Contratos Públicos y Concesiones de Obras Públicas

CONTRATOS PÚBLICOS Y CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICASProf. Martín Loo

Actividad por medio de la cual la Administración se pone de acuerdo con los particulares, de modo

básico, la administración se rebaja para alcanzar acuerdos con los particulares.

Temas a tratar:

Parte General:

1. Formas de actuación de la administración del Estado y la posición de la contratación dentro

de ellas

2. Cuál es el estado de la doctrina nacional sobre la contratación publica

3. Formación histórica de la noción de contrato administrativo, esto es, la disputa dogmática

acerca de la plausibilidad de una administración que contrata

4. Concepto de contrato administrativo

5. La distinción contrato administrativo / contrato privado de la administración

6. Principios de la contratación administrativa

7. Tipologías contractuales

8. Características de los contratos administrativos.

¿Es posible que la administración este sometida íntegramente al derecho privado? ¿Acaso la

actividad contractual toda es de derecho privado? La administración contrata siempre como

persona pública. Por otro lado, la distinción entre contrato administrativo y privad de la

administración carece de instrumentos acá en Chile.

Parte Especial

1. Contrato de Suministro y Prestación de Servicios

Mecanismo de Selección del Contratista: La Licitación

2. Contrato de Obra Pública

Principio del Mantenimiento del Equilibrio Económico del Contrato

3. Contrato de Concesión de Obra Pública

Sistemática Comparada

Legislación Nacional

El Problema de los Riesgos.

Preguntas a responder el día de hoy:

i. Cómo actúa la administración del estado en el tráfico jurídico

ii. Como utiliza la administración el derecho público y el derecho privado

I. MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Actuaciones Materiales Administración actúa sin forma jurídica, por ejemplo si un carabinero

controla el grado de alcohol en la sangre. ¿Pero solo es eso la actuación material? Prestación de

servicios, la administración al entregar servicio está alterando la realidad fáctica por medio de

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una actuación que transforma físicamente el entorno, es decir, proveyendo herramientas para

alcanzar el interés general

Actuaciones Jurídicas Actos Administrativos. Principio de legalidad administrativa, en el

tráfico jurídico se produce por medio de actos administrativos. Otra dimensión de la actuación

jurídica es la contratación administrativa.

¿CÓMO ACTÚA LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO?

Por medio de actuaciones materiales, como servicio público, actividad de policía, actividad

empresarial, de fomento, entre otras. Entonces lo que anteceden la actuación jurídica es la actuación

material

Actuaciones formales, las cuales se puede dividir en acto administrativo y contrato administrativo.

1. ACTUACIONES MATERIALES

1) Servicio Público Se puede entender como órgano y como función. En cuanto a función, son

actividades que revisten interés público y que por su relevancia requiere de regulación especial.

El servicio público es una actividad de satisfacción de necesidades colectivas en forma permanente

y continua, caracterizada por la regularidad, igualdad y generalidad de la prestación. Debe haber

permanencia en la prestación del servicio lo cual es muy oneroso y por ello el estado debe hacerse

cargo de eso. Debe ser para todos, de manera igual y de forma permanente, no hay probabilidad de

exclusión.

El mecanismo con que se presta el servicio público depende de cada reglamento, para Francia es

cualquiera prestada por un órgano del Estado. Chile, es el opuesto.

2) Potestad de Policía Es el núcleo a partir del cual se forma el derecho administrativo. Cuando

los soberanos absolutos se convirtieron en ilustrados acordaron que debían mantener en la

ciudad la “buena politia”, es decir, buen orden de la ciudad, y a partir de esta comprensión se

busca proteger al ciudadano ante catástrofes que pueden acaecer, por medio no de actividades

materiales, sino que por medio de instrucciones, regular, para mejor realización de los fines de

bien público.

En la actualidad se entiende como la actividad por medio de la cual la Administración regula e

interviene en el ámbito privado a favor del orden público. La autoridad está encargada de velar por

el orden público mediante regulaciones.

3) Actividad Industrial Es la actividad en virtud de la cual la administración asume la

producción de bienes y servicios (empresas del Estado, sociedades anónimas del Estado, etc.).

Por ejemplo, metro, Codelco, “F” (empresa pública creada por ley, por ende, órgano autónomo,

con patrimonio propio y personalidad jurídica).

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La diferencia entre metro y f, es que esta última es una empresa pública creada por ley y metro S.A

es una empresa del Estado pero no es creada por ley, sino que es una empresa que adopta la calidad

de S.A.

4) Actividad de Fomento Aquella actividad en virtud de la cual la administración entrega

beneficios a los particulares con el objeto de promover la satisfacción de una específica finalidad

de bien público. Por ejemplo: las becas, los bonos. Estas son medidas de incentivos, pero ojo

porque los bonos no siempre actúan como incentivos.

2. ACTIVIDADES FORMALES O JURÍDICAS

1) Acto y Procedimiento Administrativo

Van de la mano, ya que el procedimiento administrativo es lo que se requiere para llevar a cabo un

acto.

i. Actividades Unilaterales Acto y procedimiento son llevados únicamente por la

administración. El sujeto que se encarga de sustanciar el procedimiento y adoptar la decisión es

la administración y así mismo esta decisión administrativa no requiere el consentimiento del

destinatario. Es una decisión impuesta a un sujeto ajeno al que produce la decisión.

Por ejemplo en un cargo público, la administración por medio de una actividad unilateral escoge a

una persona.

En cuanto a un acto administrativo perfecto, no puede llevarse a cabo si no está presente la

aceptación del trabajo (desempeño en la función pública). Esto relativiza la unilateralidad del acto,

ya que hay actos que requieren de la voluntad del destinatario para lograr su eficacia. Sin embargo,

no en todas se requiere, otras incluso pueden imponerse, por ejemplo en las expropiaciones.

ii. Decisiones adoptadas en ejercicio de una potestad pública la potestad pública es la

manifestación de un poder de imposición por parte del estado, y es entorno a la potestad

pública que gira la actividad dogmática.

iii. Luego de la observancia de un procedimiento que busca garantizar objetividad y razonabilidad

de la decisión el acto surge como consecuencia de la tramitación de un procedimiento

administrativo, que tiene como objetivo dotar de racionalidad y objetividad a la decisión, estos

son elementos consustanciales de un estado de derecho y es razón por la cual este estado

demanda un proceso administrativo que deje de adoptar decisiones arbitrarias.

2) Contrato Administrativo y Procedimiento de Celebración

i. Actividad Consensual

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ii. En principio, acuerdo que genera obligaciones en el cual es parte una administración

del estado En términos generales: Es aquel contrato que imparte una administración

del estado

iii. El procedimiento de celebración del contrato goza de gran relevancia pública el

procedimiento se encuentra regulado por la ley, la formación del contrato es un

procedimiento que se encuentra establecido en la ley.

La doctrina comparada caracteriza, diciendo que se encuentra sometido a reglas rigurosas de

publicidad. Lo importante es que el contrato administrativo surge luego de la sustentación de un

procedimiento necesario (para dotar de racionalidad y objetividad) y concluye con un acto

administrativo que es aquel que decide la contratación a un particular determinado.

ACTIVIDAD UNILATERAL: LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA

Acto Administrativo: ¿Qué es?

Es un acto de aplicación del derecho y el reglamento es una potestad normativa del ejecutivo, por

ende es potestad creadora de una parte del ordenamiento jurídico.

Es un declaración unilateral de voluntad emanada de la administración por medio de la cual

se crean respecto de un sujeto nuevas situaciones jurídica (derechos, obligaciones, cargas,

etc)

Decisión por medio de la cual la administración decide el derecho para un caso concreto (O.

Mayer). Sería un acto de concreción en una situación específica, lo que el derecho es para

ese sujeto en ese caso.

Decisiones formales que emitan órganos de la administración del estado en las cuales se

contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública (art.

3 LBPA)

Lo importante es que emana únicamente de la voluntad de la administración, ¿esto significa que el

particular no participa en la formación del AA? ¿Cuál es el rol del particular en la formación del

AA? El particular puede poner la iniciativa para crear un AA, el particular tiene instancias de

participación, por ende la unilateralidad del AA, que es consustancial (yo tomo la decisión y tú te

ciñes a ella) no significa que el particular este excluido, sino que la validez del AA demanda

únicamente la declaración de un sujeto que sería la administración.

Eficacia hay veces en que se requiere la participación del particular para que el acto tenga

validez, uno de estos es por ejemplo el nombramiento de cargo público.

Procedimiento Administrativo: ¿Qué es?

Secuencia de actuaciones de la administración y, eventualmente, de los particulares

interesados, destinadas a la producción de una decisión administrativa

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Sucesión de actos tramites vinculados entre sí, emanados de la administración y, en su caso,

de particulares interesados, que tiene po finalidad producir un acto administrativo terminal

(art. 18. LBPA)

No solo los actos terminales pueden impugnarse, los tramites también cuando hacen imposible la

continuidad del procedimiento o cuando producen indefensión.

Lo importante es tener claro la finalidad del procedimiento administrativo y es para garantizar

objetividad y racionalidad a la decisión de la administración. El procedimiento es la forma de

producir AA, el cual buscar dotar de objetividad y racionalidad a la decisión administrativa. En

aquellos procedimientos mal tramitados se esconde una decisión ilegitima bajo una forma legal, por

eso más allá de la forma, hay que tener en cuenta los fines.

REFLEXIONES SOBRE AA:

TEXTO SCHMIDT- ABMANN

i. El AA como asunción y delimitación de responsabilidad: ejercicio legítimo del poder y

expectativas de los ciudadanos

Decisión que tiene fuerte impacto de la vida de la ciudad y que tiene una asunción de

responsabilidad, donde si la administración se equivoca esta produce un daño, pero por otro lado

cuando la administración decide, significa que el ciudadano puede a partir de ello adoptar

decisiones, por ejemplo conducir su negocio. Los particulares toman decisiones a partir de las

decisiones que ya se conocen.

ii. Unilateralidad no es sinónimo de autoritariedad

Que sea una decisión unilateral no quiere decir que sea autoritaria. La unilateralidad significa que

“yo decido, tú cumples”, esta concepción cede frente a las obligaciones que el procedimiento

administrativo impone a la administración, por ejemplo aquellos que requiere ser iniciados por

particulares y no de oficio.

Aun siendo el acto producción unilateral, no significa necesariamente que esa decisión sea

expresión de una autoridad, muchas veces es una producción conjunta entre ciudadano y estado.

Esta necesidad de participación viene del estado de derecho, la consideración del ciudadano como

tal y no como súbdito, por ello es una instancia de dialogo entre ambos.

iii. El AA es el medio adecuado para ejercer potestades públicas, y con ello, cumplir las tareas de la

administración.

El AA es el instrumento natural de la administración, en definitiva, es el medio que le otorga el

ordenamiento jurídico al estado para cumplir sus competencias. El ordenamiento así mismo otorga

potestades y caracteres. El AA se transforma en el instrumento propio de la administración.

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iv. El AA es el instrumento adecuado para regulación de situaciones con intereses convergentes

múltiples y contrapuestos (medio ambiente)

No se puede entender la regulación administrativa sin el carácter unilateral y “autoritario” del acto

administrativo.

Actividad Consensuada: El Contrato Administrativo

1) Manifestación del estado que coopera y del estado que acoge la cooperación de los

privados.

2) Herramienta normal de la actuación administrativa

No hay principio que imponga a la administración la obligación de crear un acto antes que

contratar, ambas pueden ser admisibles en el tráfico de la administración.

3) Doble naturaleza: jurídico-publica y jurídico-privada

Los CA pueden ser acuerdos que se alcanzan para sustituir el ejercicio de una potestad pública o

bien acuerdos que se adoptan para conjuntamente, realizar una actividad por ejemplo la

suministración de un bien.

El contrato jurídico público, en Alemania se conoce como contrato público, y son acuerdos que

versan sobre el ejercicio de potestad, es decir, en vez de dictar un acto se llega a un acuerdo con el

particular, siendo sustitutivo de la potestad administrativa.

Jurídico privado es lo que se entiende por los contratos normales de la administración como de

servicio u obras.

4) Necesidad de regular la contratación autónomamente

5) Regulación debe evitar ciertos peligros para la administración

Corrupción

Captura por el contratista

Excesiva autolimitación (pacta sunt servanda)

Es importante no olvidar los peligros del contrato administrativo, siendo el primero de ellos la

corrupción. Es el caldo de cultivo entre administración y proponente. También se debe evitar que el

estado sea capturado por el contratista ¿Qué pasa cuando no hay más contratistas que hagan lo

mismo o con mismas características? Esto es lo que se llama captura del contratista.

Una obligación impone su cumplimiento y cuando el Estado se somete al pacta sunt servanda se

está limitando, esta autolimitación es peligrosa.

¿Qué es el contrato administrativo?

Para Schmidt Abmann, es simplemente, el acuerdo en el cual es parte una administración. La

presencia de la administración es un requisito indispensable para crear un contrato de la

administración.

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En el contrato concurre, de inmediato, la idea de derecho privado

Pero el contrato es una herramienta del poder público para satisfacer fines públicos.

Por eso: ¿Cómo se articulan el derecho privado y el derecho público en la regulación de los

contratos administrativos?14.10.2015

II. PÚBLICO Y PRIVADO EN LA ACTUACIÓN CONTRACTUAL

Intenta hacer emerger la problemática más evidente con respecto de que en el contrato

administrativo se reúnen 2 mundos que forman nuestro modo de entender el derecho (privado y

público). Las realidades suelen ser dicotómicas y a partir de ello cabe la dicotomía público-privado,

esta sirve para entender el derecho, existen mecanismos públicos y privados (bipartición del mundo

jurídico), esto parte en el contrato público.

CARÁCTER DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: ¿PÚBLICO O PRIVADO?

La dogmática sobre el contrato administrativo, en Chile, enfrenta 2 grandes dificultades

a. No hay ley general sobre contratos no hay ayuda de la legislación para determinar si este

contrato debe regirse por derecho privado o público. Por ende, no tenemos las herramientas

para saber cómo las figuras del derecho privado se insertan en el derecho administrativo.

b. No hay tribunales de lo contencioso administrativo esto produce que carezcamos de

desarrollo jurisprudencial decente y exhaustivo que se haga cargo de las problemáticas de la

actividad contractual de la administración.

El contrato administrativo se desarrolla gracias a la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ello

es tan relevante la falta de materia.

¿CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN?

i. Distinción clásica, acogida en Chile

ii. Distinción se basa en la competencia jurisdiccional

iii. ¿Cómo distinguir en un país, como Chile, donde no hay tribunales de lo contencioso?

