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407Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020Conmemorativa

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Crítica a la teoría del delito en el Código Nacional de Procedimientos Penales

Jorge Nader Kuri*

I

Son incontables los acontecimientos que las ciencias penales han afrontado en México y el mundo a partir de 1940 en que apareció el primer número de la revista Cri-minalia y con ello la fundación de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Apenas habían transcurrido 9 años de la expedición, por el presidente Pascual Ortiz Rubio,1 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia de fuero común, y para toda la República en materia de fuero federal2 y 6 años de la expedición, por el presidente Abelardo L. Rodríguez,3 del Código Federal de Procedimientos Penales,4 abrogado por el Código Nacional de Procedimientos Penales que emitió el Congreso de la Unión.5

En ese contexto histórico, Criminalia y la Academia Mexicana de Ciencias Pena-les nacerían para contribuir a la interpretación, orientación y actualización de las ciencias penales en México; cometido que han realizado, en mayor o menor medida, desde hace ya 80 años ininterrumpidos, en los que Criminalia ha sido el cauce por el que se han expresado, parafraseando a Sergio García Ramírez, juristas de primer orden que han acompañado o alentado el desarrollo del penalismo, coincidiendo o discrepando, a menudo combatiendo, pero siempre actuando.6

Otros estudiosos7 de las ciencias penales —penalistas, criminólogos, crimina-listas, victimólogos, historiadores, etc.—, de sucesivos órdenes, también hemos

* Abogado por la Universidad La Salle. Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Académico de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

1 En uso de las facultades que le fueron concedidas por Decreto de 2 de enero de 1931.2 13 de agosto de 1931, hoy denominado Código Penal Federal.3 En uso de las facultades que le fueron concedidas por Decreto de 27 de diciembre de 1933.4 30 de agosto de 1934.5 5 de marzo de 2014.6 https://www.criminalia.com.mx/index.php/nueva-epoca/historia7 Sobre el lenguaje género, si bien soy partidario del método incluyente, he utilizado conceptos

neutros al referirme en general a hombres y mujeres por igual, prescindido de términos redundantes sobre el género, por la única razón de facilitar la lectura.

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80 AniversarioUbijus Editorial, S.A. de C.V.Criminalia.com.mx

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colaborado en Criminalia. Mi primera participación fue en 19978 con un artículo intitulado Los derechos procesales de la víctima del delito en México y desde entonces he tenido la oportunidad de publicar en al menos 5 ocasiones adicionales;9 y siempre ha sido para mí un honor intelectual que acompaño a mi pertenencia a la Academia Mexicana de Ciencias Penales desde 2009 como miembro supernumerario y a partir de 2018 como miembro de Número.

Por ello, comparto el júbilo de todos quienes hemos sido —o somos— parte de Criminalia por la llegada de sus primeros 80 años de vida; y qué mejor forma de ma-nifestarlo que con esta breve colaboración, que propone un estudio crítico sobre los elementos de la teoría del delito contenidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

II

La problemática que intentaré resolver no plantea saber si un ordenamiento procesal —adjetivo— puede incluir disposiciones sustantivas —de derecho en sí. Basta, para tales efectos, el principio según el cual las cosas son lo que son y no lo que dicen ser, que, trasladado al orden jurídico, tiene una aplicación elocuente que en sí misma resuelve numerosos problemas. Por ejemplo: si en un contrato de promesa de compraventa se pacta cosa y precio, a pesar de los términos que conten-ga —referidos a la promesa—¸ en realidad se trata de una compraventa que se ha perfeccionado plenamente; si en un acto llamado sentencia definitiva, dictado en el momento procesal en el que se dictan las sentencias definitivas, el tribunal resuelve sobreseer o declarar una causa de improcedencia de la acción, en realidad no se trata de una sentencia definitiva en tanto no se resolvió el conflicto, aunque se concluya o ponga fin al procedimiento (con los efectos que se quiera). En fin: si en un orde-namiento sustantivo se establecen normas de derecho procesal, como ocurre, por ejemplo, con el Título Tercero del Libro Primero del Código Penal Federal, referido a la aplicación e individualización judicial de las penas, éstas no dejan de ser lo que son: normas adjetivas, lo cual no suele ser un problema significativo al momento de su interpretación o aplicación, por regla general.

Pero ¿qué ocurre si en un ordenamiento procesal se introducen normas sustan-tivas emitidas por un órgano legislativo que no tiene facultades para legislar en la materia? Y es que el Código Nacional de Procedimientos Penales contiene disposi-ciones sustantivas propias de la teoría del delito alusivas a causas de atipicidad, de justificación y de inculpabilidad, a pesar de que el Congreso de la Unión carece de facultades para legislar en materia penal para las entidades federativas —a las

8 Año LXIII, número 1, enero-abril de 1997, Editorial Porrúa, México, mayo de 1997.9 1998, 2004, 2006, 2017 y 2019.

Crítica a la teoría del delito en el CNPP





que obliga el ordenamiento procesal nacional. Entonces, ¿cuáles son los alcances de dichas normas? ¿su aplicación por la autoridad local implica una violación al debido proceso? ¿cabe su inaplicación mediante el mecanismo del control difuso de la inconstitucionalidad de normas? ¿basta que sean ignoradas o, acaso sirvan de referencia?

De estas cuestiones me ocuparé en las líneas que siguen, sobre la base de dos convicciones: la primera: que, aunque me adhiero en parte10 a la teoría del delito que propone el Código Nacional de Procedimientos Penales, considero necesaria una re-forma penal integral para superar contradicciones normativas y que los planteamien-tos dogmáticos cobren sentido y congruencia a lo largo de todo el procedimiento penal y no sólo al momento del dictado de la sentencia por un tribunal en juicio oral, entre otras razones, porque sólo entre un 5 y un 10 por ciento de los casos puede resolverse en juicio oral. La segunda: que, no obstante lo anterior, me parece desa-fortunado que se haya incluido un conjunto de disposiciones sustantivas en el Código Nacional de Procedimientos Penales —por mejores que sean y más allá de la técnica legislativa aplicada— al ser incuestionable que el Congreso de la Unión carece de atribuciones para legislar en materia penal para las entidades federativas, por lo que se trata de normas que pueden generar inconsistencias y problemas de aplicación en los casos concretos y con ello favorecer —como suele ser— a la impunidad, más aún cuando que el procedimiento legislativo del que derivó el Código Nacional de Procedimientos Penales no contiene una línea, una expresión siquiera, del porqué era necesario o procedente incluir esa clase de disposiciones en el ordenamiento adjeti-vo; simplemente se agregaron al texto finalmente aprobado.

