¿Cuándo se consuma el delito de falsedad documental?7 Abril, 2012DERECHO PENAL, LEGISPRUDENCIA PENALfalsedad documental, falsificacion documental, lila arenasLegisprudencia.pe

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Del bien jurídico protegido, 3. De las conductas típicas, 4. La posibilidad de causar perjuicio, 5. Tipo subjetivo, 6. Consumación del tipo de falsificación (primer párrafo), 7. Tentativa explicación 8. Consumación del delito de uso (segundo párrafo), 9. Conclusiones.

Por Lila Arenas

1. INTRODUCCIÓN

Los delitos de falsificación material de documentos[1] son, en

general, tipos delictivos con estructuras típicas muy complejas, de

ahí que el estudio sobre estos sea objeto de un muy amplio debate

doctrinario; amén de ello es, además, uno de los delitos de más

común realización, configurando un gran porcentaje de causas que

se tramitan en el Poder Judicial. El presente trabajo tiene el limitado

objeto de centrarse solamente en el aspecto tan discutido del

momento de su consumación. La postura que expondré, con

seguridad, no estará exenta de críticas, sin embargo, mi intención es

superarlas con las armas de la lógica y de las razones; no pretendo

extenderme en un comentario genérico sobre este tipo, partiré pues

de la breve referencia acerca del bien jurídico protegido, las

conductas típicas, para luego pasar al abstruso asunto de la

consumación haciendo una descripción de sus elementos requeridos,

arribando en consiguiente a las conclusiones. Así trazada esta

empresa, en adelante tendré a bien exponer su escueto desarrollo.

2. DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Este delito está ubicado bajo el título de los “delitos contra la fe

pública”, de lo que se entiende que el legislador ha optado por

establecer que el bien jurídico protegido aquí es la fe pública (lo que,

como veremos más adelante, es coherente con la construcción típica

del delito). Podría señalarse aquí el criterio dualista de Carrara, para

quien lo directamente atacado, vulnerado o desconocido por este

tipo de delitos es la fe constituida en cada uno de los miembros de la

comunidad, por el valor de veracidad que el Estado (el derecho)

otorga a determinadas formas instrumentales de su propia

actividad[2].

No puede dejar de mencionarse, además, que en el desarrollo

doctrinal de este delito, se ha hecho la propuesta de que el bien

jurídico es pluriofensivo[3]; o también que el mismo atenta con un

sentido de más concreción y especificidad en contra de la fiabilidad y

seguridad del tráfico jurídico[4], lo que merece especial atención,

dado que con este bien jurídico se pretenderá proteger algo que, si

bien en definición es más tangible y menos genérico que lo que se

entiende por fe pública, es también una forma de asumir un

determinado momento de consumación (lo que se verá más

adelante).                                                          

3. DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS

El ataque directo de estas conductas se da en contra de las

características de autenticidad o genuidad del documento[5], el

mismo que se entiende como el objeto material de este delito; refiere

García Cantizano que un documento es auténtico cuando procede de

la persona que figura como su autor. Por lo que debemos descartar

de entrada cualquier ataque en contra de la veracidad de la realidad

contenida (por medio de la escritura) en el documento, puesto que

esto es materia de tipificación por la falsedad ideológica[6].

De acuerdo al texto de este dispositivo normativo tenemos que las

conductas típicas son las siguientes:

Hacer en todo un documento; llamada también imitación total,

esta conducta se realiza de dos formas: la primera es imitar copiando

un documento verdadero (preexistente) en otro soporte material, de

tal manera que en él se introduzcan modificaciones sustanciales y

deformantes del documentos verdadero que sirviera de modelo; y la

segunda forma consiste en crear un documento sin tener ningún

modelo pre-existente, de tal forma que su surgimiento se origina con

la creación del mismo[7].

Hacer en parte un documento; llamada también imitación parcial,

esta forma de falsificación se identifica con el verbo “agregar”, dado

que en este caso se partirá de la existencia de un documento

verdadero, al cual se le agregarán líneas de palabras o párrafos

(supóngase pues el caso donde el documento verdadero contenga

espacios en blanco), los mismos que darán a conocer una nueva idea

no existente en el documento hasta realizada aquella acción.

