Corporate governance y administración desleal.pdf

II.. BBuueennaa ggoovveerrnnaannzzaa yy DDeerreecchhoo ppeennaall ddee llaa eemm--pprreessaa

Como es bien conocido el fenmeno de la glo-balizacin est generando retos importantes a losordenamientos jurdicos, que en el derecho de losnegocios obedecen a dos grandes desafos. El pri-mero de ellos es cmo garantizar la eficacia de lasnormas jurdicas en un mundo donde las empre-sas pueden deslocalizar con facilidad su actividady situarla all donde las reglas son ms amablescon los costes de produccin (mano de obra, con-sumidores, medio ambiente, etc.) o resulta ms f-cil su elusin a travs de la corrupcin. El segun-do desafo radica en cmo generar confianza

recproca. Un mercado financiero global, en elque es posible invertir en empresas sometidas adistintos ordenamientos, slo es posible si las nor-mas, ticas y jurdicas, que regulan la gestin y laresponsabilidad empresarial resultan homog-neas. Esta doble necesidad se est abordando atravs de diversas estrategias legislativas que, msall de sus diferencias, evidencian un hecho bienconocido en Europa: la integracin econmicaconduce irremediablemente a la jurdica, a travsde procesos de armonizacin.

El ordenamiento ms fuerte del planeta, el delos Estados Unidos, ha adoptado como estrategiala aplicacin extraterritorial de sus normas. LaSarbanes Oxley Act es la plasmacin ms impor-

1 El trabajo es fruto fundamentalmente de una reflexin comn de ambos. Queriendo no obstante subdividir la paternidad deben atri-buirse a Lugi FOFFANI los apartados II, y IV y a Adn NIETO el apartado I y III.

D o c t r i n a

Corporate Governance y administracin desleal. Casos y problemas de derecho comparado europeo1

LLuuiiggii FFooffffaannii Universit di Modena e Reggio EmiliaAAddnn NNiieettoo MMaarrttnn Universidad de Castilla-La Mancha

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SUMARIO: I. Buena Governanza y Derecho penal de la empresa. II. El delito de administracin des-leal en la UE: una breve resea. III. Actos de gestin discrecionales y administracin desleal. A) Goodcitizen corporations. B) Remuneraciones, indemnizaciones y administracin desleal (casos Mannes-mann y BSCH). C) Conclusiones. IV. La administracin desleal en un contexto ilcito de base.A) Infidelidad patrimonial y corrupcin pasiva. B) Administracin desleal y cohecho activo. C) Ad-ministracin desleal y constitucin de cajas negras (tambin: administracin desleal por la comi-sin de delitos en inters de la empresa por parte del gestor desleal). V. Conclusin.

Dedicado a la memoria del Prof. Cesare Pedrazzi, maestro insigne del Derecho penal econmico y punto de referencia de generaciones de penalistas europeos.

tante, aunque no nica2, de esta poltica legislati-va. La regla es sencilla: las sociedades que quieranoperar en el mercado financiero norteamericanodeben someterse a la misma y estn sujetas a sudraconiano aparato penal3. Sin embargo, la estra-tegia ms comn es la consistente en un procesovoluntario de aproximacin por parte de empre-sas y ordenamientos a reglas de gestin y respon-sabilidad comunes. La fuerza que alimenta esteproceso de armonizacin es una suerte de luchapor el mejor de derecho. Tras los Cdigos ticoso de buen gobierno a los que voluntariamente sesometen las empresas4, o algunas de las ltimasmuchas reformas legislativas5, no hay sino unafn de publicitar al mercado que existen reglaseficaces y seguras. Este conjunto de nuevas nor-mas que regulan el modo en que se debe organi-zar, decidir y responsabilizar dentro de una em-presa suele designarse con el trmino decorporate governance6.

El carcter de ltima ratio del Derecho penalocasiona el que los movimientos legislativos quezarpan de otros sectores del ordenamiento tardenms en arribar a sus dominios. Ahora bien, su lle-gada es inevitable en aquellos lugares, como el De-recho penal societario, que son claramente acce-sorios, normativa o valorativamente, de otrasramas del ordenamiento. En sntesis, puede indi-carse ya que el programa normativo del gobiernocorporativo est llamado a desplegar su influenciaen tres grandes reas7. La primera de ellas es laque afecta a la tutela penal de la transparencia

empresarial. Las normas societarias que esta-blecan los deberes de comunicacin al mercadose centraban hasta hace bien poco exclusivamen-te en la transparencia patrimonial. Las ltimas re-formas del derecho de sociedades y burstil hanoriginado un incremento cuantitativo y cualitati-vo en las obligaciones de transparencia. Cuantita-tivo porque cada vez son ms los aspectos que hande hacerse pblicos: la forma en que est organi-zada la empresa, la procedencia, capacidad y re-tribuciones de los consejeros y altos cargos, laexistencia de sistemas de control de riesgo, laadopcin de Cdigos de buen gobierno, etc.; cua-litativo porque no slo se trata de informar ms,sino de informar mejor, por ello se han incremen-tado las obligaciones tendentes a mejorar la acce-sibilidad y la claridad de la informacin. Todas es-tas transformaciones han de afectar a las figurasdelictivas que contemplan las falsedades en la in-formacin social. La lnea poltico criminal a laque apuntan es justo la inversa a la seguida por elCP espaol (art. 290 CP) y, recientemente, por ellegislador italiano8. Se trata de despatrimoniali-zar el injusto de estos delitos y centrarlo en la tu-tela de la transparencia societaria como bien jur-dico autnomo.

La segunda zona de influencia tiene que ver conotro de los ejes del corporate governance: la mejo-ra de los sistemas de control sobre la gestin. Tra-dicionalmente las normas societarias en este pun-to haban descansado en el principio liberal de laautonoma de la voluntad, por ello otorgaban

DD oo cc tt rr ii nn aa

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2 Me refiero, por ejemplo, al derecho de la compentencia, vid. HARDING, The globalisation of anti cartel law and enforcement, en Na-hamowitz/Voigt (Hrsg), Globalisierung des Rechts II: Internationle Organisationen und Regelungsbereiche, Nomos, 2002, p. 319 y ss.

3 Por todos HEFENDEL, Enron, Worldcom und die Folgen: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen kriminalpolitischen Erwartungen und dog-matischen Erfordernisse, JZ 2004, pp. 18 y ss.; KERSTING, Auswirkungen des Sarbanes Oxley Gesetzes in Deutschland: Knnen deutscheUnternehmen das Gesetz befolgen?, ZIP 2003, p. 233 y ss.; SCHWARZ/HOLLAND, Enron, WorldCom... und die Corporate-Goverment-Diskussion, ZIP 2002, p. 1661 y ss.

4 Cfr. MALEM SEA, Cdigos ticos corporativos y lucha contra la corrupcin, en Arroyo/Nieto (coords), Eurodelitos de fraude y co-rrupcin. Fraude y corrupcin en el derecho penal econmico europeo, Cuenca, 2005 (en prensa).

5 Vid. por ejemplo con gran claridad la exposicin de motivos de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de reforma del sis-tema financiero: En este momento y ante la variedad y sotisficacin de los instrumentos financieros utilizados, se est obervando que unfactor competitivo de enorme importancia est formado por el ordenamiento jurdico al que se sujetan los intermediarios. En efecto, la com-petencia entre legislaciones est adquiriendo una fuerza creciente, siendo una prctica habitual que los grandes intermediarios establez-can filiales en aquellos pases con normativas ms permisivas a fin de ubicar en ellas gran parte de su operatividad. Por razones muy pa-recidas, en relacin a uno de los supuestos prcticos ms importantes sobre los que versar el presente trabajo, el caso Mannesmann, seha discutido vivamente si el considerar los hechos constitutivos de delito no conllevara consecuencias perjudiciales para la economa ale-mana, al sancionar penalmente formas de remunerar que en otros ordenamientos resultan habituales, y espantar a posibles empresas yejecutivos mediante un derecho penal tan estricto; aunque en sentido totalmente contrario, vid. SCHNEMANN, Organuntreue. Das Man-nesmann Verfahren als Exemple, Berlin, 2004, p. 42 y ss.

6 Vid. Esteban VELASCO (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 1999. 7 Vid. en este sentido y en lo que sigue los anlisis tendencialmente coincidentes de ALESSANDRI, Corporate governance nelle societ

quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari, en Giurisprudenza Commerciale, 2002, I, p. 521 y ss. y Nieto MARTN, El programapoltico criminal del corporate government, Revista de derecho y proceso penal, n 11, 2004, p. 259 y ss.

8 Cfr. FOFFANI, Reati societari: la contraddizione della legge delega, Diritto penale e processo, n 10, 2001, p. 1197 y ss.

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grandes espacios de libertad a los socios a la horade conformar los aspectos relativos a la organiza-cin interna de la sociedad, como, por ejemplo, elestablecimiento de sistemas de control. Frente aello los nuevos textos se preocupan por mejorar laobjetividad de los auditores externos e internos;fomentar y proteger la delacin por parte de losempleados (whistleblowers)9, por exigir el nom-bramiento de consejeros independientes o que re-presenten a intereses colectivos; por concretar enel seno de la estructura empresarial quin es elresponsable de la veracidad de las cuentas o delcumplimiento de la normativa medioambientaletc. Todo ello ha de desplegar consecuencias en laasignacin de responsabilidades penales, comopor ejemplo, el incremento de la responsabilidada ttulo de omisin10. Igualmente no puede pasar-se por alto que la importancia asignada a la orga-nizacin de la empresa y al control interno resul-ta una lnea de poltica jurdica convergente con laconstruccin de un modelo de responsabilidad pe-nal de las personas jurdicas cimentado en el de-fecto de organizacin. En efecto, el sistema re-cientemente establecido en Italia que sigue decerca la experiencia norteamericana del Corpora-te Guidelines Sentencing resulta por ello un siste-ma coherente con el gobierno corporativo, lo queen absoluto resulta casual. Ambas regulacionesresponden a un mismo modelo de tica empresa-rial basada en el compromiso de las empresas porrespetar la legalidad (compliance) y la necesidadde que acten no slo de acuerdo con criterios uti-litaristas sino como buenos ciudadanos (good citi-

zen corporation). De este modo, un sistema deresponsabilidad penal de las personas jurdicasenderezado a motivar la implementacin de unmejor sistema de organizacin puede considerar-se como la ltima ratio del programa societariodel gobierno corporativo11.

El tercer gran tema del gobierno corporativo esel abuso de poder, y es el que va a ser analizado eneste trabajo sobre la base de un grupo de casosprocedentes de distintos pases de la Unin Euro-pea relativos al delito de administracin, pues l-gicamente cuando se habla de abuso de poder enel interior de las sociedades es este tipo penal elprimero que entra en escena. Resulta por ello ne-cesario exponer brevemente las lneas maestras deesta figura.