Supone que la elaboración de una dogmática de un contrato administrativo, pasa por ver las

grandes diferencias que esta tiene con los contratos privados. Parte con la distinción de la doctrina

francesa, la cual surge con sentencias del consejo de estado.

Si se distingue entre contrato administrativo y contrato privado de la administración, cuya

consecuencia siempre fue una, conocer el tribunal llamado a conocer de lo contencioso (si era

administrativo sería un tribunal administrativo, si era contrato privado entonces tribunales

ordinarios) si esta era la diferencia, en Chile no tendría sentido ya que no existen tribunales de lo

contencioso administrativo.

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SIGNIFICADO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

i. Instituto que articula el derecho público y el derecho privado

ii. Hay dimensiones que son siempre publicas

Competencia para contratar (habilitación legal)

Formación de la voluntad administrativa

iii. A este sustrato se superponen normas reguladoras

Es una figura jurídica en la cual se condensa el derecho público y privado, en ella hay reglas,

siempre públicas, como es el rol del principio de legalidad, es decir, quien quiera contratar debe

estar habilitado por ley y en otra dimensión requiere la voluntad administrativa. A esto se

superponen normas que regulan los contratos y es así como se une el derecho público y privado,

porque no todas las reglas que regulan el contrato.

Contratos que son siempre administrativos

A la dimensión siempre publica (competencia + voluntad) se superpone un estrato normativo, no

muy denso, que permite calificar un contrato como administrativo

Suministro

Obra Publica

Prestación de servicio

Concesión

Contrato regidos por el derecho privado

Arrendamiento

Adquisiciones/venta de inmuebles

Valores mobiliarios

Son celebrados por la administración, no obstante se rigen por derecho privado.

DUDAS SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Cuanto dicho refleja la problemática situación de esta institución mestiza: nacida en el

derecho privado y contaminada por el derecho público

Este mestizaje fue siempre controvertido

La institución y el interés por su estudio surgen de una polémica: ¿es admisible que el poder

público se rebaje a utilizar instrumentos consensuales para alcanzar sus fines?

Como hacer que los principios de derecho público (nuevos e inexpertos) se mezclen bien con los

principios de derecho privado contractual. ¿Es posible admitir que el titular del poder se limite en

virtud de un pacto con un particular? ¿Cómo hacer que las normas de derecho público puedan

operar junto a las normas de derecho privado?

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III. FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

“Una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga inmediatamente sus efectos hasta la

teoría general del derecho administrativo” (García de Enterría)

¿Es realmente necesario que la administración cuente con dos módulos de la actuación, uno

autoritario y otro convencional?

Si la administración puede imponer unilateralmente por medio de actos administrativos

¿para qué necesita convenir con los particulares una determinada prestación?

Una doctrina acabada del contrato administrativo tiene repercusiones importantes en la

comprensión del derecho administrativo mismo ¿Cómo se entiende el derecho administrativo? Se

encuentra de la mano en como entendemos el contrato administrativo

El contrato administrativo, contrato y poder público en general ¿tienen una convivencia difícil?

¿Administración es poder de imposición unilateral? Si la administración puede imponer ciertas

cargas en virtud de su poder público, como observancia de ciertas cargas, ¿entonces por qué tiene

que rebajarse o contratar?

DIMENSIONES DEL PROBLEMA

A. PODER PÚBLICO Y CONTRATO

Si la AP es poder y tiene la autoridad para imponer sus decisiones a los administrados ¿Por qué

recurrir a los contratos? ¿Por qué cumplir los fines públicos requiriendo el consentimiento del

súbdito?

Esa fue la pregunta que dio pie a una disputa doctrinaria que se prolongo

La administración tiene una dimensión de administración patrimonial en la cual puede celebrar

contratos, el punto es para realizar fines públicos o para cumplir las finalidades que la legislación le

impone a la administración ¿es necesario que esta celebre contratos?

La respuesta puede ser sí o no:

ALEMANIA se responde NO

Tratamiento de la querelle

Mayer se pregunta si es posible que la administración necesita de los contratos para cumplir sus

fines y la respuesta es negativa. La administración no puede celebrar contratos porque esta es poder

público, esto lo afirma porque él está empeñado en una batalla dogmática más importante, donde su

problema no era el contrato, sino que el derecho administrativo, ya que este tomaba prestada

instituciones del derecho privado. Por ende, el sostuvo que estas instituciones no eran necesarias

para crear de manera decente el derecho administrativo, ya que este tendría algo que nadie más, el

poder. Sobre la base de poder público se puede y debe construir una dogmática autónoma de

derecho administrativo.

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Entonces el contrato administrativo no es un contrato sino que un acto administrativo consentido

por el destinatario, quedando salva la necesidad de construir el derecho administrativo sobre la base

de una noción unitaria que es el derecho público.

Autonomía del derecho administrativo Mayer quiere quitar la influencia negativa del

derecho civil al derecho público, este proceso de desconstrucción de derecho administrativo. El

mejor ejemplo de la intromisión del derecho privado al derecho público es la idea de acto

administrativo, entenderlo como declaración de la voluntad al igual que acto jurídico.

La ambición de Mayer era expurgar del derecho administrativo todo lo del derecho privado, ya que

este había contaminado la pureza del poder administrativo que era la posibilidad de crearse bajo la

única noción de poder.

Esta discusión tuvo consecuencias: Aspiraciones y Recaídas

Finalidad

- Encontrar un fundamento único para el derecho administrativo

- Tal fundamento se halló en la noción de poder publico

- Sobre esta noción se construyó un sistema dogmático esencialmente unilateral y autoritario

Consecuencias

- No fue sino hasta la ley de procedimientos alemana que se reconoce la capacidad

contractual de la AP para cumplir sus fines públicos

- Otros países que siguieron esta idea, entre ellos Italia, tardaron hasta los años 90 en

reconocer el contrato como instrumento de derecho administrativo.

Contratos Administrativos en Alemania

Son acuerdos entre la administración y los particulares o entre órganos de la administración que

sustituyen al acto administrativo. Son acuerdos sobre el ejercicio de potestades públicas.

Los primeros se encuentran destinados a sustituir una decisión administrativa: en lugar de dictarse

un a.a que impone una determinación, se acuerda con el administrado. Los segundos, son acuerdos

que se encuentran destinados a organizar el ejercicio de potestades públicas. Un ejemplo de esta

comprensión se encuentre en el art. 11.1 de la ley italiana sobre procedimiento administrativo.

Objeto sustituir el ejercicio de potestad por un acuerdo.

El fundamento es dejar de lado la visión unilateral y abrir la mente a la posibilidad de que la

administración acuerde, desde un punto de vista dogmático, es una pequeña revolución.

FRANCIA Y ESPAÑA: Una cuestión procesal

1. En estos países nunca se hizo cuestión sobre la posibilidad que la AP satisficiera los fines

públicos por medio de contratos

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2. En la tradición francesa, y luego en la española la discusión se concretó en el tema del reparto

jurisdicción: ¿Qué juez debe conocer el contencioso contractual?

3. El tema, de apariencia, meramente adjetivo tenia, en realidad, una profunda relevancia

constitucional, al menos, en el elaborado y delicado sistema francés.

- Ley 16-24 Agosto 1790 jueces no pueden perturbar el ejercicio de la facultad

administrativa, es decir, la administración gozaba de inmunidad de jurisdicción. Esta ley se

dicta, porque los revolucionarios querían hacer viva la teoría de la división de poderes, la

que significaba que la administración administra y por ende el juez no puede enjuiciarla

porque de otro modo estaría interfiriendo o perturbando el ejercicio de la función

administrativa que es privativa de la administración.

Esto era una defensa constitucional de la administración pública, juzgar a la administración es aun

administrar, si se juzga a la administración se está administrando por ende no puede hacerlo, así

buscan defender la autonomía de la administración pública francesa.

- Defensa de la autonomía constitucional de la AP

- Consejo de estado como juez administrativo de la administración este consejo es la

propia administración que puede juzgarse, es decir, es un juez que pertenece orgánicamente

a la administración (son funcionarios de la administración).

Este es un órgano dependiente de la administración pública, no se duda ya que se crea una tradición

de dependencia del poder político que se encuentra como tema superado cualquier tema sobre la

parcialidad de sus decisiones. De hecho este órgano surge como justicia retenida, es decir, no

decidía por sí mismo sino que por cuenta del jefe de estado.

Francia España Sudamérica. En Francia nunca se cuestionó que la administración pudiera

contratar, siempre fue considerado posible, el problema recaía en algo política, en la organización d

la potestad pública. El punto en Francia era ¿Qué juez conoce en los litigios contractuales en los que

es parte la administración? En Francia el problema fue siempre una cuestión de reparto de

jurisdicción.

El Conseil d’Etar y el contrat administratif

¿A quién corresponde conocer de los contratos que se celebra la administración? La cuestión fue

aclarada por el consejo de estado en una será de sentencias que lograron:

i. Determinar la jurisdicción competente para conocer del contrato administrativo:

- Arret Terrier (1903): el juez competente es el juez de lo contencioso-administrativo

ii. Determinar qué es un contrato administrativo:

- Arrey Theroud: aquel cuyo objeto es la prestación de servicios públicos.

iii. Fijar los criterios de identificación del contrato administrativo:

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- Arret y Ministre de agricultura: son aquellos contratos cuyo objeto son los servicios

públicos y/o contienen clausulas exorbitantes.

Entonces a quien corresponde conocer de los contratos de la administración es el Consejo de

Estado.

¿Qué pasa con aquellos contratos que no son contratos administrativos? (contratos privados de la

administración)

Si hay clausulas exorbitantes o hay relación con el servicio público, el contrato viene calificado de

administrativo y el contencioso deber ser conocido por el juez de lo contencioso-administrativo.

¿Qué pasa con los otros contratos? Aquellos contratos en que no se presentan las antes mencionadas

características se devuelven al juez civil. Y eso nos lleva a preguntarnos: ¿hay dos categorías de

contratos administrativos?

¿SERVICIOS PÚBLICOS Y/O CLAUSULAS EXORBITANTES?

El criterio establecido por el Consejo de Estado no podría haber sido más impreciso

Determinar qué consecuencias tuvo la elaboración jurisprudencial para construir el criterio más

aceptado de definición del contrato administrativo, fue una tarea asumida en España.

Para García de Enterría el contrato administrativo no es más que un contrato con ciertas

características especiales que son introducidas por la presencia de la administración (derecho

administrativo como derecho estatutario)

Esta administración contrata dentro de su giro y trafico propio

Esto nos lleva a preguntarnos: ¿Qué es un contrato administrativo?

Los elementos para determinar con claridad que es el contrato administrativo o que rol juega la

persona administrativa lo da el derecho español.

B. CONTRATO ¿ADMINISTRATIVO?

IV. LA NOCIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Clausula Exorbitante Su definición es imprecisa, al igual que el servicio público. Son aquellas

que si estuviera presentes en un contrato civil estarían nulas, pero estas también pueden ser en

desmedro de la administración. Hay veces que en aras de satisfacer el interés público tiene que

aceptar condiciones que otros casos los particulares no aceptarían.

QUE ES UN CONTRATO ADMINISTRATIVO

La administración celebra dos tipos de contratos:

1. Contratos Administrativos

2. Contratos Privados de la Administración o Contratos Administrativo de Derecho Privado.

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Premisa Hay que tener un punto claro: cuando en Francia y en España (y por extensión, en toda

Sudamérica, incluido Chile) se habla de contrato administrativo al hablar de aquellas convenciones

en virtud de las cuales la administración actúa en un mercado en calidad de cliente de un privado

Por tanto, no estamos hablando de los contratos de derecho público alemanes o italianos (convenios

sustitutivos de una decisión administrativo).

Entonces la administración actúa como cliente, y no en ejercicio de sus potestades públicas. Se

habla en los casos que la administración necesita suministros.

CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN

Como vimos, la noción de contrato administrativo, en Francia se forma al alero de la defensa de la

autonomía constitucional de la administración pública frente al juez.

La consecuencia e eso fue que el conocimiento de los litigios a que dan lugar los contratos

administrativos era entregado al juez de lo contencioso administrativo

Aquellos litigios a que dieran lugar otros contratos de los cuales fuera parte la administración y que

sin embargo, carecían de ciertas características, eran entregados al juez de lo civil. Podemos ver que

la distinción tiene una relevancia procesal: determinar al juez competente.

CÓMO SURGE ESTA DISTINCIÓN

Para entenderlo hay que recordar la distinción: actos de autoridad y actos de gestión

En los actos de autoridad, la AP actúa ejerciendo facultades de imperio, es decir, emanan de la

administración en ejercicio de su imperio, de su carácter de autoridad.

En los actos de gestión, la AP actúa sin imperio, esto es en un plano de igualdad con los

administrados.

¿Cuál era el paradigma de gestión? El contrato.

Por tanto, el hecho de someter el conocimiento de un grupo de contratos a la jurisdicción del juez

administrativo supone una excepción al criterio de los actos de autoridad y de gestión, porque está

suponiendo que un grupo de contratos dejan de ser actos de gestión y pasan a ser más parecidos a

los actos de autoridad. El contrato al ser el ejemplo de los contratos de gestión y por tanto, debiendo

ser conocido por el juez civil es puesto en cambio en conocimiento del juez de lo contencioso-

administrativo.

Entonces al pensar en actos de gestión se debe pensar de inmediato en juez civil, entonces siendo

actos de gestión deben ser competencia de este. Pero la doctrina francesa dijo que esto no

funcionaria, porque hay ciertos contratos que celebra la administración que son importantes:

contrato de suministro para la tropa de Napoleón. Todos estos contratos de gestión conocidos por el

juez civil, fueron puestos en duda, donde se decide que estos contratos sean mandados al juez de lo

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contencioso debido a su carácter de importancia, ya que trata sobre interés general y no se puede

someter a un juez que no conozca a la administración.

¿Por qué? La razón por la que se somete a un grupo de contratos (acto de gestión) al juez

administrativo es solamente pragmática: se supone que el juez administrativo tendrá mejor

consideración de las particularidades del trafico administrativos

Los contratos administrativos eran, por tanto, contratos civiles cuyo juez era el juez de lo

contencioso. Esto se ve reflejado en las primeras normas españolas sobre la contratación

administrativa que reenviaban al juez de lo contencioso todo lo contencioso contractual de las

administraciones sin distinción alguna.

