiendo lo público por una funcionalidad y otras veces lo público absorbe lo
privado en aras de un interés común.
En una exposición más contemporánea, en un tema que tangencialmente se
ocupa de relaciones jurídico contractuales entre lo público y lo privado, siendo
más adelante en la comprobación mediante casos, la ejemplificación de la
materialización de esta figura, se da la unión de esfuerzos públicos y privados
bajo figuras administrativas y contractuales en el ámbito de la renovación urbana.
Siendo ya en 1993 explorada la incidencia del pensamiento de Hannah Arendt
por parte de Paul Murrain55, donde se muestra la influencia filosófica de Arendt
con la actividad de la renovación urbanística teniendo como efectos en la gente el
poder de separar y unir al mismo tiempo lo público con lo privado; con ello se
reflejaría la pendular relación de lo público y de lo privado y la interdependencia
para la consecución de proyecto en materia de desarrollo y sostenibilidad urbana.
En textos de autores más recientes, exponentes de temas de relevancia jurídica,
pero de todas formas involucrando la visión filosófica y antropológica del individuo
en las relaciones contractuales bajo el principio de la buena fe56, integrado a la
55
“(… )In rejecting traditional urbanism we have achieved exactly what Hannah Arendt warned against, namely that the world between people has lost its power to gather them together, to relate and separate them at one and the same time. (…)” . MURRAIN, Paul. Making Bether Pleace: Urban Expansion: Look Back and Lern. En: Science Direct [En línea] 1993. < http://www.sciencedirect.com.ezproxy.unisabana.edu.co/science/article/pii/B9780750605366500208.pdf> [ First Published 1993] 56“(…) Noitem 2.3, supra, tratou-se da concepção de Hannah Arendt sobre a importância da
coerência entre a ação e a palavra para a construção de um espaço comum, que garantisse a os
homens o convívio essencial para o reconhecimento de suas existências individuais,
relacionando- se a relevância da congruência entre o falar e o agir à importância da confiança e
da boa-fé na constituição do espaço comum, que permite a afirmação de cada um como ser
diferente, entre iguais. (…). (…) Aparte antropológica dês te trabalho pretende u demonstrar a
relevância da boa-fé para o homem, independentemente da vota de normativa do poder político,
afirmando-se sua imprescindibilidade de para o convívio humano em consequência da própria
51 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
institución jurídica dogmática del contrato, donde resalta la autora la importancia y
la coherencia de la construcción de lo común.
Es determinante para la integración de lo público y lo privado la existencia de los
individuos como sociedad con base en el principio jurídico de la buena fe
mediante el cual es posible establecer desde una visión filosófica y antropológica
la relevancia de un poder político de la condición humana y a la vez promovida
por el legislador; esto indica que bajo la aplicación de principios universales como
el de la buena fe, la relación de los individuos a pesar de la autonomía, establece
vínculos que no se restringen únicamente al campo privado o únicamente al
entorno público. Esto reafirma la coherencia de la integración de la relación de lo
público y privado, frente al reconocimiento en un discurso filosófico de la
aplicabilidad en conceptos y principios de la dogmática jurídica, como lo son los
contratos y el principio de la buena fe, el cual es una máxima universal en el
ámbito de las relaciones jurídico contractual.
En una muestra teórica dogmática más reciente, respecto de la tendencia
privatizadora del derecho comercial, que sirve de acervo teórico de la institución
jurídica de los contratos, es la invocación del pensamiento de Hannah Arendt por
parte del académico brasilero Cassio Cavalli57. Partiendo del concepto planteado
por la filósofa alemana del homo faber58, consistente en que producto de la
condição humana e antes mesmo de qualquer abstração da realidade e promovida, pelo
legislador, no processo normativo. De fato, atribuir aos pactos importância essencial não apenas
como meio de produção e circulação de riquezas, mas também para a formação da teia humana,
de que trata Hannah Arendt e da qual necessitamos homens para sobreviver como indivíduos
não-autômatos –significa reconhecer a importância da boa-fé, nome dê deem que a construção e
a formação dos vínculos estão condicionadas à crença no outro. Nessa medida, pode-se afirmar
que a necessidade e de boa-fé está presente em todo acordo de vontade– o que, no Direito, não se
restringe a o campo privado. (…)”. GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Princípio da boa-fé:
Perspectivas e aplicações. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. PP. 93 y 94. 57
CAVALLI, Cassio Machado. As influências privatísticas no autônomo direito comercial moderno. En: Direito Comercial: pasado, presente e futuro. Elsevier. Sao Paulo. 2012. PP. 46. 58
“(…) Commercial society, or capitalism in its earlier stages when it was still possessed by a fiercely competitive and acquisitive spirit, is still ruled by the standards of homo Faber. When homo Faber comes out of his isolation, he appears as a merchant and trader and establishes the exchange market in this capacity. This market must exist prior to the rise of a manufacturing class, which then produces exclusively for the market, that is, produces exchange
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
52
dinámica del capitalismo, de una sociedad comercial se crea el estándar del
hombre o particular fabril productor, el cual genera transacciones de productos
bienes y servicios convirtiéndolo en una actividad pública, como lo pueden llegar
a ser los Contratos de Asociación Público Privada, desde el ámbito en que el
privado sea el mayor originador y aportante para un proyecto de provisión de
infraestructura de bienes y servicios.
Por ende, hay una identificación de la actividad privada del particular propietario
de recursos e iniciativas, las cuales se llegan a dinamizar con las actividades de
sector público, consiguiendo el punto de mutua confluencia práctica y de
desarrollo, lo cual lleva desde el punto de vista jurídico formal a ordenar las
relaciones y prácticas en una norma jurídica.
2.1.2 Visión de la integración de lo público y lo privado: ámbito
Iusfilosófico- John Rawls
En la construcción teórica del presente escrito es posible involucrar el esquema
liberal de la teoría de la justicia expuesto por John Rawls, que al respecto, de la
provisión de bienes público expone aceptando el involucrar al sector privado para
obtenerlos:
“(…) Hay bienes públicos de muchas clases, desde equipos militares a
servicios de sanidad. Habiendo acordado políticamente asignar y
financiar estos bienes, el gobierno puede obtenerlos del sector privado
o de empresas públicas. La lista de bienes públicos producidos y los
procesos elaborados para limitar los daños públicos, depende de la
objects rather than use things. In this process from isolated crafts- man ship to manufacturing for the exchange market, the finished end product changes its quality somewhat but not altogether. (…) . (…) In so far as homo Faber fabricates use objects, he not only produces them in the privacy of isolation but also for the privacy of usage, from which they emerge and appear in the public realm when they become commodities in the exchange market. (…)”. ARENDT Hannah. The human condition. 2 Edition, Chicago. University press, 1998. p 163
53 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
sociedad en cuestión. (…)”59.
En un estricto sentido, atendiendo a la figura jurídica bajo estudio frente a la
época del autor, no existían todavía los Contratos de Asociación Público Privada,
pero las ideas expuestas se irradiarían unos años adelante en cuanto para Rawls
existe desde su pensamiento la necesidad de integrar sector público y privado
para la consecución de beneficios para los asociados.
En una época más contemporánea, se involucra la concepción rawlsiana de la
justicia social, descrita por los autores Cornelius y Wallace60, en el ámbito de la
renovación de las ciudades, bajo estudios realizados tanto en el Reino Unido
como en EE.UU donde se establece que con la implementación de la figura de
las asociaciones de sector privado y público, se puede dar desde lo social,
económico, político y cultural el mejoramiento del entorno de las ciudades,
inclusive en el entorno físico considerado por los autores.
Sin embargo, una publicación especializada de la Universidad de Leeds61, en
temas de evaluación y planeación de programas, en referencia a la provisión de
infraestructura de transporte, los autores hacen mención a la incorporación de la
59
RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Fondo de cultura económica. México. 1979. P.P. 308. 60
“(…)In this sense, from a Rawlsian perspective much more needs to be done within partnerships to improve "social justice" outcomes for the disadvantaged. As illustrated in the NDC studied the orderliness within improvements to the physical environment, reduction in anti-social behavior and a boost to community pride. However, there was limited, improvement in deep-set social problems such as wordlessness. (…). (…)The Hart research in the United Kingdom and Sandoval research in the USA highlight the need for partnership mechanisms that systematically and empower communities, socially, politically, economically and culturally, for social regeneration and social justice to become a sustainable reality. (…)”. Tomado de: Cross- Sector Partnerships: City Regeneration and Social Justice. CORNELIUS Nelaire, WALLECE James. En: Journal of Business Ehics. Vol. 94. Supplement 1. July 2010. P.P. 71-84. 61
“(…) Action to address this shortfall in planning and evaluation would be effectively targeted at an institutional level to increase accountability—potentially by incorporating equity within the appraisal of large transport infrastructure schemes using a relevant framework. This will allow decision makers to not only become familiar with the relevant theory, but also to implement it in practice and by doing so, to fullfil their obligation for public accountability and distributive justice.(…)”. Tomado de: THOMOPOULOS N. GRANT- MULLER S. M.R. TIGHT. Incorporation equity considerations in transport infrastructure evaluation: Current Practice and a proposed methodology- Institute for Transport Studies. University of Leeds, 36-40 University Road ITS L2 9JT Leeds UK. En: Evaluation and Program Planning [Base de datos en línea]. Volumen 32. Issue 4, November 2009, pages 351- 359. [Citado el trece de junio de 2009] Disponible en Science Direct Elsevier.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
54
equidad en la evaluación de la infraestructura de transporte, es desde la visión de
Rawls de la justicia distributiva, con base en la equidad, a partir del control y la
rendición de cuentas a los recursos que se implementan en la evaluación de
proyectos de infraestructura de transporte. Consideran los autores que la
provisión de infraestructura de transporte y otros sectores como la educación o la
salud tienden a mostrar la necesidad de integrar lo público y lo privado, en aras
de una justicia distributiva con el fin de satisfacer los derechos de los
administrados62.
Desde el aporte de la teoría de la justicia propuesta por John Rawls, donde una
autora más cercana, en Suramérica y para la referencia en Brasil, aborda la
problemática de la cobertura educativa, ubicando la unión de lo público y lo
privado63, expone que para lograr la democratización, inclusión y a la vez
eliminación jurídica de las desigualdades e involucrando la dependencia de la
integración de lo público y lo privado para garantizar los derechos básicos de los
administrados.
La construcción teórica del mutualismo de lo público y lo privado se puede tomar
como ejercicio de caso y de manera previa a la comprobación en el siguiente
capítulo, como en el ámbito local el manejo de la provisión de infraestructura de
62
“(…) In national transport policy documents attention is drawn to accessibility, equal rights on access to public transport and other basic needs (employment, health, education), the equal distribution of public funds for transport infrastructure among different regions, i.e. Horizontal equity or the need to retain a minimum level of transport links within all parts of a region or country, i.e. vertical equity (…)”. Ibid. 63
“ (…) No entanto, apesar da diversificação de ações de democratização e de inclusão, as desigualdades fracionam-se, multiplicam-se e diversificam-se no âmbito da escola, do mundo do trabalho, das hierarquias sociais, sem que se consiga desmontar o mecanismo e a lógica que elas ocultam. Assim, a contradição entre o princípio da igualdade de todos os alunos e a necessidade de torná-los desiguais passa despercebida, pois tudo o que coloca em xeque a compatibilidade entre esses dois fatores é envia- do para fora do santuário escolar. Enfim, essa contradição, que a configuração dos sistemas de ensino apresenta como antinomias intrans.- puníveis (democratização/seleção, quantidade/ qualidade, público/privado), persiste apesar do esforço para superar as tensões entre exigências sociais opostas ou entre os fins propostos e os meios indispensáveis para realizá-los (…)”. Tomado de: VALLE, Ione Ribeiro. (In) Justiça escolar: estaria em xeque a concepção clássica de democratização da educação? Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis SC, Brasil. En:Educação e Pesquisa, 2013, [Base de datos en línea]. vol. 39, no 3, PP. 659-672. [ Citado de julio a septiembre de 2013] Disponible en Science Direct Elsevier.
