C.P. 06065, México D.F. ISBN 970-712-468-7 …...10 MINISTRO FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS fin de la...

Primera edición: junio de 2005D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México D.F.

ISBN 970-712-468-7

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La edición de esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de laCoordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Cortede Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Mariano Azuela GüitrónPresidente

Primera Sala

Ministra Olga María Sánchez Cordero de García VillegasPresidenta

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro José de Jesús Gudiño Pelayo

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda Sala

Ministro Juan Díaz RomeroPresidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Genaro David Góngora PimentelMinistra Margarita Beatriz Luna RamosMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Ministra Olga María Sánchez Cordero de García Villegas

Comité Editorial

Dr. Armando de Luna ÁvilaSecretario Ejecutivo de Administración

Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor PoisotSecretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación

de Compilación y Sistematización de Tesis

Lic. Laura Verónica Camacho SquiviasDirectora General de Difusión

Dr. Lucio Cabrera AcevedoDirector de Estudios Históricos

PRESENTACIÓN

5

La obra del Ministro en retiro Francisco Pavón Vasconcelos,Peligrosidad, principio de la culpabilidad e individualización de

penas, robustece la colección Ensayos y conferencias de los forjadores de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, y se agrega a la doctrina penalque sirve al Juez como referencia antes de imponer una pena o unamedida de seguridad.

El texto reviste importancia por dos factores fundamentales: enprimer lugar, examina las posturas que han puesto de relieve al justicia-ble para la imposición e individualización de las penas. En segundolugar, da cuenta de las repercusiones que el positivismo penal ale-mán ha tenido en nuestra legislación, desde los códigos de 1929 y1931 hasta el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. Las antiguas

P R E S E N T A C I Ó N6

escuelas sustraían del estudio del delito la personalidad del sujeto; sinembargo, las aportaciones de Lombroso impulsaron la ponderación defactores personales como detonantes de la culpabilidad y la actividaddelictiva.

El Ministro Pavón Vasconcelos explica el impacto que estos con-ceptos tuvieron sobre nuestra legislación penal, que durante años basóla imposición de penas en la peligrosidad del delincuente. Enseguidarefiere el cambio producido a partir de 2002, cuando en el Nuevo Código

Penal se introduce el principio de culpabilidad como atributo de la cargapenal. Toda vez que actualmente la aplicación de penas y medidas deseguridad atienden a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad,el juzgador orienta sus decisiones por aspectos de la personalidad deldelincuente.

Esta obra del Ministro Pavón Vasconcelos interesará tanto a espe-cialistas como al foro en general, puesto que esclarece dudas planteadasen relación con la justicia penal mexicana.

Ministro Mariano Azuela GüitrónPresidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

y del Consejo de la Judicatura Federal

PELIGROSIDAD,PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD

E INDIVIDUALIZACIÓN DE PENAS

Francisco Pavón Vasconcelos, Ministro jubilado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, realizó

el presente trabajo que constituye una reelaboración del artículo que, bajo denominación diferente,

se publicó en el libro Homenaje al Maestro Celestino Porte Petit Candaudap, bajo el auspicio

del Instituto Nacional de Ciencias Penales y la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en el

año 2000.

PELIGROSIDAD, PRINCIPIO DE LA CULPABILIDADE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENAS

9

En memoria de mi dilecto amigo, Dr. Celestino Porte Petit Candaudap,profesor emérito de nuestra máxima casa de estudios, destacadísimopenalista mexicano y guía de innumerables generaciones de estudiososde las disciplinas penales, como un sencillo homenaje a su recuerdo yexpresión de mi permanente afecto y reconocimiento.

I

Aun antes de que los positivistas, con Garófalo y Ferri a la cabeza,perfilaran los principios esenciales que establecen el fundamento

de la culpabilidad del delincuente y la razón de ser de la pena, unapléyade de juristas italianos, desde finales del siglo XVIII y durante eltranscurso del XIX, realizaron esfuerzos a tal fin, invocando al efectovariadas razones, más o menos atendibles: Romagnosi, al rechazar todoaquello que estimó ficciones y metáforas, excluye lo arbitrario y sostieneque a tales fines debe atenderse a “los atributos y a las tendencias fun-damentales humanas” y que el impulso criminal spinta criminosa serefiere no al hecho acaecido sino al hecho futuro y presuntivo,pensamiento que Servati complementa incoando a la defensa como el

M I N I S T R O F R A N C I S C O P A V Ó N V A S C O N C E L O S10

fin de la pena, distinguiendo la responsabilidad moral de la respon-sabilidad penal, y al estudiar las causas de la conducta humana hacereferencia a las tendencias internas del sujeto y a las adquiridas que loimpulsan al mal.

Los tradicionalistas se aferran al concepto de que la culpabilidadpenal exige como presupuesto la imputabilidad moral del delincuente,por ser éste la causa del delito, en cuanto dicha imputabilidad se apoyaen el libre albedrío, facultad del hombre para elegir entre una conductaacorde con las normas del derecho, de aquella que implica su vio-lación. Contempladas así las cosas, la imputabilidad y la culpabilidadson conceptos vinculados uno al otro; la primera encuentra la esenciade su ser en el libre albedrío, en tanto la segunda, que presupone a laprimera, se apoya en la inteligencia y la voluntad, ya que de faltaréstas el hecho ejecutado no sería libre, como ocurre con el demente, quesiendo causa del hecho no es en cambio responsable de él. La culpa-bilidad moral, se ha dicho con frecuencia, requiere en primer términola existencia de la norma imperativa que imponga una determinadaconducta al hombre; la inteligencia de éste que le haga comprender elsentido de la obligación que dicha norma le impone, y el libre albedríoque le permite espontáneamente decidirse o no, conforme a la obliga-ción impuesta (voluntad de acatar o desobedecer el mandato).

Jiménez de Asúa ha puntualizado con extraordinaria exactitudel heterogéneo contenido que la Escuela Clásica otorgó a los fines del

11P E L I G R O S I D A D , P R I N C I P I O D E L A C U L P A B I L I D A D E I N D I V I D U A L I Z A C I Ó N D E P E N A S

derecho punitivo, a través de sus muy variadas tendencias, algunasincluso contradictorias entre sí, pero se le caracterizó esencialmentepor su particular índole “filosófica” y su “sentido liberal y humanita-rio”, lo que le permitió su pleno desarrollo que culminó con el monu-mental Programa elaborado por Carrara.1

La Escuela Clásica, que se supone iniciada por Beccaria y que llegaal pináculo con Carrara, encuentra sus antecedentes en los principiosdel derecho natural propalados por Hobbes y Puffendorf, entre otros, ycontinuados por Filangieri y Carmignani, para quedar plenamente defi-nidos en Carrara, quien después de afirmar que “el origen divino y elabsoluto racionalismo del derecho son dos axiomas indiscutibles” yque la ciencia penal y sus demostraciones “deben ser deducciones lógi-cas de la eterna razón”, subraya que él no se ocupa de cuestiones filosó-ficas y que presupone aceptada “la doctrina del libre albedrío y de laimputabilidad moral, y sobre esta base edificada la ciencia criminal,qué mal se construiría sin aquella”.2

A pesar de las críticas recibidas por dicha escuela, la misma logróconstruir un esquema básico que la justificara, apoyado en conceptosque han sido calificados esencialmente como especulativos, propalando

1 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, 3a. ed., t. II, Ed. Losada, Buenos Aires,1964, p. 33.

2 Programa (Prefacio, parágrafo 1).


como su método el lógico abstracto; concibió el delito no desde unpunto de vista natural sino jurídico, al considerarlo como un ente jurí-dico o creación de la ley; estimó como fundamento de la responsabilidadpenal a la imputabilidad moral y al libre albedrío, pues sólo el hombreque actúa conscientemente y con voluntad puede ser acreedor a unapena y, por último, como el delito es un ente jurídico, la pena es una tute-la jurídica cuya función esencial es conservar el orden jurídico.3

Este último principio, que otorga a la pena el carácter o la funciónde una “tutela jurídica”, constituyó el punto de confluencia del pen-samiento de los clásicos, explicada en ocasiones de maneras diferentes:Bentham la consideró una verdadera “necesidad” de utilidad mayor omenor, siendo la prevención general su fin y la razón que la justifica;en tanto, Feuerbach vio en ella una “coacción psicológica” cuyo objeto eralograr la prevención general como un medio de seguridad social.