CONSECUENCIAS DE ESTE REPARTO DE COMPETENCIAS

La consecuencia de esta forma de repartir las competencias jurisdiccionales fue que, con el tiempo,

la jurídico comenzó a aplicar a los contratos de la administración las técnicas propias del derecho

administrativo, principalmente, el privilegio de autotutela (carácter de autoridad administrativa)

Es así que, como del conocimiento por parte de un juez especial, comienza a verse que el contrato

administrativo es, también, especial

La jurisdicción comienza a dar forma a la institución sustantiva.

En esta búsqueda de la distinción entre contrato civil y administrativo, comienza una sustantivación

en el ámbito procesal.

¿Cómo se transforma una distinción procesal en una cuestión sustantiva?

Esto se produce cuando deja de considerarse la distinción entre actos de autoridad/actos de gestión

como el criterio para identificar la actividad administrativa.

Ese criterio es sustituido por uno de tipo sustancial: el servicio público.

El Consejo declara: todo lo que concierne la gestión y organización de los servicios públicos, sea

que la administración actué por vía de contrato o por vía de autoridad, constituye una operación

administrativa, que por su naturaleza, es de dominio de la jurisdicción administrativa

Entonces primero hay que ver si hay relación con el servicio público, si es así será el juez de lo

contencioso. Así estos jueces transforman un contrato civil en un contrato administrativo.

LA ESCUELA DE BURDEOS

Fue un integrante de esta que dio el salto adicional sosteniendo que visto que los contratos

administrativos decían relación la gestión y organización de los servicios públicos, ellos debían

encontrarse regulados por las mismas reglas y principios especiales propios del servicio público.

Y así como comienza a considerar al contrato administrativo como algo sustantivamente distinto al

contrato civil: ya no es solo una cuestión jurisdiccional

REGLAS DISTINTAS:

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Las reglas propias de los CA, que los hace sustantivamente distintos a los otros son

a) Clausulas exorbitantes el derecho civil

b) Desigualdad entre las partes

c) Ius (potestas) variando de la administración

Por ende, los CA serian:

i. Los que son declarados por ley

ii. Los que son declarados así por las partes

iii. Los que contienen clausulas exorbitantes el derecho común

iv. Los que se encuentran sometidos al juez de lo contencioso.

PROBLEMAS

Nadie supo definir bien que es el servicio público, por tanto, este era un criterio insuficiente para

definir el contrato administrativo. Por tanto, comenzó a dudarse que el CA fuera, en realidad, tan

radicalmente distinto al contrato civil.

La razón de esta ansia por encontrar las diferencias se encontraba en la necesidad de distinguir al

derecho administrativo del común. Esa ansia hacía que la doctrina amplificara las diferencias.

CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO CONTRATO CIVIL CON MODULACIONES

García de Enterría sostiene que la tarea de la doctrina es identificar las modulaciones de definen

que, la presencia de una administración, produce en un contrato.

Las modulaciones de régimen se explican por 2 circunstancias:

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO SUJETO

Giro o trafico propio y peculiar de ese sujeto, que puede expresarse en la expresión “obras y

servicios públicos”

MODULACIONES

1. Tipicidad de los contratos

2. Derogaciones favorables a los contratistas (fuerza mayor, revisión de precio, anticipos, etc)

3. Orden Publico como limite a ciertos pactos más laxos

4. Prerrogativas de poder publico

Decisión unilateral y ejecutoria (privilegio formal)

Ius Variando o factum principis

Clausulas exorbitantes.

NOCIÓN DE CA

Enterría Es aquel contrato celebrado por una administración del Estado dentro de su giro y

tráfico propio, este es obras públicas y servicios públicos del cual se derivan ciertas modulaciones

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que se explican en la presencia subjetiva de la administración y que tiene por finalidad satisfacer

necesidades públicas.

Esta habla que la administración habla dentro de su giro y tráfico propio, esta expresión es la típica

frase definitoria del contrato administrativo de Enterría.

Este autor ha tenido gran influencia en nuestro país.

La administración hace aquello que la ley le dice que haga y su objeto son las obras y servicios

públicos que debe ser entendido como fines públicos.

PRESENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Aquello que si resulta clave en la noción de CA y que explica con mayor parte sus características

especiales, es la presencia de una administración publica

Esta es una condición necesaria para calificar el contrato como administrativo

El punto es si, además, es un requisito suficiente para calificarlo como contrato administrativo.

Esto lleva a preguntarnos sobre la vigencia de la distinción entre contrato administrativo y otros

contratos.

La presencia de la administración hace que en el contrato se haga algún cambio, la presencia de esta

para calificarlo como contrato administrativo es una requisito indispensable, el punto es si trae

administración ¿será siempre contrato administrativo?.15.10.2015

**Tesis del curso En Chile el contrato administrativo no es intrínsecamente distinto al contrato

común y por eso, carece de sentido hacer esta distinción. No son tan sustantivamente distintos al

derecho civil, todo emana del hecho que la administración tiene poder y su origen no es contractual,

sino que más bien legal.

Los contratos de la administración consolidados como:

i. Contrato civil cuya única diferencia es un sujeto administrativo

ii. Que conoce el tribunal contencioso administrativo.

Consolidado esto, el contrato de estado sustantivizó la distinción, diciendo que los contratos

administrativos son especiales, distintos de los civiles. Estas diferencias son:

a) Su objeto se relaciona con un servicio publico

b) Contienen clausulas exorbitantes.

Con esto, cambia la noción de contrato administrativo. El punto culmine de la sustantivación se

encuentra en la noción de servicio público.

Con esta base, la doctrina española da una sistematización a 2 aspectos del contrato administrativo:

a) A la circunstancia de que en el contrato esta como parte la administración

b) Que está envuelto el objeto de obra y servicio público, es decir, un fin público.

16


Las consecuencias de la presencia de la administración en el contrato administrativo ayuda a

explicar los cambios de régimen en el contrato administrativo respecto del contrato civil. Los

cambios en el acto administrativo respecto de los civiles son:

1. Tipicidad de los contratos bases administrativas tipo

2. Derogaciones del régimen civil favorables a los contratistas (ej. Pagos de anticipos, revisión

de precios, fuerza mayor, etc)

3. El “orden público” como límite de ciertos pacos es más laxo:

4. Prerrogativas de poder público.

MODULACIONES

Los contratos administrativos son pocos y se parecen entre sí porque la práctica administrativa hace

que los términos generales de contratación contenidos en las bases administrativas (o llamadas

pliegos de condiciones en España) se asemejan mucho. Existen modulaciones favorables a los

contratistas, por ejemplo cláusulas de indemnización de precios, pagos de anticipos, casos de caso

fortuito en que la administración se hace cargo del mayor costo para el contratista, etc.

El contratista de obra pública tiene la opción de pedirle a la administración pagos antes de hacer

nada, por ejemplo antes de empezar a trabajar le puede pedir el 10% del contrato, esto hace que

normalmente en un contrato nadie pide anticipo.

Otra modulación, desde la perspectiva de derecho civil, hay una consideración más estricta de orden

público en ciertas cláusulas, por tanto la presencia de la administración garantiza que ciertas

cláusulas del derecho civil serian mal miradas por infringir el derecho público y que en derecho

público estarían permitidas.

Una última modulación son las prerrogativas del poder público, teniendo la decisión unilateral y

ejecutoria, ius variandi y clausulas exorbitantes.

- Decisión unilateral y ejecutoria (privilegio formal) La administración tiene la facultad de

hacer obligaciones que afecten al contratista y de ejecutarlas, por ejemplo puede declarar el

incumplimiento, una vez declarado podrá sancionar. Puede obligar a cumplir las

obligaciones que se encuentran en el contrato.

Enterría lo entiende como un privilegio formal, en el sentido que esta decisión no tiene el carácter

de definitiva, por el motivo que el contratista siempre tiene la opción de recurrir ante el juez de lo

contencioso. Por lo tanto, lo que aparece como poder omnímodo en la gestión contractual se

relativiza si se le considera normal poder administrativo, sujeto a condición de legalidad del juez de

lo contencioso.

Este es un privilegio que suena muy fuerte pero no es nada especial, es el mismo de siempre.

17


- Ius Variandi o potestas variandi la administración durante la ejecución del contrato

puede cambiarlo, puede por ejemplo decirle al contratista ud. tiene que construir 300 casas,

construya 330, ese tipo de cambios impactan en la economía del contratista, lo que significa

que todo el precio del contrato se tiene que recalcular.

La variación provoca un desequilibrio en la economía del contrato, y uno de los principios presentes

en los contratos es el de equilibrio de mantenimiento de equilibrio económico del contrato.

- Clausulas exorbitantes son aquellas que si estuvieran presentes en un contrato privado

serían considerados nulas, exorbitantes en el sentido que salen de la órbita del derecho

común. El problema de estas es el mismo del servicio público, todos hablan de ella pero

nadie sabe que es.

V. BINOMIO CONTRATO ADMINISTRATIVO/ CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN

1. En su origen, el contrato administrativo era tal por ser de conocimiento de la jurisdicción

contencioso-administrativa

2. La jurisprudencia sustantivizó la categoría procesal identificando en el contrato administrativo el

servicio público y las clausulas exorbitantes

3. La presencia de la administración, además, es una condición necesaria para estar frente a un

contrato administrativo

4. La finalidad del contrato es satisfacer fines públicos.

La presencia de la administración era requisito necesario pero no suficiente para considerar un

contrato como administrativo.

Los contratos que reúnan las antes dichas características son contratos administrativos.

Los contratos que carezcan serán civil, también llamados contratos privados de la

administración

Son llamados así porque se trata de contratos sometidos al derecho común aunque una de sus partes

sea la administración

DIFERENCIAS DOCTRINARIAS

En Chile carece de jurisdicción contencioso administrativo general. Sin embargo, hay autores que

sostienen una visión distinta del problema

Aseveran que los contratos administrativos son en realidad, meros contratos civiles sometidos a la

jurisdicción contenciosa administrativa. O mejor dicho, sostienen que la categoría jurídica

“contrato” es una sola y que la única diferencia que impone la presencia de la administración se

encuentra a nivel jurisdiccional.

18


Es decir, la presencia de la administración impone un cambio en la jurisdicción competente mas no

altera en lo absoluto la naturaleza del contrato.

El punto es que las modulaciones de régimen que transforman un contrato en administrativo, están

en duda con respecto a su significado. Estas dudas las plantea, un contrato es un contrato, la

presencia de la administración no transforma al contrato en algo distinto, la única diferencia es la

jurisdicción competente. Por lo tanto, la presencia de la administración no altera la naturaleza del

contrato, solo altera la jurisdicción competente (esta es una tesis extremadamente minoritaria).

TESIS: TEXTO BOQUERA

1. Que todos los contratos que celebra la administración son civiles

2. Algunos contratos que celebra la administración que son civiles y otros son administrativos.

Sostiene que casi todos los países de Europa consideran a los contratos que celebra la

administración simplemente como eso: contratos. El único país que vio una diferencia fue Francia,

donde surge la idea de que ciertos contrato de la administración son especiales y constituyen una

nueva categoría.

Lo que surge en Francia es la idea que los contratos administrativos son distintos a los contratos

civiles.

Contratos administrativos especiales diferencia jurisdiccional.

CRITERIOS SUSTANCIALES DE DISTINCIÓN

La doctrina olvido que esta distinción surge de la necesidad de distribuir competencias (distinción

procesal), se lanza a buscar criterios de distintos entre contratos administrativos y contratos

privados de la administración.

Criterios:

i. Desigualdad de las partes

ii. Presencia clausulas exorbitantes

iii. Causa del contrato: fin público del contrato

iv. Objeto del contrato

En estos puntos el contrato administrativo difiere del contrato civil, por ello hay tener en cuenta al

contrato administrativo como sustantivamente distinto al civil

I. DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Dado que la administración se encuentra en un plano de superioridad del contratista haría que el

contrato administrativo se caracterizada por esta nota de desigualdad.

La afirmación: “los contratos administrativos porque en ellos no existe igualdad de las partes ya que

la administración ejercita poderes de imperio” ¿este poder es contractual o extracontractual?

19


Origen contractual el contrato dejaría de ser contrato porque la administración podría

desvincularse libremente de sus obligaciones

Origen extracontractual el contrato no cambia de naturaleza, se trata simplemente del

ejercicio de las potestades generales de la administración que tienen su fuente en el

ordenamiento y no en el contrato.

Entonces Boquera sostiene que si la supremacía tiene su origen en el ordenamiento general, es

decir, la administración sigue siendo lo que es (carácter público) que le atribuirá al contrato como

característica, se lo daría al contrato o a los sujetos. Esta autor sostiene que esta es una característica

del sujeto.

II. PRESENCIA DE CLAUSULAS EXORBITANTES

Estas cláusulas son aquellas que de estar presente en un contrato civil, serian consideradas nula y

que, en un contrato administrativo, son perfectamente admisibles.

El punto es que esta definición es muy imprecisa hasta el extremo que lo que la jurisprudencia

española ha identificado como “clausula exorbitante”, si se analiza mejor, es perfectamente

admisible en un contrato civil

El problema de estas cláusulas es que como nadie sabe bien que son lleva a confusión.

El punto de Boquera es este bien no saber con claridad las tipologías de cláusulas exorbitantes, pero

está mal que al ejemplificarse haya errores, las cláusulas exorbitantes no son exorbitantes, sino que

son posibles en derecho civil cuando se los lee bien. Así desecha el segundo elemento del carácter

especial del contrato administrativo.

III. FIN PÚBLICO DEL CONTRATO

El problema es que si la administración cumple siempre fines públicos, todos los contratos en los

cuales sea parte la administración tendrían fines públicos

Esto haría completamente innecesario buscar criterios de distinción entre contratos administrativos

y contratos privados de la administración.

Los contratos de la administración ¿podrían no tener fin público? No, entonces cual es la necesidad

de diferenciarlos en este sentido, al parecer ninguna, por ende este argumento es rechazado.

Si la administración hace una actividad fuera de su giro y tráfico propio, pero que se refiera a un

contrato de suministro, como celulares, servicio de aseo, etc., entonces si serán contratos

administrativos.

El objeto siempre es público, la administración solo puede actuar en aras del fin público.

IV. OBJETO ES UNA OBRA O SERVICIO PÚBLICO

20


El autor crítica este criterio porque el contrato administrativo tendría como objeto directo e

inmediato una obra o servicio público y, en el contrato privado de la administración, la satisfacción

del servicio público será indirecto o mediato.

La insuficiencia de este criterio es evidente, porque si el fin del contrato es una obra o servicio

público, sea mediato o inmediato, no cambia en nada.

Boquera dice ¿en qué cambia que sea mediato o inmediato si el fin siempre será público?