55 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
vivienda y especial la tipo VIS (Vivienda de Interés Social), en la administración
de la Ciudad de Bogotá cuya Secretaria de Hábitat considera la utilidad para
suplir necesidades del ámbito social, el recurrir a los Contratos de Asociación
Público Privada, bajo los siguientes parámetros de una política pública:
“(…)Buscando estrategias para gestionar recursos del sector privado
que faciliten la construcción de viviendas dignas para los hogares con
menos ingresos de Bogotá, la Secretaría Distrital del Hábitat realizó el
I Foro Internacional para la Construcción de Vivienda Social a través
de Alianzas Público Privadas.(…). (…)En el certamen presentó
experiencias internacionales exitosas en la construcción de vivienda
social, que contribuirán al diseño de una política pública para la
creación de incentivos y esquemas de asociación, participación y
alianzas entre los sectores público y privado, y conocieron los tipos
de contrato factibles de aplicación que permitan la construcción de
vivienda social, bajo las leyes colombianas entorno a las
Asociaciones Público Privadas (APP). (…)”64.
En esta muestra de la aplicación práctica, que le da la administración o gobierno
de una ciudad, comparte en cierto punto las bondades de la facilidad de
obtención de recursos, a partir de la implementación de las alianzas público
privada, hasta el punto de considerar dicha práctica como política pública y que
valida en cierta forma una aproximación a la interpretación y aplicación amplia o
extensiva de una norma o institución jurídica que regula los Contratos de
Asociación Público Privada.
Pero no solo en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano, en especial en
espacios de ciudades que implementan la práctica de los Contratos de
Asociación Púbico Privada, es donde se observa su uso, también en sectores
64
http://www.habitatbogota.gov.co/sdht/index.php?option=com_content&view=article&id=577:distrito-explora-alternativas-para-construir-vivienda-social&catid=35:noticias-principales.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
56
como el educativo y de vivienda donde a partir de la convivencia del sector
público y privado se nota la utilidad.
Pudiendo llegar a tener un integralidad y amplitud en la aplicación de los
Contratos de Asociación Público Privada no solo en sectores ya demarcados por
el elemento de la infraestructura tradicional o habitual, o solo para sectores
exclusivamente dedicados a materialización de obras de medios de transporte y
vías. Por ende, sirve como base que desde pensamientos o aportes iusfilosóficos
se pueda identificar el amalgamiento de lo público y lo privado para poder llegar a
sustentar la existencia en la dogmática jurídica de instituciones como los
Contratos de Asociación Público Privada que tengan una aplicación extensiva o
amplia.
Por consiguiente, este planteamiento lleva a dar una mirada por antecedentes de
la integración público privada en figuras ya legisladas en el ordenamiento jurídico
colombiano y también situarle en distintos ordenamientos llevando a realizar una
mención a los Convenios de colaboración con particulares, convenios con
personas jurídicas privada sin ánimo de lucro y hasta con personas jurídicas
extranjeras en la participación público privada para demostrar los antecedente de
una integración del sector público con el privado.
2.2 Antecedentes de la relación entre el sector público y privado
Bajo la óptica de figuras que se encuentran plasmadas en el ordenamiento
jurídico, como lo son los convenios entre el sector público y privado, las
asociaciones con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, las cuales se
han hecho con el propósito de cumplir con actividades propias de entidades
públicas que buscan satisfacer los bienes, servicios y necesidades de los
ciudadanos. Se ha venido contemplando desde el derecho administrativo, figuras
57 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
contractuales o de asociación, o más precisamente de tipo convencional, como
los son los convenios con particulares para la colaboración en el cumplimiento de
actividades propias de entidades del sector público, hasta el punto de involucrar
personas jurídicas sin ánimo de lucro, lo cual lleva a tomar un punto de partida de
la incidencia que dichas figuras ya existentes en el ordenamiento jurídico para
mostrar los antecedentes de la colaboración público privada que pueden llegar a
soportar y usar figuras de estirpe contractual.
2.2.1 Convenios de colaboración para el cumplimiento de las
actividades propias de las entidades públicas con participación
de particulares
La base de apoyo para ofrecer un concepto de estas modalidades o tipos
contractuales convencionales, que muestran la integración de organismos del
sector público con los privados, será de estirpe doctrinal, tanto local como
extranjera.
En primer término, mencionar que académicos del ámbito local han estudiado el
ordenamiento jurídico colombiano dedicando textos amplios para definir esta
tipología, encasillada en acuerdos convencionales o contractuales. Es de esta
forma que el académico Chaves Marín define a los Convenios de colaboración
como una atribución de origen legal en los siguientes términos:
“(…) mediante la atribución directa por la ley de funciones
administrativas a una organización de origen privado, en cuyo evento
para cada caso el legislador establece las condiciones de ejercicio de
la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de
un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo su
duración, las características y destino de los recursos y bienes que
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
58
con aquellos se adquieren al final del contrato, los mecanismos de
control específico,(…)”65.
Bajo la definición de los Convenios de Colaboración expuesta, se puede resaltar
a la figura contractual pública como una autorización legal para atribuir funciones
administrativas a un privado, bajo el marco de una relación contractual e incluso
ni siquiera puede llegar a existir una relación contractual formal.
En apoyo a la definición otorgada, ahora se recurre a la doctrina extranjera en
especial bajo el estudio del ordenamiento jurídico de España, dentro de su
régimen normativo de los contratos de la administración pública, pero en sentido
excluyente a los convenios que se celebran con entidades privadas, otorgando la
siguiente definición:
“(…) los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas
específicas que los regulan, celebre la Administración con personas
físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no
esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas
administrativas (…)”66.
En esta definición presentada por el académico ibérico Francisco García, se
extrae por vía negativa de la interpretación legal hecha por el autor, que los
convenios de colaboración tienen una normatividad especial y hace énfasis en el
objeto a desarrollar de los convenios, cuyos objetos no tienen por qué estar
regulados en la ley general de contratación o en normas administrativas, sino por
el contrario se deberían estar regulados en normas de contratación administrativa
por la sujeción al derecho privado.
65
CHAVES Marín, Augusto Martín, Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, Segunda edición: Bogotá. Colección textos de jurisprudencia Universidad del Rosario, 2012. PP.362. 66
GARCÍA Gómez de Mercado Francisco, Manual de contratación y responsabilidad de la Administración: Granada. Editorial comares, 2004.PP. 647.
59 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Continuando con los pronunciamientos de la doctrina foránea, se ofrece una
definición de los convenios de colaboración de una manera delimitada en los
siguientes términos:
“(…) La proliferación de conciertos económicos, contratos-
programa, convenios fiscales, contratos o «cuasicontratos»,
según la imprecisa y equívoca terminología francesa, aun
imperfectamente manejados, acierta, pues, a expresa una
necesidad real; la Administración, hecha para mandar, necesita
imperiosamente negociar, una vez descubierto que con poder
mandar no basta en muchos casos. Necesita para conseguir sus
fines la vía de nuevas adhesiones y colaboraciones
voluntariamente prestadas (…)”67.
Para el autor, esta modalidad de convenios se presenta jurídicamente en el
ámbito fiscal y le da una ubicación tipológica de categoría contractual en la cual
intervienen los particulares mediante adhesiones de los particulares a la
mencionada figura jurídica contractual que involucra sector privado y entidades
públicas.
2.2.2 Convenios con personas jurídicas privadas sin ánimo de
lucro
Ahora, se hará mención a otra forma de integrar jurídicamente esfuerzos
entre los públicos y los privados, mediante el esquema de convenios, los
cuales para autores nacionales una ubicación en el ordenamiento
jurídico y donde estudiosos de los regímenes de contratación estatal han
definido dentro del espectro tipológico de un contrato mediante el cual se
67
GARCÍA José Pascual. Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público. En: Revista española de control externo, <www.dialnet.unirioja.es >no. 28, vol. 10, 2008, PP. 35-64.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
60
celebra con una persona jurídica privada sin ánimo de lucro, teniendo
sustento jurídico desde la misma norma constitucional como se expresa
de la siguiente manera:
“(…) Existen entidades privadas sin ánimo de lucro que
colaboran con las entidades públicas en el cumplimiento de
sus obligaciones y fines, como por ejemplo, la protección de
menores de edad mujeres embarazadas, ancianos y
drogadictos. El constituyente de 1991, con el fin de evitar la
prohibición de otorgar auxilios impidiera a las entidades
estatales cofinanciar con el sector privado la realización de
actividades de interés público, estableció la posibilidad de
celebrar contratos con personas privadas sin ánimo de lucro
y asignó al Gobierno Nacional su reglamentación (…)”68.
Dicha explicación del origen legal de los convenios de colaboración que se
celebran entre entidades del sector público con personas jurídicas privadas sin
ánimo de lucro, como antecedente de la colaboración pública y privada de la
tipología es de estirpe contractual.
Otro autor local, identifica a los convenios con persona jurídicas sin ánimo de
lucro como un mero contrato entre la administración y este sujeto de derechos y
obligaciones, reafirmado el concepto de la contratación con entidades privadas
sin ánimo de lucro denominándolo convenio de asociación con particulares, en los
siguientes términos:
“(…) Autorizado por el artículo 96 de la ley 489 de 1998 para el
cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas, se
define por esta como aquel que celebran las entidades, cualquiera sea
68
PINO Ricci, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales, Primera edición: Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2005. P.P. 33.
61 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
su naturaleza y orden administrativo, con la observación de los
principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, en virtud del
cual se pueden asociar con personas jurídicas particulares, para el
desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones que les asigna a aquellas la ley (…)”69.
Bajo estas ideas expuestas, se evidencia que el ordenamiento jurídico permite la
alianza entre el sector público y privado para desempeñar funciones que les son
propias de las entidades públicas.
En la doctrina extranjera, también se ha hecho mención a la participación de
privados bajo la denominación de persona jurídica sin ánimo de lucro en lo
concerniente a temas de bienestar de los ciudadanos o de la comunidad como lo
expresa Raguseo y Kuvikova70, quienes bajo el esquema de la legislación de los
países de Europa han identificado la existencia de patrones contractuales y
convencionales de la unión del sector público con el privado para proveer
servicios que van en la búsqueda del bienestar de los ciudadanos.
2.2.3 Personas jurídicas extranjeras en la participación público
privada
En la perspectiva de la aceptación de un mundo que se encuentra cada vez más
conectado, cercano, enmarcado en el vocablo globalización, no se escapa a lo
69
SANDOVAL Estupiñan Luz Inés. Contratación estatal y contratación en salud del estado colombiano: Bogotá D.C. Grupo editorial Ibáñez. 2009. P.P. 176. 70
“(…)Our model of analysis follows at wo-step approach to estimate the relationships between the public and non-profit welfare services providers in Europe (…)”. Tomado de: RAGUSEO DomeNico, KUVIKOVA Helena, On the Dynamic Relationships between the Non-profit and Public Providers of Welfare Services in European Union. En: Panorama Socio Económico año 27 N° 39 2009- p 112-121.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
62
anterior la participación de personas jurídicas extranjeras a la celebración o
ejecución de convenios o contratos con la administración pública.
Para una mayor ilustración, se dará un enfoque expuesto por expertos
internacionales que han estudiado el tema. En primer término, la aparición de la
participación público privada con personas jurídicas privadas extranjeras se da
por el juego económico, la dinámica de la inversión71. En relación más cercana,
con elementos o instituciones de la dogmática jurídica como lo son los contratos
de concesiones, un autor extranjero identifica que dentro de dicho tipo contractual
que es utilizado o instrumentalizado para la provisión de infraestructura, y en
especial destinada para la explotación de recursos naturales se identifica que las
concesiones son otorgadas a inversionistas extranjeros72.
En países que se encuentran en vía de desarrollo, se evidencia que para
dinamizar la economía, con base en la política de concesiones en distintas
industrias e inversionistas extranjeros bajo el marco del desarrollo de políticas
adecuadas, dentro del esquema de concesiones para la explotación de recursos
naturales y el desarrollo de la industria dando cabida así a la participación privada
y pública en sectores de explotación de recursos renovables y no renovables.