José Almaraz Harris, principal autor del Código Penal Federal de1929, sintetiza las esenciales críticas que se hicieron a la Escuela Clásicade la siguiente manera: 1) Realiza una labor jurídica de carácter abs-tracto, creando un método dogmático apoyado en conceptos meramenteespeculativos, ya que delito y pena son “abstracciones inmutables enel tiempo y en el espacio”; 2) Estudia al delito no como fenómeno real

3 Loc. cit.


sino como una entidad jurídica al considerarlo un ente jurídico, con loque hubo de ser analizado minuciosamente descomponiéndolo en ele-mentos, estudiando “sus posibles y variadas formas de aparición ycontraponer aritméticamente a las fuerzas del delito las fuerzas de lapena”; 3) Se limita al examen del delito “despreciando al delincuente”;4) Proclama al libre albedrío como base de la responsabilidad, tratándosede un criterio abstracto de naturaleza estrictamente jurídica, “pro-cedimiento lógico de silogismos con premisas aceptadas sin controlcientífico alguno: el delito y la pena son entidades tan abstractas comolas figuras geométricas, y el hombre es una creación de la fantasía,alejada completamente de la realidad”; 5) Contradice al sistema penal alapoyarse en la culpabilidad moral y la pena-castigo, evocando respectode ésta “los viejos conceptos del talión, de la venganza privada y de lacólera social, gradualmente depurados por la composición obligatoria(de los romanos) y por las teorías de la retribución y de la intimida-ción, del derecho natural. El origen de esta pena-castigo es palpable: larepresión constitutiva del delito”, en tanto cualitativo es el conceptode la culpabilidad moral; 6) Se afana en crear un derecho penal comúna todos los hombres, construyendo una metafísica del sentido común, ale-jándose del dominio variable de los hechos criminales. Para rematarsu aguda crítica personal, Almaraz Harris aduce que la Escuela Clásica,fundándose en la razón,

... pretende sacar, con el método de deducción lógica, todas las consecuenciasjurídico-penales individuales. Supone ingeniosamente no sólo la constanteexactitud del proceso lógico, sino la certeza real de los silogismos y de sus


premisas. Su idea fundamental es que las reglas prácticas deben correspon-der al orden de la razón y que, por lo mismo, las instituciones tienen queconstituirse de acuerdo con el método lógico, como consecuencia del prin-cipio aceptado por base. Esto permite predecir, a primera vista, el conjuntode errores que acumula el sistema. El defecto primordial consistió en basareste edificio en un principio metafísico, la razón absoluta, a la luz de la cualdebían conducirse los individuos y doblegarse las ciencias; vanamente pre-tendió que la vida se amoldara a los principios en vez de ajustar éstos aaquélla (…). Los clásicos fueron constructores nebulosos de un mundo penalimaginario, de un sistema irreal. Y mientras en las academias se exaltabanlos sistemas gigantescos de Carmignani y de Carrara, y por doquier preva-lecía la opinión de que el saber se encuentra en el raciocinio, y la condenadel acusado en la exactitud de una operación lógica, algunos pensadoresarrumbaron estos frutos de la razón y volvieron sus miradas a los resulta-dos comprobados de las ciencias experimentales.4

II

Corresponde a Lombroso, con sus estudios sobre el hombre delincuente,abrir un nuevo curso sobre las causas originantes del delito y dar a suautor, el delincuente, la importancia que parecía habérsele negado ante-riormente. Nace así la aceptación de la trascendencia que tiene el deter-minar cuáles son los factores que contribuyen, en el sujeto, a realizarhechos constitutivos de delitos, apuntándose en primer término elexamen del individuo en su aspecto interno (antropológico y psicoló-gico), para posteriormente desentrañar el aspecto externo, de índole

4 Tratado teórico y práctico de ciencia penal, II (El delincuente), México, 1948, pp. 302-303.


estrictamente social. A partir de Lombroso proliferan tanto en Italiacomo en Alemania las investigaciones sobre el delincuente, ya contem-plándolo desde el punto de vista antropológico como psicológico, siendoimportantes las aportaciones de Despine, Gross, Ferri, Prins, Von Liszt,Wulffen y muchos otros, y señalándose como causas del delito los factoresherenciales, la miseria y la incultura, así como el medio social en queel sujeto se desarrolla, el alcoholismo y la drogadicción, etcétera. Nacen alinflujo de las ideas expuestas una serie de disciplinas que se ocupandel estudio del delincuente desde ángulos diversos, tales como la psiquia-tría forense, la antropología criminal, la psicología judicial, la sociologíacriminal, la medicina legal, la estadística criminal, y otras que sería pro-lijo enumerar, a las que ahora se les conoce como ciencias auxiliaresdel derecho penal.

Rafael Garófalo, discípulo de Lombroso, recoge las ideas de sumaestro y trata de darles contenido jurídico sistematizándolas adecua-damente en los principios que dan base a la Escuela Positiva, de la queEnrique Ferri, también discípulo de Lombroso, fue su máximo expo-nente. Garófalo, creador de la teoría del delito natural, “como ofensa alos sentimientos fundamentales de piedad y probidad en la medida me-dia en que son poseídos por un determinado grupo social”, intenta unaclasificación de los delincuentes (crueles, ímprobos, cínicos y violentos),y señala como la causa de su proceder delictivo la pérdida de las cuali-dades adquiridas secularmente, lo que se traduce en su degeneraciónética, inclinándose a dar exagerada importancia a todo lo exógeno al


individuo, que contribuye a su anomalía moral. Es el creador del

concepto de temibilidad como fundamento de la responsabilidad social,

haciendo consistir aquélla en la perversidad constante y activa del de-

lincuente y la cantidad del mal previsto que hay que tener de parte del

mismo, considerando a la reparación del daño como un importante fin

de la punibilidad, ideas todas ellas expuestas en sus libros Di un criterio

positivo della Penalitá, editada en Nápoles en 1880, y La Criminología,

editada en Torino en 1885 y reeditada en París en 1905, precedidas de

Della mitigazione delle pene nei reati di sangue (1877) y su Studi resenti

sulla penalitá (1878).

Continuador y perfeccionador de las ideas de Garófalo fue Enrique

Ferri, quien comienza por negar el libre albedrío propalado por los

clásicos, en su libro Teoría della imputabilitá e la negazione del libero arbitrio

(Teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío), apoyado

en la idea de un determinismo originado en la concurrencia de factores

individuales y sociales en la comisión del delito, lo cual lo llevó a cla-

sificar a los delincuentes en natos, locos, habituales, ocasionales y pasio-

nales. Con sus elaboraciones constructivas, Enrique Ferri completa el

perfil de la Escuela Positiva, para la que el derecho es expresión de

la vida comunitaria; el delito es un fenómeno social captado por las

normas jurídicas que revela la personalidad peligrosa del autor, de

donde se establece que delito y delincuente son la materia de estudio

del derecho criminal.


El método de investigaciones del delito y del delincuente, afirmaFerri, no puede ser el lógico jurídico como lo sostuvieron los clásicos,sino el científico que se apoya en la inducción experimental. Para hacerfrente a la delincuencia, señala Ferri, se precisa indagar sus causas,sobre todo las de índole social y eliminarlas si es posible, o atenuar-las mediante “sustitutos penales”, que hace consistir en reformas prácticasde orden educativo, familiar, económico, administrativo, político yjurídico, de todo lo cual se ocupa en su Sociología criminal, II, 4a. edi-ción italiana.

El delincuente es el protagonista de la justicia penal práctica y porello debe serlo también de la ciencia criminal, debiéndose abandonarel criterio clásico de considerar al autor del delito como un tipo medio,igual a cualquier hombre, excepto los taxativamente enumerados porla ley, como los menores de edad, los locos, los que padecen sordomu-dez, los alcohólicos y quienes actúan bajo los ímpetus de la ira y deldolor, error metódico en el que incurrieron tanto los clásicos como losneoclásicos al haber olvidado que el derecho criminal disciplina y tomaen cuenta la actividad antisocial y antijurídica (anormal) de los hom-bres, ocupándose de ella como producto de una personalidad antisocialdel individuo que debe aparecer en primer plano de su objeto deestudio.5

5 Principios de derecho criminal, 1a. ed. trad. de José Arturo Rodríguez Muñoz, Ed. Reus,Madrid, 1933, pp. 49-50.


En cuanto a la responsabilidad penal, clásicos y positivistas sólocoinciden en un aspecto: el hombre es responsable socialmente, peromientras para los primeros dicha responsabilidad surge en virtud desu imputabilidad moral, apoyada en la premisa del libre albedrío; paralos positivistas, la responsabilidad penal se origina por el simple hechode vivir en sociedad, y por ello todos los hombres son responsables,imputables o no, por haber violado la ley, y sólo variará el tratamientoque deberá aplicarse a unos y otros.