III

Como bien lo recoge Gilberto Higuera Bernal11 —e inclusive aprecié de manera directa— una vez publicada la reforma constitucional de 2008 las entidades federa-tivas comenzaron a realizar los trabajos de implementación del sistema de justicia penal acusatorio respectivos, destacadamente la emisión de la nueva legislación procesal estatal. Para estos fines fueron destacables las operaciones de acompaña-miento de la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, mediante la formulación de un Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación12 y de la Secretaría Técnica del Consejo de

10 No comparto que el consentimiento de la víctima sea causa de atipicidad, ni que el consentimiento presunto sea causa de justificación, como tampoco la solución nacional para los casos de exceso, error de prohibición vencible e imputabilidad disminuida, como lo explicaré en esta colaboración.

11 Reforma en Materia de Justicia Penal, el Código Nacional de Procedimientos Penales, Fondo de Cul-tura Económica, México, 2017, pp. 20 a 25.

12 http://www.stjsonora.gob.mx/CODIGO%20MODELO%20CONATRIB%2023%2010%2008.pdf

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Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, con un Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales,13 puestos a disposición de los estados y del entonces Distrito Federal como modelos para su eventual adopción.

Sin embargo, ambos modelos procesales se sostenían en bases de política cri-minal diferentes, especialmente en las etapas del procedimiento, el ejercicio de la acción penal y la función de los operadores jurídicos, entre otras cuestiones. Pese a ello, las entidades federativas fueron eligiendo alguno de esos modelos o bien elabo-rando uno diferente —propio— y en consecuencia emitiendo diferentes códigos de procedimientos penales. Ello produjo una natural dispersión normativa, así como la vigencia de criterios contradictorios y de interpretaciones jurisprudenciales muy limi-tadas. Ante la perspectiva de que México contaría con 34 ordenamientos procesales penales diferentes en el mediano plazo,14 surgió la idea —que pronto se convirtió en una corriente— de avanzar hacia la unificación de la legislación procesal penal en todo el territorio nacional, para cualquier fuero —salvo el militar.

La unificación procesal penal no sólo lograría una adecuada sistematización y homogeneidad de criterios legislativos, atajando así la dispersión legislativa y los múltiples problemas derivados, sino que lograría la homologación del procedimiento penal, la adopción general de buenas prácticas y el control de los defectos de apli-cación; la adopción unificada de protocolos y lineamientos de aplicación, como, por ejemplo, los de actuación del primer respondiente, cadena de custodia, cooperación y coordinación interinstitucional, y otros.

Sobre todo, la unificación adjetiva provocaría una sola interpretación jurispru-dencial sobre el procedimiento penal y sus alcances.

Cabe recordar que, en ese entonces —principios de 2013— también se planteó la posibilidad de emitir un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales —sobre el proyecto elaborado por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal— y dejar para después la idea de unificar la legislación procesal penal. No obstante, ya para esa época había un con-senso arrollador sobre la conveniencia de centralizar las competencias mediante la unificación de la legislación procesal penal y dar el paso definitivo hacia esa ruta.

La idea de unificar la legislación procesal penal, así las cosas, no tendría replie-gue. Habría que empezar por crear el mecanismo constitucional que lo permitiera.

A partir de tales convicciones —por cierto, fuertemente impulsada por organi-zaciones de la sociedad civil y legisladores que la compartieron— el 8 de octubre de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto por el que se reformó la fracción XXI, inciso c) del artículo 73, de la Constitución Política de los Estados

13 http://portal.setec.gob.mx/docs/6_C_DIGO_FEDERAL_DE_PROCEDIM.pdf14 Incluyendo el de Justicia Militar.






Unidos Mexicanos, que facultó al Congreso de la Unión para expedir legislación única en materia procesal penal, así como en mecanismos alternativos de solución de con-troversias y de ejecución de penas, con el texto siguiente:

Artículo 73.- El Congreso tiene facultad:

XXI. Para expedir:

c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.

Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instala-ciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta.

En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales estable-cerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.15

De esta manera quedaría dispuesta la vía para que el Congreso de la Unión reali-zara la actividad legislativa secundaria correspondiente, que concluyó con la emisión del Código Nacional de Procedimientos Penales. En el camino, fueron destacables los intensos esfuerzos parlamentarios en los que participaron servidores públicos de los sectores de seguridad pública, procuración de justicia, impartición de justicia; la par-ticipación de académicos particulares o en representación de organizaciones educati-vas, de organizaciones de la sociedad civil, periodistas, comunicadores y muchos más —sobre lo que da cuenta puntual el Dictamen de Código Nacional de Procedimientos Penales emitido y aprobado por el Senado de la República, entre otros documentos.

Es importante tener en cuenta que, frente a la inercia unificadora de entonces, al mismo tiempo se manifestó una enérgica oposición de las entidades federativas a perder la atribución estatal de establecer el derecho penal —dogmática, delitos y penas. Fue una barrera contundente y sostenida que finalmente se impuso, por lo que cualquier intento de establecer bases constitucionales para que el Congreso de

15 Por reformas posteriores (2 de julio de 2015 y 5 de febrero de 2017), que no han cambiado el sentido de lo que aquí importa, la norma constitucional citada establece actualmente: c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instalaciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta.En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.

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la Unión también pudiera legislar en materia penal estatal fue infructuoso. Así, que-daría —y sigue— intocada la facultad de las entidades federativas para legislar en materia penal, establecida en los artículos 122 apartado B para el caso de la Ciudad de México, y 124 para el caso del resto de las entidades federativas, de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, que disponen:

Artículo 122. La Ciudad de México es una entidad federativa que goza de autonomía en todo lo concerniente a su régimen interior y a su organización política y administrativa.