71
“(…) The procurement process is also separately evaluated in this paper because a foreign investor would also want to ensure that the process is fair and guarantees a level playing field. The cost of participating in PPP procurement is very high; consequently no investor would like to spend large sums of money on a project where there is a very limited chance of succeeding in a flawed and biased procurement process (…)”. Tomado de: NWANGWU, George. European Procurement & Public Private Partnership Law Review. 2012, Vol. 7 Issue 4, [Base de datos en Línea], (Noviembre 2012) p268-277 Disponible en EBSCO HOST research Databases. 72
“(…) “The Bureau of Concessions shall be concerned with the monitoring of industries operated under concessions and related agreements in Liberia, the development of appropriate policies for such industries, the enforcement of such policies and the promotion of new concessions and related investments in Liberia. BOC shall serve as a coordinating unit for ministries and agencies concerned with foreign investment in natural resources.”(…)”. Tomado de: KAPLAN Zachary A. KYLE Peter, SHUGART Cris, MODDY Alan. Developing Public-private Partnerships in Liberia. En: World Bank International. (2012). p. ISBN (Electronic) 978-0-8213-9481-6.
63 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Desde publicaciones especializadas se han manifestado los autores respecto de
la igualdad de trato a las personas jurídicas extranjeras, que dediquen esfuerzos
o concentren su trabajo para realizar inversiones en materia de infraestructura.73
En el evento de la participación de personas jurídicas extranjeras, en los
contratos de Asociación Público Privada se debe aplicar la igualdad de
tratamiento al inversor extranjero como a un inversionista nacional, abogando por
procedimientos transparentes para alcanzar una plena competitividad en las
public and prívate partnerships.
Por lo indagado, tanto en doctrina como en publicaciones especializadas, se
evidencia el reconocimiento de la participación activa por parte de personas
jurídicas extranjeras en el género de los Contratos de Asociación Público Privada.
Se resalta que tendrán una amplia incidencia en la estructuración y ejecución de
los Contratos de Asociación Público privada para la provisión de infraestructura
las personas jurídicas extranjeras, también valiendo esta afirmación, de lo que se
puede extraer de la lectura del articulado de la ley 1508 de 2012.
2.3 Contratos de Asociación Público Privada
En una aproximación, un poco más detallada del ordenamiento jurídico
colombiano, respecto de la inclusión normativa de los contratos de Asociación
Público Privada y en especial referencia a la definición dada por la norma que se
implementó en el ordenamiento jurídico, respecto del énfasis conceptual de
asimilación como instrumento de vinculación de capital privado que se
73
“(…) Amongst various international framework that of the organization for Economic Co-operation and Development advocates the use of transparent and fully competitive procedures in PPPs. Its basic element of law and concessions agreements expects all bidder responses to be a public announcement by a contracting authority, requiring fair and non-discrimination treatment of all bidders (…).” VERMA Sandeep, Government obligations in public-private partnership contracts. En:Journal of Public Procurement. 2010, Vol. 10 Issue 4, pp.564-598. 35p.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
64
materializan en un contrato74, se presentará la integración de recursos de capital
privado y público bajo un esquema contractual.
Ya bajo lo que se puede entender por infraestructura, o lo que puede llegar a
integrar el concepto en el alcance que se le puede otorgar bajo la normatividad
vigente y su interpretación, en este aparte se hará una mención que ofrezcan
expertos académicos y se realizará un barrido a publicaciones especializadas, al
efecto de la reasignación tipológica del contrato de concesión respecto de la
existencia jurídica del contrato de Asociación Público privada, en cuanto este
último para la doctrina, expertos y publicaciones especializadas, reúne elementos
de los contratos de concesión, pero viene a superponerse como el género
contractual sobre la especie que viene a ser finalmente el contrato de concesión.
2.3.1 Integración del capital privado con los recursos públicos
Al definirse a los contratos de Asociación Público Privada como el instrumento de
integración de capital privado, se hace necesario indagar por la dinámica de la
integración de los recursos, del manejo e integración de recursos públicos y
privados.
En la doctrina, es necesario acudir a los autores extranjeros, donde expertos
portugueses identifican la integración de recursos de públicos y privados,
mostrando que serán integrados el capital público con el privado teniéndolos
conjuntamente en el presupuesto, en especial dentro del ámbito local bajo el
74Artículo 1°. Definición. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de
capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. (Negrilla fuera del texto).
65 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
entendido de su uso en el nivel territorial de lo departamental y municipal en
materia de recursos:
“(…) this is seen as the major reason for public sector entities to rely on
PPP models (either iPPP or cPPP agreements). The Portuguese local
Budget law imposes a debt limit of 125% of the total revenue
corresponding to the previous year. local decision makers turn
themselves to PPP arrangements so that municipalities can undertake
indirect loans (according to eURostat, if the private partner is
responsible for, at least, two types of risks, then the debt associated
with the PPP do not enter public accounts). However, for local iPPP
contracts, if there is no adequate risk sharing and if the mixed
companies fail to attain balanced accounts, the contracted loans should
add up to the debt limits imposed to municipalities (as stated in the
Portuguese law)(…)”75.
Para los expertos citados, la integración de recursos se medirá con dos criterios
que establecen: el primero siendo el nivel de endeudamiento de las entidades
públicas, según a los límites que le impone la ley; segundo es el factor de
asignación de los riesgos con el contratista y la entidad, será un criterio en los
límites de la deuda de las entidades públicas.
Continuando con la revisión doctrinal, otro autor portugués identifica que desde la
reforma legislativa de los contratos administrativos, se conoce que en los
contratos de Concesión la participación de los privados en la provisión de obras y
servicios públicos con la figura de la integración del capital público y privado como
un hecho jurídico y técnico la fusión de recursos:
75
FERREIRA da Cruz Nuno y CUNHA Marquez Rui. Accountability and Governance in Local Public Services. The Particular Case of Mixed Companies. En: Revista Innovar Journal Revista de Ciencias Administrativas y Sociales- Social and Management Sciences Journal, Editorial Universidad Nacional de Colombia. Octubre- Diciembre 2011 Vulumen 2, Número 42. P.203. ISSN- 0121-5051.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
66
“(…) A nuestro parecer, la previsión corresponde a la mayor parte de
contratos de concesión de obra y servicios públicos, y de exploración
o dominio público. La mención, con todo, resulta útil, pues se trata de
dar expresión a una categoría de contratos administrativos por
naturaleza, en razón de la naturaleza pública de su objeto, dado que
implica la disposición de bienes públicos o la realización, por el
contratante privado de actividades de naturaleza pública (…)”76.
Dado que desde la visión dogmático jurídica del derecho administrativo, para el
autor el simple hecho de categorizar el contrato de Concesión como un contrato
administrativo, los recursos por ende pasan a tener la connotación de naturaleza
públicos, debido a la identificación del Contrato de Asociación Público Privada
con el contrato de Concesión.
En otro ordenamiento jurídico de mayor complejidad, como el de la Unión
Europea, donde ya se ha venido dando la aplicación de los contratos de
Asociación Público Privada, se observa una dinámica del manejo de los recursos
en un trasfondo de igual tratamiento a los recursos públicos y privados sin hacer
diferenciación alguna:
“(…) A partnership project is accomplished under the decision or
subsidy agreement concluded with a beneficiary acting in the name and
on behalf of partners to the extent specified in the agreements or
partnership agreement, which specifically sets out partners’ tasks,
rules for joint managing the project and the manner for
transferring the financial resources by the beneficiary to pay costs
76
AROSO de Almeida Mario, Contratos Públicos y Contratos Administrativos, en el Nuevo Código de los Contratos Públicos de Portugal, Derecho PUCP. Jun 2011, Issue 66, pp. 419-441 ISSN: 0251-3412.
67 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
incurred by partners to complete their assignments under the
project(…)”77.
Bajo la óptica de la autora, que se ha dedicado al estudio de la aplicación de los
Contratos de Asociación Público Privada, o para mayor exactitud proyectos de
asociación en la dinámica práctica de esta figura, no hace una discriminación
tajante del origen de los recursos si son de índole privada o pública. Por el
contrario le da la connotación de gestión conjunta a ambos sectores para el
origen de proyectos y su sostenibilidad económica inclusive para un mejor control
fiscal y de ejecución de los recursos destinados para la provisión de bienes y
servicios.
2.3.2 Justificación dogmática de los Contratos de Asociación
Público Privada
De acuerdo con lo ya planteando, respecto de la integración del sector privado y
público, para la consecución y desarrollo de proyectos, enmarcados en el ámbito
de lo que se entiende o implica el concepto de infraestructura, bajo la
construcción teórica desde la interpretación histórica, lógica y gramatical junto con
el elemento filosófico de la integración público privada y la dogmática jurídica, se
entra a observar la evaluación de expertos acerca de la implementación de la
figura de los Contratos de Asociación Público Privada en la dogmática jurídica.
Se ha venido dando de una manera apresurada o acelerada, justificando la
implementación de la figura en mención, en textos y series de publicaciones que
avalan el éxito o el fracaso de la integración de los púbicos y los privados para
proveer la infraestructura sin hacer una mención taxativa a sectores exclusivos
como vías y transporte: 77
WEREDA Wioletta, functioning of local public-private partnerships (co-financed by the EU funds) under conditions of risk and turbulent environments. En: Hyperion International Journal of Econophysics & New Economy Vol.5 ISSN: 2069-3508. January 2012. pp.115-128,
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
68
“(…)Es innegable que, en el contexto internacional, la colaboración
público-privada (CPP) viene desempeñando un rol destacado en la
dotación y operación de infraestructuras y servicios públicos,
complementando el tradicional papel ejercido por el Estado, el cual pasa,
en la nueva figura, a cumplir un papel principalmente normativo,
regulador y fiscalizador. Este es un proceso que se ha desencadenado
desde la década de los noventa y, en mayor o menor medida, con éxitos
y fracasos, ha adquirido una importancia destacada, primero, en algunos
países europeos y, desde aquí, se ha trasladado con éxito a países de
prácticamente todo el orbe (…)”78.
Joan Ridao, autoridad del tema de los Contratos de Asociación Público Privada,
hace una denominación genérica a la infraestructura y a los servicios públicos,
por consiguiente envuelve a que toda actividad de cualquier entidad pública que
desarrolle proyectos y procesos de consecución de bienes y servicios además
que involucre servicios públicos acudirá a lo que denomina el autor a la
colaboración público privada puede ser permeada por el ámbito de aplicación de
una herramienta normativa de Contratos de Asociación Público Privada.
En el ámbito del ordenamiento jurídico colombiano se ha plasmado la justificación
en el campo normativo, así lo evoca la doctrina nacional bajo la interpretación
normativa, en los siguientes términos ofrecidos por normas que regulan los
Contratos de Asociación Público Privada:
“(…) Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público
privada. ... El artículo 32 del decreto 1467 de 2012, sostiene: Una
vez aprobada la valoración de obligaciones contingentes por parte del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad estatal competente
78
RIDAO, Martín, Joan. La colaboración entre el sector público y el sector privado en proyectos complejos de infraestructuras y servicios públicos. Una revisión crítica del marco legal en España. En: Revista Española de Ciencia Política, 2014, No 34, pp. 89-117.
69 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
presentará para concepto previo favorable al Departamento Nacional
de Planeación o de la entidad de planeación respectiva en el caso de
entidades territoriales, de conformidad con los parámetros que el
Departamento Nacional de Planeación establezca, la justificación de
utilizar el mecanismo de Asociación Público Privada como modalidad
de ejecución para el desarrollo del proyecto (…).”79.
Con la normatividad complementaria contenida en el decreto 1467 de 2012,
establece que en última instancia a un organismo de planeación le corresponde
justificar el acudir a la herramienta jurídica de los Contratos de Asociación Público
Privada, pero sin poner límites a la aplicación de la herramienta normativa en los
proyectos que se le sometan a consideración por ende es justificable darle
aplicación a la provisión de bienes y servicios provenientes de cualquier sector
que justifique su necesidad de ser proyectado y ejecutado mediante la unión
contractual de públicos y privados.