Todos estos criterios de identificación supone que no existe una ley para identificarlos, como no

tenemos declaración expresa de la ley se hace necesario recurrir a estos criterios.

CONCLUSIÓN

El autor concluye que todos los contratos en que está involucrada la administración son

contratos administrativos, pero estos no se diferencian en nada de los contratos civiles (Salvo

naturalmente, en que son conocidos por los jueces de lo contencioso) Opinión Minoritaria.

PROPUESTA

La propuesta del autor, curiosamente, se encuentra bastante cercana a la realidad del derecho

positivo chileno.

1. El autor sostiene que lo que debiera ser de competencia de los jueces administrativos so

litigios que se dé lugar el ejercicio de potestades de la administración

2. Los litigios sobre la interpretación, cumplimiento y extinción del contrato en el que es parte

la administración debiera ser de competencia del juez civil.

Supuesto: contrato administrativo juez administrativo ¿Cuál es el contrato administrativo?

Donde esté presente la administración. Por ejemplo la imposición de una multa por incumplimiento

contractual se debe alegar ante juez administrativo, pero todo lo de ejecución debe ser visto por un

juez ordinario.

Esta bipartición de competencias entre el aspecto administrativo propiamente tal del contrato

entregado al juez administrativo de lo contencioso y lo patrimonial entregado al juez ordinario, es

similar al régimen chileno.

CHILE

Ley de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios (ley 19.886)

estableció un tribunal contencioso administrativo especial denominado Tribunal de Contratación

Pública.

Este tribunal es competente para conocer las impugnaciones que los particulares realicen contra los

procedimientos de contratación, desde la aprobación de las bases hasta el acto de adjudicación.

Por tanto, todo lo relativo a la validez, cumplimiento o extinción del contrato administrativo es de

competencia civil.

21


VI. PRINCIPIOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

1. DESIGUALDAD DE LOS CONTRATOS

Partes en un plano de desigualdad, el contratista se encuentra subordinado a la administración. Su

justificación es porque la administración vela por el interés público al cual debe supeditarse el

interés privado perseguido por el contratista, lo que se manifiesta en:

- Clausulas exorbitantes

- Factum Principios

- Privilegio de autotutela declarativa

2. LEGALIDAD Y LEY DEL CONTRATO

Administración debe contratar habilitada por ley, en cuanto a la ley el pacta sunt servanda hace que

el contrato deba cumplirse y en los contratos de la administración este se encuentra disminuido ya

que la administración posee ius variandi.

3. PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO

Si durante la ejecución del contrato surge una circunstancia no prevista que convierte al contrato en

algo excesivamente en algo más oneroso de lo prevista lo que altera el rendimiento económico del

contratista, la administración está obligada a compensar. Es decir, está obligado a indemnizar.

Si la administración ejerce su facultad de ius variandi afectando el equilibrio, tiene el deber de

compensar este cambio.

4. MUTABILIDAD DEL CONTRATO

Por una parte se celebra porque tiene poderes, entonces el contrato está sujeto a cambio o

modificaciones, las cuales están limitadas por 2 principios:

- Mantención del equilibrio financiero Contratista debe quedar incólume en su cálculo de

ganancias

- Intangibilidad de las cláusulas del contrato.

5. PRINCIPIO DE COLABORACIÓN

Contratista se convierte en colaborador de la administración y como tal requiere de trato deferente

por parte de la administración. El contratista no debe ser visto como antagonista sino que como

colaborador en el cumplimiento de las finalidades públicas.

6. PRINCIPIO DE BUENA FE

Los contratos se deben cumplir de buena fe

22


16.10.2015

7. PRINCIPIO DE IGUALDAD, LIBERTAD, ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES

Hay una norma general que rige para todos los contratos de la administración pública y es el art. 9

de la ley de bases general del estado (ex 8 bis), este surge en virtud de uno de los escándalos de

corrupción en el tiempo de la vuelta de democracia en Chile. Una de las medidas anticorrupción

dictada a propósito de este escándalo fue incorporar una norma relacionada a la probidad

administrativa en la ley de bases.

Así se incorpora el art. 8 bis que trata sobre los principios del contrato administrativo

Este principio se entiende como regla general que los contratos públicos deben celebrarse previa

licitación pública. En esta licitación debe existir libertad de concurrencia y los concurrentes deben

ser tratados en términos igualitarios.

Licitación pública a menos que rija licitación privada o trato directo las cuales deben contener

razones fundadas. No se puede recurrir directamente a estas últimas, a menos que este autorizada.

Este mandato excluye licitaciones públicas cuyas condiciones son hechas sobre la base del producto

que se quiere contratar, es decir, puede suceder que para encubrir una preferencia a favor de un

posible oferente, la administración haga bases de licitación que pidan exigencias que solo puedan

ser satisfechas por el oferente a quien se está tratando de contratar (corrupción). Por ejemplo,

ferrocarriles del estado tiene que comprar trenes, y quiere comprar los trenes de “bombardier”, para

ello la licitación la hace en base a las características que tienen los trenes de esta marca. Una base

de licitación con estas características, es decir, condiciones que solo pueden ser satisfechas por un

solo oferente, esto afecta a la ley de la concurrencia.

En consecuencia, la libre concurrencia al llamado licitatorio, exige publicidad del llamado y

condiciones contractuales que puedan ser satisfechas por la mayor cantidad de oferentes posibles.

Otro principio que se extrae del art. 9, es el trato igualitario de los oferentes, es decir, los

oferentes deben ser tratados en igualdad de condición, sin beneficios. La existencia del contrato

desigualdad, infringe el principio de igualdad ante la ley.

Otro principio que se extrae de este artículo, pero que es desarrollado por la CGR, es el de estricta

sujeción de las bases, las bases de la licitación es el documento en virtud del cual la administración

pone las condiciones que deben ser satisfechas por la oferta, producto o servicio y establece las

normas de procedimiento para la sustantación de la licitación, son documentos que pueden ser

sencillo o bien bastante complejos y largos.

La administración tiene el deber de tratar a estas bases como si fuera una ley, tienen un deber de

observancia de las bases y los oferentes (quienes concurren al llamado licitatorio) tienen el mismo

deber, el de observar el procedimiento establecido.

23


VII. TIPOLOGÍAS GENERALES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Las diferencias entre los contratos administrativos son tan grandes que resulta complejo

reconducirles a un sistema coherente y unificado. Carecemos de legislación suficiente en estos

temas.

PRINCIPALES CONTRATOS QUE CELEBRA LA ADMINISTRACIÓN

1. Contratos de Consultoría o Prestación de Servicios Profesionales

2. Contratos de Suministros

3. Contratos de Prestación de Servicios

4. Contratos de Obra Pública

5. Contratos de Concesión (especialmente, de concesión de obra pública)

6. Contratos de Derecho Común: arrendamiento, compra de bienes raíces, comodatos, etc.

1. CONTRATOS DE SUMINISTROS

Su regulación: Ley 19.886

Tiene origen en la compraventa de bienes muebles pero no todos los contratos de suministro

descritos en el art. 2 de la ley suponen una adquisición del dominio de los bienes (equipos

computacionales) y servicios

El autor distingue 3 tipos:

i. Suministro Propio (entrega sucesivas y periódicas) la administración adquiere un bien

ii. Suministro de Bienes Consumibles y de Fácil Deterioro por ejemplo la tintas de

impresoras.

iii. Contrato de Fabricación (confección material de un bien mueble)

El objeto de este contrato es la adquisición de bienes muebles por la administración para

desarrollar sus funciones.

Pero este contrato como esta tratado en la ley, considera como contratos de suministros aquellos que

no son título para transferir el dominio, sino que son más bien títulos de mera tenencia (no es la

RG), esto quiere decir que el art. 2 de esta ley al tratar del objeto del contrato de suministro, dentro

del objeto comprendiendo la adquisición a título de compra de bienes muebles, comprende también

arrendamientos, incluso prestación de servicios.

**La administración adquiere bienes muebles necesarios para el desarrollo de sus funciones

2. CONTRATO DE OBRAS

La administración encomienda a un particular la ejecución, reparación o conservación de una obra

pública, esto es, de un bien inmueble de propiedad del estado. Siendo la obra pública, un bien

inmueble de propiedad del Estado.

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El contratista constructor, una vez concluida la obra, concluye su relación con el estado, quien se

hará cago del mantenimiento y explotación de la obra pública a su cuenta y riesgo. La diferencia de

este contrato con el de obra pública, es que el contratista una vez ejecutado la obra, se va, la

administración es quien se encarga de los trabajos sucesivos de mantenimiento y utilización de la

obra.

La relación contractual entre la administración del Estado y el contratista, entonces, concluye con la

conclusión de la obra. En otras palabras “hace su pega y se va”.

El mantenimiento y explotación sucesiva de la obra pública, se hará a riesgo y cuenta de la

administración.

3. CONCESIÓN

Bajo el termino concesión, se comprenden una serie heterogénea de figuras que, de común entre

ellas, no tienen más que la denominación. Por ejemplo:

a) Concesión de uso público corresponde a un permiso administrativo que autoriza a un

privado a utilizar un bien nacional de uso público de modo temporal y precario

b) Concesión de servicio público corresponde a la ejecución de una tarea del estado por

parte de un particular. Concesión de distribución de gas, electricidad, telecomunicaciones,

etc. Con sus diversos regímenes jurídicos.

c) Concesión municipal que da un derecho preferente de uso de un bien municipal o fiscal

administrado por una municipalidad a un particular

d) Concesión de obra pública contrato en cuya virtud un particular se obliga a ejecutar una

obra pública (con sus propios recursos) y el estado le autoriza a explotarla y percibir

ingresos de dicha explotación.

**Solo esta última concesión será objeto de estudio en este curso.

Para construir obras públicas hay dos alternativas: celebrar un contrato para encargar la

construcción o bien concesionar, donde el privado construye la administración explota.

Se discute su naturaleza jurídica: contrato o acto administrativo.

Hay poca duda de que sea un contrato, en la ley de obra pública se habla reiteradamente del

contrato de concesión.

Se distinguen diversos tipos:

Constitutivas establecen ex novo un derecho a favor del concesionario, por ejemplo

concesión de obra pública.

Traslaticias se autoriza un uso por parte del titular de la concesión.

Hay una relación jurídica extensa entre concesionario y estado: la colaboración se intensifica

25


En las concesiones el principio de colaboración cambia de color, dado que existe una relación

jurídica que supone por un lado una inversión de dinero importante y por otra una relación

jurídica que se llevara por décadas, el principio de colaboración se transforma en una “súper

colaboración”, en que dado que están relacionados, administración y concesionarios tienen que

hablar. Si la concesión falla, falla el servicio público y con esto la inversión y viceversa. Entonces,

el principio de colaboración es fundamental para que funcione.

No hay alteración de la naturaleza de los servicios o de los bienes sutilizados para prestarlos: son

siempre de titularidad estatal

El modelo adoptado por Chile en la concesión de obra pública es el denominado DBOT, es decir, el

concesionario hace todo, lo que se presta con la obra pública es un servicio público, motivo por el

cual el estado mantiene sus facultades de regulación, supervigilancia y fiscalización

La duración temporal es extensa pero no indefinida (excepto las concesiones mineras de

explotación)

Las concesiones pueden llegar incluso a 50 años, se habla de décadas, y el plazo siempre llega y

llegado el momento la concesión se extingue y la administración vera que hacer. Lo importante es

saber que esta es temporal. Pero hay concesiones indefinidas, como las mineras.

VIII. CLASIFICACIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EN ATENCIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE:

1. Contratos administrativos

2. Contratos privados de la administración.

Hay superposición de los regímenes jurídicos en la administración, ya que aun en los contratos más

públicos del mundo hay siempre referencias a normas de derecho común.

EN ATENCIÓN AL OBJETO GENERAL

1. De Colaboración: hay prestaciones de un particular a la administración. Contratos clásicos

en que la administración se transforma en cliente del servicio.

2. De integración: formación de entidades económicas entre privados y estado. Conformación

de una identidad nueva (sector público y privado)

3. De transformación: en estos hay una delegación de gestión a favor de particulares que

realizan prestaciones a nombre del estado. En estos hay una verdadera delegación de la

facultad de ejercicio de una facultad pública de un privado.

ATENDIENDO A LA FUNCIÓN

1. Finalistas: la administración es cliente del privado

2. Mediales: administración presta servicios a través de un tercero.

26


En estos casos entre el usuario y el estado se interpone un tercero que es quien presta el servicio y

media entre el interés de los 2 primeros.

CONNOTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. Convenios Interadministrativos: celebran 2 entes del estado para coordinar el ejercicio de

sus facultades, tomar acuerdo sobre políticas a desarrollar, etc. Y firman documentos y

otros, lo que genera obligaciones jurídicas, es una coordinación de tipo política entre 2

órganos del estado.

En términos jurídicos (dar, hacer o no hacer) no surgen obligaciones.

2. Contratos Administrativos: se generan obligaciones.

En algunos de estos tipos de acuerdo NO surgen obligaciones en sentido técnico.

CREACIÓN DE UNA COMUNIDAD DE INTERESES

1. Acuerdos de Coordinación: acción mancomunada de entes públicos, se establecen las

mejores medidas para incentivar la actividad del estado.

2. Acuerdos Mandatarios: delegación de competencias de un servicio a otro. Ej. Art. 39, inciso

2° LCOP. Entre 2 órganos públicos hay una obligación de facultades de uno en favor de

otro.

3. Acuerdos Compensatorios, transaccionales o resciliatorios:

Zanjar diferencias: art. 36 LCOP

Indemnizar: Art. 20 LCOP

Extinguir: Art. 27, n° 2 LCOP.19.10.2015

IX. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

El contratista se obliga a más de lo que dice el papel, de hecho la doctrina señala que el contratista

tiene obligaciones inherentes

La teoría de las obligaciones inherentes indica que el contratista se encuentra obligado a realizar

todo lo necesario para asegurar el funcionamiento regular y continúo del servicio público

La contrapartida será el deber de la administración de indemnizar todo perjuicio derivado de la

prestación en condiciones anormales del servicio. Obligación inherente de la administración de

asumir los sobrecostos que el mantenimiento o prestación del servicio puede acarrear al contratista

La consagración de estas obligaciones inherentes se realiza en las bases de la licitación en las cuales

suele haber una sobrerregulación que la claridad contractual.

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Por ende, el contratista está obligado a incluso realizar obligaciones que un privado no haría, es

decir, hay necesidad de permanencia e ininterrupción del servicio público y la administración debe

compensar este mayor esfuerzo en que debe caer el contratista.

2. PREEMINENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN (O DESIGUALDAD DE LAS PARTES)

En virtud del poder público la administración tiene un poder de superioridad.

En atención al consentimiento que manifiesta el contratista, la desigualdad no resta la condición

contractual a la relación entre la administración y el particular

La explicación de la desigualdad se encuentra en los diferentes objetivos que persiguen la

administración y el contratista.

Esto cambia en las asociaciones público-privadas; hay una comunidad de intereses. Estas son un

tipo de contrato público en el cual hay una fusión de intereses, donde si al público le va mal al

privado también y viceversa. En estos contratos la preminencia de la administración es menor, se

encuentra mitigada lo que se ve manifestada en por ejemplo en un contrato de obra la

administración puede declarar el incumplimiento del contrato y dejarlo sin efecto, la ley priva a la

administración esta autotutela e impone que en estos casos una junta arbitral es la que debe

constatar el incumplimiento, así las administración vuelve a su lugar normal y deja de estar sobre el

contratista en estas asociaciones.

CONSECUENCIAS DE LA PREEMINENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

A. Potestades

a) Ius Variandi

b) Potestad Sancionatoria durante la ejecución la administración puede imponer sanciones,

como las multas

c) Potestad Extintiva

d) Potestad de sustituir al contratista en aquellos casos en que se prevea que no cumplirá,

por ejemplo en la insolvencia.

B. Sujeciones de la Administración

A este guardián público no solo se le otorga la posibilidad de actuar en contra del contratista, sino

que también a veces debe aceptar situaciones poco favorables

a) Selección del contratista por procedimientos públicos Se elige al contratista que llevara

mejor a cabo la tarea, lo cual es una carga bastante gravosa, produciendo un retraso en la

contratación. Es una carga para la administración tener que elegir por licitación público

(regla general en materia de selección del contratista)

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b) Permanente adaptación del contrato al interés público la administración debe estar atenta

a variar el contrato si la licitación pública cambia, lleva a la necesidad de pagar por los

cambios que se produzcan.

c) Mantener el equilibrio económico cuando se produce un desequilibrio financiero que

afecta al contratista, es la administración la que debe compensar. En términos teóricos el

principio del equilibrio financiero juega a favor de ambas partes, en términos prácticos

normalmente será el contratista quien haga valer el desequilibrio que haya sufrido.

3. DISCIPLINA DE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

En la disciplina del contrato administrativo confluyen normas de derecho público y derecho común.

El derecho público, juega un rol determinante en el procedimiento de formación de la

voluntad administrativa

El derecho privado, regulara la ejecución del contrato en la medida que no existan

disposiciones legales específicas sobre el punto (crf. Contrato de obras vs contrato de

suministro)

4. TERMINO UNILATERAL DEL CONTRATO

Por RG se reconoce la potestad de la administración de poner término a los contratos fundada

en razones de orden público

Sin embargo, en los contratos de concesión ello no es posible, la terminación debe producirse

siempre por causales imputables al concesionario. El “incumplimiento grave” (art 27 LCOP)

dispone que debe ser establecido por la comisión arbitral

En los contratos de obra de suministro la administración si está facultada para poner término

unilateral al contrato (art. 13) Ley 19886 y art. 151 DS MOP 75/2004.

Hay una clausula bastante discrecional para que la administración pueda poner término al

contrato lo que es una clara expresión de la preminencia de la administración ante el particular.

5. MUTABILIDAD DE LAS PRESTACIONES/ INMUTABILIDAD DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA

DEL CONTRATO

La administración puede variar las prestaciones del contrato, pero debe compensar al contratista

por los mayores gastos y/o menores rentabilidades que ello representa, dejando intacto el

equilibrio que se convino al momento de contratar.

FALTA

6. CONTROL POR CGR

La CGR es la entidad pública encargada de revisar la legalidad preventiva de los actos de la

administración. Los actos afectos a toma de razón son todos, pero con excepciones, llamados

29


“actos exentos”. La CGR en vez de establecer los actos exceptos, señala los actos afectos, por

ende para saber si un acto está o no afecto hay que buscarlo en la resolución.

La contratación administrativa se desenvuelve por medio de a.a en algunos casos ellos están

sometidos al control de la CGR.

El control recaerá solo sobre la legalidad objetiva y no sobre el mérito, oportunidad o

conveniencia del contrato.

Título III de la Resolución 1600/2008. Están sometidos a toma de razón:

Adquisiciones para la realización de obras públicas contratadas por trato directo o

licitación privada si son superiores a UTM 5000

Superiores a UTM 10000 si son contratadas por licitación publica

Resoluciones y decretos que sancionen contratistas

Si el contrato esta afecto a toma de razón se encuentran afectas también las bases y las

resoluciones que las modifiquen.

No se encuentran afectos los contratos celebrados al amparo de un convenio marco pero

si el convenio marco

Puede verse el “factor CGR” es muy relevante en la contratación publica. Esta se desenvuelve por

a.a y algunos de estos que se adoptan durante el procedimiento se selección del contratista o bien en

la imposición de sanciones a los contratistas, pasan a ser actos afectos.

La CGR normalmente le toca representar muchos actos junto con las bases, por ejemplo el servicio

de salud manda los actos junto con las bases, lo cual no puede ser, ya que primero se debe revisar

las bases.

7. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ES INTUITO PERSONA

El contrato se celebra en consideración a la persona del contratista. Esto es consecuencia del

complejo procedimiento de selección del contratista por tanto:

El contratista no puede encomendar la ejecución de sus obligaciones a un tercero

El contratista no puede ceder el contrato

Salvo que:

En la concesión de obra pública, la cesión sea total y autorizada por el MOP

En el contrato de suministro no puede cederse la calidad de licitante adjudicado pero si la

calidad del contratista (art. 14, inciso 1° Ley 19.886)

En el contrato de obras está autorizada la subcontratación con un límite del 30% de las

obras (art. 101 RCOP)

En suministros y prestación de servicios la subcontratación está expresamente autorizada

por ley.

30


8. TIENE EFECTO EXPANSIVO

El C.A puede alcanzar en sus efectos a terceros: concesión de obra pública.

E la concesión de servicio público se autoriza la imposición de servidumbres

Parecen más bien efectos derivados del ordenamiento que del contrato mismo.

X. CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Ley 19.886 “Ley de Base de Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de

Servicios” esta es una de las leyes más conceptuales del sistema de contratación pública, es una

ley relativamente nueva que da reglas generales, pero que con su amplitud y su uso por la

jurisprudencia son reglas generales de los contratos administrativos todos. Esta ley es importante,

ya que sirve de trampolín para hablar de D° A en serio.

Los principios consagrados en la ley de base eran ya ampliamente reconocidos a nivel

jurisprudencial por la CGR, esto mismo ocurrió con esta ley.

ESTRUCTURA DE LA LEY

La ley se encuentra dividida en 6 capítulos:

i. Cap, I: Noción de contrato de suministros y contratos excluidos de la regulación de la

ley

ii. Cap. II: Requisitos de contratación con la administración

iii. Cap. III: Grupo de normas más relevantes sobre:

Selección del contratista

Garantías

Facultades de la administración

Cesión del contrato y subcontratación

Registro de contratistas

iv. Cap. IV: Mercado digital on-line de compras publicas

v. Cap. V: Tribunal de la contratación publica

vi. Cap. VI: Dirección de compras y contratación publica

NOCIÓN

Es el contrato que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de

bienes o productos muebles (art. 2)

Aun cuando no tenga por fin la adquisición del dominio, quedan comprendidos dentro de la noción

de suministro:

31


i. Adquisición o arrendamiento de equipos y sistemas informáticos y sus programas

ii. Mantenimiento de equipos y sistemas informáticos y sus programas

iii. Fabricación, encargo de la administración de realizar un bien mueble, por ejemplo

fabricación de una nave de guerra.

Para la doctrina española, el suministro es el contrato que tiene por objeto proveer a la

administración de bienes muebles.

Resulta medular la adquisición de la disponibilidad física del bien, sea como propietario sea bajo

algún otro título o de tenencia legitima, por ejemplo arrendamiento de bienes muebles.

El contrato tiene por objeto proveer de bienes muebles a la administración con el fin que esta

cumpla la función que se le encomendó.

PRELACIÓN DE FUENTES

Art. 1 establece una importante norma sobre el orden de aplicación de las fuentes positivas a las

cuestiones sobre contratación administrativa: “Los contratos que celebre la Administración del

Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran

para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo

legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y,

en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.

De este modo, respecto del contrato de suministro y del contrato de prestación de servicios,

corresponde aplicar, en este orden:

a) Las reglas de la ley de su reglamento

b) Las normas de derecho publico

c) Las normas de derecho privado

** Por tanto, las normas del derecho público constituyen el derecho común de las administraciones

públicas.

Es un derecho estatutario que debe integrarse, por lo tanto para conocer que sucede frente al

silencio de la ley administrativa, no se puede ir a buscar la integración en otra área del derecho, hay

que recurrir primero al derecho administrativo.

La tentación en casos de derecho administrativo poco desarrollado es que frente a silencio de este,

se recurre inmediatamente al común o civil, entendiendo que este es el común de todos los

subsistemas ordinamentales del sistema jurídico, puede que eso sea lo correcto en derecho

comercial pero no en administrativo, porque antes de buscar la integración del derecho

administrativo con el derecho común primera se debe recurrir a los principios del derecho público y

finalmente al derecho común.

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El derecho administrativo no requiere acudir de inmediato al derecho común ya que esta rama del

derecho cuenta con su propia legislación y principios en el derecho público.

Esta es una norma que ayuda a entender el sistema del derecho administrativo y en consecuencia, es

un mandato de aplicación del ordenamiento en un orden específico.

De este modo, si un juez resuelve una controversia relativa al contrato de suministros y aplica el

derecho privado se tendrá un recurso de casación, por falsa aplicación de la ley.

Criterio de atribución de responsabilidades en común por culpa, en cambio la administración la falta

de servicio.

CONTRATOS EXCLUIDOS

Art.3 establece que la ley no rige en una seria de contratos. Algunos de ellos corresponden a

contratos de suministro o de prestación de servicios que, por especiales consideraciones, fueron

excluidos de la aplicación de la ley por el legislador.

a) Contratos que versen sobre material de guerra y ciertas especiales para las fuerzas armadas

y las fuerzas de orden

b) Contratos sobre bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la

seguridad nacional o a la seguridad pública

c) Contratos efectuados de acuerdo con el procedimientos especifico de un organismo

internacional, asociados a créditos o aportes que este otorgue

Exciten otros contratos excluidos que por no ser ni de suministros ni de prestación de servicios de

todos modos no habrían estado regidos por la ley:

a) Prestación de servicios personales

b) Relativos a las concesiones de obras públicos o al contrato de obras

ACTUACIONES RELATIVAS A LA CONTRATACIÓN

Capitulo III regula las actuaciones relativas a la contratación. Cuenta con 5 capítulos:

i. Procedimientos de contratación

ii. Garantías para contratar

iii. Facultades de la administración

iv. Cesión del contrato y subcontratación

v. Registro de contratistas

La ley establece 3 procedimientos:

i. Licitación Pública

ii. Licitación Privada

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iii. Trato Directo.

La contratación publica es obligatoria cuando el monto del contrato supere las mil UTM (se volverá

a esto más adelante)

FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

Art. 13 establece las causales de modificación o terminación anticipada de los contratos

administrativos:

a) Resciliación o mutuo acuerdo

b) Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista. Pero antes podría aplicar multas,

hacer efectivas la garantía del cumplimiento y luego declarar (unilateralmente y sujeto a

revisión judicial) el incumplimiento. Esta declaración unilateral no procede en las

concesiones de obras públicas.

c) Notoria insolvencia del contratista a menos que se mejoren las garantías

d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional

e) Las demás causales establecidas en las bases

Las resoluciones o decretos que dispongan estas medidas deberán ser fundados.

CESIÓN DEL CONTRATO Y SUBCONTRATACIÓN

Art. 14 establece la intransferibilidad de los derechos que resultan de la licitación. Sin embargo,

los créditos que surgen del contrato son transferibles de acuerdo con las reglas generales.

Art. 15 autoriza la subcontratación. (VER SLIDE)

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Una de las grandes innovaciones que introdujo la ley 19.886 en el sistema de contratación

administrativa. Dado que lay regula contrataos que por su naturaleza son utilizados para la

adquisición de bienes de consumo. (VER SLIDE)

OBLIGACIÓN DE USO DE PLATAFORMA ON-LINE

Art. 18 establece el uso obligatorio de los sistemas on-line.

XI. LICITACIÓN PÚBLICA

FALTA TERCERA HORA.20.10.2015

ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

Es el procedimiento por medio del cual se elige a la persona del contratista (adjudica). Como todo

procedimiento, la LP prevé una serie de etapas:

1. REALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DE PROYECTOS preparación macro

2. PREPARACIÓN DE LAS BASES DE LICITACIÓN Y TOMA DE RAZÓN

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La base de licitación es el contenido del contrato, aquí se encuentra lo importante del contrato. Es

un acto bilateral de la administración que regula el procedimiento que se observara para sustanciar

la licitación pública, es el contenido del contrato y por ultimo contiene las características del objeto

del contrato.

Las bases son un documento complejo tanto jurídico y técnico, y tiende a ser extensas. Esto lleva a

otro problema, la extensión excesiva de las bases tiende a causar más problemas que beneficios, por

ejemplo bases contradictorias.

La relación entre administración y contratista no es armoniosa.

CONTROL DE JURIDICIDAD DE LAS BASES DE LICITACIÓN

Una vez que las bases han sido elaboradas por los órganos técnicos de la administración deberán ser

aprobadas por la autoridad competente (art. 10, inciso 2° LBCA) por tanto, el acto de aprobación de

las bases corresponde a un momento crucial del procedimiento licitatorio (de hecho, marca el inicio

de la competencia del “Tribunal de Contratación Pública”: art. 24, inciso 2°)

El acto administrativo aprobatorio y el texto de las bases son sometidos a control por parte de la

CGR, la cual debe tomar razón de ellos.

Las bases enviadas a toma de razón son aquellas de los contratos que se encuentran afectos

a tomas de razón, señalado en el art 9 de la resolución 1600/2008

Del mismo modo debe tomarse razón de las resoluciones que aprueben modificaciones a las

bases.

Sin embargo, no debe tomarse razón de las bases que hayan sido formuladas sobre la base

de un formato previamente controlado por la CGR.

Si el contrato debe ir a toma de razón sus bases con anterioridad deben haber sido tomadas de

razón, así también en el caso de las resoluciones que modifiquen las bases por ejemplo las que

aprueban las respuestas a las consultas y solicitudes de los solicitantes.