IIII.. EEll ddeelliittoo ddee aaddmmiinniissttrraacciinn ddeesslleeaall eenn llaa UUEE::uunnaa bbrreevvee rreesseeaa

Tal como acaba de sealarse en la introduccin,la corporate governance, es decir el buen gobiernode las sociedades comerciales y de las tcnicasjurdicas idneas para garantizarlo, reclama cadavez con mayor intensidad la funcin del Derechopenal como instrumento de regulacin de la co-munidad de los negocios12. Entre los aspectoscentrales del debate, presente en todos los orde-namientos, tanto a uno como otro lado del Atln-tico y de manera especial tras la hornada deescndalos financieros que han sacudido Europay los Estados Unidos en los ltimos aos, se en-cuentra sin lugar a dudas el relativo al conflicto de

Revista PenalCorporate Governance y administracin desleal. Casos y problemas de derecho comparado europeo

9 Vid. RODRGUEZ YAGE, La proteccin de los whistleblowers por el ordenamiento espaol, en Arroyo/Nieto (coords.), Eurodelitosde fraude y corrupcin, op. cit.

10 Es significativo que en los casos de la jurisprudencia alemana que a continuacin van a examinarse casi siempre resultan autores,aunque no a ttulo de omisin, los miembros de un rgano que responde a las caractersticas arriba apuntadas. Como se ha expuesto enotro lugar, el establecimiento de estos deberes coloca en primer plano dentro del delito de administracin la relevancia penal de los com-portamientos omisivos. Esta cuestin adems no resulta importante nicamente por la aparicin de estos nuevos garantes sino porquecomo se pone de manifiesto en los Informes espaoles de gobierno corporativo, la actividad del consejo de administracin es bsicamen-te la vigilancia. Con ello resulta imperioso reflexionar sobre la estructura tpica del delito de administracin fraudulenta espaol que cierrael paso casi totalmente a la tipicidad de los comportamientos omisivos. Sobre la responsabilidad por omisin en el caso del Consejo de Vi-gilancia alemn que puede ser un buen punto de partida para el anlisis de estos supuestos, LDERSSEN, Gesellschaftsrechtliche Gren-zen der strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats, en Festchrift fr Lampe, 2003; POSECK, Die strafrechtliche Haftung der Mitglieder desAufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, 1997, y el trabajo clsico de TIEDEMANN, Untreue bei Interessenkonflikten. Am Beispiel der Ttig-keit von Aufsichtsratsmitgliedern, en Festschrift fr Trndle, 1989, p. 319 y ss.

En Italia ha sealado tambin este problema PEDRAZZI, Coporate Governance e posizioni di garanzia: nuove prospettive?, en Go-verno dellimpresa e mercato delle regole. Scritti giuridici, per Guido ROSSI, Vol. II, Milano, Guiffr, 2002, p. 1367.

11 Cfr. con ulteriores referecias y GMEZ JARA, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, 248 y ss.; NIETO MARTN, El programapoltico criminal, op. cit, p. 266 y ss.

12 Cfr. en este sentido ALESSANDRI, Corporate governance..., op. cit., p. 521 y ss. (quien seala cmo el catlogo de topois quetrasluce de la discusin sobre la corporate governance posee un sonido muy familiar en los odos del penalista); PEDRAZZI, Coporate Go-vernance, op. cit., p. 1367.

intereses entre los intereses de los administrado-res y el de los instrumentos que se ofrecen al le-gislador y/o a la autoridad reguladora del merca-do con el fin de evitar su presencia o limitar susefectos13. En la bsqueda de tales instrumentosno falta, por supuesto, una reflexin renovada so-bre el tipo penal, la infidelidad patrimonial o laadministracin desleal, que representa todava, enmuchos ordenamientos europeos, uno de los pun-tos cardinales del moderno Derecho penal econ-mico, tanto en su realidad normativa, como apli-cativa. La infidelidad patrimonial representa porello una atalaya ptima para realizar una aproxi-macin de derecho comparado, sobre todo desdeel punto de vista de dos ordenamientos, como sonel espaol y el italiano, que slo desde hace pocosaos cuentan con una figura de delito similar: laadministracin desleal del art. 295 del CdigoPenal espaol de 1995 y la infidelt patrimonialedel art. 2634 del Cdigo civil italiano, tal como hasido redactado por la reforma de los delitos socie-tarios del ao 2002.

Si en ambos pases la experiencia jurispruden-cial relativa a este nuevo tipo penal est todava ensus albores en Italia no hay an noticia de que ha-ya sido aplicado, mientras que en Espaa el Tribu-nal Supremo tiene en sus manos en estos momen-tos la resolucin de un procedimiento poradministracin desleal que afecta a los administra-dores de uno de los bancos ms importantes delpas, en otros ordenamientos, por el contrario, fi-guras penales similares, ms ricas en historia y tra-dicin normativa, son desde hace tiempo el centrodel derecho penal viviente y no slo vigente, yconstituyen uno de los puntos de apoyo del estatu-to jurdico de la empresa organizada en forma desociedad. Tanto es as que hoy desde la perspecti-va del corporate governance se tiende a atribuir altipo penal de infidelidad un papel promocional,como instrumento jurdico llamado a favorecer la

implementacin de una nueva y ms rigurosa ti-ca de los negocios, en la esfera especfica de la ad-ministracin de empresa. Todo lo anterior vale sinningn gnero de dudas para el tipo penal de laUntreue alemana ( 266 StGB)14 que representa elarquetipo original, el modelo ms antiguo en ladisciplina penal de la administracin desleal, imi-tado y adoptado por numerosas legislaciones deotros pases, europeos y extraeuropeos. De pasesdel rea de influencia germnica Austria y Suizael modelo alemn se ha expandido a otros siste-mas, de Portugal a Grecia, y de los pases escandi-navos a los nuevos cdigos de la Europa del ste,etc. Cuanto acaba de indicarse es vlido igualmen-te, para el otro gran modelo histrico de referen-cia, esto es, el tipo penal francs de abus des bienssociaux, contenido hoy en el art. L. 241-3 del Cdede commerce, en la versin efectuada por la Ordenn 2000-912 de 18 de septiembre de 200015.

Se trata de ejemplos normativos bien conoci-dos, como lo son tambin los criterios subyacen-tes a partir de los que se estructura la intervencinpenal, razn por la cual resulta necesario nica-mente en este lugar hacer referencia a sus carac-tersticas esenciales16: de un lado, un modelo detipo comn dentro de los delitos contra el patri-monio, situado en la PE del Cdigo Penal, y diri-gido contra todo aquel que investido, bajo cual-quier ttulo, de un poder para administrar elpatrimonio ajeno, vulnere este vnculo de fideli-dad, y abusando de los poderes propios o violan-do los deberes intrnsecos al dicho ttulo, ocasioneun dao al titular del patrimonio modeloalemn; de otro, por el contrario, un modelo deincriminacin el francs, que se circunscribe alos administradores de sociedad, y que por consi-guiente se sita en la legislacin penal especial, yque sanciona cualquier uso de los bienes y de lospoderes de la sociedad de forma contraria a su in-ters y realizado persiguiendo una finalidad per-


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13 Sobre la dimensin actual de la problemtica del conflicto de intereses, vid. por todos el anlisis de G. ROSSI, Il conflitto epidemico,Milano, Adelphi, 2003, specialmente p. 47 y ss.

14 El 266 (Untreue) sanciona con la pena privativa de liberta de hasta cinco aos o con multa a quien abuso del poder de disponerde un patrimonio de un tercero o de obligarlo, otorgado por la ley, por orden de la autoridad o por negocio jurdico, o infringe el deberde salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, que le ha sido impuesto por la ley, orden de la autoridad o negocio jurdico o por una re-lacin de fidelidad, ocasionando con ello un perjuicio a aqul cuyo patrimonio est obligado a salvaguardar.

15 El art. L. 241-3 del Code de commerce sanciona con pena privativa de libertad de hasta cinco aos y con multa al presidente, losadministradores y los directores generales de una sociedad annima y a los administradores de una sociedad limitada, que, de mala fe,han dado a los bienes o al crdito de la sociedad, o a los poderes que posen o a los votos de que disponen en atencin a esta cualidad,un uso conscientemente contrario a los intereses de la sociedad, en atencin a fines personales o para favorecer a otra sociedad o em-presa en la cual estn interesados directa o indirectamente.

16 Para una extensa exposicin del panorama comparado, cfr. L. FOFFANI, Infedelt patrimoniale e conflitto dinteresse nella gestionedimpresa. Profili penalistici, Milano, Giuffr. 1997, p. 235 y ss.

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sonal o beneficiar a otra sociedad o empresa conla cual el administrador est relacionado, directao indirectamente.

Ms que profundizar en el anlisis de estos mo-delos diversos, interesa en este lugar recordar suconstante y duradera vitalidad aplicativa: el delitode abuso de bienes y poderes sociales viene defini-do por la doctrina como la piedra clave del dere-cho penal societario francs, mbito en el cual re-presenta la figura delictiva que ha dado lugar auna jurisprudencia ms abundante17 (basta un r-pido recorrido por cualquier coleccin de jurispru-dencia para constatar este hecho18); en la doctrinaalemana por su parte se habla significativamentede una Untreuemode19: expresin que evoca otramuy similar en la doctrina italiana de hace algunosaos, referente a la moda de la acusacin por fal-sedad en el balance por parte de la Fiscala20.

No se trata, por supuesto, nicamente de unacoincidencia causal de expresiones verbales, encuanto que, como veremos despus, al analizar loscasos concretos, existe una singular analoga entrela experiencia italiana de las falsas comunicacio-nes sociales, antes de la reforma del 2002, y la ex-periencia acaecida en otros ordenamientos en elmarco de la infidelidad patrimonial o administra-cin desleal, en lo referente tambin al marco deintervencin del derecho penal jurisprudencial.Normas bien diversas, falsas comunicaciones y ad-ministracin desleal, que no tienen nada en comnni estructuralmente ni en lo que concierne a losbienes jurdicos tutelados, de hecho han cumplidouna funcin anloga en la represin de idnticastipologas de fenmenos delictivos: lo veremos, so-bre todo, cuando analicemos los casos de constitu-cin de cajas negras y de pago de sobornos.

Pero dejemos, por el momento, este paralelismoy retornemos a ilustrar con carcter general el con-tenido del trabajo que presentamos: lo que se in-tenta realizar aunque sea de una manera un tantoartesanal y parcial es una suerte de anlisis trans-versal de un grupo de casos, extrados de la juris-prudencia de los ltimos aos relativa al delito de

administracin desleal, sobre todo de origenalemn, aunque no slo, que nos aparecen particu-larmente significativos en la perspectiva general dela corporate governance, intentando con ello verifi-car qu aspectos de esta casustica, son o podrnser en un prximo futuro acogidos en nuestros or-denamientos, a travs de los nuevos tipos penalesintroducidos por el Cdigo Penal de 1995 y por lareforma penal societaria italiana del 2000.