Hasta en el marco más desarrollado de Europa, en lo concerniente en asuntos
urbanísticos, para los esquemas de desarrollo de ciudades, en usos del lenguaje
jurídico de expertos en la materia, se encuentra la justificación de la
implementación de la asociación entre público y privado para efectos de provisión
de la infraestructura urbana, exponiendo lo siguiente:
“(…) Only the urban design is insufficient to generate urban
development, it should be subordinated to a long-term development
vision assumed by the entire community, it should be correlated with
land resources and public investment programs and the private sector
must be involved in urban development planning both to coordinate
their investments and for its ability to entrepreneurship. It crystallizes as
a new structure of roles and responsibilities for the public sector
and it configures a new structure of relations with the private sector
79
RAMOS, Op.cit., p. 244
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
70
and the local community ….The partnership approach ended up being
viewed as necessary because the scale and complexity of urban
problems seems to require the combined efforts of the various levels of
government and other public institutions, private and community to take
into account their solution …. One of the operational instruments that
could facilitate this process is to strengthen the existing forms of public-
private partnership (PPP) (…)”80.
Para la autora, no solo la planeación y el componente técnico del diseño urbano
no son suficientes para un desarrollo urbano sostenible, que también se debe
presentar una correlación entre el sector público y privado, debido a que la escala
de complejidad del desarrollo urbano presenta la necesidad de integrar
estamentos de gobierno, sector público y privado, sellando de esta manara esa
colaboración en Asociaciones Público Privadas.
2.3.3 Reasignación tipológica del contrato de Concesión
En lo referente a la integración del capital privado con los recursos públicos, junto
con la justificación dogmática jurídica de la implementación del Contrato de
Asociación Público Privada, designándolos como provisión de bienes y servicios
que involucren infraestructura, para efectos de la dogmática jurídica, la existencia
normativa de los Contratos que involucran la asociación de privados con públicos,
lleva a vislumbrar un posible cambio en la denominación de tipo de los contratos
tradicionales de Concesión.
Se puede identificar, por lo que han expuesto tanto doctrina como expertos en la
materia jurídica, de la implementación de los Contratos de Asociación Público
Privada para efectos de la provisión de infraestructura y en especial el modelo
80
STAN Mari- Isabella, Public and Private Partnership a solution for sustainable urban development of cities En: Juridical Current Faculty of Economics, Law & Administrative Sciences 2014 Vol. 17. pp. 139 – 147. ISSN: 1224-9173.
71 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
adoptado por Colombia en la ley 1508 de 2012, se ha llegado a establecer que el
contrato de Concesión ya existente en la normatividad son asociaciones público
privadas pero con salvedades y sin distinción interpretativa a qué sectores les es
aplicable:
“(…) Cabe anotar, que las concesiones de que trata el numeral 4 del
artículo 32 de la ley 80, se encuentran comprendidas dentro de los
esquemas de Asociación Público Privadas; sin embargo, las
concesiones que se encuentran vigentes continuaran rigiéndose por
las normas utilizadas al momento de su celebración (…)”81.
En la doctrina nacional, de la mayor actualidad del tema, se reconoce que los
contratos de concesión estipulados en normas previas a la ley 1508 de 2012 se
deben encasillar dentro del esquema de los Contratos de Asociación Público
Privada.
En estudios precedentes a la implementación de la figura de los contratos de
Asociación Público Privada, en el ordenamiento jurídico local, ya se expresaba la
reasignación tipológica de los contratos de Concesión y en especial en los
contratos administrativos típicos de la legislación o esquema en el ordenamiento
jurídico de España debido a la implementación de los contratos de Colaboración
Público Privada, siendo para autoridades en la materia presentándose de la
siguiente forma:
“(…) ha sido inevitable haber adelantado la justificación y los objetivos
de las fórmulas de CPP, pero es conveniente poner de manifiesto que
al igual que van modificándose y complicándose las fórmulas de
colaboración utilizadas, los objetivos y justificación de su utilización
también van variando y provocan que las Administraciones vuelvan a
forzarlos límites de los contratos administrativos típicos para dar
81
YONG, Op. Cit, p. 173.
La integración de lo público y lo privado frente a los Contratos de Asociación Público Privado
72
cobertura a nuevas necesidades de realización de obra pública. Uno
de los ejemplos más claros de esta situación es la actual regulación del
contrato de colaboración público privada que da la posibilidad de realizar
obra pública con colaboración público-privada cuando el servicio al que
está afecta no es susceptible de explotación (…)”82.
Para esta autora experta en contratos derivados de la ley de contratación
administrativa, del ordenamiento jurídico español, reconoce la modificación de la
tipicidad, debido a la implementación de los contratos de colaboración público
privada inclusive en bienes y servicios que no son objeto directo o indirecto de
explotación convencional, como en las concesiones viales del sector transporte
cuyo bien público sirve de medio de explotación para la consecución de
financiamiento y de una utilidad final en la ejecución del contrato.
También estudios de organismos multilaterales, elaborados por expertos en la
materia, avalan en la explicación de cifras y antecedentes de la implementación
de las asociaciones público privadas como un renombramiento o utilización de
una nueva expresión para hacer referencia a los contratos de Concesión:
“(…) Para impulsar este modelo en el desarrollo de infraestructura y
provisión de servicios públicos, se hizo necesario crear un marco legal
adecuado para la participación del sector privado en los procesos de
inversión, mantenencia y explotación de grandes obras viales a través
de contratos a largo plazo…. En este contexto surge el programa de
Concesiones de obras públicas, el cual forma parte de una política de
Estado para aumentar la inversión en obras de infraestructura pública,
y ha contado con el respaldo unánime del Congreso Nacional en la
aprobación dela marco jurídico que aplica a los contratos de
Concesiones a través de modificación del DFL 164 de 1991 mediante
82
BLASCO DELGADO, Carolina. Cuestiones esenciales del Análisis Jurídico Financiero de las fórmulas de colaboración público-privada en la financiación de obras y servicios públicos en España. En: Pecvnia Universidad de León, 2009. pp. 17-70.
73 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
la ley 19.252 de 1993 y la actual Ley de Concesiones 19.460 aprobada
en 1996, mediante los mecanismos contemplados en la ley 19.460, y
sin que signifique aumentar los niveles de gasto o endeudamiento
público como tampoco los niveles de impuestos, el país ha más que
duplicado su inversión anual en infraestructura mediante contratos de
Concesión de Obra Pública con el sector privado nacional e
internacional…. La Ley de Concesiones de obra pública ha permitido
impulsar alrededor del 95% de inversión privada que se ha realizado
en Chile a través del modelo de participación pública privada o sistema
de concesiones (…)”83.
De acuerdo con el estudio presentado por Toro Cepeda, quien presenta el
desarrollo que ha tenido uno de los más importantes modelos de colaboración
público privada, siendo el esquema de Chile, para el autor existe o se presenta la
transformación del contrato de concesión al reconocimiento dentro de los
esquemas de contratos de colaboración público privada.
Con la justificación de la implementación de los Contratos de Asociación Publico
Privada, junto con las modificaciones del tipo contractual, desde la perspectiva
jurídico dogmática se reconoce la existencia de un modelo en los ordenamientos
jurídicos que promueven la integración pública y privada para estructurar
proyectos que desembocan en contratos de Asociación Público Privada para la
provisión de lo que reconozca o asimile el originador privado o público como
infraestructura de bienes y servicios.
83
TORO CEPEDA, Julio. Experiencia chilena en concesiones y asociaciones público-privadas para el desarrollo de infraestructura y la provisión de servicios públicos. En: BID y el PIAPPEM Programa para el Impulso de las Asociaciones Público Privadas en los Estados Mexicanos, septiembre 2009.
3 Ley 1508 de 2012 instrumento normativo sujeto de
aplicación
Como cierre, se presenta la existencia o materialización de los Contratos de
Asociación Pública Privada en un instrumento normativo, el cual define el ámbito
de aplicación, los procedimientos bajo los criterios de la dogmática jurídica, pero a
efectos del presente escrito se observará la ley 1508 de 2012 desde la
perspectiva de la raíz u origen de la institución jurídica, con base en los siguientes
elementos jurídicos: ejercicio de la interpretación histórica, la interpretación
jurisprudencial y elementos del derecho comparado, como la mención a
instrumentos normativos de otros ordenamientos jurídicos, en especial mención al
de Perú y al de México. Sin embargo se hará alusiones a la interpretación de la
doctrina a normas del ordenamiento jurídico de España y la relación con normas
comunes producto de la integración Económica Europea.
Por último, se hará mención a casos de proyectos que se encuentran bajo el
estudio de pre factibilidad y factibilidad de Contratos de Asociación Público
Privada, que distan de ser de la órbita común del sector vías y transporte, ya sea
del orden nacional central, descentralizado o territorial, los cuales servirán de
prueba para corroborar el ámbito de aplicación amplio y tal vez distorsionado del
instrumento normativo.
3.1 Normatividad referente a infraestructura y la participación
privada
En el contexto del ordenamiento jurídico colombiano se expidió la ley 1508 de
2012, mediante la cual se estableció el régimen jurídico de los contratos de
Asociaciones Público Privadas.
Se hace énfasis en que la expedición de la ley se dio por la solicitud de
diferentes estamentos, en especial la academia, identificando la necesidad o la
75 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
conveniencia de la implementación de esquemas de Asociación Público Privada,
siendo desde la Universidad y en especial en seminarios foros que dio el debate
para ser impulsada la ventaja de los modelos asociativos entre públicos y
privados para convertirse en una política de Estado; para efectos de lo
mencionado en la facultad de economía de la Universidad de los Andes se
adelantaron foros de discusión acerca del tema:
“(…) Gasto en infraestructura: no existe una definición clara de las
competencias y recursos. Las vías secundarias, terciarias y urbanas
competen a las entidades territoriales, pero la destinación de los
recursos no está definida (…)”84.
Desde la perspectiva o visión de Alejandro Gaviria Uribe, experto analista
económico que ha estudiado el tema del desarrollo de la infraestructura en
Colombia, en su momento identificó la carencia de un instrumento normativo, tal
vez concreto, para generar gasto, inversión y destinación de recursos para la
provisión de infraestructura, bienes y servicios en diferentes sectores, pero en
especial en el sector de vías y transporte.
También, en el año de 2014, se da la expedición de una norma complementaria,
siendo esta, la ley de infraestructura, la cual desde los ejercicios de interpretación
lógico gramatical y de interpretación sistemática se puede extraer que el ámbito
de aplicación de lo entendido por infraestructura se encasilla en el sector
trasporte y vías como señala el instrumento normativo:
“(…) Artículo 2°. La infraestructura del transporte es un sistema de
movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y
aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la
vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para
84
GAVIRIA Uribe Alejandro. Seminario Internacional de Participación Privada en la Provisión de
Infraestructura de Transporte. Universidad de los Andes.2008
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 76
permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el
acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende
por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de
los ciudadanos (…)”85.
Este norma fue expedida al año siguiente de la entrada en vigencia y aplicación
de la ley 1508 de 2012 cuyo objetivo fue impulsar y promover el desarrollo de la
infraestructura del sector transporte. En este orden de ideas se convierte la ley
1682 de 2013 en un instrumento normativo taxativo, respecto del ámbito de
aplicación complementario a la ley 1508 de 2012, de tal forma que solo sería
aplicable a los proyectos desarrollados en el sector vías y transporte, no obstante
dejando la posibilidad que el legislador expida normas clasificatorias de aplicación
de los Contratos de Asociación Público Privada para los sectores que se justifique
conveniente.
Sin embargo, también en 2014, fue expedida la ley 1742 de 201486 mediante la
cual se establecieron medidas complementarias para los proyectos de
infraestructura de transporte, pero se le da una inclusión como infraestructura al
agua potable y la saneamiento básico, lo cual muestra un mayor espectro de
ámbito aplicativo en referencia al sector vivienda, desarrollo y medio ambiente.
En una recapitulación cronológica, también a través de otra norma posterior a la
ley 1508 de 2012, se expidió la norma jurídica referente al Sistema General de
Regalías, la cual entró a regular la participación de los Órganos Colegiados de
Administración y Decisión, los cuales por conducto de una interpretación
sistemática tendrán injerencia en el aspecto de aprobar proyectos de
85
Ley 1682 de 2013 (Noviembre 22/2013) Diario Oficial N°. 48982 de noviembre 22 de 2013 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias. 86
Ley 1742 de 2914 (Diciembre 26/2014) Diario Oficial N°. 49376 de diciembre 26 de 2014 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los demás sectores que requieran expropiación en proyectos de inversión que adelante el Estado y se dictan otras disposiciones.
