RESEÑA DEL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA

WILMAR ALFREDO PACHECO NIÑO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIAINSTITUTO DE POSGRADOS

MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVOÉNFASIS EN PROFUNDIZACIÓN

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INTRODUCCIÓN

Sí el control fiscal a la actividad del Estado se encuentra rodeado de las especiales connotaciones que el ejercicio de la función pública implica en un Estado Social de Derecho como Colombia, respecto de la contratación estatal adquiere una trascendencia mayor en cuanto ícono del nuevo arquetipo de control, el que no sólo orientado a la vigilancia sobre la adecuada inversión de los recursos públicos, sino que su destinación esté prevista y enmarcada dentro de un conjunto de instrumentos armónicos y coherentes materializados en planes, programas, proyectos y presupuestos que sirvan de fundamento a los órganos de control fiscal para valorar el grado de eficiencia, eficacia, economía, equidad y costos ambientales con los que una entidad desarrolla su gestión institucional1.

Así, el instrumento de la contratación estatal y el concepto de gestión pública de la actividad contractual, no pueden deslindarse de la evolución que ha mutado al control fiscal, desde un simple examen numérico y de legalidad de la actividad de la administración pública por parte de los órganos con competencia para su ejercicio, a la revisión de dicha actividad a la luz de la verificación del cumplimiento los principios de la función pública, constituyéndose así aquellos en un marco axiológico, principialístico y finalístico, de este tipo de actividad de la administración.

Por ello, esta introducción pretende ilustrar no solamente la metodología y el marco teórico con el que se elaboró esta monografía sino, brevemente, los antecedentes que preceden al problema planteado en esta investigación y que refieren a una nueva definición de gestión pública de la actividad contractual.

Es necesario señalar entonces que, a partir de la inicial concepción normativa y dogmática de la contratación estatal como parte integrante del Derecho Público, se consideró más adelante que, a pesar de la definición incontrovertible de su naturaleza en cuanto acto jurídico, generador de derechos y obligaciones, esta forma de actividad de la administración en realidad corresponde a una auténtica forma de gestión pública, vale decir, su estudio se ha querido abordar a partir de un enfoque más instrumental.

1 El control fiscal es una especie dentro del género de los controles de la administración pública. En tal virtud, no se puede entender separada de la Teoría del Control, citada pero muy poco desarrollada por los doctrinantes en Colombia. Según ésta, por un lado, el contractualismo moderno fundamenta toda idea de control en el Estado democrático contemporáneo. Lo interpreta como un poder que, aunque delegado, es soberano, y como constituido, como derivado, es y debe ser objeto de control. Por otro lado, en el constitucionalismo contemporáneo, el control no es una potestad de la que se desprende el constituyente derivado para que una o varias instancias la lleven a cabo, sino una función que, dada su especifidad y variedad, se encomienda a ciertas organizaciones dentro de la estructura del Estado, pero a la que nunca se renuncia. Cfr. CORREDOR CABRALES EDISON ARIEL, Control fiscal en Colombia. Apuntes de acción y reflexión. Universidad Católica de Colombia, Serie Estudios de Derecho 4, primera edición, Bogotá, 2009, p. 27 y 33.

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Ello se explica en la medida que el concepto de gestión pública comentado, ha venido evolucionando de acuerdo a la evolución del concepto de Estado. A comienzos del Siglo XX, la norma jurídica permitía explicar la acción de gobernar por la característica del Estado gendarme de la época. Luego, con los cambios sociales y políticos que se produjeron a lo largo de esa convulsionada centuria, se hizo necesario que el Estado entrara a prestar una serie de servicios como educación, salud, vivienda entre otros. Es una etapa denominada la del Estado benefactor, que conlleva por consiguiente una nueva lógica de la acción de gobierno.

El fenómeno producido fue explicado por un experto en gestión pública de la siguiente manera:

“La nueva realidad que debe describirse y explicarse en este escenario de fuerzas centrífugas en la acción gubernamental; un escenario de espacios que se definen por la interacción de actores, de variables exógenas que alteran el funcionamiento de las dependencias y las obligan a desarrollar capacidades adaptativas....

A la norma jurídica se contrapone el proceso decisorio.”2

La crisis del Estado benefactor o de bienestar implicó entonces no solo la desregulación de actividades cuyo monopolio exclusivo ostentaba el aparato estatal, sino la irrupción de un nuevo modelo de gestión que incluye como uno de sus elementos fundamentales a la contratación estatal3.

Para LAMPREA RODRÍGUEZ4 la contratación estatal se vincula estrechamente a las formas de acción del Estado y será imposible concebir un organismo público que se sustraiga a la preocupación del contrato por cuanto a todos interesa la adquisición y manejo de bienes o servicios, en cuanto útiles a los fines de la Administración, lo mismo que para atender las funciones a su cargo.

Ahora bien, algún sector de la doctrina ha considerado que, con la irrupción en el ordenamiento jurídico de la Ley 1150 de 2007 se habla ahora de la contratación estatal no como un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo jurídico, según el cual el proceso contractual es un fenómeno jurídico y un asunto de mera y estricta legalidad sino que se concibe este tipo

2 CABRERO MENDOZA ENRIQUE, “Gestión pública: ¿la administración pública de siempre bajo un nuevo disfraz?”, en La gestión pública, su situación actual, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 19 y ss. 3 El sistema de instrumentos de la gestión pública aceptados universalmente como los mínimos y básicos que permiten el funcionamiento del Estado son la presupuestación, la planeación y la contratación. Precisamente este nuevo concepto de gestión pública es un conjunto de reformas del sector público que tiene en el fortalecimiento perfecto del mercado su propio ideal.4 LAMPREA RODRÍGUEZ PEDRO A., Contratos estatales, Editorial Temis, Bogotá, 2007, p. 7.

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de contratación estatal en su realidad instrumental, como instrumento de gestión pública5. No es este el escenario para dilucidar la cuestión dialéctica relativa a si, no obstante la dimensión positiva que imprimió la contratación estatal antes de la reforma del 2007, el contrato estatal per se significó gestión pública o si su dimensión deóntica surge a partir de la Ley 1150.

Desde ya se puede afirmar que tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley que condujo a la expedición de la Ley 80 de 1993 como en los debates parlamentarios, los términos eficacia, desreglamentación y flexibilidad aparecen como las palabras claves de la nueva gestión contractual y desde entonces la concepción anglosajona de la administración se esboza como una ruptura de la tradicional influencia del modelo clásico del contrato administrativo francés6.

Es decir, pareciera que la modificación a la Ley 80 de 1993 estuviera dirigida más hacia la eficiencia y eficacia en el proceso contractual por cuanto bajo esa aproximación es claro que el concepto de gestión pública contractual no es nuevo.

No obstante, en lo que sí hay consenso es que la Administración Pública, para la realización de los fines que el ordenamiento jurídico le asigna al Estado, no solamente adquiere los bienes y servicios que requiere mediante la técnica o procedimiento de los actos administrativos (decisiones unilaterales, ejecutorias y ejecutivas) sino que cada vez, con una frecuencia inusitada sobre todo a partir del año 1976, interviene en el tráfico jurídico con los particulares a través del contrato estatal.

Luego, una injerencia lógica nos permite concluir que la ejecución de actividades, operaciones y procesos realizados por la Administración para el logro de sus objetivos, por medio de la contratación estatal, necesariamente implica gestión fiscal, y al existir ésta se requiere una evaluación al cumplimiento de las normas, principios y planes de ejecución de esta actividad, es decir, un control fiscal o como conclusión del anterior silogismo: un control fiscal a la contratación estatal.

No obstante que los hallazgos con incidencia fiscal en Colombia relacionados con un manejo inadecuado de la contratación estatal7 son uno de los

5 Véase sobre el particular MARQUEZ BUITRAGO OSCAR, “La nueva gestión pública contractual: del contrato estatal de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestión pública de Ley 1150 de 2007”, en Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, edición julio – diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.6 BENAVIDES JOSÉ LUIS, El contrato estatal entre el derecho público y privado, Universidad Externado de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2004, p. 29.7 Según el informe de gestión de la Contraloría General de la República para el bienio 2006 – 2007, el porcentaje de hallazgos fiscales a la contratación de las entidades sujetos de control por parte de esa entidad correspondió al 68% de la gestión fiscal. El 32% correspondió a otras actividades de las entidades relacionadas con manejo presupuestal y nómina.

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componentes medulares de los hallazgos de auditoría de la Contraloría General de la República –y de las contralorías territoriales– en ejercicio del control fiscal micro, poco se ha profundizado y tratado sobre el particular.

Por ello, es que más que la presentación y posible respuesta a un problema, el propósito de esta monografía es ofrecer una visión general y sistemática del control fiscal a la contratación estatal en Colombia por parte de la Contraloría General de la República, haciendo énfasis en las modificaciones que hoy encuentran su concreción en la Ley 1150 de 2007.

¿Cuál ha sido la evolución histórica del control fiscal a la contratación estatal en Colombia? ¿Cómo ha operado en la práctica en los años recientes? ¿Cómo se describiría y delimitaría ese tipo de control aplicando el método analítico? ¿Es posible extender la posibilidad de realización de ulteriores trabajos de investigación sobre temas puntuales de esa modalidad de control fiscal?

El problema así planteado, es viable no solo por su adecuación con la práctica, evaluación y desarrollo del control fiscal a la contratación estatal en Colombia, sino porque la temática se ha tocado solo tangencialmente en la de por sí ya escasa literatura sobre el control y la responsabilidad fiscal en el país. La perspectiva y proyección de la investigación apunta a ser, por lo menos, una guía o referencia para un sector concreto de operadores del control fiscal, representado en los funcionarios de la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales, la Auditoria General de la República y los particulares interesados o relacionados con este tipo de control (contratistas, auditores privados, presuntos responsables fiscales etc.).

Debemos previamente partir de un supuesto para hallar solución al problema concreto de esta investigación, ¿hay un desarrollo propio y autónomo del control fiscal a la contratación estatal en Colombia?

Tentativamente se puede afirmar que el control fiscal a la contratación estatal en Colombia se entiende hoy como una categoría propia dentro de la actividad de las contralorías y de la Auditoría General de la República que ha mutado desde un simple control o evaluación numérica a un control de gestión y de resultados, que ha permitido un examen de los principios de la contratación estatal a la luz de los fundamentos axiológicos de la función administrativa y, que se espera, evolucione hacia el concepto de evaluación de la contratación del Estado como gestión pública.

Por otro lado, la justificación en la elaboración de una investigación socio jurídica relativa al control y la responsabilidad fiscal a la contratación pública en nuestro país se entiende por cuanto éste se utiliza utiliza en cuatro grandes áreas: adquisición de bienes y servicios (contratos de obra, suministro,

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consultorías etc.), construcción de infraestructura y prestación de servicios a la comunidad (concesiones), manejo de recursos (fiducias) y financiación (operaciones de crédito), que concentran parte importante de los recursos públicos.

A manera de ejemplo, en el año 2002 el porcentaje de participación pública en la contratación estatal era del 16.68%8, según lo certificado por el Departamento Nacional de Planeación (DNP), mientras que para el año 2007, la adquisición de bienes y servicios (para funcionamiento e inversión) representó cerca del 15% del total de presupuesto de la Nación, o sea, alrededor de 18 billones de pesos9; las concesiones viales, portuarias, aeroportuarias y de telecomunicaciones son multimillonarias; el monto de las fiducias es incalculable y en cuanto a la deuda pública total, a 31 de diciembre de 2006, alcanzó 197.1 billones de pesos10.

Es decir, la contratación estatal en Colombia no es solo la condición ideal y garantía de adecuado uso de los recursos públicos, sino que bajo la óptica de instrumento de gestión de la Administración es un elemento fundamental para la ejecución de la totalidad del presupuesto de inversión y de buena parte del funcionamiento de las entidades públicas. Además, es el principal vínculo que une a los sectores productivos y a la Administración Pública.

La justificación del proyecto de investigación que se propone radica en que, como se dijo, la contratación estatal es una modalidad de la gestión pública, como lo ha señalado la Corte Constitucional11 y, más concretamente, una herramienta o instrumento de la gestión fiscal12, a través de la cual se cumplen muchos de los cometidos públicos. Por los datos reseñados en precedencia, y dentro del contexto propuesto, es que con total acierto la doctrina ha señalado que la contratación estatal adquiere una identidad integral unida al concepto de la gestión del Estado, como medio para alcanzar sus fines13.

8 Documento CONPES 3186 de 2002.9 En Economía colombiana, revista de la Contraloría General de la República, edición 321, noviembre 2007, p. 5.10 Ibídem.11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-449 de 1992, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, y C-088 de 2000, M.P. FABIO MORÓN DÍAZ.12 Para URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, la gestión fiscal es una especie del género gestión pública, que alude a la administración del patrimonio público, mediante la actividad jurídica reglada prevista para ello. Aquí es necesario aclarar que la gestión fiscal, entonces, es una gestión pública pasiva, por cuanto antes que la ejecución, administración y manejo de los recursos públicos mira que dichas operaciones de disposición se hayan realizado aplicando los principios de la gestión fiscal y de la función administrativa por parte de las entidades sujetas a control fiscal por las contralorías. Por ello es que la Constitución Política de Colombia señala taxativamente en el inciso cuarto del Artículo 267 que la Contraloría General de la República no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.13 AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teoría de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2002, p. 237.

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Con la sistematización y exposición de los aspectos principales del control fiscal a la contratación estatal en una monografía se busca, como el título del anteproyecto lo indica, servir de guía, de referencia a todas aquellas personas relacionadas con el control fiscal a ese tipo de actividad de la administración, pero particularmente a los auditores e investigadores de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales.

Como referentes, y con el fin de abordar la problemática del control fiscal a la contratación estatal en Colombia, debemos partir necesariamente de la tipología y usuales actos irregulares y/o de corrupción que indica la práctica de este tipo de control a los órganos cuya vigilancia corresponde a la Contraloría General de la República.

La información que se utilizó para los fines de indicar cuáles son las prácticas determinantes de hallazgos con incidencia fiscal en ejercicio del control fiscal a la contratación de la Administración Pública son las siguientes:

Las agendas ciudadanas para la lucha contra la corrupción a nivel nacional y territorial de la Contraloría General de la República, como quiera que discriminan los datos más relevantes del ejercicio del control fiscal a la contratación estatal derivados a su vez del mecanismo de participación ciudadana.

Los documentos expedidos por la Contraloría General de la República en los que se han hecho observaciones o presentado propuestas para la modificación del Estatuto Contractual de la Administración Pública y para el mejoramiento del control fiscal a este tipo de actividad de la Administración. Es de mencionar el documento “El estatuto contractual y el control fiscal”, en los que la CGR hizo un análisis y propuestas al proyecto de ley No. 261 de 2003 de la Cámara de Representantes14.

Artículos y trabajos de investigación a nivel de especialización, maestría y doctorado de diferentes medios de divulgación universitarios. Cítese a manera de ejemplo el artículo “La nueva gestión pública contractual: del contrato de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestión pública de Ley 1150 de 2007” de OSCAR MÁRQUEZ BUITRAGO15.

Los manuales de buenas prácticas para la contratación estatal expedidos por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Nacional de Planeación, dirigidos a los servidores públicos de todos los niveles de la

14 Consúltese en: http://www.contraloriagen.gov.co/publicaciones.15 Cfr. Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, edición julio – diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.

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Administración. Estos manuales diagnostican los eventos más frecuentes de ocurrencia de hallazgos disciplinarios, fiscales y penales en la contratación pública y fomentan una praxis de resultados fundamentada en los principios de la contratación pública. Cítese el “Manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública”, documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Proyecto de Contratación Pública BIRF – DNP.

Para este fin, el material que se utilizó en el proceso investigativo está representado en los siguientes instrumentos, entre otros:

Los informes bianuales de gestión de la Contraloría General de la República, en donde se discrimina el porcentaje de hallazgos con incidencia fiscal en todas las actividades de la Administración Pública y, para el caso que nos ocupa, en la contratación estatal referida a los sujetos de control y vigilancia de la Contraloría General de la República.

Informes financieros de la Contraloría General de la República, en donde se señalan los porcentajes de participación de la contratación pública en el presupuesto nacional.

Revista “Economía colombiana”, publicación de la Contraloría General de la República en donde se analiza de manera coyuntural y estructural aspectos puntuales de la práctica de la contratación estatal en Colombia.

El trabajo también expone algunos antecedentes del ejercicio del control fiscal a la contratación estatal en Colombia, es decir, el tránsito del control previo y perceptivo al actual control posterior y selectivo. Son relevantes para ese ejercicio, entre otros, los siguientes documentos:

“Manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratación administrativa”, documento de la anterior Escuela de Capacitación – División de Bienestar Social de la Contraloría General de la República publicado en 1986. Este documento es fundamental por cuanto indica como se llevaba a cabo el ejercicio del control fiscal previo y perceptivo por parte de los grupos auditores a la contratación estatal.

“Instructivo para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal”. Directiva del entonces contralor general de la República, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR, dirigido a los niveles directivo y ejecutivo del sector central y seccional de la Contraloría General y los entes territoriales de control, en los que se establecieron los procedimientos y estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la contratación

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estatal, ya en ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993.

Diferentes versiones de la “Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – AUDITE” de la Contraloría General de la República. Esta guía regula, de acuerdo a las normas de auditoría modernas y aceptadas por los diversos órganos de control fiscal internacional, el procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal. Es la metodología que actualmente rige el proceso auditor micro al interior de la Contraloría General de la República.

Como quiera que una de las finalidades que se planteaba esta monografía era estudiar y analizar situaciones jurídicas concretas y relevantes en el control fiscal a la contratación estatal, tanto a nivel teórico como práctico, se desarrolla un análisis de esas situaciones, representadas, entre otros, en temas neurálgicos del control fiscal y la contratación estatal como la determinación de sobrecostos en el contrato estatal y en el contrato de obra en particular, el proceso de responsabilidad fiscal en los contratos de concesión y en los contratos por administración delegada, el pago de contribuciones especiales en los contratos estatales, la incidencia fiscal de los mayores valores pagados por el contratista, el problema de la ecuación económica del contrato estatal y la posible configuración de detrimentos patrimoniales etc. Los documentos con los que se desarrolló ese acápite son:

Conceptos jurídicos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, los cuales constituyen doctrina unificadora tanto en el control fiscal micro como en el proceso de responsabilidad fiscal.

Fallos con o sin responsabilidad fiscal emitidos por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por cuanto constituyen doctrina probable y precedente en materia del proceso de responsabilidad fiscal.

Para la exposición del devenir histórico del control fiscal a la contratación estatal, y como complemento de los anteriores esquemas, se hará uso de la escasa pero valiosa literatura jurídica sobre el control fiscal, entre otros:

Derecho del control fiscal. DIEGO YOUNES MORENO, grupo jurídico Gustavo Ibáñez, 2006.

El nuevo control fiscal. GERARDO DOMÍNGUEZ GIRALDO – LINA MARÍA HIGUITA RIVERA, Biblio Jurídica Dike, 2002.

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Responsabilidad fiscal y control del gasto público. CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES, RODRIGO NARANJO GALVIS, EDUARDO ROZO ACUÑA, ERIK RINCÓN CÁRDENAS, Biblioteca Jurídica Dike – Universidad del Rosario, 2003.

Teoría de la Responsabilidad Fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, Universidad Externado de Colombia, 2002.

Control fiscal y seguridad jurídica gubernamental. IVAN DARIO GOMEZ LEE, Universidad Externado de Colombia, 2006.

Revista jurídica. Contraloría General de la República.

El control fiscal en Colombia. HERNÁN ALONSO MAZO GIRALDO, Librería jurídica Sánchez Ltda., 2007.

Los anteriores textos son un referente en cuanto a la evolución del control fiscal en Colombia e incluso a nivel de derecho comparado. Si bien es poco lo que aportan a una teoría del control fiscal a la contratación estatal, si constituyen una guía u orientación.

Sin lugar a dudas, el presente es un proyecto de investigación jurídica circunscrita al estudio del control fiscal a la contratación estatal. El método de investigación es esencialmente jurídico descriptivo – histórico – analítico, por cuanto hará un seguimiento de esa clase de control en su trayecto histórico tanto a nivel práctico, doctrina y jurisprudencial; recopilará y sistematizará los aspectos esenciales del control fiscal a la contratación y propondrá y aportará nuevas soluciones para la optimización de la vigilancia fiscal por parte de los órganos involucrados en ella.

La investigación se realizará así.

a) Consideraciones previas referidas al control fiscal en Colombia

b) Control fiscal a la contratación estatal y evolución

c) Desarrollo del control fiscal a la contratación estatal en Colombia

d) Estudios de caso

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e) Propuestas de mejoramiento al control fiscal a la contratación estatal en Colombia

f) Conclusiones

La población o grupo con la que se llevó la investigación está comprendida por los funcionarios públicos (eventualmente particulares) relacionados con el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal en la Contraloría General de la República por su cercanía, conocimiento y experiencia relacionada con el objeto de investigación.

Los instrumentos utilizados para la recolección de la información fueron: (i) Fuentes primarias como entrevistas, encuestas, estadísticas y porcentajes que se recopilaron directamente a las dependencias que ejecutan la vigilancia de la gestión fiscal a la contratación pública; (ii) fuentes secundarias constituidas en la doctrina sobre control fiscal elaborada por tratadistas y jurisconsultos, la doctrina elaborada por la Contraloría General de la República representada en los fallos con responsabilidad fiscal, conceptos de la oficina jurídica, memorandos, instructivos, reglamentos, directrices etc., también, la jurisprudencia emitida sobre el particular por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Fundamentalmente el análisis de los datos corresponderá a un análisis de contenido y análisis de relato.

CAPÍTULO PRIMERO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL CONTRATO ESTATAL

Ya se explicó que el contrato de la Administración Pública trasciende del contenido instrumental del Derecho Privado como simple acuerdo de voluntades, no obstante a que aun en el año 1992, fecha en la que en el Congreso de la República se discutía el proyecto de Ley del que surgiría la Ley 80 de 1993, cierto sector de la academia estimaba que en nada cambia la

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naturaleza de un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo16.

La descripción del recorrido histórico pretende señalar como, paralelamente a la mutación de un nuevo axioma de control fiscal, el contrato estatal ha venido informándose a su vez de una serie de principios orientados a la satisfacción de intereses generales, aunado al hecho que su evolución ha sido influenciada también por los modelos de Estado que ha asumido la sociedad moderna.

Cabalmente, el contrato de la Administración Pública es un instrumento de gestión pública; tiene carácter instrumental al cumplimiento de los fines del Estado, pero el basamento para recurrir a la contratación con terceros se puede inferir del fin de los estados de bienestar e intervencionista. El Estado necesita valerse de diversos instrumentos para la consecución de los fines perseguidos.

1.1. EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

Cuando hablamos del régimen legal de la contratación (régimen = conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratación, complementar con Ibañez y su crítica a lo que el considera estatuto de la contratación pública,), pueden identificarse tres grandes etapas que se han desarrollado paralelamente a la evolución del Estado moderno, de la siguiente manera:

1ª). La que corresponde a la teoría del liberalismo clásico, cuando no existía contratación sino toda la regulación en materia de relaciones entre el Estado y los particulares se ventilaba desde el esquema del Libro Cuarto del Código Civil Colombiano.

2ª). La del intervencionismo de Estado.

3ª). La del Estado Social de Derecho moderno.

16 “A pesar de que durante largo tiempo no fueron muchos los contratos que precisó el Estado y aunque los estudiosos estimaron que en nada cambiaba un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo fuera una persona de derecho público y que por eso a los contratos estatales se les llamara “actos de gestión” o “de mero derecho privado”, opuestos a los “actos de gobierno”. “poder”, “imperio” o “mando”, lo cierto es que desde la iniciación de nuestra vida republicana la legislación se preocupó por regular la escogencia de contratistas y algunas cláusulas de los contratos estatales, pero sin pretender sustituir el ordenamiento general de los contratos, los códigos Civil y de Comercio, ni modificar lo relacionado con el nacimiento, perfeccionamiento, vida y muerte de los acuerdos de voluntad en aquellos estatutos contenido.” Proyecto de Ley No. 149 de 1992, citado en SOLANO SIERRA Jairo Enrique, Contratación Administrativa. Ley 80 de 1993. Comentarios, legislación, doctrina, jurisprudencia, minutas y modelos. Ediciones Librería del profesional, primera edición, Bogotá, 1994, p. 6.

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Vamos a ubicar las normas que se expidieron en cada una de estas tres etapas:

1ª). En el Liberalismo clásico:

La advertencia en esta etapa, es que todavía no había vestigios de contratación administrativa; no se hablaba de ella. La contratación se suscitaba como si contratáramos entre particulares.

Empezamos con la norma de la Ley 163 de 1896. Este es el aspecto cultural de la contratación. La ley 163 de 1896, estableció la «Comisión gubernamental»; una comisión asesora en vista de que el Presidente estaba dedicado a la guerra. Se crea con esta ley la “Comisión de suministros, empréstitos y expropiaciones”. Era una comisión gubernamental que prácticamente regulaba todo tipo de operaciones de crédito; todo tipo de contratos, a nombre del gobierno nacional que revestía una particularidad: Tenía la Comisión toda la rectoría o la gerencia en estos tipos de contratos y cuando pasaban de $3.000, podían estas decisiones ser cuestionadas a través de los recursos corrientes, si las decisiones de esta Comisión no eran apeladas, iban en consulta o recurso de alzada al Consejo de Estado, que definía si los contratos en estas materias se habían efectuado bien o se habían efectuado mal. Se hizo abstracción a las operaciones de crédito público o sea a los empréstitos, a los contratos de suministros; extraño es que no estuvieran los contratos de obra; no están mencionados allí; a lo que eran expropiaciones y a los operaciones de crédito propiamente. Esos contratos debían de ir al Concejo de Estado en caso de que no fueran apelados o no fueran cuestionados.