…

B. Los poderes federales tendrán respecto de la Ciudad de México, exclusivamente las facultades que expresamente les confiere esta Constitución.

Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitu-ción a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias.

La negativa estatal a perder la atribución de legislar en materia penal ha sido de tal convicción que, inclusive, ni siquiera prosperó una propuesta posterior del presidente de la República para reformar el artículo 73 fracción XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,16 por la que proponía un “nuevo esquema sustantivo” en virtud del que (i) los delitos contra la Federación seguirán siendo competencia del Congreso de la Unión; (ii) el Congreso de la Unión recibiría del Constituyente una delegación abierta para definir qué delitos pudieran ser objeto de regulación mediante leyes generales, y (iii) si la conducta no estuviere contenida en leyes generales, sería competencia de la legislatura local el expedir los tipos penales.

No es casual pues, o algo sin mayor consecuencia, que el Congreso de la Unión carezca de atribuciones para legislar en materia penal estatal. Ha sido una postura contundente y sostenida de las entidades federativas el conservar su competencia legislativa en materia penal. De allí, por cierto, las dificultades previsibles —pero no imposibles— hacia la emisión de un Código Penal Nacional.

IV

Si, como ya quedó demostrado, el Congreso de la Unión carece de atribuciones para legislar en materia penal estatal, por ende, las normas sustantivas que a ese respecto contiene el Código Nacional de Procedimientos Penales —expedido, como ya se dijo, por el Congreso de la Unión—, han sido creadas por un órgano incompe-tente de origen. Se trata de las disposiciones incluidas en el artículo 405 del citado código adjetivo, del tenor siguiente:

16 Iniciativa de reformas constitucionales de fecha 1 de diciembre de 2014.






Artículo 405. Sentencia absolutoria

En la sentencia absolutoria, el Tribunal de enjuiciamiento ordenará que se tome nota del levantamiento de las medidas cautelares, en todo índice o registro público y policial en el que figuren, y será ejecutable inmediatamente.

En su sentencia absolutoria el Tribunal de enjuiciamiento determinará la causa de ex-clusión del delito, para lo cual podrá tomar como referencia, en su caso, las causas de atipicidad, de justificación o inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:

I. Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de confi-gurarse de forma culposa previsto en la legislación penal aplicable, así como el error de tipo invencible;

II. Son causas de justificación: el consentimiento presunto, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, o

III. Son causas de inculpabilidad: el error de prohibición invencible, el estado de necesi-dad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra conducta.

De ser el caso, el Tribunal de enjuiciamiento también podrá tomar como referencia que el error de prohibición vencible solamente atenúa la culpabilidad y con ello atenúa también la pena, dejando subsistente la presencia del dolo, igual como ocurre en los casos de exceso de legítima defensa e imputabilidad disminuida.

Como puede apreciarse, salvo por el primer párrafo de la norma transcrita es-tablece un efecto lógico procesal de la sentencia absolutoria en procesos penales con medidas cautelares pronunciadas judicialmente que se traduce, ante todo, en la obtención de la libertad del acusado desde el momento del dictado de la sentencia, sin tener que esperar a la explicación del fallo, el resto del artículo es puramente sustantivo y se inscribe en la teoría de la acción finalista que postula, entre otras, la concepción normativa de la culpabilidad.17

Cabe señalar que, sobre la norma en análisis, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha emitido interpretación específica. Únicamente, a propósito de las sentencias absolutorias, ha establecido que:

a) El Tribunal de Apelación, al dictarla o revisarla, no tiene obligación de ana-lizar las actuaciones registradas en la carpeta de investigación.18

17 Sobre la evolución dogmática de la culpabilidad, cfr. Diaz Aranda, Enrique, Derecho penal, parte general, ed. Porrúa, México, 2012, pp. 359 a 378.

18 Época: Décima Época - Registro: 2015220 - Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito - Tipo de Tesis: Aislada - Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación - Libro 46, septiembre de 2017, Tomo III - Materia(s): Penal - Tesis: XV.3o.11 P (10a.) - Página: 1984.

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b) El hecho de que la Sala responsable revoque una sentencia absolutoria en cumplimiento de una ejecutoria de amparo donde la víctima u ofendido del delito alegó violaciones a las reglas de valoración de la prueba que trascien-den al resultado del afondo del asunto, no implica violación a los derechos de seguridad y certeza jurídica del imputado.19

c) Si el Tribunal de Alzada revoca la sentencia absolutoria de primer grado y tiene por acreditado el delito y la responsabilidad penal del procesado, debe reasumir jurisdicción para resolver sobre la individualización de las sancio-nes y la reparación del daño siempre que ante el órgano de enjuiciamiento se hubieren desahogado los medios de prueba relativos.20

Es así como, a la fecha, no existe algún criterio o precedente que interprete o se pronuncie sobre la problemática planteada en la presente colaboración, por lo que será interesante analizar la forma en que el Poder Judicial lo hará mediante jurispru-dencia, con independencia de las decisiones jurisdiccionales que vayan asumiendo los jueces de los estados y de la Ciudad de México.

V

El artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en primer lugar, parte del axioma de que el delito se excluye cuando se acredita alguna causa de atipicidad, de justificación o de inculpabilidad. Así entonces, se suscribe en la teoría tripartita del delito según la cual éste es un tipo antijurídico y culpable. No cabe considerar que el delito pueda ser una conducta, típica, antijurídica, imputable, cul-pable y punible, ni cualquier otra postulación dogmática o sistema que establezcan los ordenamientos penales estatales que, desde luego, se encuentran vigentes en todos sus términos.

En segundo, la norma en análisis establece que las únicas causas de exclusión del delito son la atipicidad, la justificación y la exculpación.

Como causas de atipicidad establece las siguientes:

a) La ausencia de voluntad o de conducta.b) La falta de alguno de los elementos del tipo penal.c) El consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico dispo-

nible.

19 Época: Décima Época -Registro: 2014193 - Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito - Tipo de Tesis: Aislada - Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación -Libro 41, Abril de 2017, Tomo II - Materia(s): Común -Tesis: I.2o.P.46 P (10a.) - Página: 1858.