77 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
infraestructura y por ende el articulado de esta norma dispone qué se entendió
por infraestructura en los siguientes términos:
“(…) Artículo 27. Aprobación y priorización de proyectos de inversión.
Los Órganos Colegiados de Administración y Decisión serán los
encargados de viabilizar y aprobar los proyectos de inversión que se
financiarán con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías,
previa verificación de la disponibilidad de recursos certificada por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En sus decisiones,
priorizarán los proyectos, teniendo en cuenta, entre otros, los
siguientes criterios:… 6. Proyectos orientados al mejoramiento de la
infraestructura en las zonas de frontera. …7. Mejoramiento de la
infraestructura en las zonas de exploración y explotación de recursos
no renovables…. 12. Destinación de recursos para el desarrollo de
infraestructura física para mejorar la calidad de educación (…)”87.
Con esta norma, se amplió el ámbito de la aplicación de lo que se puede llegar a
entender por infraestructura, donde se incluye la exploración y explotación de
recursos renovables y la infraestructura del sector de la educación. De tal forma,
involucrando mucho más sectores que la ley percibía de forma restrictiva y de
encasillar en sectores tradicionales como el de vías y transporte su ámbito de
aplicación.
Como último componente normativo, del ámbito de aplicación, complementario de
la ley 1508 de 2012, el Gobierno nacional expidió el decreto 063 de 201588. A
través del mencionado decreto se abre la perspectiva a incluir los bienes y
servicios relacionados con el servicio público de agua potable y del saneamiento
básico, dentro del componente de infraestructura, lo cual conlleva a incluir más
sectores como el de ambiente, vivienda y desarrollo territorial, junto con los
87
Ley 1530 de 2012 (Mayo 17/2012) Diario Oficial N°.48433 del 17 de mayo de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”. 88
Decreto 063 de 2015 (Enero 14/2015) Diario Oficial N°. 49394 del 14 de enero de 2015 “Por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico”.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 78
sectores originarios de la ley que son el de transporte, minas y energía. Es
pertinente mencionar que el decreto 1082 de 2015 reafirma dentro del ámbito de
aplicación el sector de acueducto, alcantarillado y aseo89.
3.2 Jurisprudencia en materia de contratos de Asociación
Público Privada
Ahora, se recurrirá a las sentencias y providencias de las Altas cortes como
fuente formal del derecho, acerca de cómo en su literatura jurídica asimila los
conceptos de la institución jurídica de los Contratos de Asociación Público
Privada.
En cuanto el hilo conductor de esta investigación se ha orientado a la aplicación,
derivado de la interpretación jurídica del instrumento normativo principal objeto de
estudio bajo la dinámica de un marco teórico del uso del lenguaje, la
interpretación y el grado de concepción de la integración de lo público y lo
privado, se entra a buscar una definición de infraestructura. Desde el grado de
concepción de la jurisprudencia acerca de los contratos de asociación público
privada.
Se encuentra una sentencia que estudió cargos al artículo cuarenta de la ley 80
de 1993 y en los apartes del obiter dictum de la sentencia la Corte Constitucional
otorga un concepto o lo que entiende por infraestructura en una integración
conceptual al vocablo obras:
“(…) la realización de importantes obras de infraestructura (vial,
energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de
los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los
89
Artículo 2.2.2.1.9.2 Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a las entidades estatales, inversionistas privados y prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Decreto 1082 de 2015 (Mayo 26 de 2015) Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional.
79 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación
estatal (…)”90.
Se considera ofrecer la claridad de que para el momento del estudio de los
cargos formulados al artículo 40 de la ley 80 de 1993, ya se encontraba en
vigencia la ley 1508 de 2012, pero la corte sin hacer el examen de
constitucionalidad directo a la ley 1508 de 2012, orienta una conceptualización del
vocablo infraestructura a la relación con la integración de recursos públicos y
privados para materialización de obras en una lista abierta de sectores siendo un
numero abierto al ámbito de aplicación.
Es importante hacer referencia a una reciente sentencia de la Corte
Constitucional, la sentencia C-465 de 2014, fallo de constitucionalidad acerca de
la ley 1607 de 2014, mediante la cual se expidieron normas en materia tributaria,
pero que en su contenido se contempló o se hizo alusión a la implementación de
Contratos de Asociación Público Privada para el archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina91.
Al ser demandada la ley en su integridad, la Corte se pronunció sobre la
exequibildiad de los artículos citados, aclarando que en indagaciones en medios
digitales especializados se atribuye a la ponencia del Magistrado y Ponente del
fallo Alberto Rojas Ríos, justificó la aplicación de los contratos de Asociación
Público Privada en razones a asimilar el desarrollo de ello a proyectos de
inversión y estratégicos:
90
Sentencia de Constitucionalidad No. 300 del veinticinco de (25) de Abril de 2012. Magistrado Ponente Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 91
Artículo 152. A los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada, cuyas inversiones se adelanten en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1508 de 2012. Así mismo, estarán exentos de la tasa por adición o prórroga a que se refiere el artículo 29 de la misma ley. Parágrafo. Lo previsto en este artículo se aplicará para las asociaciones público privadas que se aprueben a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y por el término de cinco años, contados a partir de la aprobación de cada asociación.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 80
“ (…)Por su parte, el magistrado Alberto Rojas Ríos salvó
parcialmente el voto en relación con la declaración de inexequibilidad
de los artículos 151, 152, 153, 154 y 155 de la Ley 1607 de 2014,
respecto de los cuales había propuesto en la ponencia original
declararlos exequibles. Estos artículos regulan una subcuenta del
Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres denominada
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina destinada a
apoyar el financiamiento de programas y proyectos de inversión y
estratégicos en el Archipiélago. (…)”92.
Pero con apego al texto final publicado de la sentencia C-465- 2014 la Corte
Constitucional se pronunció respecto de la constitucionalidad los artículos 151,
152,153, 154 y 155 de la ley 1607 de 2014 por la cual “se expiden normas en
materia tributaria y otras disposiciones”, haciendo referencia a los Contratos de
Asociación Público Privada de la siguiente manera:
“(…)Observa la Sala que las disposiciones antes mencionadas todas
regulan aspectos concernientes a la materia contractual cuando están
involucradas asociaciones público privadas cuyos proyectos tienen
ejecución en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, lo que, incluso, deja ver una innegable unidad de materia entre
las disposiciones acusadas.(..). (…)Sin embargo, ninguno de los
artículos cuya constitucionalidad se controvierte presenta algún tipo de
relación con el resto de disposiciones que integran la ley 1607 de 2012.
En efecto, no se trata de una regulación relativa a la creación,
modificación o extinción de tributos que en alguna medida afecten los
contratos referidos; no se regula tampoco la destinación específica de
los recursos recaudados a partir de algún tributo, ni la referencia que se
92
atualicese.com/normatividad/2014/07/09/sentencia-c-465-de-09-07-2014. Publicado el 9 de julio de 2014. Última actualización 23 de julio de 2014.
81 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
hace a la materia contractual es causa, consecuencia u objeto de
materia tributaria alguna.(…)”93.
Respecto de lo expresado por la Corte Constitucional a través de la providencia
mencionada, el juez constitucional en aras de emitir su fallo tuvo que evaluar la
materia contractual para determinar si los impuestos y tributos que fueron reglados
en la ley se transformaran en recursos de destinación específica para financiar los
Contratos de Asociación Público Privada en el Archipiélago de San Andrés, de tal
forma se evaluó constitucionalmente la naturaleza y origen de recursos públicos.
Con esta sentencia, aun así se hayan declarado inexequibles las normas
mencionadas, ya para el legislador y para el juez constitucional, se estudió en un
campo de aplicación de mayor rango que la habitual práctica de los Contratos de
Asociación Público Privada.
En un pronunciamiento más reciente la Corte Constitucional examinó el artículo
70 de la ley 1682 de 2013 “ por la cual se adoptan medidas y disposiciones para
los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades
extraordinarias, en esta sentencia se evaluó lo concerniente a la participación de
entidades financieras del Estado de naturaleza mixta como socio o promotor de
proyectos de infraestructura frente al usos de mercados de capital privado y la
integración de recursos públicos y privados en su evaluación la Corte determinó:
“(…)Los propósitos que se acaban de destacar presidieron el trámite
que surtió el proyecto, conforme se evidencia en la ya resumida
ponencia para primer debate en el Senado y en el informe de ponencia
para el primer debate en la Cámara de Representantes, en el que,
fuera de hacer una especial referencia a las asociaciones público
privadas como instrumentos de vinculación del capital privado, al aludir
93
Sentencia de Constitucionalidad No. 465 del nueve (9) de julio de 2014. Magistrado Ponente Doctor Alberto Rojas Ríos.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 82
a las obligaciones de la Nación como socia en entidades públicas o
mixtas que financien infraestructura(…) (…)incluido el de
infraestructura de transporte, lo que condujo a aconsejar que la
Financiera de Desarrollo Nacional debe ser un vehículo estructurador
de proyectos de infraestructura de proyectos de infraestructura de
servicio público que ofrezca complementos crediticios y servicios de
titularización, siendo deseable que su capital cuente con participación
privada(…)”94.
De este aparte de la providencia de la Corte Constitucional se puede extraer que
dicha corporación ha estudiado la integración del capital privado en conjunto con el
aporte financiero, técnico y administrativo que aporta el sector público para así de
tal forma corroborar desde la jurisprudencia de la Corte la realidad jurídica y
dogmática de la existencia y práctica de los Contratos de Asociación Público
privada para la provisión de infraestructura de servicios a partir de los preceptos
legales de normas complementarias como la ley 1682 de 2013.
Ahora, se ofrece la visión que tiene el Consejo de Estado respecto de la
conceptualización jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada. Ha sido
a través de conceptos de la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, donde
se ha pronunciado en referencia expresa al esquema de las asociaciones público
privadas para los efectos de contratos estatales en el ámbito de la educación
dentro del sector transporte, refiriéndose en los siguientes términos:
“(…) En relación con la gestión de operaciones urbanas dentro del
marco de la ley 1508 de 2012 de Iniciativas Público- Privadas
(pregunta 3), la Sala no vería inconveniente en acudir a esa figura,
siempre que se trate, según el objeto de dicha ley, de generar bienes
públicos y sus servicios relacionados y con la claridad de que en todo
94
Sentencia de Constitucionalidad No. 147 del siete (7) de abril de 2015. Magistrado Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
83 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
caso se cumplan los requisitos propios de esa normatividad, así como
los límites ya señalados en razón de la naturaleza del bien y la
imposibilidad de que se llegue a la venta del inmueble a particulares
(…).”95
En otro pronunciamiento cercano al anterior, el Consejo de Estado, en un barrido
conceptual puede ofrecer una definición, mediante el cual fija doctrina del
concepto de infraestructura, desde el estudio de lo que entiende el alto tribunal
como contrato de tercera generación y circunscribiendo el elemento de
infraestructura al sector transporte, derivándolo de los mismos contratos de
concesión:
“(…) “Los procesos de CONCESIÓN DE TERCERA GENERACIÓN,
están dirigidos a la ejecución de grandes corredores viales que deben
conectar los grandes centros productivos, que se encuentran en el
centro del país con los puertos, de modo que dicho corredor integre los
principales centros de consumo con los centros de producción y éstos
a su vez con los puertos. La asignación de riesgos no difiere
sustancialmente de los de segunda generación; no obstante, se
introdujo el concepto de gradualidad que consiste en ejecutar la
inversión de infraestructura de transporte al ritmo que determine la
demanda de tráfico. En cuanto a la asignación de los riesgos, el de
construcción estará a cargo del concesionario exceptuando el caso de
alto riesgo geológico (túneles); las licencias ambientales deberán
existir antes de iniciarse la etapa de construcción y los aportes de la
Nación serán diferidos en el tiempo, aparte de que estarán
debidamente programados como vigencias futuras. El mecanismo de
selección de la firma ganadora es más sencillo porque se tendrá en
95
Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2132 del veinte (20) de junio de 2013. Consejero Ponente William Zambrano Cetina.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 84
cuenta el menor ingreso esperado. (Las negrillas son del original; las
subrayas son añadidas)(…)”96.