La sanción por la comisión del delito no es para Ferri sino unamedida de defensa social que debe ser proporcional al delito cometido,de donde resulta que la peligrosidad del delincuente cumple una impor-tante función de valuación para su señalamiento o individualización.Si bien ya Garófalo, como ha quedado anotado, había expresado laidea de que la penalidad debe adaptarse, no a la gravedad del delitosino a la temibilidad del delincuente; para Enrique Ferri dicha temi-bilidad es una impresión subjetiva más que una realidad efectiva, comolo había hecho notar Arturo Rocco, de manera que la temibilidad deun individuo es consecuencia de su peligrosidad, idea que a su criterio seha difundido cada vez más, imponiéndose a legislaciones, jueces ycriminalistas.6

Si bien la noción del peligro vino siendo manejada desde los clá-sicos como entidad objetiva del delito, la Escuela Positiva atribuyó

6 Principios, p. 267.


específicamente a la peligrosidad del delincuente una función jurídicaalejada de aquel concepto de peligro en contraste con el daño causadopor el delito, distinguiendo claramente entre considerar el hecho peli-groso del considerar al hombre peligroso.7

En efecto —expresa Ferri— la peligrosidad del delincuente es independien-te con frecuencia del peligro objetivo y puede subsistir incluso aunque falteéste, como en el caso de la tentativa imposible por razón de los medios adopta-dos o a causa del fin propuesto por el delincuente (…). La peligrosidad deldelincuente constituye, por tanto, el criterio (subjetivo) fundamental que vasustituyendo al criterio clásico objetivo de la entidad del delito (…).8

Con toda claridad habló Ferri de aquella peligrosidad que llevaen sí, de una parte, la mayor o menor readaptabilidad a la vida social;la primera mira a la policía de seguridad, en tanto la segunda “se atienede modo más estricto a las finalidades prácticas de la justicia punitiva”.9

Por ello, estima el ilustre positivista, la defensa social represiva no actúasino cuando procesalmente se demuestra que un sujeto ha cometidoun delito, e incluso respecto a la ejecución de la sentencia; la peligro-sidad tiene función jurídica sólo después del delito, pues esta entidadse une para la valuación legal judicial en primer término, y ejecu-tiva de la sanción después. Consecuentemente, la función jurídica dela peligrosidad no es dar fundamento a la imputabilidad y responsa-

7 Op. cit., p. 268.8 Idem, pp. 269-270.9 Ibidem, p. 271.


bilidad penales, no constituyendo igualmente la base de la anormalidadfisiopsíquica indicada por Grispigni: “La anormalidad es uno de loselementos de valuación de la peligrosidad y la peligrosidad consti-tuye el criterio básico para la adaptación legal, judicial y ejecutiva dela sanción penal a la persona del delincuente”.10

No cabe por tanto caer en el error, como ha ocurrido en algunosjuristas, de confundir a la peligrosidad como el fundamento de la res-ponsabilidad penal, por ser esto del todo inexacto: la peligrosidad sociala que Ferri se refirió compete a la “policía de seguridad”, en tanto lapeligrosidad criminal es exclusivamente de la justicia penal. Por elloacierta José Almaraz al afirmar que es criminalmente peligroso el queha cometido un delito o tratado de cometerlo, y el grado de peligrosidadse determina de acuerdo con la gravedad del hecho, y la probabili-dad de que el delincuente reincida, como según él lo expresó el legisladormexicano de 1929, agregando que:

... las anomalías, anormalidades y estados patológicos no excluyen la temi-bilidad ni forman parte de todo el contenido de ésta: la antisocialidad delcriminal es lo que pone en peligro a la sociedad y justifica su defensa, demodo que cuando falte la peligrosidad criminal, faltan el carácter antisocialy la responsabilidad. En estos casos no es necesario ni útil aplicar penaalguna.11

10 Ibidem, pp. 271-272.11 Tratado, II, p. 346.


La anterior aseveración de Almaraz concuerda plenamente con loafirmado por Enrique Ferri, en el sentido de que la peligrosidad cri-minal consiste precisamente en haber cometido o intentado cometerun delito, no debiéndose asimilar toda clase de actos que expresan unapeligrosidad eventual, con la peligrosidad efectiva, pues sólo ésta poseeuna función pública en la justicia penal, que es la de aplicar una sancióncriminal a quien ha cometido o intentado cometer un delito, o comoliteralmente lo expresa: “sólo en orden a la defensa social preventivase puede, con Grispigni, determinar el concepto de peligrosidad pormedio ‘del peligro del delito’, mientras que para la defensa social repre-siva la peligrosidad consiste en el delito realizado y en la probabilidadde cometer otro”. De lo anterior se infiere que para la defensa represivatodos los delincuentes son peligrosos, aunque el grado de dichapeligrosidad sea distinto, hablándose por ello de una valuación repre-siva de la peligrosidad criminal, como hay una valuación preventivacuando la peligrosidad social entraña el peligro de la comisión de undelito, ya que ambas constituyen dos momentos de la defensa social.

Cuestión importante resulta la valuación de la peligrosidad delacusado para la imposición de la pena, dentro del sistema positivista,pues la defensa guarda proporción con el peligro de volver a delinquir,valuación que recae sobre el autor y sobre el delito cometido, tomandoen consideración todos los factores de influencia en la persona del delin-cuente, dado que el hecho delictivo es expresión del temperamentode éste. La graduación de la peligrosidad, dice Ferri, deberá ser acordecon las condiciones personales valuadas judicialmente con arreglo a la


categoría antropológica a que pertenece cada delincuente y constituyeun criterio básico para la valuación legal.

Hasta qué punto las ideas positivistas encontraron eco en nuestromedio, se hace patente en la legislación penal mexicana de 1929, quepretendiendo en opinión de su autor principal ser un código de tran-sición, adoptó abiertamente el criterio de la temibilidad del delincuente,haciendo concreta referencia en su articulado a una serie de condicionespersonales y de circunstancias atenuadoras y agravadoras para que eljuzgador les otorgara el valor adecuado, a fin de estar en posibilidadde apreciar la levedad o gravedad del hecho delictuoso, precisar losmotivos que impulsaron al delincuente a cometerlo y precisar la perso-nalidad de éste, otorgando la más amplia libertad al juez para aplicarla pena. Tiene por tanto importancia decisiva en el sistema establecer lapersonalidad del autor del delito, conociendo sus hábitos de vida per-sonal y familiar, así como su moralidad, siendo ejemplo de ello lodispuesto en los artículos 55, 59-I, 60-III y 161 del aludido Código Penal,prescribiéndose en el último de ellos que los jueces y magistradosdebían estudiar el delito cometido como síntoma de peligrosidad desu autor, lo que se justificó en la correspondiente Exposición de Moti-vos, al expresar que el sólo hecho material no puede ni debe ser decisivopara la justicia represiva, sino que debe estudiarse también la personadel autor, señalándose el modo de conocer ésta.12

12 José Almaraz Harris, Tratado, II, p. 373.


El Código Penal de 1931, en su artículo 51, en su redacción original,declaró como regla general en la aplicación de sanciones el que: “Den-tro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán lassanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circuns-tancias exteriores de ejecución y las peculiaridades del delincuente”,agregando el artículo 52 que:

En la aplicación de las sanciones penales se tendrá en cuenta:

1o. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados paraejecutarla y la extensión del daño causado y del peligro corrido;

2o. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres y la conducta prece-dente del sujeto, los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquiry sus condiciones económicas;

3o. Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de lacomisión del delito y los demás antecedentes y condiciones personales quepuedan comprobarse así como sus vínculos de parentesco, de amistad o naci-dos de otras relaciones sociales, la calidad de las personas ofendidas y lascircunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayoro menor temibilidad.

El juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de lascircunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Como se aprecia del texto de los artículos transcritos, si bien nocon el énfasis del artículo 29 del Código Penal de 1929, el texto origi-nal del Código de 1931 pretendió adoptar el sistema de la peligrosidaddel delincuente como factor importante para establecer la pena aplica-


ble, tomando además en cuenta las circunstancias exteriores de ejecu-

ción del delito, como base para su individualización; esto es, delito

y delincuente constituyen el binomio imprescindible para la imposición

de las penas, elementos a los que Carrancá y Trujillo agrega el ofendido,

siendo en su opinión notoria la falta de concordancia entre este precepto

y el 51 del propio ordenamiento, el cual se concreta a mencionar “las

circunstancias exteriores de ejecución y las personales del delincuente”.13

En criterio de José Almaraz, que en mucho compartimos, el Código

Penal de 1931 pretendió tímidamente, en el artículo 52, adoptar el crite-

rio de la peligrosidad del delincuente, como sus propios redactores lo

confiesan, pero la realidad es que no llegó al concepto “por desvincu-

larlo arbitrariamente de sus elementos esenciales”. La crítica aguda y

mordaz del admirable jurista, consideró que dicho artículo, además

de los olvidos en que incurrió y que hizo patentes Carrancá y Trujillo,

omitió igualmente los otros elementos que informaran la peligrosidad

criminal, además de que los mandatos contenidos en los artículos 51 y

52 constituyen letra muerta, y tal cosa no puede calificar al Código de

práctico y realizable, como lo proclamaron sus autores: “un princi-

pio formulado y sancionado en la ley, sólo tiene valor en cuanto se

cumple (…)”.14

13 Código Penal anotado, 15a. ed., Ed. Porrúa, México, 1990, p. 197.14 Tratado, II, p. 374.


Muy tardíamente, después de más de cincuenta años de vigencia,por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 13 de enerode 1984, se adicionó al artículo 52 un último párrafo que dice literal-mente lo siguiente: “Para los fines de este artículo, el Juez requerirálos dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujetoy los demás elementos conducentes, en su caso, a la aplicación de lassanciones penales”, con cuya edición se vino a confirmar lo expresadopor Almaraz cuarenta años antes, esto es, que nuestros jueces y fun-cionarios no cumplían con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo52, “pues ninguno hace un estudio real y directo del delincuente”,agregando que “sobre una personalidad que desconocen, los juecesdictan sus resoluciones basadas en los viejos y desacreditados conceptosde imputabilidad y culpabilidad morales. Ignoran —remata su demo-ledora crítica— que el conocimiento biosocial de los infractores es labase, la única base seria de toda justicia penal (…)”.15

III

En el pasado escribimos, en referencia a la acción, después de ocuparnosde la evolución de su concepto dentro de la corriente denominada ahora“causalista”, a la llamada concepción final de la acción, a la cual se leentiende como el ejercicio de la acción finalista. La actividad finalistade la acción, al decir de Welzel, se apoya en el conocimiento que el

15 Loc. cit.


hombre tiene sobre el proceso causal, de manera que “puede prever hastacierta medida o determinada escala, las consecuencias posibles de suactividad, según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos”.En otros términos, siguiendo a Welzel, “la finalidad es un actuar diri-gido conscientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidadno está dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los compo-nentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, gráficamentehablando, la finalidad es ‘vidente’; la causalidad es ‘ciega’”. De estaafirmación Welzel considera que la voluntad consciente del objetivo,la voluntad que dirige el acontecimiento causal “es la espina dorsal de laacción finalista”, de importancia esencial es, pues, ese factor de dirección;la voluntad finalista pertenece a la acción, lo que lleva a considerarque la actividad finalista abarca también los medios empleados esti-mados necesarios, así como las consecuencias secundarias vinculadasa dicha actividad y que el autor conoce y quiere, lo cual permite estimarque una acción es finalista “solamente en lo referente a los resultadospropuestos por la voluntad; en lo referente a otros resultados no pro-puestos por la voluntad de concreción, es sólo causal”. En palabrasdel propio Welzel, en las acciones finalistas concretadas voluntariamentetendientes a producir resultados calificados socialmente como nega-tivos, esto es, antijurídicos por el derecho penal en los tipos dolosos, eldolo, como concepto jurídico, es la voluntad finalista de acción dirigidahacia la concreción de las características objetivas de un tipo de injusto;en tanto, las acciones que se contemplan en sus consecuencias causalesy no observan el mínimo jurídicamente indicado de dirección finalista,son comprendidos por los tipos de los delitos culposos como “lesiones


imprudentes o negligentes de bienes jurídicos (…). Su tipo de injustoconsiste más bien en determinadas lesiones causales de bienes jurídicos,ocasionadas por aquellas acciones que no llevan consigo la cantidadde diligencia necesaria en el intercambio de dirección finalista”.16

Resumiendo ideas en torno a la teoría finalista de la acción, JuanBustos Ramírez explica que lo injusto resulta ser:

… una amalgama de aspectos objetivos, subjetivos y valorativos. Por eso enla tipicidad hay que distinguir siempre un aspecto objetivo (tanto de ele-mentos descriptivos, como normativos específicos). Por su parte [continúadicho autor], la antijuridicidad, si bien es un elemento valorativo objetivo,encierra en su contenido elementos subjetivos, ya que las causas de justifi-cación tienen como base una acción final. Por último, la culpabilidad, esintrínsecamente valoración, pero con un contenido también básicamentesubjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro mododel sujeto o lo que es lo mismo en la capacidad de configuración de su volun-tad por parte del sujeto. Por eso no se podría afirmar que se trata de unaconcepción ‘puramente normativa’ de la culpabilidad.17

Mucho podría agregarse a lo dicho anteriormente, pero lo anteriorbasta para tener en consideración que en la teoría finalista, si bien sehan conservado los elementos “injusto” y “culpabilidad”, los mismostienen una significación y contenido peculiar en relación a lo conceptua-do por la teoría tradicional sobre los elementos del delito. En la teoría

16 Hans Welzel, Derecho penal. Parte general, trad. Carlos Fontán Balestra, Depalma editor,Buenos Aires, 1956, pp. 39-43, con la colaboración de Eduardo Friker.

17 Manual de derecho penal. Parte general, 3a. ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pp. 143-144.


finalista lo injusto comprende tanto el ámbito de la tipicidad como elde la antijuridicidad, al aceptar, como hemos visto, tanto los elementosobjetivos como los subjetivos e incluso los denominados normati-vos. El dolo forma parte de la tipicidad, o por mejor decir de la “accióntípica” y no de la culpabilidad, la cual queda reducida al juicio dereproche que se hace al autor a virtud de “su acción antijurídica”,conformado su presupuesto que radica en su imputabilidad. Siguiendoen este punto las ideas expuestas por Moisés Moreno Hernández, laculpabilidad:

… es entendida acentuadamente ‘normativa’, como un juicio de reprocheque se hace al autor de su conducta antijurídica, en virtud de haber actuadoen contra de las exigencias de la norma pudiendo haberlo hecho de otramanera. Lo que se reprocha al autor no es la conciencia de la antijuridici-dad, sino la formación de la voluntad (dolo) que ha conducido al hechoantijurídico. El objeto del reproche de culpabilidad, por tanto, es el dolo, elque, por ello, no puede contener la conciencia de la antijuridicidad. Conello, la culpabilidad ha adquirido su estructura esencial, entre cuyos compo-nentes se encuentran ahora: la imputabilidad, la conciencia (o cognosci-bilidad) de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta ajustada aderecho.18

Necio sería negar las profundas transformaciones que la teoríafinalista ha logrado en el derecho penal al modificar en forma impor-tante la estructura de la teoría del delito, primeramente al separar los

18 “Sobre el estado actual de la Dogmática jurídico-penal mexicana. Hacia una mayorvinculación entre dogmática penal y política criminal”, en el libro Homenaje al Maestro CelestinoPorte Petit Candaudap, editado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2000, pp. 454-455.


delitos dolosos de los culposos: ubicar al dolo en la acción típica (tipi-cidad); erradicar la conciencia de la ilicitud (tipicidad) del dolo, yllevarla al ámbito de la culpabilidad; dar tratamiento al error comouna causa de atipicidad o de inculpabilidad, según afecte el conocimien-to de los elementos del tipo penal o recaiga sobre la conciencia de lalicitud del hecho.