20 Época: Décima Época, Registro: 2021499, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Publicación: viernes 24 de enero de 2020 10:25 h, Materia(s): (Penal), Tesis: I.9o.P.267 P (10a.)






d) El error de tipo vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de confi-gurarse de forma culposa previsto en la legislación penal aplicable, y

e) El error de tipo invencible.

La ausencia de voluntad o de conducta y la fata de los elementos del tipo penal son causas de atipicidad por definición. El problema surge con el consentimiento de la víctima. Éste es una causa de exclusión del delito supuesto que el agente actúa con la anuencia del titular del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarla, siempre y cuando se trate de un bien jurídico disponible, que el ti-tular del bien jurídico, o quien esté legitimado para consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien, y que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio susceptible de anularlo.

Ahora bien, ¿qué elemento positivo el delito queda destruido cuando el sujeto activo actúa con ese consentimiento? La respuesta es relativa y depende de la con-figuración del tipo penal. Si entre los elementos típicos se encuentra explícitamente la falta de consentimiento, el actuar con ese consentimiento incide en el tipo penal, sobre todo porque ello resulta congruente con el principio de legalidad de la ley pe-nal. Por ejemplo, quien con el consentimiento de quien esté facultado para ello pro-duzca, imprima, enajene, distribuya, altere o falsifique tarjetas, títulos o documentos utilizados para el pago de bienes y servicios o para disposición de efectivo,21 o quién con el consentimiento de una mujer mayor de 18 años la insemine artificialmente,22 o quien retenga a un menor de edad o incapaz con el consentimiento de quien ejerza su custodia legítima o su guarda,23 no cometerá delito por causa de atipicidad, pero no por el hecho de contar con ese consentimiento, sino porque la falta de consenti-miento es un elemento explícito del tipo penal en esos ejemplos. Es decir, el consen-timiento de la víctima será causa de atipicidad si y sólo si la falta de consentimiento es un elemento manifiesto del tipo penal y no por el sólo hecho del consentimiento como lo postula el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

En cambio, cuando la falta de consentimiento no es un elemento expreso del tipo penal y el sujeto activo actúa con él, es dado libre y pacíficamente por el titular del bien jurídico afectado o del legitimado legalmente para otorgarlo, se trata de un bien jurídico disponible y además quien consiente tiene la capacidad jurídica para disponer libremente del bien, la conducta típica resulta permisiva; es decir, queda justificada, independientemente de la forma expresa o tácita que revista ese consen-timiento, supuesto que éste faculta al sujeto activo a realizar la conducta típica que, sin embargo, no vulnera la prohibición implícita en la descripción penal, cual sucede en las causas de justificación. Así, quien lesiona a otro con su consentimiento, por

21 Artículo 336 f. I del Código Penal para la Ciudad de México.22 Artículo 150 del Código Penal para la Ciudad de México.23 Artículo 171 del Código Penal para la Ciudad de México.

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ejemplo, en una pelea formal de box, ciertamente realiza la conducta típica porque la falta de consentimiento no es un elemento explícito del tipo penal, pero lo hace con el permiso de quien puede disponer de su integridad corporal. El hecho deja de ser relevante porque ni la acción ni el resultado son disvaliosos penalmente hablando.

Si bien el consentimiento del titular del bien jurídico afectado se introdujo en la legislación penal federal a partir del 10 de enero de 1994, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya lo reconocía en la tesis siguiente:

CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO. - Es sabido que el consentimiento del titular del bien jurídico lesionado a virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo a la acción, destruye la antijuridicidad o el tipo; es decir, si el pasivo de una conducta delictiva presta su consentimiento para que se realice ésta, no resulta afectado el bien jurídico que se tu-tela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes jurídicos disponibles. El consen-timiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se integre, cuando en la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del delito la ausencia de consentimiento por parte del titular. Ejemplo de esto último es el robo, y de lo primero el daño en pro-piedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio de las personas, que es un bien jurídico disponible. En el caso, estando demostrado el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se llevara a cabo, no puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurídica; no hay delito sin antijuridicidad y no puede imponerse la pena cuando la conducta realizada no es antijurídica.24

En conclusión, el consentimiento de la víctima es caso de atipicidad cuando su falta sea un elemento expresa del tipo penal y en los demás casos —siempre que se trate de bienes jurídicos disponibles— constituye —en mi opinión— una causa de justificación. En tal situación, la forma del consentimiento —expreso o tácito— es indiferente.

Aun así, la postura que asume el Código Nacional de Procedimientos Penales es que el consentimiento de la víctima constituye una causa de atipicidad cuando se otorga expresa o tácitamente, independientemente de que su falta sea un elemento de la descripción típica. Es, por así decirlo, una analogía del tipo subjetivo doloso que —según la escuela finalista del derecho penal— se encuentra ínsito en todos los delitos, y se definiría más o menos así: todos los delitos contienen un elemento típico implícito consistente en la falta de consentimiento, por lo que cuando se actúa con él y se trata de un bien jurídico disponible, se destruye el tipo penal. En esa postura con-vergen algunos ordenamientos penales, como los de la Ciudad de México,25 Quintana

24 Amparo penal directo 4699/52. 22 de noviembre de 1954. Unanimidad de cuatro votos. La publica-ción no menciona el nombre del ponente. Quinta Época, registro 295224, Semanario Judicial de la Federación, tomo CXXII, página 1348.

25 Artículo 29.






Roo,26 Chiapas,27 Coahuila,28 Sonora,29entre otros. En cambio, los códigos del Estado de México,30 Aguascalientes31 y Tamaulipas,32por ejemplo, lo consideran una causa permisiva, es decir, de justificación, y además el Estado de México lo condiciona a que se trate de delitos perseguibles por querella. Otras legislaciones penales, como las de Campeche33 o Veracruz34 ni siquiera reconocen el consentimiento como causa de exclusión del delito.

Como puede verse, la afirmación dogmática según la cual el consentimiento expreso o tácito destruye el tipo penal no es compartida por todas las legislaciones penales estatales, lo cual, desde luego, resulta en problemas de interpretación y aplicación. ¿Qué haría, por ejemplo, un Tribunal en Campeche ante el alegato de que el acusado actuó con el consentimiento tácito de la víctima de un delito del fuero común?

