CUARTA SUBCOMISIÓN CONTRATOS...

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CUARTA SUBCOMISIÓN

CONTRATOS MERCANTILES, OTRAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Y LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

ABRIL 2017

Pío Nono N°1, cuarto piso, Providencia / Tel.: (562) 2978 5258 / E-‐mail: [email protected] 2

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................................5

II. INTEGRANTES DE LA SUBCOMISIÓN......................................................7

1. Sebastián Obach González - Presidente......................................................... 7 2. Jaime Alcalde Silva - Vicepresidente............................................................. 7 3. José Antonio Guzmán Azzernoli- Secretario................................................. 7 4. Osvaldo Contreras Strauch..............................................................................7 5. Alfonso Reymond Larraín.............................................................................. 8 6. Pablo Guerrero Valenzuela............................................................................. 8 7. Alberto Labbé Valverde................................................................................. 8

III. EXPERTOS INVITADOS O ENTREVISTADOS…………………………. 9

1. Luis Aliaga Carmona ……………………………………………………… 9 2. Rodrigo Carvallo Portales ……………..…………………..…..…….…….. 9 3. Ramón Durán Rivacoba ................................................................................ 9 4. Roberto Ladrón de Guevara Abarca ............................................................. 9 5. Fernando Landeros Landeros …………………............................................ 9 6. Carlos Letelier Negrete ………………………………………..………....... 9

IV. RESUMEN EJECUTIVO............................................................................... 10 1. Ámbito de aplicación del Código de Comercio........................................... 10 2. Los Tratos Preliminares y los Contratos Preparatorios................................ 11 3. Los Contratos, formación del Consentimiento y otros temas...................... 12 4. La Compraventa Mercantil y otros Contratos.............................................. 12 5. El Contrato Privado de Construcción........................................................... 12 6. El Contrato de Leasing................................................................................. 14


V. INFORMES SOBRE ACTOS Y CONTRATOS ANALIZADOS............... 16

1. “Ámbito de aplicación del Código de Comercio y reglas generales sobre los comerciantes, las empresas y las obligaciones mercantiles”, por Osvaldo Contreras Strauch........................................................................................ 16 a) Explicaciones preliminares.................................................................... 16 b) Propuestas concretas.............................................................................. 20

2. “Tratos preliminares y contratos preparatorios”, por Pablo Guerrero

Valenzuela.................................................................................................... 27 a) Los acuerdos preliminares .................................................................... 28 b) Contratos preparatorios y contrato de opción........................................ 33

3. “Libro II Código de Comercio. De los contratos y obligaciones mercantiles

en general”, por Alberto Labbé Valverde.................................................... 37 a) Introducción........................................................................................... 37 b) Cuestiones preliminares. Diagnósticos y propuestas............................. 37 c) De la formación del consentimiento. Diagnósticos y propuestas.......... 41

4. “De la compraventa mercantil, la permuta mercantil y la cesión de créditos

nominativos mercantiles”, por José Guzmán Azzernoli.............................. 67 a) La compraventa mercantil...................................................................... 67 b) La permuta mercantil............................................................................ 80 c) Cesión de créditos nominativos mercantiles.......................................... 80

5. “Los contratos de mandato y de distribución en el marco de una nueva

codificación mercantil”, por Jaime Alcalde Silva………………………… 82 a) El fenómeno de la colaboración empresarial en el código de comercio 82 b) El mandato……………………………………………………………. 83 c) La disciplina del contrato de distribución…………………………….. 83

6. “Contrato privado de construcción de obras materiales inmuebles celebrado

por empresas de construcción”, por Alfonso Raymond Larraín………….. 97 a) Propuesta................................................................................................ 97 b) Diagnóstico............................................................................................ 98 c) Regulación del contrato de construcción............................................. 103 d) La legislación comparada.................................................................... 103 e) Propuesta de solución.......................................................................... 116 f) Del contrato de construcción................................................................ 117


7. “El contrato de Leasing”, por Sebastián Obach González........................ 130

a) Concepto de contrato de Leasing ........................................................ 130 b) Cuál es la naturaleza jurídica del Leasing............................................ 131 c) Tipos de operaciones de Leasing......................................................... 132 d) Diferencias entre los diversos tipos de Leasing de bienes…............... 133 e) La legislación comparada..................................................................... 134 f) Aspectos jurídicos a destacar en Chile................................................. 145 g) Conclusión y recomendación............................................................... 148

VI. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………... 150 VII. ANEXOS …………...……………………………………………………………... 157


I. INTRODUCCIÓN El presente informe da cuenta del encargo efectuado por la Comisión de Estudio de la Nueva Codificación Mercantil a la Cuarta Subcomisión, y que versa sobre la revisión y recomendaciones de actualización de los “Contratos Mercantiles, otras Fuentes del Derecho Mercantil y las Obligaciones Mercantiles”. En una primera mirada, los miembros de la Subcomisión apreciaron, de inmediato, la vastedad del encargo, los cual no significó ninguna sorpresa dado lo dinámico del tema y la permanente creación de nuevas figuras comerciales por los comerciantes, empresarios y demás intervinientes en el tráfico mercantil. Atendido lo anterior y teniendo presente, además, el marco temporal en que debíamos evacuar nuestro encargo, la Subcomisión resolvió jerarquizar los temas. Así, decidimos estudiar y opinar sobre los contratos que, a juicio nuestro y basados en la experiencia de los miembros de la Subcomisión, eran más importantes y frecuentes en el tráfico, independientemente de si dichos contratos estaban o no tipificados en el Código de Comercio o en leyes especiales. Efectuado lo anterior, la Subcomisión asignó los temas entre sus miembros, considerando para estos efectos, la experiencia y/o el interés profesional o académico de cada uno de ellos. Los temas específicos que se asignaron y estudiaron en la Subcomisión fueron la compraventa mercantil, la permuta mercantil y la cesión de créditos nominativos mercantiles, el contrato de mandato, los contratos de distribución, el contrato privado de construcción de obras materiales inmuebles celebrado por empresas de construcción, el ámbito de aplicación del Código de Comercio y reglas generales sobre los comerciantes, las empresas y las obligaciones mercantiles, los tratos preliminares y los contratos preparatorios, los contratos y obligaciones mercantiles en general y el contrato de leasing. Al estudiar los temas, se tuvieron en consideración diversos elementos, tales como la doctrina de autores chilenos y extranjeros, la jurisprudencia de nuestros Tribunales y el derecho comparado, en especial lo establecido para las figuras contractuales que se estudiaron, la legislación comercial de España, Francia y de Argentina, y en el caso del contrato de construcción, el derecho y la jurisprudencia anglosajona. En este último caso, se invitó también a especialistas del IDIEM de la Universidad de Chile, los cuales nos trasmitieron su vasta experiencia en contratos de construcción. Asimismo, entrevistamos a empresas y abogados de la plaza dedicados a temas de leasing, los cuales también nos compartieron su rica experiencia en este contrato no tipificado y que habíamos escogido para nuestro estudio. Los miembros de la Subcomisión sostuvimos numerosas reuniones para conversar sobre los diversos temas asignados a nuestro estudio. De estas conversaciones y del estudio particular


de las operaciones comerciales y que se recogen más adelante en este informe, pudimos observar lo siguiente. El marco legal general en que se desenvuelve la contratación mercantil en Chile, a saber el Código Civil en materia de obligaciones y contratos y el Código de Comercio en general, contienen una normativa que ha demostrado ser suficientemente amplia, comprensiva y flexible para acoger en ella las nuevas figuras y operaciones comerciales que van surgiendo en el tráfico, y por lo tanto, quizás lo que convendría hacer es actualizar algunas de sus disposiciones frente a la actual realidad del comercio, incorporar alguna de las nuevas instituciones comerciales que han surgido, como el contrato de construcción y el contrato de leasing, y derechamente eliminar algunas disposiciones por haber perdido vigencia del todo. Por otro lado, la circunstancia que algunas -y muy importantes- instituciones comerciales tales como la ley de sociedades anónimas, la de mercado de valores, etc., se encuentren fuera del código del ramo, no pareciera haber originado problemas sustanciales, y por ello la técnica de legislar fuera del código no parece reprobable de por sí, amén de que si tiene ventajas representadas por la mayor facilidad de actualización de sus disposiciones. Estas ideas fueron las que animaron el trabajo de la Subcomisión que sigue a continuación.

* * *


II. INTEGRANTES DE LA SUBCOMISIÓN

1. Sebastián Obach González- Presidente Abogado Consultor de Cariola Diez Perez-Cotapos. Profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El señor Obach tiene una amplia experiencia asesorando empresas nacionales y extranjeras en temas de Derecho Comercial, en especial en la compra y venta de empresas, formación y reorganización de sociedades, preparación de contratos comerciales, adquisiciones de empresas a través de ofertas públicas (OPAS), la preparación de contratos para la emisión de valores de oferta pública (bonos y acciones), preparación de acuerdos de consorcios y joint ventures, etc. El señor Obach ha presentado numerosos trabajos de su especialidad en conferencias de la International Bar Association. Es además miembro del Colegio de Abogados de Chile.

2. Jaime Alcalde Silva - Vicepresidente Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia (España). El Sr. Alcalde se desempeña como Profesor Asistente de Derecho Privado, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile Autor de diversas publicaciones, entre ellas del libro intitulado “Las cartas de patrocinio. Criterios dogmáticos para su aplicación en Chile”, Santiago, AbeledoPerrot/LegalPublishing (2010); ejerce la profesión en el estudio Villarroel, Lecaros, Aste y Baraona Abogados.

3. José Antonio Guzmán Azzernoli. – Secretario

Abogado de la Universidad de Chile; Magister en Dirección y Gestión Tributaria de la Universidad Adolfo Ibáñez; Profesor Asistente del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad de Chile; Socio de Portaluppi Guzmán & Bezanilla; y Miembro del Colegio de Abogados de Chile. El señor Guzmán posee amplia experiencia en contratación mercantil, así como diversas publicaciones en la materia.

4. Osvaldo Contreras Strauch.

Abogado de la Universidad de Chile, socio principal del Estudio de Abogados Contreras & Cía- Abogados”. Ex profesor de Política Económica (UCH) y de Derecho Comercial (UDP). Consejero Mundial de AIDA (Asociación Internacional de Derecho de Seguro) y Presidente de su Grupo de Trabajo sobre el Seguro de Responsabilidad Civil. Abogado Integrante de la Corte de Santiago por varios periodos. Redactor del Proyecto de Nueva Ley sobre Contrato de Seguro que dio origen a la Ley 20.667 de 9 de mayo de 2013. Autor de más de ciento setenta artículos, informes en derecho y publicaciones sobre materias de


su especialidad, así como de varias obras de derecho, a saber: Antecedentes y Perspectivas de la Planificación en Chile, 1972; Derecho de Seguros, 1982 – 3° Edición, Diciembre de 2015; Jurisprudencia sobre Seguros, 1999 (Tres tomos); Derecho Marítimo, 1° Edición, 2000, 2°. 2005; El Contrato de Seguro, 2002; Insolvencia y Quiebra, 2010; Instituciones de Derecho Comercial, 1° Edición 2003, 4° en 2016 (2 tomos) y en colaboración con otros autores: Aspectos Jurisdiccionales del Seguro (con otros autores), 1999; Arbitragem e Seguro, 2001 (Publicada en Sao Paulo, Brasil); y Derecho y Tecnologías de la Información, 2002. Ejerce la profesión en las especialidades propias del Derecho Comercial y de Seguros y en asuntos de Responsabilidad Civil.

5. Alberto Labbé Valverde Abogado (1979). 2008 a la fecha. Socio fundador del Estudio Jurídico “Labbé Abogados”. 1976-2008 Abogado y Socio Estudio Vial y Palma. Experiencia principal Litigios, Arbitraje. Profesor de Derecho Comercial UC. . Ex Director del Departamento de Derecho Económico, Tributario y Comercial de dicha Facultad, por 3 períodos. Abogado litigante en forma permanente. Director de empresas. Director de Sección Chilena de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (AIDA) por 3 períodos. Integrante de la Comisión Jurídica de la Cámara Nacional de Comercio. Consejero e Integrante del Cuerpo Arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS). Integrante del panel de Árbitros del Ministerio de Obras Públicas. Presidente del Centro Arbitral ARIAS LATAM, Centro Latinoamericano de Mediación y Arbitraje del Seguro y del Reaseguro, AIDA – A.G. Es juez del tribunal de ética del Colegio de Abogados de Chile.

6. Pablo Guerrero Valenzuela Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Comparative Jurisprudence (MCJ), por la New York University School of Law, New York (EE.UU). Socio en el estudio jurídico Barros & Errázuriz, ha concentrado su ejercicio en el Derecho Corporativo, Financiamiento, Fusiones y Adquisiciones, Inversión Extranjera, Mercado de Capitales y Joint Ventures. El Sr. Guerrero se desempeña como presidente de la Fundación Pro-Bono, de la cual es su fundador; es miembro del Centro Nacional de Arbitrajes y del Colegio de Abogados de Chile.

7. Alfonso Reymond Larraín

Abogado de la Universidad de Chile. Abogado del Estudio Aldunate y Cía. Abogados y actualmente socio fundador de Reymond & Cía. Arbitro del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago. Miembro del Colegio de Abogados. Amplia experiencia en Concesiones de Obras Públicas, Contratos de Construcción de Obras Públicas y Contrato de Construcción de Obras Privadas en todos sus aspectos.


III. EXPERTOS INVITADOS O ENTREVISTADOS

1. Luis Aliaga Carmona. Abogado de BCI Leasing.

2. Rodrigo Carvallo Portales. Gerente General de la Asociación Chilena de Leasing - ACHEL.

3. Ramón Durán Rivacoba. Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Catedrático en Derecho Civil de la Universidad de Oviedo.

4. Roberto Ladrón de Guevara Abarca.

Fiscal de Metlife (Leasing Inmobiliario).

5. Fernando Landeros Landeros. Ex Jefe de Sección Gestión de la Construcción del IDIEM (Investigación, Desarrollo e Innovación de Estructuras y Materiales) de la Universidad de Chile. En relación con el Contrato de Construcción.

6. Carlos Letelier Negrete. Abogado de BanChile Leasing.


IV. RESUMEN EJECUTIVO 1. Ámbito de aplicación del Código de Comercio. En este trabajo se aborda el tema relativo a la definición del ámbito de la mercantilidad, es decir, se intenta determinar lo que se considera mercantil y que, en consecuencia, debe ser el objeto de la normativa jurídica del Código de Comercio y del estudio doctrinario de la disciplina del derecho mercantil. El autor propone concebir al Derecho Comercial, como el derecho privado de los negocios que se ejercen, preferencial pero no únicamente por las empresas, a través, generalmente, de actos, contratos u operaciones celebrados en masa, extendiendo el ámbito de lo comercial a todas las actividades, incluyendo, las extractivas o primarias, a condición de que sean desarrolladas por empresas. Ello lleva a proponer que se defina el ámbito de aplicación del Código de Comercio sobre una base subjetiva: que éste rija las obligaciones de los comerciantes y empresas mercantiles, emanadas de los actos mercantiles que ejecuten o celebren, entre sí o con personas no comerciantes, entendiéndose que son mercantiles, genéricamente, los negocios que recaen sobre bienes o servicios, ejecutados por comerciantes o empresas mercantiles, con la finalidad de obtener de ellos un beneficio económico o lucro. Se elimina así, el sistema basado en la enumeración de actos de comercio. El régimen jurídico especial del Código de Comercio, se caracterizaría, entonces, porque las obligaciones mercantiles que rige:

i) Estarían sujetas a un sistema probatorio especial.

ii) Las controversias que de ellas se originen estarían sujetas a una justicia especial (arbitral), salvo el caso de las que deriven de actos mixtos.

iii) Se aplicaría con amplitud la costumbre para interpretarlas; y los sujetos de las obligaciones mercantiles estarían sujetos al cumplimiento de requisitos que rigen el ejercicio de su actividad. En particular porque:

□ Deben obligatoriamente inscribir ciertos actos en el Registro de Comercio,

sobre la base de una drástica modernización de éste, a fin de que pase a desempeñarse como una herramienta de ayuda efectiva a la transparencia pública de la actividad mercantil, al conocimiento de los antecedentes más importantes de los sujetos de la actividad comercial y a la seguridad de las transacciones.

□ Están obligados a llevar libros de contabilidad y mantener un registro de su

correspondencia, física o digital, y □ Estarán sujetos, bajo el imperio de otras leyes, al pago de patentes y

obligaciones tributarias.


2. Los Tratos Preliminares y los Contratos Preparatorios. Tradicionalmente, se ha reconocido la existencia de dos actos fundamentales en la formación del consentimiento, esto es, la oferta y la aceptación. Son éstas por lo demás las únicas etapas del iter contractus que reconoce y regula nuestra legislación común. Sin embargo, resulta imperativo reconocer también la existencia de un período precontractual, con etapas más o menos definidas, que la práctica comercial moderna utiliza en forma frecuente y generalizada. En efecto, un contrato puede estar precedido por negociaciones a través de las cuales los involucrados incorporan su contenido y cláusulas esenciales. Aunque en muchos casos será simple y no requerirá mayor complejidad, en otros casos, el período de negociación se extenderá en el tiempo, adquirirá complejidad y demandará gastos para los negociantes. Es habitual por ejemplo que procesos de compraventa de empresas se lleven a cabo a través de procesos de licitación privada sumamente reglados, con la participación de bancos de inversión que actúan en representación del vendedor. Aunque el proceso de negociación supone en la mayoría de las ocasiones un proceso colaborativo entre los negociadores, mientras menos colaborativa y más compleja sea la negociación, más resguardos deben tomar las partes para proteger sus intereses a través de documentos típicos que se otorgan con anterioridad a la celebración de los documentos definitivos. Es por esto que es frecuente que negocios jurídicos de una cierta importancia no se concluyan mediante un simple y simultáneo intercambio de oferta y aceptación, sino que sean objeto de tratativas más o menos prolongadas durante las cuales las partes intercambian variados puntos de vista y propuestas relativos al negocio proyectado. El período de los tratos preliminares que precede la celebración de un contrato complejo consta habitualmente de varias etapas que, en cada caso particular, puede ser que concurran todas o algunas, dependiendo de factores tales como la confianza mutua que se tengan las partes, el grado de conocimiento que tengan las partes del objeto de la negociación, la industria de que se trate, los riesgos que las partes estén dispuestas a asumir, la complejidad de la operación proyectada, etc. Dichas etapas incluyen las conversaciones previas, período en el cual comienzan los acercamientos entre las partes en orden a establecer la idea básica del negocio; durante esta etapa las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan quedar obligadas.


3. Los Contratos, formación del Consentimiento y otros temas. Del estudio de las normas pertinentes al Libro II del Código Mercantil, “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general” se ha efectuado un análisis en especial en materia de formación del consentimiento, efectuándose diversas propuestas sobre el particular. 4. La Compraventa Mercantil y otros Contratos. El capítulo denominado “De la compraventa mercantil, al permuta mercantil y la cesión de créditos nominativos mercantiles”, versa sobre dichos contratos, los que se encuentran regulados en los títulos II, III y IV del Libro II del Código de Comercio. De la revisión de dicha normativa, hemos detectado algunos inconvenientes en su regulación, por lo que nos permitimos efectuar algunas recomendaciones, las que esperamos permitan generar un proyecto que comprenda las necesidades del actual tráfico mercantil, con la flexibilidad necesaria para afrontar los futuros requerimientos de la actividad comercial. En relación a la compraventa mercantil, cuya regulación es de particular importancia debido a que es la principal herramienta del tráfico mercantil y constituye una guía necesaria para otros contratos no regulados especialmente, se aborda su mercantilidad, algunos aspectos relativos al reconocimiento y aceptación de las mercaderías, los riesgos de la cosa vendida, la obligación de entrega por parte del vendedor, la compraventa del establecimiento de comercio y la compraventa internacional de mercaderías. En el caso de la permuta, se ha estimado suficiente su regulación, sin perjuicio de las recomendaciones mencionadas a propósito del contrato de compraventa, las que se hacen extensivas en cuanto no se opongan a la naturaleza de este contrato. Finalmente, respecto de la cesión de crédito nominativos mercantiles, se aborda la necesidad de aclarar la disposición del artículo 162 del Código de Comercio, referida a la notificación de la cesión al deudor cedido, con motivo de las diferencias advertidas entre la interpretación de la doctrina y los actores del comercio por una parte, y la reciente jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, por la otra”. 5. El Contrato Privado de Construcción. Se propone incorporar en el Código de Comercio el contrato de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza, que celebren las empresas de construcción a que se refiere el N˚ 20 del artículo 3˚ del Código de Comercio, reemplazando a las actuales disposiciones del Código Civil, contenidas en los artículos 1996 y siguientes, en lo que se refiere a la contratos para la confección de obras materiales inmuebles.


En principio, sugerimos regular solamente los contratos privados de construcción de obras materiales inmuebles, ya que la construcción de obras públicas corresponde a la categoría de contratos administrativos que tienen particularidades asociadas a los poderes exorbitantes de la Administración, a las reglas para su licitación o trato directo y a su adjudicación, a la formación del consentimiento administrativo, a las causales de término y de modificación –Ius Variandi- por razones de interés público, etc. Sin embargo, ello no obsta a consignar que el contrato para la construcción de obras públicas está actualmente regulado por Reglamentos1 con referencias a leyes orgánicas2. Aunque existe una abundante jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República que, debe reconocerse, ha contribuido de manera significativa a la interpretación de las normas aplicables a esa clase de contratos, en subsidio de las normas reglamentarias, éstos se rigen por las normas del Código Civil y principios generales de derecho3 las que, como veremos a continuación, resultan insuficientes4. Por eso, nos limitamos por el momento a tratar del contrato de construcción de obras privadas, sin perjuicio que podrían incorporarse en estas regulaciones reglas particulares para los contratos de construcción de obras públicas, agregando un capítulo especial que consigne todas las regulaciones previstas en dicho Reglamento y en las leyes precitadas. No sería compleja la tarea de incorporar un capítulo especial que trate de los contratos de construcción de obras públicas, con todos los elementos particulares que los definen, lo que podría hacerse si es requerido, y estaría perfectamente justificado por la actual aplicación subsidiaria de las reglas del Código Civil y por la relevancia que tienen las obras públicas dentro de la industria de la construcción. En ese sentido, podría incluso pensarse en la idea de someter esos contratos de obras públicas a un sistema de arbitraje ya que las complejidades técnicas propias de esta actividad hacen aconsejable sustraerlo de la justicia ordinaria que no tiene la disponibilidad de tiempo ni los conocimientos técnicos para abordar esta clase de litigios que regularmente van asociados a una profusa prueba documental y pericial. Por cierto, el Estado puede establecer que éste arbitraje se lleve a cabo por árbitros designados al efecto como ocurre con las concesiones de obras públicas. 1 Decreto Supremo MOP N˚ 75, de 1992, Reglamento para Contratos de Obras Públicas y el Decreto Reglamentario N˚ 236 de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que establece Bases Reglamentarias de Contratación para los Servicios de Viviendas y Urbanización. 2 Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas contenidas en el D.F.L. N˚ 850, de 12 de septiembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de febrero de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N˚ 15.840, de 1964 y del D.F.L. N˚ 206, de 1960, y D.F.L. N˚ 1-19653 de 13 de diciembre de 2000, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N˚ 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado 3 A modo ejemplar, la CGR ha establecido la aplicación de los principios de la equivalencia de las prestaciones y del no enriquecimiento sin causa en dictámenes 61390/68 y 32762/68. 4 D.78.328/68 “Son aplicables a los contratos administrativos, supletoriamente, los principios generales de

derecho, contenidos en el Código Civil. Así, por ejemplo, las reglas del Título XIII del Libro IV de este cuerpo legal, sobre interpretación de los contratos”


Esto contribuiría enormemente a una expedita resolución de los conflictos, lo que beneficia al interés público, a diferencia de lo que hoy ocurre con los juicios de hacienda que tardan años en resolverse. 6. El Contrato de Leasing La Subcomisión consideró del caso analizar la situación de este contrato debido a la importancia y frecuencia del mismo en el tráfico comercial. De un primer estudio de la situación, pudimos apreciar que esta operación no se encuentra reglamentada en nuestra legislación, con la sola excepción del denominado Leasing Habitacional a que alude la Ley 19.281.y que dice relación con operaciones de arriendo de ciertos inmuebles acompañados de promesas de compraventa de los mismos. Asimismo y tratándose de operaciones de leasing realizadas por bancos o por empresas de leasing vinculadas a los bancos, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha dictado una reglamentación aplicable, a las operaciones de leasing realizadas por dichas instituciones. La reglamentación anterior es importante debido a que, en la práctica, las operaciones de leasing más importantes o de mayor envergadura, se realizan precisamente a través de los bancos. Al continuar analizando este contrato, pudimos observar una evolución en la consideración de esta institución, de considerarla en un comienzo como una mera variante del contrato de arrendamiento hacia luego una apreciación de ella como una institución propia y distinta del contrato de arrendamiento. Esta evolución de la doctrina y de los operadores jurídicos fue también recogida por la jurisprudencia. La práctica frecuente de esta institución ha llevado a los operadores jurídicos a desarrollar un marco contractual bastante avanzado y completo del leasing. En el mercado circulan modelos de contratos que son extremadamente parecidos entre si y que recogen, en forma bastante completa, las necesidades del tráfico. Una de las preguntas que nos surgió en el estudio del tema es si esta operación debe o no ser materia de norma legal específica, o si por el contrario, con las actuales normas del Código Civil sobre el contrato de arrendamiento y sobre las obligaciones en general, bastaría para amparar a las partes de este contrato. Al examinar las normas de derecho comparado, pudimos apreciar que el leasing se encuentra reglamentado por vía legislativa en numerosísimos países, tanto en la región latinoamericana como fuera de ella. Al entrevistarnos con operadores del mercado, pudimos apreciar que, en general, esta institución funciona bastante bien con los actuales modelos contractuales más la legislación de fondo ya observada y con la evolución que ha experimentado la jurisprudencia. No observamos quejas de índole sustancial en el sentido que alguna de las partes de este contrato, se sintiera desprotegida o abusada en la tutela de sus derechos.


Existen, sin embargo, algunas situaciones analizadas en el trabajo que se acompaña, en los que cabría evaluar acerca de si deben o no resolverse por la vía legislativa.