Adulterar un documento verdadero; el verbo adulterar se

identifica con el verbo “alterar”, el mismo “que ha sido entendido

como sinónimo de modificar o cambiar la existencia material de un

documento auténtico ya formado”[8], de tal manera que su

consecución se da mediante las acciones de “supresión” y

“sustitución”; de ahí que la realización de las mismas sobre la

escritura del documento se da alterando lo ya existente, mediante la

modificación o sustitución de palabras, siendo que lo que se cambia y

deforma es su sentido, sin llegar a crear parcialmente un documento

como se viera en el anterior caso.

4. LA POSIBILIDAD DE CAUSAR PERJUICIO

Existe gran debate doctrinario a propósito de este elemento común

en diversos tipos de falsedad documental en el derecho comparado,

de ahí que lo que a mi juicio mejor se ha plateando es su

configuración como un elemento del tipo objetivo, y no como una

condición objetiva de punibilidad, como tal vez se ha querido

confundir[9]. En consecuencia, el dolo abarcará el conocimiento de

este elemento también.

En esta misma disyuntiva se han visto también confundidos los

conceptos de posibilidad y probabilidad de causar algún perjuicio;

así García Cantizano, citando a Moliner, advierte que, “lo que puede

ser es posibilidad, lo que tendría que ser, aunque eventualmente no

sea es probabilidad”[10].

Aquí será, pues, de suma importancia la característica de idoneidad

(capacidad y/o potencialidad) que tenga el documento falsificado

para poder engañar (piénsese pues en el documento tan burdamente

falsificado que de ninguna manera pudiera causar engaño), de tal

manera que no podrá configurarse el delito si este documento no

tiene la aptitud para poder engañar (para estos casos se utiliza

siempre el parámetro del ciudadano común).

Así pues, debe entenderse que el recurso de la ley que fluye de la

frase “si de su uso puede causar algún perjuicio” constituye un

elemento integrante del tipo objetivo, cuya utilización es propia de la

técnica legislativa empleada en la construcción de los delitos de

peligro y pretende remarcar la idoneidad que la conducta de

falsificación (la llamada acción falsaria) debe cumplir para ingresar

al tráfico jurídico, afectándolo[11].

5. TIPO SUBJETIVO

Además del dolo[12] (que implica el conocimiento de la significancia

y la voluntad de realizar la conducta típica descrita), encontramos

también otro elemento subjetivo del tipo, el propósito de utilizar el

documento, que puede igualarse con la intención de querer usar el

documento (sea introduciéndolo en el tráfico jurídico o

presentándolo al sujeto que se quiere perjudicar), lo que no implica

que esto se deba llevar a cabo.

6. CONSUMACIÓN DEL TIPO DE FALSIFICACIÓN (primer

párrafo)

En el primer párrafo se tipifican las conductas arriba mencionadas,

que re-caen sobre los documentos públicos[13] y los documentos

privados[14].

Así, la consumación del delito de falsedad documental se da en el

momento mismo de la realización de cualquiera de las conductas

típicas unido con el ulterior propósito subjetivo de hacer un uso de

él, sin necesidad de un uso efectivo del documento en el plano

objetivo ontológico, sucediendo que, de darse este uso posterior

(exigencia no típica), estaríamos en la fase de agotamiento delictivo

(lo que implica la irrelevancia de este posterior uso, dado que

quedaría impune)[15]. Por lo mismo, como no se requiere el uso

externo del documento falsificado para la perfección del delito, lo

que sí se exige es la aptitud e idoneidad del mismo para que

potencialmente pueda producir efectos en el tráfico jurídico, sin que

sea necesaria la comprobación del perjuicio[16].

La doctrina contraria se inspira en la necesidad de una lesión o

perjuicio objetivo, la que malentiende pues lo que el legislador ha

tipificado en este delito, donde es evidente que ha optado por un

desvalor de la acción y no por una desvaloración del resultado,

siendo pues un delito de peligro que se configura mediante una

acción y no un delito de lesión. Esta posición ha sido asumida pues

por un sector jurisprudencial de forma errónea (lo que ha dejado

impunes no pocas de estas conductas):

“En el caso del artículo 427 si no se da el perjuicio resultante del

acto delictivo y siendo inexistente la condición objetiva de

punibilidad, es decir, el perjuicio ocasionado al agraviado, el hecho

consumado no constituye delito y por ende no es justiciable

penalmente (…)” (Ejecutoria Superior de Lima del 05.09.97).

También “No obstante ser típica, antijurídica y culpable la conducta

de la acusada, sin embargo, estando a la condición objetiva de

punibilidad contenida en el art. 427 del C.P., así como por razones

de política criminal, para la punibilidad de la referida conducta se

requiere que del uso de documento resulte un perjuicio, caso

contrario esta no se castigará (…)” (Ejecutoria Suprema del

01.12.97)[17].