Por lo que hace a las demás causas de atipicidad establecidas en la norma proce-sal en estudio, también se notan algunas diferencias con respecto a ordenamientos penales locales. El estado de Nayarit establece las causas de exclusión del delito y de responsabilidad penal de manera indiferenciada, así como también los códigos pena-les de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Guanajuato, Guerrero, Michoa-cán, Morelos, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco y Tlaxcala, por lo que no puede haber unidirección sobre la sistemática que adoptarán los operadores del sistema de justicia y su correspondiente congruencia con la teoría que se analiza. Incluso, en el ámbito federal, el artículo 15 del Código Penal Federal, que pudiera considerarse derogado en lo que contradiga al artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales dado que para ambos ordenamientos basta la competencia legislativa del Congreso de la Unión, no esclarece si el error de tipo excluye la con-ducta, aunado a que incluye como causa de exclusión del delito el caso fortuito, del que no se ocupa el ordinal 405 ya señalado.

En cuanto a los errores de tipo, es decir, la falsa apreciación o distorsión sobre uno o más de los elementos —sean de naturaleza objetiva, normativa o subjetiva— exigidos por la ley para integrar el tipo delictivo, el artículo 405 en estudio dispone dos situaciones: que el error de tipo sea invencible, o bien, que sea vencible. El error

26 Artículo 20.27 Artículo 25.28 Artículo 58.29 Artículo 13.30 Artículo 15.31 Artículo 29.32 Artículo 32.33 Artículo 13.34 Artículo 21.

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de tipo invencible es una causa de atipicidad siempre; en cambio, el error de tipo vencible sólo lo es en caso de que el delito de que se trate no admita comisión culpo-sa —de admitirla, aunque el Código Nacional de Procedimientos Penales no establece la consecuencia, es de suponerse, pero ello depende de la legislación penal aplicable, que se aplicará la pena del delito culposo de que se trate, o bien una penalidad dis-minuida, o, en su caso, lo que más favorezca al imputado o acusado.

Sobre este particular, véase el precedente jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitida por contradicción, del tenor siguiente:

ERROR DE TIPO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DEL DELITO. - El artículo 15 del Código Penal Federal establece como causa de exclusión del delito, entre otras, la existencia de un error invencible, bajo el cual se realiza la acción u omisión, que recae sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal. El error es una falsa apreciación sobre la realidad y se distingue de la ignorancia en que ésta implica un desconocimiento total y conlleva una entera ausencia de noción sobre un objeto determinado. Entonces, el error de tipo consiste en una falsa apreciación o distorsión sobre uno o más de los elementos —sean de naturaleza objetiva o normativa— exigidos por la ley para integrar el tipo delictivo. Este tipo de error, como causa de exclusión del delito, tiene como efecto excluir el dolo o la culpa; de manera que si el error es invencible (insuperable), esto es, no pudiendo evitarse ni habiendo actuado el agente con el mayor cuidado, se excluye plenamente su responsabilidad penal, pero no se excluye por completo si es vencible (superable), sino que en términos del artículo 66 del citado ordenamiento actúa como aminorante, pues se aplica la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite tal forma de realización.35

Para el Código Penal de Quintana Roo, sólo el error de tipo invencible es causa de atipicidad36 y el Estado de México dispone en su Código Penal que sólo son causas de atipicidad la ausencia de conducta cuando el hecho se realice sin la intervención de la voluntad del agente por una fuerza física exterior irresistible y propiamente cuando falte alguno de los elementos del hecho delictuoso de que se trate.37

Por último, es de apreciar que existen ordenamientos penales que establecen otras causas de atipicidad que el Código Nacional de Procedimientos Penales no prevé. Por ejemplo, el Código Penal Federal y en las entidades de Chiapas, Coahuila, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Oaxaca, Querétaro y Sinaloa, disponen la exclusión del delito cuando el resultado típico se produzca por caso fortuito. Además,

35 Contradicción de tesis 68/2005-PS entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito. 3 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Miguel Enrique Sánchez Frías. Novena Época, registro 175596, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, marzo de 2006, tesis 1a. CIX/2005.

36 Art. 20.37 Art. 15.






en Campeche, Estado de México, Jalisco, Nayarit, Puebla y San Luis Potosí, por citar algunos, se excluye el delito cuando se causa un daño por mero accidente, sin dolo ni culpa, ejecutando un hecho lícito con todas las precauciones debidas.

VI

Por lo que hace a las causas de justificación, el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos penales establece que éstas son:

a) El consentimiento presuntob) La legítima defensac) El estado de necesidad justificanted) El ejercicio de un derecho, y e) El cumplimiento de un deber

En tal sentido, todas las legislaciones estatales coinciden, porque la doctrina tradicional es concordante, en que la legítima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, son causas de justificación. En todos esos casos, el conocimiento de la agresión, del estado de emergencia, del derecho o del deber, es el elemento subjetivo de la acción típica objetiva y resulta apto y suficiente para eliminar su antijuridicidad. El desvalor de la acción queda eli-minado por el elemento subjetivo de la justificante y el desvalor del resultado queda eliminado por los elementos objetivos del tipo de justificación, siempre que no se trate de delitos imprudentes, para los que aplica otra solución.

Ahora bien, independientemente de que ya se argumentó por qué el consen-timiento de la víctima es una causa de justificación, la redacción del artículo 405 en análisis suscita controversia en tanto establece al consentimiento presunto como causa de justificación y, en menor medida, porque deja de considerar como causas de justificación a la obediencia jerárquica y al impedimento legítimo —que todavía contienen algunas legislaciones estatales.

En efecto, si, por definición, las causas de justificación requieren de un elemen-to subjetivo constitutivo consistente en el conocimiento cierto de su actualización, es decir, de la agresión en la legítima defensa, del estado de peligro en el estado de ne-cesidad, del derecho en el ejercicio de un derecho o del deber en el cumplimiento de un deber, ¿cómo se puede reconocer su configuración a partir del no-conocimiento del consentimiento —intangible— de la víctima, sino cuando las circunstancias permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento?38 Me parece

38 Presunto significa supuesto; y lo supuesto es “lo considerado real o verdadero sin la seguridad de que lo sea” (Real Academia de la Lengua Española).