* * *


V. INFORMES SOBRE ACTOS Y CONTRATOS ANALIZADOS

1. “Ámbito de aplicación del Código de Comercio y reglas generales sobre los comerciantes, las empresas y las obligaciones mercantiles”, por Osvaldo Contreras Strauch.

a) Explicaciones preliminares

Me ha correspondido desarrollar el tema relativo a la definición del ámbito de la mercantilidad, es decir, precisar en normas jurídicas lo que se considera mercantil5 y lo que, en consecuencia, debe ser el objeto de la normativa jurídica del Código de Comercio y del estudio doctrinario de la disciplina del derecho mercantil. La tarea de acotar, desde un punto de vista jurídico, las materias que deben quedar comprendidas dentro del Derecho Comercial presenta enormes dificultades tanto para quienes pretenden hacerlo sobre la base de la teoría pura, como para aquellos que pretenden hacerlo sobre el análisis concreto de las normas de una legislación en particular. En general las opiniones se han dividido y encausado tradicionalmente en dos grandes corrientes, que han dado lugar a cuerpos legislativos inspirados en ellas, el criterio objetivo y el criterio subjetivo; sin perjuicio de que, en épocas recientes, ya ha cobrado fuerza una tercera teoría, que relaciona la mercantilidad con el ámbito de actuación de las empresas y otras más a las que nos referiremos más adelante. Pero de un modo explícito o implícito, la mayoría de las legislaciones han adoptado, de hecho, un sistema mixto. Así, por ejemplo, si bien nuestro Código de Comercio contiene en su artículo tercero una enumeración de los actos que se reputan mercantiles, no es menos verdad que en el artículo primero expresa que dicho cuerpo legal está destinado a regir las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, y en los artículos siete y siguientes se preocupa de definir quiénes son comerciantes y cuáles son sus atributos, características, obligaciones y prohibiciones. Lo anterior sin perjuicio que hay actos de comercio contemplados en otras disposiciones legales. Lo mismo puede decirse del sistema francés, que, a pesar de la idea de sus autores, no consagra en verdad una teoría objetiva del acto de comercio que pueda estimarse pura, exclusiva o absoluta, sino que sólo indicó ciertos actos que se considerarían como mercantiles, adoleciendo la enumeración contenida en el artículo 632 del Código de dicho país, de muchas lagunas, vacíos e imprecisiones, como también adolece de ellas la del artículo tercero de nuestro Código de Comercio, y las que figuran en todas las otras legislaciones similares, que se pretende son objetivas. Algunos autores han sostenido que el Derecho Comercial se relaciona con las economías de

5 Lo que en el Código actual es materia de los Arts. 1°, 3° y 7°.


grandes números, o, más concretamente las operaciones de masa; esto es, aquellas que comprenden la realización repetitiva de un gran número de operaciones, actos y contratos. Así, viene a ser plenamente justificable la tentativa para incorporar al ámbito de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles, siempre que el tráfico en ellos se haga en forma profesional, permanente y lucrativa, y, también, la tendencia a incorporar la agricultura, la minería y la pesca al Derecho Comercial, atendida la forma moderna de su explotación. Una corriente similar a la anterior (alguna parte de la doctrina alemana y sus seguidores), ha intentado dar una explicación que, saliéndose del marco tradicional, tiene en cuenta los conceptos modernos de la economía y del comercio. Para ella el Derecho Comercial es aquel que regula el derecho del tráfico en masa que se realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y justifica su existencia separada del Derecho Civil que regula los actos y contratos que por regla general se ejecutan o celebran aisladamente. Como característica de esta doctrina se destaca la reducción de las formalidades que deben cumplirse para la realización de su actividad, la que se circunscribe poco a poco a contratos tipos o condiciones generales de la contratación, casi siempre contratos de adhesión (pre impresos o en simples formularios) y como elementos interpretativos de esas operaciones a un mayor predominio de los usos y costumbres. Otros han intentado relacionar la doctrina que comentamos con la que ve en la empresa el criterio unitario que se busca, diciendo que el Derecho Comercial regula los actos en masa realizados por empresas, lo que explicaría que no todos los actos masivos, sino sólo aquellos que realiza la empresa, constituyen la preocupación del Derecho Comercial, y que no todas las empresas y sus actividades forman parte de la materia mercantil, sino sólo las que realizan actos en masa. Originada en Francia, otra corriente de opinión estima que el Derecho Comercial es el derecho privado de los negocios (Droit des Affaires), teniendo presente para opinar así, que todos quienes se dedican al comercio tienen por objeto obtener de su ejercicio una utilidad económica o lucro, y que en todos los actos que tradicionalmente la ley ha estimado que son mercantiles, y también en todos los que de acuerdo a las nuevas tendencias pugnan por ser considerados como tales, está presente el interés de obtener una ganancia como motivo para ejecutarlos, y sea que dichos actos sean constitutivos de la producción, la transformación, la intermediación o la circulación de los bienes y la riqueza. De acuerdo al diccionario RAE, en la acepción vinculada al tema que nos ocupa, se entiende por “negocio”, “asunto lucrativo o de interés”; “utilidad, interés o provecho que se obtiene en un asunto”. Por último, el Anteproyecto de nuevo Código de Comercio Español de 2014, declara, en su exposición de principios, que el objeto del Código de Comercio es la regulación de Derecho privado propia del mercado, aunque posteriormente lo liga principalmente a la actividad de la empresa. Señala, además, que el ámbito del Código de Comercio debe comprender también a los artesanos y “a otras personas que, no siendo empresarios desde el punto de vista económico, dada la naturaleza intelectual de los bienes que producen o de los servicios que prestan (científicos, artísticos, liberales) han de incluirse entre los operadores


sujetos a este Código”. No estamos de acuerdo con esta extensión, que nos parece excesiva. Nosotros estimamos que el desenvolvimiento de la disciplina jurídica en el último tiempo lleva forzosamente a la idea de acoger una concepción de la mercantilidad que, tomando elementos tanto de la teoría subjetiva como de la objetiva y la realidad de que la actividad comercial se realiza fundamentalmente por empresas, cabe concebir al Derecho Comercial, como el derecho privado de los negocios que se ejercen, preferencial pero no únicamente por las empresas, a través, generalmente, de actos, contratos u operaciones celebrados en masa. Pensamos que limitarse a enumerar los actos de comercio y a circunscribir la aplicación del Código, a regular dichos actos, lleva a un casuismo que pronto se aborta al contemplar la cada vez más amplia lista de las creaciones jurídicas innominadas, que son fruto de la libre iniciativa económica particular. Del mismo modo, la tentativa de encuadrar a esta disciplina dentro de los límites de una cierta actividad profesional, también trae como resultado restringir artificialmente el ámbito de aplicación real de las ideas que están detrás de la mercantilidad y, desde luego, olvida la trascendencia de los actos jurídicos de masa y, en particular, aquellos en que al menos una de las partes es una empresa. Instituciones propias del derecho mercantil tan tradicionales como la insolvencia y quiebra han tenido que ir acogiendo esta proyección natural que va más allá de los límites que hasta hace poco se le asignaban a aquél. Ni la agricultura, ni la minería, ni las actividades pesqueras o forestales pueden sustraerse de la aplicación real de las normas mercantiles, porque, con texto legal o no, hoy en día lo mercantil abarca todos los actos, contratos y operaciones jurídicas que se refieren a la actividad económica en masa de la que son protagonistas las empresas, quedando reservadas al Derecho Civil las normas que regulan las grandes instituciones tradicionales del derecho privado, como familia, bienes, sucesiones, y la teoría general de las obligaciones y los contratos y, respecto a estos últimos, sólo aquellos que efectúan las personas aisladamente en el ámbito de sus actividades privadas. Ello nos lleva a proponer que se defina el ámbito de aplicación del Código de Comercio sobre una base subjetiva: que rija las obligaciones de los comerciantes y empresas mercantiles, emanadas de los actos mercantiles que ejecuten o celebren, entre sí o con personas no comerciantes, entendiéndose que son mercantiles, genéricamente, los negocios que recaen sobre bienes o servicios, ejecutados por comerciantes o empresas mercantiles, con la finalidad de obtener de ellos un beneficio económico o lucro6.

6 La doctrina que concibe al derecho comercial, como el derecho que rige las obligaciones contraídas por las empresas mercantiles, es la que encuentra mayor acogida en el mundo contemporáneo. En ella se inspira –y la aplica- el Proyecto español de nuevo Código de Comercio de 2014. Sin embargo, apartándonos del criterio sostenido por dicho Proyecto, no proponemos reservar el ejercicio de la mercantilidad solamente a la empresa mercantil. Ordinariamente el comerciante (o los comerciantes que emprenden en común un negocio, bajo alguna de las formas jurídicas previstas en la ley), lo harán organizándose como una empresa. Pero no se puede ignorar la existencia del comerciante persona natural que ejerce el comercio sin someterse a ninguna forma de institución organizada.


Sin embargo, cuando los comerciantes y empresas mercantiles, contraen obligaciones con personas que no son comerciantes, habitualmente consumidores -actos y contratos que constituyen la gran mayoría (actos mixtos)- es indispensable validar un sistema en el cual las obligaciones de estos últimos se rijan por las normas del derecho privado común, mientras que las de aquellos se regirán por las del Código de Comercio7. Esto representa para los no comerciantes, particularmente, para los consumidores, una gran ventaja, puesto que podrán invocar en su favor las reglas probatorias que rigen a su contraparte, los comerciantes y empresas mercantiles, que según se establece, son mucho más amplias y flexibles y permiten invocar la costumbre con mayor amplitud. En esta parte, además, y llenando un vacío que se hace sentir desde hace mucho, se define a los comerciantes, las empresas mercantiles y los establecimientos de comercio. El régimen jurídico especial del Código de Comercio, se caracterizaría, entonces, porque las obligaciones mercantiles que rige:

- Estarían sujetas a un sistema probatorio especial; - Las controversias que de ellas se originen estarían sujetas a una justicia especial

(arbitral), salvo el caso de las que deriven de actos mixtos; - Se aplicaría con amplitud la costumbre para interpretarlas; y - Los sujetos de las obligaciones mercantiles (comerciantes y empresas

mercantiles), estarían sujetos al cumplimiento de requisitos que rigen el ejercicio de su actividad. En particular porque: ○ Deben obligatoriamente inscribir ciertos actos en el Registro de Comercio, sobre la base de una drástica modernización de éste, a fin de que pase a desempeñarse como una herramienta de ayuda efectiva a la transparencia pública de la actividad mercantil, al conocimiento de los antecedentes más importantes de los sujetos de la actividad comercial y a la seguridad de las transacciones; ○ Están obligados a llevar libros de contabilidad y mantener un registro de su correspondencia, física o digital, y ○ Estarán sujetos, bajo el imperio de otras leyes, al pago de patentes y obligaciones tributarias.

En resumen, salvo las ideas generales que figuran en el “Anexo” final, las propuestas contenidas en el presente trabajo apuntan a reemplazar enteramente, y reunirlas en un Libro I del Código, las normas actualmente contenidas en el Título Preliminar del Código; las de los Títulos I y II del Libro I y los artículos 127, 128 y 129, estos últimos, insertos en el Libro II del Código de Comercio vigente. A juicio del autor, deberían formar parte de este Libro I del Código, también, las normas relativas a los auxiliares del comerciante y de la

7 El anteproyecto de nuevo código español, valida la tesis de que el Código de Comercio ha de regular las relaciones entre comerciantes y empresas mercantiles entre sí, y las de estos con personas que no son comerciantes, sosteniendo, en el análisis preliminar, que “desde el punto de vista objetivo, las relaciones de estos operadores del mercado entre sí y con los consumidores constituyen la materia mercantil.


empresa mercantil, dependientes e independientes8, y las actualmente contenidas en el Título I del Libro II (revisadas y reformuladas, lo que no hemos abordado, por exceder del ámbito encomendado a esta subcomisión). Al final de nuestro texto, como anexo, figura un esquema básico con nuestras ideas sobre el ordenamiento de las materias que no son objeto del trabajo de nuestra Subcomisión y un comentario sobre la necesidad de adecuar las normas sobre formación del consentimiento a la tendencia mundial predominante.

b) Propuestas concretas.

i. Presentación.

Proponemos que las normas relativas a la mercantilidad, el ejercicio del comercio y las obligaciones mercantiles se agrupen en un libro primero del código, con la siguiente presentación:

“CÓDIGO DE COMERCIO

LIBRO I

AMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO. REGLAS GENERALES SOBRE

LOS COMERCIANTES, LAS EMPRESAS Y LAS OBLIGACIONES MERCANTILES”

ii. Ámbito de aplicación del Código de Comercio. Definición de la mercantilidad.

-‐ El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes y empresas mercantiles, emanadas de los actos de comercio que ejecuten o celebren entre sí o con personas no comerciantes. Las obligaciones contraídas por estos últimos, se regirán por las normas del derecho privado común a menos que las rija una ley especial. Sin embargo, estarán regidas por la legislación mercantil, cualquiera que sea su causa y objeto y las personas que en ellos intervengan, los actos y operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques, facturas protestables, acciones, bonos, conocimientos y otros testimonios del embarque de mercaderías para su transporte, y en general, todos los títulos valores o de crédito, así como también las cartas de crédito las remesas de dinero de una plaza a otra, las operaciones de bolsa y las de cambio de monedas9.

-‐ Se entiende que son mercantiles los negocios sobre bienes o servicios, ejecutados por comerciantes o empresas mercantiles, con la finalidad de obtener de ellos un

8 Sin tocar el mandato mercantil, que debe figurar regulado en el Libro relativo a los contratos. 9 Estos actos y operaciones pasarían a ser consideradas como formalmente mercantiles, de modo que las reglas del código a su respecto se aplicarán a todas las partes que en ellos intervengan, es decir, no podrán nunca ser consideradas actos mixtos ni estar sujetos a la disciplina que rige a estos últimos.


beneficio económico o lucro. El beneficio puede ser directo o indirecto10. -‐ Los negocios sobre bienes pueden referirse a muebles o inmuebles y comprende

tanto los que se efectúan traspasándolos en la misma forma como fueron adquiridos o en otra distinta.

-‐ Sin embargo, los requisitos para el perfeccionamiento de actos y contratos sobre inmuebles y de gravámenes sobre ellos, incluso las solemnidades, se regirán por las normas del Código Civil.

Son también mercantiles, los actos o contratos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de un comerciante o empresa mercantil, y también aquellos destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones mercantiles, con excepción de la hipoteca, que se regirá exclusivamente por las normas del derecho privado común. Reconocimiento legal de los actos mixtos. Son aquellos en que una de las partes es un comerciante o empresa mercantil actuando en el ejercicio de su giro, y la otra, una persona natural o jurídica que no sea o no actúe en calidad de comerciante o empresa mercantil. Además de los comunes, serán tales los regulados por la ley de protección al consumidor.

iii. Ejercicio del comercio.

- Libertad de comercio. Consagración legal. El comerciante y la empresa mercantil tienen derecho a ejercer el comercio en cualquier ámbito de la actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas que lo regulan. Los actos y contratos mercantiles tendrán fuerza de ley para los contratantes, en los mismos términos definidos por el Art 1545 del Código Civil. - Definición de comerciante Es comerciante la persona natural que hace del comercio su profesión o actividad habitual sin estar organizado como empresa.

- Definición de empresa mercantil Se entiende por empresa mercantil, una entidad formada por una persona natural o jurídica, con el objeto de poner sistemáticamente los elementos materiales, humanos y jurídicos necesarios para realizar en forma permanente y organizada una determinada actividad comercial. La empresa podrá ejercitar su actividad comercial en uno o varios establecimientos de comercio. 10 Al emplear la expresión “negocios que recaigan sobre bienes y servicios”, queremos eludir las imprecisiones que acarrea, y las dudas que surgen, cuando se utilizan las expresiones “actos de intermediación “o” de “especulación”.


- Definición de establecimiento de comercio Se entiende por establecimiento de comercio, el conjunto de bienes tangibles e intangibles, homogéneos y heterogéneos relativos al ejercicio comercial, que funciona en un determinado domicilio, destinado a atraer y conservar clientela. - No son comerciantes ni empresas mercantiles Las personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada y sociedades de personas catalogadas por la ley como pequeñas empresas11, que persigan obtener ingresos por vía de la extracción, cultivo o recolección de lo que está en, o que produce naturalmente la tierra, el subsuelo, el mar, lagos y cursos de agua; los que presten servicios personales y profesionales, con o sin vínculos de subordinación o dependencia, los artesanos y las personas naturales o jurídicas que se dediquen únicamente a la obtención de rentas por vía de instrumentos de ahorro o inversión pasiva. Tampoco son comerciantes, los que ejecuten o celebren accidentalmente un negocio sobre bienes o servicios por el que perciban un beneficio o ganancia económica; pero los efectos del acto se sujetarán a las leyes mercantiles.

iv. La costumbre

□ Fuera de los casos en que la ley se remite a ella, la costumbre mercantil servirá para suplir el silencio de la ley; para determinar el sentido de las palabras y frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. □ Invocada su aplicación, si al juez no le constare su existencia podrá requerir o aceptar cualquier medio de prueba, entre ellas informe de peritos, opinión de las cámaras de comercio locales adoptada en sesión convocada al efecto, etc.

v. Orden de prelación en la aplicación de las normas

□ A falta de normas de este código, de leyes mercantiles especiales o de costumbre mercantil, se aplicarán subsidiariamente las del Código Civil12.

vi. Normas generales sobre las obligaciones mercantiles

□ Son obligaciones mercantiles las que contraigan los comerciantes y empresas mercantiles en el ejercicio de su giro comercial.

11 Actualmente las define la Ley 20.416, de 3 de febrero de 2010. 12 A esta misma solución arriba el anteproyecto de nuevo código español, señalando en su presentación preliminar que para regular la actividad mercantil se aplican “en primer lugar, las normas del Código y, en su defecto, los usos de comercio, en reconocimiento de la importancia de éstos, no ya en el origen de esta rama del Derecho sino en el moderno tráfico; sólo en defecto de reglas especiales mercantiles, legales o consuetudinarias, se aplicarán a esta materia las de la legislación civil, según su sistema de fuentes”.


Tienen las siguientes características o particularidades:

- Están sujetas a un régimen probatorio especial. - Las controversias sobre obligaciones mercantiles entre comerciantes y/o empresas mercantiles, están sujetas, en general, a un régimen de justicia especial. - Los sujetos de las obligaciones mercantiles (comerciantes y empresas mercantiles) están sujetos al cumplimiento de ciertas obligaciones especiales que rigen su actividad, en particular, la inscripción obligatoria de ciertos actos concernientes a su actividad en el Registro de Comercio y la obligación de llevar libros de contabilidad conforme a la ley y a las reglas sobre contabilidad generalmente aceptadas y - Se aplica con amplitud la costumbre para interpretarlas.

vii. Prueba de las obligaciones mercantiles □ Serán admisible toda clase de pruebas y ellas serán apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica. □ Se regula la prueba que emana de la contabilidad y correspondencia mercantiles en la forma que más adelante se indica. □ Proponemos también, mantener las reglas especiales en materia de prueba que contemplan los artículos 127, 128 y 129 del texto actual del Código.

viii. Justicia mercantil

□ Las disputas entre comerciantes y/o empresas mercantiles surgidas de actos,

contratos u operaciones mercantiles serán materia de arbitraje. En las disputas mercantiles entre comerciantes por montos menores a UF 10.000, el demandante podrá elegir por llevarlas al conocimiento de la justicia ordinaria. Las disputas sobre actos mercantiles entre, por una parte, comerciantes y empresas mercantiles y personas no comerciantes, por otra (actos mixtos), será de competencia de la justicia ordinaria.

A las personas que no están obligadas a ello, se les otorga la facultad de recurrir al

arbitraje, pero sólo después de haber surgido el conflicto. En todo caso, el tribunal arbitral u ordinario a quien corresponda conocer de la causa,

tendrá las siguientes facultades: - Admitir, a petición de parte, además de los medios probatorios establecidos en el

Código de Procedimiento Civil, cualquier otra clase de prueba. - Decretar de oficio, en cualquier estado del juicio, las diligencias probatorias que

estime convenientes, con citación de las partes.


- Llamar a las partes a su presencia para que reconozcan documentos o instrumentos, justifiquen sus impugnaciones, pudiendo resolver al respecto, sin que ello implique prejuzgamiento en cuanto al asunto principal controvertido.

- Apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, debiendo consignar en el fallo los fundamentos de dicha apreciación.

En los casos en los cuales la sentencia definitiva haya sido dictada por un Tribunal

Arbitral, este deberá remitir copia de ella al Registro de Comercio y quedará a disposición del público para su consulta electrónica remota. En el caso de que las partes en el juicio arbitral hubiesen solicitado confidencialidad del juicio, se eliminará del texto de la sentencia, todas las referencias al nombre de las partes y sobre los datos del conflicto que permitan inferirlo.

Sometimiento de los comerciantes y empresas mercantiles al cumplimiento de

obligaciones especiales:

ix. Registro de Comercio. Principales funciones. Como requisito de validez, deberán necesariamente inscribirse en el Registro de Comercio Nacional13 los actos que impliquen el inicio de actividades de una persona natural como comerciante y los de constitución, modificación, transformación, división o fusión de empresas y el establecimiento de sucursales de empresas extranjeras en Chile. El texto de dichas inscripciones quedará a disposición del público para su consulta electrónica remota. Ninguna empresa comercial podrá ejercer actividades sin que sus representantes y apoderados estén inscritos como tales en el Registro de Comercio, de los cuales a lo menos uno deberá estar facultado para representarla con todas las facultades del mandatario judicial, incluyendo las de ambos inciso del Art. 7° del CPC y, particularmente, con la de ser emplazado en juicio en representación de la empresa y de contestar nuevas demandas. Para todos los efectos legales, y especialmente para las notificaciones, se presume que el nombre o razón social y el domicilio del comerciante o empresa mercantil y de sus apoderados judiciales, será el que aparezca inscrito en el registro de comercio. Será requisito para la validez y vigencia de la designación de apoderado legal de un comerciante o empresa mercantil, con facultad para representarla judicialmente, que un extracto del acto por el cual se le designe, con todos los datos para su precisa individualización y domicilio, se inscriba en el Registro de Comercio. Se entenderá que su capacidad de representación sigue vigente, hasta el momento en que se anote en el registro el acto en el que se deje constancia de su revocación y de quien sea designado en su reemplazo.

13 Dada la importancia, finalidades, atribuciones y servicios que prestará, deberá haber un solo Registro Nacional de Comercio, que deberá mantener a disposición del público un sistema de acceso remoto a todos los datos registrados en él. En España existe una moderna regulación de este registro en la forma aquí propuesta, existiendo un “Registro Mercantil Central”, al cual deben transmitirse las anotaciones practicadas en los Registros Mercantiles Territoriales.


En el Registro de Comercio se deberá llevar el archivo digital de todas las sentencias dictadas por árbitros en juicios mercantiles, el que estará a disposición del público por acceso telemático.

x. Contabilidad y correspondencia mercantil Se establece la obligación para los comerciantes y empresas mercantiles, de llevar ciertos libros de contabilidad y conservar copia de ciertos documentos y la correspondencia intercambiada en el ejercicio de su giro. Sin perjuicio de su obligación de llevar los libros exigidos por la ley tributaria, los comerciantes y empresas mercantiles estarán obligados a llevar un libro diario y otro denominado mayor o de cuentas corrientes. Además estarán obligados a guardar los siguientes documentos: □ Balances □ Inventarios □ Copia de sus declaraciones y comprobante de pago de impuestos propios y de retención □ Copia de su correspondencia comercial recibida y despachada en soporte papel o electrónico14. Se reitera la prohibición que contiene el actual Art. 31 de alterar los asientos contables practicados. La rectificación de errores, adiciones o modificaciones deberán hacerse mediante una nueva anotación contable destinada a dicho efecto en la fecha en que se notare la falta. Los libros que adolezcan de los vicios enunciados no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren llevados conforme a derecho y de las normas contables generalmente aceptadas, salvo que se rindiere prueba en contrario y por motivos justificados. El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren llevados conforme a las reglas contables y legales, sin admitírsele prueba en contrario. (Admisibilidad y regulación de la prueba que surja de los libros de contabilidad y la correspondencia mercantil. Se ratifica el principio del actual Art 35, según el cual los libros de comercio llevados conforme a las reglas contables y legales hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes “agiten entre sí”.

14 En relación a la contabilidad, estimamos importante incorporar, nuevas normas sobre legalización de los libros por medios informáticos.


También se ratifica el principio actualmente consagrado en el Art. 36, según el cual, si los libros de ambas partes, llevados en orden y conforme a las normas legales y contables generalmente aceptadas, estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido. Se ratifica también la norma del Art 38, según el cual los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos. Se elimina el juramento deferido contenido en el actual Art. 37 y su consecuencia, en el Art 39. Explicando de un modo más actualizado la norma del Art. 40, se establece que los libros auxiliares que contempla la legislación tributaria hacen prueba en juicio siempre que no estén en desacuerdo con los libros que establece el C.Com., salvo que el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, y han sido llevados conforme a las reglas legales y los principios contables generalmente aceptadas. � Confidencialidad y conservación de la contabilidad y correspondencia mercantil Se ratifica el principio del actual Art. 41, en cuanto a que se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código, así como también el del actual Art. 42., según el cual los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras. Asimismo, se mantiene la regla del actual Art. 43., según el cual la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. También se mantiene el principio de que sólo el juez competente para conocer una causa mercantil tiene competencia para verificar el reconocimiento de los libros. Respecto a la conservación de los libros a que se refiere el Art. 44, pensamos que es suficiente conservarlos por el término de diez años. En cuanto a la correspondencia, proponemos eliminar el Libro Copiador de cartas, obsoleto, que no se usa, y reemplazarlo por la ya aludida obligación de dejar copia íntegra y a la letra de todas las cartas que escribieren sobre negocios de su giro, guardándose el orden de sus fechas. Respecto a la correspondencia mercantil como medio de prueba, se propone ratificar la facultad del Juez, contemplada en el actual Art 47, de decretar, de oficio, o a instancia de parte, la exhibición de las cartas originales que tengan relación con el asunto litigioso y ordenar que se compulsen las que se designen previa y determinadamente. Su mérito probatorio será el que establecen las reglas generales.

* * *


2. “Tratos preliminares y contratos preparatorios”, por Pablo Guerrero Valenzuela

Tradicionalmente, se ha reconocido la existencia de dos actos fundamentales en la formación del consentimiento, esto es, la oferta y la aceptación. Son éstas por lo demás las únicas etapas del iter contractus que reconoce y regula nuestra legislación común15. Sin embargo, resulta imperativo reconocer también la existencia de un período precontractual, con etapas más o menos definidas, que la práctica comercial moderna utiliza en forma frecuente y generalizada. En efecto, un contrato puede estar precedido por negociaciones a través de las cuales los involucrados incorporan su contenido y cláusulas esenciales. Aunque en muchos casos será simple y no requerirá mayor complejidad, en otros casos, el período de negociación se extenderá en el tiempo, adquirirá complejidad y demandará gastos para los negociantes16. Es habitual por ejemplo que procesos de compraventa de empresas se lleven a cabo a través de procesos de licitación privada sumamente reglados, con la participación de bancos de inversión que actúan en representación del vendedor. Aunque el proceso de negociación supone en la mayoría de las ocasiones un proceso colaborativo entre los negociadores, mientras menos colaborativa y más compleja sea la negociación, más resguardos deben tomar las partes para proteger sus intereses a través de documentos típicos que se otorgan con anterioridad a la celebración de los documentos definitivos. Es por esto que es frecuente que negocios jurídicos de una cierta importancia no se concluyan mediante un simple y simultáneo intercambio de oferta y aceptación, sino que sean objeto de tratativas más o menos prolongadas durante las cuales las partes intercambian variados puntos de vista y propuestas relativos al negocio proyectado17. Como señala la doctrina, “es normal afirmar que estas negociaciones previas no obligan a celebrar el contrato con vistas al cual se habían iniciado y que, por tanto, pueden romperse en cualquier momento sin consecuencia alguna”18. Los tratos preliminares no obligan a contratar, pues eso sería contrario a la libertad contractual19. En las tratativas preliminares “siempre falta el elemento volitivo indispensable para el comienzo del contrato – animus

15 Artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. 16 DE LA MAZA, Iñigo. El retiro unilateral como un caso de responsabilidad precontractual. Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección Derecho Privado. Universidad Diego Portales. 2006, Jul., p. 134. 17 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°199, enero-junio, 1996, p. 181. 18 J.M LETES DEL RÍO, citado en Ibid., p. 181. 19 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón; DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N°204, julio-diciembre, 1998, p. 187.


contrahendae obligationis - , que culmina con la expresión del consentimiento contractual, pues solus consensus obligat”20. El período de los tratos preliminares que precede la celebración de un contrato complejo consta habitualmente de varias etapas que, en cada caso particular, puede ser que concurran todas o algunas, dependiendo de factores tales como la confianza mutua que se tengan las partes, el grado de conocimiento que tengan las partes del objeto de la negociación, la industria de que se trate, los riesgos que las partes estén dispuestas a asumir, la complejidad de la operación proyectada, etc21. Dichas etapas incluyen las conversaciones previas, período en el cual comienzan los acercamientos entre las partes en orden a establecer la idea básica del negocio; durante esta etapa las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan quedar obligadas22.

a) Los acuerdos preliminares También forman parte de este parte del iter contractual los acuerdos preliminares, período precontractual en que las partes deciden exteriorizar sus negociaciones a través de ciertos instrumentos de uso comercial común, propios de la costumbre mercantil; al igual que en la etapa anterior, nos encontramos en una fase exploratoria del consentimiento, en que las partes buscan a través de instrumentos preliminares acuerdos mínimos y esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aún en el terreno obligatorio de la formación del consentimiento, que sólo se inicia con la formulación de la oferta23. Los denominados acuerdos preliminares constituyen, documentos más o menos vinculantes para las partes en las cuales éstas regulan la forma en que deberán conducirse durante el proceso de negociación. Si bien es habitual que los acuerdos preliminares tengan carácter vinculante, nunca lo serán respecto de la obligación de concluir exitosamente las negociaciones tendientes a materializar el contrato definitivo. 20 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, Los Tratos Preliminares en la Relación Precontractual, Revista de Derecho de la Empresa, N°14, Abril-Junio 2008, p.9. 21 Nuestra Ley de Mercado de Valores (Ley 18.045) reconoce de manera expresa lo anterior al disponer en su artículo 54 la obligación para quien pretenda tomar el control de una sociedad anónima abierta de informar previamente tal hecho al público en general, señalando que dicha información deberá proporcionarse “tan pronto se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o tan pronto se hay entregado información o documentación reservada de esa sociedad”. 22 ROSENDE, Hugo, Responsabilidad Precontractual. Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1979, p. 33. 23 Ibid., p. 35.


