Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación

Solari, Néstor E.

Publicado en: LA LEY 28/10/2014 , 1 • LA LEY 2014-F , 706

Sumario: I. Introducción. — II. El régimen del divorcio. — III. El convenio regulador. — IV. Soluciones posibles.

Cita Online: AR/DOC/3930/2014 Voces

En el Código Civil y Comercial sancionado, la institución matrimonial experimenta un nuevo avance, otorgándose,

ahora, un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la posibilidad de pedir el

divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de común acuerdo, sin necesidad de

alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de otra manera, se suprime el sistema de divorcio con

causa, que ha regido siempre en nuestro derecho positivo, por un sistema de divorcio incausado, lo que resulta más

lógico y consecuente en los tiempos actuales.

I. Introducción

La institución matrimonial ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años. La ley 26.618,

del año 2010, ha incluido a las uniones de personas del mismo sexo en la institución matrimonial,

suprimiéndose la diversidad de sexo como condición de existencia del acto matrimonial. A partir de la

vigencia de la referida ley, pueden acceder al matrimonio tanto las uniones heterosexuales como las

uniones homosexuales

En el Código Civil y Comercial sancionado, la institución matrimonial experimenta un nuevo avance,

otorgándose, ahora, un mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges y, especialmente, la

posibilidad de pedir el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de

común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión. Dicho de

otra manera, se suprime el sistema de divorcio con causa, que ha regido siempre en nuestro derecho

positivo, por un sistema de divorcio incausado, lo que resulta más lógico y consecuente en los tiempos

actuales.

En esta oportunidad, nos detendremos a analizar el régimen instaurado por el Código en materia de

divorcio, en particular, su relación con el procedimiento y requisitos exigidos para obtener la disolución del

matrimonio, en vida de los cónyuges.

II. El régimen del divorcio

En el derecho argentino, hasta la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, para obtener la separación

personal (1) o el divorcio vincular resulta necesario alegar y probar alguna de las causas o hechos

enunciados por la ley. Ello así, en virtud de que el ordenamiento jurídico vigente adopta el sistema del

divorcio con causa.

La evolución, mediante las distintas leyes, consistió en ir incorporando causales objetivas, pero siempre

dentro de un sistema de divorcio con causa. Así, la primitiva ley de matrimonio civil, 2393, solamente

contemplaba las denominadas causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado del art.

67 bis a la vieja ley de matrimonio civil, incorporó a nuestro derecho positivo las denominadas causales

objetivas. Luego, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el año 1987, a la vez que incorpora el divorcio

vincular, mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214 inc. 1 Cód. Civil) y objetivas, ampliando a otras

no previstas anteriormente (arts. 203, 204, 205, 214 inc. 2 y 215 Cód. Civil).

El texto del nuevo Código modifica sustancialmente el régimen vigente, pues elimina el sistema del

divorcio con causa, por un sistema conocido como divorcio sin causa o incausado (2). En rigor de verdad,

la referencia al divorcio incausado significa que no deben invocarse causales jurídicas para obtener una

sentencia de divorcio vincular (3). De acuerdo a ello, bastaría la voluntad de uno o de ambos cónyuges

para poner fin a la unión matrimonial, sin necesidad de alegar causas o hechos que motivaron la ruptura

de la unión.

El cambio resulta sustancial desde lo legislativo, pues se abandona el sistema del divorcio por culpa, en

donde el juicio tendía a investigar las razones o causas y, en algunas oportunidades, quién o quiénes

habían provocado dicha ruptura.

La solución recogida en el nuevo Código nos parece acertada, tal como lo venimos sosteniendo desde

hace tiempo (4). Puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unión la que define la

continuidad o el cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de

vida común. Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razón

habría para sostener la vigencia de dicha unión.

El cese de la comunidad de vida responde, más que a los hechos o causas legales, a los afectos y

sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisión en virtud de que no se mantiene el

proyecto de vida común, fundadas en un sinnúmero de circunstancias que se expresan y se traducen en la

decisión de los integrantes de la unión. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida común ya no refleja

esa unión a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislación hará cambiar esa voluntad de

los integrantes por no haber una causa legal para el divorcio.

Si el matrimonio es un acto jurídico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es

decisivo para que la unión matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social

mantener un vínculo artificial. De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola

voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae

matrimonio. En este entendimiento, la voluntad común debe prevalecer, tanto para la celebración del acto

matrimonial como para mantener vigente el vínculo conyugal.

Sin perjuicio de que la ley siempre ha exigido "causas" para otorgar la sentencia de divorcio —o, en su

caso, la sentencia de separación personal—, en los hechos, sin embargo, puede decirse que han existido

sentencias de divorcio —o, en su caso, de separación personal— sin expresión de causa. La tensión

existente entre la norma y la realidad llevaba al juzgador a encuadrar jurídicamente una sentencia de

divorcio sin haberse probado las causas establecidas por el ordenamiento jurídico.