Segunda norma propia del Liberalismo clásico: La ley 4ª de 1905: Tuvo como característica: introducir en los contratos de obra por primera vez y con carácter unilateral la «Cláusula penal pecuniaria». (La cláusula penal pecuniaria tenía en el Decreto 222/83, la condición de una potestad excepcional del Estado, es decir de cláusula exorbitante. Esa condición o potestad excepcional desapareció con la Ley 80 de 1993 y desapareció porque hoy día, para ubicarnos en la temática moderna, la Cláusula penal pecuniaria es una cláusula condicionada que se hace a referendo de aplicación de otra cláusula quiere decir esto que la cláusula penal pecuniaria no es una cláusula independiente. Pecuniaria viene de pecunius: pena de pecunius, es decir una pena en dinero que se aplicaba al contratista cuando le incumplía al Estado: pero, se estableció con un carácter unilateral. El Estado hacía un cálculo de antemano de cuanto serían los posibles perjuicios que podría sufrir en caso de incumplimiento del Contratista, los fijaba en el contrato y se los imponía al Contratista) nació como una prerrogativa estatal por el Contrato de Obras Públicas con la ley 4ª de 1905, y esa fue la primera prerrogativa que se

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estableció a favor del Estado. Hoy día la Cláusula penal pecuniaria esta condicionada, esta atada a la aplicación de la Caducidad Administrativa, es decir, cuando se decreta la caducidad administrativa, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Por eso es que no es una cláusula independiente (en las resoluciones que declaran la caducidad, en su artículo segundo o siguiente señalan que como consecuencia de la declaratoria de la caducidad se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria). Sin la cláusula penal pecuniaria, la caducidad sería simplemente una sanción moral, sanción jurídica, pero no económica. Hay que castigar al contratista que incumple, que causa perjuicio notoriamente grave al Estado, y la forma para materializar ese castigo es a través de la cláusula penal pecuniaria. La cláusula penal pecuniaria a diferencia de las multas, sanciona es el incumplimiento total, el perjuicio notoriamente grave causado por el incumplimiento por parte del Contratista. Si no se decreta la caducidad no se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. Antes la doctrina y la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado, permitía al Estado en que no se estipulara la cláusula de caducidad, o que el contrato no llevase cláusula de caducidad, se le daba poder exorbitante al Estado de declarar el incumplimiento, para remplazar la caducidad, eso no se puede hacer, hoy solamente existe la caducidad administrativa. Hay contratos que no llevan cláusula de caducidad, por ejemplo el contrato de arrendamiento no puede llevar cláusula de caducidad, lo contrario si llegase a estipular la cláusula de caducidad en un contrato de arrendamiento, sería el contrato mas ilegal, estaría viciado de nulidad porque, hay contratos que están abstraídos de la aplicación de las cláusulas excepcionales; los previstos en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80/93 por ejemplo están desprovisto de la cláusula de caducidad. Lo contrario, si se llega estipular ese contrato sería lo mas ilegal y antijurídico. Entonces, la cláusula penal pecuniaria es resultado de la resolución de declaratoria de caducidad. No es una cláusula independiente, es una cláusula atada. Las multas a diferencia de la cláusula penal pecuniaria sancionan el incumplimiento parcial, por mora en las obligaciones, por cumplimiento deficiente; pero, eso se hace es en la ejecución del contrato. La cláusula penal pecuniaria solamente se aplica en la terminación anormal del contrato cuando es necesario decretar la caducidad administrativa.

Tercera norma: Ley 53 de 1909. Esta norma crea oportunidades en el derecho administrativo «La cláusula de la caducidad administrativa» en esta ley se establece que todos los contratos de obras a partir de esa ley debían llevar la cláusula de caducidad administrativa. Nótese que aquí empieza a romperse el esquema de igualdad de las partes previsto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano. La Ley 53 de 1909 establece por primera vez la cláusula de la caducidad administrativa, El instituto de la caducidad Administrativa no ha sido el mismo a través del tiempo uno fue la versión de ésa época; otro fue la versión del Decreto 150/76 y del 222 de 1983 y otra muy distinta es la versión que hoy día tiene la ley y el derecho en torno a la caducidad. Nótese que si

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hablamos de inmediatez del 222/83 estructuraba para la declaratoria de caducidad muchas causales, incluyendo en forma irreverente la fuente. Hoy día no, hoy solamente hay una causal que es el incumplimiento y no cualquier clase de incumplimiento, sino ese incumplimiento que deja huella perjuicio; ese incumplimiento que es notoriamente grave que conduce a la paralización del contrato; que conduce a la paralización del servicio, mientras no se llegue a ese estadio no se podrá declarar la caducidad, porque es la muerte en vivo del contratista con las repercusiones jurídicas que de ella se derivan en su aplicación. Es decir lo peor que hoy en día le puede pasar a un Contratista es que le decreten caducidad.

La Caducidad es una potestad excepcional del Estado de carácter unilateral que le permite al Estado utilizarla cuando el Contratista le incumple pero de una manera notoria no de cualquier manera, porque los incumplimiento parciales que son preventivos se sancionan de otra manera a través de las multas. Aquí es el incumpliendo total; del incumplimiento sobre el cual ya no hay nada que hacer, cuando es un hecho notorio. La misión que tienen hoy día los representantes legales de la instituciones públicas es evitar por todos los medios y por todas las circunstancias que el Contrato se paralice.

Ley 110 de 1912.- «Código Fiscal Nacional». Con esta norma empieza, se crea la Licitación. La Licitación ha tenido muchas denominaciones; Roberto Dromi, en su tratado dedicado a la Licitación, ha señalado todo el desarrollo histórico que ha tenido la Licitación en el mundo y la forma como los piases latinos y los piases europeos practican la Licitación y el esquema del procedimiento de la Licitación.

¿Que es la Licitación?. La Licitación es un procedimiento solemne, que se sustrae de todos los procedimientos corrientes y que le permite al Estado utilizarlo para lograr las mejores propuestas. El Estado bajo ciertas reglas previamente definidas escoge la mejor propuesta; propuesta que atemperándola a las coyunturas, no es la que corresponde al más bajo precio, sino la que corresponde al precio que de acuerdo a las circunstancias económicas, sea el precio normal, el precio de la ley de la oferta y la demanda. La propuesta más favorable es la que sumada todos los demás factores de ponderación da la mejor calificación, el mejor resultado en criterio de las Comisiones evaluadoras y el criterio del Representante Legal de la entidad que tiene toda la responsabilidad de la adjudicación del contrato.

Cuando el Código Fiscal Nacional crea por primera vez la Licitación, lo hizo con el ánimo de aplicarlo al contrato de Obras Publicas.

La Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931.- A estas normas (que son normas extensivas) porque lo que hicieron fue extender estos privilegios de la

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Caducidad; de la Cláusula Penal Pecuniaria y de la Licitación a otros contratos, todas estas normas aparejadas al Contrato de Obras públicas. Estas normas, la Ley 63 de 1921 y Ley 106 de 1931 extendieron la posibilidad de utilizar la Cláusula Penal Pecuniaria, la Caducidad y la Licitación a los contratos de suministros, a los contratos de prestación de servicios y a otros contratos, pero particularmente los señalados.

Con lo anterior terminamos la etapa del Liberalismo clásico, que en resumen es una etapa incipiente muy precaria, inconsistente en materia de contratos administrativos de los que no se hablaba, pero si aparecieron las primeras definiciones. No había todavía ninguna regulación en cuanto a su cuestionamiento porque en ese entonces la misma Constitución de 1886 hacía remisión del cuestionamiento de los contratos que celebraba el Estado a la misma Corte Suprema de Justicia. O dicho de otra manera, todavía no se hablaba de contrato administrativo, no había normas de derecho público; no había juez especializado para el cuestionamiento de estos contratos. Es esta la etapa primaria de la contratación estatal.

2ª). La Etapa del Intervencionismo de Estado.

Esta etapa, es coexistente con la aparición de la teoría del Servicio público. Corresponde más o menos a la mitad del siglo (de 1940 a 1960) Es la etapa del esplendor del servicio público. Esta la radicamos con la Ley 167 de 1941, que corresponde al «Código Contencioso Administrativo» que tuvo vigencia hasta el año de 1984, cuando se expidió el Decreto 01 de 1984. Esta ley (167 de 1941) tiene una importancia porque fue una ley que despertó gran controversia. En esta etapa del Intervencionismo de Estado se nota ya una dinámica distinta de la contratación estatal. Es esta la etapa formativa en cuanto se refiere al proceso de la Contratación estatal.

De la Ley 167 de 1941, dos normas importantes para destacar: el artículo 73 y el artículo 254. El art. 73, para reafirmar la Constitución de 1886, decía que tiene la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las controversias en materia de contratos administrativos (aquí ya se habla de contratos administrativos, nombre que no correspondía a la realidad).El Artículo 254 que luego fue el motivo de la controversia, impuso o le atribuyo con carácter obligatorio a las instituciones públicas la estipulación forzosa de la Cláusula de Caducidad en los siguientes contratos: Obras Públicas; prestación de servicios; suministros y operaciones de crédito público y de empréstitos (en estos últimos su explicación esta dada por cuanto que los Bancos o entidades financieras eran estatales). La controversia se concretaba al artículo 254, porque se salía del esquema de igualdad de las partes que se pregona en derecho civil en el artículo 1602 y se sigue estipulando normas del derecho civil, resultando entonces contraria a la regulación libertaria del Contrato Civil.

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En 1955 se produjeron dos normas importantes: El Decreto 351 de 1955 que estatuyo el primer «Estatuto Nacional de Compras» dando solución a la anarquía que existía en todos los entes del Estado en materia de compras; de cómo se debía comprar. Se crearon aquí las famosas “Cotizaciones”. Creo también el “Comité de compras”. Estableció un régimen de competencias en cuanto a cuantía para las compras y los suministros.

El Decreto 1050 de 1955, constituyó el primer «Estatuto de empréstito o de operaciones de crédito», se daba la noción de lo que era un empréstito; establecía las distintas fases de las operaciones de crédito público interno, establecía los procedimientos para obtener los recursos del crédito con los bancos nacionales; establecía los procedimientos para llegar al Banco Mundial,; establecía que requisitos se debían cumplir para obtener empréstitos internacionales, se hablo por primera vez de la carta de Crédito, etc.

En 1960, se expide el Decreto Legislativo 550, que establece el estatuto de los «Contratos Interadministrativos» señalando que se debían regular dentro del esquema de la contratación civil del Código Civil Colombiano, Libro Cuarto, pero que el cuestionamiento si lo debía hacer la Justicia Contenciosa en razón a que esta de por medio el interés público.

En ese mismo año (1960) El Congreso le atribuyo a la Contraloría la facultad de regular todo lo concerniente a la constitución y aprobación de las garantías de los contratos que celebraba el Estado.

Hasta aquí lo que se refiere la etapa normativa o etapa que corresponde al Intervencionismo de Estado, fue una etapa donde aparecieron normas serias que regularon ciertas materias en contratación estatal, donde apareció un sin numero de jurisprudencias, particularmente en lo que se refiere a la Caducidad.

3ª). La Etapa del Estado Social de Derecho.

Esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido pedagógico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a la previsión de la contratación en torno a los servicios públicos; es ya la escuela institucional donde la contratación estatal formaliza sus propias normas, su propio juez, su propia condición doctrinaria y su propia condición jurisprudencial. Y esta arranca en el año de 1964; arranca el proceso institucional de la contratación con una norma que fue producto de la discusión de la época anterior y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro del historial normativo corresponde al decreto «marco de las competencias» en el conocimiento del cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el año de 1964 la controversia que giraba en torno a los contratos,

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particularmente en lo que correspondería a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecución de los mismos los conocía la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casación de la Corte Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuantía; este se le atribuye por primera vez como resultado de la presión ejercida por el Consejo de Estado. El Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdicción Contenciosa el conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos. Se aprovecho la coyuntura de este Decreto; también le atribuyo a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemática giraba en torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vías de hecho, a las abstenciones de la Administración pública, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia contenciosa; el cuestionamiento también de todas las acciones derivadas del régimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia contenciosa. Se le atribuyo también el cuestionamiento de los problemas agrarios, particularmente lo relativo a la extinción del derecho de dominio; la adjudicación de bienes baldíos. Se le atribuye también lo referente a ciertas garantías procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de ejecuciones fiscales, la utilización de los recursos (apelación, consulta). También la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el régimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de ejecución fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo también el conocimiento de toda la problemática petrolera y minera; es decir que se nutrió notoriamente el régimen de las competencias, particularmente lo que corresponde hoy día a la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

En este año de 1964 también se produce una ley que es la Ley 4ª. Esa Ley 4ª de 1964 establece por primera vez un «Estatuto sobre Obras Públicas». De esta ley surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Públicas; El Decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modificó la Ley 4ª/64 que fue la Ley 36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el «Estatuto de Obras Públicas». Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definición al contrato de Obras Públicas.

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Tiene el contrato de Obras Públicas, marcados tres elementos:

1º. Un trabajo público (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el Estado).2º. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y 3º. El interés general que debe producir la realización de una obra pública.

También el Estatuto, tiene la clasificación por su objeto de los contratos de obras públicas; los contratos de estudios de prefactibilidad, factibilidad, los diseños, los planos, todo lo que es la coordinación de obras, asesorías técnicas sobre obras y el segundo aspecto lo relativo a la construcción. Estas normas crearon por primera en el derecho positivo colombiano el «Contrato de Interventoría»; contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventoría se ven buenas obras y por la segunda misión de la interventoria, que es la contable, debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Publicas; aquí fue donde surgió la “Orden de Trabajo”; Los contratos simplificados.

Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un año al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un “Estatuto Integrado en materia de contratación”. (Cuestionada también por haberse incluido en el artículo 3º que el Personero era el representante legal del municipio. Expresión que nada tenía que ver con la contratación). El propósito de la autorización para la expedición del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto toda esa serie de normas dispersas que venían desde el año de 1905.

En cumplimiento de la mencionada autorización, se expidió el Decreto 1670 de 1975 (decreto que duró un solo día) que por su improvisación múltiples errores, expidio el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho énfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad sustanciam actus, primero porque creó el «Concurso de méritos» (para evaluar a las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no existía. Creó el «Registro de Proponentes», estableció la clasificación de las licitaciones en pública y privada y el procedimiento para ambas. Se logro con el Decreto 150/76 unificar toda la temática de contratación. Tuvo el Decreto 150/76 vigencia por 7 años, hasta cuando se expidió la ley 19 de 1982 .

La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que debía regular el ejecutivo, y los principios de interpretación, modificación y terminación unilateral que hoy día son cláusulas, «formalizando así por primera vez los principios rectores en materia de contratación». Acabó con la equivocada

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interpretación que se le estaba dando al régimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de «establecer el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades», disponiendo que solamente la ley podía establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableció la doble clasificación de los contratos. La clasificación genérica de los contratos: Contratos Administrativos y Contratos Privados con cláusula de caducidad.

En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidió el Decreto 222 de 1983. Se oriento en su aplicación y en su desarrollo a las entidades públicas nacionales. Le dio mucho énfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa, volvió a recobrar lo que se vivió en la etapa formativa o etapa del Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El solo hecho de haber establecido una clasificación genérica en contratos administrativos y contratos privados con cláusula de caducidad, le estaba dando mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendió por el legislador fue definir el régimen de competencias, los contratos administrativos iban a la justicia contenciosa administrativa, se le debía aplicar las normas de derecho público y los contratos privados con cláusula de caducidad debía aplicarse las normas de derecho privado Libro 4º del Código Civil Colombiano, las normas del Código de Comercio y de ahí su cuestionamiento a la justicia ordinaria, a la justicia civil.

Características del Decreto 222 de 1983:

1- Creo el contrato de Consultoría derivado o surgido del contrato de Obras públicas.

2- Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce (12).

3- Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos para las fuerzas armadas.

4- Estableció un procedimiento de contratación para las entidades descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonomía administrativa de que disponían.

5- Estableció un procedimiento muy propio para las Superintendencias.

6- La protección a la Industria y al trabajo Nacional el materia de contratos.

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El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedición de lo que es hoy día la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su expedición, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innovó o incentivó el rescate del poder legislativo, obligando a través del artículo 150 de la Constitución al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos.

Para su expedición, siendo de iniciativa del Gobierno, se presentó el proyecto de ley registrado en el Congreso con el número 62 de 1991 y 191 de 1992.

El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonomía de la voluntad de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurídico; salvo los casos excepcionales que se plantean según el objeto, pero hay una posición civilista, neoliberal.

Terminaba con el excesivo reglamentarismo que contenía el 222/83, reglamentarismo que disponía no solo cada contrato sino el que establecía cada entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto Unico. Reglamentarismo al que se esta volviendo hoy y en vigencia del la Ley 80/93, pues hay entidades que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de la Aeronáutica, tiene su propia reglamentación; las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo el régimen corporativo del “Ecosistema” tienen su propio reglamento en materia de contratos.

Estableció la «categorización única del contrato». Establecer una categoría única en materia de contratos es unificar la razón social del mismo. Hoy día no se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominación quedó proscrita; lo que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales.

Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificación jurídica el marco conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto único para todo el país, es una de las características; es lo que podría llamarse la universalización normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos para todo el país por encima de la autonomía de la entidades territoriales. La universalización acabó con los Códigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que todas las entidades públicas deberán expedir estatutos orgánicos pero que desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinerase de acuerdo con la Ley 80/93.

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Con la Ley 80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precisó primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habló de responsabilidad penal muy claramente, estableció unos tipos muy bien definidos. Segundo, precisó o estableció los sujetos responsables y, tercero, estableció los efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos.

En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acabó con las excesivas presencias o intervención de los organismos corporativos, mas de carácter formalista.

Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de contratación: principio de transparencia, de economía el de responsabilidad, algunos otros principios específicos como el Código ético del funcionario. No es la norma de la Ley 80/93 rígida en su imperio normativo, sino que permite la interpretación de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error común, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del interés general.

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2.1. CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL DERECHO COMPARADO

2.1.1. COSTA RICA

El tema de la fiscalización a la actividad contractual estatal en Costa Rica resulta interesante para el presente estudio por las dos líneas que maneja: en el país centro americano coexisten un control previo y un control posterior en materia de contratación estatal.

Preliminarmente se puede observar que si bien este proceso de fiscalización a la contratación pública en Costa Rica, sin duda se asemeja al control fiscal previo que operó en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, presenta unas características propias que a su vez permiten su concurrencia con el control posterior, como se entrará a explicar.

La Contraloría General de la República de Costa Rica cuenta con competencias a ella otorgadas constitucional y legalmente, consideradas de

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jerarquía impropia17, con lo cual tiene una tarea de control previo importante en el conocimiento de recursos en contra de carteles de compra y los actos de adjudicación, así como desempeña un papel importante en la utilización de los procedimientos de excepción que se le ha encomendado autorizar18.

En Costa Rica, se discute aun sobre la conveniencia o no de la coexistencia de los dos tipos de control sobre la actividad contractual del Estado. Así, el Banco Interamericano de Desarrollo BID, en el documento “Estrategia del Banco Interamericano de Desarrollo en Costa Rica 2006-2010” critica dicho esquema a la vez que señala los desafíos del sistema de compras y contrataciones, y sobre el particular indica:

“Además, la CGR lleva a cabo controles ex–ante y ex–post, de los procesos de contrataciones, particularmente en el caso de las agencias autónomas que concentran el poder de gasto, incrementando notablemente los costos de transacción del proceso. El resultado es un marco de incentivos que promueve una actitud de prudencia extrema por parte de los responsables de las contrataciones, lo cual redunda en un prolongado periodo de consultas y contramarchas frente a cada proceso de adquisiciones.”19

Desde esa perspectiva, la Contraloría General de la República de Costa Rica interactúa con la administración activa desde diferentes escenarios propios de las labores de control y fiscalización previa, para lo cual se implementaron reformas normativas que permiten en la actualidad esquemas de oralidad que facilitan los procesos que requieren contradictorio y contención. Así, existen contratos definidos por el denominado “Reglamento” sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública emitido por la CGR, los que requieren precisamente del acto de aprobación denominado refrendo para surtir efectos jurídicos por disposición constitucional20.

Ahora bien, la concurrencia del control fiscal posterior a la contratación estatal en Costa Rica se expresa en el mecanismo de autorización

17 Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en materia de competencias de la Contraloría General de Costa Rica sobre la contratación estatal, manifestó que: “El constituyente originario estableció varias hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto administrativo determinado es una garantía de acierto, celeridad y economía para el administrado. En tales circunstancias se encuentran los numerales 173 (…) y 184, en cuanto le reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia de los actos administrativos dictados en materia de contratación administrativa. En estos supuestos, al existir norma constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso administrativo.” Sentencia 3669-2006.18 ORTEGA PÉREZ, Elard Gonzalo, “Desde Costa Rica: la fiscalización en materia de contratación administrativa”, en Fiscalización en el proceso de compras y obras públicas, Publicación de la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores OLACEFS, No. 06, 2010, p. 33.19 Ibídem, p. 34.20 Ibídem, p. 35.

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¿REGLAS O PRINCIPIOS PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL?

El legislador entendió la necesidad de desarrollar en mayor grado el principio de transparencia dentro del proceso de selección de contratistas, fin que ya había previsto la Ley 80 de 1993 pero que quedó corto en su desarrollo legislativo ante los índices de corrupción en la contratación estatal21, situación que, entre otras, impulsó la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Sin embargo, el fundamento ontológico de ambas reglas es el mismo; garantizar que, bajo condiciones de transparencia, la propuesta adjudicada permita satisfacer los requerimientos del interés general y logre a su vez la asignación más eficiente de los recursos públicos.

No obstante, la excesiva reglamentación (Gómez Lee y artículo sobre incertidumbre) de los procesos de selección contenidos en el Estatuto Contractual, ha generado un estado de incertidumbre que necesariamente ha llevado, en primer lugar, a la deficiente adjudicación por parte de las entidades contratantes y, por otro lado, en una auténtica puja entre los oferentes que en la mayoría de los casos no se resuelve por un estudio y comparación objetivo de la conveniencia de la propuesta para impulsar el interés público que motiva el proceso de contratación, sino por la imposición de criterios -normativos en mayoría- y la evidencia de falencias o errores formales. Vale decir, no ha hecho carrera en las entidades, a pesar de la reforma, que se pretende no que gane el proponente, sino la mejor propuesta.

En uno u otro caso, resulta paradójico que el culto a la forma y al parágrafo que acompaña a los procesos contractuales –buscando hallar todo tipo de cuestionamientos penales, disciplinarios o fiscales para que el futuro contratante descarte las ofertas rivales–, alejado del análisis técnico que debería acompañar la selección de las ofertas, precisamente lo que ha generado es una mayor cantidad de hallazgos con incidencia penales, disciplinarias o fiscales.

21 Según la Encuesta de Probidad 2006 –anterior a la reforma de la Ley 80 de 1993 contenida en la Ley 1150 de 2007– de la organización Transparencia por Colombia, el 84,4% de los empresarios se abstiene de participar en procesos de contratación con el Estado, porque considera que que hay zonas oscuras en el proceso de contratación y se presentan pagos no oficiales.

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CAPÍTULO SEGUNDO

EVOLUCIÓN DEL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIÓN ESTATAL

No podríamos estudiar el control fiscal a la contratación estatal en Colombia sin entender el cambio de paradigma que significó el paso del control fiscal previo y perceptivo de las contralorías a la gestión pública, a aquel posterior y selectivo, consagrado por el constituyente de 1991, y que más que un cambio semántico realmente significó una auténtica orientación axiológica de este tipo de control al manejo de los recursos públicos y, para nuestro caso, a la contratación de las entidades estatales.

Es de aclarar, sin embargo, que per se el control previo y perceptivo no es reprochable sino en la medida en que su aplicación práctica permitió advertir inconvenientes que desfiguraron su ontología que, en todo caso, es la misma del control posterior y selectivo que actualmente nos rige: el desarrollo armónico de la gestión contractual de las entidades y, por supuesto, el adecuado rendimiento de los bienes del Estado.

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL FISCAL PREVIO

2.1. CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO

Como hito de la evolución a que referimos, necesariamente debemos partir del antecedente histórico representado en la Ley 20 de 28 de abril de 1975, también denominada “Reforma López Michelsen – Martínez Zuleta”, por la referencia que se hizo a los dignatarios que por esa época ocupaban la presidencia de la República y el cargo de Contralor General respectivamente22.

El objeto de la ley en mención no solo fue modificar y adicionar normas orgánicas de la Contraloría General de la República sino, de igual manera, fijar sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal. Así, la norma consagra un sistema de control fiscal integrado, según el cual la Contraloría General de la República aplicaría sobre las dependencias incluidas en el presupuesto nacional, los sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapa integradas de “control previo” y “control perceptivo” sobre las

22 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, Normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratación administrativa, Contraloría General de la República, Escuela de Capacitación – División de Bienestar Social, Bogotá, 1986, p. 17. En lo que tiene que ver con el control previo y perceptivo a la gestión contractual de las entidades públicas haremos especial referencia en este documento, puesto que constituye una de las piezas fundamentales de la por demás muy escasa literatura sobre este tipo de control a cargo de la Contraloría General de la República.