Los acuerdos preliminares más comunes son:

i. Las cartas de intención24 mencionadas habitualmente como instrumentos típicos en la etapa negociadora, están destinadas precisamente a normar la fase de negociación y a establecer los recíprocos derechos y deberes de las partes dentro de ella. Se ha dicho que en las llamadas cartas de intención o “letters of intent” no hay verdadera intención de obligarse, y lo que las define es que no son exigibles y que tampoco limitan los derechos de quienes lo suscribieron para negociar esa misma materia con terceros; al respecto, menciona la doctrina que “las consecuencias que se pueden derivar de un incumplimiento de una carta de intenciones deben situarse en el campo de la responsabilidad precontractual”25;

ii. Los memorándum de entendimiento, en inglés, “memorandum of understanding”, que al igual que las cartas de intención, se encuentran en la fase de los tratos preliminares, puesto que dan cuenta de acuerdos parciales, están sometidos a “reserva” o condición y pueden ser objeto de modificación mientras no se celebre el contrato proyectado. En ese sentido, los memorandum of understanding por regla general no vinculan a las partes, ya que, como tratos preliminares que son, sólo pueden originar responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo;

iii. Los acuerdos para realizar auditorías legales y financieras (due diligence) con el

objeto que las partes se informen respecto de los detalles del objeto del negocio proyectado, para lo cual se les proporciona información que no está disponible para el público en general. El due diligence es un proceso de auditoría legal, tributaria, contable, financiera y operacional del objeto de la negociación e incluso de la contraparte del contrato, y que cumple variados objetos, entre ellos, permite a las partes evaluar el negocio y contar con los antecedentes necesarios para poder formular una oferta informada y negociar adecuadamente los términos de los contratos definitivos, incluido el precio, al mismo tiempo que permite a las partes informar a la contraparte potencial comprador respecto de las características del objeto del potencial contrato, todo lo cual habilita a las partes para llevar a cabo un proceso de negociación con un adecuado nivel de conocimiento del estado de los negocios de la empresa;

iv. Los acuerdos de confidencialidad, que tienen por objeto proteger datos e información no públicos que se entregan al potencial comprador para la toma de

24 Las denominadas cartas de intención normalmente emanan de una de las partes y es común que sean aceptadas por la otra parte, en cuyo caso se les denomina “acuerdos de intención”. La aceptación por la contraparte de la carta de intención no implica la formación del consentimiento respecto del negocio jurídico a la cual se refieren. 25 VERGARA VARAS, Pedro Pablo. La responsabilidad precontractual. “Un necesario desvarío para enfrentar la cultura del litigio”. Estudios jurídicos en homenaje a los profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino León Hurtado, Francisco Merino Scheihing, Fernando Mujica Bezanilla, Hugo Rosende Subiabre. Universidad del Desarrollo, 2007, p. 119.


decisión en cuanto al negocio futuro, particularmente durante los procesos de due diligence;

v. Los acuerdos de no competencia, normalmente suscritos por potenciales compradores a requerimiento del vendedor cuando durante el proceso de due diligence se entregará información que a juicio de este último tiene un carácter estratégico y cuyo conocimiento por terceros competidores, aun cuando se respeten los acuerdos de confidencialidad, podría generar una situación de vulnerabilidad para la empresa;

vi. Los acuerdos de exclusividad, habitualmente exigidos por los potenciales

compradores (aunque eventualmente podría requerirlo también el vendedor) con la finalidad de que la contraparte se encuentra impedida de negociar con terceros respecto del objeto del potencial negocio; y

vii. Los acuerdos de no solicitación, en inglés “non-solicitation agreements”, en

virtud de los cuales una o ambas partes se obligan para el caso de que la transacción no llegue a celebrase, a no contratar a empleados de la otra parte, o a no ofrecer servicios a sus clientes, etc.

Dentro de un proceso de negociación podrán existir todos o algunos de estos típicos acuerdos preliminares, o incluso otros menos habituales (por ejemplo, acuerdos para la formulación conjunta de una oferta, acuerdos para requerir a un tercero la tasación previa de un activo o de una empresa), e incluso es posible que durante un mismo proceso de negociación se suscriban distintas cartas de intención o memorándum de entendimiento. La consecuencia más inmediata de la naturaleza precontractual de los acuerdos preliminares es que las partes son libres para contratar o no contratar26. En efecto, el reconocido principio de la libertad contractual permite a las partes decidir si celebran o no un determinado acto jurídico que las vincule recíprocamente. Dicho principio permite a las partes celebrar el contrato que quieran o bien poner fin a las tratativas unilateral e incausadamente27. Nuestro derecho reconoce amplia libertad a los sujetos para entrar y salir de negociaciones destinadas a crear los contratos, previos a la formulación de una oferta28. En definitiva, la posibilidad de retirarse parece inherente al proceso de negociación, pues ambas partes saben que al ingresar a una negociación los riesgos que asumen es que la contraparte abandone las negociaciones29. En ese sentido, mientras no exista una oferta o una promesa de contrato, el legislador reconoce a los negociantes la posibilidad de retirarse unilateralmente. La doctrina menciona argumentos tanto jurídicos como económicos para legitimar este derecho a no contratar30. 26 Es la llamada libertad de conclusión descrita por el profesor López Santa María. En SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Editorial Jurídica. Tomo I, 1998, p.262. 27 VERGARA VARAS, Pedro Pablo, op. Cit., 127. 28 SEGURA RIVEIRO, Francisco. El interés indemnizable en las hipótesis de responsabilidad precontractual. Estudios de Derecho Civil II. Editorial Lexis Nexis, Chile, 2006, p. 348. 29 DE LA MAZA, op. Cit., p. 132 30 Ibid, p. 140.


Desde la perspectiva jurídica, se señala que ante la firma de una carta de intención, memorándum de entendimiento o acuerdo de confidencialidad, ninguna de las dos partes ha manifestado su intención de celebrar un contrato. Impedir a uno de ellos retirarse de la negociación equivaldría a obligarlos a celebrar un contrato, pero ¿cuál sería la fuente de esa obligación?: ninguna. Estos acuerdos preparatorios carecen, por tanto, de alguna de las fuentes consagradas en el artículo 1437 de nuestro Código Civil (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley). Desde un punto de vista económico, como se ha señalado, las negociaciones preliminares tienen por objeto o finalidad precisamente determinar si las partes consideran conveniente vincularse a través de un contrato. Establecer que de las negociaciones pueda surgir para una de las partes la obligación de contratar, al margen de su voluntad, es elevar de manera excesiva el costo de negociar y un desincentivo a la negociación. Es decir, si con la celebración de una carta de intención las partes asumen que se encuentran obligadas a contratar, ¿qué negociador firmaría una carta con esas consecuencias? ¿Por qué entonces no celebrar el contrato definitivo o al menos uno preparatorio para vincularse? La respuesta a las interrogantes es una sola: las cartas de intenciones, memorándum de entendimiento y acuerdos de confidencialidad no obligan a las partes a negociar, sino todo lo contrario, les otorga la posibilidad de retirarse de una negociación en curso. Una consecuencia lógica de lo mencionado hasta ahora se da en materia de cumplimento. Lo que define al pacto o carta de intenciones es que no es exigible, y en el derecho comparado normalmente no se acogen las acciones de cumplimiento de estos acuerdos preliminares31. Una vez terminada esta etapa de tratos preliminares, las partes suelen detener el proceso para evaluar las ventajas y desventajas del contrato que están preparando. Es normalmente éste un período de recapacitación, que puede conducir a la formulación de una oferta, con la cual se pondrá término a la primera fase preparatoria del consentimiento, o bien a la decisión de cualquiera de las partes de dar por concluida la negociación. A través de la oferta normalmente se pone término a la fase preparatoria de un contrato, una vez que las partes han reflexionado sobre las tratativas y han evaluado las ventajas que ofrece el negocio y los deberes o prestaciones exigidas; es precisamente con la oferta en que de hechos jurídicos sin fuerza obligatoria respecto del negocio final, como son los acuerdos preliminares, se constata la presencia de actos jurídicos, la oferta y eventualmente su aceptación, con la intención de producir efectos jurídicos32. A diferencia de la etapa de mera negociación, la oferta es un acto jurídico unilateral y por lo tanto existe de parte del oferente la intención de obligarse a cumplir la prestación principal. En cuanto tal, la oferta debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez del acto jurídico. Un requisito esencial de la oferta es que ésta sea completa, esto es, que contenga todos los elementos de la esencia del contrato propuesto. Esta es la concepción

31 VERGARA VARAS, op Cit., p. 119 32 Ibid., p. 40.


doctrinaria uniformemente compartida33. En nuestro ordenamiento jurídico interno, esta conclusión se desprende del art. 101 del Código de Comercio, conforme al cual "dada la contestación, si en ella se aprobarse pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" por lo que la aceptación, para producir efectos legales, debe tratarse de un acto de mera adhesión. Según la doctrina con las ofertas que no expresan todos los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar (ofertas incompletas) “el proponente pretende establecer una negociación o conversación preliminar, de la cual podría derivar una oferta completa.”34 En ese sentido, se ha dicho que cuando lo oferta no es completa, “quien propone contratar de esa forma está sólo iniciando conversaciones preliminares (pourparlers) para ver cómo llegar más tarde a una oferta. Estas conversaciones preliminares o “pourparlers”, constituyen una etapa anterior a la oferta”35. Una oferta es completa cuando contiene todos los elementos de la esencia del contrato que se pretende celebrar. Del mismo modo, señala la doctrina que la voluntad sólo es jurídicamente eficaz cuando se manifiesta con el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el derecho36. De este modo, se estima que manifestaciones por juego o broma carecen de seriedad y no constituyen una oferta válida. Del mismo modo, se ha estimado que las ofertas que contienen cláusulas sin compromiso o fórmulas tales como “salvo variaciones” u otras similares que excluyen de un modo expreso la intención de quedar obligados por la aceptación carecen también de seriedad37. Nuestras legislaciones civil y comercial guardan absoluto silencio respecto de los tratos y acuerdos preliminares, recogiendo la doctrina clásica imperante a la época de la dictación del Código Civil y de Comercio, en cuanto que las negociaciones contractuales constituyen meros hechos sociales sin consecuencias jurídicas38. Sin perjuicio de ello, la doctrina en general ha reconocido la existencia de responsabilidad precontractual en el caso de ruptura unilateral de negociaciones por causa injustificada, no obstante que el artículo 1546 del Código Civil se refiere sólo a la buena fe en la ejecución del contrato, no así durante la fase de las tratativas preliminares. En el derecho comparado, por el contrario, diversas codificaciones han ido reconociendo de manera expresa el principio de la buena fe durante la etapa precontractual, cuya inobservancia acarrea responsabilidad civil. Dicho deber de buena fe se traduce en obligaciones de informar, de confidencialidad y la de no interrumpir intempestivamente y sin causa justificada las negociaciones39. Así, el Código Civil Italiano de 1942 dispone que “Las partes, en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe.”. El Código de Comercio de Colombia de 1971 establece que “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo 33 VIAL DEL RÍO, Victor. Teoría General del Acto Jurídico. Editorial Jurídica, 2006, p. 63. LEÓN HURTADO, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Editorial Jurídica, 4ta edición actualizada, 1991, p. 56. 34VIAL DEL RÍO, Victor, op. Cit (2006) p. 64. LEÓN HURTADO, Avelino, op. Cit., p. 56. 35 LEÓN HURTADO, Avelino, op. Cit., p. 56. 36 LEÓN HURTADO, Avelino, op. Cit., p. 38. 37 ROSENDE, Hugo, op. Cit., p.43. 38 ZULOAGA RÍOS, Isabel Margarita. Teoría de la Responsabilidad Precontractual. Lexis Nexis, 2006, p. 177. 39 ZULOAGA RÍOS, Isabel Margarita, op. Cit., p. 172


precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” En Argentina, el recientemente dictado Código Civil y Comercial de la Nación señala que “Durante las tratativas preliminares, aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente”, y agregar que “el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.” Dispone también que “Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con carácter de confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés”. Finalmente, la Propuesta de Código Mercantil español, de 2013 dispone que “La parte que hubiera negociado e interrumpido las negociaciones con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte”, considerándose “mala fe el hecho de entrar en negociaciones o de continuarlas sin intención de llegar a un acuerdo”. Agrega también que “Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba dela otra en el curso de negociaciones”. En nuestra opinión, ninguno de los acuerdos preliminares que según la costumbre mercantil se suelen suscribir durante el periodo precontractual requiere ser regulado en una futura codificación mercantil. Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda establecer una obligación para la partes de negociar de buena fe, sancionando civilmente a quien lo hace de mala fe, causando perjuicio a la contraparte, y establecer una obligación de confidencialidad respecto de la información reservada que las partes puedan intercambiar durante el periodo de negociación, obligando a la parte que incumpla dicha obligación a indemnizar los perjuicios que deriven de dicho incumplimiento.

b) Contratos preparatorios y Contrato de Opción.

Los contratos preparatorios, llamados también precontratos, antecontratos o contratos preliminares, son actos jurídicos bilaterales, perfectamente obligatorios, pero que están dirigidos a la celebración de un contrato futuro, esto es, son convenciones que sirven como antecedente previo del contrato definitivo. Sólo a partir de los contratos preparatorios nuestro Código Civil comienza a regular la formación del consentimiento –antes sólo lo hacía el Código de Comercio–, haciéndolo muy tímidamente a propósito del contrato preparatorio por excelencia, cual es la promesa de celebrar un contrato40, pero sin contener una regulación general aplicable a todos los contratos preparatorios. La promesa de celebrar un contrato es, sin embargo, sólo una especie dentro de los contratos preparatorios, el cual da origen a la obligación de concurrir a la celebración del contrato definitivo.

40 Artículo 1554 del Código Civil.


Una de las mayores dificultades se presenta a la hora de determinar qué se entiende por contrato preparatorio41. La teoría más tradicional es la que caracteriza al contrato preparatorio como aquél en virtud del cual las partes se obligan a celebrar otro contrato, confundiéndolo a nuestro entender con el contrato de promesa de celebrar un contrato. Otras corrientes doctrinarias, conforme a las cuales la promesa es sólo una especie dentro del género de los contratos preparatorios, reconocen la existencia de contratos preparatorios en que las partes no necesariamente se obligan a celebrar un determinado contrato futuro, pero que igualmente sirven de antecedente para la celebración de otro contrato. Así por ejemplo, se hace referencia a los denominados contratos de negociación, que tienen por objeto regular el procedimiento para que las partes conduzcan el proceso que lleva a la celebración del contrato prometido, sin que estén obligados a la celebración de este último, como por ejemplo los pactos de preferencia y en general los denominados contratos normativos. Entre estos últimos autores no existe unanimidad sin embargo respecto de si todo contrato que sirve como antecedentes de otro deba ser calificado como contrato preparatorio o sólo aquéllos que, suscritos entre las mismas partes, tengan como finalidad la celebración de un contrato definitivo. Dependiendo de la posición doctrinaria que adoptemos calificaremos o no de contrato preparatorio, por ejemplo, al corretaje o al mandato. Independiente de la corriente doctrinaria a la que adhiramos, es preciso reconocer que en la práctica mercantil es habitual, particularmente tratándose de negocios complejos, la celebración de variados contratos previos a la suscripción de un contrato definitivo. En muchos de dichos contratos la intención de las partes es precisamente la de obligarse, a veces incluso unilateralmente, a la celebración de dicho contrato definitivo, en cambio en otros no hay tal intención, sino que el objeto perseguido es la de regular un proceso de negociación con mirar a alcanzar o no un acuerdo definitivo y final sobre el negocio en discusión. La falta de una regulación general de los contratos preparatorios en nuestra legislación civil y comercial no parece ser un obstáculo para la celebración de tales contratos. Sin embargo, llama la atención que la regla general en nuestro derecho sea que el contrato de promesa de celebrar un contrato no tenga valor alguno42. Es así como el artículo 1554 del Código Civil prescribe que “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna”. Con esto, resulta claro que por regla general la promesa no tiene eficacia jurídica, a menos que cumpla con las cuatro exigencias previstas en aquella disposición. El profesor Alvaro Puelma Accorsi efectúa un análisis crítico del tratamiento de los contratos preparatorios y en particular de la promesa en nuestro ordenamiento jurídico, el

41 ABELIUK, M., René. 2012, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Tercera Edición, Legal Publishing Chile, págs... 24 y siguientes. 42 El profesor Rosende señala que “Es sabido que nuestro ordenamiento civil no se ha ocupado de la formación del consentimiento, con excepción de la denominada promesa de contrato a la que, por lo demás, se niega valor en principio”. En ROSENDE, Hugo, op. Cit., p. 30.


cual, por su carácter casi único en el mundo, a su juicio entorpece negocios de carácter internacional y da origen a números problemas judiciales y extrajudiciales43. Conforme a lo anterior, propone derogar el artículo 1554 del Código Civil, relativo al contrato de promesa, sustituyéndolo por normas generales aplicables a los contratos preparatorios. En tal sentido propone definir el contrato preparatorio como “aquel en que las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”, reconociendo de esta forma solamente un tipo de contrato preparatorio y dejando fuera de la definición los llamados contratos de negociación y los contratos marco. Agrega, sin embargo, en su propuesta una disposición conforme a la cual se reconoce en general la validez del contrato de opción o promesa unilateral (al cual nos referiremos más adelante), del contrato de promesa bilateral, los que a nuestro entender se encuadran dentro de la definición anterior, así como también “el contrato de preferencia y los contratos normativos o reglamentos que regulen situaciones contractuales futuras de las partes”, los que corresponden más bien a contratos de negociación y contratos marco, respectivamente. Lo que sí ha sido objeto de amplia discusión en nuestra doctrina es la validez de la promesa unilateral como fuente de obligaciones. Fundado en los dispuesto en los artículos 1437 y 1445 del Código Civil, se considera por importantes autores, entre ellos Arturo Alessandri Rodríguez, que las fuentes de las obligaciones en nuestro derecho son taxativas y requerirían de disposición expresa del legislador y que, por consiguiente, la declaración unilateral de voluntad no es fuente de obligaciones, salvo en aquellos casos en que la propia ley lo establezca, como es el caso de los títulos de crédito. Otros autores, en cambio, entre ellos Luis Claro Solar y Fernando Fueyo Laneri, reconocen plena validez a la promesa unilateral y algunos de ellos lo asimilan al contrato de opción. Dentro de los contratos preparatorios más comunes en la práctica mercantil está precisamente el contrato de opción, cuya validez además de la costumbre, la reconoce expresamente nuestra regulación financiera y el Código de Minería44. Típicamente, en el contrato de opción una de las partes se encuentra obligada a celebrar el contrato prometido en tanto la otra parte es libre de hacerlo o no. En tal sentido, el contrato de opción no es distinto de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. Así por ejemplo, el Código Civil peruano dispone en su artículo 1419 que “Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.” También se puede concebir el contrato de opción como aquél en que una de las partes se considera obligada al perfeccionarse el contrato, en tanto que la otra parte sólo lo está al momento de ejercer la opción, sin necesidad de otorgar un nuevo contrato. Concebido así, el contrato de opción no sería un contrato preparatorio o de promesa sino un contrato definitivo45. Este parece ser el criterio del Código Civil italiano, que en su artículo 1331, al referirse a la Opción, señala que “Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no, la declaración de la 43 Ponencia principal presentada por el Profesor don Álvaro Puelma Accorsi, en Estudios sobre Reformas al Código Civil y de Comercio, Fundación Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica de Chile, 1999. 44 Artículo 169 del Código de Minería 45 ABELIUK, M., René. Ob. cit, pág. 200


primera se considerará como propuesta irrevocable…”. Lo mismo puede señalarse respecto de nuestro Código de Minería, que al referirse al contrato de opción dispone que “bastará la sola aceptación de la oferta irrevocable para que quede perfeccionada la compraventa propuesta”46. Conforme al análisis anterior, nuestra propuesta para una futura codificación mercantil es:

(i) Reconocer expresamente la validez y amplia libertad contractual para celebrar contratos preparatorios distintos del contrato de promesa, tanto los contratos de negociación como los contratos marcos.

(ii) No derogar el contrato de promesa, por lo arraigado que está en nuestro ordenamiento y práctica, sin perjuicio de evaluar la necesidad de efectuar ciertas aclaraciones respecto de aquellos aspectos que han dado origen a mayores controversias doctrinarias y jurisprudencialas.

(iii) Reconocer plena validez a las promesas unilaterales como fuentes de las obligaciones y regular los aspectos fundamentales del contrato de opción, incluyendo a lo menos lo siguiente: □ La exigencia de que el contrato de opción contenga todos los elementos esenciales del contrato prometido, en términos similares a los requeridos para el contrato de promesa. □ La necesidad de que se cumplan las mismas solemnidades que el contrato unilateralmente prometido. □ Un plazo máximo de vigencia de la opción, a falta de estipulación en contrario.

□ Reconocer que el contrato de opción puede ser tanto gratuito como oneroso. □ Reconocer el derecho del optante a ceder la opción, salvo estipulación expresa de las partes.

* * * 46 Artículo 169 del Código de Minería


3. “Libro II Código de Comercio. De los contratos y obligaciones mercantiles en general”, por Alberto Labbé Valverde.

a) Introducción

Del estudio de las normas pertinentes se ha detectado que algunas deben ser mejoradas o actualizadas, motivo por el cual se efectúan acá diversas propuestas específicas sobre varios puntos objeto de estos análisis.

b) Cuestiones preliminares. Diagnósticos y Propuestas

- Primer diagnóstico

El comercio, dada la especialidad de tal actividad y de quienes intervienen en él, masivamente, requiere tanto él como sus intervinientes, de normas especiales que en muchos casos han de ser diversas a las comunes.

Una de las diferencias matrices entre las relaciones de Derecho común, las cuales las tiene prácticamente toda persona, y las relaciones del Derecho Comercial, las cuales se generan sólo con respecto al desarrollo del comercio y de la actividad empresarial, es que las relaciones comunes son en general individuales, muchas de las veces ellas y sus efectos se agotan en sí mismas, o en relación sólo a ellas mismas, en cambio, las relaciones del Derecho Comercial son en general, por no decir siempre, relaciones que tienen alcances mucho más allá que la relación individual entre las partes propias de cada una, y son en general necesariamente masivas y ligadas a muchas otras relaciones u operaciones de las personas que practican el comercio, o que desarrollan empresas.

De tal manera, la ejecución, y más aún el incumplimiento, de contratos u obligaciones comunes afecta, en general, sólo a las partes y a sus patrimonios. En cambio, la ejecución, y aún más el incumplimiento de relaciones comerciales, además de la obvia afectación de los derechos de las partes, afecta directamente a muchos terceros que han contratado o que tienen relaciones comerciales o económicas con quién se dedica al comercio o de quién desarrolla empresa, y afecta más directa y más gravemente, en definitiva a la economía toda.

Las operaciones comerciales son masivas y en cadena. El tropiezo de una puede generar un tropiezo general. Además en las operaciones comunes, en general, se cuenta con tiempos de análisis, con información bastante más certera al menos, de las partes, de los bienes, entre otros elementos propios de ellas, mientras que en el comercio ello es diametralmente distinto, más aún, la apariencia de solvencia, de integridad, entre otros, es tan fuerte que es un elemento propio de las relaciones el cual mueve a las partes a contratar. Así, contratar


entre particulares, se puede pedir en general toda información recíproca, al contratar entre comerciantes o con comerciantes, muchas de las veces se hace basado en la apariencia que constituye por ejemplo el hecho que sus almacenes estén abarrotados, sin tener mayor información cuanto de ello es propio de él, cuanto de ello lo tiene pagado, cuál es su real situación financiera, entre tantos otros ejemplos que se pueden dar para destacar la realidad de tales diferencias de la actividad mercantil con las actividades comunes en general.

El riesgo en el comercio, en los emprendimientos son mucho mayores y muchas veces incluso insospechados, que lo que ocurre o puede ocurrir en general en las actividades u operaciones comunes.

Por todo ello, tampoco es lo mismo que no se pague una obligación cualquiera entre dos personas comunes, a que se dejen de pagar obligaciones entre comerciantes o entre empresas, dado que esto último afecta a la “cadena” del comercio y de la economía en general.

□ Primera propuesta

La propuesta que de entrada se hace es mantener al Derecho Comercial como un Derecho distinto al Derecho común, esto es a las normas del Derecho Civil, dada su especialidad ligada principalmente al comercio, a la empresa, al empresario y la actividad de éste a través de ella.

- Segundo diagnóstico

No obstante que en materias comunes también es importante la regulación de la formación del consentimiento en contratos consensuales, parece de todos modos conveniente mantener estas normas en las normas mercantiles, sin perjuicio de disponer la ley en forma expresa que ellas son aplicables también a las operaciones civiles, por supuesto, en todo aquello que no atenten contra la naturaleza de las mismas en cada caso.