En efecto, ya en vigencia de la primitiva ley de matrimonio civil, ley 2393, y dada la fuerza de los hechos,

la jurisprudencia ha ido elaborando la teoría del llamado "matrimonio desquiciado" o "desarticulado". Es

decir, se ha reconocido que en determinadas circunstancias fácticas, y no obstante no haberse

demostrado fehacientemente y concretamente las causas previstas en el art. 67, el matrimonio se

encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal convivencia de los integrantes de la unión.

Por caso, es de recordar aquélla jurisprudencia que sostuvo que debía acordarse el divorcio solicitado

después de 48 años de vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente convincente, si ya no

es posible la tranquilidad a que se tiene derecho en la vejez, ni cabe el escrúpulo de la destrucción de un

hogar (5). En la misma línea argumental se resolvió que aunque la prueba de la sevicia no era completa,

correspondía decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justifica que la situación era

imputable al cónyuge demandado (6). Asimismo, se estimó que debía decretarse el divorcio por culpa del

cónyuge, cuando a causa de sus actos el hogar se había desquiciado y se había hecho imposible la vida

ordenada y armoniosa entre los cónyuges (7). De ahí que si la vida conyugal se hizo imposible, aun no

discutiéndose la conducta del cónyuge, debía decretarse el divorcio por culpa de ambos (8); pues, si los

hechos comprobados en el juicio llevan a la conclusión de que la desintegración del hogar se ha producido

por culpa de ambos cónyuges, así debe decretarse el divorcio (9).

En otras oportunidades, en la originaria ley de matrimonio civil, la separación de hecho de los esposos ha

tenido trascendencia en el juicio de divorcio, a los fines de declarar la separación personal de los

cónyuges(10), cuando no estaba contemplado como causal del divorcio; lo que, de alguna manera,

importaba reconocer una realidad, independientemente de que la misma no constituyera una causal

autónoma de separación personal.

Surge de estos precedentes que el divorcio —en realidad, la separación personal— han sido decretados

sin probarse la correspondiente causa jurídica, esto es, sin que los hechos hubieren sido encuadrados en

alguna de las causales legales establecidas por la ley (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba

dada en que se decretaba por culpa de uno o ambos cónyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus

fundamentos, simbolizaban divorcios sin causa.

Lo mismo cabe decir respecto del régimen legal vigente, en aplicación de la ley 23.515 de matrimonio civil.

En la causal de presentación conjunta (arts. 205 y 215 Cód. Civil) se exige que los cónyuges expresen, en

la primera audiencia (conf. art. 236 Cód. Civil.) las causas graves que hacen moralmente imposible la vida

en común, para que el juez interprete si tales causas son lo suficientemente graves como para decretar el

divorcio peticionado. Sin embargo, en aplicación de la causal, con buen criterio, se fue abriendo paso una

importante corriente jurisprudencial mediante la cual el juzgador no pregunta las "causas" sino que

solamente constata la voluntad de ambos cónyuges en solicitar el divorcio.

De una manera encubierta, la práctica judicial convalida un sistema de divorcio incausado. Ante dicho

panorama, era necesario replantear el sistema vigente, porque el divorcio con causa tiene, en su esencia,

una matriz antidivorcista.

En verdad, ninguna norma de orden público o de interés social podría sostenerse para que los cónyuges

deban alegar y probar causas legales para obtener la correspondiente sentencia de divorcio.

En definitiva, el mantenimiento del vínculo matrimonial debe estar únicamente sustentado en la voluntad

coincidente de ambos cónyuges.

III. El convenio regulador

De acuerdo al art. 438, bajo el título de Requisito y procedimiento del divorcio, se establece: "Toda

petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la

omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los

cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las

propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio

o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser

evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo

en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del

divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo

familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento

previsto en la ley local."

La primera cuestión que surge, en aplicación del divorcio sin causa, es si resulta necesario acudir a la vía

judicial para obtener la correspondiente sentencia de divorcio. Si el juez no tiene otro recurso que otorgar

el divorcio, la pregunta surge claramente: cuál es el sentido y el fundamento para exigir un proceso judicial

para que las partes obtengan el divorcio. Más lógica hubiere sido instrumentar una vía administrativa, lo

que en la legislación extranjera se conoce como divorcio administrativo, con el correspondiente patrocinio

letrado. Este medio facilitaría la regularización de la situación de hecho basado en dos factores

determinantes: un costo menor y una vía menos formal. Por lo demás, si la ley permite que dos personas

se casen por vía administrativa no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para

obtener el divorcio, en un sistema donde el juzgador, en ningún caso, podría denegar tal petición.