Con este fin hemos subdividido esta rica elabo-racin jurisprudencial y doctrinal en tres grandesgrupos. El primero tiene como nexo comn elcontrol del abuso de poder en relacin a decisio-nes empresariales donde la discrecionalidad delgestor es muy amplia. Se trata de operaciones enprincipio absolutamente lcitas en las cuales el ti-po de administracin desleal opera como unasuerte de lmite exterior a estos poderes discrecio-nales, con el que se marca la frontera de un co-rrecto gobierno corporativo. La pregunta a resol-ver, pese a su complejidad, resulta sencilla deformular: en qu medida puede el juez penaladentrarse en este margen de discrecionalidad ysustituir la decisin del administrador por la suyapropia y considerar adems que la decisin adop-tada resulta delictiva? (III). El segundo grupo decasos afecta a operaciones que aparecen, por elcontrario en un contexto ilcito, en relacin al cualla infidelidad patrimonial opera como Auffangs-tatbestand, es decir, como un tipo penal de clau-sura, una norma til para interceptar ex ante o expost formas de ilegalidad que aparecen en la ges-tin de la empresa, a las que resulta mucho mscomplejo dar respuesta desde la prctica de otrosinstrumentos sancionadores civiles, administra-tivos o penales. En todos estos casos puede apre-ciarse cmo la utilizacin del delito de infidelidadpatrimonial persigue, en buena medida, moralizarla gestin empresarial, lo que sin duda conectacon uno de los fundamentos del corporate gover-nance, la tica de empresa, pero tambin con unanada deseable tendencia a la etizacin del derechopenal de los negocios (IV)21.


17 M. DELMAS MARTY, Le droit pnal des societs commerciales et la discipline pnale des marches mobiliers en France, en C. PE-DRAZZI/G. S. Coco (cur.), Comportamenti economici e legislazione penale, Milano, Giuffr, 1979, p. 547 y s.

18 Cfr. por ejemplo, Code de socits, Paris, Dalloz, 1995, p. 547 y s.19 Se trata del ttulo del trabajo de R. VOLHARD, Die Untreuemode. Ist die Abgabe eines unvollstndigen Rechenschaftsberichts einer

politischen Partei wegen Untreue strafbar?, in Festschrift fr Klaus Lderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, a cargo de, C. PRITT-WITZ, M. BAURMANN, K. GNTHER, L. KUHLEN, R. MERKEL, C. NESTLER, L. SCHULZ, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 673 y ss.

20 Cfr. G. E. COLOMBO, La moda dellacusa di falso in bilancio nelle indagini delle procure della repubblica, en Riv. Soc., 1996, p. 713 y ss.21 Seala esta tendencia antiliberal en el derecho penal econmico actual VOGEL, Einflsse des Nationalsozialismus auf den Strafs-

recht, ZStW, 115 (3), 2003, p. 688 y ss.; en relacin especficamene al delito de administracin desleal y estafa constata esta moraliza-cin, SALIGER, Wider die Ausweitung des Untreuetatbestandes, ZStW (2000), Heft 3, p. 600.

IIIIII.. AAccttooss ddee ggeessttiinn ddiissccrreecciioonnaalleess yy aaddmmiinniiss--ttrraacciinn ddeesslleeaall

Dentro de los supuestos de administracin des-leal relativos a actos de gestin discrecionales a losque se haca referencia, se abordar, en primer lu-gar, la relevancia penal de las decisiones empresa-riales que ocasionan una disminucin de activospatrimoniales de la empresa, sin que a cambio seproduzca una contraprestacin que equilibre con-forme al principio del saldo el patrimonio, o, quede producirse, lo sea a travs de valores tampocosusceptibles de ser monetarizados como la imagende la empresa. Ante la volatilidad o inexistencia debeneficio, en la mayora de estos supuestos, de larealizacin de la conducta tpica, la infraccin deldeber de salvaguarda, suele derivarse de un modoexcesivamente automtico el perjuicio patrimonial(A). Seguidamente, se analizarn los casos de in-demnizaciones o retribuciones excesivas a admi-nistradores. A diferencia del caso anterior, cierta-mente, existe una contraprestacin: el trabajo, lascapacidades o experiencia profesional del directi-vo, que recibe la remuneracin. No obstante se tra-ta de una contraprestacin cuyo valor es complejode determinar y que adems tiene lugar en un m-bito de constante conflicto de intereses, pues es ha-bitual que el propio administrador, como conse-cuencia de una regulacin deficiente, acabedecidiendo acerca de sus retribuciones o al menos,intervenga en el proceso de negociacin, comocualquier otro oferente de bienes y servicios. Eneste contexto, muy cercano a la autocontrataciny, por tanto, de sospecha permanente, existe denuevo el peligro de establecer responsabilidadespenales con tal de que la remuneracin sea llama-tiva o haya existido alguna irregularidad (B). Ex-puestos los casos, las decisiones jurisprudencialesy las opiniones doctrinales, se realizar una valo-racin de todo ello (C).

A) Good citizen corporations

El caso del Atltico de Madrid22 nos sirve depunto de partida de la primera constelacin de su-puestos. Con cargo al patrimonio de una empresa

municipal, que aunque con forma privada perte-neca enteramente al Ayuntamiento de Marbella,el acusado, alcalde de la ciudad, esponsoriz du-rante dos temporadas al club de ftbol del queadems era accionista mayoritario y presidente ya un equipo de baloncesto. Ambos clubes lucierona cambio en sus camisetas el nombre de la ciudad.La Audiencia Provincial de Mlaga, primero, y elTribunal Supremo, despus, condenaron por losdelitos de trfico de influencias y prevaricacin,pues los contratos de publicidad se hicieron contodas las irregularidades administrativas que cabeimaginar, pero absolvi por el delito de malversa-cin de caudales pblicos23, con el argumento deque el gasto no supuso perjuicio patrimonial algu-no. A estos efectos se aduce que el municipio me-diante el contrato de sponsoring mejor su ima-gen y atrajo ms turismo. La cantidad abonadaadems entraba dentro de lo razonable en la lgi-ca del ftbol; adicionalmente se indicaba que elprincipio de in dubio pro reo conduca tambin anegar el perjuicio patrimonial, dado lo complejoque resultaba determinar si lo entregado por elAyuntamiento (250.000.000 de ptas. al Atltico deMadrid) se corresponda en cualquier caso con elvalor de la publicidad.

Pero el inters del asunto no radica slo en laabsolucin. La acusacin, el Ministerio Fiscal,mantena que para afirmar la existencia de perjui-cio patrimonial bastaba con comprobar que sehaba infringido la normativa administrativa queregula cmo y bajo qu procedimiento debe dis-ponerse de caudales pblicos. Frente a este argu-mento el TS y la AP sealan que estas irregulari-dades son relevantes a los efectos del delito deprevaricacin, pero por s solas no sirven paraafirmar la existencia de un perjuicio patrimonial.Este debate nos coloca ante un aspecto clave: lanecesidad o no de distinguir entre la correccindel proceso mediante el que se adopta una deci-sin, que puede ser irregular o adoptado por unrgano incompetente, y la existencia de perjuiciopatrimonial o, expresado ms correctamente, lacorreccin de la decisin desde un punto de vistamaterial. En la doctrina existen voces, como des-pus se ver, que mantienen una argumentacin


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22 STS de 5-4-2002, El Derecho 20002/6946.23 Como cada vez se reconoce ms ampliamente en realidad se trata de un delito de administracin desleal especfico para funciona-

rios pblicos, vid. DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRIA, Malversacin y lesin del patrimonio pblico, Barcelona, 1995; LPEZ BARJADE QUIROGA, La malversacin como delito de administacin desleal, La administracin desleal, Cuadernos de Derecho judicial VII,1999; MORALES GARCA, Los delitos de malversacin, apropiacin, utilizacin temporal y administracin desleal de caudales pblicos,Pamplona, 1999; NIETO MARTN, El delito de administracin fraudulenta, Barcelona, 1996, p. 240.

muy semejante a la de los Fiscales espaoles, enaquellos supuestos en los que el acto de disposi-cin representa una liberalidad o se endereza a laconsecucin de un beneficio tan difcil de mone-tarizar como la buena imagen de la empresa.

El que el presente asunto afecte a fondos pbli-cos y haya sido realizado por funcionarios pbli-cos no impide trasladar toda esta discusin al m-bito privado. Primero, porque dentro de unanlisis comparado como es el presente, no todoslos sistemas europeos conocen la distincin entreadministracin desleal y malversacin de cauda-les o peculado, como ocurre significativamente enel ordenamiento alemn; segundo, porque inclusodesde una perspectiva interna, el injusto de los de-litos de malversacin se identifica ya mayoritaria-mente con la tutela patrimonial de la administra-cin, lo que les despoja de cualquier peculiaridady, tercero, porque estructuralmente se trata de unproblema semejante. En efecto, tambin en unasociedad privada existen normas como el interssocial que acotan las finalidades que pueden serperseguidas por los administradores al disponer ocomprometer los bienes de la empresa y tambinexisten normas procesales que regulan, quin es elrgano competente y bajo qu procedimiento de-be adoptar una decisin. Precisamente, el que enel derecho penal societario se carezca de un pre-cepto semejante a la prevaricacin o abuso de po-der, que tutela precisamente la legalidad en la to-ma de decisiones, hace que sea ms plausibleprima facie seguir argumentaciones semejantes alas que propona el Ministerio Fiscal, con el fin desimplificar el delito de administracin desleal, ensupuestos como el presente, a la infraccin denormas de procedimiento y competencia relativasa la adopcin de decisiones.

El segundo supuesto, el caso Reutlingen24,transcurre en el mismo terreno de juego, las rela-ciones entre poltica local y ftbol. El administra-dor de una empresa municipal otorg una serie deayudas al club de ftbol de la ciudad en que statiene su sede social. Las donaciones se hacen to-

das ellas en efectivo. Adems del administrador dela entidad, la sentencia condena a un conocidopoltico regional, antiguo ministro del Land, quepresida el Consejo de Vigilancia y que en realidaddio las instrucciones oportunas para que el admi-nistrador concediera las ayudas. Al poco tiempoeste poltico alcanzara la presidencia del club. Laempresa municipal cuando se producen los he-chos sufra prdidas y las ayudas no se anotaronen la contabilidad.

Que este supuesto tiene una estructura similaral anterior resulta evidente; lo peculiar es que aqula empresa municipal no recibe nada a cambio, noexiste un contrato de publicidad como el anterior,por eso la defensa utilizaba argumentos para jus-tificar las ayudas como la responsabilidad social,el compromiso con el entorno o la necesidad deaparecer como buenos ciudadanos. Como es biensabido ambos trminos son parte importante delideario del corporate governance25. Para las socie-dades, sobre todo las de carcter burstil, la bue-na imagen es un activo importante en los merca-dos financieros, por ello actuaciones como elmecenazgo no slo resultan lcitas, sino incentiva-das por el propio Estado26. Mas la actividad decarcter social no slo es lcita, de acuerdo a loscriterios anteriores, si atiende a fines de buenaimagen, caso en el que en ltima instancia se tra-ta de un modo de publicidad indirecta, tambinpuede estar amparada por razones exclusivamen-te ticas27. Esta circunstancia aumenta los mrge-nes de discrecionalidad de los administradores ala hora de disponer o comprometer los bienes dela entidad. Pues al lado del criterio de eficienciaeconmica, que obliga a que todo gasto o inver-sin busque incrementar la cuenta de resultados,se permite a los gestores de la entidad emplearfondos con fines muy diversos y a travs de deci-siones que, como en parte ocurre en el caso Reu-tlingen no busquen publicidad, sino simplementeestar a bien con el entorno. El BGH, como des-pus veremos, aunque emite una sentencia conde-natoria, no niega, antes al contrario, la legitimi-

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24 BGHst 47, 187 y s.25 Cfr. Comisin Europea, Libro Verde: Para fomentar un marco europeo de responsabilidad social de las empresas, Bruselas, 18 de

julio del 2001, Com (2001), 2666 final; vid. igualmente acerca de los interrrogantes que plantea la integracin de estos fines en la ges-tin empresarial Westermann, Gesellschaftliche Verantwortung des Unternehmens als Gesellschaftsrechtsproblem, ZIP 1990, p. 771 y ss. Ylas diversas contribuciones a DE LA CUESTA GONZALEZ/RODRGUEZ DUPL (coord.), Responsabilidad social coorporativa, 2004.