□ Segunda propuesta

Por ello, si bien las normas que el Derecho chileno contiene sobre la formación del consentimiento con respecto a los contratos consensuales, están contenidas en el Código de Comercio, artículos 97 al 106, y ellas podrían, en principio, estar en el Código de Civil, toda vez que tanto por la jurisprudencia47, como por la mayoría de la doctrina48, rigen 47 JURISPRUDENCIA. —Normas sobre formación del consentimiento se aplican en materia civil. "Nuestro Código Civil no se ha referido a la formación del consentimiento en los contratos, sino que solamente al consentimiento ya formado; y en cambio, esa materia está tratada en los artículos 97 a 106 inclusive del Código de Comercio. (...) Ninguno de ambos códigos contiene algún precepto que resuelva la cuestión, o sea, no hay en ellos disposición legal alguna que establezca que, en el silencio del Código Civil, sobre una materia determinada, deban aplicarse las normas que existan al respecto en el Código de Comercio. (...) A falta de un artículo expreso que resuelva este punto, hay que buscar la solución que parezca más conforme con el espíritu de la legislación, con la equidad y con las necesidades prácticas; y ella no puede ser


también en materia civil, la presente propuesta es mantenerlas en el Código de Comercio, dado que la gran mayoría de las operaciones y contrataciones comerciales son consensuales49, e incluso, muchas de ellas de grandes valores y de enormes implicancias tanto para la actividad de cada actor en una actividad particular e individual del comercio o en la actividad de la empresa, como para los demás actores vinculados a ellos o ellas, sea por ser proveedores de los mismos, acreedores, financistas, o tener cualquier otro tipo de relación con ellos o ellas, y también por lo tanto, en virtud de tal cadena y masividad, tiene enormes implicancias y efectos para la economía en general. Nuevamente, es distinto que entre dos personas cualquiera se acuerde algo consensualmente, y queden obligados si tal contratación es de naturaleza consensual, a que ello ocurra entre comerciantes o entre empresas, o entre una persona cualquiera y un comerciante y una empresa, dado que como se ha señalado, en el primer caso no se afecta la cadena propia del comercio, ni de la economía toda, y de contrario, en el segundo caso sin duda alguna, sí.

- Tercer diagnóstico

Falta de norma legal expresa que haga aplicable estas normas a los actos civiles.

□ Tercera propuesta

Como ni el Código de Comercio ni el Código Civil contienen norma que resuelva la cuestión, ante tal silencio legislativo, la propuesta es que en una nueva codificación del Código de Comercio, la ley que la apruebe, agregue en un artículo probablemente transitorio, una norma al Código Civil, en la cual se establezca que se aplicarán a los contratos civiles consensuales las normas del Código de Comercio sobre el perfeccionamiento de los contratos consensuales.

- Cuarto diagnóstico

Existen en varias instituciones del Derecho Civil y del Derecho Comercial normas que en definitiva no son más que repeticiones. X.e., caso de las sociedades, de la compraventa, del mandato, otros varios. Tales materias escapan al objeto del encargo de estos análisis.

□ Cuarta propuesta

Ahora bien, especialmente en materia de contratos, en el Código de Comercio se repiten muchas disposiciones del Código Civil, respecto de lo cual, la propuesta es que ello debe corregirse en una próxima codificación. Para lo que se requiere un análisis de cada

otra que la de que los artículos 97 a 106 del Código de Comercio que se refieren a la formación del consentimiento en los contratos, deberán aplicarse en materia civil (...)". (C. Ap. Temuco, Sent., ago. 05/35, Apelación). 48 Osvaldo Contreras Strauch, Instituciones de Derecho Comercial 49 La SVS, a través de Circ. 1587/02, impartió instrucciones sobre promoción y oferta de seguros a través de sistemas de comunicación a distancia.


subcomisión respectiva, para que cada cual efectúe las propuestas pertinentes a cada caso o efecto. Por su parte, son aplicables a contratos mercantiles particulares numerosas disposiciones del Código Civil, tales como al contrato de sociedad, al mutuo, al depósito, entre otros, y además, de conformidad al artículo 96 del Código de Comercio las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y a los contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones propias Código de Comercio.

A efectos de estos análisis y sus propuestas, y no obstante lo ya señalado al respecto precedentemente, es útil recordar y destacar ciertas características propias, y por ende diferenciadoras, de las obligaciones mercantiles, con relación a las comunes. A saber, algunas principales, en materia de obligaciones mercantiles:

◦ En el Derecho Comercial la formalidad es la excepción. Por ello, lo ya señalado sobre la consensualidad y sus efectos propios en esta rama.

◦ El Derecho Comercial permanentemente va generando nuevas relaciones jurídicas, muchas de las cuales nacen como contratos innominados, incorporándose posteriormente a las legislaciones.

◦ La costumbre es fuente jurídica de fondo, y se admite ampliamente las costumbres interpretativas y técnicas para interpretar los actos y convenciones mercantiles y, también, el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio.

◦ Hay una flexibilización de la prueba de las obligaciones, existiendo algunas reglas probatorias distintas a las aplicables al derecho común, como por ejemplo, las anotaciones que figuran en los libros de los comerciantes. Arts. 35 y siguientes, y la ampliación del valor probatorio de las escrituras privadas y de la testimonial. Arts. 127, 128 y 129, y a su vez, la posibilidad de acreditación de las obligaciones por medio de cualquiera de los medios modernos de registro de la palabra, como el télex, fax, instrucciones transmitidas por computador, e-mail, etc.

◦ Faculta a los jueces que conocen de causas comerciales, para apreciar el mérito de la prueba rendida conforme a las reglas de la sana crítica.

◦ E incluso, ha creado una nueva forma, alternativa a los contratos, válida para la creación de obligaciones que pueden vincular a múltiples personas, como es el caso de los títulos valores o títulos de crédito en los que las obligaciones encadenadas nacen, no del concierto armónico de voluntades de todas las personas que se obligan, es decir, de contratos, sino de actos unilaterales de cada una de ellas, a medida que sólo van interviniendo en el título50.

◦ En definitiva, en general, en los contratos mercantiles se deben aplicar las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Sin embargo, hay algunos contratos regulados sólo en el Código de Comercio, como es el caso del "Contrato de Cuenta Corriente 50 Ob cit. O Contreras S.


Mercantil", del "Contrato de Cambio", del "Contrato de Seguro", y de los Contratos de Transporte Terrestre y Marítimo. Sin perjuicio de las normas del Código Civil sobre el "arrendamiento de transporte" (Arts. 2013 y ss.). Hay otros contratos mercantiles regulados por normas especiales, como son los "Contratos Bancarios", los "Contratos de Prenda Warrants". c) De la formación del consentimiento. Diagnósticos y Propuestas - Quinto diagnóstico

El propio texto del Mensaje del Código de Comercio al expresar que dicho Código viene a llenar en la materia de la formación del consentimiento -en cuanto a los contratos consensuales por supuesto- un sensible vacío de la legislación civil y comercial, viene a acreditar que tales normas, no obstante estar contenidas en el Código de Comercio, son aplicables tanto a los asuntos comerciales, especiales de por sí, como a los civiles, los que son comunes de por sí.

□ Quinta propuesta

La mayoría de los contratos comerciales son consensuales, por lo cual la propuesta, conforme a lo ya expresado al efecto aguas arriba, es que es preciso que esta materia se mantenga tratada en el Derecho Mercantil, al menos respecto de los contratos y de las obligaciones mercantiles. › Etapas y elementos de la formación del consentimiento

A efectos de estos análisis resulta conveniente recordarlas someramente. Tales etapas son: - La oferta (su comunicación). - La aceptación (su comunicación) - El momento en que se forma el consentimiento. - Es importante considerar también el elemento del lugar de perfeccionamiento del

consentimiento. Estas materias están tratadas en los artículos 97 al 106 del Código de Comercio.

› Detalles de ellas

i) La Oferta. · Ofertas verbales o por escrito · Ofertas según si las partes están o no en un mismo lugar. ii) La Aceptación. ¿Cómo se forma el consentimiento?


El consentimiento se forma con el concurso de estas dos operaciones: la oferta, propuesta o policitación, y la aceptación de ella. iii) El momento en que se forma el consentimiento iv) El lugar de perfeccionamiento del mismo. Al que hace la oferta se le denomina oferente, proponente o policitante, y al que va dirigida, destinatario, al cual, cuando presta su consentimiento pasa a llamársele aceptante.

› Desarrollo de tales etapas y elementos i) La Oferta La oferta, acto jurídico unilateral, en el cual una persona manifiesta o propone a otra determinada, su intención de celebrar un negocio determinado, puede ser verbal o escrita, y puede ser entre personas presentes o dirigidas a personas ausentes. i.1) La Oferta Verbal: Se encuentra regida por el artículo 97, que dispone: "para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso". Por lo tanto, en las ofertas verbales, estén o no las partes en un mismo lugar, la aceptación debe darse, en el caso de ambas circunstancias, en el acto de ser conocida por el destinatario. - Sexto diagnóstico

Conforme a los avances tecnológicos sobre las comunicaciones se debe regular en forma moderna y precisa especialmente el momento y lugar en que se produce propiamente una oferta y propiamente una aceptación. Y también cuando esta última no es pura y simple, sus efectos y momentos.

□ Sexta propuesta

Conforme a los avances tecnológicos, la propuesta es que igual tratamiento debe darse a los casos de contratos celebrados a distancia, pero en que las partes pueden estar interactuando en forma directa, a través del teléfono, videoconferencia, incluso email, WhatsApp, u otros mecanismos modernos51.

51 Símil, materia contenida en Art. 47 inc. final Ley 18.046


i.2) La Oferta Escrita: El Código dispone que cuando se trata de ofertas por escrito, ellas deben ser aceptadas o desechadas en el plazo de 24 horas o a vuelta de correo, según que las partes estén en el mismo o en diversos lugares.

* Características de la Oferta.

Puede ser expresa o tácita y debe reunir los siguientes requisitos:

- Debe ser seria, lo cual significa que se haga con el propósito de crear un vínculo jurídico;

- Debe exteriorizarse, lo cual significa que se haga por medio de actos que permitan a la otra parte conocerla, ya expresándolo en términos formales y explícitos (oferta expresa), ya por medio de actos que lo supongan (oferta tácita), como en el caso de los vendedores ambulantes o los medios de transporte público. Puede ser también verbal o escrita;

- Debe ser completa y determinada, lo cual significa que debe contener todos los requisitos del contrato ofrecido, de modo que sólo falta expresar un simple "sí" para su perfeccionamiento;

- Debe ser hecha a persona determinada, lo cual significa exactamente lo que señala, siendo éste un requisito fundamental, dado que las ofertas indeterminadas, en conformidad al artículo 105, no obligan al proponente;

- Debe ser lícita y hecha por persona capaz de obligarse, lo cual significa que debe recaer en un acto jurídico que ni en sí mismo ni en ninguno de sus elementos atente contra la ley, las buenas costumbres o el orden público. Implicando también, que la oferta debe ser hecha por una persona capaz de disponer de sus bienes, debiendo esta capacidad subsistir mientras la oferta esté vigente, y

- Debe ser voluntaria, lo cual significa que debe ser emitida libremente. Sin perjuicio que en los últimos tiempos se ha estimado que algunas ofertas deben ser forzosas y que no realizarlas constituye, de contrario, un abuso de derecho, cual es el caso con las compañías que tienen el monopolio de servicios públicos (gas, agua, electricidad, otros).

* Análisis de Valor de la Oferta por sí sola. Es interesante para estos análisis recordar las doctrinas principales. En su obra Instituciones de Derecho Comercial, ob.cit., el profesor Contreras Strauch, cita 3: la francesa, la alemana y, la infaltable ecléctica.


- Doctrina Francesa

En ella la oferta por sí sola, mientras no intervenga la aceptación, no impone al oferente ninguna obligación ni responsabilidad. Siendo sus principales consecuencias:

1. Que el oferente puede retractarse de la oferta sin responsabilidad alguna siempre que sea antes de la aceptación, y

2. Que caduca la oferta por muerte, incapacidad o quiebra del oferente antes de la aceptación.

- Doctrina Alemana

Totalmente opuesta a la anterior. La oferta por sí sola obliga, liga al oferente, crea para él un vínculo jurídico (declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones). Siendo sus principales consecuencias:

1. Que hecha la oferta, el oferente no puede retractarse, y 2. Que no caduca la oferta por la muerte, incapacidad o quiebra del proponente,

porque ya existe un vínculo jurídico.

- Doctrina Ecléctica (Chile) En general, el oferente puede retractarse, salvo dos casos, contemplados en el artículo 99, los cuales son:

1. Cuando al hacer la oferta se ha comprometido a esperar respuesta, y 2. Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después de

desechado o de transcurrido un determinado plazo. Nuestro Código siguiendo en ello la doctrina francesa, en el artículo 101, dispone que la oferta caduca por muerte o incapacidad del proponente. No obstante, en cuanto a la retractación, él se va hacia la doctrina alemana, disponiendo en el artículo 100, que "la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona o a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto". * Responsabilidad precontractual52.

52 Esta cuestión es aplicable también a las relaciones comunes o civiles, pero sin duda afectan de manera muy relevante a las comerciales y a las actividades de la empresa. Es importante tener en consideración que en Seminario reciente de la ICC (International Chamber of Commerce), Miami, 14 y 15 de noviembre de 2016, uno de los temas expuestos de mayor interés fue precisamente el efecto que en variados casos se está al menos discutiendo, y en algunos casos reconociendo por sentencias arbitrales (dejamos constancia que no ha habido el tiempo necesario para recabar la información de tales sentencias para este trabajo, quedando ello pendiente para continuadores respectivos) que en ciertos casos se ha reconocido el derecho de algunos intervinientes a indemnizaciones, o al menos a ciertos pagos, aún sin que ellos hayan tenido necesariamente derechos propiamente tales, sino expectativas, pero no meras, sino al menos bastante fundadas. Tema que sin duda queda pendiente de mayores análisis para


- Respecto del acto del oferente constituye una aplicación de su declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Materia a la cual también se refiere el artículo 99.

- Es también responsabilidad precontractual, la norma del inciso final del artículo 98, relativa a la aceptación extemporánea.

* De la Terminación de la Oferta Causales de terminación de la oferta son dos: la Retractación y la Caducidad.

1. La Retractación: Hay retractación cuando el oferente revoca la oferta y/o la deja sin efecto. Ella puede ser tempestiva o intempestiva. 1.1. Tempestiva: Es aquella que se hace antes de la aceptación, es decir, cuando aún

no se ha formado el consentimiento. Es la única que produce efectos jurídicos, en sentido que terminará la oferta sin haberse perfeccionado el consentimiento, salvo en los ya referidos casos del Art. 99, en que sólo terminará sino hay aceptación dentro de las circunstancias que tal artículo señala, para cada caso, que son, aquellos en que el oferente no puede retractarse, esto es: a) Cuando se ha comprometido a esperar contestación; o b) Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato; ya sea mientras no se haya desechado la oferta, o mientras no transcurra un determinado plazo.

Esta retractación no obstante ser tempestiva, conforme al artículo 100 i. 1º "... impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido".

1.2. Intempestiva: La retractación es intempestiva cuando se hace después de que el

destinatario ha aceptado la oferta. No obstante que ella ocurra el consentimiento se ha formado. Por tanto, tal retractación no produce efecto jurídico en el sentido que no obstante ser dada ella, el consentimiento se perfeccionará igualmente.

2. La Caducidad: La oferta puede perder su eficacia jurídica por la concurrencia de algunas causas,

denominadas de caducidad, que impiden la formación del consentimiento. Artículos 98 y 101, cuales son:

2.1. La muerte del oferente, salvo si muere mientras pende un plazo que el mismo

ha dado para que sea aceptada su oferta, dado que la obligación se transmite a sus herederos (Artículo 101, parte final);

2.2. La incapacidad legal sobreviniente; 2.3. La insolvencia o Liquidación Concursal, y

el caso de dictaciones de nuevas normas legales, especialmente mercantiles, a cuyos propósitos obedece este trabajo.


2.4. El transcurso de los plazos legales o voluntarios, sin haberse dado la aceptación (Artículo 98).

Las tres primeras deben producirse antes de la aceptación para que opere la caducidad (Artículo 101). De conformidad a la legislación sobre Liquidación Concursal, artículo 130 de la ley 20.72053, declarada la Liquidación Concursal existe una prohibición legal que impide al fallido celebrar contrato alguno respecto de sus bienes presentes y, por tanto, no podrá perfeccionar un contrato ofrecido, si la Liquidación Concursal es anterior a la aceptación. En cuanto al vencimiento de los plazos, el legislador, ha impuesto al proponente la obligación de dar pronto aviso de que la aceptación ha sido extemporánea, bajo responsabilidad de daños y perjuicios. Artículo 98 inciso 3º. * De las ofertas indeterminadas Las ofertas hechas al público en general no imponen obligación alguna al oferente. Artículo 105 i. 1º: "las ofertas indeterminadas contenidas en las circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorios para el que los hace". Incluso "dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda i) no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que ii) no hayan sufrido alteración en su precio y iii) de que existan en el domicilio del oferente" (artículo 105 inciso 2º). ii ) La Aceptación La aceptación, también un acto jurídico unilateral, es aquel por medio del cual el destinatario de una oferta la admite, consintiendo, por lo tanto, en la celebración del negocio jurídico que le ha sido propuesto. Puede ser expresa o tácita:

a) Expresa: cuando se da en términos formales y explícitos; y b) Tácita: cuando se deduce de ciertos actos del destinatario que revelan su propósito

de aceptar el contrato en los términos que le ha sido propuesto, como, por ejemplo, el envío de las mercaderías que se le ha ofrecido comprar. Produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa (Artículo 103).

* Requisitos de la Aceptación (3) 1. Vigente: Debe darse mientras la oferta se encuentra vigente; 2. Oportuna: Es oportuna cuando se da dentro de los términos que señala la ley, ya tratados para cada caso (artículo 97 y artículo 98); y

53 Ley de Insolvencia y Reemprendimiento, 20.720.


3. Pura y Simple: Debe acoger en todas sus partes la oferta. La aceptación condicional es considerada una nueva propuesta. (Artículo 102)

- Séptimo diagnóstico

Dados los avances, los requerimientos y la globalización del mundo moderno, en lo que a la actividad mercantil y empresarial se refiere, pareciera conveniente mejorar los efectos de una aceptación modificada o parcial, adecuándola a las normas internacionales sobre el punto en cuestión. En efecto, la Convención de Viena y la generalidad de la legislación comparada contemporánea, contempla normas que establecen que una aceptación modificada, sobre todo parcial, forma contrato en cuanto a aquella parte en que haya coincidencia entre los contratantes.

□ Séptima propuesta

Evaluar incorporar a nuestra legislación, en relación a la aceptación condicional, la norma respectiva sobre compraventa internacional de mercaderías, de la Convención de Viena, y de la generalidad consecuente de la legislación comparada contemporánea, mediante la propuesta de contemplar en nuestro Código de Comercio una norma que establezca que una aceptación modificada, sobre todo parcial, forma contrato en cuanto a aquella parte en que haya coincidencia entre los contratantes54. No obstante, debe considerarse lo acertado de las disposiciones actuales del Código de Comercio, que reconocen que para un comerciante no es lo mismo comprar una determinada cantidad que otra cualquiera, o comprar en determinadas condiciones que en otras, aunque la diferencia entre unas y otras sean o parezcan menores, pues eso debiera ser facultad de decisión de a quién corresponda aceptar o rechazar una aceptación modificada. Cada comerciante al tomar su decisión de compra sabe por qué él lo hace así. Su determinación final no debe poder ser suplida por la voluntad de un juez. Sin embargo, se manifiesta tal propuesta como reconocimiento de que nuestro Derecho mercantil se aparta en este punto del Derecho Comercial Internacional. iii) Del momento en que se forma el Consentimiento El momento en que se forma el consentimiento determina la época en la que surgen las obligaciones correspondientes y también cuando empieza a correr la prescripción respectiva. Doctrinas principales55 que tratan de determinar ese momento:

1. Teoría de la declaración de voluntad de aceptación, o simplemente, de la aceptación: El consentimiento se forma cuando la persona a quien va dirigida la oferta toma conocimiento de ella y le da su aceptación.

54 Ob cit. O Contreras S. 55 Ob cit. O Contreras S.


2. Teoría de la expedición: El consentimiento se forma al entregar el aceptante su carta de respuesta a los servicios de correo, "teoría del mailbox".

3. Teoría del conocimiento: El consentimiento se forma cuando cada parte conoce la voluntad de la otra; tal hecho se produce, según ella, en el momento en que el proponente toma conocimiento de la aceptación de la persona o quien dirigió su proposición.

4. Teoría de la recepción: El consentimiento se forma en el momento en que el oferente recibe la carta de respuesta.

- Teoría que acepta nuestro Código:

Parte de la doctrina señala que el Código de Comercio acepta la primera de las doctrinas enunciadas, la de la aceptación, dado que así se desprendería del artículo 101 que dispone: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente". Sin embargo, la expresión "dada la contestación" no es posible entenderla apartada de la transmisión o comunicación al oferente la voluntad de aceptar la propuesta56. iv) Del Lugar en que se forma el Consentimiento Conforme a él se determina tanto la competencia de los Tribunales de Justicia, como la legislación aplicable, y a su vez, la forma de los contratos. Art. 17 Código Civil. En el Derecho Internacional, el lugar donde se entiende formado el contrato tiene gran relevancia, puesto que en el Derecho Internacional Privado rige la famosa regla "Lex locus regit actum", vale decir, la ley del lugar rige el acto, y el lugar es aquél donde se formó el consentimiento. Conforme a nuestro Código de Comercio respecto al lugar donde se entiende formado el consentimiento ello está establecido en el art. 104: "Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada".

En conformidad a las teorías de la declaración de voluntad y de la expedición, el lugar es el domicilio del aceptante. De acuerdo con las teorías del conocimiento y de la recepción, el consentimiento se forma en el domicilio del ofertante.

56 Sentencia de tribunal chileno: "corresponde al aceptante" probar la emisión de la aceptación (agregando, aún) "y la llegada de ésta a poder del oferente" (Corte de Apelaciones de Concepción, "Gaceta de los Tribunales" de 1892. Tomo II, sentencia 3.178 página 1008) y agregar que, en cambio, probada la aceptación "corresponde al proponente probar que la aceptación es extemporánea" (Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, sección primera, p. 755).


* Del caso de oferta hecha a través de Corredores Si en la concertación del contrato interviene un corredor, se entiende perfecto el contrato desde que los interesados acepten pura y simplemente la propuesta (artículo 106). * De las Arras En general de casi nulo uso. Consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera. Tienen distinto sentido en el Derecho Comercial que en el Derecho Civil. El Código Civil las trata sólo respecto del contrato de compraventa, no obstante se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato. Y desde luego, por la autonomía de la voluntad no hay inconveniente para poder convenir al respecto en cualquier clase de contrato. En el Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (artículo 1803). Con excepción al caso que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (artículo 1805). En cambio, dentro del Derecho Comercial, conforme al artículo 107, la dación de arras, no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario. Las arras no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración del contrato. Ellas constituyen, por el contrario, una garantía de que el contrato se celebrará, de manera que su incumplimiento acarrea la obligación de indemnizar los perjuicios. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de estipulación en contrario. Por su parte, en materia comercial, tal estipulación no está sujeta a formalidad alguna, lo que también constituye una diferencia frente a las reglas del Derecho Civil, en que existen fórmulas sacramentales al respecto, en el artículo 180557. El artículo 108 no hace sino aplicar este principio, al disponer que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios. Aún más, cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras deben devolverse, sea cual fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. Si el contrato no se cumple por causas ajenas a la voluntad de las partes, las arras se restituyen sin ulteriores consecuencias jurídicas.

* Plazos mercantiles Dentro del Código Civil el plazo está establecido en beneficio del deudor, artículo 1496, según el cual el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo. Como consecuencia, el deudor puede, por regla general, renunciar al plazo (artículo 1497 del Código Civil), salvo en el caso del artículo 2204 que dispone que el mutuario puede pagar 57 Ob cit. O Contreras S.


toda la suma prestada, aún antes del término estipulado, "salvo que se hayan pactado intereses". De contrario, en el Derecho Comercial el plazo se entiende estipulado tanto en beneficio del deudor como del acreedor. Por ello el artículo 117 establece que el acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación. Es decir, en tal caso, no es facultad unilateral del deudor de renunciar al plazo. Lo anterior obedece a la realidad de los negocios mercantiles, que giran en torno a la inversión de capitales y a la percepción de sus intereses y rentas, por lo que los plazos benefician a acreedores y deudores. * Cómputo de los plazos En materia mercantil rigen las reglas contenidas en los artículos 48 y 49 del Código Civil, a no ser que la ley o la convención dispongan otra cosa (artículo 110). El artículo 111 contiene excepciones a esas reglas. Las obligaciones que vencen en día domingo o en otro día festivo y aquellos que venzan los días sábado son pagaderas al día siguiente hábil. - Octavo diagnóstico. Existe en la legislación comercial como también en la civil, en las procesales y en varias otras especiales, muchas veces en las cuales respecto de una prácticamente misma o casi idéntica situación, cada ley propone plazos distintos, debiendo en la práctica todos aquellos casos o circunstancias que sean iguales o casi idénticas, tener plazos iguales. □ Octava propuesta Unificar las normas sobre cómputos de plazos. Al efecto la propuesta es que mediante una norma transitoria o de otro carácter de la ley por medio de la cual se modificare el Código de Comercio en virtud de su recodificación, se establecieren por una parte que todos los plazos de actos similares son unos mismos. Así por ejemplo, respecto de los actos de constituciones y también de modificaciones de los diversos tipos sociales (lo que corresponde sea analizado en lo específico y propuesto por cada subcomisión respectiva) que todos los plazos en materia común, esto es civil, comercial, incluso procesal, y de cualquier otro orden o naturaleza, salvo algunas cuestiones específicas distintas, son todos de días hábiles y que los sábados son siempre inhábiles a tales efectos. Respecto de los plazos para cumplir con trámites de constitución o modificación de una sociedad colectiva, de una limitada, de una anónima cerrada, al menos, de una SpA, incluso de una EIRL, no se divisa razón, para que algunos de ellos sean distintos.