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dependencias administrativas, ejercido por auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor, directamente sobre cajas, inventarios, comprobantes, libros, maquinas de contabilidad y sistemas de computación que la entidad auditada esté utilizando23.

Es de resaltar que el campo de acción de la Contraloría General de la República se circunscribía, conforme este imperativo, a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional que, como ahora, es expedido cada año por medio de ley de la República. Luego, sin excepción, la norma dispuso que se controlará fiscalmente a todas las dependencias que estén incorporadas en él.

Siete decretos, expedidos mediante facultades extraordinarias por el presidente de la República, reglamentaron la Ley 20 de 197524. Para nuestro estudio, es fundamental ocuparnos del Decreto Extraordinario 925 de 1976 que definió en qué consiste cada uno de los controles fiscales, en ese entonces aplicables a la gestión pública y contractual de las entidades incluidas en el presupuesto anual de la Nación, por parte de la Contraloría General de la República.

Definió ese decreto, en su artículo segundo, que “El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan para aprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos”25.

Encontramos entonces, en la lectura de este artículo, el fundamento de oportunidad de este tipo de control: la antelación como elemento determinador del control previo, pues el mismo se ejecutaba antes de que la entidad auditada generara cualquier pago o cualquier operación respectiva sobre los recursos públicos.

Por su parte, el artículo tercero del decreto señaló una metodología, el control perceptivo, definido así: “El control perceptivo que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes

23 Ley 20 de 28 de abril de 1975, artículo 3º.24 Decreto 924 de 1976, fijó la estructura orgánica de la Contraloría General de la República; Decreto 925 de 1976, fijó el procedimiento general de control fiscal y de auditoría, el alcance del control previo y la contabilidad nacional; Decreto 926 de 1976, reglamentó la nomenclatura de cargos en la Contraloría General de la República; Decreto 927 de 1976 que fijó la escala salarial y los requisitos mínimos para ocupar cargos; Decreto 928 de 1976, que señaló la planta de personal de ese organismo de control; Decreto 929 de 1976 que estableció el régimen de prestaciones sociales y, finalmente, Decreto 937 de 1976 que estableció el estatuto de personal de los funcionarios de la Contraloría General de la República.25 Decreto extraordinario 925 de 1976, artículo 2º.

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nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, libros y demás registros”26.

Si el control previo refiere a una oportunidad de control fiscal, el control perceptivo refiere a su vez a la metodología, que no es otra que un cotejo, una percepción con los sentidos de aquellos documentos sometidos a verificación y comprobación con sus respectivos movimientos.

Un aspecto a resaltar dentro de esta reglamentación, es que ya desde esa algo remota época, el legislador había consagrado el control fiscal posterior a la gestión de la administración pública. Fue definida en el artículo 4º del mencionado decreto de la siguiente manera: “El control posterior que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, consiste en la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos”27.

De esta manera, el control fiscal a la gestión pública de las entidades públicas y a la contratación de las mismas se definía a sí mismo como un control integrado, en razón de sus tres componentes fundamentales: control previo, control perceptivo28 y control posterior.

No obstante, es claro que la finalidad de este tipo de control, así definido, era de simple verificación de cumplimiento de las operaciones contractuales de las entidades auditadas respecto de normas, reglamentos y procedimientos contables, vale decir, un control numérico y de legalidad de la contratación, pero al fin y al cabo formal.

Bajo esta perspectiva, ha sido muy común que los doctrinantes en temas de control fiscal, la Corte Constitucional y el propio constituyente del 91 descalifiquen el control previo y perceptivo como mecanismo eficaz de control de la gestión pública de contratación de la administración pública en Colombia.

Citemos como referencia, entre otras muchas, la que IVAN DARIO GÓMEZ LEE, hoy Auditor General de la República, hace sobre el control fiscal previo:

26 Ibídem, artículo 3º. 27 Ibídem, artículo 4º. 28 Entendido este, según criterio del autor, más como una metodología de control fiscal que como una modalidad en sí mismo considerada.

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“El control fiscal fundado en la aplicación del principio de universalidad29 y de revisión numérico legal, resultó insuficiente para determinar si las actuaciones de la administración eran eficientes y estaban dando cumplimiento a los fines y objetivos que le son propios. No obstante los buenos propósitos de la legislación aquí referenciada, en la práctica este sistema carecía de criterios que permitieran medir el impacto positivo o de desarrollado de la gestión realizada por las entidades del Estado, así como la razonabilidad en el manejo de los recursos”30.

Sobre el particular creo que no se abordado el tema con la seriedad, mesura y sobre todo, la objetividad que demanda. De otra manera no se entendería porqué, a nivel de derecho comparado, encontramos en lo corrido de esta centuria países como Costa Rica y Brasil que aplican aun el control previo.

Para la Contraloría General de la República de Costa Rica, el control fiscal previo involucra análisis presupuestario y el visado de documentos de ejecución presupuestaria. Así, en Costa Rica, el organismo de control fiscal concentró casi el 70% de sus funciones en controles previos de autorizaciones presupuestarias, mientras que el porcentaje restante se dedicó a actividades de control posterior, solo en el año 200331.

En Brasil, los tribunales de cuentas emiten opinión previa conclusiva sobre las cuentas en el plazo de sesenta días de recibo, a menos que esté establecido lo contrario en las constituciones estatales o en las leyes orgánicas municipales32. En el país carioca, se reconocen dos tipos de intervención de control que acaecen en momentos distintos, las cuales se denominan punitiva y educativa.

Esta última se caracteriza por la proactividad, en la medida en que se considera al gestor público como socio y se le orienta en la forma como debe cumplir o alcanzar los objetivos que se propone. De tal forma, el Tribunal Único de Cuentas de Brasil le da prioridad al papel educativo en su función de orientar al gestor público en la conducción de políticas públicas y programas de gobierno de forma que propicia la mejora de la administración pública en beneficio de la sociedad33.

29 Este principio comprendía como población objetivo del control fiscal el universo público. Según la Ley 20 de 1975, todas las etapas (previa, perceptiva y posterior) eran aplicables al Gobierno central y a los establecimientos públicos, pero respecto de todo tipo de operación que involucrara recursos públicos.30 GOMEZ LEE Iván Darío, Control fiscal y seguridad jurídica gubernamental, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, 2006, p. 39.31 VILLAREAL F. Evelyn, “Décimo informe sobre el estado de la nación en el desarrollo humano sostenible. Evolución de los mecanismos de control y rendición de cuenta en los años noventa”, en revista Economía colombiana, No. 308, agosto de 2005, Contraloría General de la República, Bogotá, p. 57.32 Artículo 57 de la Ley de responsabilidad fiscal de la República de Brasil.33 Plan estratégico del Tribunal de Cuentas de Brasil. Citado en Control fiscal, modernización y lucha contra la corrupción. Experiencias en América Latina. Contraloría General de la República, Banco Interamericano de Desarrollo –BID–, Secretaría Ejecutiva Convenio Andrés Bello –SECAB–, Bogotá, 2006, p. 51.

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Nótese entonces como, por lo menos en el Brasil, el control fiscal previo no tiene la connotación de coadministración, de concentración de poder burocrático dentro del mismo ente auditado, sino en un conductor de políticas públicas y de programas de gobierno, enfoque diametralmente distinto al que se dio en nuestro país, en el que los auditores de la Contraloría General de la República se constituyeron en auténticos cogestores de la actividad de la administración pública y en virtud del cual eran auténticos ordenadores del gasto de las entidades auditadas.

GOMEZ LEE acertadamente explica cómo, bajo el anterior esquema de control fiscal previo y perceptivo en Colombia, se realizaba un examen jurídico y contable de importancia, pero que no implicaba un análisis de la calidad del uso de los recursos públicos y mucho menos sobre el impacto de la inversión pública en la economía, bajo el entendido erróneo según el cual, la eficiencia se medía en relación con la mayor ejecución del gasto34, traduciéndose en inercia ante el despilfarro y gasto sin proyección35.

Sería necio insistir en la vuelta al control fiscal previo y perceptivo a la gestión pública en Colombia, pero la dinámica de la contratación estatal ha demostrado que el control posterior y selectivo sobre la misma tampoco ha constituido la panacea que impida la corrupción y derroche de recursos en este tipo de actuación de la administración, hasta el punto de que muchos han advertido que el control de advertencia actual constituye un rezago del control previo, tal vez molesto pero necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el gran problema del control fiscal a la contratación pública radica fundamentalmente en la imposibilidad de las contralorías de adelantar el control en tiempo real y en todas las etapas del proceso contractual estatal para, de esa manera, evitar un detrimento al erario y para asegurar la consecución de los fines estatales que se buscan con la contratación. Más adelante nos detendremos en este particular, a fin de poner a consideración de los lectores algunas propuestas para un adecuado control fiscal a la contratación que en manera alguna signifique el retorno a prácticas de cogestión inadecuadas y retardatarias y que respeten, como no, la autonomía de las entidades de la administración pública.

2.2. SUJETOS DEL CONTROL FISCAL PREVIO Y PERCEPTIVO

Como se dijo, el universo del control fiscal previo y perceptivo que subordinaba el ejercicio de esta función pública a cargo de la Contraloría General de la

34 Preocupación primaria del control fiscal macroeconómico actual de la Contraloría General de la República es la sostenibilidad constante de la deuda pública y los mecanismos efectivos para lograrlo, ejemplo claro de la evolución del control fiscal a partir de la Constitución de 1991. Cfr. OSSA ESCOBAR Carlos, “Cómo lograr la sostenibilidad fiscal”, columna publicada en Vanguardia Liberal de Bucaramanga y en el diario La opinión de Cúcuta el domingo 16 de junio de 2002, en Una Contraloría con opinión, 2001-2002, Contraloría General de la República, primera edición, Bogotá, 2002, p. 59.35 GÓMEZ LEE Iván Darío, op.cit., p. 40.

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República, se encontraba determinado a las dependencias incluidas en el presupuesto nacional. El artículo segundo de la Ley 20 de 1975 estableció un criterio subsidiario para el ejercicio del control fiscal cuando indicó que ese mismo control se aplicaría a todas las dependencias y personas que a cualquier título reciban, manejen o dispongan de bienes o ingresos de la Nación.

Sobre esta determinación de sujetos de control fiscal hay que decir, en primer lugar, que no obedecía a un criterio principialístico de consagración constitucional como el actual, que sujeta la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades de cualquier naturaleza que manejen fondos o bienes de la Nación36 como función pública de la Contraloría General de la República, sino que obedecía a la finalidad estricta de control político37 sobre el gasto público que era fundamento del control fiscal antes de la expedición de la Carta de 1991, explicación de su raigambre de orden legal.

Luego, bajo un ejercicio de interpretación hermenéutica, se podría concluir sin dificultad que el cimiento fundamental para el ejercicio del control fiscal, es que la entidad auditada se encontrara incluida dentro del presupuesto nacional anual, antes que el manejo de recursos públicos a cualquier título.

La ley contempló tres entidades específicas como sujetos de control dentro del control previo y perceptivo en ese entonces vigente, a cargo de la Contraloría General de la República. Se ocupó especialmente de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, y a cada una de ellas aplicó un régimen de control diferente.

En lo que tiene que ver con los establecimientos públicos, consagró la norma que el control de los gastos de funcionamiento e inversión de esas entidades, así como el de la totalidad de sus recursos financieros se ejercería en la forma establecida para la gestión gubernamental y según las reglamentaciones prescritas por el Contralor General de la República38. Lo particular de esta norma en concreto, no solo es el hecho que requerían de una reglamentación específica fijada por el contralor, sino que distinguió en este tipo de entidades de la administración pública lo que tiene que ver con los gastos de funcionamiento e inversión y aquellos relativos a los recursos financieros disponibles de cada establecimiento.

36 Constitución Política de Colombia, artículo 267, inciso primero.37 KALMANOVITZ, Salomón (2007): 1886-1991: Una lectura económica de dos constituciones. En Revista El Malpensante No. 77, Marzo 16-Abril 30, 2007, Bogotá.38 Ley 20 de 1975, artículo 4º.

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Respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, señaló la norma que tendrían sistemas adecuados de fiscalización que debían consultar principios modernos de auditoría financiera y el giro especial de sus negocios39.

Así mismo, la Contraloría General de la República debía establecer procedimientos pertinentes para que mediante un sistema de posterior revisión, todos los giros, ordenaciones del pago y demás documentos que deberían acompañar al movimiento diario de fondos y bienes fueran estudiados por el auditor fiscal designado por el contralor, dentro del giro siguiente a cada ejercicio cotidiano40. Respecto de este tipo de entidades entonces, es claro que la norma dispuso un procedimiento distinto denominado en ese entonces como una forma de control posterior41, por cuanto la labor de control se ejercía con posterioridad a la operación comercial y una vez hubiera ocurrido el control de fondos y bienes, sin perjuicio que, como lo estableció el artículo 20 de la Ley 20 de 1975, pudiera ejercerse por parte de la contraloría un control previo.

El denominado control posterior para las empresas industriales y comerciales del Estado fue fijado por la Contraloría General de la República en los términos de la Resolución No. 11.512 de 28 de febrero de 1986, la cual a su vez derogó la Resolución No. 9120 de 1981. El examen de las cuentas lo efectuaba la respectiva auditoría, la que a su vez producía las providencias pertinentes como resultado del mismo estudio a que las operaciones fueran sometidas42.

Finalmente, respecto de las sociedades de economía mixta, estableció la norma que aquellas en las cuales el Estado posea el 50% o más del capital, quedarían sometidas al mismo régimen de vigilancia de las empresas industriales y comerciales del Estado43. Sin embargo, en aquellas sociedades de economía mixta en las que el Estado posea menos del 50% del capital, señaló la norma que el control fiscal sería ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas, de listas presentadas por el Contralor General de la República44.

Aun cuando aparentemente en aquellas sociedades con participación minoritaria del Estado el control fiscal se encontraba a cargo de la misma entidad, lo que dispuso el artículo en comento era una auténtica cogestión y un desbordado poder de disposición por el Contralor General de la República en cuanto a la auditoría de las sociedades con capital estatal inferior al 50%,

39 Ibídem, artículo 5º. 40 Ibídem.41 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 21. Sin embargo, a este tipo de control posterior no se puede atribuir la misma filosofía que informa al control fiscal posterior y selectivo actual por cuanto, en todo caso, se refería al examen formal, legal y financiero, por no decir contable de la gestión pública de la administración.42 Ibídem.43 Ley 20 de 1975, artículo 21.44 Ibídem.

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situación que contrasta profundamente con el régimen de control fiscal de estas entidades mixtas hoy, en los que el control por parte del máximo órgano de control fiscal se acentúa o disminuye de acuerdo al porcentaje de participación, pero siempre está a cargo de la Contraloría General de la República45 –siempre y cuando no se trate de sociedades creadas por las asambleas departamentales o los concejos municipales–.

Cabe resaltar, que si bien los decretos extraordinarios 3130 de 196846, 130 de 197647 y 222 de 198348, respectivamente, sujetaban al derecho público el régimen jurídico, de administración de personal y de contratación a las sociedades de economía mixta, siempre y cuando la participación estatal fuera de más del 90%, en todos los casos era aplicable el régimen de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República cuando el capital del Estado fuera como mínimo del 50%.

2.3. CONTROL PREVIO Y PERCEPTIVO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA

El Congreso de la República, por medio de la Ley 19 de 1982, facultó al presidente de la República para que en el término de un año, contado a partir de la ley de facultades, reformara el Régimen de Contratación Administrativa que venía rigiendo por medio del Decreto Extraordinario 150 de 1976. Terminados los estudios correspondientes, la Presidencia de la República expidió el Decreto Extraordinario 222 de 2 de febrero de 1983, por el cual se adoptó el nuevo Estatuto de Contratación Administrativa.

El último artículo del entonces nuevo estatuto fijó la vigencia y alcance de la disposición, al indicar que regiría a partir de la fecha de su expedición y derogaría las disposiciones de carácter general o particular vigentes sobre la materia que le fueran contrarias, en especial el Decreto 150 de 1976 –estatuto de contratación anterior– y modificaría lo establecido en el artículo segundo del Decreto Extraordinario 925 de 1976, es decir, en lo que hace relación al control previo sobre la contratación estatal de las entidades49.

Pues bien, ocurrió que con anterioridad a la vigencia del Decreto Extraordinario 222 de 1983 o Régimen de la Contratación Administrativa, la Contraloría General de la República, por medio de sus auditores, participaba en la mayoría –por no decir todas– las operaciones y pasos previos de la contratación.

45 Cfr. GOMEZ LEE Iván Darío, op.cit., p. 146. 46 Estatuto Orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional.47 Dictó normas de funcionamiento de las sociedades de economía mixta de la administración pública.48 Estatuto de contratación administrativa vigente hasta la expedición de la Ley 80 de 1993.49 Decreto extraordinario 222 de 1983, artículo 301.

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Así, examinaba con antelación a la ejecución de los acuerdos contractuales que celebraba la administración las transacciones, operaciones, los actos y los documentos que los originaban o respaldaban con el fin de comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos50. El denominado control posterior en la contratación administrativa se trataba de la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas en el ejercicio contractual por las entidades sujetas a control por la Contraloría General de la República y de las respectivas cuentas y registros, fundamentalmente con el fin de establecer la respectiva responsabilidad de los gestores contractuales, previa la actuación de la administración51.

La Contraloría General de la República, así, ejercía antes de la expedición del Decreto 222 de 1983 el control previo a la entonces denominada contratación administrativa en 10 pasos:

1. Elaboración de pliegos

2. Apertura de licitación por resolución motivada y cierre de urna

3. Cierre de la licitación

4. Estudio de las propuestas por comité técnico

5. Adjudicación de la licitación por resolución motivada

6. Firma del contrato

7. Perfeccionamiento del contrato e inicio de la ejecución contractual

8. Cuenta del contrato o expediente

9. Ejecución del contrato

10.Terminación del contrato

Pero, con la expedición del Decreto 222 de 1983, quedó modificado el procedimiento anterior o sea que en adelante –en teoría– ya no se aplicaría el control previo durante la etapa correspondiente al proceso de contratación52

50 DOMÍNGUEZ GIRALDO Gerardo, HIGUITA RIVERA Lina María, El nuevo control fiscal, Biblioteca Jurídica DIKE, tercera edición, Bogotá, 2002, p. 35.51 Ibídem.52 Es decir, según el compendio de Normas y Procedimientos de Control Fiscal en el Proceso de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, entre la elaboración de los pliegos y el perfeccionamiento del contrato e inicio de ejecución contractual.

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sino el control posterior, tal como así lo ordenó el artículo 298 del estatuto de contratación administrativa en ese entonces vigente. No obstante la previsión anterior, para la Contraloría General de la República era claro que una cosa era el proceso de contratación y otra, bien distinta, la ejecución del contrato. De esa manera, durante la etapa de ejecución, existió un control previo en la refrendación de órdenes de pago presentadas por el contratista, en los términos del artículo 2º del Decreto 925 de 1976, pero de acuerdo a la ejecución misma del respectivo contrato53.

Como se ve, no obstante la evolución legislativa que permitió la autogestión de la contratación pública –o administrativa como se le denominaba en ese entonces–, conforme al criterio de conveniencia y autonomía de cada entidad, la norma permitió la subsistencia del control previo con el mismo fundamento de revisión numérico legal, en una etapa tan crítica como lo es la ejecución del contrato y en un asunto tan delicado como lo es el del pago de la prestación debida a cargo de la entidad contratante lo que, con toda razón, definió al control previo como una auténtica coadministración y una barrera casi infranqueable a la eficiencia de la gestión contractual, como bien lo definió el excontralor de Bogotá OSCAR GONZÁLEZ ARANA en las IV Jornadas de Contratación Estatal organizadas por la Universidad de los Andes:

Ya se recordará cómo, ante eventos en los que se requería con urgencia celebrar determinado contrato, el tiempo que tomaba el órgano de control fiscal en otorgar su concepto encarecía los productos o servicios y hacía menos eficiente y ágil la llamada, en ese entonces, contratación administrativa. Sin embargo, ¿qué decir de las consecuencias de este “aval” que los organismos de control otorgaban cuando expresaban su concepto favorable o no expresaban sus observaciones a aspectos del iter contractual que resultaban luego controvertidos? No cabe duda que configurar supuestos de responsabilidad fiscal era toda una hazaña, pero más difícil, cuando no imposible, era resarcir el daño causado e caso de detrimento al erario”54.

2.4. MOMENTOS DEL CONTROL PREVIO AL PROCESO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Señalaba el artículo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983 que el ejercicio fiscalizador se practicaría en forma autónoma e independiente dentro del proceso de contratación para verificar que los procedimientos y operaciones

53 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 31.54 GONZALEZ ARANA Oscar, “El papel del control fiscal en la contratación estatal. La Contraloría de Bogotá frente al proyecto de modificación a la Ley 80 de 1993”, en Contratación estatal. Aspectos Controversiales. Memorias IV jornadas de contratación estatal, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, primera edición, Bogotá, 2007, p. 87.

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administrativos se ajustaran a los requisitos legales exigidos. Según la norma, esta operación se aplicaría mediante el ejercicio de un control posterior por parte de la Contraloría General de la República. La anterior consagración legal resultó ser un auténtico sofisma.

Un artículo anterior –el 30 del citado decreto, numerales 5º y 6º– exigía la presencia del auditor fiscal para participar conjuntamente con la parte administrativa en determinadas actividades como son el cierre y sello de la urna triclave destinada a la recepción de pliegos y la apertura de la misma55.

Por su parte, el artículo 47 del decreto en mención estableció que la Contraloría General, a través de las respectivas auditorías, recibiría para efectos del control posterior, por parte de la oficina de presupuesto de la entidad auditada, la comunicación de haber efectuado el registro presupuestal correspondiente a cada contrato56.

Si tenemos en cuenta que para ese entonces se encontraba vigente el Decreto Extraordinario 294 de 1973, también llamado Ley Orgánica de Presupuesto Nacional, y que dicha disposición ordenaba que las dependencias oficiales elaborarían acuerdos cuatrimestrales de obligaciones, es decir, que con ellos se formaran las previsiones necesarias para proyectar y ejecutar el respectivo presupuesto en un periodo determinado, es claro que dichas proyecciones, en la práctica, y en muchas ocasiones, no consultaban la pertinencia y oportunidad de una contratación, sino la obligación de la entidad de elaborar acuerdos mensuales de gastos que posteriormente debían ser objeto de revisión por parte de la Contraloría General de la República.

Queda claro entonces que en la ejecución de los contratos la Contraloría General de la República siguió ejerciendo un control fiscal previo, justificado según el manual de procedimientos para el control fiscal de la contratación administrativa en ese entonces57, en que en dicha etapa y de acuerdo con las estipulaciones contractuales, el contratista empieza a presentar para su pago la respectiva cuenta de cobro, por concepto de anticipos, recibos parciales o totales de obra o por cualquier otra circunstancia, las cuales necesariamente deben ser refrendadas por la auditoría fiscal por cuanto se está produciendo un gasto con cargo a la entidad auditada.

2.4.1. EL EXAMEN DE LA COMUNICACIÓN

55 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 34.56 Ibídem.57 Ibídem, p. 35.

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El proceso de auditoría al contrato estatal, entonces, partía del entendido que la parte administrativa celebró un determinado contrato y que, con tal motivo, ésta ordena a su dependencia u oficina de presupuesto que efectúe el correspondiente registro presupuestal del contrato que para tal efecto le es enviado58. En virtud de lo anterior, el jefe de presupuesto o el funcionario de la entidad que hiciera sus veces procedía no solo a efectuar el registro correspondiente del contrato, sino que al día siguiente tenía la obligación de enviar a la respectiva auditoría fiscal la comunicación amplia y detallada de la operación, junto con copia autenticada del contrato suscrito59.

Ya dentro del proceso de auditoría interna, se llevaba a cabo el paso denominado examen de la comunicación, la cual seguía los lineamientos de la Resolución Orgánica No. 9999 de 198360.

En tal virtud, el auditor designado por el Contralor General de la República debía dirigirse a los libros auxiliares de control que para el efecto estaba en la obligación de ser llevados por cada oficina de presupuesto de las entidades, con el fin de verificar y constatar que el registro presupuestal se hizo correctamente, esto es, que el presupuesto de la entidad se encontraba legalmente aprobado y apropiado con su destinación específica, que existía acuerdo de obligaciones y que fundamentalmente estuviere aprobado y asentado en el libro de presupuesto el respectivo Acuerdo Mensual de Gastos, del que se pretende efectuar el gasto correspondiente61. Sí la auditoría tenía observaciones que hacer sobre el particular, disponía de dos días hábiles para así hacerlo saber al jefe de la oficina de presupuesto de la entidad62. Las observaciones debían limitarse a las razones por las que se consideraba que la imputación presupuestal del contrato no estuvo sujeta a la ley.