Al referirnos a la teoría finalista expresamos, en su oportunidad,que es trascendente destacar que “junto a las formas dolosa e impruden-cial del delito, la concepción del finalismo dio luz a los delitos deomisión con A. Kaufmann, que no quedaban comprendidos dentro de lanoción final de acción y cuya comprensión, como expresa H. H.Jescheck, ‘exige en todos sus aspectos la invención de los principiossistemáticos desarrollados para el delito de la comisión’; autor alemánque nos informa que en Alemania ‘el concepto final de acción se haimpuesto sólo en un sector de la ciencia jurídico penal’, aunque lasconsecuencias del finalismo en la evolución del concepto del delito ‘sereconocen acertadas y en sí defendibles incluso en sectores ajenos alconcepto final de acción. Fuera de Alemania, el concepto final de acciónha sido rechazado en forma mayoritaria, aunque no faltan dogmáticosque consideran justificada la transformación de la teoría del delito ope-rada por el finalismo’”.19

19 F. Pavón Vasconcelos, “Acción finalista”, en Diccionario de Derecho Penal (Analítico-sistemático), 3a. ed., Ed. Porrúa, 2003, pp. 42 a 44.


Las críticas a la teoría finalista han sido múltiples y frecuentes, en

algunos casos superadas por sus simpatizantes o seguidores, pero como

lo afirmamos en lugar diferente,

… no puede negarse, en esta época, la importante influencia del finalismo

en la metodología y sistemática de la teoría del delito, ya que a partir del

concepto final de acción y colocar al actuar humano en plano distinto al

fenómeno causal, ubica al ‘mundo real’ y al derecho en planos diferentes.

Para muchos ‘finalistas’, sin embargo, es posible la obtención de resultados

coincidentes entre la dogmática anterior y la finalista, ‘son tomar como

base la teoría final de la acción’, a partir de la teoría del injusto. ‘Cabe

reconocer plenamente —dice H. H. Jescheck— la significación de la teoría

de Welzel, que ha iniciado una nueva época, sin tener que suscribir su dis-

cutido concepto de acción. Los progresos dogmáticos decisivos pueden

fundarse también de forma convincente en la doctrina tradicional con

sólo llevar hasta el final con coherencia las ideas sistemáticas por ella

desarrolladas (…)’.20

Por otra parte, hemos de reconocer en lo personal que la corriente

del finalismo lleva muchos puntos ganados sobre la dogmática tradi-

cional llamada causalista, y que, en muchos aspectos, recibe nuevas

reestructuraciones, algunas incluso con enfoques diferentes, como en

la relación existente entre el hecho y la pena, etcétera.

20 F. Pavón Vasconcelos, op. cit, p. 44, v. H. H. Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general,vol. I, trad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde a la segunda edición alemana, Boschcasa editorial, Barcelona, 1981, p. 283.


IV

En el problema de la “medición” de la pena juega un importante papella determinación de los fines de la pena. Ordinariamente se otorga aésta una función de justa retribución respecto al daño causado porel delito, invocándose el marco de la culpabilidad del autor, dentrodel cual debe moverse el juzgador. En la doctrina alemana se ha con-siderado que el concepto de retribución no juega un simple papel defactor de cálculo, pues como lo expresa R. Maurach, la retribución debetomarse como un “principio”, de manera que el juez:

... que trate de medir la pena con arreglo a la medida de culpabilidad y porrazón de la culpabilidad, buscará aun cuando pueda equivocarse, la penajusta, respetuosa de la personalidad del autor; por el contrario, el juez quetrate de averiguar la pena atendiendo a la medida de peligrosidad (correc-ción, necesidad de la intimidación o seguridad) abandonará la vía de lajusticia.21

Sigue diciendo el autor alemán que el derecho positivo penal nodeclara expresamente en ningún lugar la primacía de la funciónretributiva,

... la estructura de sus penas referidas al acto y a la culpabilidad, pone demanifiesto que el factor decisivo para la medición reside en la retribución

21 R. Maurach, Tratado de derecho penal, II, trad. de José Córdoba Roda, Eds. Ariel, Barcelona,1962 p. 63.


del acto con arreglo a la medida de la culpabilidad, y que únicamente puedenperseguirse fines preventivos en tanto no sufra por ello la relación com-pensatoria entre culpabilidad y pena.22

Con independencia de que se considere como fin de la pena a laretribución, la compensación, etcétera, la tendencia más clara es la deconsiderar que la pena cumple una función eminentemente preventiva,o como aclara pertinentemente el propio Maurach, la medición de lapena debe ser “prevención dentro de retribución”, pues la amplitudde la pena retributiva permite una individualización conforme a losprincipios de la prevención.

No deberán, sin embargo —expresa Maurach—, subestimarse estas últimasposibilidades; una pena rigurosamente fijada conforme al principio de laproporción de culpabilidad, mantendrá a su vez un máximo de propieda-des preventivas. Ello rige, particularmente y sin limitaciones, para la intimi-dación general y para la especial, que puede ser considerada cualidad esen-cial de la retribución justa; de ahí que la práctica atienda con razón, antetodo, a aquélla. La circunstancia de que en casos de especial sensibilidadpenal del autor, la pena de intimidación especial coincida con el límiteinferior de la expiación, no mermará la eficacia de la prevención general(…). La corrección y aseguramiento ocupan, en la determinación de la pena,el último lugar.23

Como el hecho delictivo y el autor del mismo son indispensablesal constituir una unidad, la graduación de la culpabilidad precisa el

22 Loc. cit.23 Idem.


debido conocimiento de la personalidad del autor, siendo ésta el pun-to de partida para lograr la efectiva aplicación de la pena. La doctrinaalemana precisa, en un amplio sector, dentro de la medición de la pena,en primer término el examen del hecho o acto, determinando la grave-dad o no del evento causado, la extensión de la lesión originada, elpeligro creado para los bienes jurídicos en juego, así como la forma derealizar la conducta delictiva, particularmente aquellas manifestacionesdel hecho o del acto requeridas por el tipo delictivo y las circunstanciasagravadoras previstas en la ley; en segundo término, los factores esen-ciales de orden subjetivo referentes al autor que revelen sus tendenciasy particularmente la intención que lo guió en la comisión del hechoviolatorio a la ley; sus antecedentes o la ausencia de ellos; la reincidenciaque puede constituir un índice que apoya el incremento de la pena; laconducta posterior a la comisión del delito, la cual tiene valor de unsíntoma de mayor o menor culpabilidad del autor en la comisión delhecho, etcétera.

Al ocuparse de los factores determinantes de la pena, H. H. Jescheckparte de considerar como su fundamento la significación del delito parael orden jurídico violado (contenido del injusto) y la gravedad delreproche que se hace al autor por el hecho cometido, considerandoque tales factores no se encuentran totalmente desvinculados entre sí,ya que la culpabilidad se encuentra referida al injusto y su extensión, y“se determina por el contenido culpable del injusto del hecho”, aunquereconoce que la culpabilidad tiene también “elementos autónomos


que carecen de paralelo en el ámbito del injusto (…)”, lo cual significa queentre otras cosas “la entidad del daño, la forma de ejecución del hecho,la conmoción de la paz jurídica determinan el grado del injusto, tantocomo la desconsideración, la premeditación, la situación de necesidad,la tentación, la juventud, los trastornos mentales y el error deben servalorados para graduar la culpabilidad”.24 La mayor o menor gravedaddel delito cometido debe medirse por el mayor o menor daño causado,aun cuando se trate de daños no considerados en el tipo particular infrin-gido, teniendo igualmente importancia la forma en que el hecho se hacometido, valorándose en su caso como circunstancias agravantes. Porotra parte, advierte Jescheck que como el injusto objetivo por sí solo nopuede influir en la determinación de la pena “en un derecho penalde culpabilidad”, sólo pueden estimarse con carácter agravante “losefectos culpables del hecho”. En síntesis, son factores importantes paradeterminar la pena aplicable, desde el punto de vista de la culpabilidady de la prevención: la personalidad del acusado, en la cual intervienenfactores disímbolos como su origen familiar, su educación, su saludcorporal y mental; su situación económica y profesional, etcétera; par-ticularmente la sensibilidad penal, todos los cuales tienen “un papelde fijación en el caso concreto”; la vida anterior del reo y la posterioral delito, o sea, el comportamiento del acusado durante el proceso am-plía el círculo de circunstancias o factores determinantes de la pena.