- Noveno diagnóstico Conforme al artículo 112 del Código de Comercio, en el Derecho Comercial rige el principio de que no se reconocen términos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley, con lo cual se niega la existencia de los plazos de uso, propios de la actividad mercantil. Un claro ejemplo de ello es el período durante el cual se mantiene en vigor la cobertura de la póliza de un seguro, aun cuando no se haya pagado la póliza respectiva, término que por regla general es de 30 días contados desde el vencimiento del plazo para el pago de la misma. □ Novena propuesta Que se reconozcan expresa y taxativamente aquéllos plazos de uso o términos de gracia de común utilización en la actividad mercantil, cuando estos sean claros y no correspondan a situaciones de abuso o de imposición. - Décimo diagnóstico Pago parcial. Las normas existentes no son suficientes en relación a las obligaciones comerciales. □ Décima propuesta Al efecto la propuesta es que, en las obligaciones comerciales el deudor pueda pagar parcialmente, siempre que los montos a pagar sean relevantes. Debiendo entenderse por relevante un porcentaje no menor, por ejemplo, a un 10% de la deuda. - Undécimo diagnóstico Las Formalidades. Constituye una regla general del derecho privado la evolución paulatina hacia sistemas de contratación más consensualistas, más propia aún en el Derecho Mercantil, por sus características propias, en especial en cuanto a la velocidad con que se realizan la mayoría de las operaciones mercantiles. * Los Contratos de Adhesión y los Contratos Dirigidos En el Derecho Civil la norma general es que los contratos se celebren individualmente uno a uno. Por el contrario, en el Derecho Mercantil la regla es que las operaciones se celebren en forma masiva, e incluso más, estandarizada, por lo cual en él se está lleno de situaciones en las cuales el contrato de adhesión es incluso la regla general, por ejemplo, los contratos de seguros, de transportes, los contratos bancarios, no obstante diversas limitaciones impuestas por la ley, por ejemplo, el Art. 1566 CC, respecto de la interpretación de las cláusulas


ambiguas; la Ley de Protección al Consumidor; el sometimiento de algunos de tales contratos o de documentación relativa a ellos, al control de la autoridad, el caso de la SVS, SBIF, SERNAC, entre otros. □ Undécima propuesta Integrar al Código de Comercio normas que regulan las relaciones del comerciante y de la empresa con los consumidores, las cuales están dispersas en distintas leyes. - Duodécimo diagnóstico Las Cláusulas de Irresponsabilidad. En los contratos mercantiles resulta frecuente la existencia de las cláusulas de irresponsabilidad, por medio de las cuales un contratante se ampara para limitar su responsabilidad, para ciertos riesgos y/o hasta cierta suma de dinero, por ejemplo, en el contrato de transporte. En especial ello ocurre en las convenciones internacionales sobre aviación y sobre navegación marítima. La tendencia mundial es aceptar la validez de las cláusulas limitativas, más no la exoneración de la responsabilidad. □ Duodécima propuesta Establecer una norma que, aceptando las cláusulas limitativas de responsabilidad, a su vez establezca límites a las mismas. - Décimo tercer diagnóstico Hay varias materias tratadas en el Código de Comercio español que o bien no están tratadas en las normas chilenas, o bien que en aquel tienen un mejor tratamiento que en estas. Cosa similar ocurre con respecto al Código de Comercio argentino. A continuación se hacen varias propuestas en elación a mejorar las normas chilenas, bien sea proponiendo derechamente recoger ciertas normas, o bien, se propone simplemente analizar si se debiera o no agregar ciertas normas a nuestra legislación, dado que, ya sea por el breve tiempo tenido para estos análisis, o simplemente porque no corresponde propiamente a la materia encargada, sino que algunas cuestiones corresponden a otros grupos de trabajo, en tales casos no se hecho más que el análisis de considerar la posibilidad de estudio de tales materias y normas. El Código de Comercio Español En su Capítulo II, De los deberes en la fase preparatoria del contrato, Artículo 412-1, dispone: “Deber de confidencialidad. Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones.


La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber.” □ Décimo tercera propuesta Incluir tal norma o una norma similar en la nueva codificación comercial. En su Artículo 412-2, dispone: “Responsabilidad por los daños causados en la fase preparatoria del contrato. 1. La parte que hubiera negociado o interrumpido las negociaciones con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte. En todo caso se considera mala fe el hecho de entrar en negociaciones o de continuarlas sin intención de llegar a un acuerdo. 2. En el caso de que se hubieran entablado negociaciones para la celebración de un contrato mercantil, ninguna de las partes incurrirá en responsabilidad por el solo hecho de que no se consiga un acuerdo definitivo.” □ Décimo cuarta propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial, no obstante reconocer que los conceptos contenidos en la norma están comprendidos en las normas chilenas del Código Civil sobre la buena fe, si es que ellas se aplican correctamente. El Nº 3 del Artículo 413-4, del Capítulo III, De la perfección y modificación del contrato, Sección 1a. De la perfección del contrato, sobre el Momento de perfección del contrato, dispone: “Se considerará que existe aceptación de la oferta en el momento en que el destinatario realice algún acto que suponga asentimiento como consecuencia del contenido de la oferta, de las prácticas habituales vigentes entre las partes o de los usos.” □ Décimo quinta propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial, no obstante el reconocimiento expreso que de la aceptación tácita realiza el Artículo 103 del Código de Comercio, así como en las normas chilenas del Código Civil sobre la buena fe. “Artículo 413-2. Perfección por la conducta. También se considera celebrado el contrato cuando la conducta de las partes demuestre, con suficiente certeza, la existencia del acuerdo.” □ Décimo sexta propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial. Sin perjuicio que debe tenerse en consideración que los contratos que por su naturaleza requieren de mayores negociaciones, análisis, no se perfeccionan por el mero acuerdo inicial sobre sus elementos


esenciales, sino que en ellos debiera exigirse para su perfeccionamiento, que no obstante tales acuerdos, ellos sólo se perfeccionarán una vez que se hayan hechos los análisis y estudios sobre los aspectos propios y relevantes de la negociación, de manera que sólo una vez hechos ellos quedará perfeccionado el contrato. Así, dado que no es lo mismo comprar unas mercaderías o bienes determinados, que comprar una empresa o una sociedad, ni menos grupos o conjuntos de ellas.

“Artículo 413-3. Consideración de la propuesta como oferta. La propuesta de celebrar un contrato mercantil, dirigida a una o varias personas determinadas, constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.”

□ Décimo séptima propuesta

Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial.

En el Artículo 413-5, Tiempo de la aceptación, 1. Dispone una norma más clara que la del Art. 101 del Código de Comercio chileno, ya que en éste al respecto se establece que “dada la aceptación”, lo cual deja en duda si es cuando ésta realmente se da o cuando se comunica, siendo en todo caso de toda lógica que sólo cabe esta última. La norma en referencia del Código español para el caso en cuestión es: “Cuando el oferente y el destinatario de la oferta se hallen en lugares distintos, la aceptación surtirá efecto en el momento en que llegue al oferente. No obstante, la aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en el que el destinatario realice algún acto que suponga asentimiento como consecuencia del contenido de la oferta, de las prácticas habituales vigentes entre las partes o de los usos.” □ Décimo octava propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial. “Artículo 413-5. Tiempo de la aceptación. 1. Cuando el oferente y el destinatario de la oferta se hallen en lugares distintos, la aceptación surtirá efecto en el momento en que llegue al oferente. No obstante, la aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en el que el destinatario realice algún acto que suponga asentimiento como consecuencia del contenido de la oferta, de las prácticas habituales vigentes entre las partes o de los usos. 2. El plazo de aceptación fijado por el oferente comenzará a correr desde el momento en que la oferta es enviada. Se presumirá que la oferta se envía en la fecha señalada como fecha de emisión en el documento. Si tal fecha no constara, el cómputo del plazo se iniciará en el momento en que el documento haya llegado a su destinatario.”


□ Décimo novena propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial, ya que en esta opinión, es más clara que las normas chilenas sobre la materia. “Artículo 413-6. Aceptación tardía. La aceptación tardía surtirá efecto como aceptación si el oferente, sin demora, se lo comunica al destinatario.” □ Vigésima propuesta Incluir una norma con dicho contenido en la codificación comercial. Por su parte, en el Artículo 413-7, sobre el “Momento de envío y llegada de las declaraciones de voluntad”, en sus diversos numerales contiene normas que de algún modo debieran considerarse en las normas chilenas. A saber: “1. El envío de las comunicaciones escritas se entenderá producido en el momento en que la comunicación salga de la esfera de control del emisor. 2. La llegada al destinatario de las declaraciones de voluntad se entenderá producida en el momento en que se le comunican verbalmente o se entregan por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal, o en defecto de ambas en su residencia habitual. 3. El envío de las declaraciones de voluntad se entenderá producido en el lugar en que el emisor tenga su establecimiento o, en su defecto, su residencia habitual, y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo.” □ Vigésima primera propuesta Incluir una norma en la codificación comercial que se refiera al momento de envío y de llegada de las declaraciones de voluntad, pero en esta opinión de un modo distinto al considerado en el Código de Comercio español. Así, respecto del envío no basta para que se considere hecho él, que la comunicación salga de la esfera de control del emisor, considerando dicha norma debería agregársele que tal salida sea legítima, esto es, no contra la voluntad del emisor, y precisamente sea hecha con la intención de ser enviada al destinatario deseado. Por tanto, la propuesta concreta sobre el punto sería incluir una norma en la codificación comercial que establezca que “se entenderá hecho el envío cuando la comunicación salga de la esfera de control del emisor, legítimamente y precisamente con la intención de ser dirigida a destinatario determinado.” □ Vigésima segunda propuesta Respecto del Nº 2, la propuesta es incluir una norma igual o similar en la codificación comercial. Sobre la norma del numeral 3 esta materia parece bien contemplada en el


Artículo 104 del Código de Comercio chileno. “Artículo 413-8. Formalización por escrito 1. Cuando la ley exija o prevea la celebración del contrato por escrito, cualquiera de los contratantes podrá exigir, en el momento de la celebración del contrato o con posterioridad, que el contrato y sus modificaciones o adiciones consten por escrito, firmado por todos ellos, y que se le entregue un ejemplar. 2. Sin perjuicio de otras consecuencias derivadas del incumplimiento de ese requerimiento, recaerá sobre el contratante o los contratantes que no accedan a la formalización del contrato por escrito la carga de probar que su contenido difiere de lo dispuesto en la regulación legal del contrato. 3. Cuando el contrato se hubiera formalizado por escrito, se estará a su contenido para dilucidar las cuestiones que se planteen sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir mas excepciones que las de falsedad o error material en su redacción.” □ Vigésima tercera propuesta Respecto de los tres numerales de este Artículo la propuesta es incluir una norma igual o similar en la codificación comercial, pero aclarando que los contratos cuya exigencia es que sean celebrados por escrito, si bien sólo se pueden modificar por escrito, podrá acreditarse que las partes lo han modificado si de buena fe lo han ejecutado de manera distinta y ninguna de ellas ha reclamado contra ello, o bien, simplemente porque la lógica de las actuaciones de las partes conlleva necesariamente a así concluirlo. □ Vigésima cuarta propuesta Otra propuesta consiste en que de igual manera debiera incluirse una norma en la codificación comercial que disponga que no obstante que cuando en un contrato que deba modificarse por escrito, las partes o la ley establezcan que para que él se entienda modificado, en su modificación escrita deberá indicarse que ella es una modificación a tal contrato, que él quedará igualmente modificado aún a falta de tal declaración, si es que fuere evidente de todos los demás medios de prueba, que alguna de las partes no lo hubiera suscrito sin la modificación en alguno de los documentos suscritos en forma conjunta o consecuencial de la celebración de tal contrato. Así por ejemplo, si se celebra un contrato con instrucciones, y en aquel se estableció dicha cláusula o estipulación o exigencia, y en las instrucciones no se dijo que ellas eran una modificación del texto propio del contrato, en aquello que en las instrucciones tenga alguna diferencia con aquel, es válida tal o tales cambios o modificaciones contenidas en las instrucciones, dado que estas son sin duda complementarias del contrato de tal forma, que sin éstas aquel no se habría probablemente celebrado, o se habría celebrado de todas formas de una manera distinta.


“Sección 2a. De la modificación del contrato Artículo 413-9. Modificación de los contratos que consten por escrito. Un contrato mercantil que conste por escrito en el que exista una cláusula que prevea que cualquier modificación o que la extinción del mismo se realice por escrito no puede modificarse o extinguirse de otra forma. No obstante, no se podrá invocar esa cláusula si el comportamiento de una de las partes en relación con la modificación o la extinción del contrato hubiera generado en la otra parte una confianza legítima.” □ Vigésima quinta propuesta Incorporar una norma igual o similar. Artículo 413-10. Cartas de confirmación. Cuando en la carta de confirmación de un contrato se contengan términos adicionales o diferentes a los convenidos, pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora, injustificada, objete la discrepancia. □ Vigésima sexta propuesta La propuesta es analizar la conveniencia de incorporar una norma igual o similar, dado que es importante determinar qué o cuanto es una alteración sustancial o no para el oferente. “Capítulo IV, De la interpretación de los contratos. Artículo 414-1. Norma general. El contrato mercantil debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Para determinar esta intención común se tendrán en cuenta todas las circunstancias y, en particular, los términos del contrato, las negociaciones previas, las prácticas entre los contratantes, la conducta de éstos después de celebrado el contrato, la naturaleza y finalidad del mismo y los usos y el sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo sector de actividad económica.” □ Vigésima séptima propuesta La propuesta es incorporar una norma igual o similar, no obstante que aplicando las normas chilenas sobre la buena fe y sobre la interpretación de los contratos el resultado es algo similar. “Artículo 414-2. Versión del contrato en varias lenguas. En caso de discrepancia entre las diversas versiones de un contrato que se hubiere redactado en varios idiomas, se preferirá la versión pactada entre las partes y, en defecto de pacto o si se hubiere pactado que todas las versiones tengan el mismo valor, aquella en la cual el contrato hubiera sido redactado originariamente.”


□ Vigésima octava propuesta La propuesta es incorporar una norma igual o similar, dado que ello no existe en las normas chilenas, sin embargo, es de usual aplicación en los contratos. “Artículo 415-2. Supuestos de obligaciones contractuales. 1. La obligación contractual puede consistir en proporcionar un resultado o simplemente poner los medios posibles para conseguirlo. 2. Cuando no se hubiera pactado expresamente, para determinar en que medida una obligación obliga a proporcionar un resultado o solo a poner los medios para conseguirlo, se tendrán en cuenta principalmente: a) Los términos en que esté redactado el contrato. b) El precio y demás elementos del mismo. c) La mayor o menor idoneidad que, para alcanzar un resultado, tengan los medios a utilizar d) La incidencia que para el cumplimiento de la obligación tuvieran las aptitudes de la parte que asumió el encargo.” □ Vigésima novena propuesta La propuesta es analizar la conveniencia de incorporar una norma igual o similar, en especial en cuanto distingue entre obligaciones de medios y de resultado. “Artículo 415-3. Precio de los contratos. 1. Cuando en un contrato no se hubiere fijado el precio establecido ni los medios de determinarlo, se entenderá que las partes, a falta de cualquier indicación en contrario, se han referido al precio generalmente establecido, al tiempo de la perfección del contrato, para tal prestación en circunstancias equiparables del tráfico correspondiente. 2. Cuando la determinación del precio quede a cargo de un tercero y éste no pueda o quiera fijarlo se entenderá por precio uno que sea razonable. 3. Cuando se pacte que el precio deba fijarse atendiendo a referencias que no existen, que han dejado de existir o que no son accesibles a las partes, se acudirá a la referencia equivalente más cercana”. □ Trigésima propuesta Analizar la conveniencia de incorporar una norma igual o similar.


“Artículo 415-4. Deber de cooperación. Cada parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de sus obligaciones”. □ Trigésima primera propuesta La propuesta es incorporar una norma igual o similar, de manera que la colaboración entre partes sea una exigencia de la esencia de todo contrato y de toda relación jurídica. Siempre debe exigirse el deber recíproco de las partes de buscar siempre lo mejor para su contraparte, en particular en los contratos de largo plazo y en las relaciones mercantiles permanente, como también en todas las relaciones de la empresa, en general, ello en especial por aplicación del principio de la buena fe. Si cada parte cuida a su co-contratante, no sólo habrá una posibilidad de mejor cumplimiento de su parte de sus obligaciones, sino que habrá una relación permanente mejor para las partes en conjunto, para cada una de ellas, y para la sociedad en general, cuestión que las relaciones personales y también las jurídicas deben siempre cuidar. Las relaciones comerciales debieran ser siempre, como también lo debiera ser toda relación humana en general, de colaboración y de cooperación, más que de competencia, sin perjuicio de una sana competencia, y por tanto ella debe ser limitada en relación al derecho del otro, y de los otros en general, en especial en relación a los consumidores y al público en general. Toda empresa, todo negocio, todo producto, todo “servicio”, toda gestión, todo trabajo, toda creación, en fin, todo acto humano, siempre debe ser en bien de uno mismo, pero a la vez, en bien de los demás y en bien de todos. Ello no es simplemente un deseo de bien, todo ello es también absolutamente aplicable a las relaciones jurídicas y, por tanto, debe ser exigido en el comercio, en la empresa, no habiendo en ello una lucha ni una competencia desmedida, sino una permanente colaboración, incluso en la correspondiente competencia que sanamente debe operar entre los diversos actores. Lo demás corrompe el sistema de mercado, lo desprestigia. Da lugar a pensar a otros que puede intentarse, a través de agentes de Estado, controlar o superar los vicios de del mercado, del comercio, de la empresa. Si todo lo propuesto se logra, ello sin duda mejora la vida en sociedad. Y es precisamente el Derecho el llamado a dictar las normas más adecuadas y oportunas para tales propósitos de mejorar nuestra convivencia en todos los ámbitos, y dentro de estos, especialmente en el comercio y en la empresa. Aprovecho de compartir acá, en este mismo sentido, mi concepto de Empresa, el cual en esta opinión debiera incorporarse en una codificación del Comercio: “La Empresa es jurídicamente una organización social la cual, por su propia naturaleza, se compone de diversos elementos esenciales, algunos de carácter interno, como la organización, el capital, y el trabajo ajeno, y otros externos, como los proveedores y la clientela, todo lo cual tiene por objetivo producir o comercializar bienes y servicios, para con ello desarrollarse y producir utilidades, respecto de las cuales tienen derecho a participar, por derecho o cuestión natural, todos sus elementos esenciales mencionados, en diversas proporciones.” Por la propia naturaleza de la entidad Empresa, corresponde por derecho natural y propio en ella, una participación en las utilidades, beneficios e incremento de ella y en su incremento patrimonial, a todos sus elementos esenciales, sin excepción. Todos ellos la hacen posible. Y todos ellos la hacen generar utilidades y crecer. Si falta uno sólo de ellos,


no hay empresa. “Se requieren cambios profundos en el modo de entender la Empresa. Uno de los mayores riesgos es sin duda que la Empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores, en detrimento de su dimensión social.” Papa Benedicto XVI, Encíclica “CARITAS IN VERITATE”. Si este “Nuevo concepto de Empresa” el Derecho lo hace realidad mediante su regulación y su exigencia, el Derecho habrá cambiado el mundo. Y para mejor. □ Trigésima segunda propuesta Incorporar una norma que establezca, reconozca este concepto de Empresa, en el cual se reconozca especialmente la esencialidad de todos sus elementos señalados, y por ende, se reconozca, y establezca por ley, el derecho a participación de cada uno de sus elementos esenciales en las utilidades, beneficios e incremento patrimonial de la Empresa. “Capítulo VI de la extinción y excesiva onerosidad. Artículo 416-1. Extinción de un contrato. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, y en la medida en que resulte apropiado, la extinción del contrato se regirá por las normas previstas para la resolución del contrato. 2. La extinción no afectará a las disposiciones del contrato relativas a la resolución de disputas, normas de derecho aplicable, confidencialidad, no competencia, o a cualquier otra cláusula que tras la extinción haya de resultar operativa. Tampoco afectará a los derechos y obligaciones de los que cualquiera de las partes sea titular con anterioridad a la extinción.” 3. Cuando se trate de un contrato por tiempo indefinido y no se hubiere pactado en el mismo la forma de extinguirlo, cualquiera de las partes podrá hacerlo notificándoselo a la otra parte en un plazo razonable”. □ Trigésima tercera propuesta

Incorporar una norma que establezca lo contenido tanto en el numeral 2 como en el 3, en especial para dejar subsistentes las materias tratadas en el Nº 2, y para reconocer la aplicación de una anticipación razonable para terminar contratos de tiempo indefinido. □ Trigésima cuarta propuesta Además se propone incorporar una norma que establezca la arbitralidad obligatoria en todo asunto mercantil de una determinada cuantía superior. □ Trigésima quinta propuesta Del mismo modo se propone incorporar una norma que establezca la arbitralidad y una forma permanente de solución de conflictos en los contratos de tiempo de largo tiempo y de


tiempo indefinido, y que en ellos se disponga que el tribunal arbitral esté abierto en forma permanente de modo que las dificultades se vayan conociendo y resolviendo en la medida que ocurran o se presenten, y no como es habitual en tal tipo de contratos, al finalizar estos. “Artículo 416-2. Excesiva onerosidad del contrato. 1. En caso de excesiva onerosidad sobrevenida, la parte perjudicada no podrá suspender el cumplimiento de las obligaciones asumidas, pero tendrá derecho a solicitar sin demora la renegociación del contrato, expresando las razones en que se funde. Si no se alcanzara un acuerdo entre las partes dentro de un plazo razonable, cualquiera de ellas podrá exigir la adaptación del contrato para restablecer el equilibrio de las prestaciones o la extinción del mismo en una fecha determinada en los términos que al efecto señale. 2. Se considera que existe onerosidad sobrevenida cuando, con posterioridad a la perfección del contrato, ocurran o sean conocidos sucesos que alteren fundamentalmente el equilibrio de las prestaciones, siempre que esos sucesos no hubieran podido preverse por la parte a la que perjudiquen, escapen al control de la misma y ésta no hubiera asumido el riesgo de tales sucesos.” □ Trigésima sexta propuesta Incorporar una norma igual o similar que establezca la opción de terminar un contrato en caso de imprevisión o de simplemente cambio importante de circunstancias relevantes. “Capítulo VII, Del incumplimiento de los contratos Artículo 417-1. Conducta ante el temor fundado de incumplimiento. Cuando una de las partes contratantes tenga razones fundadas para creer que se va a producir un incumplimiento esencial del contrato, podrá exigir garantía adecuada de su cumplimiento, suspendiendo mientras tanto su propia prestación. Si la garantía no se otorga, podrá resolver el contrato.” □ Trigésima séptima propuesta Incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, no obstante reconocer que conforme a las normas comunes chilenas, se llega a soluciones similares, sino iguales. “Artículo 417-2. Remedios del incumplimiento. 1. En los contratos mercantiles la parte que no haya cumplido su prestación en el plazo establecido, o lo haya hecho defectuosamente, siempre que ello no implique un incumplimiento esencial del contrato, podrá subsanar a su costo el incumplimiento si lo hace en un plazo razonable. 2. En cualquier supuesto de incumplimiento, la parte perjudicada puede conceder a la otra parte un plazo adicional razonable para que efectúe su cumplimiento. Si transcurrido el


plazo adicional el deudor no cumple, aunque su incumplimiento no sea esencial, podrá la parte perjudicada dar por terminado el contrato. 3. En los dos supuestos anteriores la parte perjudicada por el incumplimiento podrá suspender el cumplimiento de su prestación mientras que la subsanación no se haga efectiva, y conservará el derecho a la indemnización de daños y perjuicios que la subsanación no pueda evitar.” □ Trigésima octava propuesta Incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo. □ Trigésima novena propuesta Incorporar una norma que regule bien la indemnización de perjuicios de manera que sea efectiva y correctiva. □ Cuadragésima propuesta Incorporar una norma que establezca que los pagos del comercio no pueden ser a plazos excesivos, ni tampoco pueden exigirse prestaciones indebidas o exageradas, ni otras no propias del contrato. □ Cuadragésima primera propuesta Incorporar una norma que establezca que no puede permitirse la exigibilidad de entrega de productos gratis o a costo para el caso de inauguración de locales o para cualquier otro efecto. □ Cuadragésima segunda propuesta Incorporar una norma que establezca que no puede permitirse la prohibición, y ni siquiera el impedimento, de venta a otros, para de tal forma mantener la compra en favor de un determinado agente del comercio. “Artículo 417-3. Recuperación por la parte perjudicada En los casos en los que la prestación incumplida tenga un precio corriente en el mercado, la parte perjudicada podrá recuperar la diferencia entre el precio del contrato y el precio corriente al tiempo de su resolución, así como también el resarcimiento de cualquier daño adicional. Se considerará como precio corriente en el mercado el generalmente cobrado por las


mercancías o servicios contratados en circunstancias semejantes en el lugar en el que el contrato debió haberse cumplido. Si no hubiere precio corriente en ese lugar, se tendrá en cuenta el precio corriente en otro lugar que parezca razonable tomar como referencia”. □ Cuadragésima tercera propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo. “Artículo 417-4. Operación de reemplazo La parte perjudicada por el incumplimiento del contrato podrá recurrir a una operación de reemplazo siempre que lo haga en forma y plazo razonables después de la resolución del contrato, en tal caso podrá exigir a la parte incumplidora la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la operación de reemplazo, así como el resarcimiento de cualquier otro daño adicional”. □ Cuadragésima cuarta propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo. “Artículo 417-5. Pago pactado para el caso de incumplimiento. Si en el contrato se hubiere pactado que la parte que lo incumpla deberá pagar a la otra parte una suma determinada o determinable, la parte perjudicada por el incumplimiento tendrá derecho al pago de dicha suma sin tener que probar el daño y sin poder exigir, salvo pacto en contrario, una suma mayor por el daño excedente. La suma establecida podrá, en todo caso, ser modificada por el juez si fuera notoriamente desproporcionada al daño efectivamente sufrido”. □ Cuadragésima quinta propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, no obstante su similitud con la cláusula penal contenida en la legislación civil chilena. CAPÍTULO VIII. DE LA MOROSIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS MERCANTILES. SECCIÓN 1a. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 418-1. Comienzo de la morosidad. Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos mercantiles comenzarán: a) En los contratos que tuvieren un día señalado para su cumplimiento por voluntad de las partes o de la Ley, el día siguiente de su vencimiento.- b) En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelase al deudor o le intimare la protesta de daños y perjuicios.


□ Cuadragésima sexta propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, sin perjuicio de reconocer que en diversas normas chilenas existe contenido similar. Artículo 418-2. Consecuencias del retraso en el cumplimiento 1. El retraso del deudor en el cumplimiento de una deuda pecuniaria sea o no imputable a él le obliga a satisfacer el interés legal del dinero a no ser que en el contrato se haya dispuesto otra cosa. 2. Las obligaciones pecuniarias cuya finalidad sea indemnizar el incumplimiento de una obligación no pecuniaria devengarán también intereses desde el momento de su incumplimiento, sea o no imputable al deudor; los intereses serán calculados sobre el valor de mercado de la obligación no pecuniaria incumplida. □ Cuadragésima séptima propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, sin perjuicio de reconocer que en diversas normas chilenas existe contenido similar. Artículo 418-3. Efecto de la mora en las deudas dinerarias En las deudas dinerarias, cuando el deudor incurra en morosidad, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una compensación razonable por todos los costes de cobro que haya sufrido a causa de su morosidad. Dichos costes de cobre respetarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto de la deuda de que se trate. El acreedor no tendrá derecho a reclamar la compensación establecida en el párrafo anterior cuando el deudor pueda probar que no es responsable del retraso. □ Cuadragésima octava propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo. SECCIÓN 2a. DE LA MOROSIDAD EN OPERACIONES ENTRE EMPRESARIOS O ENTRE ÉSTOS Y LOS PODERES PÚBLICOS Artículo 418-4. Deudas dinerarias nacidas de operaciones mercantiles entre operadores del mercado. En el pago de deudas dinerarias nacidas de operaciones mercantiles realizadas entre operadores del mercado y que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, se incurrirá en morosidad por el mero incumplimiento de los plazos de pago contractual o legalmente establecidos, sin necesidad de aviso de vencimiento. Dichos plazos, que no podrán superar en ningún caso los límites previstos en la ley, se computarán desde la fecha de entrega de los bienes o desde la prestación efectiva de los servicios; o bien desde su aceptación si por ley o por el contrato estuvieren sometidos a un


procedimiento de comprobación. □ Cuadragésima novena propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, sin perjuicio de reconocer que en diversas normas chilenas existe contenido similar. Artículo 418-5. Intereses moratorios y costes de cobro. 1. Cuando el retraso sea imputable al deudor, el interés moratorio que deberá pagar será el establecido en el contrato y en defecto de pacto la suma representada por el interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate (tipo de referencia) más los puntos porcentuales que establezca la ley (margen). 2. Como costes de cobro, cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar una cantidad fija señalada en la ley, que se añadirá, en todo caso a la deuda principal sin necesidad de petición expresa. El acreedor tendrá derecho, también, a reclamar una indemnización por todos los costes de cobro, debidamente acreditados, que haya sufrido como consecuencia de la mora del deudor y que superen la cantidad antes citada. 3. En caso de que las partes hayan acordado distintos plazos para los pagos, cuando alguno de ellos no se satisfaga en la fecha acordada, los intereses y las compensaciones anteriormente previstas se calcularán sobre la base de las cantidades vencidas. □ Quincuagésima propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, sin perjuicio que en diversas normas chilenas existe contenido similar. Artículo 418-6. Nulidad de cláusulas pactadas modificando lo anterior Serán nulas las cláusulas pactadas entre los contratantes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto a los plazos de pago y al tipo legal de intereses moratorios de los establecidos en los dos artículos anteriores cuando consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos de comercio, la naturaleza del producto y la prestación por parte del deudor de garantías adicionales. Se presumirá que es abusiva la cláusula que excluya la indemnización por costes de cobro. □ Quincuagésima primera propuesta La propuesta es incorporar una norma que establezca lo contenido en tal Artículo, sin perjuicio que en diversas normas chilenas existe contenido similar.