No hay que tomar razón en aquellos casos que se basen en bases modelos de la CGR.

3. LLAMADO A LICITACIÓN Y PUBLICIDAD DE LA CONVOCATORIA

Es una solicitud o requerimiento publico formulado por la administración del estado para que los

eventuales oferentes o licitantes, formulen ofertas conforme a las cuales celebrar el contrato.

El llamado de licitación es la publicación de una invitación hecho al público general para

presentar ofertas conforme a las bases que rigen el respectivo procedimiento.

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El llamado debe ser publicado por medios adecuados para lograr la máxima difusión. Sin

difusión no se alcanza la publicidad que define el procedimiento licitatorio. Debe ser en un

tiempo razonable que permita estudiar las bases y proponer ofertas.

** Cuando se da un plazo breve para formular ofertas, puede que haya habido un conocimiento

extraoficial del contenido de las bases, lo que permite al contratista pre preparar la oferta.

Entonces en materia de llamado de licitación lo importante es: publicidad y tiempo razonable para

formular ofertas.

Debe tenerse en cuenta que el interés público comprometido en esta etapa es lograr que la mayor

cantidad de posibles contratistas formulen ofertas.

La administración debe velar porque el llamado se haga con el tiempo suficiente para permitir

que los interesados estudien las bases y formulen sus propuestas.

Los llamados de licitación se realizan por medio de publicaciones en el diario.

4. PERÍODO CONSULTAS Y ACLARACIONES

Desde que el interesado y posible oferente adquiere las bases de licitación se encuentra legitimado

para dirigirse a la entidad licitante y formular consultas o solicitudes de aclaración.

La administración absolverá dichas consultas por medio de una circular aclaratoria que distribuirá

el mismo día a todos quienes hayan adquirido las bases.

Estas circulares deben ser aprobadas por medio de un acto administrativo ya que pasan a

incorporarse a las bases de licitación.

Estas se reciben en un periodo de tiempo y son contestadas en el mismo momento, llegando la

respuesta a todos los oferentes, haya o no realizado consultas. Si solo se le contestara a quien

pregunta provocaría que el resto de los oferentes desconocería la interpretación de la administración

respecto a determinados temas.

Ojo: Estas nunca son preguntas blancas, siempre llevan alguna trampa. Por lo general las

aclaraciones no responden nada o bien, la administración solo responde lo que quiere responder.

Estas consultas modifican las bases, por ende las resoluciones que aprueban la circular aclaratoria

debe ser tomada de razón.

5. PRESENTACIÓN, APERTURA Y EVALUACIÓN DE OFERTAS

Oferta Manifestación de voluntad unilateral seria e irrevocable del licitante en orden de

celebrar el contrato descrito en las bases de licitación por el precio que el establece en su oferta.

Desde el punto de vista de validez jurídica, es considerada una oferta jurídicamente valida si para el

perfeccionamiento de la aceptación de la administración. Por ende las ofertas condicionadas, desde

el punto de vista de validez, adolecen de un vicio por lo que pueden ser excluidas

36


Si se trata de un procedimiento substanciando electrónicamente, la presentación de las

ofertas se hará por ese medio.

Si se trata de un procedimiento tradicional, la entidad licitante celebrara un acto en el cual

recibirá ofertas

Se entiende por oferta la proposición firme, completa e incondicional que formula el particular

licitante para celebrar el contrato que ha licitado la administración Se trata por tanto, de un acto

jurídico unilateral. La oferta debe ser seria, debe ser hecha con la voluntad de vincularse

jurídicamente con la administración, para evitar que los contratistas formulen ofertas que carezcan

del carácter de serio y cuyo único objetivo sea sacar a la competencia de la licitación, la

administración debe exigir una garantía, la cual se llama garantía de seriedad de la oferta (art.

11).

El monto de la garantía de la seriedad de la oferta, es importante ya que si es muy alto se

desincentiva y si es muy bajo se incentivan las ofertas poco serias, por eso hay que tener un

equilibrio de seriedad que desincentive las ofertas no serias pero que no desincentive la

participación de los oferentes. La ley no fija el monto, sino que solo el principio.

Esta garantía se debe mantener hasta el momento de la adjudicación y perfeccionamiento del

contrato. El contratista que gana la licitación, debe sustituir esta garantía por la garantía de “fiel

cumplimiento del contrato”. Las demás garantías de seriedad se devolverán a cada oferente que

no haya ganado la licitación.

Boleta bancaria de garantía de seriedad de la oferta Compromiso del banco de pagar al

beneficiario de la garantía en caso que este requiera el pago.

Otra modalidad de realización de la oferta son las pólizas de seguro, donde se sustituye al banco

por la compañía del seguro.

La idea de esto es que al contratista no se le pase por la cabeza el incumplimiento del contrato. Por

ello, el monto de la segunda garantía (garantía de fiel cumplimiento) debe ser elevado.

LA OFERTA

Se divide, normalmente en:

a) Oferta económica

b) Oferta técnica

La oferta debe respetar los requisitos de las bases. Si hay deformidad, puede ser rechazada in toto.

Una vez que se verifica la conformidad de la oferta ella pasa a tener la calidad de oferta admitida y

el oferente la condición de oferente valido.

Si no se presentan ofertas, la licitación será declarada desierta. Si no hay ofertas validas o ninguna

es conveniente al interés público, la licitación se declarara fallida. En ambas hipótesis, se debe

37


declarar tales circunstancias por resolución fundada abriéndose la posibilidad de recurrir a la

licitación privada.

Sin embargo, solo los defectos sustanciales debieren llevar a la exclusión de una oferta (tensión

entre principios de “estricta sujeción” y “desformalización del procedimiento”)

Se produce tensión entre los principios de estricta sujeción (cumplir con cada requisito que presenta

la bases) y de desformalización del procedimiento, es deber del abogado ver que tan grave es la

infracción del oferente por no cumplir todas las bases, ya que si se es muy quisquilloso lo más

probable es que ningún contratista seria apto, y lo que le interesa a la administración es tener la

mayor cantidad de ofertas.

EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Y ACTUACIONES SUCESIVAS

Las bases deben establecer los criterios conforme se evaluará la conveniencia de las ofertas, en

cuanto interés público.

Dichos criterios deben tender a la conveniencia, eficacia y calidad de los bienes y servicios,

buscando alcanzar el mejor valor por dinero.

- Hay ocasiones en que es la ley la que fija los criterios de evaluación: art. 7 LCOP

Conveniencia: La mejor oferta es aquella que ofrece la combinación más ventajosa entre los

beneficios del bien y todos los costos asociados, presentes y futuros.

Determinada la mejor oferta, se procede a la adjudicación del contrato por medio de resolución de

la autoridad competente. Por medio de la adjudicación se concluye la etapa de formación de la

voluntad administrativa y se determina el sujeto con el cual la administración celebrara el contrato.

En los contratos de suministro Resolución Fundada

En las concesiones de obras públicas Decreto Supremo (emana del presidente) El DS

debe ser firmado por los ministros (obras públicas y concesiones).

El oferente que ha presentado la oferta seleccionada pasa a ser adjudicatario del contrato.

Adjudicar no es solo elegir el precio más bajo, sino que evaluar si el precio que se está pagando

cubrirá lo que se pide.

6. ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO**

Dependerá de la forma que establezca la ley para cada contrato particular o en su defecto, por la

decisión que adopte el ente licitante en cada caso.

i. Concesiones de Obra Pública Publicación del DS de adjudicación en el diario oficial.

Sin perjuicio, hay quienes consideran que la perfección del contrato se verifica cuando la

adjudicataria constituye la sociedad concesionaria (con la cual se entiende celebrado el contrato) y

deposita tres transcripciones del decreto de adjudicación en señal de aceptación de su contenido

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ii. Contrato de obra pública desde el momento en que el decreto o resolución que adjudico

la propuesta ingresa totalmente tramitado en la oficinas de partes del MOP o de la dirección

que está contratando.

iii. Contrato de suministro por la firma del contrato, dentro los 30 días siguientes de la

notificación.

Si no se perfecciona dentro del plazo, la administración se queda con la garantía de la seriedad de la

oferta

XII. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Se inserta dentro de las modalidades que tiene la administración pública de ejecutar obras públicas

La administración puede realizar obras públicas:

a) Recurriendo a sus propios medios técnicos

b) A través de terceros (contratar), por medio el contrato de obra pública o de concesión de

obra pública.

NOCIÓN

Obra Pública: Es un inmueble de propiedad del estado

Es el acto por medio del cual el MOP encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación

de una obra pública en conformidad con los antecedentes técnicos y económicos de las bases de

licitación.

El tercero, que pasa a denominarse contratista, es remunerado directamente por el MOP y, a

diferencia de lo que ocurre con la concesión, una vez que ha ejecutado los trabajos que se le

encomendaron, el inmueble vuelve inmediatamente a la gestión estatal.

Lo importante es que una vez ejecutada la obligación el contratista le entrega la gestión al estado

del inmueble, es decir, el contratista hace su pega y se va. A diferencia de las concesiones, donde

cuando se termina la obra este recién comienza con su trabajo, ya que el trabajo del contratista es

explotar una obra pública.

Este se encuentra regulado por:

DFL MOP n° 850/1997 sobe construcción y conservación de caminos

DS MOP n° 75/2004, reglamento del contrato de obra publica

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Las partes del contrato son:

a) MOP o alguna de sus direcciones que actuara a través de alguna de sus direcciones

(DGOP, DGA, dirección de aeropuertos, de obras portuarias, de vialidad, etc.) y una

persona natural o jurídica, denominada contratista, que adquiere la obligaron de ejecutar la

obra publica

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b) Contratista para poder participaren licitaciones y resultar adjudicatario de un contrato de

obras, debe encontrarse inscrito en los registros de contratistas (obras mayores u obras

menores, el primero para obras de más de UTM 3000)

FORMA DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Por RG, la celebración del procedimiento de selección del contratista seguirá el esquema general ya

estudiado de la licitación pública.

El criterio de evaluación y selección de la mejor oferta es el del “menor costo para el fisco”

El contrato se perfecciona de un modo muy curioso: dicho perfeccionamiento se verifica desde el

momento en que el derecho o resolución que adjudica la licitación ingresa a la oficina de partes de

la dirección o del ministerio, completamente tramitado.

Posteriormente, el contratista debe suscribir 3 copias del decreto o resolución adjudicatorias en

señal de aceptación. Una de las tales copias debe ser protocolizada y las otras 2 entregadas al MOP.

GARANTÍAS

Las finalidades son:

a) Desincentivar económicamente el incumplimiento

b) Resarcir a la administración frente al incumplimiento

Las tipologías de garantías o cauciones que debe rendir el oferente o contratista son los siguientes:

i. Seriedad de la oferta

ii. Fiel cumplimiento del contrato (3% o 5% del precio contrato) 3% obras publicas mayores y

5% si son menores.

iii. Anticipo (100% del anticipo), contratista tiene derecho a pedir que le paguen el precio antes

de hacer nada. El problema es que si se pide un anticipo por su parte la administración

pedirá una garantía del 100%, la explicación de esto es recibir el anticipo que es plata y una

garantía que es sobre crédito. Por lo tanto, en vez de pedirle prestada plata al banco se le

pide a la administración.

iv. Complementarias al aumento de obras, con esto aumenta el precio y con esto la garantía de

fiel cumplimiento del contrato, al variar el monto está obligado a otorgar una garantía

complementaria.

v. Adicional en caso de oferta anómalamente baja, Si la garantía es muy baja, puede imponer

que se garantice hasta el 100% de la diferencia que supere el 15% oficial. Es decir, si es

sospechoso la administración puede pedir garantías.

vi. Retenciones en los estados de pago (hasta el 5% del precio), la administración retiene una

cuota del pago del precio hasta completar el 5% del precio del contrato.

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Se constituyen, en general, por medio de boleta bancaria o póliza de seguro de garantía de obra

pública.

** Cuando no se cumple con el contrato la administración tiene derecho a llevar a cabo las garantías

de: Fiel cumplimiento y retenciones

PRECIO DEL CONTRATO Y FORMA DE DETERMINACIÓN

Dado que el precio no puede determinarse con la ecuación “construyo x y me pagas y”, existen

distintos métodos de determinación:

i. Administración Delegada el contratista recibe un honorario por administrar la

ejecución de la obra. En virtud de esta el MOP le encarga la gestión global de la obra al

contratista y este paga de “su bolsillo” la ejecución de esta, esto es relativo ya que puede

pedir anticipo.

ii. Suma Alzada precio fijo por cantidad de obra fija. Las partidas establecidas a series de

precios unitarios, sin embargo, pueden variarse.

Si la cantidad de obra efectivamente ejecutada resulta mayor de la prevista, el riesgo es de cargo

del contratista; si resulta menor, el beneficio también es en favor del contratista (en España es el

principio de riesgo y ventura de obra fija)

iii. Serie de Precios Unitarios un precio fijo por cada tipo de trabajo comprendido en la

obra (cada tipo de trabajo viene valorado). El precio resultante es igual a la cantidad de

unidades de cada tipo de trabajo. El precio variará según sea la cantidad de obra

efectivamente ejecutada.

El precio se paga por medio de estado de pagos mensuales o quincenales.

PODERES DE LA ADMINISTRACIÓN

1. De dirección y control a través del inspector fiscal

El inspector fiscal es la cara del MOP frente al contratista. A través de este la administración puede

dirigir los contratos.

2. De modificación del contrato hasta un 35% de las obras

Puede disponer de un aumento pero solo de un 35%.

3. De sanción

a) Suspensión o expulsión del contratista del respectivo registro de contratistas

b) Aplicación de multas

c) Expulsión de un profesional del contratista del registro

4. De calificación por la calidad de las obras y la conducta contractual.

Inclusive les ponen notas.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

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Construir y tener gente adecuada

(Completar)

EXTINCIÓN NORMAL DEL CONTRATO

La extinción importa la culminación de las obras y comprende dos operaciones:

i. Recepción Provisional Importa la conclusión física de los trabajos y la constancia que en

ellos se han utilizado los materiales comprometidos y ejecutado todos los trabajos

Sus efectos son:

a) Comienza la explotación de la obra

b) Comienza el plazo de responsabilidad del contratista

c) Comienza a correr el plazo para la recepción definitiva

ii. Recepción Definitiva se verificara una vez extinguida la garantía de fiel cumplimiento,

esto es, un año y seis meses luego de la recepción provisoria, sea que se trate de obras

mayores o menores. Una vez realizada se procederá a la liquidación del contrato.

iii. Liquidación del contrato calculo y pago de las cifras que las partes se deben

mutuamente.