Es de suma importancia señalar la mixtura en la asimilación del concepto o
connotación para para el Consejo de Estado del significado de infraestructura y
por ende la correlación con el instrumento normativo de los contratos de
Asociación Público Privada y encerrando desde su interpretación al ámbito
aplicativo del sector transporte. De igual forma se reitera el poco acervo de
pronunciamientos por parte del Consejo de Estado por cuanto en la práctica las
partes han optado por acudir al arreglo de controversias a través de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos como se señaló antes en el
presente escrito, siendo de tal forma un poco complejo que en la inmediatez el
Consejo de Estado produzca pronunciamiento de fondo que lleguen a fijar
conceptos y doctrinas en la resolución de controversias contractuales que puedan
llegar a trascender y sean conocidos por la cabeza da la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
3.3 Derecho comparado
Es necesario observar el comportamiento de la figura jurídica bajo estudio en el
ordenamiento jurídico colombiano, frente a la implementación y asimilación de la
misma institución jurídica en el ordenamiento jurídico de otros Estados.
Para el caso concreto, se harán unas remisiones al ordenamiento jurídico
peruano y mexicano. Sin embargo se le dará una aproximación al ordenamiento
jurídico de la comunidad económica europea en las normas comunitarias, en
cuanto se acude a lo expresado por expertos que pueden orientar la asimilación
conceptual y jurídica de los Contratos de Asociación Público Privada.
96
Concepto Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado 2148 del veintitrés (23) de agosto de 2013. Consejero Ponente William Zambrano Cetina.
85 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
3.3.1 Perú
En Perú se identifica la existencia de una normativa expresa a las Asociaciones
Público Privadas, definiéndolas como:
“(…) Artículo 3.- Definición de Asociación Público-Privada (APP) Las
Asociaciones Público Privadas –APP son modalidades de participación
de la inversión privada en las que se incorpora experiencia,
conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos,
preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar,
operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos
(…)”97.
Aunque para la definición general no hay una mención expresa a una
asimilación como contratos, pero en el desarrollo normativo del articulado sí se
da la caracterización de las Asociaciones Público privadas como contratos.98
Sin embargo, no solo en un apoyo legislativo se puede dar la aproximación al
tratamiento de la figura en el ordenamiento jurídico, es necesario acudir a la
opinión de expertos que han estudiado y discernido respecto de los Contratos
de Asociación Público Privada.
De tal forma, en publicaciones especializadas y años antes de la expedición
de la norma en el Perú ya autores como Ronceros ofrecían el marco
97
Decreto Legislativo N° 1012 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” El 13 de mayo de 2008. https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_publica/docs/normas/normasv/normvinc/DL_1012.pdf. Fecha disponible de consulta 30 de mayo de 2008. 98
Artículo 9.-Marco institucional para la provisión de infraestructura y servicios públicos. (…)
9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor
de la Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública
competente y del Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no
mayor de quince (15) días hábil es respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera
respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Así mismo, se requerirá la
opinión de organismo regulador correspondiente, el que deberá emitir la únicamente dentro del
mismo plazo.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 86
conceptual de los Contratos de Asociación Público Privada, en las siguientes
palabras:
“(…) Como puede apreciarse, el concepto de Asociaciones Público-
Privadas termina siendo sumamente amplio, pudiendo incluirse
dentro de dicho concepto desde privatizaciones en sentido estricto
(entendiendo dentro de este concepto a la transferencia en
propiedad de acciones y activos del Estado a favor del sector privado),
hasta mecanismos tales como proyectos BOT (Build Operate
Transfer), arrendamientos, joint ventures, concesiones puras,
contratos de gerenciamiento, entre otros. (…)”99.
La apreciación del autor es ofrecer una definición amplia de los Contratos de
Asociación Público Privada, en lo que involucra la integración público privada
a nivel de las concesiones puras de tal forma siendo asimilable a una especie
de privatización temporal de los bienes y servicios que le son entregados a los
privados para efectos de construirlos, transformarlos y revertirlos al sector
público.
Desde la óptica de otro académico del Perú, el cual se pronunció en tiempo
cercano a la expedición del Decreto Legislativo N° 1012 de 2008, manifiesta lo
siguiente:
“(…) En principio, hay consenso de que se trata de un conjunto de
acuerdos entre organismos públicos y privados, en los que los
primeros delegan en los segundos la realización de una serie de
actividades tradicionalmente ejecutadas y/o financiadas por el Estado.
Estos proyectos pueden abarcar actividades tales como el diseño, la
construcción, la operación y/o el financiamiento del proyecto. Así, por
99
RONCEROS, Miguel Ángel. Concesiones Cofinanciadas y PPPS. Themis, 2006, no 52, p. 231-238.
87 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
ejemplo, pueden existir contratos del tipo DBOT (De- sign, Build, Operate
and Transfer), mediante los cuales el Estado transfiere a un
concesionario privado la realización del diseño, la construcción, la
operación y la posterior transferencia de los bienes al propio Estado. A
esta modalidad de APP corresponden los proyectos Iniciativa para la
Integración Regional Sudamericana (…)”100 .
Para estos expertos, quienes han manifestado sus ideas acerca de los Contratos
de Asociación Público Privada, en el Perú han llegado a coincidir en otorgarle la
calidad o tipo de contrato a las Asociaciones Público Privadas. Además en ubicar
a las concesiones dentro de los tipos o clases de contratos de Asociación Público
Privada.
3.3.2 México
En otra referencia comparativa se hace una remisión a lo establecido en el
ordenamiento jurídico mexicano. Uno de las legislaciones donde recientemente,
junto con la colombiana, se implementó y se aplica la normatividad teniendo
como definición de la asociación público privada como un contrato, en los
siguientes términos:
“(…) Artículo 2. Los proyectos de asociación público-privada regulados
por esta Ley son aquellos que se realicen con cualquier esquema para
establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del
sector público y del sector privado, para la prestación de servicios al
sector público o al usuario final y en los que se utilice infraestructura
provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que
aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el País….En
100
RUIZ, Gonzalo. Las asociaciones público privadas y la provisión eficiente de infraestructura.
Coyuntura: Análisis Económico y Social de Actualidad, 2007, no 11, p. 18-20.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 88
los términos previstos en esta Ley, los proyectos de asociación público-
privada deberán estar plenamente justificados, especificar el beneficio
social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a
otras formas de financiamiento (…)”101.
Se muestra en la norma, que las asociaciones Público Privada tienen el carácter
o estirpe contractual del origen más arraigado a lo ya existente en la dogmática
jurídica de la contratación Pública.
Para no sólo quedar con la simple referencia normativa, es importante recurrir a
la visión de expertos en la materia, de igual forma en la conceptualización
cercana previa o posterior a la entrada en vigencia y aplicación de la ley de
Contratos de Asociación Público Privada en el ordenamiento jurídico mexicano.
Otro autor mexicano se ha pronunciado respecto del concepto jurídico de los
Contratos de Asociación Público Privada, en los siguientes términos:
“(…) Sin embargo es posible agrupar una definición de PPP como una
tipología de relación público-privada materializada en un contrato
entre un organización pública y una compañía privada (sociedad de
propósito específico) para la provisión y compra de proyectos de
infraestructura y de sus servicios relacionados en el largo plazo
(promedio 20 años), financiado principalmente [aunque no
necesariamente] a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del
Estado y de los usuarios. Dicha asociación se traduce en retención y
transferencias de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes,
en mecanismos de pago relacionados con incentivos y deducciones,
en establecimiento de una regulación integral de los estándares de
calidad de los servicios contratados e indicadores claves de
101
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión nueva ley DOF 16-01-2012 Ley de
asociaciones Público Privadas http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo =523074&fecha=16/01/2012. Consultado en Diario Oficial de la Federación 16-01-2012
89 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
cumplimiento. (...)”102.
Para el académico citado, el Contrato de Asociación Público Privada se
dimensiona dentro de la integración de organizaciones públicas y privadas a
través de un contrato, para la provisión de infraestructura y servicios
relacionados con un plazo de ejecución contractual, con una serie de
compromisos como la transferencia de riesgos derechos y obligaciones.
Continuando con lo dicho por la doctrina, frente al ordenamiento jurídico
mexicano, respecto de los Contratos de Asociación Público Privada, en
estudios elaborados por organismos multilaterales, en el año 2010 el Banco
Interamericano de Desarrollo a través de Derek M. Woodhuse, se pronunció
respecto de un análisis a los Contratos de Asociación Público Privada,
puntualizando acerca de figura jurídica de los contratos lo siguiente:
“ (…) Otra forma en que puede formalizarse las APP es a través de la
celebración de contratos específicos mediante los cuales las
entidades privadas se obligan a realizar una actividad determinada
como prestar algún servicio, proveer ciertos equipos, suministrar un
inmueble, llevar a cabo trabajos de exploración, etc. Es decir, a través
de un contrato de obra pública de arrendamiento, de adquisición de
servicios, los cuales constituyen la forma tradicional de contratación
utilizada por el Estado. (…)”103.
En este estudio especializado se demuestra que en México la asimilación en la
dogmática jurídica de las Asociaciones Público Privadas se materializa o se
dinamiza en la práctica a través de contratos entre públicos u particulares para
la proyección y ejecución de bienes y servicios.
102
HINOJOSA, Sergio Alejandro. Asociaciones Pública-Privadas: Una nota conceptual. En Work shopÉticayEmpresa.2007.http://www.cca.org.mx/ps/funcionarios/muniapp/descargas/Encuentros_tecnicos/Participaciones_PIAPPEM/APP_nota_conceptual.pdf. Barcelona 2007. 103
WOODHOUSE, Derek M. et.al. Marco Regulatorio para el Desarrollo de Asociaciones Público- Privadas en el Estado de la República Mexicana 2010. P.P.8
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 90
Como cierre de la exploración en el ordenamiento jurídico mexicano, respecto
del tratamiento de los Contratos de Asociación Público Privada, se puede
establecer que efectivamente existe una correspondencia entre Contratos de
Asociación Público Privada y la provisión de infraestructura un marco jurídico
netamente contractual. Por ende, hay una similitud o cercanía con el
ordenamiento jurídico colombiano en el tratamiento de las Asociaciones Público
Privadas.
3.3.3 Unión Europea
Como se mencionó al inicio de este acápite de la remisión a normativa
comparada, no se debe hacer caso omiso u obviar el tratamiento en un
ordenamiento jurídico como el de la Unión Europea. El cual contiene la figura de
las Asociaciones Público Privadas y en especial el tratamiento de los Contratos
de Asociación Público Privada de los países que conforman la comunidad
económica europea, identificando la implementación legislativa en sus
respectivos ordenamientos jurídicos.
Sin hacer énfasis que se trata de una institución extractada del ordenamiento
británico, es una figura contemplada y normada hasta en el ámbito de derecho
comunitario. Así la Comisión Europea expidió el 30 de abril de 2004 el
documento referente a la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario
en materia de contratación pública y concesiones, conocido en el ámbito de la
colaboración público privada como el libro verde, el cual define los Contratos de
Asociación o Colaboración Público Privada de la siguiente manera:
“(…) Convendría, asimismo, examinar si hay motivos objetivos
para someter la adjudicación de concesiones a un régimen diferente
del existente para la adjudicación de otras operaciones de CPP
contractuales. En este sentido, cabe recordar que el criterio del
derecho de explotación y su consecuencia directa, es decir, el traspaso
91 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
de los riesgos inherentes a la explotación, establecen la diferencia
entre los contratos públicos y las concesiones. Si se confirma que, en
el marco de la adjudicación de determinadas operaciones de CPP de
tipo puramente contractual, con frecuencia se produce una situación de
inseguridad jurídica derivada de la dificultad de identificar a priori el
reparto de los riesgos de explotación entre las partes, la Comisión
podría plantearse someter la adjudicación de todas las CPP
contractuales, tanto si se consideran contratos públicos como
concesiones, a un régimen de adjudicación idéntico (…)”104.