26 As resultara todo un contrasentido que se admitiese la existencia de administracin desleal, por cantidades que pueden ser des-gravadas en el impuesto de sociedades por la empresa, vid. con un argumento semejante para los casos de corrupcin DANNECKER, DieRechtslage in Deutschland, en DANNECKER/LEITNER, Schmiergelde, Wien, 2004, p. 121 ss.

27 Cfr. OTTO, Untreue der Vertretungsorgane von Kapitalgesellscahften durch Vergabe con Spende, Feschrift fr Kholmann, 2003, p.192 y ss.

dad de este tipo de gastos. Pese a lo burdo del ca-so, la existencia de administracin desleal se pro-duce a travs de una argumentacin muy cuidaday que adems pretende sentar jurisprudencia. Di-cho de forma breve, el BGH apuesta por la ponde-racin entre diversos factores a la hora de estable-cer la infraccin del deber de salvaguarda y portener en cuenta un criterio cuantitativo como es laespecial gravedad de la infraccin en el momentode apreciar la antijuridicidad especficamente pe-nal.

Despus analizaremos con detenimiento estadoctrina, por ahora interesa slo indicar que loscriterios de responsabilidad social pueden sertambin utilizados para justificar decisiones em-presariales que resultan antieconmicas y perju-diciales desde el punto de vista de los socios. stepodra ser el caso de la decisin de realizar unacostosa reparacin ambiental, pese a que no exis-ta obligacin legal de hacerlo, o no deslocalizaruna planta de produccin pese a que en otro lu-gar, por las condiciones laborales, sera ms ren-table el desarrollo de la actividad. Cierto es que elcapitalismo desgraciadamente no acostumbra aactuaciones de este tipo y que en cualquier caso sise realizan se hace pensando ms en la posiblemala imagen de la empresa que en criterios pu-ramente ticos, lo que reconduce el caso a la ra-cionalidad econmica ms habitual; pero tambines verdad que muchas empresas destinan grandescantidades de fondos a realizar lo que otrora sellamaba obra social y resulta necesario crear se-guridad jurdica en un mbito en el que fcilmen-te, ante cualquier pequea irregularidad o interfe-rencia de intereses particulares, puede plantearseun proceso penal, muy plausible ante la falta decompensacin patrimonial.

No muy lejano de todo lo anterior se encuentranlos supuestos de financiacin de partidos polti-cos. Las donaciones a partidos sirven tambin pa-ra mejorar la buena imagen de la empresa; ciertoes que no ante toda la sociedad, pero s ante futu-ros o actuales gobernantes con capacidad paraadoptar decisiones de contenido econmico. Cre-ar un buen clima de relaciones con el poder inte-resa a cualquier sociedad inteligentemente gober-nada. El que todas estas cuestiones no resultantan obvias cuando nos instalamos en la interpre-

tacin clsica de los delitos patrimoniales, lomuestra por ejemplo el caso Filesa28. El TS es-paol afirm la existencia de un delito de apro-piacin indebida por parte de las empresas que fi-nanciaron ilegalmente al PSOE con la utilizacinde un argumento formal, el carcter ilcito de ladonacin es contrario a los fines a los que debeatender la gestin social. Es cierto que la finan-ciacin result incorrecta o ilegal, pero cerraraqu el razonamiento supone derivar el perjuicio yla ilicitud patrimonial de la infraccin de una nor-ma cuya finalidad no es la tutela patrimonial, sinola transparencia de la financiacin, la igualdad delas fuerzas polticas, etc. La financiacin encu-bierta a un partido, como se puso de relieve enAlemania en la discusin sobre el caso Flick aprincipios de la dcada de los ochenta, puede de-berse simplemente a que se desea ocultar ante losconsumidores este hecho, por la mala prensa delpartido o de la propia poltica como actividad29.Pero sobre todo, como se analizar en la segundaparte de este trabajo al hilo de los supuestos de co-rrupcin, es al menos discutible que el empleo delcapital social con fines delictivos, pero que atien-da a beneficiar a la empresa, deba subsumirse enlas figuras de la apropiacin indebida o adminis-tracin desleal.

A una lgica similar responden los casos desponsoring de actividades realizadas por la Admi-nistracin pblica. Cuando una entidad subven-ciona un determinado evento pblico pretendeadems de aparecer como buen ciudadano, crearun buen clima con el poder. En Alemania ha sidomuy discutido el caso de los marcapasos30 en losque una empresa farmacutica subvencion lasinvestigaciones de un profesor universitario, di-rector adems de la clnica universitaria y por tan-to encargado de decidir sobre la adquisicin de losproductos que ella fabricaba. Lo irregular del ca-so estribaba en que la subvencin no se hizo a travs de los cauces reglamentarios, esto es, a travs de la universidad, sino de una fundacindel investigador. Este supuesto ha sido discutidodesde el punto de vista de los delitos de corrup-cin, concretamente del tipo de aceptacin de re-galos, pues no se lleg a probar un pacto entreprofesor y empresa, e igualmente desde la pers-pectiva de la administracin desleal por parte del


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28 STS de 28-10-1997, RJ 1997/7843.29 Cfr. KOHLMANN, Parteifinanzierung unter den Augen der Behorden, Wistra, 1983, p. 208; KOHLMANN/FELIX, Zur Zulssigjeit

der Frderung politiscer Parteien durch Kapitalgesellschaften, DB, 1983, p. 1059 y ss.30 Cfr. BGH 1StR 372/01 y BGH 1 StR 541/01, tambin NStZ 2002, p. 648 y ss.

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mdico. Mas no se ha planteado la posible admi-nistracin desleal del empresario, lo que resultacontradictorio y por tanto llamativo en compara-cin con los casos anteriores. Pues nuevamentenos encontramos ante una liberalidad empresarialen cuya concesin han existido irregularidades.

Un punto ulterior en esta lnea que enlaza losgastos de carcter social desinteresados, con losdestinados a publicidad indirecta (buena imagen)o directa o aquellos otros que atienden a la crea-cin de un buen clima, ya sea con el partido o conlos concretos polticos, es el conformado por losgastos de representacin, carentes de toda finali-dad social y de los que tampoco puede decirse quepersigan fines publicitarios: cundo puede decir-se que los regalos, las grandes comidas de empre-sa o la financiacin de congresos mdicos consti-tuyen un delito de administracin desleal o, en lopblico, malversacin? En este contexto merecetraerse a colacin el que denominar caso de loscuadros31: el dirigente de una empresa municipalcompra unos cuadros para dar mejor presencia asus locales y gasta tambin considerables cantida-des en vino con el fin de efectuar regalos. El Tri-bunal, en contraposicin con la decisin recadaen el caso Reutlingen o Atltico de Madrid, partede un criterio muy riguroso: el fin de la empresamunicipal es suministrar gas y otros servicios p-blicos a los ciudadanos por lo que este tipo de li-beralidades suponen un acto de disposicin ilci-ta. A diferencia de supuestos anteriores, el daopatrimonial en este caso podra ser difcil de ex-plicar. Si se aplica el principio del saldo a cambiode una salida de bienes se recibe un bien tangibley ms fcil de valorar econmicamente. El Tribu-nal para la apreciacin del perjuicio argumentindicando que el acto de disposicin haba con-vertido parte del capital social en capital muer-to. Se trata de una argumentacin que compiteen formalismo con la del caso Filesa: acaso tenerarte en los locales no proporciona una buenaimagen de la empresa por ejemplo, de solvenciay de sus dirigentes (gusto artstico, cultura...) quepuede ser til? Aplicada esta doctrina a las cenasde empresa o a cualquier regalo en forma decesta de Navidad todo supone evidentementeadministracin desleal. La criminalizacin deprcticas acostumbradas y socialmente aceptadasmuestran cmo este tipo de razonamientos tan

formales y ajenos a la lgica de los negocios re-sulta, al menos desde la perspectiva patrimonial,inmantenible y denota una excesiva moralizacinen la utilizacin del Derecho penal.

Aunque pertenece, a primera vista, a un mbitodistinto a los supuestos anteriores, en realidadplantea problemas jurdico penales similares la si-guiente pregunta: pueden los administradoreshacer frente, disponiendo de los fondos de la em-presa, al pago de multas impuestas a empleadospor delitos cometidos en el ejercicio de su activi-dad empresarial o hacer frente a los cuantiososgastos de defensa de estos procesos? Dentro delDerecho penal societario europeo, los tribunalesfranceses se han pronunciado con cierta asidui-dad sobre estas cuestiones, considerando que elpago de los gastos de defensa o multas represen-tan una disposicin de fondos contrarios al in-ters social y ello porque en realidad slo atiendenal inters personal del administrador. La jurispru-dencia francesa relativa al delito de abus de bienssociaux conoce desde hace tiempo la distincinentre objeto social, equivalente a la actividad co-mercial que realiza, y el inters social, que es unconcepto mucho ms amplio y que legitima msusos patrimoniales. Sin embargo, en los casos alu-didos considera que el gasto atiende a un objetopuramente personal32.

En realidad este conjunto resulta muy similar,en casi todos sus aspectos, a los anteriores. De unlado, supone una disposicin de fondos gratuita,en el sentido de que la empresa no tiene ningunaobligacin para hacerse cargo de estos gastos. Denuevo, pues, nos encontramos ante supuestos dedonaciones o liberalidades, pero, a diferenciade lo que opina la jurisprudencia francesa, s quees posible que con ellas se cree valor de empresa yque, conforme a los criterios examinados ante-riormente, sean gastos razonables y no supongandilapidacin alguna de activos sociales. En unoscasos, el asumir multas y gastos de defensa de losempleados puede resulta necesario para crear unbuen clima dentro de la empresa, demostrandoque sta se encuentra al lado de los trabajadores.Lgicamente en otros pueden existir razones degood will, evitar el ruido de un proceso contra unode sus directivos o empleados. Mucho ms lgicoincluso es atender a estos gastos cuando de ellospuede derivarse la responsabilidad civil subsidia-


31 La sentencia pertence al OLG de Hamm, NJW, 1986, p 119; sobre esta sentencia y otras similares Seier, Die Untreue ( 266) in derRechtspraxis, en Bernsmnn/Ulsenheimer (hrsg.), Bochumer Beitrge zur aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 147 y ss.