Puede observarse sin mucha dificultad que la facultad de la Contraloría para formular observaciones respecto de la legalidad de la imputación presupuestal, se convertía en una auténtica autorización por parte del órgano de control para la puesta en marcha del objeto contractual, hasta el punto que la misma disposición señala un plazo para la formulación de dichas observaciones. Por supuesto, así se insistiera denominar este esquema de control como posterior, la realidad es que era previo y determinaba el futuro del proceso contractual, a diferencia de lo que ocurre hoy en día en que el control fiscal sobre la contratación empieza a ejercerse por las contralorías una vez culminados todos

58 Ibídem, p. 38.59 Ibídem.60 Este acto administrativo expedido por el Contralor General de la República reglamentó el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República para ser aplicado al proceso de contratación administrativa, el cual se originó y fundamentó en el artículo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983.61 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 38.62 Artículo 4º, Resolución Orgánica No. 10.000 de 1983. Reglamentó la vigilancia fiscal del presupuesto. Se encuentra estrechamente relacionada con la Resolución No. 9.999 de ese mismo año y con el Decreto 222 de 1983, porque reglamenta el control fiscal al registro presupuestal.

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los trámites de legalización de los contratos. Igualmente, podría tratarse de una contratación antieconómica, ineficaz, ineficiente o que no se ajustara al cumplimiento de los fines estatales, pero siempre y cuando la imputación presupuestal estuviera ajustada a la ley, ello bastaba.

2.4.2. LA CUENTA DEL CONTRATO

En el sistema de control previo a cargo de la Contraloría General de la República existía la figura de la cuenta del contrato, entendida ésta como el conjunto de documentos que la componen, tales como el pliego de condiciones, estudios de propuestas, resoluciones de apertura de las licitaciones, resoluciones de adjudicación, registro presupuestal, providencias del Consejo de Estado63 si a ello hubiera lugar, autorizaciones de la entonces Secretaría de Administración de la Presidencia de la República, publicación de diarios en donde apareciere el correspondiente aviso de la licitación, acta de apertura y de cierre de la urna, garantías, contrato original o copia debidamente autenticada, relación de las propuestas y en general, todos aquellos anexos documentales que se hayan producido dentro del proceso de contratación administrativa y que permitieran al auditor fiscal la revisión64.

La denominada cuenta se recibía y se radicaba en un libro de control sólo para contratos y, a su vez, la auditoría fiscal disponía de quince días hábiles para su correspondiente examen65. También estableció la norma la obligación de abrir un libro radicador de control para el registro de las cuentas de los contratos que se fueran recibiendo, con el fin de realizar un seguimiento respecto de los términos del trámite, hasta llegar al resultado final de su examen el cual concluiría con la providencia que sobre el particular el organismo de control deba dictar66.

2.4.3. OBJETO DEL EXAMEN

El artículo 6º de la Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983 de la Contraloría General de la República, definió el objeto del control fiscal a la contratación estatal vigente en ese entonces, como la verificación del cumplimiento de los procedimientos y operaciones ejecutados durante el trámite de contratación en

63 Dentro de las trabas formalistas que impulsaron la reforma a la contratación estatal materializada en la Ley 80 de 1993, estaba la revisión de determinados contratos por el Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la aprobación del ministro o del jefe de Departamento Administrativo correspondiente cuando se trataba de los contratos de los establecimientos públicos nacionales que excedieran determinada cuantía, según señalamiento de los artículos 49, 50 y 52 del Decreto 222 de 1983 y 253 del Código Contencioso Administrativo en ese entonces vigente, y la obtención de concepto favorable del Consejo de Ministros. Cfr. RICO PUERTA Luis Alonso, Teoría general y práctica de la contratación estatal, Editorial Leyer, quinta edición, Bogotá, 2007, p. 7.64 Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, artículo 4º.65 Para ese fin, la Resolución Orgánica No. 9.999 de la Contraloría General de la República fue modificada por la Resolución No. 11.159 de 1985, que estableció el plazo en mención.66 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 46.

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relación con las normas, leyes y reglamentos establecidos67. Así, se reitera la filosofía que informa este tipo de control como una mera constatación del auditor con los sentidos, del cumplimiento de requisitos numéricos y legales a que debía someterse el proceso de contratación de las entidades públicas bajo el estudio de una base documental, sin que de ello se derivara un ejercicio dialéctico orientado a la verificación del cumplimiento de principios de contratación estatal.

Los aspectos sobre los que recaía este examen formal fueron:

a) Aptitud para contratar, es decir, capacidad, competencia y la demostración de la existencia y representación legal del contratista.

b) Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y excepciones a las incompatibilidades.

c) Cumplimiento de normas de contratación, en los que el auditor colocaba especial cuidado en la determinación del objeto y causa del contrato68.

d) Revisión de cláusulas obligatorias –cláusulas propias o usuales conforme a la naturaleza del contrato– y de la cláusula de caducidad.

e) Garantías que amparan el contrato, términos y cuantía de las mismas69.

f) Establecimiento de multas y sanciones pecuniarias70.

g) Verificación de que el contrato se encontrara debidamente perfeccionado para su ejecución, condición a la que de igual manera se sujetaba la refrendación de cualquier cuenta por parte del auditor fiscal.

El manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratación administrativa de la Contraloría General de la República era enfático en señalar que cuando la cuenta del contrato era enviada para su control posterior por parte del auditor fiscal, solo ahí se revisarían los procedimientos y se detectarían las posibles irregularidades en el proceso de contratación71.

67 Ibídem, p. 47.68 Ibídem, p. 64. Es de resaltar que este estudio se hacía a la luz de las disposiciones del Código Civil, en especial los artículos 1.518, 1.519, 1.521, 1.523 y 1.524.69 En esta etapa también se estipuló la obligación, en virtud de lo dispuesto en la Resolución Orgánica No. 10.904 de 1984, que los ordenadores del gasto, los pagadores y almacenistas de las empresas industriales y comerciales del Estado deberían prestar fianza cuya cuantía y modalidad serían fijados por la Contraloría General de la República.70 Una particularidad es que el Decreto 222 de 1983 exceptuaba de la obligación de fijar multas a los contratos de empréstito.71 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 68.

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Sin embargo, la misma Resolución 9.999 de 1983 disponía que cuando la entidad procedía violando la norma, se produciría inmediatamente el denominado aviso de observaciones y, más importante aun, la Contraloría en manera alguna refrendaría las cuentas de pago, mientras las observaciones no hubieren sido absueltas, es decir, cuando el órgano de control fiscal considerara que la violación de normas y reglamentos ha sido expresa y manifiesta72.

Bajo un eufemismo de control fiscal posterior persistió entonces, hasta la expedición de la Carta de 1991, un control en verdad previo a la contratación de las entidades estatales, que en apariencia comenzaba luego de la suscripción e iniciación del contrato, pero que sujetaba cualquier ordenación del gasto y, de contera, su posterior ejecución, a un criterio subjetivo de interpretación normativo-numérico por parte del auditor fiscal.

2.4.4. RESULTADO DEL EXAMEN CUENTA DEL CONTRATO

De conformidad con el procedimiento establecido en la Resolución 9.999 de 1983, artículo 7º, inciso 3º, cuando el auditor no encontrara méritos para formular observaciones o hubiere transcurrido el plazo contemplado en el primer inciso –quince días–, sin que se hubiere emitido pronunciamiento alguno, el funcionario debía proferir un auto de fenecimiento de plano73.

2.4.5. EL FENECIMIENTO DE PLANO

El fenecimiento de plano es una providencia escrita en la cual se hacía la anotación que al no haber observaciones que formular, se fenece de plano la cuenta del contrato y, seguidamente, se comunicaba al funcionario que suscribió el respectivo contrato, según lo ordenado en la Resolución Orgánica No. 11.159 de 198574.

2.4.6. LAS OBSERVACIONES

Eran un pronunciamiento escrito que tenía la categoría de aviso de observaciones y que se comunicaba mediante providencia al funcionario responsable de la suscripción del contrato, excepción hecha en las empresas industriales y comerciales del Estado en donde dicho aviso se notificaba75.

En la providencia en la que se dictará el aviso de observaciones, se debía señalar expresamente las normas, leyes, reglamentos y procedimientos 72 Ibídem.73 Ibídem, p. 79.74 Ibídem.75 Artículo 16, Resolución Orgánica No. 11.512 de 1986, Contraloría General de la República.

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incumplidos o violados76. Si dentro de un plazo de quince días las observaciones no fueran resueltas o la respuesta no fuera satisfactoria, el auditor designado comunicaba al Contralor General de la República, por conducto de su asistente, las objeciones que hubiere formulado sobre un determinado proceso de contratación77.

Posteriormente, una vez comunicado el aviso de observaciones al ministro, jefe de departamento administrativo o al representante legal del establecimiento público de que se tratara, estos funcionarios podían solicitar al Contralor la revisión de las observaciones, en cuyo caso, se debía designar un funcionario por parte del despacho de aquel78. La misma revisión podía ser solicitada por la Procuraduría General de la Nación o por el mismo contratista. Del mismo modo, la entidad, el contratista o el Ministerio Público podían solicitar la revisión total de la cuenta del contrato, si previamente no se ha producido aviso de observaciones79.

Posteriormente, iniciaba el denominado juicio de cuentas, reglamentado por la Resolución Orgánica No. 10.270 de 1983, del cual nos ocuparemos más adelante al tratar el tema de la responsabilidad fiscal en la contratación estatal.

2.5. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTROL PREVIO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

¿Qué hizo que el control fiscal se reorientara de un simple control numérico – legal de la gestión pública a un control de gestión y resultados con basamento en la evaluación de los principios de la gestión fiscal y la función administrativa? ¿Porqué esa principal prédica respecto de la contratación estatal? Para responder a ese cuestionamiento, necesariamente debemos partir de la transformación del concepto de Estado durante las dos últimas décadas del siglo anterior en nuestro país.

Con el comienzo de la desregulación de los mercados y el abandono progresivo del papel de Estado benefactor, se dio un proceso de creciente participación del ente estatal en la promoción y ejecución de las múltiples actividades vinculadas al proceso de desarrollo económico y social la que tuvo, en materia de organización, una respuesta histórica orientada hacia una especialización funcional80. Entonces, es claro que hubo un pasaje del Estado tradicional prestador de servicios públicos a uno que regula precios y

76 Artículo 8, Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, Contraloría General de la República.77 CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 82.78 Artículo 9, Resolución Orgánica No. 9.999 de 1983, Contraloría General de la República.79 Ibídem.80 FLOREZ ENCISO Luis Bernardo, Economía pública y control fiscal, Contraloría General de la República, ediciones especiales, primera edición, Bogotá, 1987, p. 9.

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comercializa y explota bienes en igualdad de oportunidad y condición con los particulares.

Por eso ya, desde mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, el máximo órgano de control fiscal buscó la manera de concretar un nuevo enfoque del control fiscal, es decir, una tendencia a que la auditoría no solamente se concentrara en el examen de las transacciones, sistemas e informes financieros evaluando, a su vez, el cumplimiento de las leyes y reglamentos, sino que, también, se debía revisar la eficiencia y economía en el uso de los recursos y verificar si se están cumpliendo los resultados esperados81. Se puede ver entonces que la propuesta de un cambio de control verificador de requisitos numéricos y de forma a uno de control de gestión y resultados no es nuevo, no es exclusivo ni atribuible a la orientación que en tal sentido imprimió el constituyente de 1991.

Sin embargo, el problema de este cambio de enfoque es que no permite una efectiva determinación del mal manejo de los recursos públicos en tiempo real y la reparación plena del daño en materia contractual. El control de advertencia ha sido una herramienta útil pero no suficiente. La consecución de una herramienta efectiva que no signifique un retroceso al control previo y perceptivo en la contratación estatal, pero que permita anticipar el inadecuado manejo de los recursos y la intervención de las contralorías en tiempo real en el proceso contractual es uno de los principales retos del control fiscal moderno.

2.6. CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Se ha dicho a lo largo de este trabajo que la contratación pública es una modalidad de gestión pública y fiscal y que, por tanto, es un factor en la administración de los riesgos gubernamentales como lo señala GOMEZ LEE82, lo que hace remitir el desarrollo de los procesos de contratación de las entidades no solo a los principios de la gestión fiscal sino a los principios de la función administrativa.

Así, para introducirnos en el estudio del actual control fiscal a la contratación estatal en nuestro país, es necesario referirnos a la sentencia de constitucionalidad del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 de la Corte

81 Ibídem.82 GOMEZ LEE Iván Darío, op.cit., p. 327.

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Constitucional, por cuanto en criterio del autor fija el marco hermenéutico del control fiscal posterior y selectivo a la contratación estatal que hoy se aplica:

Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, economía, entre otros, mal podría argüirse que éstos se respetan cuando las autoridades respectivas lo ejecutan en forma extemporánea. La oportunidad es, entonces, un elemento consustancial de la actividad misma de control que el Constituyente le ha atribuido a las contralorías. No se olvide que la contratación estatal es uno de los más importantes instrumentos con que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y garantías de los asociados. Por esta razón, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, célere y eficiente, pues allí están comprometidos los intereses generales83.

Tendremos como documento base para el estudio de este sistema de control fiscal a la contratación pública, el Instructivo para el Ejercicio del Control Fiscal a la Contratación Estatal de la Contraloría General de la República, documento contenido en Directiva expedida por el entonces Contralor General de la República, doctor CARLOS OSSA ESCOBAR el 8 de junio de 1999, y el cual fijó los procedimientos y las estrategias a seguir para el ejercicio del control fiscal a la contratación estatal, según las atribuciones consagradas en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

2.7 MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL POSTERIOR Y SELECTIVO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL

2.7.1 ETAPA CONTRACTUAL

De acuerdo con lo previsto en el artículo 65 de la Ley 80 de 199384, es el momento en que se inicia el control por parte de la contraloría, con el propósito de verificar el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y selección objetiva del contratista, perfeccionamiento y legalización del contrato.

83 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-623 de 25 de agosto de 1999, exp. D-2309, M.P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 84 Artículo 65, Ley 80 de 1993: “La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales.

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En esta primera fase, el control no se limitaba –como se limitaba en el control previo y perceptivo– a un simple estudio de verificación mecánica de las disposiciones contractuales, sino que debía centrarse en el análisis del cumplimiento de las reglas y principios que rigen la contratación estatal y los postulados de la función administrativa, contenido en el artículo 209 de la Constitución Política85.

En la etapa de ejecución, el control se realiza sobre las cuentas canceladas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con el objeto de establecer su conformidad con las disposiciones presupuestales y con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo (ejecución idónea y oportuna, calidad y cantidad ofrecidas, entre otras)86.

Quiere decir entonces que más allá del simple ejercicio de adecuación o de conformidad de las obligaciones del contrato con el régimen estatal en materia de contratación, la contraloría evalúa el cumplimiento del acuerdo de voluntades para justificar la erogación que con cargo a él se hace, pero bajo el entendido que, como todo acuerdo de voluntades, el contrato estatal es ley para las partes que lo suscriben.

2.7.2 ETAPA POSCONTRACTUAL

Esta fase se inicia cuando el objeto del contrato se ha ejecutado o cuando el plazo previsto se ha vencido o en los casos de terminación anticipada: nulidad absoluta, aplicación de cláusulas excepcionales y demás.

En esta etapa se verifica si con la ejecución del objeto del mismo se atendió adecuadamente el servicio público a cargo de la entidad, si el interés colectivo estuvo debidamente protegido, si se cumplió de manera idónea y oportuna el objeto contratado. Acá se aplican, para el ejercicio del control fiscal, los diferentes sistemas de control, en forma individual o en forma integral87.

Es de importancia mencionar la importancia del acta de liquidación bilateral o la resolución de liquidación unilateral del contrato dentro del proceso auditor a la contratación estatal, en esta etapa poscontractual.

Así, este documento es una auténtica herramienta metodológica para el ejercicio del proceso auditor, por cuanto es el reflejo de todas las situaciones ocurridas desde el momento en que la entidad tomó la decisión de su celebración hasta su terminación, es decir, hasta cuando expiró el término de 85 Contraloría General de la República, Instructivo para el Ejercicio del control fiscal a la contratación estatal, Bogotá, 1999, p. 7.86 Ibídem.87 Ibídem, p. 8.

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ejecución o cuando venció su plazo o cuando ocurrió la terminación anticipada del contrato estatal. En ésta se incluyen aspectos relacionados con las actas de recibo –parcial o total– de las obras, bienes o servicios, pagos al contratista, amortización del anticipo, sanciones por incumplimiento, restablecimiento de la ecuación económica o financiera, entre otros aspectos.

2.8. PROCEDIMIENTOS Y ESTRATEGIAS APLICABLES EN EJERCICIO DE LA VIGILANCIA FISCAL EN CADA ETAPA

CONTRACTUAL

2.8.1 ETAPA PRECONTRACTUAL

Establecía el instructivo en mención, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 268, numeral 4º de la Constitución Política de Colombia y del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, el Contralor General de la República está facultado para solicitar información a los servidores públicos de cualquier orden, en este caso sobre la gestión contractual. Por ello, la Contraloría General de la República, bajo la orientación y procedimiento establecido en el instructivo88 determinaba en la etapa contractual lo siguiente:

a) Verificaba la capacidad y competencia de quienes expidieron el acto administrativo que ordena la apertura de la licitación, el concurso de méritos o de quien ordenó la contratación directa, de acuerdo con los artículos 11 de la Ley 80 de 199389, 1502 y 1503 del Código Civil90.

b) Analizaba y verificaba la autorización legal para contratar, determinando la delegación, si existe, y la cuantía correspondiente a los estudios realizados por la entidad en cuanto a la conveniencia y oportunidad de la viabilidad del contrato, de acuerdo con los planes de inversión o de compra, teniendo en cuenta el presupuesto y la ley de apropiaciones, según lo dispuesto en los artículos 6º, 11 y 12 de la Ley 80 de 199391.

c) Constataba en los presupuestos de los entidades de cualquier orden, los recursos destinados a la contratación: de mayor, menor

88 Ibídem, p. 10 a 12.89 Es decir, los jefes o representantes de las entidades públicas, el presidente de la República cuando se tratara de celebrar contratos en nombre de la Nación y los máximos funcionarios de los niveles central, territorial y descentralizado por servicios.90 En el Código Civil, el examen de estos requisitos refieren a los requisitos de toda persona para obligarse y la presunción de capacidad. Según lo último el referido examen sobre la capacidad de las entidades contratantes es de por sí absurdo, por cuanto precisamente la capacidad para celebrar convenios y obligaciones se presume. 91 Ibídem.

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y mínima cuantía (selección de contratistas a través de licitación o concurso público o de contratación directa), así como los eventos en que es posible celebrar contratos sin solicitar varias ofertas, conforme lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 80 de 1993, 1º, 2º y 3º del Decreto 855 de 1994.

d) Constataba la existencia de disponibilidad presupuestal, excepto cuando se tratara de contratos celebrados para ejecutarse con recursos de vigencias futuras, según lo normado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 111 de 1996, artículo 71 y el Decreto 568 de 1996, artículo 19.

e) Comprobaba que el acto administrativo que ordenaba la apertura de la licitación o concurso estuviera debidamente motivado, según lo establecido en el artículo 3º, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 o que las invitaciones a presentar ofertas hubieran sido suscritas por el funcionario competente.

f) Determinaba que los pliegos de condiciones o términos de referencia se hubieran elaborado según las reglas del numeral 5º, artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De igual manera, que los adendos que pudieran presentarse con ocasión de las audiencias de aclaración de pliegos hubieran surtido el mismo procedimiento.

g) Verificaba la publicación de los tres avisos exigidos por el artículo 30, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 y que estos contuvieran la información sobre el objeto y características de la respectiva licitación o concurso.

h) Cuando la adjudicación se efectuara en audiencia pública, verificaba que las deliberaciones y decisiones adoptadas en ella y consignadas en el acta, correspondieran a las condiciones establecidas en el pliego o términos de referencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución Política y el artículo 3º, numeral 10 de la Ley 80 de 1993.

i) Determinaba la existencia del registro presupuestal de cada contrato celebrado, de manera que los recursos no fueran desviados a ningún otro fin, verificando el valor y el plazo de las prestaciones convenidas, conforme lo establece el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 20 del Decreto 568 de 1996.

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j) Constataba que el valor de la propuesta (básica o alternativa) sea mayor al K residual de contratación del proponente, calculado según lo indicado en el artículo 1º del Decreto 92 de 1998.

k) Verificaba que las diferentes propuestas tuvieran la garantía de seriedad de la oferta que amparara el cumplimiento de cada una de las obligaciones derivadas de las propuestas, en los términos del artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 679 de 1994.

l) Comprobaba que los proponentes que participaran en los procesos licitatorios o de concurso de méritos estuvieran debidamente inscritos, calificados y clasificados en el registro de proponentes que para tal efecto llevara la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del interesado. Esto, únicamente cuando se tratara de contratos de obra, consultoría, compraventa y suministro de bienes muebles, tal como lo indicaban el artículo 22 y subsiguientes de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 856 de 1994 y 92 de 1998, entre otros.

m) Finalmente, en esta etapa, verificaba que la autorización dada por el Comité o el funcionario de la dependencia correspondiente para la contratación directa estuviera de conformidad con los estudios o programas previamente establecidos.

Según lo expuesto en el instructivo en lo que tiene que ver con esta etapa, el estudio de la fase precontractual permitiría al órgano de control verificar la conformidad de los procesos de selección de los contratistas con las disposiciones contractuales y presupuestales y detectar las presuntas irregularidades en que se hubiere incurrido92.

En esta etapa la Contraloría General de la República no ejercía propiamente el control fiscal y, de hecho, la manera en que se ejercía no era muy diferente al control previo y perceptivo, al tratarse de un ejercicio de adecuación entre las normas que rigen el proceso de selección de los contratistas y los procesos de contratación en las entidades auditadas. Sin embargo, las conclusiones a que llegara la Contraloría respecto de esta etapa si eran importantes para verificar el cumplimiento de los principios propios de la función administrativa y de la contratación estatal al final del ejercicio auditor, principalmente en lo que tiene que ver con la adecuada planeación del contrato estatal.

2.8.2. ETAPA CONTRACTUAL

92 Contraloría General de la República, op.cit., p. 12.

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Una vez legalizado y perfeccionado el contrato, ahora sí la Contraloría General de la República entraba a ejercer la vigilancia fiscal mediante la aplicación no solo de un sistema de control de legalidad sino de gestión, que consistía en los siguientes puntos fundamentales:

a) Constataba el número del contrato, la clase de contrato, la fecha de iniciación, legalización y terminación y comprobaba que la existencia de las personas jurídicas nacionales o extranjeras no fuera inferior a la del plazo del contrato y un año más, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º, inciso 2º de la Ley 80 de 1993.

b) Comprobaba que se hubieran constituido y aprobado la garantía única de cumplimiento, amparando los riesgos derivados del contrato celebrado, en los términos de los artículos 25 numeral 19 y 41 de la Ley 80 de 1993.

c) Constataba que se hubiera efectuado la publicación del contrato en el diario único de contratación pública y las gacetas departamentales y municipales según el caso. El cumplimiento de este requisito es consecuencia de la aplicación de los principios de transparencia y publicidad que deben regir la actividad contractual del Estado.

d) Verificaba que el contrato no contuviera vicios que constituyan a su vez causales de nulidad de conformidad con las causales previstas en el derecho común y en los artículos 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 80 de 1993.

e) Verificaba la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y que las obras, bienes y servicios cumplieran con las condiciones de calidad y cantidad ofrecidas por los contratistas.

f) Constataba la existencia de circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato que lo hayan desequilibrado económicamente, así como la aplicación de las cláusulas excepcionales, destinadas a evitar la paralización del objeto contratado y la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, al igual que la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.

g) Vigilaba que durante la ejecución del contrato se hubiera observado las condiciones técnicas, económicas y financieras,

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teniendo en cuenta los mecanismos de revisión de precios por parte de la entidad estatal.

h) Determinaba que se hubiera cancelado oportunamente al contratista la remuneración o contraprestación debida pactada en el contrato. Lo anterior para evitar el pago de intereses moratorios y el desequilibrio del contrato, siempre y cuando se hubiera producido independientemente del PAC.

i) Evaluaba la procedencia de los acuerdos suscritos entre las partes en caso de rompimiento del equilibrio financiero y verificaba la forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, disponibilidades de la apropiación y las cuentas pagadas con el fin de establecer si se ajustan a las normas legales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4, numeral 8º, 5, numeral 1º y 27 de la Ley 80 de 1993.

Ya hablamos aquí propiamente de un control fiscal a la contratación estatal porque la evaluación a la gestión pública realizada en esta etapa permitía no solo establecer las irregularidades que pudieran derivarse de una inadecuada etapa precontractual sino las anomalías que pudiesen presentarse en la ejecución del contrato. Incluso, a nivel de responsabilidad fiscal, en esta etapa ya pueden identificarse los presuntos responsables fiscales –vale decir, los funcionarios encargados de administrar o manejar los recursos de la entidad y que hubieren desplegado una gestión fiscal inadecuada, ineficiente o que no se ajustara a los principios del control fiscal y la contratación pública–, y cobra ya importancia cardinal para el ejercicio del control fiscal la denominada función de advertencia, sobre la cual nos detendremos en detalle más adelante.