Jorge Nader Kuri





que el lugar del llamado consentimiento presunto se ubica en la exculpación porque deja de haber conciencia de la antijuridicidad y no en la justificación, aunque, des-de luego, no desconozco que la opinión mayoritaria concuerda con el sentido de la norma procesal en análisis.

Disquisiciones académicas aparte, el caso es que el consentimiento presunto no es reconocido en algunas legislaciones penales estatales, ni siquiera como causa de justificación, como, por ejemplo, las de Aguascalientes, Baja California Sur, Campe-che, Estado de México, Guanajuato, Querétaro, Sinaloa, Tamaulipas, por citar algunas.

Por último, en lo que toca a la obediencia jerárquica y al impedimento legítimo, se trata de causas de justificación en decadencia que, sin embargo, todavía conser-van algunas legislaciones penales estatales. En el caso de la obediencia jerárquica: Aguascalientes,39 Baja California Sur,40 Campeche,41 Coahuila,42 Guerrero,43 Jalisco,44 Puebla,45 Querétaro46 y San Luis Potosí.47 Respecto al impedimento legítimo: Baja California Sur,48 Campeche,49 Coahuila,50 Guerrero,51 Jalisco,52 Morelos,53 Nuevo León,54 Puebla,55 Querétaro,56 San Luis Potosí,57 Sinaloa,58 Tabasco,59 Tamaulipas60 y Veracruz.61

39 Artículo 30.40 Artículo 27.41 Artículo 13.42 Artículo 51.43 Artículo 22.44 Artículo 13.45 Artículo 26.46 Artículo 25.47 Artículo 28.48 Artículo 27.49 Artículo 13.50 Artículo 59.51 Artículo 22. 52 Artículo 13.53 Artículo 23. 54 Artículo 17.55 Artículo 26.56 Artículo 25.57 Artículo 28.58 Artículo 26.59 Artículo 14.60 Artículo 32.61 Artículo 23.






VII

En lo que atañe a las causas de inculpación, el artículo 405 de Código Nacional de Procedimientos Penales establece las siguientes:

a) El error de prohibición invencibleb) El estado de necesidad disculpantec) La inimputabilidad, y d) La inexigibilidad de otra conducta

Tanto la legislación penal federal, como las estatales, coinciden con lo estableci-do en la norma motivo de análisis. Si bien el Código Nacional de Procedimientos Pe-nales únicamente refiere las causas de inculpación, sin definirlas, tal y como también ocurre con las de atipicidad y las de justificación, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con la teoría de la culpabilidad adoptada en México desde 1994 —aún y con la contrarreforma de 1999—, reforzada con la reforma constitucional penal de 2008, el análisis del dolo y de la culpa se trasladaron al tipo penal y la culpabilidad se erigió en un juicio de reproche —que en primer lugar formula el Ministerio Público en la acusación y posteriormente declara o no el tribunal de enjuiciamiento a partir de las pruebas producidas e incorporadas en el juicio oral—, a un sujeto imputa-ble, por haber comprendido el carácter ilícito del hecho, así como podido y debido conducirse conforme a dicha comprensión y, sin embargo, haber realizado el hecho típico y antijurídico.

Esa es la culpabilidad a que se refiere el artículo 20, apartado A, fracción VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,62 que le corresponde acreditar al Ministerio Público63 y que sólo ante su determinación por el tribunal de enjuiciamiento por convicción más allá de toda duda razonable, se justifica la con-dena del acusado.64 Lo anterior, sin olvidar que, antes de analizar la culpabilidad, es menester que se encuentre también plenamente acreditado, más allá de toda duda

62 El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado.63 Artículo 130 del cnpp. “Carga de la prueba. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad

corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal”.64 Artículo 359 del cnpp. “Valoración de la prueba. El Tribunal de enjuiciamiento valorará la prueba de

manera libre y lógica, deberá hacer referencia en la motivación que realice, de todas las pruebas desahogadas, incluso de aquellas que se hayan desestimado, indicando las razones que se tuvieron para hacerlo. La motivación permitirá la expresión del razonamiento utilizado para alcanzar las con-clusiones contenidas en la resolución jurisdiccional. Sólo se podrá condenar al acusado si se llega a la convicción de su culpabilidad más allá de toda duda razonable. En caso de duda razonable, el Tribunal de enjuiciamiento absolverá al imputado”.Artículo 406 sexto párrafo del cnpp. - “El Tribunal de enjuiciamiento solamente dictará sentencia con-denatoria cuando exista convicción de la culpabilidad del sentenciado, bajo el principio general de que la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal de que se trate”.

Jorge Nader Kuri





razonable, el hecho que la ley sanciona como delito y su antijuridicidad. De lo con-trario, el juicio de reprochabilidad recaería sobre un vacío jurídico procesal.

Así se desprende de una lógica jurídica procesal y recoge el artículo 406, párra-fos séptimo, octavo y noveno, del Código Nacional de Procedimientos Penales que, haciendo eco de lo establecido en el artículo 405 en análisis, al regular lo concer-niente a la sentencia condenatoria establece que:

Al dictar sentencia condenatoria se indicarán los márgenes de la punibilidad del delito y quedarán plenamente acreditados los elementos de la clasificación jurídica; es decir, el tipo penal que se atribuye, el grado de la ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico.

La sentencia condenatoria hará referencia a los elementos objetivos, subjetivos y norma-tivos del tipo penal correspondiente, precisando si el tipo penal se consumó o se realizó en grado de tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido para la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de participación, y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica, y

En toda sentencia condenatoria se argumentará por qué el sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas de la atipicidad, justificación o inculpabilidad; igualmente, se hará referencia a las agravantes o atenuantes que hayan concurrido y a la clase de con-curso de delitos si fuera el caso.