32 Cfr. DELMAS MARTY, Droit penal des affaires, Paris, 2000, p. 348.

ria o incluso penal de la persona jurdica, en aque-llos sistemas que parten de un modelo vicarial deresponsabilidad, como el recientemente introdu-cido art. 31.2 del Cdigo Penal espaol. Un su-puesto particularmente complejo es si adems dela responsabilidad por el delito principal a ttulode inductor o cmplice, existe administracin des-leal cuando el pago de la multa o los gastos de de-fensa se pacta antes de la realizacin del hecho de-lictivo. La resolucin de este supuesto ha dehacerse a partir de los criterios elaborados en lasegunda parte de este trabajo, pero en generalpuede ya avanzarse que resulta equivocada unarespuesta categrica a favor de la existencia de laadministracin desleal como por ejemplo ocurreen la jurisprudencia alemana33.

Enunciados los supuestos, las diversas cuestio-nes que plantean y esbozadas tambin algunas so-luciones es momento de analizar ms pausada-mente el contenido de la decisin ms meditada ymejor construida de todas, la del BGH en el casodel Reutlingen34, pues en el resto o bien se orillanestos temas o se abordan, como se ha visto, desdeargumentaciones excesivamente simples. Su con-tenido es el siguiente:

El punto de partida es que el Consejo de admi-nistracin de una sociedad o cualquiera de susmiembros tiene concedido un amplio margen dediscrecionalidad, sin el cual la gestin empresarialresulta inimaginable. Este amplio espacio de jue-go existe tambin sin lugar a dudas a la hora dedisponer de bienes con fines de mecenazgo, cultu-ral, deportivo o cientfico, y ello pese a que noexista contraprestacin alguna. Estos gastos noresultan contrarios a los principios de buena ges-tin y no pueden ser considerados contrarios alfin de lucro que gua a toda empresa. Llegados aeste punto el BGH se hace eco de uno de los pila-res del corporate governance, la redefinicin delconcepto de inters social en una clave ms colec-tiva: el mecenazgo sirve para crear valor de em-presa, concepto que trasciende al inters de los so-cios por obtener ganancias, y contribuye al valor

de la empresa su buena reputacin en el lugardonde sta desarrolla la actividad35.

Partiendo de este presupuesto, el BGH sealaque los lmites de la discrecionalidad terminancuando concurre una serie de factores a tenor delos cuales la infraccin del deber de salvaguardapatrimonial, que como sabemos conforma la con-ducta tpica de la administracin desleal, resultaespecialmente cualificada36. Esta afirmacin enapariencia sencilla supone uno de los aspectosms novedosos de la sentencia. En efecto, la zonapenal de esta infraccin no comenzara con cual-quier infraccin del deber de salvaguarda patri-monial, sino slo con una de especial intensidad.Con ello se abandonan razonamientos formalesen los que bastaba la infraccin de un precepto delderecho de societario o de los estatutos para en-tender cometido el tipo penal. Igualmente tampo-co se deja la delimitacin del mbito tpico, comonormalmente se hace en los casos difciles, enmanos del tipo subjetivo. Las infracciones dolosasdel deber de salvaguarda no son delictivas si steno alcanza el mencionado lmite cuantitativo.

La constatacin de la infraccin del deber desalvaguarda es fruto de la ponderacin entre dis-tintos factores37. El BGH enuncia varios de ellos:la existencia de un inters particular del adminis-trador (conflicto de intereses); si la decisin se haadoptado tras una consideracin cuidadosa de losdiversos factores; si ha sido transparente y conamplio consenso, entendiendo adems la transpa-rencia tanto como mtodo, como cumplimientode obligaciones (anotacin en los balances, co-rrecta contabilizacin, etc.); y, finalmente, si la si-tuacin econmica de la empresa hace razonableatender a objetivos de carcter social, de creacinde buen clima. Resulta importante destacar queninguno de estos factores resulta por s solo de-terminante, sino que forman parte de un juicio deponderacin. As por ejemplo el BGH seala quees posible subvencionar el equipo de ftbol delagrado del administrador o el partido poltico alque es ms afn, mas en estos casos, la presencia


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33 Ms detalles en IGNOR/RIXEN, Untreue durch Zahlung von Gedlauflagen?, Wistra 2000, p. 448 y ss.; VOLKER/WISSMANN, DieEsrtattung von Geldstrafen, Geldauflagen und Verfahrenskosten im Strafverfahren durch Wirtschaftsunternehmen genenber ihren Mitar-beitern, StV 2001, p. 249 y ss. Una cuestin conexa con la anterior seria la relativa a la licitud de suscribir seguros a los administradoresque contemplen este tipo de gastos, en aquellos sistemas en donde resulta posible aseguar la cuanta de una multa.

34 BGHSt 47, 187 y ss.35 BGHSt 47, 192 y ss.36 BGHSt 47, 197 y ss.37 BGHSt 47, 195 y ss; 197 y ss.

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de un inters personal, y por tanto de un conflictode intereses, debe compensarse con mayores cotasde transparencia.

Antes de la sentencia del caso Reutlingen, ladoctrina haba construido dos lneas de argumen-tacin diversas en relacin a este grupo de casos,que haban sido discutidos al hilo de escndalosde financiacin ilegal de partidos polticos, del ca-so Flick38. SCHNEMANN representaba la ten-dencia ms punitiva, al considerar que la infrac-cin del deber de salvaguarda se produceautomticamente cuando el patrimonio de la so-ciedad se emplea para la comisin de un hechodelictivo o ajeno al fin social, como es la financia-cin de un partido poltico. La nica dificultad ala hora de apreciar la existencia de un delito deadministracin desleal radicaba en la comproba-cin del perjuicio patrimonial, pues de algn mo-do la creacin de un buen clima poda compen-sar la salida de fondos39. Dicho de otro modo, laconstatacin de la infraccin del deber de salva-guarda se efecta de un modo formal, basta conque los fondos se utilicen con una finalidad queescape del objeto social, las consideraciones ma-teriales, por ejemplo la razonabilidad de la medi-da desde un punto de vista empresarial, slotendran cabida en la discusin del perjuicio pa-trimonial. Con estos presupuestos no debe ex-traar que este autor se haya mostrado contrarioa la doctrina establecida en el caso Reutlingen40.Para SCHNEMMANN la exigencia de la especialgravedad de la infraccin del deber de vigilanciaresulta equivocada. Primero, porque debe ser ca-da sociedad en sus estatutos quien autorice al con-sejo para a travs de actos de filantropa actuarcomo un good corporate citizen. La sentencia delBGH supone una autorizacin a los administra-dores para dilapidar el capital social en aras albien comn. Y segundo, porque la administra-cin desleal no requiere de requisito adicional al-guno en orden a establecer su injusto: basta conque el administrador viole dolosamente el deberde salvaguarda cuando de ello se deriva un perjui-

cio patrimonial que est obligado a resarcir. Aligual que el trabajador de una bodega, seala gr-ficamente SCHNEMANN, que, violando sus de-beres, se le castiga por apropiacin indebida ohurto, si se apodera de un par de botellas para re-galar a una amiga, el administrador debe ser san-cionado por administracin desleal si indebida-mente organiza una fiesta, con vino de la casa,para homenajear a una artista, amiga suya. Noexisten razones para buscar en este segundo su-puesto una violacin especialmente grave del de-ber de salvaguarda como requisito tpico.

Una posicin contraria era y es la mantenidapor OTTO. El presupuesto de partida era entera-mente distinto y conecta ya con la doctrina delBGH en el caso Reutlingen: las empresas son par-te de la sociedad y por tanto al lado de los fineseconmicos, puede tener fines sociales, como lasdonaciones a partidos polticos, que adems encuanto actos de gestin ordinaria pueden ser efec-tuadas por los rganos de administracin41. Estaidea, esbozada en relacin al caso Flick, ha sidodesarrollada posteriormente a partir de la doctri-na del caso Reutlingen. Lo importante en estepunto es que OTTO inserta su argumentacin, ala-bando la resolucin del BGH de la que apenas sedesmarca, en el contexto del gobierno corporativoy de la nueva conformacin del inters social: lacreacin de valor de empresa42.

B) Remuneraciones, indemnizaciones y admi-nistracin desleal (casos Mannesmann yBSCH)

Uno de los temas ms discutidos dentro del go-bierno corporativo es el relativo al modo en quedeben ser remunerados los directivos de una so-ciedad. De este modo han adquirido popularidadmodelos de retribuciones como las stock options yotros cuya finalidad es vincular las remuneracio-nes al xito econmico de la gestin. Esta formade retribuciones ha provocado supuestos de abu-so de informacin privilegiada43, o incluso de ma-


38 La bibliografa que gener este grupo de casos fue muy numerosa, vid. por ejemplo abordando los distintos aspectos del caso deBoor/Pfeiffer/Schnemann, Parteispendenproblematik, Kln, 1986 y el nmero monogrfico que se le dedic en Wistra, 1983, 207 y ss.

39 Cfr. SCHNEMANN, Dis strafrechtlichen Aspekte der Parteispendenaffre, en DE BOOR/PFEIFFER/SCHNEMANN, Parteispen-denproblematik, op. cit., p. 63 y ss.

40 Cfr. SCHNEMANN, Organuntreue, op. cit., p. 28 s.41 Cfr. OTTO, Knnen Parteispenden Betribsausgaben sein?, Wistra, 1983, p. 215.42 Cfr. OTTO, Untreue der Vertretungsorgne von Kapitalgesellschaften, op. cit, passim y especialmente p. 200 y ss.43 En Espaa, por ejemplo, el caso Villalonga, en el que el presidente de Telefnica y un Consejero independiente ejercitaron su dere-

cho de opocin en los das anteriores a un importante acuerdo entre Telefnica, Worldcom y British Telecom. La Comisin Nacional delMercado de Valores no lleg a demostrar la existencia de uso de informacin privilegiada.

nipulacin de balances, pues los administradorestienen un claro inters en aumentar la cuenta deresultados de la empresa para aumentar sus bene-ficios44. Pero al lado de estos casos, en la mayorade los pases han saltado a la opinin pblica pro-cesos penales debidos a remuneraciones de diri-gentes empresariales. La resonancia y el debate deesta oleada de casos se ha debido tanto a las as-tronmicas cifras que se barajaban, como a quelos procesados eran en su mayora conocidoshombres de negocios. Casualmente la mayora deestos supuestos han tenido como escenariocomn el proceso de fusiones que ha acaecido enla economa europea en el sector de las telecomu-nicaciones y en el bancario.