24 Tratado de derecho penal, II, trad. S. Mir Puig y R. Muñoz Conde, Bosch Editora, Barcelona,1981, p. 1207.


En otro sitio escribimos que la culpabilidad de autor, también

denominada culpabilidad de carácter o de personalidad, se fundamenta

o apoya en la circunstancia de que el juicio de culpabilidad toma en

consideración, para fundar el reproche de culpabilidad, la total per-

sonalidad del autor y su desarrollo, siendo relevantes ciertos impulsos

que actúan en la comisión del hecho típico oriundos en el carácter del

hombre formado en el medio social en que vive, lo que impone la nece-

sidad de investigar su personalidad. En realidad, y esto lo afirma

Maurach, no existe una unitaria teoría de la culpabilidad del autor,

por no darse bases uniformes en quienes la propugnan, no obstante

ser común entre ellas que el sujeto debe responder por su carácter,

por su “ser así”.25

V

El Nuevo Código Penal del Distrito Federal, publicado en la Gaceta

Oficial del Distrito Federal del 16 de julio del 2002, dando un gigantesco

paso hacia adelante, suprimió toda referencia a la peligrosidad como

factor importante en la medición de la pena a imponer al delincuente,

al adoptar en su artículo 5 el principio de culpabilidad, establecien-

do que:

25 F. Pavón Vasconcelos, Diccionario de Derecho Penal, Ed. Porrúa, 1997, pp. 267-268; Maurach,Tratado, II, pp.80-81.


No podrá aplicarse pena alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadasculpablemente. La medida de la pena estará en relación directa con el grado de cul-pabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, así como de la gravedad de éste.

Igualmente se requerirá la acreditación de la culpabilidad del sujeto para la aplica-ción de una medida de seguridad, si ésta se impone accesoriamente a la pena, y suduración estará en relación directa con el grado de aquélla. Para la imposición delas otras medidas penales será necesaria la existencia, al menos, de un hecho anti-jurídico, siempre que de acuerdo con las condiciones personales del autor, hubieranecesidad de su aplicación en atención a los fines de prevención del delito que conaquéllas pudieran alcanzarse.

Como se aprecia con claridad del precepto anterior, el cual con-sagra el principio de culpabilidad, para la aplicación de las penas ymedidas de seguridad se destacan dos factores esenciales: la gravedaddel delito, base ineludible de cualquier sistema de individualización desanciones, y el grado de culpabilidad del agente. Dicho sistema habíasido ya adoptado en el decreto del Congreso de la Unión de 21 de diciem-bre de 1993, promulgado por el Ejecutivo Federal el 23 del mismo mesy año, y publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de enero de1994, con vigencia actual en la legislación penal federal.

La facultad de individualización de las penas y medidas de seguri-dad, ha quedado condicionada a la satisfacción de los requisitos seña-lados en el artículo 52 del Código Penal Federal y 70 del Código Penaldel Distrito Federal, este último al consignar, como “regla general”, elque: dentro de los límites fijados por la ley los jueces y tribunales impon-drán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta


las “circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delin-cuente” en los términos del artículo 72, el cual señala los “criteriospara la individualización de las penas y medidas de seguridad” bajolos cuales

El juez, al dictar sentencia condenatoria, determinará la pena y medida deseguridad establecida para cada delito y la individualizará dentro de loslímites señalados ‘con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidaddel agente’, tomando en cuenta:

I. La naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla;

II. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que éstefue colocado;

III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho realizado;

IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito;los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo,así como su calidad y la de la víctima u ofendido;

V. La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones sociales, eco-nómicas y culturales del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o de-terminaron a delinquir. Cuando el procesado pertenezca a un grupo étnicoo pueblo indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

VI. Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontrabael activo en el momento de la comisión del delito;

VII. Las circunstancias del activo y pasivo antes y durante la comisión deldelito, que sean relevantes para individualizar la sanción, así como el com-portamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y


VIII. Las demás circunstancias especiales del agente, que sean relevantespara determinar la posibilidad que tuvo de haber ajustado su conducta alas exigencias de la norma.

Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juezdeberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circuns-tancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientesa conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes.

Congruente con el sistema adoptado, el de la culpabilidad, las

reformas mencionadas aceptaron, en el artículo 29, fracción VII, párrafo

segundo del Código Penal del Distrito Federal (artículo 15, fracción

VII, párrafo segundo del Código Penal Federal) la llamada imputabili-

dad disminuida. En efecto, la referida fracción del artículo 29 del

Código primeramente citado señala, en relación a la inimputabilidad,

que el delito se excluye cuando:

Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidadde comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esacomprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectualretardado, a no ser que el sujeto hubiese provocado su trastorno mental paraen ese estado cometer el hecho, en cuyo caso responderá por el resultadotípico producido en tal situación.

Agregando en su segundo párrafo que:

Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior se encuentre considerable-

mente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 65 de este Código.


La anterior fórmula, aunque no en términos idénticos gramatical-mente, había sido ya recogida en el Código Penal Federal vigente, ensu artículo arriba señalado. Ahora bien, el artículo 65 al que se refiereel párrafo segundo de la fracción VII del precitado artículo 29 delCódigo del Distrito Federal, prescribe el tratamiento para impu-tables disminuidos, señalando que:

Si la capacidad del autor sólo se encuentra considerablemente disminuida,por desarrollo intelectual retardado o por trastorno mental, a juicio del juz-gador se le impondrá de una cuarta de la mínima hasta la mitad de la máximade las penas aplicables para el delito cometido o las medidas de seguridadcorrespondientes, o bien ambas, tomando en cuenta el grado de inimputabi-lidad, conforme a un certificado médico apoyado en los dictámenes emitidospor cuando menos dos peritos en la materia.26

Hemos apuntado con anterioridad que las nuevas disposicionesvigentes, tanto en la legislación federal como en el Código del DistritoFederal, han borrado toda referencia a la peligrosidad como factor demedición de las penas y medidas de seguridad a imponer al infractorde la norma penal, para sustituirla por el criterio de la culpabilidad, elque ha sido estimado, por la doctrina en general, enfocado como repro-che por el acto o como reproche por el autor.

26 La fórmula anterior es evidentemente defectuosa, pues siendo el sujeto de una imputabilidaddisminuida, no puede ser estimado como de un determinado grado de “inimputabilidad”, pues eluso de dichos términos no sólo es inapropiado sino inexacto. La ley, en aquélla hipótesis, al consideraral sujeto de una imputabilidad disminuida, lo considera sujeto de pena o de medida de seguridad, obien de ambas, aunque claramente menores en función precisamente de su imputabilidad dismi-nuida, de aquellas que corresponden ordinariamente al delito cometido.


La sola expresión “imputabilidad disminuida” le parece a Almarazuna contradicción, ya que no hay más que imputabilidad e inimputabi-lidad, quedando comprendidos en la primera, en opinión de los eclécti-cos, los sujetos mentalmente normales, y en la segunda los mentalmenteanormales, tales como los inferiores, débiles o deficientes. De tiempoatrás, dice Almaraz,

... jueces y juristas han reconocido bajo la falsa etiqueta conceptual de laimputabilidad disminuida, los conceptos de individuos imputables quepadecen una inferioridad mental, y con esta práctica, el precepto ha carecidode eficacia real, puesto que no se ha aplicado en sus términos y debe desa-parecer, porque las normas legales tienen que ser claras y precisas y encerrarla verdad,

terminando por considerar que la ley debe establecer expresamente eltipo del imputable con inferioridad mental, aunque no tanto para medirla pena, cuanto para individualizarla en su ejecución y para la eventualseguridad de un peligro.27

Ahora bien, imputabilidad y culpabilidad, como lo hemos dejadoseñalado, se encuentran íntimamente vinculados en la moderna dogmá-tica del delito. “El primer presupuesto de todo reproche de culpabilidad—explica Stratenwerth— es que el autor, en el momento del hecho, hayasido capaz de obrar responsablemente: comprender que el hecho no

27 Almaraz Harris, op. cit., p. 586.


está autorizado y determinarse por esta comprensión, es decir, abste-

nerse del hecho (…)”.28 Sea que se estime a la imputabilidad como

presupuesto o bien como elemento de la culpabilidad, lo que caracteriza

a aquélla es que constituye una capacidad de culpabilidad en el sujeto,

de manera que cuando la referida capacidad se encuentre “conside-

rablemente disminuida”, disminuida estará su culpabilidad.