Sin embargo, se contempla la necesidad de recurrir a la vía judicial para llegar al divorcio vincular. En tal

sentido, cualquiera de los cónyuges, ya fuere en forma unilateral, o bien conjuntamente, podrán solicitar el

divorcio vincular.

La particularidad de este proceso judicial, sin embargo, radica en que las partes "deben" acompañar una

propuesta reguladora o convenio regulador en la respectiva presentación judicial, omisión que impide dar

trámite al divorcio.

Las cuestiones que deben incluirse son todos los aspectos personales y patrimoniales que involucran a

ese matrimonio (11).

En los fundamentos se justifica la obligatoriedad del convenio regulador haciendo referencia a la

autonomía de la voluntad (12). La obligatoriedad impuesta en el procedimiento parece desvirtuar lo

preceptuado en sus fundamentos.

El contenido de la norma transcripta no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa,

dado que la ley obliga a las partes a "incluir" una propuesta reguladora sobre las cuestiones personales y

patrimoniales derivados del matrimonio. Aun cuando la sentencia de divorcio no queda condicionada al

acuerdo de los cónyuges, exige traer al proceso dichos acuerdos y de convocar al juez a una audiencia a

tales efectos.

Por lo demás, la obligatoriedad llevaría al absurdo que cada uno de los cónyuges efectúe una propuesta

reguladora simbólica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podría darse el

absurdo que un juez considere que no está cumplida la exigencia legal, no dando trámite al divorcio

peticionado. Todas estas cuestiones podrían haberse evitado, separando los respectivos procesos

judiciales. La única justificación de dicho convenio regulador es cuando las partes, de común acuerdo,

acompañan acuerdos sobre alguno o todos los aspectos atinentes al matrimonio. En tal caso, el proceso

judicial de divorcio evitaría iniciar y recurrir al proceso judicial pertinente. Ese es el sentido de los acuerdos

admitidos en los procesos de divorcio.

Estimamos que al haberse incluido el divorcio sin causa, para poner fin al matrimonio, debió

instrumentarse un procedimiento judicial de divorcio que no obligue a los litigantes a introducir propuestas

reguladoras, sino solamente otorgar la facultad de hacerlo (tal como lo hace el art. 236 Cód. Civil), porque

debe inferirse que si los cónyuges no acompañan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente,

hay desacuerdo.

IV. Soluciones posibles

La inclusión del divorcio sin causa en el derecho positivo no está acompañada de un procedimiento acorde

con un sistema de divorcio sin expresión de causas. En realidad, las condiciones y requisitos exigidos para

el procedimiento del divorcio, en el mismo cuerpo legislativo de fondo, dificulta y complejiza el

procedimiento judicial del divorcio. De manera que se advierte una clara discordancia entre el derecho de

fondo con el respectivo procedimiento del divorcio, provocando un sistema engorroso para obtener la

disolución del vínculo matrimonial.

Aun cuando el juez estará obligado a decretar el divorcio de las partes —cuestión que no se halla

controvertida— los litigantes tendrán que recurrir a un proceso de divorcio en donde, obligatoriamente,

tendrán que llevar al expediente judicial aspectos ajenos al proceso de divorcio en sí. El sentido de los

convenios entre cónyuges, en el respectivo juicio de divorcio, es entendible cuando hay consenso o

"acuerdo" entre las partes sobre algunos o todos los aspectos que involucran a ese matrimonio. En tal

situación, la ley permite que acompañen dichos acuerdos para evitar la vía procesal común, permitiendo

que en el mismo proceso de divorcio, el juez pueda homologar dichos acuerdos y evitar el planteo de tales

cuestiones en otro procedimiento judicial. Ahora bien, si no presentan acuerdos, es porque hay

"desacuerdo" —valga la redundancia— y, entonces, resulta estéril que la ley obligue a las partes a traer al

proceso de divorcio una propuesta reguladora, incluyendo en el respectivo juicio de divorcio cuestiones

que los cónyuges no han consensuado. Todavía más, obliga al juez a convocar a una audiencia en el

juicio de divorcio para tratar de conciliar sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsión se

confunden los procesos judiciales y, lo que resulta más criticable, se dificulta el acceso al divorcio judicial,

que si bien prosperará sin causa y por la sola voluntad de una de las partes, los litigantes deberán

acompañar dicha propuesta reguladora.

La falta de armonía entre el sistema de un divorcio incausado y el engorroso procedimiento judicial

impuesto en el mismo cuerpo legal, nos permite sostener, ante ello, el planteo de declaración de

inconstitucionalidad respecto de la exigencia de la propuesta reguladora en dicho proceso, alegándose

que la misma debiera ser una facultad de las partes, cuando haya concordancia entre los cónyuges sobre

alguna de las cuestiones personales o patrimoniales derivada del divorcio y no, como se establece, una

obligación de las partes.