En nuestro pas el supuesto ms espectacular esel caso BSCH45. Los hechos en sntesis son los si-guientes: En los primeros das de enero de 1999, ala par que se negocia la fusin entre dos entidadesbancarias, se negocian las remuneraciones de dosantiguos consejeros, fundamentales en el procesode fusin y de gran peso y vala en una de las en-tidades fusionadas, en el nuevo banco que habrade resultar de la fusin empresarial. Estos contra-tos se aprueban posteriormente por el Consejo deAdministracin, que tambin conoce y aprueba enfechas sucesivas los documentos de ejecucin delos mismos y concretamente las pensiones de ju-bilacin que recibieron, segn lo pactado, al dejarla entidad. Aunque los consejeros tuvieron en lasdistintas reuniones toda la documentacin nece-saria a su disposicin, la discusin de este asuntofue muy rpida. Todas las cantidades fueron ano-tadas en las cuentas anuales que aprob la JuntaGeneral y fueron sometidas a auditoria. Inclusoen uno de los casos, el que ocurri con posteriori-dad, fue partcipe la comisin de retribuciones,que conoci las cuantas y no puso objecin algu-na. La acusacin adems de lo elevado de lascuantas (108 millones w y 43 millones w) se for-mulaba alegando que la decisin corresponda ala Junta de Accionistas. Esta competencia resultadiscutida conforme al derecho societario y, en

cualquier caso, no es seguida por la prctica so-cietaria espaola en la que el Consejo de Adminis-tracin determina usualmente las retribucionesde los consejeros delegados y se admite la existen-cia de una doble retribucin de los administrado-res, como tales y como consejero delegado o eje-cutivo46.

El caso Manesmann, en Alemania, tiene contor-nos muy similares. Tras la absorcin de la entidadManesmann por la inglesa Vodafone, los acusadosmiembros del Consejo de vigilancia concedieronuna prima de reconocimiento (appreciationaward) por valor de 32 millones de DM a un altodirectivo miembro del Consejo de administracinque iba a cesar en breve en su cargo (Dr. Esser) yuna prima por valor de 6 millones de DM a un an-tiguo miembro del Consejo de administracin(Prof. Dr. Funk). Aunque la acusacin se planteatambin por otras primas, stos son los supuestosms relevantes. Ambas decisiones fueron adopta-das en sendas reuniones del Consejo de vigilancia,rgano competente segn la legislacin alemana,tambin tras un proceso de deliberacin muy bre-ve. La discusin principal gira en torno a la licitudde este tipo de recompensas como forma de remu-neracin de los administradores47. Tanto en el ca-so espaol como en alemn ambas sociedades go-zaban de una excelente situacin patrimonial y suscotizaciones en bolsa no haban dejado de subir.

Antes de emitirse la sentencia Manesmann sehaban producido ya algunos comentarios doctri-nales, ciertamente encontrados, que conviene ex-poner sucintamente. La postura ms estricta y pu-nitiva era la mantenida nuevamente porSCHNEMANN, quien se ha ocupado monogrfi-camente del caso. Tras analizar con detenimientola racionalidad econmica de la medida48, el pro-ceso de deliberacin por el que fue adoptada49 y lacompetencia del rgano que la adopt50 y llegar entodos estos puestos a conclusiones negativas en loconcerniente a su correccin, afirma que existeuna infraccin del deber de salvaguarda. A partirde aqu la constatacin del perjuicio patrimonial


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44 Cfr. NIETO MARTN, Corporate Governance y derecho penal de la empresa, op. cit, p. 272 y s.45 Sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de abril, de 2005 (ARP 1005/172).46 Acerca de las remuneraciones a consejeros ejecutivos y su marco legal, vid. JUSTE MENCA, Retribucin de consejeros, en ESTE-

BAN VELASCO (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, op. cit., p. 497 y ss., Tusquets; TRIAS DE BES, La remuneracin de losadministradores de las sociedades mercantiles de capital, Madrid, 1998. Especficametne sobre las indemnizaciones, vid. GARCA DE EN-TERRA J., Los pactos de indemnizacin por el administrador cesado, RDM, 1995, n. 216, p. 473 y ss.

47 La sentencia del OLG Dsseldorf, de 22.7.2004, puede verse en NJW 2004, p. 3275 ss.48 SCHNEMANN, Organuntreue, p. 49 y ss.49 SCHNEMANN, Organuntreue, p. 54 y ss.50 SCHNEMANN, Organuntreue, p. 57 y ss.

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surge automticamente. Es cierto, indica SCH-NEMANN, que normalmente y aplicando la teorade la imputacin objetiva, debe comprobarse quelas normas infringidas que comportan el deber desalvaguarda tienen como funcin precisamenteevitar que se produzca un perjuicio patrimonial.Por ello si una decisin es econmicamente racio-nal ex ante, aunque en su adopcin no se hayanrespetado las normas de competencia y procedi-miento no puede afirmarse la existencia del tipo.Pero esto no ocurre, y sta es a mi juicio la con-clusin ms importante del trabajo de SCHNE-MANN, all donde no existe compensacin para laempresa, pues en estos casos el perjuicio patrimo-nial surge ipso facto de la infraccin de estos de-beres. Se trata, por tanto, de un supuesto muy si-milar a los supuestos que en Alemania sedenominan como Haushaltuntreue y que entre no-sotros equivaldra a la malversacin de caudalespblicos: existe malversacin si un funcionario nocompetente concede una subvencin, por muchoque materialmente est bien concedida y la instan-cia competente la hubiera otorgado51. La argu-mentacin, como puede apreciarse, resulta similara la de los fiscales en el caso del Atltico de Ma-drid: de la infraccin de las reglas de competencia(de la prevaricacin) se extrae sin ms el perjuiciopatrimonial. Con ello la estructura binaria del de-lito de administracin desleal (violacin del deberde salvaguarda + perjuicio patrimonial) queda re-ducida de hecho a un nico elemento, que ademsse compone exclusivamente de la infraccin de lasreglas procesales (competencia y procedimiento).

En las antpodas se encuentran RNNAU/HOHN52. Si para SCHNEMANN, los acentos a lahora de determinar la infraccin del deber, sesitan en el procedimiento de adopcin de la deci-sin y en la competencia del rgano, estos autorescolocan el nfasis en los aspectos materiales53; en

concreto, en la adecuacin existente entre la retri-bucin y los rendimientos que el administradorpresta con su trabajo. Cuando existe una despro-porcin entre salario y rendimientos, as sera ensntesis su tesis, se producen al mismo tiempo elperjuicio patrimonial y la infraccin del deber desalvaguarda: en estos supuestos la afirmacin dela infraccin del deber de salvaguarda va unida alcumplimiento del requisito tpico del perjuicio54.Aunque para determinar la adecuacin deben te-nerse en cuenta distintas variables (mercado, situa-cin patrimonial de la empresa, dificultad de laprestacin), que varan adems dependiendo del ti-po de retribucin (retribucin fija, variable o ap-preciations awards), finalmente acaban sealandoque slo en los casos de una evidente o grave des-proporcin entre la remuneracin y los rendimien-tos del directivo existe tipicidad. Esta restriccin sefundamenta en un argumento que ya desde hacetiempo haba enunciado TIEDEMANN55: el princi-pio de determinacin requiere una interpretacinrestrictiva de los tipos penales, reduciendo la tipici-dad a aquellos supuestos, a aquellos comporta-mientos, que resultan inequvocamente inmanteni-bles. Cualquier acto de disposicin que atienda afines econmicamente razonables no puede consi-derarse tpico56. Por ello, y tal como sealan a mo-do de conclusin a su trabajo, el margen de libertada la hora de fijar las retribuciones que tienen los r-ganos de la sociedad resulta considerable y slo encasos excepcionales existe responsabilidad penal.El riesgo de punibilidad de este tipo de decisionesdebe considerarse muy bajo57.

HFFER, que realiza un anlisis del caso a par-tir esencialmente del derecho de sociedades, a finde demostrar la correccin de la decisin, parte enlo que se refiere a la concepcin y estructura deldelito de administracin desleal, de consideracio-nes parecidas58. Las normas de carcter procesal


51 SCHNEMANN, Organuntreue, op. cit., pp .63-64, donde se contienen las conclusiones esenciales.52 RNNAU/HOHN, Die Festsetzung (zu) hoher Vorstandsvergtungen durch den Aufischtsrat ein Fall fr den Staatsanwalt?, NStZ,

2004, p. 113 yss.53 De hecho sealan expresamente que los aspectos procesales o formales tienen un valor muy secundario y tienen una importancia

slo indirecta en la proteccin del patrimonio: quien sabe que su decisin ha de ser transparente se esfuerza ms en su correcin, RN-NAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 115.

54 RNNAU/HOHN, Die Festsetzung, pp. 117, 12155 Y que el propio TIEDEMANN la ha empleado recientemente para mantener la atipicidad de las appreciations awards del caso Mam-

mesmann, vid. Wirtschaftsstrafrecht, 2004, 4, marg. 120 y ss.56 RNNAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 118. 57 RNNAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 122 y s.58 Su trabajo constituye un dictamen a instancias del Deutsche Bank, pues uno de los principales acusados era el presidente de esta en-

tidad, HFFER, Mannesmann/Vodafone: Prsidiumsbeschlsse des Aufsichtsrats fr die Gewhrung von Appreciation Awards an Vors-tandsmitglieder, BB, Beilage 7, Heft 43.

que establecen cmo y quin ha de adoptar la de-cisin tendran a su juicio una importancia mar-ginal. A diferencia de lo que acaece con la discre-cionalidad administrativa, donde el error en elproceso de ponderacin, da lugar a la posibilidadde impugnar una decisin, el control de las deci-siones discrecionales en el derecho privado es me-nor59. Las reglas formales tienen slo un carcterindiciario, en el sentido de que una decisin adop-tada conforme a las mismas es presumiblementecorrecta. Por ello, la posible infraccin de este ti-po de reglas quizs existente, no puede servir pa-ra afirmar la existencia de la infraccin del deberrelevante para el delito administracin desleal60.

En segundo lugar, para HFFER, ya en el pro-pio derecho de sociedades el control material de ladiscrecionalidad de los gestores es limitado. Reco-giendo la doctrina de una de las decisiones msimportantes de los ltimos aos de la sala civil delBGH (el caso Arag)61, seala que nicamentecuando se infringe de forma indubitada el margende apreciacin de las decisiones discrecionales ose aceptan riesgo de forma irresponsable surge laresponsabilidad en el mbito civil de los adminis-tradores. Si se acepta, lo que es obligado en virtuddel principio de unidad del ordenamiento jurdicoy del principio de proporcionalidad, que slo lo ci-vilmente ilcito puede ser antijurdico para el de-recho penal, la inexistencia de responsabilidad eneste terreno impide plantearse la posible respon-sabilidad penal.

La decisin de la Audiencia Provincial de Ds-seldorf62 supone claramente una tercera va. Tan-to los aspectos procesales o formales, que afectanal cmo de la decisin, como los materiales sonrelevantes a la hora de constatar que existe una in-fraccin del deber de salvaguarda patrimonial losuficientemente relevante como para ser penal-mente relevante. Esta doctrina es sobre todo rele-vante en lo concerniente a la prima de reconoci-miento otorgada al consejero an en activo (Dr.Esser). Para el tribunal la decisin es contraria alderecho de sociedades. La concesin de una pri-ma de reconocimiento al administrador ni res-ponde al inters de empresa; ni resulta una remu-

neracin adecuada en cuanto que no premia eltrabajo realizado; ni puede justificarse por el me-ro hecho de que la empresa aument su cotiza-cin burstil en el tiempo en que el administradorgestion la sociedad; ni finalmente puede justifi-carse sealando que con ello la empresa muestraa futuros administradores que est dispuesta acompensar ms el trabajo bien hecho, haciendocon ello ms atractivo el mercado alemn de altosejecutivos. El contrato de remuneracin fijado (exante) al aceptar el cargo ya retribua todas estastareas, por ello no puede justificarse en modo al-guno una prima, o si se prefiere una revisin delcontrato al alza, a posteriori63.