2.8.3. ETAPA POSCONTRACTUAL93.

a) Constataba si la terminación del contrato estatal se dio de manera normal o anormal, es decir, si ocurrió por la realización del objeto contratado en la forma pactada por las partes, cumpliendo cada una de ellas con las obligaciones a su cargo o, si por el contrario, el contrato terminó por motivos imputables tanto al contratante como al contratista o si se derivó de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

b) En caso de incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, verificaba las gestiones adelantadas por la entidad para la imposición de sanciones, declaratoria de incumplimiento o

93 Contraloría General de la República, op.cit., p. 16-19.

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caducidad si fuera el caso y su consecuente reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías e indemnizaciones a que hubiera lugar.

c) Verificaba que los bienes o servicios recibidos fueran iguales en especie y calidad a los cotizados y contratados.

d) Determinaba en el acta de liquidación si las partes llegaron a un acuerdo sobre el contenido de la misma o si, por el contrario, dicha liquidación fue practicada unilateralmente por la entidad contratante.

e) Determinaba las multas y/o cláusula penal pecuniaria impuesta a los contratistas, determinando causa y valor conforme al contrato. Así mismo que se hubieran descontado las sumas adeudadas al contratista y que dicha circunstancias se hubiera especificado en las actas parciales y en las cuentas de pago.

f) Evaluaba el impacto ambiental y la gestión fiscal como resultado de la ejecución de los contratos seleccionados en la muestra.

g) Por último, en cada contrato analizaba las circunstancias propias del negocio, a fin de establecer los hechos que pudieran constituir un hallazgo de auditoría relevante para el proceso de responsabilidad fiscal.

Como se puede ver, esta etapa de control correspondía a una auténtica evolución de los resultados de la actividad contractual y de impacto de la misma a nivel ambiental y de gestión pública, articulando ese proceso con el otro gran negocio misional de la Contraloría General de la República: el proceso de responsabilidad fiscal. Así, el órgano de control analizaba los aspectos financieros, de gestión y de resultados, así como lo relacionado con el cumplimiento e incumplimiento mismo del contrato estatal, a fin de instaurar las acciones necesarias para establecer la responsabilidad fiscal en los eventos en que sea posible establecer un detrimento patrimonial en el erario, sin perjuicio de las demás acciones de ley.

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TIPOLOGÍA DE LAS DIFERENTES CLASES DE DAÑO PATRIMONIAL EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

Durante los días 08 a 09 de junio de 2006, dentro de la programación del Sistema Nacional de Control Fiscal – SINACOF de la Contraloría General de la República94, se llevó a cabo el seminario “La responsabilidad fiscal en la contratación estatal”, en el que el máximo órgano de control fiscal en el país socializó con las contralorías territoriales su doctrina sobre los casos más relevantes de detrimento patrimonial dentro de la actividad contractual estatal.

EL CONTRATO DE OBRA

En el contrato de obra se dan las siguientes modalidades de daño patrimonial al Estado, dependiendo de la etapa en que se desarrolla la actividad contractual:

DEFICIENTE PLANEACIÓN Y MAYORES COSTOS EN LA ETAPA CONTRACTUAL

a) La ausencia o deficiencia en los estudios previos, de conveniencia y oportunidad, genera mayores costos en la etapa contractual que los que se buscaba evitar en un principio.

b) Ausencia de trámite de licencias de construcción o ambientales que fueren del caso.

c) Ausencia de estudios de suelos.

d) Deficiencias en los estudios técnicos o en los diseños.

94 El 12 de septiembre de 2000 se firmó el Contrato de Préstamo entre la República de Colombia y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) para la ejecución del Programa de Modernización y Fortalecimiento Institucional de la Contraloría General de la República (CGR)  y de la Auditoria General de la República, siendo estos dos últimos los órganos ejecutores.Dentro del Componente III Fortalecimiento del Sistema Nacional  de Control Fiscal, se encuentra el subcomponente Consolidación de las Contralorías Territoriales, el cual se formuló para resolver la siguiente problemática que existía en las entidades de control fiscal:“...El sistema nacional de control fiscal en Colombia es una responsabilidad compartida. Existen múltiples órganos, entidades e instancias, cuyos sistemas de inspección, control, vigilancia y evaluación, tienen funciones muchas veces superpuestas y descoordinadas”.Aunque la Constitución establece que la Contraloría General de la República (CGR) es la responsable de “dictar normas generales  para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas de orden nacional y territorial”, ésta ha carecido de los recursos y de los acuerdos políticos esenciales para realizar dicha tarea.Los diferentes órganos de control que intervienen en las actividades de control fiscal, requieren una definición clara de sus funciones; así como, para lograr una eficiente situación de control sobre la gestión fiscal a nivel nacional...”

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e) No haberse previsto determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que razonablemente hubieran debido preverse.

f) Sobrestimación de precios unitarios.

FASE DE LA LICITACIÓN Y ETAPA PRECONTRACTUAL

a) Adjudicación irregular. Puede dar lugar a que prosperen reclamaciones judiciales de los oferentes no favorecidos. En estos casos opera la acción de repetición y no la acción de responsabilidad fiscal.

b) Una adjudicación a oferentes que no poseen la suficiente solvencia financiera para la ejecución del contrato, lo que hace que el contratista no pueda seguir adelante con la ejecución de sus obligaciones o genere mayores costos.

ETAPA CONTRACTUAL

a) Manejo irregular del anticipo.

b) Entrega de anticipo o pago anticipado sin ejecución contractual.

c) Retraso en el pago por parte de la entidad al contratista, que obliga a la entidad al pago de intereses moratorios.

d) Ausencia de supervisión contractual o supervisión o interventorías deficientes (es común el manejo irregular de los anticipos que involucran al interventor de obra).

e) Incumplimiento del contratista sin que la entidad adelante las acciones a que hubiere lugar, habiéndose causado en consecuencia mayores costos y/o sin que se hubiere amortizado el anticipo.

ETAPA POSCONTRACTUAL

a) Recibo de la obra, careciendo ésta de las condiciones técnicas o de calidad requeridas, pactadas en el contrato, que generan mayores costos para la entidad sin que {estga haya efectuado reclamaci{on alguna al contratista.

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b) Reconocimiento de cantidades de obra no ejecutadas.

c) Obras abandonadas, sin uso y/o deterioradas. En el segundo de los casos el daño es por el costo de oportunidad.

EL CONTRATO DE CONSULTORÍA

Para efectos de la responsabilidad fiscal, es necesario tener en cuenta que el contrato de consultoría tiene dos especies: (i) Entrega de un producto o productos definidos en el contrato; (ii) La prestación de un servicio determinado, que se diferencia del contrato de prestación de servicios, en que no desarrolla actividades relacionadas con la administración pública.

HECHOS DAÑOSOS EN EL CONTRATO DE CONSULTORÍA

a) Recibo a satisfacción de estudios o diseños para la realización de un proyecto o contrato que no cumple con los requerimientos del contrato y por lo tanto, no pueden ser utilizados.

b) Elaboración de estudios que no satisfacen una necesidad concreta o que no tiene relación alguna con el quehacer de la entidad contratante.

c) Realización de estudios, diseños o proyectos que no son utilizados por la entidad sin justificación alguna o por considerarse incompletos o porque sin ninguna justificación, la entidad decide contratar otros.

d) En el caso de los interventores externos, cuando éstos, al tener el manejo de recurso destinados al objeto del contrato, incurren en manejo irregular de los mismos.

e) Pago del servicio de asesoría cuando éste no ha sido efectivamente prestado.

LA RESPONSABILIDAD FISCAL CONTRACTUAL

Según el tipo de daño y las personas de derecho público y privado que han intervenido en la ejecución del contrato, la responsabilidad fiscal puede ser:

- Directa. Cuando el hecho dañoso se deriva de la conducta de un servidor público o particular que maneja o administra fondos o bienes públicos.

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- Por vía de contribución o indirecta. Cuando en el hecho dañoso intervienen dos o más agentes del Estado o particulares con calidad de gestores fiscales. Ejemplo: Pago irregular que vincula al ordenador del gasto y al pagador.

- Responsabilidad solidaria: Se fundamenta en el artículo 2344 del Código Civil95.

LOS SOBRECOSTOS EN EL CONTRATO ESTATAL

El concepto de sobrecosto es un concepto complejo y técnico que tiene una clara incidencia patrimonial. No toda erogación patrimonial que sobrepase el precio ordinario puede considerarse como un costo adicional operador de la acción de responsabilidad fiscal.

En el lenguaje común puede denominarse sobrecosto a un recargo en el costo o precio de una mercancía, y el costo es la cantidad que se da o se paga por ella.96 El concepto de sobreprecio un poco más preciso suele tratarse con sinonimia de manera general y en lenguaje técnico jurídico, por lo tanto, en el presente documento habrá de denominarse indistintamente lo uno o lo otro a la misma situación.

El Profesor Guillermo Cabanellas en su extenso Diccionario Jurídico define como sobreprecio:

SOBREPRECIO. “Recargo sobre el precio ordinario. Cantidad que se abona por encima de la oferta de un posible comprador, para tener preferencia adquisitiva”.97

PRECIO. Valor de una cosa en dinero. Cantidad que por ella se pide. Valor de cambio. Prestación esencial del comprador en la compraventa. Contraprestación de una obligación….”98

La Procuraduría General de la Nación, que constitucionalmente tiene la función de vigilar el cumplimiento de la Constitución Política, las leyes, las decisiones judiciales, los actos administrativos e intervenir ante las autoridades 95 Código Civil, artículo 2344. “Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa”.96 Al respecto, puede observarse la definición que hace el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual?TIPO_HTML=2&TIPO_BUS=3&LEMA=sobreprecio97 CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. 21ª Edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires. Pág. 461 98 Ibídem. Tomo VI. Pág. 347

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administrativas cuando sea necesario en defensa del patrimonio público, ha señalado en diversos pronunciamientos que el sobrecosto genera responsabilidad disciplinaria. En una de las más recientes providencias administrativas sostiene:

“Sobre el tema de los sobrecostos, el indicativo desde donde debe partir todo análisis sobre el mismo es la comparación entre el valor comercial de los bienes y el fijado en el contrato, para deducir la responsabilidad cuando estos no coincidan.

En decir, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta, que cada uno de los elementos que van a ser objeto de comparación, esto es, que tengan la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas”.99

De esta manera para entender la existencia del sobreprecio, requisito esencial es establecer de manera objetiva previamente un precio de determinado objeto contractual en condiciones iguales de calidad, cantidad y tiempo.

El sobrecosto también conlleva un ejercicio de análisis de responsabilidad fiscal. Si bien no necesariamente todo sobrecosto genera de manera directa y automática responsabilidad fiscal, una vez está probada la existencia de esta irregularidad estaremos ante la condición objetiva de daño patrimonial al Estado, como requisito para la consiguiente apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal. El sobrecosto es el elemento objetivo para establecer la responsabilidad, pero dada la connotación subjetiva de la responsabilidad fiscal, es el proceso y no antes el momento adecuado para acreditar la existencia de culpa grave o dolo.

Que el sobreprecio puede llegar a ser la fuente de la responsabilidad fiscal no es nuevo, es algo que ya desde hace cierto tiempo ha analizado y definido el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en Colombia:

“Si con transgresión de las normas o estipulaciones contractuales, llegaren a generarse sobrecostos en los contratos celebrados entre el Estado y un particular, por conductas imputables a servidores de la entidad estatal, habrá lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal. De igual manera, si la

99 República de Colombia. Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal. Fallo Segunda Instancia Radicación 074-4012-2003 del quince (15) de febrero de 2008

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conducta imputable se predica de particulares que intervienen en el proceso de contratación”.100

La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República se ha pronunciado previamente sobre el tema del sobrecosto frente a consultas diversas.101De los pronunciamientos de esta Oficina podemos sintetizar que el sobrecosto en contratación administrativa es una lesión patrimonial al Estado representada en la discrepancia entre el precio de un objeto en el mercado y el precio del mismo objeto en el respectivo contrato debidamente materializado en un pago.

El sobreprecio en materia de contratación es entonces, el excedente contratado y efectivamente pagado por un objeto contractual con recursos del Estado. Si exclusivamente se pacta determinado precio por un objeto pero este no se materializa, no se efectúa el pago, estaremos por fuera del ámbito del control daño fiscal ya que no involucra una afectación patrimonial. Pero si por el contrario, se conviene el pago de determinado precio, superior a los precios del mercado, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, y este efectivamente se realiza, estaremos ante la figura del sobreprecio contractual.

Del inciso segundo, artículo 40 de la Ley 472 de 1998, puede inferirse un concepto del sobrecosto como una irregularidad que puede ser proveniente de la contratación y que consiste en un pago excesivo por un bien o servicio.

¿Qué importancia tiene el sobreprecio en materia de responsabilidad fiscal?

ANÁLISIS

La trascendencia del sobreprecio en materia de responsabilidad fiscal encuentra sentido en la definición del daño como elemento constitutivo de la responsabilidad en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000.

ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,

100 República de Colombia. Rama Judicial. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado 732 del tres (3) de octubre de 1995. C.P. Javier Henao Hidrón101 Ver: República de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Conceptos: 0433 del catorce (14) de febrero de 2001; 575 del seis (6) de marzo de 2002; 2696 del treinta (30) de septiembre de 2003; 2007EE231 del Tres (3) de enero de 2007.

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particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. (Apartes tachados declarados inexequibles).102

El precio adicional pagado al precio del mercado o al precio establecido por la norma, bien puede considerarse objetivamente como un menoscabo patrimonial que no se compadece con los cometidos y fines esenciales del Estado.

Insistimos en que el sobrecosto es el insumo necesario para la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal, la evidencia del daño patrimonial al Estado. En el Proceso de Responsabilidad Fiscal habrá de probarse la culpa grave o el dolo para derivar una responsabilidad fiscal. El Proceso de Responsabilidad Fiscal es un proceso cognoscitivo que busca determinar la existencia o no de los elementos configurativos de la Responsabilidad Fiscal, señalados en el artículo 5º de la Ley 610 de 2000.

De lo anterior podemos inferir que sí existe una relación entre sobrecosto y responsabilidad fiscal, pero esta relación no es directa, si no va mediada por el recaudo probatorio aunado en el respectivo proceso adelantado por la contraloría competente.

La definición del Proceso de Responsabilidad Fiscal que contiene el artículo 1º de la Ley 610 de 2000 muestra que es el Proceso el escenario natural donde debe investigarse y debatirse la prueba del aspecto subjetivo de la responsabilidad. El artículo 5º de la misma Ley señala que son tres los elementos de la responsabilidad fiscal:

102 República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C 340 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil

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-Una conducta dolosa o gravemente103 culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal104, que actúa con ocasión105 de la gestión fiscal o que contribuye106 a la gestión fiscal.-Un daño patrimonial al Estado

-Nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores.

La ocurrencia de la conducta a título de culpa grave o dolo, y el nexo de causa determinante que genera un daño patrimonial son factores que deben estudiarse durante el Proceso de Responsabilidad. El daño debe estar determinado para la apertura del respectivo proceso, según lo indica el artículo 40 de la Ley 610 de 2000. Pero la determinación del daño no implica la determinación de su cuantía que solo se exige para el auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Siendo que el sobrecosto es un elemento relacionado con el daño la existencia del sobrecosto tiene importancia en el momento de la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal. Deducimos que este sobreprecio para la apertura del Proceso debe contener la prueba de su existencia, más no necesariamente la prueba de su magnitud, que debe estar claramente determinada para la imputación de responsabilidad fiscal siempre que concurran los otros elementos.

3. ¿Qué se entiende por precios de mercado?

ANÁLISIS

Respecto de los precios del mercado señaló el Consejo de Estado107:

103 Mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, esta corporación declaró inexequible el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 que consagraba la posibilidad de establecer responsabilidad desde el grado de culpa leve. Los criterios de culpa establecidos por el legislador y la Corte Constitucional corresponden a los tipos de culpa contractual señalados en el artículo 63 del Código Civil. 104 El concepto de gestión fiscal para efectos de la responsabilidad de la misma especie lo preciso el artículo 3º de la Ley 610 de 2000.105 El artículo 1º de la Ley 610 de 2000 indica que la responsabilidad fiscal puede realizarse en el derivarse del ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de la gestión fiscal. La expresión con ocasión de ésta fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Renteria. Dicha expresión es constitucionalmente exequible en el entendido de que “los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal”. Entendemos que dicha proximidad y necesariedad deben probarse en el transcurso procesal. 106 El artículo 6º de la Ley 610 de 2000 en su inciso segundo advierte que puede ser sujeto de responsabilidad fiscal quien produzca directamente el daño patrimonial al Estado, o, quien lo haga de manera indirecta, esto es, quien contribuya al detrimento patrimonial de las finanzas públicas. La expresión “contribuyan” fue declarada exequible con la Constitución Política mediante Sentencia C-840 de 2001. Corte Constitucional.

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“Los precios reales del mercado son "los que, de acuerdo con las reglas del mercado, pueda ser el costo de 'los bienes, servicios, suministros, etc. Es decir, del objeto u objetos a contratar en un lugar determinado, en un momento determinado, bajo determinadas circunstancias y conforme a las variables que el objeto del contrato implique, tales como cantidad, calidad, especialidad, etc. Lo anterior con el propósito ineludible de que la administración no pague más, ni pague menos, de lo que verdaderamente cuestan en el tráfico jurídico ordinario dichos bienes o servicios.  Quiere decir lo anterior, que el libre juego de la oferta y la demanda en el tráfico mercantil, es el que determina en un momento dado los precios de los bienes y servicios, y en la medida en que la Administración Pública participa como un operador más en ese mercado, al demandar esos bienes y servicios, debe también atenerse a los precios del mismo, cumpliendo además con el ya referido deber de estudiarlos previamente a la contratación, con el fin de evitar "...pagar más respecto de la realidad del mercado, lo cual configuraría a todas luces no sólo una situación de peculado, sino una afrenta al patrimonio público"  El estudio previo de los precios del mercado, permitirá entonces a la Administración determinar, al momento de evaluar las propuestas que reciba, si las mismas guardan una relación equilibrada; con aquellos, o si resultan demasiado altas, de tal forma que deban ser descalificadas.” (negrillas no originales)

Por otra parte, el estudio de mercado es un mecanismo a través del cual la ley 80 de 1993 (modificada por la Ley 1150/07) pretendió evitar la ocurrencia de sobrecostos en la contratación pública. El citado objetivo se reforzó con la expedición de la Ley 598 de 2000, norma que estableció el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, que a través de las consultas que introduce al catálogo único de bienes y servicios CUBS y del Registro único de precios de referencia RUPR, pretenden que no se configuren sobrecostos en los procesos contractuales108.

La Oficina Juridica de la CGR además de definir que debe entenderse por precios del mercado, precisó que la consulta a de los precios del mercado es una obligación de las administraciones para efectos de los procesos contractuales:

“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el

107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia del 10 de marzo de dos mil cinco (2005), Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.108 Oficina Jurídica de la CGR, Concepto 80112 – 2007EE231 del 3 de enero de 2007

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contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en este caso sería también precios del mercado.

Por su parte el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002, [Derogado por el Decreto 066/08 y este a su vez por el Decreto 2474/08] ordena que la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección del contratista, se surta a través del SICE, RUPR, (Registro Único de Precios de Referencia), de que trata la Ley 598 de 2000. Cuando la entidad carezca de conectividad para ingresar al Sistema de Vigilancia para la Contratación Estatal SICE, la consulta de precios o condiciones de mercado se entenderá verificada por el estudio que la entidad realice, para lo cual deberá dejar constancia escrita de tal actuación.

El Estatuto Contractual ordena a las entidades realizar los estudios de mercado correspondientes, el cual tiene por objeto el cotejo de los diferentes precios que los proveedores le tienen asignados a sus productos, este análisis es previo a la apertura del proceso contractual”109. (Paréntesis angular fuera de texto)

Por lo anterior, los precios del mercado dependerán de las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecución del contrato.

4. ¿Qué diferencia o porcentaje debe existir entre los precios contratados y los precios de mercado para considerarse sobreprecios?

ANÁLISIS

El sobrecosto no tiene fijado ni por ley, ni por costumbre un margen de razonabilidad, si existe es indiferente su cuantía o porcentaje, dicho monto por mínimo que resulte no deja de ser un sobrecosto en contratación pública y por ende una afectación y detrimento al patrimonio estatal.

Mientras constitucional o legalmente no se establezcan montos de daños excluyentes de responsabilidad fiscal, es competencia y deber de las dependencias encargadas del trámite de la acción fiscal en las Contralorías determinar la responsabilidad fiscal.

5.. ¿Existe obligación legal para las entidades estatales de consultar los precios del mercado? ¿Cuál es su marco legal?

ANÁLISIS

109 Oficina Jurídica de la CGR, Concepto 80112 – 2696 del 30 de septiembre de 2003

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En primer lugar la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 y sus decretos reglamentarios, define los principios de la contratación pública, estableciendo en su artículo 23:

“ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

De especial importancia resulta para el tema en estudio las disposiciones específicas que materializan los principios de economía y responsabilidad, en tanto por el primero se establece la necesidad de contar previamente con estudios, diseños y proyectos requeridos para llevar a cabo la respectiva contratación y por el segundo se establecen las normas que orientan la planificación integral de la contratación.

Bajo el principio de la responsabilidad se conmina a los servidores públicos a actuar en los procesos contractuales en defensa de los intereses de las partes, con estricta vigilancia del cumplimiento de los contratos y además les señala que deberán responder e indemnizar por las actuaciones antijurídicas que desplieguen en desarrollo de dichas contrataciones.

En igual sentido, se fija para los contratistas del Estado responsabilidades por las actuaciones defraudadoras en que incurran, con ocasión de los procesos contractuales en los que participen.

En complemento de estas disposiciones el Decreto 2170 de 2002110, estableció cómo se deben consultar los precios de mercado, señalando en el Art. 6:

“Artículo 6°. De la consulta de precios o condiciones del mercado. La consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios allí registrados. La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así

110 Decreto 2170 de 2002. Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999. (Decreto derogado por el Decreto 066 del 16 de enero de 2008, excepto en sus Arts. 6, 9 y 24, aunque el 9 había sido declarado nulo por el CE en Fallo No 31447 del 3 de diciembre de 2007, y a su vez el Decreto 2474708 derogó el Decreto 066/08, excepto en su artículo 83.)

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como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio. Si de tal análisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podrá descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo.

Cuando la entidad carezca de la infraestructura tecnológica y de conectividad para acceder a la información del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE), la consulta de precios o condiciones del mercado se entenderá verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deberá dejar constancia por escrito (...)”.

Manteniendo la exigencia de estudio previo del valor del objeto a contratar, señaló en su momento el artículo 3 del Decreto 066/08, y en la actualidad el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008; en su orden:

“…Artículo 3°. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo

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establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.

Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto…”

En consonancia con los artículos 6º del Decreto 2170 de 2002; 3ro. del Decreto 066/08 y 3ro. Del Decreto 2474 de 2008) la sustentación de las condiciones del contrato, y específicamente el objeto del mismo, junto con el soporte económico de la estimación del precio del contrato, se constituyen en los aspectos primordiales sobre los cuales el operador fiscal (auditor ó

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sustanciador de la acción de responsabilidad fiscal) analizará la existencia de los sobrecostos.

Hay objetos tan específicos que impiden que se efectué un estudio de mercado que aproxime el valor real de los objetos contratados, por lo cual es necesario entrar a conocer el motivo que llevó a la administración respectiva a soportar y justificar que son esos bienes y no otros posiblemente sustitutos y de fácil o más sencilla obtención en el mercado, los que se contrataron. Así mismo, para el estudio de precios de mercado tanto las administraciones como posteriormente los investigadores, deberán tener en cuenta las calidades y especificaciones técnicas de los objetos a contratar, la localización del ente que los requiere, o el lugar de la prestación de los servicios, los costos de transporte, los impuestos, el valor de la mano de obra y demás particularidades que influyan en el costo de los bienes o servicios que se van a adquirir o que ya fueron objeto de un determinado contrato estatal. La Ley 598 de 2000 creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación Estatal SICE, el catálogo único de bienes y servicios CUBS y el registro único de precios de referencia RUPR, de los bienes y servicios de la Administración Pública. La norma establece para los proveedores el deber de registrar en el sistema los bienes y servicios que estén en capacidad de ofrecer al Estado y a las administraciones les impone el deber de conformar sus planes de compra efectuando la respectiva consulta del CUBS y del RUPR, y de registrar los contratos que celebren, generando a la vez un referente de costos para la contratación pública y un control sobre la misma.

La ley 598 fue reglamentada a través del Decreto 3512 de 2003, el cual definió el sistema en los siguientes términos:

“Artículo 3º. Definición del sistema. El Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, es una herramienta de información, ordenación y control que incorpora las cifras relevantes del proceso de contratación estatal, con el fin de confrontarlas en línea y en tiempo real, con los precios de referencia incorporados en el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de acuerdo con los parámetros de codificación del Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, garantizando una contratación sin detrimento de los recursos públicos.

El sistema permitirá la interacción de los contratantes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control, suministrando instrumentos para facilitar la contratación en línea, garantizar la selección objetiva, divulgar los procesos contractuales y facilitar un control posterior y selectivo, todo lo anterior con tecnología, eficiencia y seguridad”.

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Recientemente la Ley 1150 de 2007111 además de redefinir las modalidades de selección de contratistas estipulando como tales: la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa, estableció en el artículo 2º los denominados acuerdos marco de precios, que se aplican cuando se utilice el mecanismo de la selección abreviada, para efectos de adquirir suministro de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades públicas. Sin embargo, es necesario que se tenga en cuenta que este procedimiento sólo se utilizará una vez el gobierno nacional reglamente la selección abreviada.