Además, hay que destacar que el control de constitucionalidad adquirirá particular importancia en las

normas contempladas en este cuerpo legal, recientemente sancionado, en atención a que el legislador

aprobó el nuevo Código Civil y Comercial a libro cerrado.

En consecuencia, la falta o ausencia de acuerdos y propuesta reguladora cuando se pretende el divorcio,

no puede obstar al seguimiento del juicio de divorcio, pues el ordenamiento jurídico permite que cualquiera

de las partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso

cuestiones ajenas al divorcio en sí, las que deben canalizarse por la vía y procedimiento previsto en tal

sentido.

En tal sentido, la obligación de presentar una propuesta reguladora para iniciar el juicio de divorcio como

requisito de admisibilidad de la acción es inconstitucional, pues se exige que las partes traigan al

procedimiento del divorcio otras cuestiones conexas al matrimonio, en contra de su voluntad, cuando en

realidad lo que quieren es obtener la correspondiente disolución del matrimonio.

En esta lógica, la propuesta reguladora exigida por el art. 438 del CCyC, como requisito de admisibilidad

de la demanda, en cuanto establece que su falta impide dar trámite al divorcio, resulta excesivo y ajeno al

procedimiento judicial del divorcio. Propiciamos, entonces, la declaración de inconstitucionalidad de tal

exigencia, para que los cónyuges tengan acceso al divorcio, dejando o pudiendo dejar las otras cuestiones

atinentes al matrimonio para ser planteadas en las instancias y procesos pertinentes.

(1) (1) Hay que señalar que el nuevo Código Civil y Comercial suprime la institución de la separación

personal.

(2) (2) Dice el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los

cónyuges."

(3) (3) Ello así, pues ciertamente cuando se produce la ruptura de la convivencia existen razones o

causas que llevan al cese de la normal convivencia. El divorcio incausado deja en el ámbito privado de las

partes las verdaderas causas que provocaron la ruptura matrimonial.

(4) (4) SOLARI, Néstor E.: "La culpa en el divorcio", en el Libro Homenaje a Atilio Alterini, Testimonio de

una vocación, publicado por el Instituto de Filosofía del Derecho, Universidad Nacional de Lomas de

Zamora, Buenos Aires, 2009, p. 217.

(5) (5) Cámara Civil 1ª de Capital, 26/6/1931, J.A. 35-1931-1293.

(6) (6) Cámara Civil 2ª de Capital, 10/8/1923, J.A. 11-1923-331.

(7) (7) Cámara Civil 1ª de Capital, 16/2/1922, J.A. 8-1921-20.

(8) (8) Cámara Civil 2ª de Capital, 7/11/1923, J.A. 11-1923-1062.

(9) (9) Cámara Civil 1ª de Capital, 19/8/1929, J.A. 30-1929-668.

(10) (10) Así, se dijo que probado que los cónyuges están separados de hecho por mutuo abandono,

procede declarar el divorcio por culpa de ambos (Cámara Civil 2ª de Capital, 21/3/1923, J.A. 10-1923-

183). En otro caso, se resolvió que correspondía declarar el divorcio por culpa de ambos cónyuges, si

éstos se encontraban separados desde hacía cuatro años y durante la vida en común mantenían disputas

con frecuencia y se prodigaban términos inconvenientes, amenazando de continuo la esposa con el

abandono del hogar, actitud que luego adoptó el marido (Cámara Civil 1ª de Capital, 23/3/1927, J.A. 24-

1927-210).

(11) (11) El art. 439 señala el contenido del convenio regulador: "El convenio regulador debe contener las

cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales

compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,

la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta

Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en

el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges."

(12) (12) Dice: "De conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la

necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se

consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las

partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta." Precisamente, en aplicación

de la autonomía de la voluntad, debió establecerse el carácter facultativo de dichos acuerdos. Si los

cónyuges quieren acordar y hay consenso, así será; de lo contrario, solamente se hará lugar al divorcio

vincular de las partes, dejando las otras cuestiones para que transiten por el procedimiento

correspondiente. No hay necesidad de imponer una propuesta sobre las distintas cuestiones atinentes al

matrimonio, cuando no hay consenso de los cónyuges. Los cónyuges podrían querer divorciarse y no

tener la voluntad de incluir, todavía, cuestiones conflictivas derivadas del mismo, dejándolas para más

adelante. El ordenamiento jurídico debiera respetar ese derecho, evitando que el conflicto de los efectos

sea introducido en el juicio de divorcio.