No se trata, pues, de acreditar únicamente la culpabilidad más allá de toda duda razonable; también deberán estarlo el resto de los elementos constitutivos del delito: conducta, tipicidad y antijuridicidad. Sólo entonces podrá sostenerse fundadamente la responsabilidad penal del sentenciado y la consecuente imposición de las conse-cuencias jurídicas previstas para el delito de que se trate.

VII

En su último párrafo, el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales dispone lo siguiente:

De ser el caso, el Tribunal de enjuiciamiento también podrá tomar como referencia que el error de prohibición vencible solamente atenúa la culpabilidad y con ello atenúa también la pena, dejando subsistente la presencia del dolo, igual como ocurre en los casos de exceso de legítima defensa e imputabilidad disminuida.

Es verdad que el error de prohibición vencible, el exceso en legítima defensa y la imputabilidad disminuida, dejan subsistente el dolo. De lo contrario, el delito quedaría excluido por atipicidad. Por cierto, llama la atención que la norma en aná-






lisis haya “olvidado” contemplar el exceso en las demás causas de justificación, a menos que, en su postura dogmática, se inscriba en la tesis que niega la posibilidad de incurrir en exceso de estado de necesidad justificante, de ejercicio de un derecho, de cumplimiento de un deber, o, en los casos en que las legislaciones estatales los contemplen, de obediencia jerárquica; postura que no necesariamente adoptan las legislaciones penales estatales como, por ejemplo, el Código Penal de la Ciudad de México, cuyo artículo 29, último párrafo, establece que “si el agente se excede en los casos de legítima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un deber y cumplimiento de un deber, se estará a lo previsto en último párrafo del artículo 83 de este Código”.65

Mas aun, el Código Penal Federal dispone, en su artículo 16, que “en los casos de exceso de legítima defensa o exceso en cualquier otra causa de justificación se impon-drá la cuarta parte de la sanción correspondiente al delito de que se trate, quedando subsistente la imputación a título doloso”. Así entonces, tomando en cuenta que el Congreso de la Unión si tiene facultades para legislar en materia penal federal, el exceso de legítima defensa en casos del fuero federal atenúa la culpabilidad —y en esa medida la pena del delito doloso—, pero, para el exceso de cualquier otra causa de justificación, se impondrá la cuarta parte de la pena del delito doloso.

Al margen de lo anteriormente dicho, la porción normativa en comentario sí que puede suscitar problemas graves en su aplicación. Tomemos un ejemplo. El Código Penal Federal sanciona el homicidio en razón de parentesco con prisión de 30 a 60 años. Si ese delito se comete en exceso de legítima defensa, el Tribunal podrá consi-derar —o no— atenuada la culpabilidad e imponer la pena del delito doloso en esa proporción. Así, la pena podría ser de 30 años de prisión (culpabilidad disminuida al mínimo) o de 60 años de prisión (culpabilidad no disminuida). En cambio, si el delito se comete en exceso de estado de necesidad justificante, la pena será necesariamen-te la cuarta parte, o sea, de 7.5 años de prisión (culpabilidad determinada al mínimo) o de 15 años de prisión (culpabilidad determinada al máximo).

En consecuencia, la regla establecida por el artículo 405, último párrafo, del Código Nacional de Procedimientos Penales hace nugatorio —pues lo deja al absolu-to criterio del Tribunal— el caso de exceso en legítima defensa del fuero federal, lo cual, a mi juicio, carece de sustento lógico-normativo porque el fundamento básico —o género próximo— de las casusas de justificación es el mismo en todas ellas: la subsistencia del interés preponderante ante la colisión de bienes jurídicos tutelados.

Por otro lado, en cuanto al error de prohibición vencible y la imputabilidad disminuida, el artículo 405 en estudio derogó por oposición los supuestos que todavía permanecen en el Código Penal Federal, a saber: la aplicación de hasta una tercera parte del delito que se trate para los casos de error de prohibición ven-

65 La cuarta parte de las penas o medidas de seguridad, correspondientes al delito de que se trate, siempre y cuando con relación al exceso, no exista otra causa de exclusión del delito.

Jorge Nader Kuri





cible, 66 o bien, hasta dos terceras partes de la pena que correspondería al delito cometido para los casos de imputabilidad disminuida.67 Conforme a la disposición aplicable, el Tribunal podrá —o no— considerar la culpabilidad atenuada e impo-ner la pena del delito doloso en la misma proporción.

Otra será la solución en los casos del fuero común pues, como ya se argumentó, el Congreso de la Unión carece de facultades para legislar en materia penal estatal, lo cual debería evitar problemas de aplicación por parte de los jueces estatales en los casos de delitos del fuero común, a menos que indebidamente se aplique la nor-ma procesal motivo de este estudio, como se sugiere en la parte conclusiva de esta colaboración. Y es que la porción normativa en estudio se contrapone con las dis-posiciones sustantivas estatales que consideran al error de prohibición vencible y al exceso de legítima defensa (así como de las demás causas de justificación) con penas reducidas, como, por ejemplo, las de Aguascalientes,68 Chiapas,69 Ciudad de México,70 Jalisco,71 Nayarit,72 Nuevo León,73 San Luis Potosí74 y Zacatecas,75

IX

En conclusión, incluir normas de carácter sustantivo en codificaciones procesa-les constituye de por sí una anomalía legislativa que, sin embargo, bajo el principio de integralidad y de interpretación conforme de la ley, en la mayoría de los casos no provoca mayores problemas de aplicación. Pero en el caso del artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales, la analizada deficiencia sí que produce algunos problemas de interpretación,76 así como implicaciones prácticas en su aplicación y aproximaciones de solución, como los siguientes:

66 Artículo 66.67 Artículo 69 Bis.68 Artículo 30.69 Artículo 27.70 Artículo 8371 Artículo 13.72 Artículo 39.73 Artículo 20.74 Artículo 28.75 Artículo 13.76 Tanto así, que el Dictamen de la Cámara de Senadores por el que se expide el Código Nacional de

Procedimientos Penales, aprobado en sus términos por ésta y por la Cámara de Diputados, con-sultable en https://www.senado.gob.mx/comisiones/justicia/docs/Iniciativa/Anteproyecto_Dicta-men_CNPP_211113.pdf no expresa una sólo línea, una idea, que explique la ratio legis de haber in-cluido un conjunto de disposiciones dogmáticas al ordenamiento procesal; simplemente se agregaron —porque no estaban en las iniciativas- en el texto finalmente aprobado.