Como mecanismo de control a los precios, estos acuerdos servirán para controlar excesos en tratándose de la contratación de los bienes de características técnicas uniformes, sin embargo, la ejecución de la medida es la que efectivamente mostrará los resultados.

De capital importancia igualmente, la ley 1150 de 2007 estableció en su art. 13 los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación, señalando:

“Artículo 13.- Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente sea según el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Bajo estos parámetros, es exigible de estas entidades para efectos de nuestro control fiscal, que den cumplimiento al principio de economía, garantizando una contratación ajustada a precios de mercado en tanto comprometan recursos públicos.

Lo operadores del control fiscal deberán tener en cuenta las reglas mencionadas al momento de evaluar la existencia de un posible sobrecosto, toda vez que el factor de calidad y las condiciones particulares de cada proceso que le representen al Estado ventajas contractuales, pueden condicionar el valor de los bienes y servicios contratados. Únicamente para el caso de los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización (por ejemplo, compra de papelería), puede exigirse que el factor seleccionador sea el precio más bajo. El concepto de bien de características uniformes y de

111 Ley 1150 de 2007 mediante la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones.

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común utilización por las entidades públicas, está definido en el artículo 16 del decreto 2474 de 2008. (antes definido en el artículo 16 del Decreto 066/08).

La PGN al analizar irregularidades por presuntos sobreprecios ha determinado que es un principio rector de la administración pública la protección del patrimonio público, indicando:

“En efecto, unos de los principios rectores de la administración pública que deben observar con celo riguroso los servidores del Estado, es el de la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, los cuales persiguen, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios asuman un comportamiento ético frente al mismo; la incursión por parte de aquellos en conductas que trasgredan las máximas citadas acarrean sanciones disciplinarias y/o penales.(...)En orden a lo expuesto, es claro que los principios arriba citados se quebrantan no solo cuando al contratista no se le cancela el valor justo correspondiente al servicio prestado, cuando no se busca el equilibrio financiero, o no se cancela intereses en caso de mora, sino también cuando el Estado por razón de un contrato sinalagmático, cancela al contratista un valor superior al que por razón de la obra, el servicio o el bien debía sufragar.”112

Por otro lado, es importante resaltar que los sobrecostos vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa, que puede ser protegido mediante las acciones populares consagradas en la ley 472 de 1998. Sobre esta consideración ha señalado el Consejo de Estado que los sobrecostos constituyen un atentado a la moralidad administrativa e impiden dar aplicación efectiva a los principios de eficacia y economía que rigen la función administrativa, en los siguientes términos:

"Es de anotar que a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos. Así mismo, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 reconoce como acto de inmoralidad administrativa, por ejemplo, los sobrecostos en la contratación.

Lo anterior facilita evidentemente la labor de determinar si cierta conducta dentro de la Administración es o no inmoral y obedece al interés supremo que

112 Radicación No 165 96323-2003. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal; Asunto: Irregularidades por presunto sobrecosto en el contrato No 002 de 2000; Disciplinado: JIMMY PEDREROS Y MARCO FIDEL MARTINEZ Y OTROS, Cargos y entidad: Alcaldes de Pasto y Secretarios de Educación. Alcaldía de Pasto. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 26 de septiembre de 2005.

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envuelve el ejercicio de la función pública en cualquier orden: el interés general, pues la actividad del Estado debe ser transparente dado que los asociados han depositado en este ente, en todos sus órdenes, la confianza de que a través suyo pueden y deben desarrollarse en toda su dimensión personal, familiar, social y colectiva.

Esa transparencia implica, entre otros aspectos, el impecable manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de les gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza, sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos y para su beneficio son (Sentencia Sección Cuarta del 9 de febrero de 2001 Exp AP-054).

Al reconocer el legislador que el fenómeno de los sobrecostos en la contratación estatal puede constituir un atentado contra los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público, no hace otra cosa que dar aplicación efectiva no sólo al principio constitucional de moralidad, sino también a los de eficacia y economía que rigen la función administrativa, (art. 209), de acuerdo con los cuales las autoridades administrativas deben lograr los fines para los cuales fueron creadas las entidades a las cuales sirven -y que directa o indirectamente tienden a la satisfacción de un interés general-, y deben hacerlo empleando para ello el mínimo de gastos y esfuerzos, es decir, maximizando sus recursos y sacando el mejor provecho de ellos.

(...) De otro lado, uno de los principios que rigen la contratación estatal -además de los generales de la función administrativa: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, art. 3 del C.C.A- es el de la selección objetiva, que implica escoger al proponente que ofrezca las condiciones más convenientes para la Administración, o sea, la oferta más favorable a la entidad y a los fines que ella busca (art 29, Ley 80/93); [derogado a su vez por el artículo 32 de la Ley 1150/07] se pretende entonces, que la selección se haga a "...la propuesta más económica, aunque ello no sea sinónimo de la propuesta más barata, sino de la que refleja la mejor relación entre calidad y precio. La administración debe entonces hacer 'las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”113 (paréntesis angular nuestro)

113 2.5. Radicación No 25000-23-15-000-2003- 01195-01 (AP-03-01195) Sentencia del Consejo de Estado. Sección 3ª, del 10 de marzo de 2005. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Recurso de Apelación contra la sentencia de

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Este fallo demuestra como el fenómeno de los sobrecostos, no sólo conlleva a una consecuencia fiscal, al ser exigible a través de la acción fiscal la recuperación del recurso público pagado en exceso con ocasión de la defraudación del mismo, sino que dicho accionar conlleva igualmente consecuencias penales y disciplinarias, al incursionar con dicha actuación no sólo en delito, sino también en falta disciplinaria.

Para efectos de determinar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales de las entidades públicas contratantes por efecto del fenómeno de los sobrecostos, es indispensable revisar y conceptuar sobre los estudios de precios de mercado efectuados en la etapa precontractual, ya que son éstos estudios la base que determina el presupuesto oficial para la contratación y que deben estar ajustados a la realidad como medida previa y obligatoria de las entidades públicas en prevención de la ocurrencia de los sobrecostos y como responsabilidad de las mismas en la debida administración del patrimonio público.

En igual sentido, es necesario revisar y conceptuar sobre la previa planificación de la contratación a fin de detectar prácticas como la inexistencia de estudios técnicos de factibilidad, diseños requeridos para la construcción de diversas infraestructuras, la existencia previa de estudios y consultorías con idénticos objetos y demás circunstancias que impliquen una sobre utilización de recursos públicos en detrimento del erario.

Debe verificarse que las entidades públicas contratantes hayan efectuado la consulta de precios de referencia en el CUBS del SICE, a modo de prevención sobre la elevación de costos en la contratación pública. Y posteriormente, cuando se ejerce el control a la contratación debidamente liquidada, es referente de consulta el catalogo de bienes y servicios que nos ofrece el SICE y que además permite su consulta histórica.

6. ¿Cuál es el sustento legal para establecer responsabilidad fiscal por sobrecostos en la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales?

ANÁLISIS

Sobre la facultad de las Contralorías para investigar los sobrecostos en la contratación estatal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado114 puntualiza:

Primera Instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Acción Popular interpuesta contra la Lotería Nueve Millonaria- Lotería de Bogotá y otro, por la defensa de la moral Administrativa.114 Concepto 732. Consejo de Estado 3 de octubre de 1995

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“Ahora bien: En materia de contratación estatal, la intervención de las contralorías se realiza una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos, con el objeto de ejercer control posterior y selectivo sobre las cuentas correspondientes a los pagos originados en los contratos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones vigentes y una vez liquidados o terminados aquellos, para efectos del control financiero, de gestión y de resultados (Ley 80 de 1993, Art. 65). La responsabilidad fiscal puede comprender a los contratistas y a los particulares (consultores, interventores y asesores) que vinculados al proceso, hubieren perjudicado los intereses patrimoniales del Estado (Ley 42 de 1993, Art. 83). [Derogado por el artículo 68 de la Ley 610/00].

El mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, es la razón de ser de la llamada ecuación contractual; mas si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, será deber de las partes adoptar “en el menor tiempo posible” las medidas necesarias para su restablecimiento (Ley 80 de 1993, Art. 27). Como consecuencia, las entidades estatales actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (ibídem, Art. 4º, numeral 9º).

Si con trasgresión de las normas o estipulaciones contractuales, llegaren a generarse sobrecostos en los contratos celebrados entre el Estado y un particular, por conductas imputables a servidores de la entidad estatal, habrá lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal. De igual manera, si la conducta imputable se predica de particulares que intervienen en el proceso de contratación”. (Paréntesis angular fuera de texto).

Concluye el Consejo de Estado: “2. Es función de las contralorías determinar responsabilidades fiscales derivadas de sobrecostos en contratos celebrados entre el Estado y un particular, siempre y cuando aquellos se originen en causas imputables a determinada o determinadas personas de las que intervienen en el proceso de contratación”.

7. ¿Cómo debe realizarse el análisis de precios del mercado tendiente a establecer sobrecostos?

ANÁLISIS

Al respecto ha señalado la Oficina Jurídica de la CGR:

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“Por su parte el artículo 6° del Decreto 2170 de 2002, ordena que la consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección del contratista, se surta a través del SICE, RUPR, (Registro Único de Precios de Referencia), de que trata la Ley 598 de 2000. Cuando la entidad carezca de conectividad para ingresar al Sistema de Vigilancia para la Contratación Estatal SICE, la consulta de precios o condiciones de mercado se entenderá verificada por el estudio que la entidad realice, para lo cual deberá dejar constancia escrita de tal actuación.

El Estatuto Contractual ordena a las entidades realizar los estudios de mercado correspondientes, el cual tiene (sic) por objeto el cotejo de los diferentes precios que los proveedores le tienen asignados a sus productos, este análisis es previo a la apertura del proceso contractual”.115 Exigencia hoy vigente por disposición del decreto 2474 de 2008.

En el mismo sentido, la PGN ha señalado que es necesario que se traiga al análisis la existencia y contenido de los estudios previos de mercado efectuados por la entidad para el proceso contractual mencionado, y que los operadores del control fiscal alleguen al proceso el respectivo estudio de mercado que han efectuado para la época de los hechos, en aras de probar efectivamente la existencia del sobrecosto. En un proceso disciplinario en relación con el cargo por la celebración de contratos en los cuales superaban los costos del mercado indicó:

“La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en el expediente 161-02225 en relación con la figura del sobrecosto, señaló:

“Para poder determinar si existen sobrecostos el investigador debió haber valorado las condiciones técnicas que pudieron afectar el precio establecido, es decir, es absolutamente necesario demostrar que efectivamente se incurrió en los sobrecostos luego de analizar todas las circunstancias que pudieron la determinación del precio, análisis que no realizaron, y solo se limitaron a afirmar que existían sobreprecios.

(…) era indispensable que el investigador hubiera realizado el estudio de los precios del mercado que regían al momento de la celebración de los contratos investigados, realizar los estudios técnicos y geológicos de cada uno de ellos, para establecer el valor de cada ítem y que, al compararlo con el fijado en los mencionados contratos, se pudiera concluir que en realidad existió el sobrecosto del que se habla, por cuanto las obras contratadas eran similares, tenían las mismas condiciones técnicas y geológicas, pero no puede llegar a

115 Concepto No. 2696 del 30 de Septiembre de 2003

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esa conclusión con la sola comparación de varios ítems de diferentes contratos.

Al iniciar un proceso contractual y en virtud del principio de economía que comprende el de planeación, le corresponde a la Administración, con el fin de establecer no solo el presupuesto oficial de la obra, sino también el precio de cada uno de los ítems que la componen, y para determinar su valor, debe llevarse a cabo un estudio de los precios del mercado que le permitan determinar el costo de la obra objeto del contrato y cuya finalidad radica en que la Administración no termine pagando ni más ni menos de su precio real, precio que de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política está determinado por la economía del mercado y la libre competencia, estudio del que no aparece constancia en el expediente y que la administración de La Guajira, debió realizar antes de la adjudicación de los contratos referidos, o que los investigadores debieron realizar para poder determinar la real existencia de los sobrecostos.

De acuerdo con lo antes descrito, la Sala Disciplinaria concluye que no está probada la existencia de sobrecostos en los ítems de los distintos contratos investigados, por cuanto la Comisión Investigadora no realizó un estudio de precios para la época de los hechos que pudiera demostrarlo.”116

Bajo los nuevos parámetros de la contratación pública definidos por la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, es preciso que el operador de control fiscal verifique no sólo la existencia de estudios de precios de mercado escritos elaborados de conformidad, según sea el caso, con el Art. 6 del Decreto 2170 de 2002, y artículos 3 de los Decretos 066/08 y 2474/08 sino que además, deberá tener en cuenta los factores de ponderación y criterios de evaluación establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales deberán estar suficientemente justificados en los estudios previos correspondientes al proceso de selección.

8. ¿Si la Entidad contratante acredita haber realizado el estudio previo de precios del mercado y el valor del contrato se encuentra dentro de los precios referidos, puede establecerse el sobrecosto acudiendo a un estudio de mercado diferente efectuado por la Contraloría?

El estudio de precios de mercado que efectúa la administración es el marco que determina el presupuesto oficial del proceso de selección, y debe ser

116 3.1. Radicación: 93-8727-2001. Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal; Asunto: Irregularidades suscripción contrato de remodelación; Disciplinado: MILTON DEL CRISTO DORADO MONTES Cargo y entidad: Gerente E.S.E. Centro de Salud de Majagual. Fecha providencia 20 de octubre de 2004.El Despacho surte el recurso de Apelación interpuesto contra el fallo disciplinario de primera instancia, según el cual el disciplinado sería suspendido en el ejercicio del cargo por el término de 90 días, e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el mismo término.

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tenido en cuenta por los proponentes cuando presenten sus respectivas ofertas. Si el estudio de precios de mercado efectuado por la Entidad contratante, permite la existencia de sobrecostos y la contratación se adelanta dentro de ese marco sobrevalorado, es necesario que la Contraloría realice un estudio de mercado que efectivamente determine la existencia de esa sobrevaloración del presupuesto oficial, y a partir de dichas conclusiones, probar la existencia de un sobrecosto en el respectivo contrato.

Muchas entidades terminan forzando a sus proponentes a presentar ofertas con sobrecosto, cuando partiendo de un presupuesto oficial inflado, en el pliego de condiciones establecen como causal de rechazo el hecho de que el precio ofrecido esté por debajo de un porcentaje definido del presupuesto oficial.

9. ¿Cómo se prueban los sobrecostos? ¿Existe una tarifa legal para la prueba de los mismos?, ¿solamente se puede probar con cotizaciones?

ANÁLISIS

Sobre las pruebas en los procesos que estén relacionados con sobrecostos, la PGN ha señalado:

“En conclusión, para obtener la certeza sobre la existencia del sobreprecio se debe tener en cuenta:

1. Que cada uno de los objetos que van a ser objeto de comparación tenga la misma identidad respecto al objeto de referencia, no solo de género sino, en cuanto a las condiciones de calidad, cantidad y tiempo de implementación que a su vez permitan llegar a conclusiones idénticas.

2. Que la identidad en calidad, método de análisis para la determinación de especificación, de cantidades y de tiempo de implementación, que se tuvieron en cuenta para el momento de celebrar el contrato, correspondan a unos mismos parámetros.

3. Que la metodología finalmente adoptada para determinar si hubo o no sobrecosto no conduzca a indeterminaciones en las cantidades de obras, trabajos ejecutados, bienes adquiridos y servicios a suministrar para determinar el valor real.”117

117 Radicación No 165-87479-2003. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal; Asunto: Presuntas irregularidades en Contratación Estatal; Disciplinado: WILLIAM CORDOBA Y CAMILO TORRES, Cargos y entidad: Gobernador y Director del Departamento Administrativo de Salud del Chocó respectivamente. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 11 de mayo de 2007. El cargo único de la investigación disciplinaria cuestiona la contratación efectuada por el Gobernador y Director del Departamento Administrativo del Chocó, por la adquisición del suministro de instrumentos quirúrgicos y de laboratorio

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En otra decisión señaló la misma PGN: “Ahora bien, en lo que toca con la demostración del sobrecosto, debe tenerse en cuenta que para ello se requiere la práctica de medios técnicos, periciales o conceptuales, precedidos de un análisis real y apoyado en bases ciertas y científicas. Esa labor, precisa de una coincidencia total entre los bienes materia de confrontación, pues solo la identidad entre los objetos materia de negociación permite arribar a una conclusión acertada.”118

Este criterio lo reafirmó posteriormente, señalando: “A este respecto, ha sido doctrina reiterada de la Procuraduría General de la Nación que, para abordar el posible sobrecosto, es necesario que la cifra elevada haya sido confrontada o tenga un parámetro de referencia, ya sea mediante otras cotizaciones, dictámenes, experticios o conceptos rendidos por una autoridad reconocida en la materia, que permitan establecer su existencia”119.

En el pronunciamiento trascrito, se establece otra modalidad a través de la cual se puede encontrar el fenómeno de los sobrecostos, toda vez que se estableció que el contrato en cuestión tenía un objeto que ya había sido desarrollado bajo el objeto de un contrato anterior, fundamentalmente era un doble pago que se constituye en sobrecosto por un mismo servicio.

En todo caso, es necesario tener en cuenta los factores de ponderación y criterios de evaluación escogidos por la entidad contratante y justificados en los estudios previos del proceso de selección, porque son estos criterios y no otros, los que determinan la selección objetiva de los oferentes. Sin embargo, si los factores y criterios escogidos por la entidad facilitan la presentación de ofertas con sobreprecio, existe responsabilidad del gestor fiscal que definió y aprobó dichos factores y criterios.

Por otra parte, es necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia al investigar delitos de prevaricato y peculado por contratos con sobrecostos, ha establecido responsabilidad penal fundamentándose en pruebas periciales y otras, es decir, se analizaron no sólo pruebas documentales, como las cotizaciones, sino otras:

“Los análisis efectuados por el perito y el Despacho comprendieron la estimación de los gastos directos e indirectos de la contratación cuestionada,

118 Radicación No 165 96323-2003. Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal; Asunto: Irregularidades por presunto sobrecosto en el contrato No 002 de 2000; Disciplinado: JIMMY PEDREROS Y MARCO FIDEL MARTINEZ Y OTROS, Cargos y entidad: Alcaldes de Pasto y Secretarios de Educación. Alcaldía de Pasto. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 26 de septiembre de 2005119 Radicación No 154-93625-2003. Dependencia: Despacho Procurador General de la Nación; Asunto: Posibles irregularidades en la suscripción del contrato 052 de 2003 y convenio 053 del mismo año; Disciplinado: PEDRO NEL MOSCOTE MOSCOTE, Cargo y entidad: Director General CORPOGUAJIRA. Fecha providencia Fallo de Segunda Instancia 18 de mayo de 2006.

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incluyendo dentro de los directos el costo mismo de los elementos, referencias obtenidas a través de cotizaciones dadas por establecimientos de comercio debidamente establecidos, y con la especificación precisa de las cantidades y características propias de cada elemento. Dentro de los costos indirectos, se incluyen conceptos como los impuestos, transporte, pólizas de seguro. A la suma de costos directos e indirectos se les dedujo la retención en la fuente y finalmente al resultado se le dedujo el respectivo concepto de utilidad que se estima en cada región de acuerdo a su costumbre.”120

La PGN ha señalado que la determinación de los sobrecostos debe fundarse en la elaboración del estudio de mercado por parte del investigador, que por lo menos involucre la práctica válida de dos pruebas que así lo corroboren y que no se considera suficiente una sola referencia comercial para establecer el sobreprecio121.

Respecto de la utilización de medios de prueba para la efectiva comprobación de la existencia de sobrecostos, señala la Oficina Jurídica de la CGR que las pruebas deben cumplir ciertos requisitos: “Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal de esta forma de defraudación, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo

120 Corte Suprema de Justicia. Proceso No 13663 del 2 de julio de 2002. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. Sobrecostos en contratación pública. Respecto del punible de prevaricato, la Corte analizó las circunstancias y legalidad de las actuaciones y absolvió al implicado de responsabilidad penal sobre el particular. Frente a los sobrecostos, soportados en la prueba pericial y en análisis del despacho, se definió la existencia de los mismos sobre los contratos investigados. Debe resaltarse que de esta manera y bajo la observación y comprobación documental y testimonial de cada uno de los conceptos, el Despacho encontró probados sobrecostos que oscilaban entre el 85 y 17% en los diferentes contratos. Es necesario aclarar que dichos porcentajes responden a lo efectivamente probado para cada caso y que la comprobación de costos directos e indirectos se llevó a cabo para determinada época y para una localización geográfica específica. La responsabilidad penal definida en el proceso referido, se dictó de manera autónoma a la responsabilidad fiscal que sobre el particular se indagó y que arrojó como resultado el archivo del respectivo proceso de responsabilidad fiscal.En similar sentido puede consultarse el CE, Sección Primera, Rad. 5962, Sentencia del 19 de mayo de 2000. C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. El fallo apelado declaró la responsabilidad fiscal de los presuntos responsables “por aumentar dolosamente el presupuesto oficial de la obra”. Señaló el CE “En lo que corresponde al accionante, tal responsabilidad le fue imputada por haber “inflado de manera dolosa” el presupuesto oficial que se presentó para la licitación 001 de 1.994, referente a la obra antes mencionada, al haber introducido modificaciones a algunos ítems, que hicieron que de $389.057.940.oo, que era el presupuesto oficial, elaborado por el Departamento de Ingeniería de Valorización Municipal, se elevara a la suma de $498.501.000.20, de donde la autoridad fiscalizadora dedujo que hubo sobrevaloración de la obra (folio 351), que hubo daño fiscal, comportamiento de servidores públicos que lesionó el patrimonio público municipal por daño fiscal, y que hay evidencia suficiente para predicar que se infringieron las normas fiscales, examinados los presupuestos consagrados en el artículo 90 del acuerdo municipal 015 de 1.993 (folio 355)”.Las pruebas sobre las cuales se fundó el fallo fiscal fueron entre otras un concepto de la Sociedad de Ingenieros de Bucaramanga, del cual se corrió traslado a los vinculados, pruebas testimoniales y la versión libre de los imputados, en donde se confirmó la ejecución de mayores cantidades de obra sin justificación, lo cual elevó los precios de la obra contratada. El accionante no desvirtuó la existencia de los sobrecostos definidos, ni justificó de manera alguna la necesidad de las modificaciones de obra que los generaron.121 Al respecto consultar PGN, Procuraduría segunda Delegada para la Contratación Estatal, Rad. Nº 165-129604-2005. Fallo de Primera Instancia del 6 de julio de 2007.

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producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado.

Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse el bien de las mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar” 122.

Ha indicado la Oficina Jurídica en los conceptos ya señalados, que un medio de prueba lo constituye la obtención de cotizaciones de los bienes contratados por la administración pública en identidad de condiciones a los establecidos por el contrato objeto de vigilancia o acción fiscal. Sin embargo, se han dejado de lado otros mecanismos probatorios a través de los cuales es viable legalmente determinar sobrecostos en la contratación, tal es el caso de los dictámenes periciales y avalúos oficiales sobre el valor de bienes muebles o inmuebles.

En principio para efectos de establecer la existencia de sobrecostos en la contratación pública, son útiles los medios probatorios establecidos en el C.P.C., los cuales se utilizan dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal de conformidad con la remisión efectuada por el artículo 60 050de la Ley 610 de 2000.

Señala el C.P.C. en su Título XIII del régimen probatorio, los aspectos generales y particulares de las pruebas en los procesos, mencionando en su artículo 175 los medios de prueba, dentro de los cuales señala: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez. El Juez Practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”

Es así como el Código de Procedimiento Civil hace una enunciativa lista de medios de prueba a través de los cuales, y determinando los más adecuados, puede el operador fiscal establecer la realidad de los sobrecostos en la gestión fiscal cuestionada.

No existe una tarifa legal para establecer los sobrecostos, es decir, no sólo tienen capacidad demostrativa las cotizaciones, sino que en todo caso, es indispensable que de manera independiente a los medios probatorios por los

122 Oficina Jurídica de la CGR, Concepto 80112- 0433 del 14 de febrero de 2001 y Concepto 80112 – 2696 del 30 de septiembre de 2003, en los que se hace referencia al Concepto del Consejo de Estado emitido en octubre de 1995, según el cual las Contralorías deben entrar a determinar la existencia de los sobrecostos y la respectiva responsabilidad fiscal de quienes son gestores fiscales en los procesos de contratación pública. Finalmente recalca la forma en las cuales deben obtenerse las cotizaciones que sirvan de sustento probatorio a la existencia de sobrecostos.

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que se opte dentro del plenario fiscal, éstos sean practicados, allegados y valorados en el proceso en estricto acatamiento de las formalidades propias del debido proceso y que contiene el del derecho de defensa como principio orientador de las actuaciones judiciales y administrativas dentro de las cuales se encuentra nuestro proceso de responsabilidad fiscal.

10. ¿Son los contratistas responsables fiscalmente de sobrecostos? ¿Existe responsabilidad fiscal del contratista en los contratos en que se encuentra sobrecosto?

ANÁLISIS

En primer lugar debe precisarse que se dan diferentes escenarios para el análisis de los sobrecostos y la responsabilidad de los contratistas respecto de los mismos.