El mandante (dueño) de la obra en estos casos es el MOP

EXTINCIÓN ANORMAL DEL CONTRATO

Art. 151 reglamento:

i. Condena a pena aflictiva de alguno de los socios

ii. Quiebra

iii. Desacato de instrucciones del inspector fiscal 21.10.2015

**La administración adjudica un contrato el cual es el in put que formula el licitante en la licitación.

** Oferta debe ser concreta, irrevocable, sin condiciones (incondicionada) lo que satisface los

requisitos de seriedad, completitud.

XIII. EL PRINCIPIO DE MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

Se presenta la necesidad de plantear este principio principalmente por las prerrogativas que tiene la

administración. Se desarrolla sobre el contrato de obras porque tradicionalmente es este donde hay

más incertidumbre en cuanto a los costos y a propósito del mayor costo que podría implicar, sigue

la noción del mantenimiento del justo precio.

A propósito del mayor costo surge la noción de origen medieval de que la otra parte tiene que

mantener el justo precio, el que puede significar que en aras a su mantenimiento la parte que no

sufre el riesgo debe compensar a quien lo sufre, es decir, pagar más de lo convenido.

Este principio se expande en todo el derecho administrativo.

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Este es uno de los argumentos clásicos de la contratación administrativa, porque si se quiere buscar

un principio desarrollado por la jurisprudencia y doctrina comparada, es el estudio de las

circunstancias que obligaría a la administración a compensar al contratista cuando se produzca un

desequilibrio económico del contrato.

Este principio busca que se mantenga por toda la vida del contrato, sobre todo la ejecución de las

obligaciones, donde debe estar la justa equivalencia de las prestaciones.

NOCIÓN

La eficacia del principio se ubica durante la etapa de la ejecución contractual. Durante la ejecución

debe existir una correspondencia o equivalencia entre las prestaciones de las partes. Se tal

equivalencia se rompe o altera la parte que sufra la alteración se encontrara autorizada a solicitar

que contraparte proceda a reequilibrar la relación.

¿Qué circunstancias autorizan tal pretensión?

Los contratos administrativos son contratos sinalagmáticos, es decir, bilaterales (las partes tienen

obligaciones reciprocas), son contratos en los cuales las obligaciones son interdependientes (una es

la causa de la otra) y correlativas teniéndose por equivalentes.

Si alguna circunstancia imprevista al momento de celebrar el contrato altera el equilibrio, surge el

derecho a compensación por parte del contratante. O sea, surge la pretensión a que se restablezca el

equilibrio propio del sinalagma contractual.

Surge la pretensión de que se reestablezca el equilibrio propio del sinalagma contractual. Puede ser

que no sean exactamente iguales, puede que las partes lo consideren iguales.

ORÍGENES

Antecedentes están en derecho romano y derecho canónico. Su versión moderna fue consagrada por

el consejo de estado francés, supone una reacción a la comprensión liberal e individualista del

contrato.

En derecho romano, la solución a la mayor onerosidad de una obra fue la distribución entre

las partes de dicha mayor onerosidad.

En derecho medieval, surge la noción del justo precio. De esto modo, si el costo del

contrato de obras superaba en más de la mitad el precio convenido el constructor tenía

derecho a ser compensando, si no superaba la proporción, debía cargar con la mayor

onerosidad.

Surge la tensión entre el pacta sunt servanda y la cláusula del rebus sic stantibus. Los pactos

obligación mientras se mantengan las circunstancias en que fueron convenidas esta es una

condición negativa, es que no se altere lo que paso.

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Este principio resuelve esta tensión, la cual persiste siempre en los contratos de tracto sucesivos.

Este es otro requisito, hay que estar ante un contra de tracto sucesivo. Por eso se dice que es un

principio de la etapa de ejecución del contrato, es decir, donde el contratista comienza a cumplir y

la administración espera el cumplimiento.

Aplica una morigeración: que todo se mantenga al momento de la celebración del contrato.

En derecho contractual individualista y liberal, se dio preeminencia a la regla del vínculo

contractual. De este modo, la posibilidad de revisión del contrato po cambio de

circunstancias fue excepcionalísima.

Esto se tradujo en el principio de “riesgo y ventura”. La única salvedad era que el aumento de

costos derivara de una decisión administrativa

Fue gracias al advenimiento de la teoría del servicio público que esta regida conclusión fue revisada

y se buscó mantener la honesta equivalencia de prestaciones.

CONDICIONES DE APLICACIÓN

1. Alteración del costo no debe imputarse a quien reclama

Es decir, no debe derivar de una conducta observada por la parte a quien afecta la variación de costo

2. Alteración del costo debe producirse por circunstancias que se verifican con posterioridad a

la oferta o celebración del contrato

Hay un periodo de tiempo no cubierto, donde el contratista no supo o bien supo y no pudo hacer

nada, la oferta es irrevocable después de formulada, por eso hay que tener en cuenta si el contratista

supo al momento de la formulación de la oferta, porque hasta esa oportunidad puede considerar los

hechos después no.

3. Alteración debe superar el alea normal

4. Alteración debe afectar en modo grave y anormal el equilibrio contractual

Los cambios imprevistos y extraordinarios deben afectar el equilibrio normal

COMO REESTABLECER EL EQUILIBRIO

1. Instrumentos Contractuales

a) Reajuste de Precios cubre el riesgo financiero de una posible inflación.

b) Cláusula de hardship obligación contractual de renegociar, la eficacia de esto es bastante

limitada, ya que si esta la obligación de renegociar no va a haber un acuerdo. Es el pacto entre

las partes que consiste en que al acaecer hechos que alteren el equilibrio económico, tienen el

deber de revisar en negocio en todos sus aspectos y no solo del precio.

2. Reclamación Directa

La parte afectada le pide a la contraparte no afectada a revisar el justo precio y modificación de las

condiciones, si este se niega ahí se podrá ir en contra de tribunales. Es decir, que se reconozca que

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una determinada alteración en las condiciones en que se pactaron las obligaciones contractuales

genera mayores costos que no está en el deber jurídico de soportar y que por tanto, debe ser

compensado. Es un arreglo directo entre las partes.

3. Instrumentos Judiciales

En caso de que una de las partes considere que existe una ruptura en el equilibrio económico y no

haya sido posible lograr un arreglo directo entre ellas, dicha parte puede acudir al juez del contrato

para que declare la ocurrencia de tal ruptura y condene al contratante obligado a tomar las medidas

necesarias para lograr el restablecimiento.

HECHOS QUE ROMPEN EL EQUILIBRIO

1. Riesgos Administrativos

a) General: hecho del príncipe Medida que actúa como poder cuya alteración afecta al contrato

b) Concreto: Ius Variandi si la administración tiene la facultad de cambiar el contrato generara

desequilibrio por ello también deberá soportar el mayor costo que esté haciendo incurrir al

contratista.

2. Aleas Empresariales

a) Errores de calculo

b) Daños a las cosas u obras

c) Dificultades materiales de ejecución

3. Aleas económicas, esto es, cambio en las circunstancias económicas que hacen más

gravoso el cumplimiento (teoría de la imprevisión)

Generan un impacto negativo en las expectativas del negocio

JURISPRUDENCIA COMPARADA

La jurisprudencia comparada admite el deber de compensación cuando el desequilibrio se produce

como consecuencia de:

i. Actos o hechos de la administración contratante (ius variandi)

ii. Actos o hechos de la administración que actúa como servicio publico

iii. Factores externos al contrato público (imprevisión)

CONCLUSIÓN

El mantenimiento del equilibrio financiero y el adecuado reparto de los riesgos es un tema

importante para el contrato administrativo. Sin embargo, es un tema central en el contrato de

concesión de obra pública, que se basa en la honesta y cercana colaboración entre sector público y

privado.

XIV. MECANISMO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y SECTOR PRIVADO:

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LAS ASOCIACIONES PÚBLICA- PRIVADAS

APP= Concesión

Relevancia de la función del privado en su calidad de colaborador en la administración público en

los intereses colectivos.

Empresas privadas están dispuestas a asociarse al estado.

Dimensión política: cuanto estado queremos que esté presente en la prestación de una actividad

económica, no necesariamente rentable

MODELOS DE PROVISIÓN

1. MODELO TOTALMENTE PÚBLICO (Servicio Público)

Es el estado que por medio de sus propios organismos realiza las actividades necesarias para el fin

social.

Se considera que es el estado el que debe responder en estos casos, y este tipo es propio del derecho

europeo.

Luego de la II guerra mundial el estado se propone ayudar a la gente a que viva bien y que se

justifique su presencia como Estado.

2. MODELOS TOTALMENTE PRIVADOS (Privatización)

Este modelo ha sido que ha predominado en Chile, desde la consagración de la CPR de 1980, la

cual tiene como consecuencia que los activos para la prestación de servicios públicos son de

propiedad privada.

Este modelo que incentiva la participación de privados en actividades económicas de servicio a la

comunidad, refleja una comprensión clara sobre el rol del estado en la economía. El modo más fácil

de explicar el rol del estado en la economía es el principio de subsidiariedad.

3. MODELOS COMBINADOS (Asociaciones Público Privadas)

Se trata de hacer coincidir el interés público representado por el estado con el interés privado de

ejecutar un negocio que permita una cierta rentabilidad.

Estos son mecanismos adecuados reconocidos en que se trabaja para el fin colectivo. Implica una

seria de mecanismo de provisión de infraestructura y prestación de servicio a mano de privados

como: APP, CPP, PPP, OPP, etc, estos son mecanismos que se han difundido en Europa

continental.

El modo en que la administración ha llevado a cabo la actividad pública ha sido de modo pendular.

Estos modelos podrían encontrar una justificación en principio de subsidiariedad pero también tiene

que tener en cuenta otros principios constitucionales importantes.

**Prevalece la forma pendular en las definiciones políticas

EXPLICACIÓN HISTÓRICA

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Los estados han recurrido constantemente a la colaboración de empresas privadas para realizar

ciertos proyectos o tareas públicas.

Desde las concesiones para la explotación de las Américas a la construcción de las primeras líneas

de ferrocarril o de sistemas de alumbrado público o de alcantarillado urbano, los estados han

recurrido a la financiación privada.

Con la II Guerra Mundial se intensifico el uso de organizaciones públicas para la provisión de

infraestructura y de servicios.

El alto endeudamiento público y la ineficiencia que, a veces, presentaban estas organizaciones, hizo

que en los años 80 se volviera a mirar a la industria privada.

Desde nuestro punto de vista la demanda a nivel social con respecto a gratuidad, reforma educación,

reforma GES, etc. es que el Estado cumpla su rol prestacional, teniendo la idea detrás de igualdad.

Kaisser Las pretensiones igualitaristas son injustas porque ponen en entredicho la libertad

Nuestro país es bastante desigual lo que se produce a que el estado ha optado por un rol de

espectador.

UNA CUESTIÓN POLÍTICA

¿Qué es mejor?

i. Más servicio público, mas intervención del estado en la economía

Se piensa en más igualdad, en más impuesta y más presencia del estado en la economía

ii. Menos servicio público, as actividad de los privados, menos presencia del estado en la

economía

Cuando se analiza el problema de las APP suele identificarse, en términos binarios una

problemática política: ¿Cuánto estado queremos en la economía?

Lo que hay que combinar y el aporte desde el derecho administrativo (contratación) es darle

racionalidad a la institución de la colaboración público-privada más allá de la ausencia del estado en

la economía y no entender solo desde la subsidiariedad sino que también desde la solidaridad. El

estado también debe actuar de modo solidario.

PARECE CIERTO QUE

Las APP no son novedad

No puede excluirse completamente la participación privada

Las APP son un cuestionamiento al paradigma tradicional del “servicio público”

LA EXPERIENCIA EN REINO UNIDO

Thatcher y los gobiernos conservadores desde 1979

Crea una comisión para evaluar los mecanismos de servicio público sin comprometer al presupuesto

público.

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Eficiencia y ahorro fiscal

Ryrie Rules

Criterios

a) Value for money

b) Risk Transfer

c) Public sector comparator

Private finance initiative durante los gobiernos laboristas

UK es el más grande utilizador de concesiones en la UE

El pragmatismo ingles lleva los laboristas a hacer aquello que les dio más impulso, introduciendo

los criterios anteriormente expuestos, los cuales son elementos de juicio que introducen las políticas

laboristas para determinar si una estructura tenía que ser realizada por el sector público o privado.

Hoy en chile no hay u n sistema público de evaluación de impacto social de proyectos

concesionados, es decir, nos falta un modelo para comparar (public sector comparator). Sin

transferencia de riesgo no hay incentivo para mejor gestión y por ende no hay fundamento para el

sistema.

LA UE FRENTE A LA CPP

Libro Verde 2004

a) Restricciones Presupuestarias

b) Contención endeudamiento fiscal

Características según la UE

a) Larga duración

b) Transferencia de riesgo

c) Financiación y participación privada

d) Remuneración del privado (demanda/disponibilidad)

Tipos:

a) Puramente contractual BOT (en Chile las concesiones de obra pública)

b) Institucional Sociedades mixtas

Directiva 2015/23/CE

Promueven las concesiones en Europa continental, pero en estos países el sector público era muy

importante

En el contrato de obra pública el contratista se queda explotando la obra y esta debe estar vinculada

al riesgo comercial, porque si la explota para recuperar la inversión y recuperar la plata, en la

medida que la rentabilidad no esté garantizada por el estado sino que entregada a las vicisitudes del

contratista, se habrán entregado ciertos problemas que hacen que el contrato de concesión sea un

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instrumento adecuado para incentivar el actuar privado. El riesgo que el negocio funcione mal y se

limiten las garantías al ingreso a la explotación, habrá un fuerte incentivo para que le privado haga

bien su trabajo.

CARACTERÍSTICAS GENERALES

1. Duración del Negocio

Por lo general es de larga duración y se busca que se base en relaciones honestas, “dado que

estaremos casados por 30 años tratemos de llevarnos bien”- No hay ninguna concesión que dure 5

años.

2. Financiación del proyecto

Fundamentalmente a cargo de los privados

3. División de Tareas y Reparte de Riesgos

A veces hay unión de tareas en manos del privado. La reunión de responsabilidades en el privado

provoca que su gestión mejore.

Tareas que antes hacia el estado como el diseño y reparto de riesgo.