Distinto de lo que entiende la anterior jurisprudencia señalada

respecto del momento de la consumación de este delito, es afirmar

que al Poder Judicial sólo llegan los casos en los cuales se han

llegado a utilizar los documentos falsificados. Ciertamente es muy

complica-do probar este delito antes del uso externo que le pudiera

dar su falsificador, amén de los problemas que surgirían de la

ubicación en el tiempo de su real consumación; por lo mismo, se

puede entender también que por cuestiones pragmáticas y de

utilidad probatoria se tenga que la consumación se realiza en el

momento de la introducción del documento falseado en el tráfico

jurídico. Esto a efectos de determinar el momento exacto de la

comisión delictiva y en consecuencia el inicio cierto del plazo

prescriptorio. Esta práctica posición ha sido también asumida por

cierta jurisprudencia, así tenemos:

“En el delito de falsificación de documentos, el momento de la

consumación se produce desde que el sujeto conociendo la falsedad

del documento realiza un acto material de utilización del mismo

(…)” R. N. 4036-2004-Lima, p. 1574, El Código en su Jurisprudencia,

p. 447.

“(…) el delito de falsedad es de comisión instantánea y se consuma,

en todo caso, cuando a sabiendas se utiliza el documento falso, un

supuesto típico distinto de la confección, alteración o modificación

falsaria del documento y que, asimismo, puede concurrir con él y ser

perpetrado por el propio autor de la elaboración del documento falso

o por un tercero (…)”. Corte Superior de Justicia, Sala Penal

Permanente, Queja núm. 1678-2006, Lima, Precedente Vinculante,

fundamentos del 4 al 6. El texto que señalamos aquí es parte del

fundamento 5.

7. TENTATIVA EXPLICACIÓN

La jurisprudencia anotada que exige el perjuicio objetivo para la

consumación del delito que venimos comentando, obedece a ciertas

consideraciones entre nuestros jueces, las cuales podrían ser: 1) La

seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico como bien jurídico

protegido; se traslada entonces el momento consumativo del delito al

momento en que éste se introduce objetivamente en el tráfico

jurídico; 2)La consideración de la posibilidad de perjuicio como una

condición objetiva de punibilidad[18]; exigiéndose para la perfección

del delito la consecución y probanza de un perjuicio; y 3) La

necesidad de un perjuicio objetivo; habiendo entendido este delito no

como uno de peligro sino como uno de resultado.

8. CONSUMACIÓN DEL TIPO DE USO (segundo párrafo)

Al ser un delito de mera actividad se consuma con el uso externo del

documento falsificado (ya sea procesal o extraprocesalmente).

Nuestra legislación sanciona con las mismas penas la conducta de

falsificación (siendo que si después –como ya mencionara– deviene el

falsificador en el uso, esto es sólo un agotamiento de la conducta

falsaria que nada agrega al acto ya consumado, quedando en este

extremo impune la conducta sobreviniente del uso) y la conducta del

estricto uso del documento falseado. Además sólo pueden ser sujetos

activos los agentes que no hayan tomado parte en la conducta de

falsificación de aquel documento (ya sea a título de autoría o de

participación).

Una crítica a esta tipificación apuntaría a la desproporción penal que

existe cuando el legislador ha previsto la misma pena para el agente

falsificador como para el agente que solamente se limita a utilizarlo;

siendo que la conducta del primero implica un mayor desvalor de la

acción (lo que equivaldría a decir que contiene una mayor carga de

antijuridicidad) que el del segundo, quien por limitarse al estricto

uso, su acción tiene un menor desvalor[19].

9. CONCLUSIONES

El delito de falsificación de documentos es de peligro, basta para su

consumación la sola conducta falsaria idónea y capaz de engañar; de

tal manera que no es necesaria la causación de un perjuicio objetivo

para la perfección de este delito.

La posibilidad de causar perjuicio es un elemento del tipo objetivo y

no una condición de punibilidad, la misma que deviene de la

potencialidad de producir efectos en el tráfico jurídico.

Cierto sector jurisprudencial entiende que la consumación de este

delito se da cuando se causa un perjuicio objetivo; otro sector

entiende que lo propio se realiza con la introducción del documento

falsificado en el tráfico jurídico. La postura aquí expuesta es la que

se hace de una interpretación que no excede el sentido  literal del

texto normativo (el mayor límite de legalidad y seguridad jurídica),

en contrapartida a las tantas interpretaciones extensivas, lo que no

me impide abogar por la reforma del tipo penal bajo comentario.