El artículo 6º de la Constitución Política establece el principio de responsabilidad de los servidores públicos y los particulares en Colombia. Mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, los servidores públicos tan solo pueden y deben realizar lo que estrictamente les está permitido por la Constitución y la ley. La legitimación del acto de quien detenta el poder está dada no por su investidura, sino en razón de la aprobación constitucional y legal en el supuesto de ser una creación democráticamente edificada.

“La responsabilidad es una noción que en el mundo contemporáneo forma parte esencial del Estado de Derecho, como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la ética administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los asociados y de las entidades públicas. En Colombia, donde se predica tanto de los particulares como de los servidores públicos, emana directamente de la ley suprema: Los primeros responden ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y los segundos, por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.123

La propia constitución en el artículo 123 posibilita el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares y difiere a la ley la regulación de las mismas. Esta atribución es la posibilidad dada a los particulares en la gestión de asuntos administrativos en las condiciones señaladas por la Constitución Política, la ley y los reglamentos.124La titularidad de los particulares de actividades que en el Estado Liberal Clásico correspondieron exclusivamente al

123 República de Colombia. Rama Judicial. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Ibídem. 124 República de Colombia. Rama Judicial. Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

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propio Estado es lo que se ha denominado por un sector de la doctrina administrativa “descentralización por colaboración”125y ha hecho posible la gestión de recursos y manejo de bienes públicos por parte de estos.

Estos cambios repercuten en el régimen de responsabilidad de los particulares frente al Estado, pues cuando un particular se encuentra en la excepcional labor de administración indiferentemente del título (Acto administrativo, contrato, etc.) tiene unas obligaciones y el deber de responder por sus actos.

La Ley 80 de 1993 ya consagró la responsabilidad de los contratistas por la calidad de los bienes y servicios en su artículo 5°; la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario) fija como destinatarios de la Ley disciplinaria a los particulares en los artículos 25 y 53; la responsabilidad fiscal hace parte de ese sistema de responsabilidad de los particulares cuando desempeñan actividades que corresponden por su condición al Estado, y en sus artículos 1º, 3º y 6º entre otros, posibilita la responsabilidad fiscal de los particulares, personas naturales o jurídicas, siempre que realicen gestión fiscal.

Pero surge aquí la inquietud, Cuando se presentan sobrecostos en la contratación estatal, ¿realiza el contratista Gestión Fiscal?

La respuesta aquí no puede ser monolítica; en algunos escenarios realiza el contratista gestión fiscal, en otros muchos, el contratista solo obra como un particular en ejercicio de su derecho al libre mercado. Veamos ésta situación:

El contratista es un particular que tiene el derecho a cobrar por los bienes o servicios que ofrece el precio que considera justo, a quien corresponde tomar la decisión sobre ese precio es a la administración que en el “libre juego del mercado” decidirá si acepta o no dicha oferta. En estos casos el contratista no realiza gestión fiscal, por lo tanto no podrá ser responsable fiscal por no tener la cualitativa condición del sujeto activo que exige la ley para este tipo de responsabilidad, no es el contratista el encargado en este preciso momento de velar por la integridad de los recursos públicos.

Otra situación distinta se presenta cuando el contratista si tiene la posibilidad jurídica y material de realizar la administración y manejo del recurso o bien público, pues allí, esa capacidad de disposición le da la connotación jurídica de gestor fiscal que exige la Ley 610 de 2000 para la responsabilidad fiscal.

Esta pregunta admite una única respuesta: en cada caso se debe investigar y evaluar la situación jurídica del contratista frente a los recursos o bienes del 125 El concepto de “descentralización por colaboración” es innegablemente objeto de críticas. La vocación de rentabilidad de las empresas privadas en el contexto de una economía de mercado hace que la referida colaboración esté desprovista de esta filantrópica noción y se presente realmente como un negocio jurídico y forma de obtención de recursos reconocida expresamente por la propia legislación contractual.

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Estado; si realiza gestión fiscal, podrá ser sujeto procesado por la contraloría, y lo contrario, si no realiza este tipo de actividad, no está bajo la órbita de control del ente de vigilancia y control fiscal de los recursos públicos.

No solamente debe tenerse en cuenta si el contratista realiza de manera directa la gestión fiscal, además debe evaluarse cuando el contratista puede llegar a estar en una situación en que contribuya al ejercicio de la gestión fiscal. Es el caso frecuente del contrato de consultoría, en donde el consultor no administra o maneja el recurso público, pero su concepto es determinante para la decisión que tome el gestor fiscal.

Además hay que contemplar también las situaciones en que el contratista no ejerce gestión fiscal pero puede actuar en determinado caso con ocasión de la gestión fiscal. Su actividad cotidiana no es la gestión, pero coyunturalmente asume esta posición en razón de su encargo contractual.

II. SOBRECOSTOS EN LAS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS

Con el fin de ahondar en las distintas posibilidades que plantean los sobrecostos en la contratación estatal, a continuación se presenta un análisis de su configuración en las distintas formas contractuales.

11. ¿Deben determinarse de la misma manera los sobrecostos en los contratos de obra cuando el pago se pacta por precio global que cuando se pacta por precios unitarios?

ANÁLISIS

Es de resaltar que el contrato de obra presenta diferentes modalidades de pago, entre las más usuales están por precios unitarios, administración delegada y precio global.

Contrato a precio global. En este sistema el contratista a cambio de sus prestaciones recibe una remuneración total o global que incluye los costos en que incurrió para ejecutar el objeto del contrato y sus respectivos honorarios. Asume responsabilidad total frente a la ejecución de la obra.

La modalidad de pago por el sistema de precios unitarios, implica que se pague por unidades o cantidades de obra debidamente individualizadas y debidamente ejecutadas.

El precio unitario comporta la estimación de costos directos e indirectos. Los denominados costos directos son aquellos que corresponden a los bienes,

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servicios y obras propiamente contratados y los costos indirectos son aquellos valores que corresponden a los componentes administrativos necesarios para la ejecución del contrato, y que se reconocen usualmente como los conceptos del A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidades).

Señala el doctrinante Jorge Pino Ricci, sobre el particular:

“El costo directo se multiplica por el AIU, es decir, por los gastos de administración, que incluyen los gastos de personal que dirige la obra; los gastos de imprevistos, que pretenden cubrir imprevistos menores que se presenten; y la utilidad (...) Usualmente el valor del AIU, dependiendo de las condiciones del mercado, corresponde a un porcentaje que se ubica entre el 20 y 30% del costo directo y se discrimina, para el primer caso, con un 10% para la administración; un 5% para imprevistos y un 5% para la utilidad”126.

En todo caso, los imprevistos no pueden convertirse en utilidad del contratista. Por lo anterior, las entidades públicas solo pueden pagar imprevistos al contratista si este efectivamente acredita que fue absolutamente necesario utilizarlos para la ejecución del contrato.

En todo caso, se debe verificar que el concepto de imprevistos no se convierta en parte de la utilidad del contratista. Para el efecto, las entidades públicas solo podrán pagar por concepto de imprevistos, aquellos hechos probados por el contratista, que se presenten durante la ejecución del contrato, que no se hayan podido prever, que no sean objeto de adición y que sean condiciones necesarias para el cumplimiento del objeto contractual.

La Administración Delegada implica que el contratista ejecuta el contrato por cuenta y riesgo de la entidad contratante, y se hace responsable de los subcontratos que suscriba con el objeto de cumplir el contrato.

La Oficina Jurídica con ocasión de una solicitud de aclaración sobre cómo se efectúa la determinación de sobrecostos para los casos en que los contratos de obra estén pactados a través de las modalidades de precio global o precio unitario, mediante concepto concluyó127 que para el caso de los contratos pactados a precio global, la determinación del sobreprecio debe efectivamente hacerse sobre la universalidad del contrato, sobre su valor total, a diferencia del contrato pactado por precios unitarios, el cual permite una vez liquidado el mismo, entrar a definir si sobre cada ítem y cantidad con precio unitario, existió o no un sobrecosto.

126 . El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Jorge Pino Ricci, Universidad Externado de Colombia, 2005. Pág 417.127 Concepto 80112 – 2007EE231 del 3 de enero de 2007

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12. ¿Para la determinación del daño, se puede compensar el precio por encima, con el precio por debajo de los márgenes del mercado, establecidos en cada ítem, cuando se trata de contratación por precios unitarios?

Para el caso de un contrato por precios unitarios, el auditor o sustanciador que conozca del contrato, debe determinar los ítems que presenten precios por encima de los costos del mercado y evaluar una vez se haya efectuado la liquidación contractual, de acuerdo con las cantidades ejecutadas, la existencia del sobreprecio y el monto del mismo.

No resulta razonable que haya compensación de precios, cuando el contratista propuso precios por debajo de los del mercado porque de conformidad con el Art. 26, Numeral 6 de la Ley 80 de 1993 “Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

La individualidad de los precios permite efectuar una evaluación unitaria de cada ítem, y en esa medida puede definirse la existencia del sobreprecio igualmente por ítem, sin que de hecho pueda realizarse una compensación de valores.

13. ¿Puede existir sobrecosto en el AIU? ¿Debe tenerse en cuenta el AIU128 para el establecimiento de sobrecostos?

ANÁLISIS

La Oficina Jurídica en concepto indica respecto del denominado AIU, que se utiliza en las contrataciones de obra pública y que no existe regulación legal alguna que trate de manera específica este concepto129.

Sin embargo, al constituirse el AIU en un elemento que integra el valor de las propuestas en los procesos de selección, puede ser objeto de sobrecosto, generando detrimento patrimonial para la entidad contratante, en la medida en que afecta el principio de eficiencia en la administración de los recursos públicos, toda vez que por el mismo bien o servicio, la entidad pagará más de lo que cualquier actor pagaría en el mercado.

Es posible que en una propuesta los precios de los ítems se encuentren ajustados a los precios de mercado y el AIU constituya un valor excesivo e

128 AIU: Administración, Imprevistos y Utilidad.129Concepto 80112- 0433 del 14 de febrero de 2001

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injustificado. En este caso, se debería concluir que existe sobrecosto en el AIU en la medida en que no se logren justificar los valores pactados.

El costo de la administración y de la utilidad del contratista puede ser determinado por la costumbre del mercado en el que se adquiere el bien o servicio. Para el efecto se deben tener en cuenta los porcentajes pactados en otros contratos similares de la misma entidad o de otras entidades que desarrollen sus actividades en el mismo mercado.

14. ¿Cómo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de consultoría?

ANÁLISIS

La Ley 80 de 1993, en lo concerniente al contrato de consultoría estipuló en el numeral 2º del artículo 32:

“Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (...)”.

En cuanto a su forma de pago, igualmente la normatividad del Estatuto contractual no definió sus especificaciones, sin embargo dichas modalidades devienen de su uso habitual, estableciéndose con claridad la utilización de dos sistemas, a saber: del sistema de los costos directos e indirectos afectados por un factor multiplicador y el sistema de precio global que opera en consonancia con lo señalado para el contrato de obra y en el cual se fija una suma periódica fija o variable.

Respecto de la modalidad más utilizada para este tipo de contratos, es decir, la de precios directos e indirectos con su factor multiplicador, el Dr. Pino Ricci, señala:

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“Se determinan unos costos directos que se generarán para el cumplimiento específico de la prestación (los costos directos corresponden, entonces, a los que en forma precisa se pueden determinar como necesarios para la ejecución del contrato): los costos del personal que realizará el estudio contratado por la entidad (ingenieros, especialistas, técnicos, dibujantes, auxiliares, etc.): el costo del personal administrativo que se destinará en forma exclusiva al proyecto; los gastos de viajes, viáticos, arrendamientos, etc que tengan la misma finalidad. Los indirectos son aquellos costos generales que permiten el funcionamiento cotidiano y permanente de la oficina, es decir, aquellos que se requiere ejecutar para poder ofrecer la disponibilidad del servicio. Así, los costos de personal, arrendamiento, dotación, etc, necesarios para el funcionamiento permanente de una oficina, constituyen costos indirectos.

La totalidad de los costos directos o algunos de ellos, según se pacte, se afectan por un factor multiplicador, es decir, una cifra o valor que multiplica, que puede encontrarse entre 1.6 y 3.0 dependiendo de la complejidad de los estudios, de la responsabilidad que asuma el contratista y de las condiciones del mercado. El factor multiplicador cubrirá las prestaciones sociales del personal, la utilidad, y en algunos casos los gastos indirectos de la oficina”130.

Es importante verificar en cada caso particular, los componentes de los costos directos e indirectos que proponga el contratista y de manera fundamental los soportes de cada uno de ellos, que permitan establecer la realidad de dichos costos, así como establecer de acuerdo con el mercado del lugar y la época de la contratación, el margen aceptable del factor multiplicador aplicable.

Igualmente, se considera importante resaltar a los operadores del control fiscal tener en cuenta que los Decretos 066 y 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, establecieron con claridad los componentes de los costos del contrato de consultoría, incluyendo en ellos los factores de imprevistos y utilidad razonable, y al efecto señalaron, en su orden:

Decreto 066 de 2008:

Artículo 59 . Costo estimado de los servicios y disponibilidad presupuestalCon base en los requerimientos técnicos, la entidad estimará el costo de los servicios de consultoría requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en "personas/meses o personas/horas", el soporte logístico, los insumos necesarios para la ejecución de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista.

130 . El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Jorge Pino Ricci, Universidad Externado de Colombia, 2005. Pág. 429

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El presupuesto oficial amparado por el certificado de disponibilidad respectivo se determinará con base en el resultado de la estimación de los costos a que se refiere el inciso anterior. El detalle de la estimación será puesto a disposición del proponente que se ubique en el primer puesto de la lista de elegibles, y servirá de base para la verificación a que se refiere el artículo 69 del presente decreto.

En el caso de requerirse la modalidad de propuesta técnica detallada (PTD) a que se refiere el inciso segundo del artículo 64 del presente decreto, la entidad podrá expedir un certificado de disponibilidad presupuestal con un valor a la estimación a que se refiere el primer inciso del presente artículo. En tal caso, las propuestas económicas de los proponentes' podrán sobrepasar el costo estimado del contrato sin que en ninguna circunstancia superen el monto del certificado de disponibilidad presupuestal, so pena de ser rechazadas en el momento de su verificación

Decreto 2474 de 2008:

“Artículo 57. Costo estimado de los servicios y disponibilidad presupuestal. Con base en los requerimientos técnicos, la entidad estimará el costo de los servicios de consultoría requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en “personas/meses o personas/horas”, el soporte logístico, los insumos necesarios para la ejecución de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista (…)”.

Igualmente, los artículos 65 y 70 de los decretos en cita, especificaron los componentes de la propuesta económica que deben presentar los consultores, indicando en su orden:

Artículo 65 D. 066/2008 . Propuesta económicaLa propuesta económica deberá incluir todos los precios asociados con las tareas a contratar que comprenden, entre otros:1. La remuneración del personal del consultor, la cual podrá incluir, según el caso, sueldos, cargas por concepto de seguridad social, viáticos, etc.2. Gastos reembolsables indicados en los pliegos de condiciones.3. Gastos generados por la adquisición de herramientas o insumos necesarios para la realización de la labor.4. Gastos de administración.5. Utilidades del consultor.6. Gastos contingentes.

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Los precios deberán ser desglosados por actividad y de ser necesario, por gastos en moneda nacional y extranjera. Las actividades y productos descritos en la propuesta técnica pero no costeadas en la propuesta económica, se consideran incluidas en 103 precios de las actividades o productos costeados

“Artículo 70. Propuesta económica. La propuesta económica deberá incluir todos los conceptos asociados con las tareas a contratar que comprenden,

entre otros:1. La remuneración del personal del consultor, la cual podrá incluir, según el

caso, sueldos, cargas por concepto de seguridad social, viáticos, etc. 2. Gastos reembolsables indicados en los pliegos de condiciones.

3. Gastos generados por la adquisición de herramientas o insumos necesarios para la realización de la labor.4. Gastos de administración.5. Utilidades del consultor.

6. Gastos contingentes.

Los precios deberán ser desglosados por actividad y de ser necesario, por gastos en moneda nacional y extranjera. Las actividades y productos descritos en la propuesta técnica pero no costeadas en la propuesta económica, se consideran incluidas en los precios de las actividades o productos costeados”.

Con base en los elementos de análisis definidos por la doctrina y las prescripciones de las nuevas normas de contratación, se puede determinar la existencia de sobrecostos en la contratación de consultorías, máxime si se tiene en cuenta que las propuestas económicas deben ser consistentes so pena de rechazo de la mismas131.

15. ¿Cómo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de prestación de servicios?

ANÁLISIS

La Ley 80 de 1993 estableció en su artículo 32 numeral 3º la tipología contractual del contrato de prestación de servicios, definiéndolo en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

131 Art. 71 del Decreto 2474 de 2008.

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En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Subrayado condicionalmente exequible, según C-154/97- marzo 19)

La forma de remuneración de estos contratos para el caso de las personas naturales, estaba consagrada en el artículo 167 del en su mayoría derogado Decreto 222 de 1983, e indicaba de manera primordial que dicha remuneración se reconocía de acuerdo con la voluntad de las partes en cuanto a valor y periodicidad, pero que en ningún caso incorporaban el reconocimiento de prestaciones sociales.

En la actualidad sigue siendo una constante que en las formas de pago de estos contratos de prestación de servicios se está a lo dispuesto por las partes y que no reconocen los emolumentos laborales de un contrato laboral, ya que no existe en su esencia relación laboral alguna entre la entidad contratante y el contratista cuando se trata de una persona natural.

Para efectuar un análisis de los costos de estos contratos y en atención a que están destinados fundamentalmente a suplir requerimientos funcionales de las entidades, que no pueden ser cubiertas con el personal de planta existente, podría ser un referente importante el valor de los reconocimientos económicos dispuestos para el personal de planta.

Para el efecto, debe tenerse en cuenta los Arts. 1 y 2 del Decreto 2209 de 1998 que establecen:

“ARTICULO 1o. El artículo 3o. del Decreto 1737 de 1998 quedará así:

"Artículo 3o. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.

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Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar".

ARTICULO 2o. El artículo 4o. del Decreto 1737 de 1998 quedará así:

"Artículo 4o. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.

PARAGRAFO 1o. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

PARAGRAFO 2o. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de "remuneración servicios técnicos" desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago".

De otra parte, los artículos 81 y 82 de los Decretos 066 y 2474 de 2008, respectivamente, en contexto con la modalidad de contratación, señalaron lo siguiente:

Artículo 81. “Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.Para la prestación de servicios profesionales la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias

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ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

De igual forma se procederá para la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio acontratar.

Los servicios profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentesa los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad.

Los servicios de apoyo a la gestión serán aquellos en los que la persona contratada realiza labores predominantemente materiales y no calificadas, para la atención de necesidades de la entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los mismos, la contratación de actividades que supongan la intermediación de la relaciónlaboral, ni la contratación de empresas de servicios temporales”.

Artículo  82. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad.

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato.

Por lo anterior, para la celebración de contratos de prestación de servicios solo existe límite legal para los servicios calificados comprendidos en el concepto de

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“remuneración servicios técnicos” desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación.

Sin embargo, la facultad del ordenador del gasto de una entidad pública de pactar la contraprestación de servicios profesionales no puede ser arbitraria y discrecional, y no puede contrariar los principios constitucionales de igualdad132, moralidad133, eficiencia134 y economía135.

Por lo anterior, si en un contrato de prestación de servicios profesionales se encuentra que la entidad pactó una remuneración injustificada, que no se ajusta a los honorarios que por ese concepto se paga usualmente en el mercado en el que se ejecuta el contrato, se debe concluir que existe sobrecostos en el contrato de prestación de servicios y que se están vulnerando los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia y economía.

16. ¿Cómo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de concesión?

ANÁLISIS

El Contrato de Concesión está igualmente definido en la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

A diferencia de los contratos señalados anteriormente, para el contrato de concesión el Estatuto Contractual sí estipuló a titulo enunciativo las formas de remuneración, siendo la más utilizada la autorización del cobro de peajes,

132 A igual objeto se debe pactar igual remuneración. 133 Teniendo en cuenta que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre la administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (Art. 26, Numeral 4 de la Ley 80 de 1993). 134 Maximizar resultados con la utilización de menores recursos (Art. 8 de la Ley 42 de 1993). 135 En igualdad de condiciones se debe preferir la oferta de menor valor (Art. 8 de la Ley 42 de 1993).

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tarifas, valorizaciones que se imponen a los particulares por la utilización de las obras efectuadas. Así mismo, es posible acordar el pago de sumas fijas y periódicas o efectuar una mixtura entre estas formas de pago.

La estimación de sobrecostos en este tipo de contratos, puede surgir del análisis económico sobre la forma de remuneración, lo cual generalmente depende de la formulación de modelos económicos que deberán ser objeto de análisis por parte de expertos en la materia a efectos de determinar si la remuneración de la concesión resulta desproporcionada u onerosa en detrimento del interés público.

17. ¿Cómo se determina la existencia de sobrecostos en los contratos de suministro? ¿Puede pactarse AIU en los contratos de suministro?

ANÁLISIS

El Estatuto Contractual vigente, no contempla en su tipología contractual el contrato de suministro, a diferencia del, en su mayoría derogado Decreto Ley 222 de 1983, el cual lo definía según su artículo 130, ( derogado por el artículo 81 de la Ley 80/93) indicando que era aquél cuyo objeto era la adquisición de bienes muebles por la administración en forma sucesiva y por precios unitarios. Adicionalmente señalaba el citado decreto que en caso de suministro de bienes con precios intervenidos por el Gobierno, debía estarse a dichas reglamentaciones.

Aplicando el Art. 13 de la Ley 80 de 1993 que establece que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el Art. 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, y teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 no reguló específicamente el contrato de suministro, dicho contrato en lo no regulado expresamente por el Estatuto General de Contratación debe aplicar las reglas establecidas en el Art. 968 y siguientes del Código de Comercio que establecen:

“Art. 968. Definición. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

En cuanto a la determinación del precio en los contratos de suministro, establece el Art. 970 del Código de Comercio:

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“Art. 970. Determinación del precio. Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación.

Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie”.

Teniendo en cuenta que suministrar bienes o servicios al Estado tiene un costo adicional para el proveedor, debido a que tiene que constituir póliza de seriedad de la oferta, póliza de garantía de cumplimiento del contrato, pagar la publicación del contrato, pagar impuestos adicionales y diferentes del IVA, papelería, insumos, desplazamiento, entre otros gastos debidamente justificados, es normal e incluso razonable que este mayor valor que debe asumir el proveedor, termine aumentando el valor del contrato, sin que por ello se pueda entender que existe un sobrecosto, siempre y cuando esté debidamente justificado.

El nombre que los proponentes en sus ofertas le dan a estos costos usualmente es el de Administración. Sin embargo, el hecho de que sea razonable la inclusión de estos costos dentro de la oferta no implica que se pueda permitir la inclusión de otros costos como Imprevistos y Utilidad.

No se aplica un factor AIU completo, toda vez que se entiende que el valor de cada bien suministrado lleva inmerso la utilidad del contratista comerciante. En igual sentido, usualmente no se reconoce el I de imprevistos, teniendo en cuenta que el suministro no conlleva el despliegue de actividades en las cuales se puedan presentar hechos imprevisibles, como sucede en los contratos de obra.

En todo caso, si las partes pactan el total de los factores de AIU, es necesario: (1) Verificar que dicho acuerdo se encuentre debidamente justificado, por ejemplo, cuando el contratista en su oferta hace una diferenciación entre el costo real del bien o servicio ofrecido y especifica el valor de su utilidad en forma independiente; y (2) Verificar que los imprevistos no hagan parte de la utilidad del contratista, constatando que solo se paguen si están debidamente justificados y soportados.

18. ¿Puede vincularse al tercero civilmente responsable (compañía aseguradora) por sobrecostos?

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ANÁLISIS

Al respecto este despacho debe señalar que en el Pongámonos de Acuerdo Nº 3 al analizar el interrogante 3, se señaló que el investigador debe analizar los amparos contemplados en la póliza y no sólo el valor asegurado.

El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 señala que se vincula al garante en calidad de tercero civilmente responsable, cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, lo que significa que su vinculación se determina por el riesgo amparado, el cual puede obedecer “a la afectación del patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas”136.

Lo anterior significa que para el caso de sobrecostos, en principio no sería procedente la vinculación de la compañía aseguradora por cuanto no es uno de los riesgos amparados por las pólizas de seguros.

En todo caso es necesario que se determine si la existencia de pólizas globales de manejo, para el afianzamiento de determinados funcionarios, puede llegar a cubrir la eventualidad de los sobrecostos en la contratación pública.

Finalmente es preciso tener en cuenta que de conformidad con el Art. 1055 del Código de Comercio, “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”.

Por lo anterior, si el sobrecosto fue el resultado de un acto deliberado del gestor fiscal y se concluye que actuó con dolo o culpa grave, este sería uno de los riesgos inasegurables de los que trata el Art. 1055 del Código de Comercio.

19. Si las Empresas fabricantes tienen lista de precios oficiales y los precios en las empresas distribuidoras son menores por los descuentos que les realizan, ¿Qué precios se tienen en cuenta si uno de los proponentes presenta propuesta de acuerdo con las listas de precios oficiales y la Contraloría allega cotizaciones de otros distribuidores de la misma marca, cuyo precio es inferior?" 137

136 Corte Constitucional, Sentencia C-648/02 que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 44 y 61 de la Ley 610/00. M. P. Jaime Córdoba Triviño. 137 Concepto 80112 – 2696 del 30 de septiembre de 2003

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ANÁLISIS

Dentro de la acción fiscal que se adelante es necesario realizar el análisis del sobrecosto y demostrarlo teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecución del contrato.