Pese a la rotundidad con la que se afirma estacircunstancia, el Tribunal, invocando expresa-mente el caso Reutlingen, afirma que la infraccinno es lo suficientemente relevante tras analizar enuna visin de conjunto de la decisin. En concre-to y en el presente caso, considera de inters exa-minar como criterios rectores para establecer elnivel de antijuridicidad especficamente penal: lasituacin patrimonial de la empresa; la transpa-rencia intrasocietaria con que se adopt la deci-sin; el cumplimiento de las obligaciones de in-formacin y de comprobacin; la capacidad paraadoptar la decisin y los motivos que han llevadoa tormarla, as como el modo y la forma en que haindagado los fundamentos de la decisin. Puesbien, a juicio del tribunal, la prima al Dr. Eser noafect patrimonialmente a la empresa, por ser susituacin excelente; fue adoptada por los conseje-ros tras examinar con suficiente atencin los pre-supuestos sobre los que haba de adoptarse la de-cisin; respondi a un grado de transparenciasuficiente, pues se adoptaron siguiendo un proce-dimiento normal, se anotaron correctamente en lacontabilidad, se sometieron a auditoria y se hicie-ron pblicas ante los accionistas; la decisin fuetomada por el rgano societario competente; fi-nalmente los motivos o la finalidad a que atendila decisin no tenan nada de espurios, simple-mente deseaban retribuir ms el trabajo del con-sejero por entender que su rendimiento haba sidosuperior a la remuneracin originalmente fijada,


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59 HFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 21.60 HFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 30.61 BGHZ 135, 244 = NJW 1997, p. 1926.; Huffer, Mannesmann/Vodafone, p. 28.62 NJW 45/2004, p. 3275 y ss.63 Radica aqu sin duda una de las principales diferencias con el caso BSCH, pues en el caso de Corcstegui, la prima a recibir en el

momento de su jubilacin fue fijada inicialmente en el momento de establecer las retribuciones; era por tanto desde un principio parte in-tegrante de su salario y retribucin por un actividad a realizar.

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mediante la appreciation awards los consejeros noobtuvieron ningn tipo de beneficio personal, nimucho menos exista un comportamiento colusi-vo entre ellos o buscaban mediante la primacomprar la aceptacin del consejero para quediera el visto bueno a la absorcin. Incluso aun-que el tribunal no lo incluye inicialmente entre loscriterios que conforman el juicio de ponderacin,se tiene en cuenta que la empresa absorbente ypor tanto futura accionista mayoritaria, la inglesaVodafone, estaba al corriente de esta retribucin yhaba dado su consentimiento64.

La sentencia se pronuncia tambin sobre otracuestin que resulta de inters, el ttulo de impu-tacin del beneficiario de la prima de reconoci-miento (Dr. Esser), que aunque no era miembrodel Consejo de Vigilancia, el rgano que adopt ladecisin, era consejero de la entidad. Para el Tri-bunal su responsabilidad slo puede constituirsea ttulo de cmplice. Ello es debido a que la in-fraccin del deber de vigilancia ha de determinar-se sobre el caso en concreto y en este caso la deci-sin pertenece al Consejo de vigilancia. Es ms, surelacin con este rgano es la de un tercero quedefiende exclusivamente sus propios intereses, eneste caso alcanzar una remuneracin lo mayor po-sible. Su cargo no le obliga a posponer sus intere-ses frente a los de la empresa, cuando en casos co-mo el presente su posicin no es distinta a la decualquier tercero que negocia con la empresa undeterminado contrato. Incluso, contina la reso-lucin, aunque hubiere actuado de forma colusivacon el resto de imputados esta circunstancia nohubiera bastado para considerarlo autor, al no in-fringir el deber de cuidado patrimonial65.

En el caso BSCH la decisin de la Audiencia Na-cional, aunque no de forma tan clara como elLandgericht de Dusseldorf, apunta hacia una di-reccin similar. Para ello distingue dos compo-nentes dentro de la conducta tpica de la adminis-tracin desleal: el abuso y el trminofraudulentamente66. El abuso, como elementotpico requiere que los autores hayan actuado fue-

ra de sus competencias legalmente establecidas.Si se lee atentamente la sentencia estas competen-cias se refieren a los aspectos formales o procedi-mentales de la decisin; es decir, a la competenciadel rgano y el respeto al proceso legal para adop-tar una decisin. En lo que concierne a este lti-mo punto, la sentencia pone buen cuidado en de-mostrar que los contratos no slo fueronratificados mecnicamente por el consejo, sinoque se haba conocido y revisado su discutido. Elaspecto probablemente ms novedoso de la sen-tencia es el que dota de contiendo al trminofraudulentamente del delito de administracindesleal espaol, trmino que hasta ahora habavagado sin contenido alguno por la estructura t-pica y que la mayora de la doctrina lo calificabade innecesario67. El fraude para el tribunal equi-vale a la violacin del deber de lealtad, el cual sedescompone a su vez en tres subdeberes: el detransparencia, el de observancia de un procedi-miento que elimine los abusos de intereses, y laobservancia de la equidad en la actuacin del ad-ministrador.

Con independencia de las crticas puntuales quepuedan efectuarse a la decisin del tribunal, locierto es que, claramente en consonancia con to-do lo que estamos viendo, vuelve a combinar en ladeterminacin del deber de salvaguarda patrimo-nial aspectos materiales y procedimentales. Ahorabien, hay dos rasgos importantes que la distin-guen de la jurisprudencia alemana. La primera esla primaca de los aspectos formales, es decir, delelemento tpico abuso. La Audiencia seala expre-samente que cuando un administrador acta den-tro de sus funciones no existe ya posibilidad deapreciar administracin desleal. Con ello pareceestablecerse un doble filtro tpico. La conducta t-pica del art. 295 requerira, al menos en lo queatae a comportamientos de gestin discreciona-les, como los que nos ocupan, conjuntamente dela violacin de los aspectos procedimentales y ma-teriales (la razonabilidad econmica) de una deci-sin. Dicho de otro modo, aunque una decisin


64 Sobre la relevancia del consentimiento de los socios en los casos de administracin desleal, vid. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 4, 212 y ss.; en la doctrina espaola FARALDO, Consentimiento de la junta general de socios y administracin desleal de sociedades,Revista de sociedades, 2002, n. 18, p. 203.

65 NJW45/2004, p. 3281 y s.66 Adems de esta cuestin, la sentencia de la Audiencia Nacional resulta tambin interesante por la relacin concursal que establece

entre los delitos de administracin desleal (art. 295) y apropiacin indebida (art. 252), sealando que la administracin desleal constituyeun tipo penal especial y por tanto de aplicacin preferente. Con ello se produce un viraje notorio entre las relaciones concursales entre am-bos delitos, pues hasta ahora la aplicacin del delito de apropiacin indebida haba eclipsado totalmente a la administracin desleal. Vid.por todos MARTNEZ BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial. 2 ed. 2005, p. 477 y ss.

67 Con ulteriores referencias MARTNEZ BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa, op. cit., p. 464.

sea materialmente inmantenible, si ha sido adop-tada por el rgano competente de acuerdo con elprocedimiento prescrito no existe comportamien-to tpico. As en el presente caso, la competenciadel Consejo de administracin para aprobar lasretribuciones, todo lo dems resulta un mero obi-ter dicta, en aras de establecer la atipicidad. El se-gundo aspecto es que, quizs como consecuenciade esta estructura, no concibe la infraccin penaldel deber de salvaguarda patrimonial en trminoscuantitativos tal como hace la jurisprudencia ale-mana, en el sentido de que resulta necesario tras-pasar un umbral dentro de lo antijurdico, paraentender que existe un grado de antijuridicidadpenalmente relevante.

C) Conclusiones

La doctrina sentada por las sentencias Reutlin-gen y Mannesmann me parece correcta y repre-senta un buen ejemplo de unidad valorativa entreel Derecho de sociedades y penal, lo que permiteuna visin menos simplista de un grupo de casosque automticamente tenda a reconducirse a laadministracin desleal. En consonancia con loque apuntbamos en los primeros compases deltrabajo, estas decisiones suponen adems que mu-chas de las valoraciones y nuevos presupuestosdel corporate governance estn ya arribando a lospuertos del derecho penal.

Mas, aparte de esta valoracin, que despus secompletar, debe subrayarse tambin que ambasdecisiones resultan muy interesantes desde elpunto de vista metodolgico68. Aunque no se indi-que expresamente, el criterio de infraccin lo sufi-cientemente grave supone dar entrada al principiopoltico criminal de ultima ratio en la interpreta-cin del tipo penal, exigiendo una cierta gravedadal que la infraccin del deber de salvaguarda, algono tan obvio para quien lo relegan a simple prin-cipio de poltica criminal69. Asimismo debe desta-carse el desplazamiento del silogismo como mto-do de Rechtsfindung por el ms complejo de la

ponderacin. Lo que coincide por ejemplo con laforma de determinar el riesgo permitido y, portanto, el comportamiento tpico en los delitos im-prudentes pero tambin en los dolosos70.

La mezcla de ambos criterios resulta afortuna-da. A diferencia del silogismo, la ponderacin co-mo mtodo para determinar la tipicidad de uncomportamiento genera mayores cotas de indeter-minacin, lo que slo puede remediarse si enatencin al principio de proporcionalidad penal(ultima ratio), pero tambin por mandato delprincipio de determinacin penal, el mbito de lopenal se reduce a los supuestos ms claros. Porello no deja de ser sorprendente la aplicacin delerror invencible de prohibicin en el caso Man-nesmann, que con el fin de absolver en el segundosupuesto mencionado (Prof. Dr. Ackermann) con-sidera que existe un error de prohibicin invenci-ble, con los argumentos, primero, de que los in-formes jurdicos que se haban recabadopreviamente no sealaban la ilegalidad y, segun-do, que la posibilidad de conceder primas, una vezcesado en el cargo de miembro del consejo, ape-nas si haba sido objeto de atencin por la doctri-na y jurisprudencia. Entre ambas argumentacio-nes, la infraccin gravemente calificada, y larelativa a la invencibilidad del error existe una cla-ra contradiccin. Pues o bien la infraccin resultaevidente y entonces el espacio para el error es muyreducido, o bien la infraccin no es ya notoria, encuyo caso la antijuridicidad especficamente pe-nal sera discutible. En cualquier caso, la primeraparte de la sentencia, que permite poner fin a laausencia de taxatividad en el tipo objetivo y no elsubjetivo, como con frecuencia se hace en los ca-sos difciles, resulta un camino ms respetuosocon el principio de determinacin, por mucho quecuando ello no sea posible deba utilizarse el errorde prohibicin71.