4. Remuneración del Privado

a) Uso o demanda gana plata en la medida que la infraestructura se use y la gente pague

por ellas

b) Disponibilidad es decir, por la mantención de ciertas características del servicio que

deben ser identificadas. 22.10.2015

Recordando…

Las concesiones en la ley chilena están bastante bien hechas, recoge elementos del sistema

internacional y parece ser, salvo algunas medidas a favor del cesionario, exitoso en alcanzar el

equilibrio.

Déficit público excesivo aquel que supera el PIB

La idea de las concesiones es que el estado invierta lo menos posible, estos contratos son para

liberar recursos.

La remuneración del privado se basa esencialmente en el retorno de la explotación de la

infraestructura, y su monto debe estar determinada por los factores de riesgo: el factor de uso de la

estructura y demanda de estructura. La mayor parte de la inversión se paga por medio de pagos que

hace el usuario, por ejemplo Chile peajes. El riesgo involucrado es el riesgo de que la demanda de

uso sea bajo y con esto comience a fallar.

** Recordar: concesionario realiza la obra y la explota, la financia porque el estado le permite

justamente la explotación.

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La remuneración por disponibilidad ocurre en estructuras más complejas, transformándose en que el

estado paga cuando el concesionario otorga un nivel del servicio que se establece en el contrato, por

ejemplo en hospitales paga por uso de las camas, por uso de instrumentos médicos, etc.

EN PALABRAS SIMPLES

La forma tradicional de ejecutar infraestructura es que la construcción y la gestión de los activos se

encontraban a cargo del Estado y eran financiadas directamente por vía de impuestos

En una APP, en cambio, se integra en un solo contrato de largo plazo entre el estado y la empresa

privada, la actividad de financiamiento, construcción y operación.

La empresa privada recibe un flujo de ingresos como compensación por la inversión inicial, los

costos de operación y gastos de mantenimientos

Dependiendo del contrato, los pagos pueden provenir de los usuarios o del estado. Al final del

contrato, los activos vuelven al estado.

En Chile la concesión de obra pública está financiada por un privado, luego a propósito de

renegociaciones el estado gasta plata a manos llenas, lo cual es un problema y no característica

definitoria.

DEFINICIÓN (Engel)

“Las APP son contratos de largo plazo entre el estado y un privad, que combinan en una sola

empresa el financiamiento, la construcción, la operación y el mantenimiento de un proyecto que

provee servicios públicos”. OJO

Como compensación la empresa privada recibe un flujo de ingresos a lo largo de la vida del

contrato. A menudo, dichos ingresos provienen de tarifas pagadas por los usuarios.

En cambio, como en el caso de los hospitales o cárceles, los usuarios no pagan y, por ende, el

estado es el responsable de hacer pagos periódicos a la empresa.

Independientemente del mecanismo de pago, al final del contrato el activo vuelve a manos del

Estado.

Independiente del pago, la infraestructura vuelve a manos del estado. La obra nunca dejara de ser de

pública.

ANÁLISIS DE LOS PRO, CONTRA Y LA REALIDAD

Engels y otros, realizan un análisis de lo que ellos consideran las distintas variables que deben

considerarse para este tipo de negocios.

i. Los defectos de la provisión publica

ii. Las promesas de las APP

iii. La realidad de las APP (cuando son buenas y cuando no funcionan)

DEFECTOS DE LA PROVISIÓN PÚBLICA

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Están relacionadas con las decisiones políticas.

i. Elección y evaluación de proyectos

Por lo general vienen mal evaluados ya que están destinados a satisfacer necesidades políticas y no

una real necesidad de servicio público, esto lleva a que se ejecute lo que la literatura internacional

llama “elefantes blancos” que son obras públicas muy costosas que no sirven. Antes de preguntarse

cuanto servirá y cuando lo usaran, los construyen para reactivar capital.

ii. Fiscalización de los proyectos

Que los proyectos se ejecuten de la forma en que se diseñó en el contrato, ya que cuando se

empiezan a ejecutar dejan de ser políticamente importantes y pasan a ser una molestia. Una vez

inaugurados, pierden importancia, razón por la cual el mantenimiento de la obra pública adolece de

falta de sistematicidad.

iii. Mantenimiento de los proyectos

iv. Pagos inadecuados (excesivos o muy bajos)

v. Deficiente diseño institucional

Las concesiones son posibles solo cuando hay institucionalidad pública eficiente, esta pasa por una

estabilidad política que tengan en cuenta los derechos de propiedad que emanan del contrato, uno de

los riesgos más típicos es que el privado invierte mucho dinero en una cosa que no puede llevarse,

por ejemplo la incertidumbre que provoca un mal gobierno en el país.

La deficiente institucionalidad pública limita la adecuada explotación de concesiones, por suerte en

Chile esta es bastante sólida y la prueba de ello es la cantidad de concesiones que tenemos. También

estas suelen ser concesiones financiadas por terceros

PROMESAS DE LAS APP

1. Argumento Fiscal

Cuando se ejecuta obra pública con concesiones se presión fiscal por inversión porque el estado no

tiene que desembolsar dinero para una obra pública, ya que esto lo hacen los privados.

Los pagos que haga el estado en los contratos de concesión no contaran como deuda pública, por

ende es atractivo precisamente porque ese gasto público no impacta en el déficit fiscal. Los autores

señalan que esto es una falacia, ya que la deuda publica lo es independiente de cómo se trate

contablemente en el presupuesto del estado. Pero si es verdad que las concesiones liberan al estado

de meter las manos al bolsillo.

2. Ganancia de eficiencia

Bunding empaquetamiento de responsabilidades en una misma empresa, es decir, diseño,

mantenimiento y explotación, están a cargo de una misma persona, el concesionario. Se puede

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alcanzar eficiencia de costos muy grandes, puede prever que la construcción sea más costosa con

el objetivo de evitar un mantenimiento más costoso.

Por el solo hecho de encargar a un solo sujeto hacer todo, hace que haya una mejora en la gestión.

Riesgos esto hace que el privado funcione mejor, ya que tiene incentivos para intervenir en

vicisitudes que puedan surgir en la concesión.

3. Introducción de competencia (por el mercado aunque no en el mercado)

Su competencia no es en el mercado sino que por el mercado, es decir, diversos productos que

pueden ser equivalentes y compiten en el mercado. En cambio en las licitaciones públicas los

licitantes compiten por ese mercado, por llegar a dominar el mercado, ya que el mercado de las

licitaciones es monopólico.

Esto de existir por el mercado incita a ofertas que abaraten los costos e incorporen tecnologías que

de otro modo no serían posible.

4. Tarificación apropiada

Una ulterior promesa de la APP se busca evitar tarifas muy altas y muy bajas. No puede haber

tarificación excesiva porque habría desincentivo para utilizar el servicio y tampoco puede ser

subestimada porque el negocio no resultaría.

Hay incentivos para que las concesionarias tarifiquen adecuadamente.

5. Evaluación de proyectos- elefantes blancos

Estas en las APP son muy rigurosas ya que por lo general los préstamos se hacen a deuda privada y

los bancos lo hacen por medio de un modelo de negocio. Primero hay que asegurarse que tengan los

recursos necesarios para invertir por ende primero hay que hablar con la banca la cual vera si el

negocio será buena o mala para ver si presta o no la plata. Esto no pasa en la actividad pública, ya

que si al estado le sale mal cae en deuda pública.

Bancabilidad de los proyectos en materia de evaluación de proyectos es una actividad financiera

por lo que se habla de bancabilidad financiera, que es la probabilidad de que los bancos presten

plata.

- Proyectos calientes es muy fácil pagar la inversión, por ejemplo la inversión de las

autopistas

6. Beneficios Distributivos

Estos habrán en el sentido que al permitir inversión privada en ciertos tipos de proyectos liberan

recursos públicos para realizar proyectos socialmente más relevantes.

REALIDAD DE LAS APP

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Deficiencias: solo proyectos muy grandes

Las APP solo funcionan para proyectos grandes, ya que si son pequeños no funcionara.

Renegociaciones oportunistas

Comienza el periodo de renegociaciones, como pedir más plazo, pedir a la administración una

variante de obras, aumentos de precios, etc.

Presupuestos blandos/ abuso de la técnica fiscal

Creencia de que porque hay inversión privada inicial no hay gasto público que debe ser considerado

o bien que no sea deuda pública, esto se expresa en mayor medida en Europa. Por ende hay un uso

espurio.

XV. LAS CONCESIONES EN CHILE

INTRODUCCIÓN

El contrato de concesión es una de las modalidades con que cuenta la administración del estado para

realizar infraestructura pública.

A diferencia del contrato de obra pública, en el contrato de concesión de obra pública la función del

contratista (concesionario) va más allá de la ejecución física de la obra, se extiende, también el

mantenimiento de la misma y a la prestación de los servicios públicos para los cuales la obra fue

ejecutada

Por tanto, se trata de una relación jurídica de una extensa duración donde concesionario y estado

entablan una verdadera “asociación público-privado”

NOCIÓN

“En nuestra legislación, el contrato de concesión es un contrato administrativo en virtud del cual la

administración del estado (MOP) encomienda a un privado la ejecución, reparación o conservación

de una obra pública y lo remunera concediéndole el derecho a percibir los derechos por la

explotación de la misma, eso sí, a cuenta y riesgo del concesionario”.

En otras palabras, es un método de ejecución de obra pública en que el estado no paga el precio sino

que permite que el contratista perciba los ingresos derivados de la explotación.

*Ejecución de obra pública de inversión del privado que recupera con la explotación

REGULACIÓN

DS MOP 900/1996

DS MOP 956/1997

CARACTERÍSTICAS

1. Contrato Administrativo

Aunque fueron consideradas por mucho tiempo un acto unilateral del estado.

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Parte de la doctrina estima que la concesión carece de carácter contractual y se limita a un acto

unilateral del estado de atribución de derechos de una persona. La atribución que hace el estado es

la explotación de la obra pública.

La doctrina italiana otorga carácter mixto, es un acto unilateral con reglamentación de carácter

contractual.

Esta discusión es bizantina ya que es la propia ley la que habla de contratos.

2. De larga duración: las concesiones se pueden extender hasta por 50 años (art. 25)

Para determinar el plazo de concesión no es fácil, porque este comienza a correr desde el momento

que comienza la explotación.

La explotación de la obra pública comienza con la recepción provisoria de las obras, luego de esta

se autoriza la explotación de las obras.

Comienza a correr el plazo de la concesión el cual varía constantemente, ya que puede haber plazos

como compensación a cargo del estado. Por ende para saber cuándo termina una concesión no hay

que ver el contrato o las bases, sino que las posibles modificaciones que se han podido incluir.

3. La remuneración del concesionario puede derivar de:

1) Pagos de los usuarios

2) Pagos del estado

3) Combinación de ambos sistemas

4. Las obras son ejecutadas por cuenta y riesgo del concesionario (art. 22, n°2)

Las obras son por cuenta y riesgo del concesionario, esto no varía mucho del contrato de obra

pública. Es decir, lo paga el concesionario y los problemas que surjan son del riesgo de él.

LICITACIÓN

El contrato se adjudica previa licitación pública que puede ser nacional o internacional a las cuales

podrán presentarse personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras (no hay normas que

favorezcan a unas u otras no se imponen requisitos de nacionalidad ni beneficia a los chilenos, es

decir, no desincentiva la participación de licitantes extranjeros

Antes de llamar a licitación, el MOP puede hacer un llamado de precalificación esto es, para

seleccionar al grupo de contratistas que cumplan los requisitos que serán exigidos en las bases

El art. 7 establece los criterios de evaluación de las ofertas técnicamente aceptables:

a) Estructura tarifaria es decir, como cobrara el concesionario a los usuarios, evidentemente

se beneficiaría al concesionario que cobre menos.

b) Plazo de concesión al estado le interesa que las concesiones sean lo más breve posible

c) Subsidio solicitado el apoyo financiero que el concesionario solicita a la administración

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d) Ingresos garantizados por el estado cuando se licita una obra cuya rentabilidad

financiera este en dudas, el estado puede garantizar que el concesionario recibirá un mínimo

que cubre hasta el 75% de la inversión en la conducción de la obra. El punto es que ¿qué

pasa si la concesión es grito y plata? Habrá un exceso de recaudación, por ende el

concesionario que solicito subsidio estará obligado a pagar el exceso.

Esta repartición del exceso, es uno de los factores que demuestra el carácter asociativo del contrato.

Si a ti te va mal te garantizo un mínimo y si te va excesivamente bien compartirás conmigo.

e) Grado de compromiso de riesgo asumido por el concesionario pareciera que la ley quiere

incentivar a que el concesionario asuma la mayor cantidad de riesgos posibles, mientras

más riesgo mejor evaluación.

Incentivar al concesionario a asumir riesgos es equivocado por que la experiencia internacional

sugiere que el riesgo que asume el concesionario es solo aquel que puede controlar. La repartición

se debe hacer en base del principio de adecuación y eficiencia, es decir, entregar a cada parte los

riesgos que puedan gestionar adecuadamente.

ADJUDICACIÓN

La adjudicación del contrato se realiza mediante DS que debe llevar las firmas de los ministros de

hacienda y de obras públicas.

El contrato de perfecciona una vez publicado el decreto en el DO (Art. 8)

**Este contrato no va a toma de razón, porque es decreto supremo.

REMUNERACIÓN

Concesionario recibirá como única compensación por los servicios que preste, el precio, arifa o

subsidio convenidos y otros beneficios adicionales expresamente estipulados. El concesionario no

estará obligado a establecer exenciones en favor del usuario

MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

Art. 19 “El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de

autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los

siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la

concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma

legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la

concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato”

MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Art. 19 de la ley, el MOP puede modificar las características de las obras y servicios contratados a

objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de

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licitación o por otras razones de interés publico debidamente fundadas. Como consecuencia de ello,

deberá compensar económicamente al concesionario cuando corresponda por costos adicionales

No puede superar el 15% del presupuesto oficial, ni podrá ser requerida en una fecha posterior al

cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso

acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria

OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO

Se encuentra obligado a presta el servicio de forma continua e ininterrumpida (art. 23)

RIESGOS

1. Políticos el principal riesgo político es el cambio de regulación que afecte a la industria

de la concesión o bien una expropiación o

2. Demanda siempre a cargo del concesionario

3. Disponibilidad cargo del concesionario

4. Caso Fortuito

El punto importante es quien se hace cargo de ellos, el que nunca se debe asumir por el

concesionario es el riesgo político, fuerza mayor, administrativo (riesgo administrativo), estos son

asumidos por el Estado.

El de demanda y disponibilidad son riesgos propios del negocio

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Contratos Públicos y Concesiones de Obras Públicas

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