Debido a la existencia de una normatividad compleja como la de la Unión
Europea frente a la integración normativa con ordenamientos jurídicos locales,
expertos en la materia se han pronunciado respecto de los Contratos de
Asociación Público privada haciendo referencia a la implementación de la figura
de la colaboración público privada como sería el caso del ordenamiento jurídico
nacional de España:
“(…)Es esta última fórmula, la que se basa en una colaboración
público-privada, la que ha tomado relevancia y se ha desarrollado
rápidamente en estos últimos años siguiendo varias
modalidades, fórmula que se fundamenta en la conjugación de
los beneficios sociales obtenidos al disponer de una nueva o mejor
infraestructura y la posibilidad de realizarla con una nula o escasa
influencia en las cuentas públicas….Es esta colaboración público-
privada sobre la que gira el análisis efectuado a lo largo de esta
exposición, que muestra las experiencias de la Administración
General del Estado, y más concretamente del Ministerio de
Fomento, en la utilización de las asociaciones público- privadas o
APPs (en inglés denominadas como PPPs) en sus diferentes
104
http://eur-ex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2004/com2004_0327es01.pdf.Comisión Europea. Diario Oficial Bruselas 30.4.2004.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 92
variantes (…)”105.
En estudios más recientes acerca de la implementación de las asociaciones
público privadas y bajo el entendido de haberlas asimilado como figuras
contractuales en el ámbito de España, un experto en la materia expone que a
pesar de haber implementado la figura de las asociaciones público privadas, no
encuentran una claridad conceptual y le otorga una orientación de homologación
a figuras contractuales ya existente, expresado en los siguientes términos:
“(…) Internamente, la reforma de la legislación de contratos del sector
público se tiene que orientar hacia la estandarización de los diferentes
tipos de contratos de CPP, mediante la homologación del marco
jurídico general de los contratos de concesión y del contrato de
colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP).
Actualmente, la pluralidad de figuras jurídicas susceptibles de amparar
relaciones de CPP, algunas, además, externas a la propia normativa
de contratación pública, no favorece la homogeneidad de criterios
entre los diferentes niveles administrativos y, muy especialmente, en el
ámbito de los mercados financieros internacionales. Esta armonización
se ha acabado imponiendo de facto, por ejemplo, a los efectos de los
instrumentos de financiación previstos inicialmente por los contratos de
concesión de obra, pero, en cambio, permanece inexplorada en
aspectos relevantes como son los procedimientos de convocatoria y
adjudicación de las licitaciones (…)106.
Joan Ridao es uno de los mayores exponentes en la materia de estudio de los
Contratos de Asociación Público Privada, quien explica que con la aparición legal
105
BLASCO, Cristina Mª Tello. Modelos aplicados de colaboración público-privada por la
Administración Pública: experiencias en la Administración General del Estado. En: Revista española de control externo, 2008, vol. 10, no 28, pp. 65-88. 106
RIDAO, Martín Joan. La colaboración público-privada en la provisión de infraestructuras de servicio público. Revisión crítica y alternativas al actual marco regulador. En: Revista catalana de dret públic.Núm.45, 2012, pp.191-214.
93 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
normativa de los Contratos de Asociación o de Colaboración Público Privada se
está presentando una homologación del marco jurídico frente a los contratos de
Concesión, donde se ha venido presentando una armonización normativa por vía
de los efectos del origen de los recursos o financiación de los Contratos de
Asociación Público Privada frente a procedimientos originarios dogmáticos como
son las convocatorias, licitaciones y adjudicaciones de los contratos típicos de la
contratación administrativa.
Continuando con la opinión de expertos en el tema, que han dedicado líneas
extensas investigativas y doctrinales, frente a los Contratos de Asociación
Publico Privada, la doctrina reciente en España ha estudiado el contexto jurídico
general de la financiación privada en el marco de las concesiones de obra
pública y de las distintas modalidades de realización de infraestructura, como
González Varas ha sentado el siguiente criterio:
“(…) Que los contratos de concesión de obra pública se sitúan dentro
de esta problemática, aportando una solución para abordar el problema
de la financiación de infraestructuras públicas, no cabe duda; desde las
instituciones comunitarias se ha venido insistiendo en la convivencia de
recurrir a estas fuentes de financiación de los agentes privados en la
realización o construcción de obras públicas (349). Pero, como
decíamos, en los Estados de la EU se han desarrollado diversas
figuras para que, abriendo la imaginación a fórmulas de financiación de
infraestructuras públicas, puedan realizarse aquellas que socialmente
se precisen. Y será claro que, cuando estos sistemas se canalizan a
través de la contratación de concesión de obra pública la solución
jurídica pasa simplemente, por reconducir este supuesto a este
articulado de TRLCSP y la Directiva 2004/18. (…)”107.
107
GONZÁLEZ- VARAS Ibáñez Santiago. Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV Contratación Pública (Revisado, actualizado y adaptado al nuevo Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [RD Leg 3/2011, de 14 de noviembre], segunda edición. Pamplona Civitas Thomson Reuters 2012. PP. 445.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 94
Desde la perspectiva de la doctrina tradicional ibérica, el autor en mención
plasma una especie de crítica al desplazamiento de una praxis jurídica, a cambio
de la invención de fórmulas incluso extra jurídicas para la financiación de
infraestructuras públicas.
Es de acotar, que el autor sirve de referente para la presente investigación que
no discriminó o sectorizó la participación privada en las concesiones en los
típicos casos de vías y transporte; por el contrario hizo una generalización bajo el
término infraestructuras públicas de forma no taxativa, la cual da a entender que
la aplicación tiene un carácter extensivo.
Pero no solo en la visión del ordenamiento jurídico de España se encuentra
plasmada la visión de los Contratos de Asociación Público Privada, también está
la visión y la puesta en marcha en Francia108. Las modalidades o clases de
Contratos de Asociación Público Privada, para efectos de cubrir el servicio
público de Agua Potable. Los Autores citados de la publicación especializada
referenciada identifican contratos como el de arrendamiento hasta el contrato de
concesión como los tipos o clases de Contratos de Asociación Publico Privada
para proveer bienes y servicios.
108
“(…) These contractual arrangements differ according to the importance of the firm’s involvement in the service and therefore, the proportion of the risk that the external operator bears. The "gérance" contract is the one that most closely relates to direct management. The operator manages the service and is paid a fixed amount by the public authority. The "intermediary management "contract (in French, régie intéressée) has almost the same contractual arrangement as the "gérance" contract, except that a part of the operator’s revenues depends on its performances. The final two types of contractual arrangements are usually referred to as "delegated management contracts". They differ from the previous forms of contractual arrangements by the way in which the operator is paid and by the investments that they bear. The lease contract (in French, affermage) implies a sharing of the investments between the municipality and the operator. But usually, the most important investments remain public. In this type of contract, the operator is no longer paid by the municipality but rather by the customer's bills. The well-known concession contract implies a higher degree of risk for the operator to the extent that it is responsible for all the investments occurring during the contract. The investments made by the operator in a lease or concession contract are transferred to the public authority at the end of the relationship, generally without any financial compensation. (…)”. Tomado de: CHONG Eshien y HUEST Freddy en: Faye Steiner Journal: Review of Industrial Organization- Public Private Partnership and Price: Evidence from water distribution in France (citations 30) Vol. 29 no. 1 P.P. 149-169.2006.
95 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Se identifica que una de las legislaciones de mayor complejidad es la de la Unión
Europea, junto con ordenamientos jurídicos del nivel local en Europa, como en
Francia y España, se simplifica a que los Contratos de Asociación Público
Privada se identifican como primera medida en la tipología contractual de las
Concesiones o en el caso Francés se abre a contratos típicos y en segundo
término muestra un espectro amplio de aplicación de los Contratos de Asociación
Público Privada siendo no solo exclusivos para proyectos de los sectores vial y
transporte.
Además en las definiciones se hace la distinción de la finalidad de los contratos
en elementos como el de infraestructura de bienes y servicios, de una manera
amplia, como no lo hace directamente la ley 1508 de 2012 en el ordenamiento
jurídico colombiano, donde hay una disyuntiva entre elementos normativos
abstractos y en otros casos específicos respecto del ámbito de aplicación de la
norma dejando a que se defina en la práctica bajo el antojo y necesidades de las
entidades administrativas encargada de efectuar la contratación de bienes y
servicios.
Quizá, no solo renombrados expertos de la materia de las Asociaciones Público
Privadas, como figura contractual o convencional, han encontrado la disyuntiva
del tratamiento legal que originó la expedición de la ley 1508 de 2012, también
trabajos de grado de investigación en reconocidas universidades del país,
curiosos de temas que son llamados nuevos investigadores, presentan la
coincidencia que se ha venido mostrando en muchos puntos del presente escrito
de la ambigüedad del lenguaje técnico jurídico y lo que desencadena en ello, el
estudio dogmático jurídico y hasta multidisciplinario de una institución jurídica en
los siguientes términos:
“(…) La indeterminación y la falta de precisión sobre los instrumentos
de vinculación de capital privado para la generación de infraestructura,
de por sí plantea dificultades mayúsculas, pero además, propone un
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 96
debate adicional respecto al alcance real de la regulación de la ley
1508 de 2012, esto es, si la norma en cometo propone una regulación
extensiva o restrictiva de las asociaciones público privadas en
Colombia. La trascendencia de este debate está dada porque permite
verificar que tan alejada de su concepción original puede estar la
versión colombiana de las asociaciones público-privadas, pues como
se verá en el presente trabajo, las denominadas A.P.P. a pesar de su
desarrollo diverso, son concebidas desde un punto de vista amplio,
mientras que la propuesta colombiana consagrada en la ley 1508 de
2012, aparentemente propone un concepto en sentido estricto. (…)”109.
Con lo expuesto por la autora, en su mismo escrito se puede complementar lo
siguiente:
“(…) En efecto la idea de asociación público privada ha sido
desarrollada a través de dos tipologías: una denominada contractual y
la segunda institucional. Respecto a la primer, la doctrina a reconocido
como típico ejemplo – no el único- al contrato de concesión, mientras
que para la segunda la doctrina identifica en la sociedad de economía
mixta su ejemplo más típico ( Comisión Europea 2004 ). No obstante,
la ley 1508 de 2012, en medio de sus ambigüedades y vacíos, deja
entrever que sólo se ocupó de las asociaciones público privadas
contractuales (…)”110.
Con esta referencia de estudio se deja la evidencia de la coincidencia en la
visión, en la concepción de la interpretación aplicativa de la norma, en cuanto
autores que ya se han pronunciado al respecto de esta figura jurídica, encuentran
elementos críticos, los cuales pueden ser apoyados para un mejor uso en la
109
SEPULVEDA FIGUEROA, Blanca Jacqueline. Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación Parcial en la ley 1508 de 2012. Tunja 2014, 9h. Trabajo de grado (Magister en Derecho Administrativo) Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. 110
Ibíd.,p.p 9.
97 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
praxis jurídica.
Además de la autora referenciada, cabe destacar la visión desde otra ciencia
como lo es la economía que sirve de complemento teórico al derecho, a partir de
la cual se puede ilustrar la complejidad conceptual de las asociaciones público
privadas, con base en el suministro de datos respecto de su aplicación en
distintos ordenamientos:
“(…) La mayor experiencia internacional en esquemas APP se
encuentra en la Unión Europea, donde en los últimos 15 años se han
firmado más de 1.000 contratos de este tipo, que representan una
inversión cercana a los 200.000 millones de euros en sectores como
educación, salud, defensa, justicia y transporte. Dentro de esta
experiencia el modelo más avanzado es el desarrollado en el Reino
Unido, denominado Private Finance Initiative (PFI), que representa
cerca del 58% del total de la inversión materializada en este tipo de
contratos (MHyCP,2010) .La Iniciativa de PFI surgió en el Reino Unido
como la tercera etapa de un proceso que comenzó con la privatización
y las concesiones. La privatización implica poner el control mayoritario
y la operación de una empresa propiedad del Estado en manos del
sector privado, y en las concesiones se otorga el derecho de
explotación, por un periodo determinado, de bienes y servicios por
parte del sector público a un privado. (…)”111.