� Notas finales - Similares disposiciones contiene el Código de Comercio Argentino, el cual fue también revisado para este trabajo.

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4. “De la compraventa mercantil, la permuta mercantil y la cesión de créditos

nominativos mercantiles”, por José Antonio Guzmán Azzernoli.

a) La compraventa mercantil.

i. Mercantilidad Actualmente, el artículo 3 número 1 del Código dispone que: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1° La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas de la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”. El citado artículo distingue entre dos actos distintos, el contrato de compra mercantil y el contrato de venta mercantil. La compra mercantil requiere que la cosa comprada sea mueble y que sea hecha con el ánimo específico de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas; agregando la doctrina tradicional, que el ánimo de tal venta, permuta o arriendo, debe ser el de obtener una ganancia o lucro comercial. Por su parte, la venta será mercantil toda vez que haya sido precedida de una compra mercantil58. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en comercial por aplicación del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificación cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de una industria no comercial. Asimismo, conviene recordar que el carácter mercantil de la compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o sólo en relación con uno de ellos59. Esta disposición y la lectura que de la misma ha hecho la doctrina no ha estado exenta de críticas, pues se ha señalado que comprar para revender es un hecho más que un acto, porque en el contrato de compraventa la razón final de la compra es jurídicamente irrelevante y puede mantenerse en el más profundo secreto e intimidad. No puede depender de una intencionalidad casi psicológica la naturaleza jurídica de un acto. Así, no es que el número 1 del artículo 3° se esté refiriendo a la compraventa en tanto contrato, sino que a la compraventa mercantil en tanto actividad, y por lo mismo sólo sería la compraventa comercial aquella que se ejerce como actividad y no el acto jurídico aislado60.

58 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Cuarta edición. Página 1006. 59 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I, Volumen 1. Página 52. 60 PUGA VIAL, Juan Esteban. El Acto de Comercio. Página 161.


Siendo consecuentes con la propuesta y fundamentos planteados en el número 1 del Capítulo VI del presente informe, estimamos que ha de ser mercantil la compraventa celebrada por comerciantes o empresas mercantiles, con la finalidad de obtener de ella un beneficio económico o lucro. Ello no obsta a que, como hemos mencionado, dicho carácter se determine sólo respecto de una de las partes intervinientes, quedando las obligaciones de los no comerciantes, habitualmente consumidores, bajo las normas del derecho privado común. Lo anterior no implica desconocer una de las principales características de la compraventa mercantil, esto es, que la compra se realiza con miras a una posterior venta, arrendamiento o permuta, pues como veremos, este ánimo del comerciante es el fundamento de varias disposiciones que regulan la materia. La doctrina propuesta no distingue si el acto recae sobre bienes muebles o inmuebles, siendo posible en consecuencia extender la mercantilidad a las compraventas y otros actos análogos sobre inmuebles. A nuestro juicio, la exclusión de los inmuebles del tráfico comercial obedece a razones históricas61 más que a argumentos económicos o jurídicos, no existiendo hoy en día razón alguna que justifique dicha separación62. Con todo, no se propone regular la materia mediante la creación de un régimen distinto a aquél contemplado en el Código Civil, quedando sin embargo aquellos actos sobre inmuebles reputados mercantiles sujetos a las particularidades propias de la obligación comercial, que hemos planteado en el ya referido número 1 del Capítulo VI de este informe. ii. Reconocimiento y aceptación de las mercaderías en la compraventa de cosas que se tienen a la vista, al gusto, según muestra y a la orden. El Código de Comercio norma parte de las distintas modalidades de la compraventa mercantil, a saber, la compraventa de las cosas que se tienen a la vista, de las que se compran al gusto, según muestra y por orden. A este respecto y con excepción de la compra efectuada entre partes presentes y sobre una cosa también presente de la que el comprador no se ha reservado la prueba, el Código incorpora una condición tácita, suspensiva o resolutoria, consistente en que las cosas objeto del contrato sean de sana y regular calidad, salvo que se hubiere pactado acerca de la calidad de la cosa, caso en el cual se estará a la calidad convenida. Así, el Código se aparta del tratamiento de la normativa civil63, que considera el gusto personal del comprador, al establecer un estándar razonable de calidad, que encuentra su fundamento precisamente en el hecho que el comprador no compra para sí, sino que para la reventa al público. A pesar de la existencia de la mencionada condición, el Código regula escuetamente los términos y condiciones del reconocimiento o prueba de las mercaderías por parte del 61 PUGA VIAL, Juan Esteban. Ob. Cit. Página 164. 62 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I, Volumen 1. Página 52. 63 El artículo 1823 del Código Civil establece que, si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declare que le agrada la cosa.


comprador y su eventual rechazo o aceptación, advirtiéndose igualmente una ausencia de normas relativas a las obligaciones que para el comprador nacen de dicho rechazo, particularmente cuando se le ha hecho entrega de las mercaderías. En efecto, sólo los artículos 131, 146, 158 y 159 se refieren a la prueba o reconocimiento de las mercaderías, ordenando el inmediato reconocimiento de éstas una vez efectuada la entrega o requerido el comprador, o fijando plazos brevísimos para su verificación. La jurisprudencia ha ratificado lo anterior, señalado que el reclamo del comprador debe ser oportuno y formal64, al tiempo de la entrega65 y efectuarse en forma simultánea al reconocimiento66 de las mercaderías. Hoy en día, los grandes volúmenes de compra de los comerciantes y empresas no permiten, por regla general, realizar el reconocimiento o prueba de las mercaderías en el acto de su entrega o en un breve plazo. En la práctica y desde la dictación de Ley 19.983 que regula y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura, el plazo más utilizado para el rechazo o aceptación de las mercaderías por parte de los comerciantes, es el establecido en el artículo 3° de la referida ley para reclamar en contra del contenido de la factura o de la falta total o parcial de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, esto es, 8 días corridos contados desde la entrega del mencionado documento. Asimismo, es en la factura en la que habitualmente los comerciantes manifiestan la aceptación o rechazo de las mercaderías entregadas, teniendo a su vez el comprador el derecho a exigir su emisión por parte del vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del Código. En este sentido, la doctrina ha expresado que la importancia de la factura radica en que ella sirve para acreditar no sólo la especie y calidad de las mercaderías vendidas, sino además el recibo del precio total o parcialmente pagado67. En consecuencia, hemos considerado necesario armonizar el plazo del reconocimiento y aceptación de las mercaderías con el de rechazo o aceptación de la factura, reconociendo así la actual práctica del comercio. Esto es, en silencio de la voluntad de las partes, el comprador deberá proceder al reconocimiento y manifestación de su aceptación o rechazo de las mercaderías, en un plazo de 8 días corridos contados desde la entrega material de éstas. Si el comprador no hiciere el reconocimiento o prueba, se entenderá que renuncia todo ulterior reclamo por falta de cantidad o defecto de calidad. Finalmente, cabe señalar que nuestro ordenamiento mercantil no se refiere a las acciones que pudiere impetrar el comerciante frente a vicios ocultos de que la cosa pueda adolecer, quedando sujeto sobre este punto a las normas del Código Civil. En cuanto a las obligaciones del comprador relativas a la devolución de las mercaderías al vendedor en caso de rechazo de éstas luego de producida la entrega, consideramos necesario establecer que, salvo pacto en contrario, si el contrato no se perfecciona, el

64 Corte Suprema, 14 de octubre de 1949. Gaceta de los Tribunales, 1949, 2° semestre, N°23, página 127. 65 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 29 de octubre de 1915. Gaceta de los Tribunales, 1915, 2° semestre, N°574, página 1484. 66 Corte Suprema, 14 de octubre de 1940. Gaceta de los Tribunales, 1940, 2° semestre, N°23, página 127. 67 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo III, Volumen 1. Página 64.


comprador deberá devolver los bienes al vendedor, siendo los costos de conservación y traslado, de cargo de este último. Como contrapartida, el comprador deberá ceñirse a las instrucciones del vendedor en relación a la conservación y traslado de la mercadería. iii. De los riesgos de la cosa vendida. En el párrafo 3° del título II, se denomina “De los efectos del Contrato de Venta”, epígrafe que pareciera indicar que el legislador reglamenta allí los derechos y obligaciones derivados del contrato, cosa que en realidad no es así, puesto que se dedica a tratar los riesgos de la cosa vendida68. En dicho párrafo, el Código sigue al Código Civil en cuanto que hace de cargo del comprador los riesgos de la cosa, de acuerdo al principio enunciado en el artículo 1550 de dicho cuerpo legal y mantenido en el artículo 1820 del mismo, a propósito del contrato de compraventa. En esta materia, se diferencian notoriamente nuestros Códigos de la moderna legislación internacional y, en particular, de la que rige la compraventa internacional de mercaderías, en la que el riesgo de la cosa vendida pertenece, en general, a quien la tiene en su poder, vale decir, del vendedor, hasta que las entregue al comprador o al transportador, en su caso69. Esta solución de nuestros códigos civil y comercial, de hacer de cargo del contratante no dueño los riesgos de la cosa, ha sido muy criticada por la doctrina, principalmente por aquéllos autores que califican la regla res perit domino (las cosas perecen para su dueño) como “principio fundamental”70. En este sentido, se ha señalado que las cosas perecen y se producen para su dueño. Es justo, se dice, que si una cosa perece la pierda aquél a quien pertenece, desde que sólo él tiene un derecho sobre ella. Nada importa que la cosa objeto de la pérdida esté o no sujeta a un vínculo jurídico, porque aun en este caso siempre tendrá un propietario, que será quien la pierda. El otro contratante, que no se habrá obligado sino con el propósito de recibir la cosa, no tiene por qué cumplir su obligación, puesto que no recibirá nada a cambio. De este modo el contrato desaparece, siendo su dueño el único perjudicado con la pérdida71. En consecuencia, se sugiere modificar la normativa del Código, haciendo de cargo del vendedor los riesgos de la cosa, adoptando los criterios de la Convención de Viena de 1980 68 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1018. 69 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1019. 70 DÍEZ DUARTE, Raúl y GUZMÁN CORREA, Carlos. Compraventa; Promesa de Contrato – Permutación. Imprenta Editorial “Fantasía”. Santiago, 1976. Citado por ACEVEDO FERRER, Santiago. La cuestión de los riesgos en la compraventa y la solución del Código Civil de Chile. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, 2007. 71 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Compraventa y de la Promesa de Venta. Tomo I. Volumen II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2003. Citado por ACEVEDO FERRER, Santiago. La cuestión de los riesgos en la compraventa y la solución del Código Civil de Chile. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, 2007.


sobre compraventa internacional de mercaderías, contenidos en el Capítulo IV de dicho cuerpo legal. Con todo, si se considerare mantener la actual regulación del Código72, deben modificarse las normas contenidas en el inciso segundo y tercero del número 6° del artículo 143, relativas a la pérdida fortuita de las cosas objeto de una obligación alternativa. Dicho artículo establece una serie de casos en que la pérdida de la cosa, luego de perfeccionado el contrato, es de cargo del vendedor, expresando en caso de obligaciones alternativas, lo siguiente: “Aunque la pérdida o deterioro sobrevinientes a la perfección del contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor: 6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos, y una de ellas por hecho del vendedor, éste deberá el precio corriente de la última que pereció, siempre que le corresponda la elección. Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista; más si hubiere perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la perdida.”. La solución planteada en el inciso 2° del numeral recién citado se aparta de la regla del artículo 1504 del Código Civil, que determina la elección del vendedor, estableciendo una regla que a juicio de la doctrina es caprichosa73 y carente de sentido74. En cuanto al inciso 3°, se advierte que el legislador sólo consideró el caso que la obligación alternativa se refiriera a dos cosas, sin considerar que éstas pudieren ser más, haciéndose necesario aclarar que el comprador puede elegir entre todas las cosas subsistentes conforme lo dispone el artículo 1503 del Código Civil75. Por lo tanto, se sugiere modificar el inciso 2° del artículo 143, ampliando el supuesto de la obligación alternativa a más de dos cosas e incorporando al mismo inciso la solución planteada por el artículo 1504 del Código Civil, es decir, en el caso en que perezcan todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, por hecho o culpa del vendedor, estará obligado al precio de cualquiera de las cosas que elija, cuando la elección le corresponda; o al precio de cualquiera de las cosas que el comprador elija, si era suya la elección.

72 En abono de esta tesis ver las conclusiones de ACEVEDO FERRER, Santiago. La cuestión de los riesgos en la compraventa y la solución del Código Civil de Chile. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile, 2007. 73 VARELA VARELA, Raúl. Derecho Comercial. Tomo III. Primera Edición. Editorial Universitaria. Santiago, Chile. 1966. Página 81. Citado por MORALES GODOY, Joaquín (Director). Código de Comercio, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Página 107. 74 EYZAGUIRRE E., Rafael. Derecho Comercial, parte general. Primera Edición. Editorial Universitaria. Santiago, Chile. 1965. Citado por MORALES GODOY, Joaquín (Director). Código de Comercio, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Página 107. 75 En este sentido VARELA VARELA, Raúl. Derecho Comercial. Tomo III. Primera Edición. Editorial Universitaria. Santiago, Chile. Página 81. Citado por MORALES GODOY, Joaquín (Director). Código de Comercio, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Página 107.


iv. De la obligación de entrega por parte del vendedor. Esta obligación está reglamentada en el artículo 144 del Código de Comercio, conforme al cual, luego de perfeccionado el contrato, el vendedor debe entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos. Si las partes no establecen un plazo para ello, el Código de Comercio suple su silencio estableciendo que el vendedor debe poner las mercaderías vendidas a disposición del comprador, dentro de las 24 horas siguientes a la celebración del contrato76. En cuanto al lugar de la entrega, este será el designado en la convención, y si no se designare, en el lugar donde existían las mercaderías al tiempo de perfeccionarse el contrato. En relación con la entrega de la cosa, el Código de Comercio ha establecido algunas reglas especiales, relativas a la responsabilidad del vendedor. Tratándose de obligaciones de género, el artículo 145 confirma la regla del artículo 1509 del Código Civil, al disponer que el vendedor cumplirá su obligación entregando cosas sanas y de regular calidad77. En cuanto a la tradición, que puede ser real o ficta, el Código de Comercio establece algunas formas especiales de tradición simbólica en los artículos 148 y 149, destacando aquélla señalada el numeral 3° del citado artículo 149, por cuanto dispone que “La entrega de la cosa se entiende verificada: 3°Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio”. En caso de que el vendedor no entregue las mercaderías objeto del contrato, por haberlas consumido, alterado, enajenado o entregado a otro, deberá cumplir entregando otras equivalentes o abonarle su valor, a juicio de peritos, con indemnización de perjuicios, según lo establecido en el artículo 152 del Código de Comercio. Asimismo, el artículo 147 dispone que, si en el tiempo medio entre la fecha del contrato y el momento de la entrega hubieren decaído las facultades del comprador, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, si no se rindiere fianza que le dé una seguridad satisfactoria. Sobre el particular, se sugiere complementar la regulación existente, incorporando dos nuevas obligaciones para el vendedor. La primera de ellas, la de transferir al comprador el dominio de la cosa vendida. Esta obligación, propia de las actuales legislaciones uniformes y comparadas que regulan la materia78, permite unificar los casos y acciones propias del incumplimiento contractual derivado de la obligación de entrega y tradición de la cosa vendida, entendida como una obligación de resultado, evitando el entrecruzamiento de acciones de garantía e incumplimiento, propio del régimen de Código Civil7980.

76 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1020. 77 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1020. 78 Código de Comercio Español, Código Civil y Comercial de Argentina, Código de Comercio de Colombia, y Convención de Viena de 1980. 79 En este sentido BARROS BOURIE, Enrique. Compraventa. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Apuntes de clases, 2010. Página 6. Disponible en www.u-cursos.cl. 80 En este sentido ver DE LA MAZA GAZMURI, Iñigo. EL RÉGIMEN DE LOS CUMPLIMIENTOS DEFECTUOSOS EN LA COMPRAVENTA. Revista Chilena de derecho, Santiago, v. 39, n. 3, p. 629-


La segunda, la entrega de los bienes objeto del contrato debidamente envasados o embalados para su conservación o transporte, junto con la documentación relacionada a los mismos y exigida por las regulaciones sectoriales, lo que constituye de acuerdo a los usos y prácticas actuales del comercio, un estándar mínimo exigible. Finalmente, se sugiere modificar el artículo 152 del Código de Comercio, obligando al vendedor que, después de perfeccionada la venta, hubiere consumido, alterado o enajenado y entregado a otro las mercaderías vendidas, a entregar al comprador otras equivalentes en especie, calidad y cantidad, o en su defecto a abonarle el precio pagado por ellas, con indemnización de perjuicios, y no sujetar la determinación de dicho precio al juicio de peritos, como establece el actual texto artículo recién mencionado. v. Compraventa del establecimiento de comercio. Puede entenderse por establecimiento o fondo de comercio a aquella universalidad de hecho de carácter mueble, constituida por elementos incorporales y corporales, destinada al ejercicio del comercio81. Como hemos mencionado, el establecimiento de comercio constituye una universalidad de hecho, es decir, posee una individualidad propia e independiente de los elementos que lo componen, aun cuando éstos sufran cambios o modificaciones. □ Para la doctrina, las características del establecimiento de comercio son las siguientes82:

-‐ Es una universalidad de hecho. -‐ Es un bien de carácter mueble. Sus elementos también lo son. El hecho de que el

establecimiento funcione en un local, que es un bien raíz, en nada altera su naturaleza mueble, ya que lo que forma parte del establecimiento es el derecho a desarrollar la actividad comercial en cierto lugar específico. Mas, dado que se trata de un negocio complejo, cada vez que se incluye en esta venta algún bien o derecho sujeto a régimen de inscripción o a ciertas solemnidades, deberán cumplirse con cada una de ellas.

-‐ Está constituido por elementos corporales e incorporales. Cosas corporales son las mercaderías, el mobiliario, los vehículos, etc. Cosas incorporales son las marcas comerciales, el nombre comercial, el rótulo o logo, el derecho de llaves o clientela y otros.

Todo lo anteriormente mencionado forma el establecimiento de comercio, y puede ser objeto de compraventa.

663, dic. 2012. Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372012000300003&lng=es&nrm=iso>. Página visitada el 22 de noviembre de 2016. 81 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1030. 82 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1031.


□ A su vez, las características de la compraventa de un establecimiento comercial son las siguientes83:

-‐ La compra y la venta de un establecimiento de comercio son negocios complejos: El establecimiento de comercio es un bien complejo, es una universalidad, integrado por bienes corporales e incorporales. Entre los primeros se cuenta la propiedad del local, de las instalaciones y de los inventarios. Entre los incorporales figuran la cesión del arrendamiento o del usufructo sobre el local, en su caso, el “derecho de llaves o clientela”, las “marcas comerciales”, el “nombre comercial”, los “privilegios industriales” y los “modelos industriales”. Los cuatro últimos están sometidos a regímenes especiales de propiedad, regulando la ley la manera de adquirirlos y su forma de transferencia. Por ejemplo, la Ley de Propiedad Industrial regla la forma de adquirir y transferir las patentes de invención, las marcas comerciales y los modelos industriales, materias que constituyen un interesante aspecto de especialización profesional. Es de naturaleza compleja, a su vez, ya que esta venta incluye aquellos bienes que integran el establecimiento. Tanto en el título como en el modo de adquirir el establecimiento, entonces, las partes están sometidas a los requisitos especiales de cada bien que la integra, que en cada caso deberán cumplirse.

-‐ La venta de un establecimiento de comercio comprende bienes destinados a la formación y mantenimiento de la clientela: Es precisamente “la clientela” la que, especialmente, se procura mantener mediante la compra del establecimiento. Vinculado con la clientela está el “derecho de llaves” y muchas veces se identifican ambos conceptos. El derecho de llaves es un efecto o consecuencia de la “clientela”, ya que, por causa de ella, es posible determinar la cualidad del establecimiento de obtener, con su manejo, una determinada utilidad.

-‐ La venta del establecimiento puede comprender las mercaderías: Las mercaderías, se decía tradicionalmente, no forman parte del establecimiento. Sin embargo, la doctrina actual acepta que las mercaderías son un elemento integrante de él y, por lo tanto, objeto de la compraventa.

-‐ La venta del establecimiento no comprende el pasivo del vendedor: El establecimiento es una universalidad de hecho; de ahí que su venta no comprenda la transferencia del pasivo del comerciante vendedor, proveniente de sus negocios comerciales.

-‐ Cláusula de no competir: Es frecuente en las compraventas de establecimientos de comercio esta cláusula, buscándose con ella utilizar en la explotación del establecimiento, la clientela formada por el comerciante vendedor. Esta cláusula consiste en imponer el vendedor la obligación de no establecerse nuevamente con establecimientos semejantes al que se está vendiendo, a lo menos dentro de un área cercana.

El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío84. 83 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1032. 84 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I, Volumen 1. Séptima edición. Página 59.


En efecto, además del artículo 3 número 285, el Código de Comercio menciona al establecimiento de comercio en el artículo 369, al señalar que la razón social no forma parte de los elementos que la componen, y en artículo 548, respecto del aseguramiento de universalidades. A su vez, el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil menciona al establecimiento mercantil como objeto de la ejecución. Desde el punto de vista tributario, la letra f del artículo 8° del Decreto ley N° 825 que contiene la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, considera un hecho gravado con dicho impuesto “La venta de establecimientos de comercio y, en general, la de cualquier otra universalidad que comprenda bienes corporales muebles de su giro”. Finalmente, el artículo 220 de la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas, con miras a evitar la ocurrencia del hecho gravado recién mencionado, dispone que “La venta de los bienes como unidad económica no calificará como venta de establecimiento comercial.”. A pesar de su claro reconocimiento, en ninguna de estas disposiciones se define lo que ha de entenderse como establecimiento de comercio, ni cuáles son los bienes que lo componen, ni mucho menos, el régimen jurídico que ha de regir su transferencia. Esta falta de regulación ha producido que, en la práctica, toda transacción relativa a un establecimiento de comercio presente dificultades no sólo en la individualización del establecimiento como tal, sino, además, en la determinación de los elementos que lo componen y que, por lo tanto, quedan incluidos en su transferencia. Lo anterior, deriva en la obligación de celebrar múltiples y complejos actos que signifiquen la transferencia de todos y cada uno de los elementos que las partes consideren como integrantes del fondo de comercio objeto de la negociación, desnaturalizando la unidad de la transacción, sin perjuicio de las dificultades que puedan presentarse, entre otras, producto de:

○ La omisión o inclusión de algún bien que las partes consideren como perteneciente o no a dicha universalidad de hecho. ○ La titularidad y posibilidad de transferencia de las patentes comerciales u otras autorizaciones administrativas. ○ La necesidad de requerir la voluntad de terceros para el perfeccionamiento de las cesiones de posición contractual, v.gr. trabajadores del establecimiento, acreedores86, el arrendador dueño del local comercial en que se ubica el establecimiento de comercio, etc.

85 El Código de Comercio se refiere únicamente a la mercantilidad de la compra del establecimiento de comercio, sin hacer mención por cierto al ánimo con el que se ejecuta dicha compra, en el señalado artículo 3 número 2, habiendo concluido la doctrina y la jurisprudencia que la venta del mismo sería igualmente mercantil, por tratarse en esencia, del último acto de su actividad como tal. 86 Sobre este punto el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez señaló “Es de ordinaria ocurrencia también que con motivo de la enajenación de un establecimiento de comercio, el adquirente se haga cargo del pasivo, y asuma obligaciones pendientes, contraídas por el tribunal anterior. En este caso, el adquirente se obligará con el enajenante a pagar esas obligaciones en tiempo y forma; pero este último no se verá liberado de sus deudas sino cuando los acreedores concurran y acepten expresamente la asunción de deudas que hace el adquirente.”. FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. La Asunción de Deudas y La Cesión de Contrato. Página 40.


○ Lo dispuesto en el artículo 71 del Código Tributario, que constituye en fiador respecto de las obligaciones tributarias al adquirente de un establecimiento de comercio, cuando el vendedor cese en sus actividades con motivo de dicha transferencia y ○ La existencia o no de la obligación del cedente de no desarrollar un comercio análogo luego de concretada la venta de su establecimiento, considerando lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil87.

El Código de Comercio de Colombia de 1971, no sólo define al establecimiento de comercio, sino que fija los elementos que, en silencio de las partes, han de considerarse que forman parte del mismo, agregando que la enajenación a cualquier título de dicha universalidad, se entiende hecha como unidad económica, sin necesidad de especificar los elementos que lo integran. Asimismo, dispone que, en caso de enajenación de un establecimiento de comercio, se entiende que la cesión del contrato de arrendamiento del inmueble en que se encuentra dicho establecimiento es válida, aun cuando no concurra a ella el arrendador. La propuesta de Código Mercantil Español regula, en el Capítulo II del Libro Primero, los negocios de transmisión de la empresa como conjunto, que, salvo pacto en contrario, comprenden la cesión de contratos celebrados en el ejercicio de la actividad empresarial, la cesión de los créditos generados en ese ejercicio y la asunción por el adquirente de las deudas que resulten de la documentación contable y empresarial, de las que el transmitente responderá solidariamente. El Código de Comercio Francés regula igualmente en detalle la transferencia del fondo de comercio, que constituye un acto solemne, sujeto a una formalidad por vía de publicidad consistente en una inscripción en un registro público a cargo del tribunal de comercio competente, estableciendo entre otros aspectos, la información que el vendedor ha de entregar al comprador respecto del establecimiento, el contenido mínimo de la transferencia si no se hiciere una enumeración precisa (incluyendo entre ellas la clientela) y la forma como ha de consignarse el precio de la venta. Atendida la relevancia que el establecimiento de comercio tiene para el tráfico mercantil, se sugiere incorporar al Código de Comercio una definición del mismo, los elementos mínimos que, en silencio de la voluntad de las partes, han de considerarse comprendidos en

87 El profesor Ricardo Sandoval López es de la opinión que la transferencia de un establecimiento de Comercio impone al cedente la obligación de desarrollar un comercio análogo al que se realiza en el fondo cedido, aun cuando no se pacte dicha obligación, pues debe tenerse como de la naturaleza de este tipo de contrato. SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo I, Volumen 1. Página 200. Una opinión contraria puede encontrarse en el interesante artículo de ANINAT URREJOLA, LUIS ALBERTO y QUEZADA RODRÍGUEZ, FLAVIO “Prohibición de competir en la venta de establecimientos de comercio”. Estudios de Derecho Comercial. III Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Departamento de Derecho Comercial. Página 103.


las operaciones que sobre ellos se realicen, así como aquéllas disposiciones necesarias para facilitar su transferencia, al tenor de lo que hemos señalado en el presente párrafo. Finalmente, estimamos que debiera regularse, ya sea a propósito de la transferencia del establecimiento de comercio o en forma particular, la cesión de la posición contractual, entendiendo por esta la transmisión voluntaria o forzosa por medio de la cual un contratante cede a un tercero su calidad de tal, que éste asume, colocándose en la misma posición jurídica del transmitente, requiriéndose, en algunos casos, la conformidad expresa o tácita del cocontratante en la relación básica88. En efecto, los contratos son considerados en la práctica comercial como valores económicos. Por lo que, en consideración a la utilidad futura a que el contrato está encaminado a procurar, se le atribuye un valor económico actual, considerándolo, por tanto, como un bien capaz de circular89. Si bien nuestra legislación contempla casos en que la ley ordena la cesión del contrato (v.gr. la sucesión por causa de muerte), la autoriza (v.gr. contrato de sociedad) o simplemente la prohíbe (v.gr. el mandato), no existe una regulación orgánica y general que otorgue la certeza necesaria para abordar la cesión del contrato como manifestación de la autonomía de la voluntad de que gozan las partes. Dicha normativa debiese indicar aquéllos casos en que la voluntad del contratante cedido sería requisito de validez de la cesión, como elemento constitutivo de la misma, como aquéllos casos en que se pudiere prescindir de ésta. Asimismo, debiese indicar la forma de dicha manifestación de voluntad (expresa o tácita), así como su temporalidad (previa, coetánea o posterior a la cesión). Al respecto, se sugiere consultar el Código Civil y Comercial Argentino, que regula esta materia en el Capítulo 27 del Libro IV, artículos 1636 a 1640. iv. Otras disposiciones. Se sugiere incorporar en el título de la compraventa mercantil, una norma de interpretación relativa a la utilización de cláusulas y términos propios de las compraventas internacionales en las negociaciones locales, en el sentido de que dichos usos internacionales se presuman utilizados con el significado que a los mismos se les atribuye en el ámbito internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario. vii. La compraventa internacional de mercaderías.