Lo anterior demuestra que la culpabilidad puede variar en su grado

o intensidad en razón de la disminución, en el sujeto, de la capacidad

de culpabilidad, o bien que ésta, por la valuación de la gravedad del delito

y de las circunstancias psicosociales del autor, sea de una graduación

mayor en algunos casos o menor en otros. La culpabilidad del agente

será en relación a la gravedad del delito cometido, la pauta para la

medición de la pena por parte del juzgador. El artículo 72, en su texto

actual, precisa claramente las bases en que se apoya la individuación

de la pena, no otras que la gravedad del delito y el grado de culpabi-

lidad del autor, a las cuales se llega tomando en cuenta los elementos

que el propio precepto señala y que quedaron insertas en líneas arriba.

Por último, no está por demás señalar lo que a nuestro juicio cons-

tituye uno de los efectos de la culpabilidad del agente como factor de

28 Derecho penal. Parte general, I, (El hecho punible), trad. de Gladis Romero de la 2a. ed.alemana (1976), Edersa, 1982, p.165.


medición de la pena, no otro que el nuevo tratamiento dado en la ley

federal a la reincidencia. El artículo 20 del Código Penal Federal declara

que hay reincidencia:

... siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier,tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no hatranscurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de lamisma, un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excep-ciones fijadas en la ley.

La reforma al artículo 65 del Código Federal, publicada en el Diario

Oficial de la Federación de 12 de mayo de 1938 establecía que:

A los reincidentes se les aplicará la sanción que debería imponérseles por elúltimo delito cometido, aumentándola desde un tercio, hasta dos tercios desu duración a juicio del Juez. Si la reincidencia fuera por delitos de la mismaespecie, el aumento será desde dos tercios hasta otro tanto de la duraciónde la pena. Cuando resulte una pena mayor que a la suma de las corres-pondientes a la suma del primero y segundo delitos, se aplicará esta suma.

Con fecha 10 de enero de 1994 se publicó en el Diario Oficial de la

Federación el decreto de reformas en el que se varió el monto de las

penas para el caso de la reincidencia, ya que el nuevo texto del artículo

65 privó parcialmente a la institución jurídica mencionada de su

carácter agravatorio de la pena. Posteriormente, en la reforma publicada

en el Diario Oficial de 13 de mayo de 1996, el precitado artículo 65

estableció lo siguiente:


La reincidencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en cuenta para laindividualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o node los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevé.

En caso de que el inculpado por algún delito doloso calificado por la leycomo grave, fuese reincidente por dos ocasiones por delitos de dichanaturaleza, la sanción que corresponda por el nuevo delito cometido seincrementará en dos terceras partes y hasta en un tanto más de la penamáxima prevista para éste, sin que exceda del máximo señalado en el TítuloSegundo del Libro Primero.

En el caso del párrafo anterior, el sentenciado no podrá gozar de losbeneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevé.

Como se observa del texto federal vigente, salvo el caso de delitosdolosos graves en que el reincidente por dos ocasiones será sancionadocomo tal, agravándole la pena en los términos señalados en la ley, lareincidencia “será tomada en cuenta para la individualización judicialde la pena, así como para el otorgamiento o no de los beneficios o delos sustitutos penales que la ley prevé”; es decir, que la regla genéricaconsignada en la primera parte del precepto privó, a la reincidencia,de su carácter agravatorio de la pena, aunque se le reconoce ser elemen-to de medición de ella por el delito cometido. Lo anterior tiene su razónde ser en el contenido del artículo 52 del propio Código, que estimacomo bases del arbitrio judicial para la individualización de las penasla gravedad del delito cometido y el grado de culpabilidad del agente,en consideración a los elementos señalados en las fracciones I a VII delpropio precepto.


VI

Comentando la reforma de la “Parte General” del Código Penalalemán, Hans Heinrich Jescheck ha expresado que la concepciónpolítico-criminal de orden fundamental del nuevo derecho penal“consiste en unir el fin de la compensación de la culpabilidad al de lainfluencia especial-preventiva sobre el autor mediante la pena”,agregando que “el texto no dice en qué relación y sobre todo en quéorden deben encontrarse entre sí estos dos cometidos de la pena y cómoimaginó el legislador especialmente la relación entre el principio deculpabilidad y la magnitud de la pena”.

Recordemos que el parágrafo 46 del código penal alemán expresaque la culpabilidad del autor es el fundamento para la cuantificación de la

pena, fórmula cuya “generalidad” despertó entre los juristas alemanesmuy dispares opiniones. El propio Jescheck ha señalado que dichafórmula sólo contiene

... una adhesión al principio de culpabilidad: incluso en la referencia a laprevención especial prevista en la segunda parte de la disposición (‘se ten-drán en cuenta los efectos que pueden esperarse de la pena respecto de lavida futura del autor en la sociedad’), falta el dato acerca de las limitacionesde la compensación de la culpabilidad que el legislador está dispuesto aadmitir para lograr fines especial-preventivos.29

29 Jescheck, Reforma del Derecho Penal en Alemania. Parte General, trad. Conrado A. Finzi,revisada y autorizada por el autor, Eds. Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 42.


Con independencia de otras observaciones importantes hechas porel citado autor alemán, en lo relativo a las causas de graduación delas penas contenidas en el parágrafo 46, en su párrafo segundo, entre otrasa “los motivos y objetivos del autor” o a los “antecedentes” de éste, elmismo Jescheck reconoce las dificultades que tuvo el legislador frentea las opiniones extremadamente divergentes para establecer el criteriorecogido en la ley “en un debate todavía completamente abierto (…)”,aún cuando “el nuevo derecho expresó que una pena que en su fun-damentación no sea compatible con el principio de culpabilidad nocorresponde a la ley”.30

En opinión de Zaffaroni, la culpabilidad de autor a que se refiereel parágrafo 46 de la reforma al derecho penal en el Código alemán,como fundamento para la “cuantificación de la pena, está manejandoun concepto que no es de culpabilidad por el acto, pero ni siquiera estampoco la culpabilidad de autor”, conclusión que en su criterio sedesprende del propio precepto,31 por cuanto éste toma en cuenta diver-sas circunstancias que atañen al injusto y ordena al juez precisarlo con-forme al desvalor del injusto culpable, el cual a su parecer no es sino el

30 Ibidem, p. 43.31 El inciso 2 del parágrafo citado, dice: “Al aplicar la pena el tribunal considerará las cir-

cunstancias que hablan a favor y en contra del autor. Se tendrá sobre todo en cuenta: los motivosy objetivos del autor, el sentimiento que el hecho evidencia y la voluntad empleada en él, el gradode transgresión del deber, la forma de ejecución y las consecuencias que el autor pudo prever yque se le deben reprochar, los antecedentes del autor, su situación personal y económica, así como,su conducta después del hecho y especialmente su empeño en reparar el daño”.


desvalor del delito mismo. Por otra parte, el autor argentino consideraque “una culpabilidad que mire al futuro y que tenga en cuenta lacontrariedad del deber de la conducta, no es la culpabilidad tal comola conceptuamos, sino algo por entero diferente”;32 pero yendo másallá agrega que aunque esto último

... así no fuere, tampoco esto —que por cierto ya no puede llamarse culpa-bilidad—, tampoco satisface todos los requerimientos de la cuantificaciónpenal. Ello se ve claramente cuando se acude a un rodeo para esquivar laculpabilidad de autor y la peligrosidad y, sin embargo, no se puede pres-cindir de la peligrosidad,

e invocando a Bockelmann, quien considera que la culpabilidad esculpabilidad del hecho, pero del hecho del autor, y que los efectos de lapena para la vida futura del autor en la sociedad, según argumentael propio Zaffaroni, como el mismo Bockelmann lo confiesa, es