La discusin anterior ha ayudado adems a con-cretar ms la conducta tpica del delito de admi-nistracin desleal72, al evidenciar cmo el deberde salvaguarda est integrado tanto por normas


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68 Destaca este aspecto SCHNEMANN, Organuntreue, op. cit., p. 26 y ss.69 Dicho sea de pasao esta construccin, aunque nada se diga, coincide en buena medida con el intento de GNTHER (Strafrechtswi-

drigkeit und Straunrechtsauschluss, Berlin, 1983) a principios de los aos 80 de establecer un concepto de antijuridicidad especificametnepenal basado en criterios cuantitativos; vid. el propio GNTHER y el trabajo de DAZ RIPOLLS (La categora de la antijuridicidad en elDerecho penal), en LUZN PEA/MIR PUIG, Causas de atipicidad y justificacin en el Derecho penal, Pamplona, 1995.

70 FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva (trad. Cancio Meli/de la Gndara/Jan Vallejo/Reyes Alvarado), Madrid, 1995, p 71 y ss.71 NIETO MARTN, El conocimiento del derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibicin, Barcelona, 2000, p. 192 y ss.72 Sobre la determinacin del deber de salvaguarda patrimonial con ulteriores referencias, vid. CASTRO MORENO, El delito societa-

rio, op. cit, p. 281 y ss.

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materiales, como procesales o formales, que esta-blecen el rgano competente, el mecanismo deadopcin de la decisin o cmo sta ha de ser pu-blicitada (transparencia). All donde los criteriosde justificacin material de una decisin, su razo-nabilidad, sean ms complejos de establecer o in-cluso ms discutibles, como ocurre con las deci-siones discrecionales, el respeto de los criteriosprocesales debe llevar a apreciar que no se ha in-fringido deber de salvaguarda alguno. Ahora bien,lo que resulta equivocado es absolutizar el valorde las normas de procedimiento, como hemos vis-to hacen algunos autores y hace tambin la Au-diencia Nacional, quien otorga una importanciatrascendental al elemento competencia.

Del hecho de que una decisin discrecional sehaya tomado sin seguir un cauce totalmente ade-cuado no puede extraerse la infraccin del deberde salvaguarda, sobre todo cuando se consideraque sta ha de alcanzar una determinada impor-tancia para ser penalmente relevante. Igualmentetambin se ha de ser especialmente cuidadoso ala hora de comprobar si la norma procesal infrin-gida tiene como finalidad la salvaguarda patri-monial y cul es su importancia en este punto.Ahora bien, inversamente, lo claramente perjudi-cial para la empresa y lo abusivo, no se legitimapor mucho que se hayan respetado escrupulosa-mente todas las reglas de procedimiento en laadopcin de la decisin. Por ello, y en lo queatae al caso BSCH, la sentencia est claramenteequivocada en este punto. Los aspectos relativosa la transparencia, a la razonabilidad y a la evita-cin del conflicto de intereses son esenciales y nopueden constituir un mero obiter dicta. En reali-dad, lo que ocurre es que la Audiencia Nacionalha realizado una interpretacin innecesariamen-te complicada del delito de administracin desle-al, intentando dotar de contenidos autnomo altrmino fraudulento, que en realidad es reiterati-vo del abuso.

Es ms, cuando colegiadamente se emite unadecisin colectiva materialmente irrazonable, loque ocurre es que, lejos de legitimarlo, si se dan elresto de los presupuestos subjetivos y objetivos deltipo, los miembros del rganos se convierten encmplices o coautores. Carece de explicacin porello y resulta una medida un tanto arbitraria, co-

mo ha ocurrido en el caso BSCH, imputar nica-mente a un miembro, el presidente, del rganoque adopta la decisin, pese a que se trataba de unacuerdo colegiado.

Igualmente resulta de inters, para aclarar laesencia y los lmites de las situaciones de conflic-to de intereses, la cuestin relativa al ttulo de im-putacin de quienes han sido beneficiados por laconducta ilcita. Como ya haba puesto de mani-fiesto THOMAS73 el tipo de administracin desle-al se ocupa de los ataques al patrimonio que pro-ceden de dentro. El administrador o directivo quenegocia sus retribuciones con la empresa no seencuentra en esta situacin, sino en la de un ter-cero. Igual que un abogado puede exigir a la em-presa que defiende altos honorarios, pese a cono-cer sus dificultades econmicas, o quien havendido una maquinaria puede exigir el pago dela deuda, pese a que ello ocasione problemaseconmicos a la entidad, el administrador tam-bin puede negociar libremente sin temor a in-currir en responsabilidad alguna sus retribu-ciones. Esta circunstancia pone de nuevo derelieve lo importante de las reglas procesales,de competencia y de transparencia, a la hora defijar el deber de salvaguarda patrimonial. Loimportante es que el administrador negocie deforma transparente, con el rgano competentesus retribuciones y no, tanto, la cuanta de lasmismas. Aunque desgraciadamente la sentenciaalemana no entra a discutir esta cuestin, dadoque el principio de accesoriedad en la participa-cin hace intil plantearse la posible responsa-bilidad penal del imputado Dr. Esser, sera deenorme inters fijar los lmites de la responsa-bilidad a ttulo de cmplice del administrador.En principio, as podra ser el argumento msradical, su nico lmite de responsabilidad es elque existe para cualquier tercero: esto es el en-gao tpico de la estafa74. Siempre y cuando noacte de manera transparente su comportamientono genera ningn riesgo jurdicamente desapro-bado, por lo que no debe imputrsele, ni aun a t-tulo de cmplice, el resultado tpico. Sera un ca-so de lo que actualmente se conoce como actos decooperacin a travs de comportamientos natura-les75. A los casos de engao deben aadrsele lossupuestos en los que existe colusin para perjudi-


73 SVEN THOMAS, Untreue in der Wirtschaft, Festschrift fr Peter Riss, 2002, p. 795 y ss.74 Caso en el que se servira de instrumento de los rganos societarios para ocasionar un perjuicio patrimonial a la empresa y en los

que mediante el engao provocara un error de tipo o, incluso, de prohibicin a los administradores.75 Vid. sobre los comportamientos neutrales en esta figura delictiva, como argumento terico para justificar la aticidad de quien se be-

neficia del acto de disposicin patrimonial SCHNEMANN, LK 266, marg. 163.

car el patrimonio administrado76; no obstante yaun en este supuesto su responsabilidad deberser a ttulo de cmplice, o entre nosotros coopera-dor necesario, pues el acto de disposicin patrimo-nial no ha sido realizado en este caso mediante unabuso especfico de las funciones que tiene atribui-das. En el supuesto del BSCH este argumento hacems endebles an las acusaciones contra Corcste-gui y Amustegui, pues como el propio tribunal re-conoce implcitamente los ejecutivos estipulan lascondiciones de prestacin de sus servicios, confor-me al principio de general de libertad de pactos.

Como se adverta al principio del trabajo, todoslos casos planteados ponen en tela de juicio la es-tructura binaria bsica del delito de administra-cin desleal: infraccin del deber patrimonial +causacin de perjuicio. En efecto, esto es evidenteen los supuestos de liberalidades (good citizenscorporations) donde constatada la infraccin deldeber de salvaguarda emerge automticamente elperjuicio. Pero tambin en otros casos como las re-muneraciones. La razonabilidad de la medida, im-plica ya discutir por ejemplo la proporcionalidadentre la remuneracin y los rendimientos que es-peran obtenerse del administrador, la dificultad desu tarea, su dedicacin, etc. Es decir, supone ya re-alizar la operacin que normalmente conocemoscomo principio del saldo, la comparacin entrela disminucin patrimonial consecuencia del com-portamiento tpico y lo que ocasionalmente se re-cibe a cambio. La jurisprudencia y doctrina co-mentadas son sin lugar a dudas un avance, en lacomprensin de la estructura tpica en relacin ala mantenida en asuntos como el caso de la Bun-desliga77. En el que, como despus se analizarcon mayor detalle, la infraccin del deber de sal-vaguarda no tuvo en cuenta el sentido material dela conducta, que slo era considerado a la hora deestablecer la existencia del perjuicio patrimonial.La doble posicin de este criterio se observa per-fectamente en la sentencia del caso BSCH, dondela compensacin se discute tanto al analizar laequidad de la retribucin, dentro del comporta-miento tpico, como en el momento del perjuiciopatrimonial. Mantener ambos elementos tpicos de

forma diferenciada tiene sentido. Primero, porque,al menos en el ordenamiento espaol, resulta ne-cesario para el castigo de la tentativa78 y, segundo,porque en el delito de administracin desleal a lahora de calcular el perjuicio patrimonial se efectauna valoracin global del hecho, con el fin de teneren cuenta efectos colaterales positivos del compor-tamiento tpico que pueden compensar el posibleperjuicio patrimonial79.

Un ltimo aspecto a resaltar es que la jurispru-dencia comentada supone el aterrizaje del progra-ma normativo del gobierno corporativo en la in-terpretacin del tipo penal. La formulacin delinters de empresa como la creacin del valor deempresa otorga a los administradores de la socie-dad un mayor margen de discrecionalidad y de au-tonoma en las sociedades, pues como se ha com-probado en el primer apartado, legitima un mayornmero de actos de disposicin patrimonial o deasuncin de obligaciones con cargo al patrimoniosocietario. Adems de la lgica del beneficio a cor-to plazo, que normalmente constituye el principalinters de los socios, se dan pasos a otros interesesen la construccin del inters social. Se trata deuno de los ejes del gobierno corporativo en dondela gestin empresarial se conforma dialcticamen-te a partir del Shareholdervalue y de otro grupo he-terogneo de intereses que comprende a los traba-jadores, acreedores, accionistas o incluso interesespblicos como el medio ambiente (Stakeholder)80.

Mas las reglas del gobierno corporativo no slohan sido importantes en este punto, tambin hanayudado y pueden hacerlo ms an en la determi-nacin del comportamiento tpico de la adminis-tracin desleal. Los Cdigos de buen gobierno y lalegislacin que ha ido positivizando sucesivamen-te sus contenidos contienen normas de carcterprocesal, sobre todo, poro tambin material quefacilitan el anlisis de la infraccin del deber desalvaguarda. As, y como es bien conocido, hanaparecido nuevos rganos independientes como lacomisin de auditora, de retribuciones, los con-sejeros independientes, etc. Esta nueva tipologade rganos u otros que hayan creado las empresasvoluntariamente mediante la asuncin de Cdigos


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76 Ejemplo: el administrador que obtiene una alta retribucin ha acordado con los miembros del rgano que la establece, repartirsedespus la cuanta; vid. nuevamente SCHNEMANN, LK 266, marg. 163.

77 NJW 1975, p. 1243 y ss. (BGH, 27-2-1975).78 Ejemplo: una vez aprobado un contrato de remuneracin abusivo, un miembro del Consejo lo impuga e impide que se realice la

transferencia de fondos.79 Cfr., NIETO MARTN, El delito de administracin fraudulenta, op. cit., p. 27.80 Vid. por ejemplo hacindose eco de esta cuestin el primer informe de gobierno corporativo espaol (Informe Olivencia), El gobier-

no de las sociedades cotizadas, 1998, p. 18.

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