La compraventa internacional de mercaderías ha sido, desde los albores del derecho comercial, una de las operaciones con mayor presencia en el ámbito del comercio. Atendida su relevancia, a lo largo de la historia se han realizado ingentes esfuerzos para dotarla de un régimen jurídico común. Con todo, los esfuerzos de unificación más relevantes se producen a principios del siglo XX, por parte del Instituto Internacional para la Unificación del 88 FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. Ob. Cit. Página 49. 89 ANDREOLI, Marcello. La Cesión del Contrato. Página 3.


Derecho Privado, más conocido por sus siglas UNIDROIT, que comenzó a estudiar el año 1930 la forma de reglamentar el derecho sobre la venta internacional, estudios que culminaron con la aprobación de las Leyes Uniformes de La Haya de 1964, a saber, la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Mercaderías y la Ley Uniforme sobre la Formación de los Contratos para la Venta Internacional de Mercaderías, que entraron en vigencia en el año 1972, pero que sin embargo registraron una baja adhesión90. Paralelamente, con fecha 17 de diciembre de 1966, fue creada la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional destinada a promover la armonización y la unificación progresiva del derecho del comercio internacional, que en el año 1977 preparó un proyecto de convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Dicho proyecto fue enviado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Conferencia de Plenipotenciarios convocada para aprobar dicho texto, el que en definitiva fue aprobado por Resolución 33/93 ONU, el 11 de abril de 1980, denominándose Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías o Convención de Viena de 1980 (en adelante la “Convención”). La Convención ha gozado de gran aceptación y a la fecha ha sido ratificada por 85 Estados, siendo nuestro país una de las 8 naciones que primero lo hicieron, el 1° de marzo de 1990. La Convención es una compilación sistemática de usos y prácticas comerciales, que establece reglas fijas que regulan la actividad de la compraventa internacional de mercaderías, sustituyendo al Código de Comercio en esta materia91. Su texto comprende cuatro partes, que son:

-‐ Campo de aplicación y disposiciones generales. -‐ Formación del contrato. -‐ Venta de mercaderías. -‐ Disposiciones finales.

La tercera parte estudia con propiedad los efectos de la venta, ideas que explica en cuatro capítulos, a saber: 1. Disposiciones generales. 2. Obligaciones del vendedor. 3. Obligaciones del comprador. 4. Transmisión del riesgo92. De acuerdo al artículo primero de la Convención, ésta se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados

90 GONZÁLEZ PAINEMAL, Natalia. Interpretación e Integración de la Convención de las Naciones Unidas Sobre Los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. 2013. Página 85. 91 En este sentido SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo III, Volumen 1. Página 81. 92 PAILLAS, Enrique. La Compraventa Internacional de Mercaderías. Página 11.


diferentes, cuando esos Estados sean signatarios de la Convención, o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado signatario, que sea parte del contrato. El mismo artículo establece que no se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. Para los efectos de aplicar la Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. No interesa, en consecuencia, que la nacionalidad de las partes sea la misma o sea diferente; tampoco interesa que las mercaderías objeto de la venta hayan o no de traspasar una frontera. No tiene relevancia el carácter civil o comercial de las partes que celebran el contrato93. Si bien excede el objeto del presente trabajo el referirse a la regulación que de la compraventa internacional de mercaderías realiza la Convención, regulación que en ciertos aspectos se aparta de las normas del Código de Comercio94, hemos abordado la materia con motivo de la reserva hecha por el Gobierno de Chile al momento de su ratificación. El artículo 96 de la Convención establece que “El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se aprueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado”. A pesar de que nuestra legislación no contempla la limitación que exige el citado artículo, ya sea en el Código Civil o en el Código de Comercio, el Gobierno de Chile hizo uso de esta facultad al ratificar su adhesión a la Convención. Esta reserva plantea serios problemas de interpretación, ya que, en primer lugar, la doctrina se encuentra dividida en cuanto a los efectos de la misma. Por una parte, se ha entendido que por el hecho de hacerse una reserva por un Estado contratante, se deriva en la inmediata y automática aplicación de las normas internas de dicho Estado, frente a una relación contractual con otro Estado parte95. Por otra parte, que debe interpretarse la norma en el sentido de que hay que atender a la ley que designen las reglas de derecho internacional privado96.

93 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. Derecho Comercial. Tomo III, Volumen 1. Página 82. 94 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1045 y siguientes. 95 En este sentido SCHLEYER ALT, Jorge Antonio. La formación del consentimiento en los contratos internacionales. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Departamento de Derecho Internacional. Santiago, Chile. 2011. Pg. 231. 96 En este sentido, WITZ, Claude. Les premières applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale. Convention des Nations Unies du 11 avril de 1980. L.G.D.J. Página 74. Citado por PAILLAS, Enrique. La Compraventa Internacional de Mercaderías. Página 38.


En segundo lugar, tanto si optamos por la primera posición, como si de la aplicación de la segunda se concluye que ha de aplicarse el derecho Chileno, nos encontramos frente a un nuevo problema de interpretación, toda vez que, como hemos mencionado, la legislación nacional no exige que los contratos de compraventa se celebren o se aprueben por escrito. En efecto, el contrato de compraventa de bienes muebles es consensual, estableciéndose únicamente ciertas limitaciones para la prueba de su existencia en los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. A su vez, las compraventas comerciales no están afectas a dicha limitación probatoria, según lo prescrito en los artículos 128 y 129 del Código de Comercio. Por lo tanto, la reserva mencionada obliga al intérprete a determinar si ha de exigirse a los contratos de compraventa internacional de mercaderías mayores requisitos que aquéllos exigidos a las compraventas locales de mercaderías, o bien, si simplemente han de aplicarse a los contratos de compraventa internacional de mercaderías reputados civiles, las limitaciones probatorias de los artículos 1708 y 1709 del Código Civil. Esta curiosa reserva efectuada por el Estado Chileno, que se aleja de los usos y costumbres del comercio internacional, genera una incertidumbre interpretativa que atenta contra el espíritu y los objetivos de la Convención, dificultando así su aplicación, por lo que hemos estimado necesario sugerir su retiro.

b) La permuta mercantil De acuerdo a lo establecido en el artículo 1897 del Código Civil, la permuta es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Es posible que el pago se realice, en parte, mediante la transferencia de otro u otros bienes, y en otra parte, completando su monto con dinero. En este caso habría permuta si la parte mayoritaria del precio se paga transfiriendo bienes. El artículo 161 del Código de Comercio, al igual que en la legislación civil, hace extensivas las normas de la compraventa a la “permutación mercantil”, en cuanto no se opongan a la naturaleza de aquel contrato, disposición que estimamos necesaria y a la vez suficiente para la regulación de dicho contrato.

c) Cesión de créditos nominativos mercantiles.

La cesión de créditos nominativos mercantiles se encuentra regulada en el Título IV del Libro II del Código de Comercio, artículos 162 y siguientes. De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del mencionado artículo 162, la cesión de un crédito no endosable queda sujeta a las reglas establecidas en el Título XXV del Libro IV de Código Civil. Con todo, es necesario aplicar aquéllas modificaciones estatuidas por el legislador comercial en el Título IV recién citado.


La cesión de créditos nominativos o cesión de derechos personales, o simplemente cesión de derechos, no es un contrato, sino la forma de realizar la tradición del derecho de dominio que el acreedor tiene sobre su crédito97. Con motivo de lo anterior, la doctrina ha concluido que su naturaleza jurídica es la de una convención98. De acuerdo a las normas que la regulan, la cesión de los créditos mercantiles se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Respecto del deudor cedido, la cesión se perfecciona por la notificación a éste o su aceptación. En relación a la notificación, el artículo 1903 del Código Civil señala que la misma debe hacerse con exhibición del título, que debe llevar el traspaso indicado en el párrafo precedente. A su vez, el Código de Comercio complementa esta norma, estableciendo en el artículo 162 que la notificación de la cesión se hará por un ministro de fe, con exhibición del respectivo título. En razón de las disposiciones comentadas, la forma habitual de notificar en la práctica la cesión de un crédito nominativo mercantil, amparada por la doctrina, es encargándole dicha diligencia a un notario público99, quienes la realizan de diversas formas, ya sea citando al deudor cedido, concurriendo a su domicilio o incluso, mediante el envío de una carta certificada, que contiene copia del título y el traspaso. Sin embargo, en reiterados fallos, la jurisprudencia ha señalado que la notificación al deudor de la cesión de un crédito nominativo civil o mercantil, debe realizarse en forma personal, toda vez que el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil dispone que dicha forma de notificación debe realizarse siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos100. Con motivo de lo anterior, se sugiere aclarar la disposición del artículo 162 del Código de Comercio, en el sentido de establecer claramente la forma en que ha de realizarse la notificación por parte del ministro de fe, indicando a quienes se tendrán por tales para estos efectos o bien, acoger el criterio jurisprudencial, indicando que la notificación al deudor cedido debe efectuarse en forma personal. Lo anterior, a fin de otorgar a los interesados la seguridad necesaria que requiere la circulación de los créditos.

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97 FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. Ob. Cit. Página 13 98 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Ob. Cit. Página 1032. VARELA VARELA. EYZAGUIRRE E., Rafael Yzaguirre. VARELA VARELA, Raúl. Derecho Comercial. Tomo III. Primera Edición. Editorial Universitaria. Santiago, Chile. 1966. Página 81. Citado por MORALES GODOY, Joaquín (Director). Código de Comercio, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Página 107. 98 EYZAGUIRRE E., Rafael. Derecho Comercial, parte general. Primera Edición. Editorial Universitaria. Santiago, Chile. 1965. Citado por MORALES GODOY, Joaquín (Director). Código de Comercio, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Página 107 99 En este sentido EYZAGUIRRE E., Rafael. Ob. Cit. Página 130. Citado por MORALES GODOY, Joaquín. Ob. Cit. Página 116. VARELA VARELA, Raúl. Ob. Cit. Página 46. Citado por MORALES GODOY, Joaquín. Ob. Cit. Página 116. OLAVARRÍA Ávila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Página 28.


5. “Los contratos de mandato y de distribución en el marco de una nueva codificación mercantil”, por Jaime Alcalde Silva.

a) El fenómeno de la colaboración empresarial en el Código de Comercio

El Código de Comercio chileno sigue el sistema utilizado en los modelos existentes en su época y no regula la categoría de los contratos de colaboración. Sólo se ocupa del mandato (Título VI del Libro II), que presenta tres modalidades: la comisión, el mandato a los factores de comercio y la correduría (artículo 234), la última de las cuales viene tratada como un agente de comercio en el Libro I (Título III). Con todo, la denominación de esta categoría contractual no es ajena al derecho chileno, y ya Fernando Fueyo (1920-1992) acudía a ella en un pequeño opúsculo escrito en 1991. Ahí señala que este tipo de relaciones involucran estructuras de unión empresarial en que cada uno de los protagonistas del respectivo acuerdo conserva su propia identidad, tanto económica como jurídica, pero sometiéndose a un plan elaborado o a una dirección y funcionamiento regidos por un criterio eminentemente unitario que conduce, en definitiva, a un fin común101. Aunque la tipología de los contratos de colaboración empresarial no es sencilla de confeccionar, dentro de esta categoría general se suelen incluir el contrato de comisión, el contrato de agencia, el contrato de participación, el contrato estimatorio y el contrato de mediación102. Incluso más, el ámbito de estos contratos se amplía para comprender también a los grupos empresariales, el joint venture, el contrato de factoring, el contrato de coedición, el contrato de exportación de fruta, el contrato de agencia, el contrato de distribución, la concesión comercial, los acuerdos horizontales (alianzas estratégicas) y verticales (redes estratégicas) de colaboración, etcétera. La mayoría de ellos son, por tanto, de carácter consuetudinario y su régimen se construye mediante la aplicación por analogía de tipos contractuales similares. Pese a ello, no se ve ni la urgencia ni la conveniencia en legislar sobre ellos103. La particular función de los usos en derecho comercial (artículo 6° C.Com.) y el tratamiento que ciertas leyes sectoriales han hecho de algunos problemas concretos que presentan ciertos contratos atípicos es suficiente para conformar un régimen seguro para los operadores jurídicos. Por lo demás, no resulta fácil elaborar una disciplina común para los contratos de colaboración. El denominador común de todos ellos es la existencia de una actividad de gestión de intereses ajenos104. Siendo así, la figura contractual más cercana y con mayor 101 FUEYO LANERI, F., Los contratos de colaboración empresarial y su modalidad complementaria de contratos de dominación (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991), p. 22. 102 GÓMEZ SEGADE, J. A., «Los contratos de colaboración», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. (coord.), Hacia un nuevo Código Mercantil (Cizur Menor, ThomsonReuters/Aranzadi, 2014), pp. 485-486. 103 VARELA MORGAN, R., «Ponencia principal», en FUNDACIÓN FERNANDO FUEYO LANERI, Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Quinta parte (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), p. 68.

104 GÓMEZ SEGADE, «Los contratos de colaboración», cit., p. 486


regulación es el mandato, cuyas normas están repartidas entre el Código Civil y el Código de Comercio.

b) El Mandato Varela considera que el mandato es una de las materias inadecuadas para una primera etapa de unificación entre el derecho civil y el derecho comercial105. Ante todo, la razón proviene de que las normas sobre comisión se aplican indistintamente a cualquier persona, sin distinguir entre comisionistas profesionales y otra clase de personas. Respecto de los primeros es conveniente una legislación especial, mientras que para los segundos es mejor tratar el contrato siempre como de carácter mercantil, sin acudir al principio del acto mixto o de doble carácter. De igual forma, convendría que la correduría fuese tratada como una forma de mandato, para que así su disciplina no pareciese vinculada a funcionarios con nombramiento administrativo (artículo 48 C.Com.).

c) La Disciplina del Contrato de Distribución Dado su carácter atípico, y pese a que no carece de tratamiento doctrinal en Chile, conviene detenerse en el contrato de distribución y en su disciplina jurídica, principalmente de origen práctico.

1. El concepto de contrato de distribución El contrato de distribución se define como aquel contrato, cualquiera sea su denominación concreta, que tenga por objeto establecer las condiciones en que una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a adquirir de otra, denominada proveedor, bienes o servicios para su comercialización de manera estable y duradera. Se trata, pues, de un concepto genérico que agrupa todas las relaciones contractuales en las que una persona se obliga para con otra a adquirir bienes o servicios para comercializarlos de forma estable y duradera, sin importar si se trata de comercio mayorista o minorista, y donde el precio suele estar expresado en un porcentaje sobre el precio del producto o a través de un mecanismo de descuento. Solamente se excluyen los contratos (i) de agencia; (ii) de franquicia industrial; (iii) de comercialización de productos o servicios financieros; (iv) que versen sobre actividad logística o de reparto de mercaderías; y (v) que implican alguna modalidad de distribución que comporte un vínculo laboral entre el proveedor y el distribuidor (por ejemplo, el vendedor comisionista).

105 VARELA, «Ponencia principal», cit., p. 62.


Como fuere, los contratos de distribución presentan distintas modalidades de concreción, a saber: el contrato de compra en exclusiva, el contrato de venta en exclusiva, el contrato de distribución autorizada, el contrato de distribución selectiva, el contrato de concesión mercantil y el contrato de franquicia. La diferencia entre este último y el contrato de franquicia industrial estriba en la actividad comprometida por el franquiciado: en la franquicia éste se obliga a explotar el beneficio concedido en un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente, mientras que merced a la franquicia industrial se le faculta para emprender la fabricación de determinados productos sirviéndose de las patentes, procedimientos, conocimientos o técnicas del franquiciador.

2. Las características de los contratos de distribución Los contratos de distribución presentan tres características principales: (i) Son contratos de red, vale decir, implican una estructura contractual que comporta un sistema de gobierno de interdependencias que une a una empresa con otras empresas, combinando cooperación y competencia. (ii) Por regla general los contratos de distribución son contratos de larga duración debido a los esfuerzos y recursos que las partes invierten para que ellos cumplan con los propósitos que ellas mismas se han propuesto. Si bien las partes pueden asignar a los contratos la duración que estimen conveniente, la regla más razonable supone que, a falta de acuerdo, se repute que un contrato de distribución es por tiempo indefinido. De igual forma, si un contrato por tiempo determinado sigue siendo ejecutado por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerará transformado en un contrato de duración indefinida106. Con la finalidad de evitar que la prolongación de la relación contractual pueda tornarse gravosa para una de las partes, en esta clase de contratos es usual el reconocimiento del derecho de poner fin al contrato mediante denuncia unilateral por escrito. Para que este derecho pueda concretarse, es necesario que la denuncia respete el plazo de preaviso que las partes han pactado, o aquel que resulte razonable atendidas las circunstancias del caso. El incumplimiento del plazo de preaviso por parte de aquel contratante que denuncia unilateralmente el contrato lo hace responsable de los daños y perjuicios que de ello se puedan derivar. (iii) Son contratos intuitu personae, esto es, se trata de contratos que se celebran en especial consideración de la persona con quien se obliga. Los contratos de distribución tienen esta característica en atención a que durante el proceso de selección por parte del

106 Una regla similar existe en el artículo 159 núm. 4 del Código del Trabajo respecto del contrato de trabajo.


proveedor se cuida que el perfil del distribuidor que finalmente se elija sea el adecuado para conseguir el éxito en el punto de venta y, por tanto, para asegurar el crecimiento de la cadena de comercialización de los productos o servicios de aquél. De esta manera, los contratos de distribución se celebran en consideración de las cualidades y aptitudes de una determinada persona, que será para el proveedor la que deberá dirigir el negocio y tener suficiente capacidad de decisión en la elección del personal que estará a cargo de la comercialización de sus productos o servicios. Ella puede ser la propia persona jurídica que comparece como parte o bien el controlador que está detrás de que el negocio efectivamente resulte. Como consecuencia de este carácter, el distribuidor no puede ceder, total o parcialmente, sin el consentimiento del proveedor, el contrato ni designar subcontratistas para llevar a cabo la distribución, a menos que expresamente se le haya facultado. Solamente le estará permitido sin consulta previa al proveedor contratar agentes u otro tipo de colaboradores, los que no tendrán vínculo alguno con aquél, salvo que en el contrato se hubiera establecido lo contrario (artículo 264 C.Com.).

3. Las consecuencias derivadas de las características de los contratos de distribución Con carácter previo a tratar de las obligaciones del proveedor y el distribuidor, conviene abordar tres principios generales del derecho de contratos que en esta sede adquieren especial fuerza. Estos principios generales son los siguientes: (i) El principio de buena fe y de lealtad. En sus relaciones recíprocas, las partes deberán observar la máxima lealtad y buena fe exigibles en los contratos mercantiles. En el Common Law se toma especialmente en cuenta el principio de buena fe, aunque su construcción es principalmente casuística y jurisprudencial. Se entiende que, si se ha contratado con la intención de que la relación contractual sea de larga duración, dicho contrato no puede sino tener como fundamento la buena fe. De lo contrario habría un abuso de posición contractual de parte de aquel contratante que, sabiendo el largo tiempo por el que se contrata, no busca la permanencia de la relación contractual. El deber normativo de cumplir de buena fe (artículo 1546 CC) se aplica, por cierto, a los pactos o contratos de cambio, pero con mucho mayor razón es rasgo sin qua non de los contratos insertos en una red, entre los cuales destacan las distintas modalidades de contratos de distribución. Puede afirmarse, entonces, que uno de los más importantes signos distintivos de esta clase de contratos es la potenciación del estándar de la buena fe objetiva. Por su parte, para entender qué significa realmente la lealtad hay que distinguir este concepto de otro, el de fidelidad. El principio de lealtad implica que quien actúa lo hace en interés de otro, sin que exista conflicto de interés. Por su parte, el principio de fidelidad


comporta que ante un conflicto de interés se debe preferir el interés del otro. Así, contratos como los de administración, asesoría jurídica o prestación de servicios médicos, son ejemplos de contratos en los que interviene la fidelidad. En el caso chileno esto es aún más evidente desde que el artículo 2118 CC señala que los contratos que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Ahora bien, en los contratos de distribución siempre hay algún elemento de representación, y que es posible detectar en las relaciones que se establecen entre proveedor y los distribuidores. Por ejemplo, la representación comercial de una determinada marca de relojes debe atender las reparaciones de quienes tengan relojes de esa marca, aunque éstos hayan sido comprados en otro establecimiento. El principio de lealtad se debe entender, con todo, caracterizado por la propia red, de suerte que se ha de tener en cuenta que lo relevante es siempre el interés de ésta. Este interés es común o compartido, pero no conjunto. Comporta un concepto instrumental que revela una concurrencia de intereses o expectativas económicas entre las partes de un negocio que no han de ser necesariamente iguales o equivalentes. La consideración de esta clase de interés es importante a la hora de aplicar el derecho supletorio. En ausencia de un texto legal sobre los contratos de distribución, y una vez que se ha dejado de lado la disciplina jurídica del derecho societario como expediente de integración analógica, se recurre a otras figuras contractuales que supongan una actuación en representación ajena (por ejemplo, el ya menciono contrato de mandato). En palabras del juez Benjamin Cardozo (1870-1938), los participantes de una estructura contractual de colaboración se deben, mientras dure el negocio, la más sublime lealtad107. Por eso, muchas formas de conductas permitidas en una relación contractual corriente están prohibidas para aquellos que participan en una relación fundada principalmente en la confianza, y sus deberes son más estrictos que los que impone la moral del mercado. De ahí que se requiera que las partes no sólo observen una conducta de honestidad, sino de suma meticulosidad y honor, que debe ser su regla de su comportamiento. La existencia de un lazo de confianza entre las partes hace que sus relaciones sean de suma buena fe. (ii) El principio de colaboración. El proveedor y el distribuidor deben colaborar para lograr la más amplia difusión del mercado de los bienes y servicios objeto del contrato.

107 La opinión fue vertida en Meinhard v. Salmon, 249 N.Y. 458; 164 N.E. 545; 1928 N.Y. LEXIS 830; 62 A.L.R. 1. En el caso se estableció que los socios tienen entre sí deberes fiduciarios respecto de una oportunidad de negocio surgida durante la vigencia de la sociedad. La Corte de Apelaciones de Nueva York sostuvo que existía una violación del deber fiduciario de comunicación cuando un socio no informaba al otro de una oportunidad rentable ofrecida por un tercero que desconocía el hecho de que aquel formaba parte de una sociedad.


Los contratos de distribución entendidos como una «ordenación» refieren a la idea de una regla que debe observar y cumplir cada una de las partes para cumplir los fines que se persiguen con ella. El contrato en general, y especialmente aquellos que dan origen a redes, constituye el cauce propio en el que se encarna la idea de cooperación que rige (o debe idealmente regir) la sociedad civil. A través de ella los particulares pueden hacer realidad sus propósitos, considerando una determinada materia social (los bienes y servicios) y programándola de acuerdo al interés que de ella quieren obtener. La especial consideración de la cooperación entre las partes se explica porque en el interior de las relaciones jurídicas a que da lugar una red es posible identificar tanto relaciones horizontales como relaciones verticales entre los miembros que la componen. Sólo las primeras son materia de regulación en el contrato que origina la red; las segundas no suelen estar contempladas, pero reciben tratamiento jurídico por otras vías, como ocurre con el derecho de la competencia. La razón es que la ejecución de los contratos de red puede tener incidencia en el nivel de competencia existente en el mercado, y eso justifica que el control de su contenido dependa de las normas destinadas a proteger la libre competencia en el mercado. (iii) La concepción orgánica de red. La configuración de una red hace que ésta sea considerada a partir de una concepción orgánica, con un gobierno que la articule. Es en este punto donde reside la natural especificidad de los contratos de distribución, que si bien dan lugar a una relación orgánica entre sus miembros, no supone una confusión de la personalidad jurídica de los contratantes. En estos contratos el proveedor y el distribuidor conservan su independencia económica y su autonomía jurídica y son los únicos titulares frente a terceros de los derechos y obligaciones derivados de las relaciones que con ellos mantienen. Esta conservación de la independencia de las personalidades jurídicas de proveedor y distribuidor no deroga, empero, las normas sobre responsabilidad del fabricante que pueda imponer el derecho del consumidor (artículo 21 LPDC).

4. El establecimiento de un marco común respecto de las obligaciones de las partes. Del concepto dado sobre el contrato de distribución, que refiere a un sinnúmero de contratos caracterizados por un denominador común (la colocación masiva de un producto en un determinado mercado que le ha sido aprovisionado para tal fin), resulta que las prestaciones nacidas de los distintos modelos de contratos de distribución son innumerables, por lo que intentar abarcar en una disciplina uniforme sus formas típicas puede resultar una tarea casi imposible. Esto explica que, al menos en abstracto, sólo sea posible dar ciertas directrices generales acerca de las obligaciones de las partes, quedando la regulación específica de dichas prestaciones entregadas a lo que éstas puedan acordar.


En principio son obligaciones del proveedor: (i) suministrar al distribuidor la información comercial y técnica que sea precisa para la más amplia distribución de los bienes y servicios objeto del contrato, y (ii) mantener disponibles, para su inmediata entrega al distribuidor que se lo solicite, en las condiciones convenidas, el número de unidades del producto o los elementos necesarios para el normal abastecimiento del mercado, según su volumen usual de productos. Por su parte, el distribuidor debe al menos procurar (i) disponer de un sistema de distribución empresarial suficiente y desarrollar una actividad comercial adecuada para promover la máxima difusión de los bienes y servicios; (ii) comercializar los bienes y servicios sin menoscabar el prestigio del proveedor, respetando su marca y presentación y ajustándose en todo momento al sistema de distribución establecido por el proveedor; (iii) llevar registros contables auxiliares relativos a la actividad que constituya el objeto del contrato de distribución; (iv) no exigir, de no mediar previo aviso en tiempo razonable, un suministro que exceda de lo que habitualmente suele demandar en la época que lo solicita; y (iv) indicar en la documentación mercantil que expida, en los rótulos y logotipos que utilice y en la publicidad que realice, su condición de empresario independiente, procurando no desvirtuar la identidad de la red en la que está integrado (artículo 16-2).