... una clara referencia a la peligrosidad, que no puede encubrirse dentro deun concepto de ‘culpabilidad’ que ya no es el mismo que se toma en cuentaen la teoría del delito, sino que es algo que se maneja únicamente a nivel dela teoría de la pena. Esta deformación de la culpabilidad es responsablede que en la doctrina contemporánea se llegue a ahuecar el concepto de culpa-bilidad hasta reducirlo a un mero criterio político, como forma de adoptarloa la ‘pena fin’.33

32 R. Zaffaroni, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. V, Ediar editora, Buenos Aires,1988, p. 304.

33 Ibidem, V, p. 305.


Cuestión importante que ha sido tratada insistentemente en la doctri-

na, es la diferenciación de la culpabilidad como fundamentación de la

pena y la culpabilidad como factor para la medición de la misma. Claus

Roxin señala que desde Achenbach se han distinguido los dos aspectos

señalados, y expresa que la culpabilidad, como fundamento de la pena,

constituye un concepto sistemático juridico-penal de culpabilidad, un

tanto como factor de medición de la pena, que “atañe al supuesto de hecho

o tipo de conexión para la medición judicial de la pena y por tanto al

‘conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de

las penas en el caso concreto’”, conceptos los anteriores que tienen pre-

supuestos diferentes y por ello deben separarse, aun cuando el autor

citado reconoce que los conceptos referentes a ambas formas (funda-

mentación de la pena y de su medición) no se encuentran del todo

separadas. Insistiendo en las ideas anteriores, Roxin expresa textual-

mente que mientras “en la culpabilidad como fundamento de la pena

nos preguntamos por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y

por la posibilidad de conocimiento de la prohibición, la culpabilidad para

la medición de la pena depende sobre todo de los factores mencionados

en el parágrafo 46 (…)”,34 los cuales hemos señalado en nota alusiva

anteriormente.

34 Claus Roxin, Tratado de derecho penal, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría deldelito, trads: Diego Manuel Luzón Peña, Manuel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,Editorial Civitas, Madrid, pp. 813-814.


De la breve exposición anterior advertimos, como un principio gene-

ral aceptado en la doctrina alemana (aunque nuestra relación de doctri-

na es muy limitada al efecto), el de la culpabilidad por el hecho indi-

vidual como base fundamentadora de la pena, y que los factores de

medición de la misma son de diversa índole por ser referentes tanto al

injusto típico como a su autor. Si el juicio en que la culpabilidad consiste

recae sobre la acción del sujeto con su contenido de ilicitud, la reprocha-

bilidad radica en que el destinatario de la norma, sujeto plenamente

imputable, desdeña la conducta exigible pudiendo acatar el mandato

de actuar o de abstenerse inmerso en aquélla. Como expresa Zipf Heinz,

“el reproche jurídico penal significa que el ciudadano suficientemente

motivable mediante la norma es expuesto a un reproche por un aparta-

mento consciente y evitable de las normas”.35

La inclinación a la teoría de la peligrosidad encuentra su razón de

ser en los propios textos penales que aún la acogen, y así se justifican

algunos de los conceptos expuestos por Zaffaroni para no aceptar el

principio de la culpabilidad de autor y los factores de medición de las

penas y medidas de seguridad adoptadas en el derecho positivo alemán,

al considerar que pugnan con disposiciones tanto constitucionales como

del Código Penal argentino.

35 Introducción a la política criminal, p. 53, Cfr. cit. en Edgardo Alberto Donna, “Teoría deldelito y de la pena, 1”, Teoría de la pena y la culpabilidad, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1992, p. 78.


En nuestro país los tribunales se han apoyado en los factores delitoy delincuente para imponer las penas, haciendo casi ordinariamentereferencia expresa, en sus sentencias, a la peligrosidad del autor paraproceder a “individualizar” las sanciones aplicables. El positivismofue en gran medida aceptado en nuestro medio, al considerar tal corrientedel pensamiento que la peligrosidad implicaba un riesgo probable,peligro subjetivo del autor del delito y no propiamente por la comisiónde éste, acudiéndose a ejemplificar con las instituciones penales de latentativa y de la autoría intelectual, en sus formas de manifestación:la instigación y la inducción a la ejecución, como casos claros de losostenido por la citada postura del pensamiento del positivismo penal.

Al decir de Almaraz, de conocida filiación positivista, a diferenciadel clasicismo en la escuela positiva, “la pena se proporciona no al dañocausado sino a la peligrosidad del criminal, ya que ésta es independientedel peligro objetivo. Como la peligrosidad se refiere a un individuo,tiene las características de la individualidad y, por lo mismo, sólo puededeterminarse en concreto, objetivamente”.36 Se capta fácilmente que,en síntesis, era requerible para la determinación de dicha peligrosidadun diagnóstico previo a la imposición de la pena o medida específica,el cual requería, en opinión de Almaraz, la explicación del delincuentecomo hombre, del delito como conducta y la comprensión del delin-

36 Op. cit., vol. II. p. 349.


cuente como individuo socialmente perjudicial, en la inteligencia deque dicha “comprensión” exigía, en su opinión, “el estudio de: 1. El actodelictuoso como exteriorización de la personalidad; 2. La calidad delos motivos determinantes; 3. La personalidad integral del delincuente,y 4. Su conducta posterior al delito, o sea, el modo como reacciona eldelincuente ante su delito”.37

Como expresamos anteriormente, el giro adoptado en las legisla-ciones penales local y federal ha sido definitivo, siguiendo a nuestrojuicio y como modelo las reformas sobre la parte general del derechopositivo alemán, al acoger como un principio y garantía penales el dela culpabilidad, al precisarse en el artículo 5 que no podrá aplicarsepena alguna si la acción o la omisión no han sido realizadas culpa-blemente, y que la medida de la pena estará en relación directa con elgrado de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, así comode la gravedad de éste, precepto relacionado directamente con lo esta-blecido en el artículo 72, el cual determina los “criterios para la indivi-dualización de las penas y medidas de seguridad”, los cuales hemosya señalado antes, sin caer en el error de hacer referencia alguna afactores que puedan influir respecto a la vida futura del autor en la socie-dad, limitándose a las cuestiones que guardan estrecha relación con laacción o la omisión y medios empleados por el agente para realizarlas;la magnitud del daño causado al bien jurídico; las circunstancias de

37 Ibidem, II, p. 350.


tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho delictivo ejecutado; la formay grado en que el agente ha intervenido en la comisión del delito yotros factores personales y de relación entre el autor y su víctima; asícomo las condiciones fisiológicas y psíquicas en que se encontrabaal cometer el delito, y otras circunstancias que se consideren relevantespara determinar la posibilidad que tuvo el autor de ajustar su conductaa las exigencias de la norma. La ley busca sí, según se advierte, unaadecuada aplicación de las penas y medidas, a cuyo efecto el juez to-mará conocimiento directo del sujeto, de la víctima y circunstanciasque rodean el hecho cometido, a cuyo fin habrá de requerir los dictá-menes periciales que le hagan conocer la “personalidad” del autor, asícomo de los demás elementos conducentes.

Lo anterior, aunado a las referencias, en el artículo 5, al principiode la culpabilidad, así como a la circunstancia de que “la medida de la

pena estará en relación directa con el grado de culpabilidad del sujeto respecto

del hecho cometido, así como a la gravedad de éste”, criterio seguidoigualmente en relación a la aplicación de una medida de seguridad,nos permite concluir que la debida interpretación de tal dispositivo seconcretó a la culpabilidad de acción, acto o hecho, máxime cuando se levincula con el contenido del artículo 72, ambos del Código Penal delDistrito Federal, el cual se concreta a precisar las circunstancias del hechodelictivo y de su autor, a fin de que el juzgador conozca la personali-dad de éste para una correcta individualización de la pena, o medidaque en el caso particular deba imponerse.

Esta obra se terminó de imprimiry encuadernar en junio de 2005en los talleres de Editorial Color,S.A. de C.V. Se utilizaron tiposBook Antiqua en 7, 8, 10, 15 y24 puntos. La edición constade 1,500 ejemplares impresosen papel couché mate de 100 grs.

C.P. 06065, México D.F. ISBN 970-712-468-7 …...10 MINISTRO FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS fin de la...

Documents

Transcript of C.P. 06065, México D.F. ISBN 970-712-468-7 …...10 MINISTRO FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS fin de la...