Con esta propuesta de la autora de la citada investigación se logra identificar la
concepción de las Asociaciones Público Privadas como contratos, las cuales en
un panorama amplio, demuestran la diversidad del concepto infraestructura, no
solo siendo asimilado a vías y transporte, sino también a otros sectores como el
111
GIRALDO AYALA, Andrea Marcela. Propuesta de un Esquema Institucional para la Gestión de Proyectos de Asociación Público- Privada (APP) en Infraestructura. Bogotá, 2013. 34 h. Tesis de Investigación (Magister en Administración). Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Economía.
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 98
de educación, justicia, defensa.
Con el ánimo de cerrar la referencia de fuentes comparativas abordado en el
presente capítulo, se considera importante hacer una mención especial a un
estudio ya elaborado, hace más de trece años, por un académico colombiano,
quien quizá teniendo o no la visión de la existencia de un régimen normativo
propio de las asociaciones público privadas, ilustró mucho tiempo atrás, en lo
concerniente a la normatividad de la Comunidad Económica Europea, que se
gestaba lo que hoy se conoce como Asociaciones Público Privadas, esto, se
encuentra sustentado en el ya zanjado debate de la privatización del derecho
público, pero que resume en últimas el enfoque de la integración público privada
alrededor de los Contratos de Asociación Público Privada o en las derivaciones o
tipos contractuales cuantos existan o se creen, Se expresó lo siguiente:
“ (…) Así la aparente antítesis que se plantea entre la privatización del
derecho público o publicación del derecho privado debe dar lugar a
profundos debates doctrinarios, que no deben de perder de vista que
es la realidad, la vida social, los hombres, a quienes se pretende no
sólo reglamentar sino colaborar en su actividad y fines. Y sin embargo,
más allá de cualquier dogmatismo, o amenaza al mismo, debe primar
el servicio a unos fines y principios claramente establecidos y que a la
vez se constituyen en medio del fin último, ese ser humano… (….) En
nuestra condición de observadores externos, las normas comunitarias
de contratación pública son un ejemplo relevante de fidelidad con los
propósitos que se han determinado y de la mezcla que de practicidad y
trascendencia que debe tener cualquier normatividad que pretenda
regular un sector donde confluyen intereses tan diversos. (…)”112.
Por lo expuesto, se evoca el sentido teleológico de la integración público privada,
112
ARCE Caicedo, Eduardo. La contratación Pública en la Unión Europea Especial referencia a la Directiva 93/37 /CEE y al contrato de concesión. Universitas jurídica N° 100 Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2000. P.P. 277.
99 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
en cuanto se identifica, más allá de un debate doctrinario, ya sea de la dogmática
jurídica o de índole teórico y además con base en el estudio de normas
comunitarias, en un ejercicio de derecho comparado, se logra asimilar la
confluencia de la mezcla de lo público y lo privado con base en la normatividad
que busque regular aspectos donde se unan los intereses públicos y privados,
siendo para el caso aplicables a la figura bajo estudio los Contratos de Asociación
Público Privada.
3.3.4 Casos comprobación
Para efectos de comprobar la hipótesis de trabajo, se presentan diferentes casos
en el contexto colombiano de los Contratos de Asociación Púbico Privada a
subsectores entendidos como no tradicionales, los cuales no tienen incidencia
aplicativa en materia de vías y transporte. Por el contrario, se originaron y se han
estructurado para la provisión de bienes y servicios de otros sectores.
El primer caso, hace referencia al proyecto de la concesión de Alumbrado Público
en el municipio de Armenia113 :
Iniciativa u originador Pública
Objeto
CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
DE ALUMBRADO PÚBLICO, EL CUAL INCLUYE LAS
OBLIGACIONES DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO,
OPERACIÓN, MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE
ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, PARA
GARANTIZAR LA ADECUADA Y EFICIENTE PRESTACIÓN DEL
SERVICIO, POR UN TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS.
Observaciones
EL PROCESO DE SELECCIÓN TIENE POR OBJETO: “CONTRATO
DE CONCESIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE
ALUMBRADO PÚBLICO, EL CUAL INCLUYE LAS OBLIGACIONES
DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN,
113
https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/ fecha de 3 de septiembre de 2014
Ley 1528 de 2012 instrumento normativo sujeto de aplicación 100
MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO
PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE ARMENIA, PARA GARANTIZAR LA
ADECUADA Y EFICIENTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO, POR UN
TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS.” SE ENCUENTRA PUBLICADO EN
EL SECOP (DAJ-LP-016-2014).
Número de contrato 014
En este caso, se evidencia la estructuración de origen en una entidad pública, la
cual mediante el Contrato de Asociación Público Privada se entrega en
Concesión, con la transferencia de recursos a un particular, la administración,
mantenimiento y operación del servicio público de energía.
Otro caso, es de la sede de la sede Seccional de la Fiscalía General de la Nación
en el municipio de Cali114:
Iniciativa u originador Pública
Objeto
ESTRUCTURAR E IMPLEMENTAR LA ESTRATEGIA DE
PARTICIPACIÓN PRIVADA PARA EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN,
DOTACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE SEDE PARA LA
SECCIONAL CALI DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
Observaciones
EL 05 DE JUNIO DE 2015, SE RECIBEN LAS MANIFESTACIONES
DE INTERÉS Y QUEDARÁ POR CONFORMARSE LA LISTA DE
PRECALIFICADOS, QUE ES EL PASO PREVIO PARA INICIAR EL
PROCESO DE LICITACIÓN.
Número de Contrato DNPOR-46-12
En el caso mencionado, se presenta una iniciativa de Contrato de Asociación
Público Privada, donde se aprueba la iniciativa y se presenta para que privados
califiquen de conformidad con los procedimientos de selección y de contratación,
para poder materializar el objeto del contrato.
114
https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/publicado el 27 de julio de 2012.
101 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
Por último, se presenta el caso de una iniciativa cuyo originador es el sector
privado, en el ámbito de aseo y saneamiento, en lo que concierne al tratamiento
de residuos sólidos115:
Iniciativa u originador Privada sin recursos públicos
Objeto
REALIZAR EL APROVECHAMIENTO Y TRATAMIENTO DE LOS
RESIDUOS SÓLIDOS DOMICILIARIOS QUE GENERAN LOS
USUARIOS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN EL MUNICIPIO
DE VALLEDUPAR.
Observaciones AVISO DE INVITACIÓN A TERCEROS.
Número de contrato NO ASIGANADO
En este proyecto de Contrato de Asociación Público privada, el cual tiene origen
en recursos e iniciativa privada, de acuerdo al marco procedimental de la ley 1508
de 2012, se encuentra en la fase previa a ser adjudicado al originador siempre y
cuando no se presente una mejor oferta técnica y económica de un privado que
desee ejecutar el objeto del contrato.
Más allá del origen de las iniciativas, de quienes son los originadores, a través de
estos tres casos se entró a demostrar que la ámbito de aplicación de la ley 1508
de 2012 y su normativa procedimental y complementaria se abre a una gama de
posibilidades distintas a los sectores de vías y transporte, siendo estos sectores
en últimas los que tienen un amplio despliegue de aplicación desde la expedición
de la ley 1508 de 2012.
115
https://saga.dnp.gov.co/PortalSaga/Default.aspx?txtAplicacion=SAGA&txtUrl=https://saga.dnp.gov.co/ruapp/ No radicado fecha de consulta SECOP 04/08/2016
CONCLUSIONES
En el desarrollo del trabajo se logró identificar para efectos de un análisis de
construcción conceptual, la figura jurídica de los Contratos de Asociación Público
Privada, integrado a lo que puede llegar a entender por infraestructura con la
implementación de la ley 1508 de 2012, se ubicó en la literatura de la ciencia
jurídica y en la de otras ciencias o disciplinas una orientación conceptual que
desarrolla conjuntamente los conceptos de Contratos de Asociación Público
privada. En dicho sentido, tanto doctrina como expertos se valen del estudio de
elementos jurídicos, históricos y de política económica, para poder ofrecer con la
mayor precisión posible una definición o concepto de Contrato de Asociación
Publico Privada.
Como parte del objetivo de este trabajo, se otorgó un concepto de Contrato de
Asociación Público Privada, con base en las herramientas conceptuales
abarcadas.
En el estudio de la integración pública y privada se trabajó un marco teórico, en el
cual se articularon elementos o materias de estudio de la ciencia jurídica, como lo
son los métodos de interpretación jurídica de las normas, especialmente los
clásicos, de la interpretación lógico gramatical e interpretación literal. Junto con la
teoría del derecho del uso del lenguaje de Hart y las propuestas de la filosofía del
derecho de la integración de lo público con lo privado. Siendo útiles, para
dimensionar el componente ontológico y tal vez teleológico de instituciones
jurídicas nuevas en ordenamiento jurídico colombiano como lo son los contratos
bajo el esquema de la unión de esfuerzos públicos y privados.
Por consiguiente, bajo el referente de la hipótesis de trabajo, de como resultado
de la aplicación amplia de la ley 1508 de 2012, en concordancia con las normas
complementarias de la contratación estatal en las entidades de sectores distintos
a los de vías y transporte, independiente si son del orden Nacional,
103 Conclusiones
descentralizado o territorial, en cuanto hagan un uso inadecuado para agilizar la
provisión de infraestructura o de bienes y servicios, llegando a una
desnaturalización de la necesidad de la integración de lo público y lo privado, se
pudo corroborar que:
1. Los ejercicios interpretativos y de aplicación de la norma que regula en el
ordenamiento jurídico colombiano los Contratos de Asociación Público Privada,
presenta una tensión, de querer regular a la vez de una manera general y
abstracta, para que pueda tener un alcance o ámbito de aplicación amplio, con el
fin de poder otorgar herramientas jurídicas para la provisión de infraestructura con
los bienes y servicios que la integran. Pero también, la herramienta legislativa
presenta el error de buscar regular materias específicas o sectoriales, que
pueden llegar a limitar el ámbito de aplicación a subsectores muy específicos.
2. A través del análisis de autores que han abordado conceptos de la integración
público privada, fue útil para estudiar el origen en el ordenamiento jurídico, de las
figuras de integración de lo público y lo privado, como los Contratos de
Asociación Público Privada.
3. Se corroboró la similitud de aplicación normativa de los Contratos de
Asociación Público Privada, a través de la dinámica de estudios normativos y
doctrinarios comparativos, como ejercicio jurídico para poder constatar similitudes
o diferencias del tratamiento de la colaboración público privada, materializada en
los Contratos de Asociación Público Privada, a partir la comparación con el
ordenamiento jurídico de Perú, México y la raíz jurídico política y la vez
económica de la legislación comunitaria, de la Unión Europea.
4. Se pudo concluir, desde el ejercicio de casos reales, los cuales se encuentran
en el Departamento de Nacional de Planeación, entidad encargada de administrar
el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, que también concede la
factibilidad y viabilidad de los proyectos, encontrando casos de proyectos distintos
Conclusiones 104
a los sectores de vías y transportes, los cuales demuestran que en el ejercicio
interpretativo y práctico, la norma tiene un ámbito de aplicación amplio. Siendo
así, se demuestra que la ley 1508 de 2012, a pesar de tener una rigurosidad
procedimental, diseñada o pensada en principio solo para proyectos de vías,
transporte y movilidad, lo cual con base en lo expuesto en este escrito es una
concepción practica errónea, cerrada o restrictiva alrededor de la ley 1508 de
2012 y sus normas complementarias por cuanto a través de argumento de
autoridad y casos traídos de la práctica de la contratación de bienes y servicios
para la provisión de infraestructura, demuestran que los Contratos de Asociación
Público Privada desde su proyección, ejecución y materialización pueden ser
útiles en diversos sectores al de vías y transporte. Además en países como
Colombia su aplicación se desarrollará de acuerdo a la coyuntura jurídica,
económica y política y las necesidades de infraestructura de bienes y servicios
que la administración considere se deban proveer a través de Contratos de
Asociación Público Privada.
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de 2014 Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de
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115 Contratos de Asociación Público Privada aplicación amplia o restrictiva en de la ley 1508 de 2012: integración de lo público y lo privado
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