También se debe tener en cuenta que la selección objetiva del contratista es realizada por las entidades estatales mediante la definición de factores y criterios de evaluación en los pliegos de condiciones, que en principio deben procurar la escogencia de la mejor oferta y deben evitar la existencia de sobrecostos en la contratación.

Para el efecto el investigador debe verificar que la entidad contratante haya elaborado un estudio de mercado, en el que entre otros, se hayan tenido como referencia los precios del SICE, para establecer un presupuesto razonable de la contratación.

Adicionalmente el operador del control fiscal debe tener en cuenta que el único criterio de evaluación de las entidades públicas por ejemplo en las licitaciones no es el precio, razón por la cual, deben tener en cuenta los factores adicionales que en su momento debió observar y evaluar la entidad para adjudicar el contrato.

Finalmente si dentro de un proceso de selección un oferente presenta una oferta que se encuentra por debajo de los precios del mercado, dicho proponente debe justificarlo138. En este caso se estaría en presencia de una excepción en la que un proponente por reunir determinadas características, está en capacidad de ofrecer a la entidad contratante un mejor precio comparado con los precios del mercado.

Por lo anterior, como este tipo de casos excepcionales no son la regla general en el mercado, mal podría la Contraloría General de la República exigir a las entidades estatales adjudicar todos sus contratos con precios excepcionalmente bajos, porque en sus procesos de selección dichas entidades no siempre van a tener entre sus participantes a proponentes con características excepcionales que les permitan hacer estos ofrecimientos, sin poner en riesgo la ejecución del objeto contractual.

138 Art. 13 del Decreto 2474 de 2008.

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III. ASPECTOS A TENER EN CUENTA PARA LA DEFINICIÓN DE SOBRECOSTOS DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

A manera de conclusiones y aspectos determinantes para la definición de la existencia de sobrecostos, prueba y cuantificación de los mismos, en los procesos de responsabilidad fiscal, tenemos:

Los sobrecostos en contratación administrativa se presentan cuando la administración contrata y paga la adquisición de bienes, servicios, obras públicas, consultorías y demás objetos contractuales a precios superiores a los que usualmente se pagan en el mercado en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar.

Los sobrecostos en contratación pública se verifican una vez el respectivo contrato público que se analiza, que debidamente perfeccionado y en ejecución se encuentra debidamente terminado y liquidado, ello en consonancia con lo dispuesto por el artículo 65 del Estatuto contractual para el ejercicio del control fiscal y con lo determinado por el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, respecto del concepto de daño fiscal.

Para efectos de determinar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales en la contratación pública por el fenómeno de sobrecostos, el investigador se debe analizar el estudio de precios de mercado efectuado en la etapa precontractual, ya que es éste estudio la base que determinó el presupuesto oficial.

Igualmente, se debe analizar la previa planificación y la elaboración de los estudios previos de conformidad con el Art. 30, Numeral 1 de la Ley 80 de 1993, Art. 6 del Decreto 2170 de 2002, Art. 13, literal del Decreto 3512 de 2003 y Arts. 3ros. de los Decretos 066 y 2474 de 2008.

Para probar la existencia de sobrecostos en la contratación pública, en la Indagación Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se puede acudir a cualquier medio probatorio señalado por la ley Colombiana de conformidad con el artículo 25 de la Ley 610 de 2000.

Es indispensable que los medios probatorios utilizados en la definición de sobrecostos, se decreten, practiquen, alleguen al expediente y valoren de acuerdo con los principios constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y se analicen de acuerdo el principio procesal de la sana crítica y la persuasión racional ( Art. 26 Ley 610/00) .

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Con el fin de determinar con total objetividad la existencia de sobrecostos en un contrato, el operador del control fiscal debe elaborar un estudio de mercado que tenga en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar de ejecución del contrato y los factores y criterios de evaluación establecidos por la entidad pública contratante en el respectivo proceso de selección.

El estudio de mercado debe tener en cuenta los precios de referencia del SICE y precios más de un referente adicional probatorio, de tal forma que se ofrezca objetividad para concluir que existe el sobrecosto. Se debe tener en cuenta que en muchas regiones el SICE no tiene precios específicos, razón por la cual este referente se deberá analizar teniendo en cuenta las condiciones reales propias del mercado en el que se ejecutó el objeto del contrato y las condiciones mismas de ejecución pactadas por las partes, por ejemplo, si el contratista debió financiar la ejecución del contrato o recibió anticipo, si el contratista asumió determinados riesgos o los asumió la entidad estatal entre otros.

Para evaluar el sobrecosto en la contratación pública, deben evaluarse los costos directos e indirectos en que incurren los contratistas al momento de ejecutar los respectivos contratos.

No es viable proceder a efectuar una compensación de precios cuando se presenten ítems con valores por debajo de los precios del mercado e ítems con valores por encima de los precios del mercado, teniendo en cuenta que el contratista se compromete con la administración a efectuar una obra o a suministrar un bien de acuerdo con las estipulaciones de su oferta y es responsable por ello (Art. 26, Numeral 6 de la Ley 80 de 1993).

Para la determinación de la existencia de sobrecostos en contratos cuya remuneración se encuentra pactada por el sistema de precios unitarios, es necesario que se determine su existencia por ítems, bien sean de obra o de suministro, y no por el valor total del contrato, modalidad que es válida cuando se trata de contratos por precio global.

El sobrecosto no tiene fijado por ley, ni por costumbre, un margen de razonabilidad. Por lo anterior, si existe es indiferente su cuantía o porcentaje, toda vez que dicho monto por mínimo que resulte no deja de ser un sobrecosto en la contratación pública y por ende una afectación y detrimento al patrimonio estatal. Mientras constitucional o legalmente no se establezcan montos de daños excluyentes de responsabilidad fiscal, es competencia y deber de las Contralorías elevarlos a detrimento fiscal.

El sobrecosto en contratación pública debidamente probado, se constituye no sólo en un acto con consecuencias fiscales, por ser objeto de declaración de responsabilidad fiscal, sino que constituye delito y falta disciplinaria.

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Es muy frecuente encontrar en el mercado disparidad en los precios quepara unos mismos bienes y servicios rigen para las personas particulares,naturales o jurídicas, y para los entes estatales.En efecto, se ha venido constituyendo como una práctica reiterativa elhecho de fijarle al Estado unos precios muy superiores a los que rigen elmercado común, desde la compra de un simple elemento de oficina hastala ejecución de una gran obra de ingeniería en la cotización o presenta-ción de la oferta. Los productos son facturados con porcentajes por enci-ma de lo usual o del precio real del mercado, con la excusa de que laSINTITUL-6 148 04/08/00, 11:33 a.m.Riesgos de Corrupción en la Administración Pública 149administración es morosa en el pago de sus cuentas y porque además vaimplícita la “comisión” del servidor público encargado de decidir la ad-quisición.Sobre este punto, preocupa la actitud pasiva e indiferente de las autoridadesadministrativas y órganos de control y vigilancia, que no obstante conoceresta irregularidad, poco o nada hacen por buscar fórmulas de solución, puessi bien existe un organismo encargado de llevar un registro de proponentes yproveedores, en el cual se determinan los antecedentes contractuales y per-sonales de los futuros contratistas del Estado, no se ha ocupado de fijar unareglamentación que contenga una lista de precios de todos los bienes y servi-cios objeto de contratación administrativa, a la cual obligatoriamente debe-rían sujetarse tanto los oferentes como la administración, so pena de hacerseacreedores a las sanciones administrativas y penales, a fin de disminuirsustancialmente los vicios que por este aspecto afectan la contratación públi-ca, proteger el erario público y permitir la ejecución de mayores obras paraservicio de la comunidad.

La Contraloría General de la República de Colombia, como entidad superior de fiscalización, tiene a su cargo, básicamente, dos tipos de responsabilidades:

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por un lado, auditar la administración pública de cara a establecer su idoneidad para alcanzar los objetivos y ejercer las funciones para las cuales fue creada. Ello ha de lograrse con una gestión eficiente, eficaz, transparente y económica. Los resultados de dichas auditorías han de ser insumos esenciales para adoptar los correctivos a que haya lugar. Claro está, ante conductas lesivas del erario, se genera responsabilidad fiscal, que se imputa mediante procedimiento que garantiza el debido proceso.

Y, por otro lado, ha de velar por la integridad del patrimonio público y el manejo responsable de las finanzas públicas, lo cual va, desde advertir sobre los riesgos que se presentan en este ámbito, hasta la sanción fiscal orientada a la recuperación de los recursos del erario. El registro de la deuda, que no se limita a mera función notarial; la auditoría al balance de la nación y el reporte sobre el estado de los recursos públicos, hacen parte del instrumento previsto para evaluar el estado de las finanzas.

Este paradigma completo e inteligente de control fiscal, sin embargo, ha venido estandarizando ritmos y metodologías que no solo en Colombia han, frecuentemente, rutinizado y formalizado el control fiscal, de tal manera que sus aportes a la mejor administración son marginales y no sustanciales.

Menos alentadores son los aportes en los que tiene que ver con prevención de la corrupción o recuperación de activos.

En un encuentro organizado por la ONU, en Viena, sobre control fiscal y convención anticorrupción, el Contralor Indio se preguntó, en tono crítico, cual había sido el papel de las entidades superiores de control fiscal, frente a la burbuja financiera que hoy amenaza con convertirse en la más grave crisis mundial, tal vez peor que la del 29139. Nadie contestó.

No cabe duda: cualquier ciudadano se hace la pregunta y lo registra la prensa ante graves desfalcos públicos o erradas decisiones del funcionario: ¿Donde estaba la Contraloría?

El control fiscal debe centrar su atención en los aspectos sustanciales y debe ejercerse control por resultados. Y la responsabilidad fiscal debe acompañarse con medidas efectivas de recuperación de los bienes públicos.

Ello exige un examen, tanto del orden jurídico como de la institución.

139 Veintiún simposio. Naciones Unidas/INTOSAI. Prácticas efectiva entre las Entidades Fiscalizadoras Superiores y los ciudadanos para aumentar la rendición de cuentas públicas. 13 y 14 de junio de 2011. Viena, Austria.

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En cuanto a lo primero, el orden jurídico fiscal, empezando por el constitucional, refleja la gran paradoja que encierra la Contraloría: el constituyente del 91 quiso reducir su tamaño para acabar con el fortín burocrático en que se había convertido, pero, a la vez, el contralor quedó dotado de una facultad excepcional que podría ejercer verdad sabida y buena fe guardada.

Por otro lado se circunscribió el control fiscal a su carácter posterior y selectivo, aunque el mismo texto normativo se refiere a la vigilancia como parte del control fiscal.

Lo cierto es que esta entidad a veces parece un niño grande en ropa pequeña y otras veces le sobran dos o tres tallas.

En efecto, no cabe duda de que el diseño institucional recogido en los artículos 267 y 268 de la Constitución, es ambicioso en funciones, en tanto que la entidad no se ha adaptado a los desafíos de los nuevos tiempos. La administración ha sido objeto de importantes transformaciones de cara la privatización de los servicios públicos, liquidaciones, licitaciones, concesiones, multiplicidad de formas asociativas públicas, el incremento de la actividad minera, la complejidad del sistema nacional de salud, para solo mencionar algunos ejemplos, y ello aunado a la crisis generada por hechos de corrupción, han originado una gran presión sobre la organización.

La adaptación a los nuevos desafíos impone una acción holística, que incluye correctivos legislativos, reglamentarios y funcionales. En todos estos campos se ha venido actuando de manera simultánea, pues el cometido es entregarle al país una entidad fortalecida institucionalmente, con una gran credibilidad técnica, y con una gran eficacia para precaver corrupción y mal manejo de lo público.

En este sentido, se reportan acciones y estrategias concretas, así como los resultados obtenidos.

Desde ya se anuncia la conveniencia de que el control fiscal en Colombia goce de naturaleza mixta. Por un lado administrativa, a cargo del Contralor General, quien ha de tener a su cargo todo el ejercicio de la auditoría ordinaria orientada al fortalecimiento institucional.

Por otro lado, de cara a dotar de mayores garantías el proceso de responsabilidad, que hoy puede culminar incluso con el ejercicio de jurisdicción coactiva por parte de funcionarios administrativos, y luego de un engorroso proceso que se adelanta en varias fases, preliminares, apertura de indagación e imputación; todas ellas desarrolladas en pleno respeto del debido proceso y

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demás garantías procesales, conviene, de acuerdo con los criterios internacionales establecidos en las convenciones de derechos humanos, transformar esta función en jurisdiccional.

La responsabilidad fiscal140 supone la facultad de perseguir los bienes del responsable. Estas decisiones, obviamente, están sometidas al control de legalidad del Consejo de Estado y a la acción de tutela, lo cual se acompasa plenamente con los pilares del Estado de Derecho. Pero más eficiente y garantista resultaría que, en lugar de esa revisión por motivos de ilegalidad o de violación de derechos fundamentales, lo cual congestiona la justicia, las decisiones que se profieran tengan fuerza material judicial.

Esa propuesta ha de ser evaluada por el legislador y la opinión que al respecto se emita, determinará si se presenta o no el respectivo acto legislativo.

Por otro lado, conviene subrayar lo útil que resultará para modernizar esta entidad el Estatuto Anticorrupción, que como se explicará a lo largo del informe, contribuirá a la modernización de la entidad, totalmente rezagada en las técnicas de investigación forense a diferencia de la fiscalía y la procuraduría, y la posibilidad de crear grupos para adelantar los procesos de responsabilidad desde el hallazgo hasta la etapa de imputación y fallo. Con esa atribución, aunada al procedimiento verbal, se garantiza mayor eficiencia, unidad de criterio, eliminación de repetición de las mismas pruebas y de criterios encontrados al interior de la entidad cuyas competencias responden a necesidades funcionales, y no a una drástica separación entre la indagación y la definición de responsabilidad. Esto porque precisamente es una entidad de naturaleza administrativa, donde las instancias responsables de la decisión son de libre nombramiento y remoción y están subordinados al superior jerárquico, lo cual impone que la independencia predicable del juez, no sea extensiva al funcionario de la Contraloría.

Finalmente, cualquiera sea el funcionario responsable de adelantar cualquier actuación dentro del proceso de responsabilidad fiscal, está sujeto a los principios de legalidad y sus decisiones deberán estar fácticamente sustentadas en pruebas obtenidas con respeto al debido proceso. Lo anterior adquiere aun más significación si se tiene en cuenta que muchas de las resoluciones contentivas de distribución de funciones al interior de la entidad constituyen instrumentos para mejor administrar, lo cual no puede confundirse con el concepto de competencia y juez natural.

En desarrollo de este informe, se dará cuenta en cada capítulo del desarrollo específico del Estatuto Anticorrupción y de las decisiones administrativas para fortalecer la entidad.

140 Sentencia C586 de 1985, Control Fiscal.

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En efecto el fortalecimiento de la entidad, su tecnificación y el mejoramiento de sus procedimientos contribuirá sin lugar a duda, al mejoramiento institucional del ejercicio de la función pública, presupuesto del desarrollo social y económico.

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II MARCO JURÍDICO DE NUESTRAS ACTUACIONES

Conviene citar, para mayor claridad, lo establecido en nuestra Constitución en cuanto al marco de acción de la Contraloría General de la República.

Al respecto, los artículos 267 y 268 rezan:

“ARTÍCULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Sólo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado.

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Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la ley.

No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes.

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.

ARTICULO 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.

7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan

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causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.

10.Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho.

11.Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley

12.Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial.

13.Las demás que señale la ley.

Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General”.

En cuanto a lo establecido en el artículo 267 cabe hacer algunas precisiones que resultan de su lectura exegética: el control fiscal, categoría genérica que el constituyente divide en control fiscal propiamente dicho y vigilancia, para indicar los aspectos que esta también comprende, el carácter posterior y selectivo se predica de aquel, es decir del control fiscal propiamente dicho.

Ello significa en primer lugar que no existe en nuestro orden jurídico control fiscal ni previo ni concomitante, en el entendido de que el control se concreta en una decisión del órgano controlante que de no existir o no proferirse en sentido positivo, el acto objeto de control no se perfecciona, esto es, no nace a la vida jurídica.

Solo ante el acto jurídico en firme, es posible materializar la intervención del control. Esa es la verdadera significación del control posterior. Circunscribir el alcance del concepto a tan solo una determinante temporal carece de significación jurídica. Es más, la variable temporal solo adquiere su razón de

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ser si está referido al estado de la decisión administrativa, acto o contrato. Solo una vez perfeccionado el acto administrativo o adjudicado el contrato y respecto de la etapa o actuación ya finiquitada se puede intervenir.

Lo que también sucede, y lo dijo la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-623 de 1999 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, posterior no es sinónimo de inoportuno en los siguientes términos: “La Corte considera que el control fiscal, como todos los demás controles establecidos en la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente ligada con el principio de eficacia, consagrado, entre otras disposiciones, en el artículo 2 del Estatuto Supremo como fin esencial del Estado, en los artículos 209 y 343 como objetivo primordial de la función administrativa y de la función pública en general, y en el artículo 268-2 como criterio que gobierna el control fiscal; y con el de eficiencia, que rige no sólo la función administrativa, en la que están incluidos los órganos de control, sino que también es principio rector de la gestión pública y del control fiscal (arts. 209, 268-6 C.P.)”.

“El control fiscal posterior no es per sé inoportuno; la oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la Constitución éste debe realizarse, sino con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la Constitución y la ley”. (Negrillas fuera de texto)

Esa es la razón por la cual, en este primer año de gestión, se crearon muchos grupos de reacción inmediata, para ejercer control fiscal posterior pero oportuno.

Existe, también el control de advertencia141, que no es nada distinto a un llamado para poner especial atención, antes de adoptar determinada decisión, en los aspectos que indique la contraloría, de cara a evitar un eventual detrimento patrimonial.

Existe además, la vigilancia fiscal que como lo indica el diccionario de la lengua, vigilancia significa (Del lat. vigilantĭa)1. f. “Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno” y Fiscal que se refiere a “el actuar económico o patrimonial del Estado, como persona jurídica de Derecho Público”; entendiéndose que ese actuar económico puede ser desarrollado por personas de derecho privado.

141 Decreto Ley 267 de 2000, artículo 5 numeral 7. Sobre el carácter del Control de Advertencia se refirió la Contraloría en su concepto 1348 del 20 de mayo de 2002

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Es decir, nadie puede contratar a un celador para que vigile una casa durante la noche pero su horario sea de ocho de la mañana a cinco de la tarde. Eso sería un contrasentido.

Es así como el Decreto 267 de 2000, artículo 55 numeral 8 impone a la Contraloría General de la República ejercer vigilancia especial de los recursos destinados a atender las víctimas de desastres así como aquello de participación ciudadana en los siguientes términos: “Son funciones de la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana: 8. Promover un especial seguimiento, con el apoyo de las demás contralorías delegadas, a los recursos estatales destinados a la participación ciudadana, a las emergencias y a los desastres”.

Se destaca la obligación de realizar informes y difundirlos, contenida en el artículo 57 del mismo decreto: “Son funciones de la Dirección de Promoción y Desarrollo del Control Ciudadano: Numeral 6 “Difundir los resultados del seguimiento al uso de los recursos estatales destinados a la participación ciudadana y a los programas de emergencia y desastres”.

Con base en esa norma, la entidad ejerce hoy control de los recursos destinados a la ola invernal y al proceso electoral.

Detalles de esa auditoría se dará cuenta más adelante.

No haberse tramitado las licencias de

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CONCLUSIONES

Partiendo en primer lugar de la ineficiencia del control fiscal a la contratación estatal tal y como se expuso, no obstante el tránsito del control fiscal previo al control fiscal posterior y perceptivo sobre las actuaciones de la administración, entre ellas la actividad contractual de la Administración Pública.

Se expone a continuación la necesidad de conciliar el control fiscal micro con el proceso de responsabilidad fiscal, o incluso, la posibilidad que el macroproceso de responsabilidad fiscal sea parte íntegra del control fiscal micro.

El proceso técnico del control fiscal micro, y en particular del control fiscal micro a la contratación estatal, que se aborda bajo un espectro multidisciplinario, es ajeno a la determinación del daño patrimonial derivado de la actuación de la administración relacionada con la celebración y ejecución de contratos estatales. El proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías requiere necesariamente conocer los tecnicismos y minucias propias del proceso auditor para establecer los elementos de la responsabilidad fiscal por cuanto actualmente solo se maneja desde un enfoque netamente jurídico pero sobre todo, formalista.

De esa manera se propone que el proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías debe ser competencia de los grupos de auditoría, por cuanto la aplicación de esta teoría permitiría hacer efectivo el principio de inmediación en materia de pruebas, la consecución material de pruebas, decreto de medidas cautelares y sería más efectivo en la medida de prevenir o reparar el daño patrimonial antijurídico causado al erario, así como la suspensión de funcionarios y finalmente, una disposición hasta el momento no aplicada, que tiene que ver con la declaratoria de caducidad de los contratos estatales en virtud de los fallos con responsabilidad fiscal.

No sólo la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, la violación de los regímenes de inhabilidades y el interés indebido forman parte de las conductas delictivas que tienen su origen en esa labor estatal; también de allí se alimentan no pocos peculados, cohechos, concusiones y enriquecimientos ilícitos.

La proliferación de estos crímenes pone de presente tanto la existencia de errores en la elección de los servidores públicos, como la falta o inoperancia de un proceso de seguimiento a la actividad contractual del Estado. Para suplir

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estas deficiencias se puede asignar a una autoridad independiente la vigilancia de toda la gestión, de tal manera que pueda verificar el cumplimiento de la normatividad antes de avalar la firma y ejecución de cada contrato.

Sobre esos parámetros funcionó en Colombia durante mucho tiempo el llamado control previo, conforme al cual la Contraloría tenía entre sus funciones la de examinar y autorizar anticipadamente esos trámites. El mecanismo fue desmontado en la Constitución de 1991, básicamente con el argumento de que en la práctica no funcionaba debido al comportamiento negligente o incluso doloso de los funcionarios encargados de ejercer esas labores de vigilancia y, en menor medida, aduciendo que su intervención dilataba en exceso los procedimientos.

Si buena parte de los problemas que presentaba ese dispositivo se derivaban de la insuficiente preparación, la desidia o la corrupción de quienes cumplían esas funciones de verificación, no creo que la solución adecuada fuera la de eliminar el mecanismo, sino la de afinar los procesos de selección del personal encargado del mismo. Los buenos resultados que en los últimos meses ha conseguido la Contralora General y su equipo de trabajo ponen de presente que una cuidadosa escogencia de quienes integran los organismos de vigilancia conduce a minimizar las fallas en su funcionamiento. Y cuando ello ocurre puede resultar mucho más provechoso utilizar su eficiencia en labores de supervisión durante el proceso contractual, porque permite atacar este factor delincuencial en su base; en otras palabras, se trataría de fortalecer la prevención en lugar de hacer énfasis en actividades represivas que cada vez más consisten en el simple aumento de penas y en la reducción de beneficios para los procesados y condenados.

Un correcto funcionamiento de esa inspección no debería ocasionar retrasos indebidos y, en todo caso, sería preferible que los contratos se firmaran un poco más tarde si con ello se garantiza que se ejecutarán en los plazos convenidos, con las calidades acordadas y sin indebidos sobrecostos.

En términos generales la tarea de la Fiscalía ha sido buena en la lucha contra esta clase de delincuencia, pero está claro que ella no ha disminuido. Los recursos humanos, físicos y administrativos que se dedican a combatirla podrían ser mejor empleados en actividades de prevención. Valdría la pena que se le diera un nuevo debate a la conveniencia de cambiar el control posterior de la Fiscalía por el control previo de la Contraloría.

En la etapa contractual, la Contraloría General de la República tendría que asumir preventivamente, y de manera selectiva

a. En la contratación estatal:

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i. En la etapa contractual, la Contraloría General de la República asumirá preventivamente y de manera selectiva el control fiscal de contratos representativos desde el momento de su celebración, ejercerá la jurisdicción coactiva y aplicará, de ser necesario, las medidas cautelares a que haya lugar.

ii. Un Grupo Operativo de Reacción Inmediata, especializado en contratación estatal, asumirá los casos que se denuncien públicamente y su mayor reto será entregar resultados en tiempo muy breve.

iii. En la etapa precontractual, las Oficinas de Control Interno asumirán responsabilidades de control preventivo en sus entidades acompañando los procesos de planeación, estudios de conveniencia y oportunidad. Se fijarán metas e indicadores de gestión e informarán periódicamente sobre sus resultados.

iv. Los pactos de transparencia que registran algún auge, serán incentivados hasta que se conviertan en requisito para contratar con el Estado y en ellos se incluirán cláusulas que acogerán las partes, sobre las cuales se realizarán labores de seguimiento y vigilancia haciendo efectivas las sanciones previstas.

v. El correcto cubrimiento de los riesgos contractuales mediante las garantías necesarias, así como el oportuno y correcto llamamiento a las aseguradoras, cuando a ello haya lugar, será otro de los puntos centrales de la labor de control fiscal de la Contraloría General de la República.

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