[1]  Los mismos que se ubican en el artículo 427 del Código Penal y

cuyo texto normativo declara:

“Art. 427.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o

adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación

o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el

documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún

perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor

de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un

documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro

trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad

no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a

trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento

privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese

legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será

reprimido, en su caso, con las mismas penas.”

[2] Citando a Carrara; Carlos Creus; Falsificación de Documentos en

General; Editorial Astrea; Buenos Aires; 2004; p. 4.

[3] En este sentido la tesis mantenida por Cobo del Rosal, Esquema

de una Teoría General de los delitos de Falsedad, CPN, 1995, p.

1995; quien admitiendo la fe pública, no obstante, declara que “al

mismo tiempo comportan, cuando menos, una puesta en peligro de

concretos bienes jurídicos (propiedad, honor, objetividad e

imparcialidad en la administración de justicia, etc.)”.

[4] Castillo Alva; opus cit.; p. 33, quien la define como “la certeza,

firmeza o consistencia, en que se desenvuelven el conjunto de las

relaciones jurídicas como consecuencias de la corrección y

autenticidad de los actos que las crean, modifican o extinguen”.

[5] Al que se le puede definir como “todo soporte material que

exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia

probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”; García

Cantizano, Falsedades Documentales; Tirant lo Blanch; Madrid;

1997; p. 45.

[6] Código Penal, artículo 428.

[7] En este mismo sentido Carlos Creus; opus cit.; p. 59 y ss.

[8] García Cantizano, citando a Carrara; opus cit.; p. 114.

[9] Así también lo asume Carlos Creus; opus cit.; p. 95.

[10] Sigue diciendo además que “la posibilidad es lo que cabe en un

orden material o lógico, lo probable es lo posible que es más fácil

que ocurra, que deje de ocurrir”.

[11] En este sentido Castillo Alva, José Luis; La Falsedad

Documental; Jurista Editores; Lima; 2001; p. 194; de forma similar

también Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; Tomo V; p. 345.

[12] En este delito debe entenderse que sólo pueden aceptarse el

dolo directo de primer grado y de segundo grado; mas no el dolo

eventual. Entendiéndose por esto que en las dos formas de dolo

directo existe un conocimiento actual y sin dubitaciones respecto de

los elementos típicos y además de la intención de engañar implícito

en el propósito de utilizar el documento falsificado, lo que no se da

en el dolo eventual.

[13] El art. 427 es una ley penal en blanco, así pues, la definición de

documento público la encontramos en el artículo 235 del Código

Civil, el mismo que ad litteran declara: “Artículo 235.- Es documento

público:

1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus

atribuciones; y

2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por

notario público, según la ley de la materia.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el original,

si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario

público o fedatario, según corresponda. Esta definición además ha

sido asumida por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída

en el Exp. núm. 03742-2007-PHC/TC, fundamento 3.

[14] Su definición también se remite al Código Civil, así se declara:

“Artículo 236.- Documento privado.- Es el que no tiene las

características del documento público. La legalización o certificación

de un documento privado no lo convierte en público”. Esta definición

además ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, en la

sentencia recaída en el Exp. núm.  03742-2007-PHC/TC, fundamento

4.

[15] Nuestro Código Penal no tipifica la conducta de falsificar y

posteriormente usar; tipificando sí, las conductas de la estricta

falsificación (art. 417, primer párrafo), y el estricto uso (art. 427,

segundo párrafo).

[16] Es de esta opinión Arroyo de las Heras; opus cit.; p. 225 y ss.

También Carlos Creus, para quien “cuando se trata de un documento

público el delito se consuma con la sola acción de la creación total o

parcial, o con la adulteración, ya que con esos hechos surge la

posibilidad de perjuicio”.

[17] Con esta misma línea y consecuencias pueden verse las

ejecutorias supremas del 28.08.97 y la del 06.10.97.

[18] Son de esta posición Bramont Arias y García Cantizano; citados

por Castillo Alva; opus cit.; p. 628.

[19] De este mismo parecer es Arroyo De las Heras, Alfonso;

Editorial Bosch; España; 2005; p. 207 y ss., al considerar correcto

que la modalidad de uso del documento falso tenga menor pena que

la del falsificador, siendo que de esta forma es como está tipificado

en los artículos 391, 392 y 393 del Código Penal Español.