1. Dado que el Congreso de la Unión sí tiene facultades para legislar en materia penal federal, el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales es váli-do y obligatorio para los operadores jurídicos en los casos de juzgamiento de delitos del fuero federal, destacadamente el Tribunal de enjuiciamiento al momento de dictar sentencia definitiva.

Ahora bien, las reglas que aún contiene el Código Penal Federal sobre exclusión del delito no han sido específicamente derogadas,77 lo que implica dos escenarios: por un lado, las disposiciones del Código Penal Federal que se opongan o sean con-trarias al artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales, deben consi-derarse derogadas por mandato del artículo cuarto transitorio del Código Nacional de Procedimientos Penales.78 Por otro, las normas sobre teoría del delito contenidas en el Código Penal Federal que no sean contrarias al Código Nacional de Procedimientos Penales, subsisten y deberán ser aplicadas por los juzgadores de manera integrada y, en todo caso, bajo la interpretación que más favorezca al acusado o a la víctima, según sea el caso.

Lo mismo cabe decir, por cierto —aunque no es objeto de este estudio— sobre las reglas establecidas en el Código Nacional de Procedimientos Penales para la indi-vidualización judicial de la pena: los criterios generales serán los establecidos en el ordenamiento nacional79 y subsistirán los que aún conserva el Código Penal Federal en lo que no se opongan o supletoriamente en lo que no sea regulado por el ordena-miento nacional adjetivo. Idéntica solución aplica en las entidades federativas, su-puesto que se trata de normas esencialmente procesales aun y cuando se encuentren en los ordenamientos penales estatales.

Así entonces, en materia federal, permanecen dos modelos dogmáticos sobre exclusión del delito: el del Código Nacional de Procedimientos Penales como regla general y el del Código Penal Federal en lo que no se oponga o en lo que no regule aquél. La problemática federal, entonces, se reducirá a la forma en que los juzgadores del fuero federal las interpreten y apliquen ambas codificaciones en conjunto.

2. En cambio, dado que el Congreso de la Unión carece de competencia para legislar en materia penal estatal, el artículo 405 del Código Nacional de Procedi-mientos Penales no es válido ni obliga a ningún operador jurídico de las entidades federativas, los que deberán estarse a las codificaciones sustantivas locales en térmi-nos del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, aun y cuando se pueda considerar que la normatividad en estudio nacional es de mayor beneficio para el imputado, acusado o sentenciado.

77 Artículo 15.78 “Derogación tácita de preceptos incompatibles. - Quedan derogadas todas las normas que se opon-

gan al presente Decreto, con excepción de las leyes relativas a la jurisdicción militar, así como de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”.

79 Artículos 406 y 410 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Jorge Nader Kuri





Para efectos prácticos, el artículo 405 en análisis no existe en las entidades federativas y por lo mismo no puede haber contradicción o interpretación conforme a realizar, así como tampoco necesidad de realizar un control difuso por parte de la autoridad judicial estatal, pues ello sólo es jurídicamente posible tratándose de conflictos de interpretación y aplicación de normas vinculantes y tal no es el caso.

Otra será la situación para el caso de que el código penal estatal contenga la misma doctrina del Código Nacional de Procedimientos Penales o que éste sea atendido únicamente como modelo de entendimiento de las codificaciones que no establezcan sistemática alguna sobre las causas de exclusión del delito, en la que el Tribunal estatal podrá adoptar algunas de las implicaciones de la norma nacional en análisis para la mejor interpretación y aplicación de la legislación local, en lo que resulte procedente. Pero aún en estos casos, el ordenamiento que deberá aplicar el Tribunal local será el código penal estatal, pues de lo contrario incurrirá en violacio-nes graves al debido proceso.

3. Tomando en cuenta que los derechos procesales que en conjunto conforman el sistema de justicia penal acusatorio corresponden por igual al imputado y a la víc-tima, cualquiera de dichas partes se encuentra plenamente legitimada para impugnar violaciones al debido proceso —de donde se sigue que la problemática aquí relatada no se agota en lo meramente teórico.

Así entonces, las partes interesadas: imputado, acusado o sentenciado, así como la víctima o el ofendido, en los casos del fuero común, pueden observar cualquiera de los remedios siguientes:

a) Alertar a la autoridad jurisdiccional, particularmente al Tribunal de Enjui-ciamiento, sobre la inaplicabilidad del artículo 405 el Código Nacional de Procedimientos Penales y la necesidad de estarse a lo que establezca la legislación penal estatal aplicable.

b) Ante la aplicación de la norma nacional por la autoridad local, la parte afectada puede invocar dicha situación como agravio en la apelación o bien como concepto de violación en el juicio de amparo directo, en el que además podrá impugnar la inconstitucionalidad del artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Lo anterior sin perjuicio, desde luego, de la atribución que corresponde a los jueces de emplear, de oficio o a petición de parte, el control difuso de la constitu-cionalidad y/o convencionalidad de normas durante el trámite, a condición de que cumplan los deberes de debidas fundamentación y motivación, así como tampoco del derecho que corresponde a las partes de invocar como agravio en la apelación o concepto de violación en el amparo, la omisión de aplicar el control difuso.

4. Si se considera que el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales es adecuado a la teoría del delito adoptada por México, en lo que estoy en general de acuerdo —salvo por el tema del consentimiento y la solución para los






casos de exceso, error de prohibición vencible e imputabilidad disminuida, como ya se explicó—, la acción posible sería emprender una labor de homologación norma-tiva en las entidades federativas, algunas de las cuales ya contienen normas iguales o muy similares a la que es motivo del presente artículo, y no tratar de imponer el seguimiento y aplicación de una teoría sustantiva determinada en los casos del fuero común, con los riesgos procesales que ello implica.

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Doctrina

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Código Nacional de Procedimientos Penales.

Códigos penales de las 32 entidades federativas.

Jorge Nader Kuri

MT428Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020




Sitios web

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