5. La solución legislativa a los problemas derivados de la particular configuración de los contratos de distribución

Dada su especial configuración, los contratos de distribución presentan una serie de problemas. Entre los más acusado cabe mencionar los siguientes (i) La responsabilidad precontractual. Uno de los problemas que presentan los contratos de distribución se refiere a los deberes precontractuales de las partes, especialmente relacionados con el traspaso de información con carácter previo a la celebración del contrato. Inicialmente, la regulación del deber de información estaba dirigida a proteger al franquiciador por la entrega de know-how que hacía durante las tratativas preliminares, pero con la creciente complejidad de las redes de distribución también se ha visto la necesidad de proteger al distribuidor que entrega información sobre su propia empresa o sobre conocimientos adquiridos en el desarrollo de su actividad económica. De ahí que una eventual regulación legal del contrato de distribución deba hacerse cargo de esta realidad y regular el deber precontractual de información para ambas partes, quienes deben entregarse mutuamente y con una antelación mínima de un mes a la celebración del contrato toda la información necesaria para que puedan obligarse con conocimiento de causa. La información entregada debe ser veraz y no engañosa, sin que sea necesario que comprenda la relación pormenorizada de clientes o de las condiciones comerciales aplicables a cada uno. Para asegurar que la información entregada vaya en beneficio del conocimiento exigido para que las partes puedan celebrar el contrato y no constituya un enriquecimiento injusto para una de ellas, éstas quedan


obligadas a mantener su confidencialidad, aun en el caso de que el contrato no llegue a celebrarse. Finalmente, si el contrato no llega a celebrar y una de las partes infringe el deber de confidencialidad, responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra a consecuencia de dicho incumplimiento. También incurrirá en responsabilidad derivada de las negociaciones preliminares la parte que ha negociado o interrumpido las negociaciones de mala fe, o interrumpido las negociaciones por causa imputable a su conducta. Para estos efectos se considera de mala fe la parte que negocia sin la intención de llegar a un acuerdo. (ii) La suerte de las inversiones iniciales. En los contratos de distribución suele ser usual la existencia de inversiones iniciales para asegurar el buen éxito del contrato. Estas inversiones están destinadas generalmente a asegurar ciertas prestaciones accesorias al producto comercializado (por ejemplo, la capacitación del personal del distribuidor). Una regulación legal de esta clase de contratos debe ocuparse de determinar el destino de esas inversiones cuando ellas son efectuadas por el distribuidor. La regla más razonable es que, cuando se exija a una de las partes la entrega de una cantidad de dinero antes de la firma del contrato para integrarse en la red u obtener la reserva de una zona, conviene precisar por escrito las prestaciones garantizadas como contrapartida, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso de que el contrato no llegue a celebrarse. (iii) El tratamiento del error. Los contratos de distribución se celebran en especial consideración de determinadas circunstancias de hecho. Por eso, el error en que pueda haber incurrido una de las partes al contratar merece un tratamiento particular. Sin embargo, el problema subyacente tras el error, esto es, la falsa representación de la realidad sobre la que versa un negocio jurídico, puede ser contemplado desde tres perspectivas distintas. Ante todo, el error constituye un vicio de la voluntad, que es la forma más connatural de concebir esta categoría y es como la regulan los ordenamientos continentales (artículo 1451 CC). Pero esta idea no es suficiente por sí sola para dar una solución jurídica al problema de desequilibrio de información que subyace tras el error, porque la consecuencia que se deriva de un consentimiento viciado es la nulidad del acto (artículo 1682 CC), con lo cual se priva de protección al contratante que ha confiado en la validez del contrato. De ahí que la anulación del contrato por error se sujete a ciertos requisitos que limitan su invocación en desmedro de la posición del otro contratante (por ejemplo, artículos 1452, 1453 y 1455 CC). Pues bien, desde esta perspectiva, para que un contrato de distribución pueda ser anulado se requiere que el error cumpla con cierta tipicidad y sea excusable.


Se considera que el error satisface el tipo legal cuando es de tal entidad que una persona razonable en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente distintos y siempre que en la otra parte contratante concurra alguna de las siguientes circunstancias: (i) haber incurrido en el mismo error; (ii) haber sido el causante del error, incluso actuando de buena fe; y (iii) haber conocido o debido conocer el error del otro contratante sin advertirle del mismo. Además, para que pueda anularse el contrato es En segundo lugar, el error plantea un problema de distribución de riesgos del contrato, en concreto el riesgo de una defectuosa información de los hechos y circunstancias considerados relevantes por las partes para contratar. Este criterio permite dar una solución más objetiva al problema, porque supone ponderar los intereses de las partes y la concreta justicia o injusticia (eficiencia o ineficiencia, si se traduce a términos económicos) de la vinculación contractual. En fin, el error puede ser considerado también por los efectos que provoca sobre el contrato. Muchas veces el error que incide sobre el contrato importa una alteración de los intereses de las partes que él mismo ha programado, afectando la relación de equivalencia establecida por las partes y dando lugar a un incumplimiento. Esta situación se aprecia con especial fuerza en los vicios redhibitorios, donde respecto de una misma situación pueden concurrir tres clases de acciones: la acción de nulidad por error, las acciones edilicias y las derivadas del incumplimiento. En esta línea, la tendencia del nuevo derecho de contratos es que la parte que sufre el error no puede alegarlo cuando los hechos en los que se basa su pretensión le otorgan o podrían haber otorgado la facultad de alegar el incumplimiento del contrato. (iv) Los pactos de exclusiva. Para asegurar el mercado suele ser usual el establecimiento de pactos de exclusiva, pues éstos proporcionan a una o a ambas partes contratantes una situación de privilegio. Sin embargo, esta situación de privilegio implica a la vez una seguridad para cada una de las partes contratantes, bien en la adquisición de las mercaderías, bienes o servicios, bien en la colocación de dichos bienes, y una afectación de la libre concurrencia, la que se traduce en una elevación del valor económico de la prestación. Esta afectación de la competencia tiene, con todo, efectos positivos hacia el interior de la red de distribución, pues otorga a las partes un instrumento de colaboración destinado a servir a la planificación de la producción por medio de la organización de la distribución de bienes y servicios y a la expansión de las operaciones mercantiles. Los pactos de exclusiva suelen carecen de una regulación específica en el derecho comparado y es sobre todo la jurisprudencia la que ha ido perfilando un cuerpo doctrinal relativo a dichos pactos. Esta disciplina ha estado encaminada sobre todo a establecer límites objetivo, espacial y temporal a que deben someterse los pactos de exclusiva, los que


permiten asegurar su licitud y validez, al situarlos dentro del orden público económico vigente108. (v) La protección de la marca. Uno de los bienes más importante de proteger en los contratos de distribuir es la marca del proveedor. Para garantizar esta protección, el distribuidor se debe abstener de aplicar precios o realizar actuaciones que ocasionen un menoscabo a la marca o al prestigio comercial del proveedor. Dado el mercado al que van dirigidos, determinados productos tienen reglas de distribución especiales y detalladas cuya finalidad es mantener la imagen de la marca. Su establecimiento, pues, no es un elemento accidental al contrato, sino que forma parte de aquel conjunto de hechos, situaciones o estados de la realidad que se han tenido en cuenta al contratar y cuyo riesgo de existencia o inexistencia corra de algún modo de cargo del deudor. La importancia del cumplimiento de estos parámetros destinados a evitar el deterioro de la imagen de marca origina que su incumplimiento autorice al proveedor a resolver el contrato. También con la finalidad de proteger la imagen de la marca, es usual convenir que el distribuir debe obtener previamente la aprobación del proveedor cuando, por previsión del contrato o por iniciativa propia, pretenda desarrollar una actividad publicitaria sobre los bienes o servicios objeto del contrato. Dicha aprobación deberá referirse al carácter de la publicación en cuanto al diseño y contenido del mensaje publicitario. (vi) La fijación de objetivos comerciales. La fijación por parte del proveedor de los objetivos comerciales que deben ser cumplidos por los miembros de la red de distribución es uno de los aspectos que provoca tensiones entre éstos y aquél, dado que el establecimiento de objetivos demasiado estrictos lleva a los distribuidores a realizar prácticas reñidas con los deberes de buena fe, lealtad y cooperación para poder dar cumplimiento a dichos objetivos (por ejemplo, vender los productos bajo el precio mínimo para lograr la cuota mensual de venta fijada por el proveedor), o los hace cuestionarse la posibilidad de sostener en el tiempo esos estándares. Para evitar los posibles conflictos derivados de la determinación de objetivos comerciales, el criterio más sensato consiste en que ellos sean fijados de mutuo acuerdo y, a falta de éste, mediante arbitraje o la intervención de un tercero independiente.

108 Para la Propuesta española, los pactos de exclusiva deben limitarse a los bienes y servicios y al espacio geográfico determinados en el contrato (artículo 11-1). El pacto por el cual se establece una exclusiva territorial a favor del distribuidor deberá delimitar con la mayor precisión posible el área o la zona geográfica asignada. En caso contrario, se entiende que la exclusiva abarca la mayor de las zonas posibles (artículo 11-2). De igual forma, las excepciones a la exclusiva también deben especificarse de forma clara y detallada, interpretándose restrictivamente sus términos cuando admitan diversidad de significados (artículo 11-3).


(vii) La asimetría frente al incumplimiento. La diferencia de posición contractual entre el proveedor y el distribuidor hace que los contratos sean asimétricos en cuanto a los remedios ante el incumplimiento. Por ejemplo, lo usual es que se permita al proveedor resolver unilateral y extrajudicialmente el contrato ante el incumplimiento del distribuidor, mientras que éste sólo cuenta para la protección de su derecho de crédito con los remedios generales del Código Civil. Para asegurar la igualdad entre los contratantes, una regulación de los contratos de distribución debe reconocer que ambas partes pueden dar por finalizado el contrato sin necesidad de preaviso cuando la otra parte hubiera incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente a su cargo. De ser así, conviene que se precise que la relación contractual queda extinguida a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darla por concluida y la causa de extinción. Sin embargo, los contratos de distribución por tiempo indeterminado no pueden ser denunciados unilateralmente antes de que haya transcurrido un tiempo razonable de amortización de las inversiones específicas realizadas para la ejecución del contrato, salvo que el denunciante ofrezca el pago de la amortización pendiente de realizar, que exista un incumplimiento esencial o que el contrato termine por cualquier otra causa. En este sentido, cabe considerar como inversiones específicas aquellas que no pueden ser aprovechadas de modo real o efectivo, total o parcialmente, para usos alternativos o que sólo pueden serlo con grave pérdida para el inversor. (viii) La indemnización por clientela. Uno de los aspectos más discutidos en la jurisprudencia ha sido la indemnización por clientela a favor del distribuidor luego de la terminación del contrato. El distribuidor realiza la comercialización de los productos del proveedor generando una determinada clientela, la cual, al finalizar el contrato, sigue al proveedor, por ser él quien produce el bien o servicio que el cliente desea adquirir. Por ser un rubro que afecta al proveedor, quien ocupa la posición contractual dominante, no es común que se estipule una indemnización por clientela a favor del distribuidor cuando finalice el contrato: de ahí que su reclamación sea directamente invocada en sede judicial. Excepcionalmente se permite que el distribuidor pueda cobrar una compensación cuando concurren las siguientes circunstancias: (1) que por la naturaleza del contrato y por la actividad del distribuidor se hayan incrementado sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes; (2) que el distribuidor haya facilitado al proveedor un listado de los clientes; y (3) que se haya establecido un pacto de no competencia entre el proveedor y el distribuidor para después de extinguido el contrato de distribución, pacto que no podrá tener una duración superior a un plazo breve y razonable109.

109 El artículo 26-2 e la Propuesta española señalaba que el plazo no podía exceder de un año.


(ix) La liquidación del contrato. Por tratarse de relaciones de larga duración, los contratos de distribución requieren que los contratantes colaboren, una vez terminado el contrato, en la liquidación de la relación contractual, adoptando aquellas previsiones que, de acuerdo con la naturaleza y características del contrato, sean conformes con la buena fe. Algunas consecuencias de esta colaboración en la liquidación son, por ejemplo, las siguientes: (1) las mercaderías en poder del proveedor o distribuidor, cuya fabricación o adquisición haya sido impuesta contractualmente, deberán ser adquiridas por el otro contratante al precio de venta o de compra establecido en el contrato de distribución; (2) el proveedor debe retirar, dentro de los tres meses siguientes a contar de la extinción del contrato, y a su costa, todo el material publicitario que hubiera sido entregado gratuitamente al distribuidor; (3) una vez extinguido el contrato, el distribuidor no podrá utilizar material publicitario alguno que induzca o pueda inducir a confusión sobre la permanencia del contrato de distribución, debiendo retirar de la denominación social, del rótulo del establecimiento y de cualquier material publicitado, toda indicación relativa a dicho contrato.

6. El tratamiento especial de algunas modalidades de contratos de distribución Sin perjuicio de las reglas generales sobre los contratos de distribución referidas precedentemente, conviene que una eventual regulación legal de esta clase de contratos comprenda ciertas disposiciones especiales para algunas modalidades contractuales con algún grado de especificidad. Así ocurre, por ejemplo, respecto de la concesión o venta en exclusiva (a), la distribución selectiva (b) y la franquicia (c). (i) El contrato de venta en exclusiva. Esta modalidad de contrato de distribución se caracteriza porque el proveedor se obliga a vender únicamente a un distribuidor en una zona geográfica determinada los bienes o servicios especificados en el contrato, para que éste los comercialice en dicha zona. En un primer momento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró que la finalidad de un acuerdo que prohíbe al revendedor revender los productos objeto del contrato fuera del territorio designado en el mismo era excluir las importaciones paralelas dentro de la Unión Europea y restringir de este modo la competencia dentro del mercado común. Por consiguiente, este tipo de cláusulas constituía, por su propia naturaleza, una restricción de la competencia110. Sin embargo, la jurisprudencia posterior ha sido favorable al establecimiento de este tipo de modalidades,

110 TJCE 1998\68, § 14; TJCE 1990\99.


señalando que los proveedores deben optar o bien por un sistema de distribución exclusiva o bien por un sistema de distribución selectiva111. A partir de la generalización de estos criterios, una regla razonable es que la atribución de una zona geográfica en exclusiva para la comercialización de determinados bienes o servicios impida al distribuidor, en relación con los bienes y servicios involucrados, desarrollar actividad comercial, hacer publicidad o captar clientes en otras zonas diferentes a las que le han sido asignadas por contrato. Con todo, el distribuidor puede comercializar los bienes o servicios dentro de su territorio a personas de otras zonas aunque los adquirentes se propongan revender el producto o prestar el servicio en zonas geográficas diferentes, siempre que su puesta a disposición se realice dentro de su propia zona de exclusiva y no invada otras. Por su parte, para que el proveedor pueda reservarse la facultad de realizar ventas directas a determinados clientes dentro de la zona de exclusiva, necesariamente debe establecerse en el contrato la adecuada identificación de aquéllos así como la compensación que, en su caso, convenga con el distribuidor por las operaciones que realice el proveedor directamente en su zona. (ii) El contrato de distribución selectiva. Por el contrato de distribución selectiva el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios únicamente a distribuidores seleccionados por él y que no gozan de exclusividad territorial, mientras que el distribuidor promete revenderlos a consumidores y usuarios finales, respetando las instrucciones pactadas y prestando, si cabe, la asistencia técnica que sea necesaria a los compradores. En el marco de la distribución selectiva, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no autoriza las limitaciones territoriales ni la protección del territorio del concesionario. Además, la venta y el servicio posventa deben desligarse y desaparece la exclusividad de la marca112. En esta materia ha habido una evolución importante. De acuerdo a un anterior criterio, los acuerdos en los que se prohíbe al revendedor vender un determinado producto fuera del territorio que se le ha asignado en el mismo, no constituyen acuerdos que, por su propia naturaleza, estén prohibidos por el artículo 105, apartado 1° del Tratado de la Unión Europea (artículo 85 en la versión anterior de este Tratado), referido a la invocación judicial de las normas sobre protección de la competencia113. Del mismo modo, las cláusulas que prohíben tanto la venta directa dentro de la Unión Europea como la reexportación del producto objeto del contrato a ella, no pueden ser contrarios, por su propia naturaleza, a lo dispuesto en dicha norma114. La Comisión añade que toda ayuda tiene, en principio, un efecto de distorsión de la competencia, mientras que la existencia de un sistema de distribución selectiva no lo tiene.

111 TJCE 2006\349, § 20. 112 TJCE 2006\349, § 20. 113 LCEur 1986\8. 114 TJCE 1998\68, § 21.


Los terceros interesados no se ven afectados por dicho sistema y, por el contrario, pueden incluso sacarle partido115. Aunque el Tribunal de Justicia ha sostenido que los sistemas «simples» de distribución selectiva pueden constituir un elemento de competencia compatible con el artículo 105, apartado 1° del Tratado116, es posible que se produzca una restricción o una supresión de la competencia cuando la existencia de cierto número de tales sistemas no deje lugar a otras formas de distribución basadas en una forma diferente de política competitiva o dé por resultado una rigidez en la estructura de precios que no se vea compensada por otros factores de competencia entre productos de una misma marca, ni por la existencia de una competencia efectiva entre marcas diferentes117. De esto se deduce que el incremento del número de sistemas «simples» de distribución selectiva experimentado tras la concesión de una excepción sólo debe ser tomado en consideración al examinar una solicitud de renovación de dicha excepción, en la situación particular en que el mercado de que se trate sea ya tan rígido y esté estructurado de tal forma que el elemento de competencia inherente a los sistemas «simples» no baste para mantener una competencia eficaz118. De estos principios se sigue que la selección de los distribuidores debe ser hecha de acuerdo a criterios concretos y objetivos, basados preferentemente en la capacidad técnica del distribuidor o en las características de su establecimiento. De esta manera, son obligaciones del distribuidor sujeto a esta modalidad de contrato: (i) desarrollar su actividad a través de un establecimiento autorizado por el proveedor; y (ii) no revender o suministrar los productos objeto del contrato ni sus recambios y accesorios a otros distribuidores que no pertenezcan a la red de establecimientos autorizados. (iii) La franquicia. El contrato de franquicia puede definirse como aquel en el cual el titular de la franquicia, denominado franquiciador, cede al distribuidor, denominado franquiciado, el derecho a explotar el beneficio de éste en un sistema de comercialización de bienes o servicios bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del franquiciador, a cambio de una compensación económica y del compromiso de ajustarse en todo momento a las reglas de actuación establecidas por el franquiciador. Respecto de este contrato, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha formulado los siguientes criterios119: (i) la compatibilidad de los contratos atípicos de franquicia de distribución con el artículo 105, apartado 1°, del Tratado se encuentra en función de las cláusulas que contengan dichos contratos y del contexto económico en que se inserten; (ii) las cláusulas que sean indispensables para impedir que

115 TJCE 1998\277, § 40 116 LCEur 1986, 8. 117 TJCE 1986\134, § 40. 118 TJCE 1986\134, § 42. 119 TJCE 1986\34, § 27.


los competidores puedan beneficiarse del patrimonio de conocimientos y de técnicas (know-how) transmitido y de la asistencia aportada por el cedente no constituyen restricciones a la competencia a los efectos del artículo 105, apartado 1°, del Tratado; (iii) las cláusulas que establezcan el control indispensable para mantener la identidad y el prestigio de la red de distribución simbolizada por el rótulo no constituyen tampoco restricciones a la competencia, a los efectos del mentado artículo 105, apartado 1°, del Tratado; (iv) las cláusulas sobre reparto de mercados entre cedente y cesionario o entre cesionarios sí constituyen restricciones a la competencia a los efectos del artículo 105, apartado 1°, del Tratado; (v) el hecho de que el cedente comunique al cesionario precios indicativos no es constitutivo de una restricción a la competencia, siempre que no exista entre el cedente y los cesionario o entre los cesionarios una práctica concertada para la aplicación efectiva de dichos precios; (vi) los contratos atípicos de franquicia de distribución que contengan cláusulas sobre reparto de mercados entre cedente y cesionario, o entre cesionarios, pueden afectar al comercio entre Estados miembros de la Unión Europea. En suma, el contenido mínimo de este contrato consiste en que el franquiciador se obliga a comunicar al franquiciador los conocimientos secretos necesarios para poder desarrollar el negocio y a prestarle la asistencia técnica y comercial que requiera. Por su parte, el franquiciado se obliga a prestar la cuota y la renta de acceso estipulados, a no divulgar los conocimientos secretos que le han sido transmitidos en virtud del contrato, y a informar al franquiciador de las violaciones a los derechos de propiedad intelectual e industrial que se produzcan en su territorio.

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6. “Del contrato privado de construcción de obras materiales inmuebles celebrado por

empresas de construcción”, por Alfonso Raymond Larraín

a) Propuesta

Se propone incorporar en el Código de Comercio el contrato de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza, que celebren las empresas de construcción a que se refiere el N˚ 20 del artículo 3˚ del Código de Comercio, reemplazando a las actuales disposiciones del Código Civil, contenidas en los artículos 1996 y siguientes, en lo que se refiere a la contratos para la confección de obras materiales inmuebles. En principio, sugerimos regular solamente los contratos privados de construcción de obras materiales inmuebles, ya que la construcción de obras públicas corresponde a la categoría de contratos administrativos que tienen particularidades asociadas a los poderes exorbitantes de la Administración, a las reglas para su licitación o trato directo y a su adjudicación, a la formación del consentimiento administrativo, a las causales de término y de modificación –Ius Variandi– por razones de interés público, etc. Sin embargo, ello no obsta a consignar que el contrato para la construcción de obras públicas está actualmente regulado por Reglamentos120 con referencias a leyes orgánicas121. Aunque existe una abundante jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República que, debe reconocerse, ha contribuido de manera significativa a la interpretación de las normas aplicables a esa clase de contratos, en subsidio de las normas reglamentarias, éstos se rigen por las normas del Código Civil y principios generales de derecho 122 las que, como veremos a continuación, resultan insuficientes. 123 Por eso, nos limitamos por el momento a tratar del contrato de construcción de obras privadas, sin perjuicio que podrían incorporarse en estas regulaciones reglas particulares para los contratos de construcción de obras públicas, agregando un capítulo especial que consigne todas las regulaciones previstas en dicho Reglamento y en las leyes precitadas. 120 Decreto Supremo MOP N˚ 75, de 1992, Reglamento para Contratos de Obras Públicas y el Decreto Reglamentario N˚ 236 de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que establece Bases Reglamentarias de Contratación para los Servicios de Viviendas y Urbanización 121 Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas contenidas en el D.F.L. N˚ 850, de 12 de septiembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de febrero de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N˚ 15.840, de 1964 y del D.F.L. N˚ 206, de 1960, y D.F.L. N˚ 1-19653 de 13 de diciembre de 2000, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N˚ 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado 122 A modo ejemplar, la CGR ha establecido la aplicación de los principios de la equivalencia de las prestaciones y del no enriquecimiento sin causa en dictámenes 61390/68 y 32762/68 123 D.78.328/68 “Son aplicables a los contratos administrativos, supletoriamente, los principios generales de derecho, contenidos en el Código Civil. Así, por ejemplo, las reglas del Título XIII del Libro IV de este cuerpo legal, sobre interpretación de los contratos”.


No sería compleja la tarea de incorporar un capítulo especial que trate de los contratos de construcción de obras públicas, con todos los elementos particulares que los definen, lo que podría hacerse si es requerido, y estaría perfectamente justificado por la actual aplicación subsidiaria de las reglas del Código Civil y por la relevancia que tienen las obras públicas dentro de la industria de la construcción. En ese sentido, podría incluso pensarse en la idea de someter esos contratos de obras públicas a un sistema de arbitraje ya que las complejidades técnicas propias de esta actividad hacen aconsejable sustraerlo de la justicia ordinaria que no tiene la disponibilidad de tiempo ni los conocimientos técnicos para abordar esta clase de litigios que regularmente van asociados a una profusa prueba documental y pericial. Por cierto, el Estado puede establecer que éste arbitraje se lleve a cabo por árbitros designados al efecto como ocurre con las concesiones de obras públicas.

Esto contribuiría enormemente a una expedita resolución de los conflictos, lo que beneficia al interés público, a diferencia de lo que hoy ocurre con los juicios de hacienda que tardan años en resolverse.

b) Diagnóstico

La construcción de obras materiales inmuebles 124 es una actividad compleja que requiere de conocimientos técnicos altamente especializados y de una organización empresarial sofisticada en la que intervienen profesionales de distintas disciplinas (arquitectos, ingenieros civiles, constructores, ingenieros calculistas, etc.). Como lo expresa un autor, “[L]a complejidad cada vez mayor que fue adquiriendo esta actividad de “edificar” o “construir” determinó, prontamente, que el propietario del suelo o terreno no fuera capaz por sí solo para desarrollar completamente todas las labores y operaciones que envuelve el levantamiento de un edificio. Surge así tempranamente la intermediación, y el rubro de la construcción se va profesionalizando. El propietario encarga entonces a un “empresario” o “contratista” que se dedica a ello y tiene los conocimientos y destrezas, así como los recursos físicos y humanos necesarios, la construcción de la casa, instalación u obra que se requiere. Hoy en día, la construcción de casas y edificios es una de las actividades de mayor complejidad técnica y que requiere la intervención de una serie de profesionales con formación universitaria (arquitectos, constructores civiles, ingenieros), como también la intermediación de un constructor organizado como empresa, la mayor parte de las veces con personalidad jurídica propia.” 125

124 En el concepto “inmuebles” que utilizamos en este informe comprendemos las cosas corporales –artículos 565, 566 y 568 del Código Civil- y los inmuebles por adherencia, entendiendo por ello edificios, caminos, puentes, túneles, canales, desagües, puertos, instalaciones industriales, acueductos, tranques, embalses, etc. 125 CORRAL TALCIANI, Hernán, “Daños causados por ruina de edificios y responsabilidad civil del empresario y de los profesionales de la construcción.”, Universidad de Los Andes, página 1.


La industria de la construcción -pública y privada- es una de las actividades de mayor relevancia dentro de la economía de un país ya que abarca desde la infraestructura pública necesaria para las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas –aeropuertos, puertos marítimos y terrestres, autopistas urbanas e interurbanas, caminos, puentes, túneles, etc. –; servicios públicos como hospitales, cárceles, tranques, embalses, obras de regadío, infraestructura para el transporte terrestre, edificios públicos etc.-; y de la infraestructura privada que requiere la industria y el comercio en general, –plantas industriales, centrales hidroeléctricas, plantas termoeléctricas, edificios de oficinas y locales comerciales, etc.- y las inmobiliarias para la construcción de edificios destinados a vivienda, etc. Pese a la importancia de esa industria, la legislación vigente no ha tipificado el contrato de construcción como un contrato autónomo. Sólo existen escasas normas en el Código Civil que tratan de ese contrato entre las modalidades del arrendamiento para la confección de una obra material, sin mayor distinción entre obras materiales muebles e inmuebles, excepto por dos artículos -2003 y 2004- que, aunque se refieren a “edificios”, se ha entendido que ese concepto se extiende a obras materiales inmuebles, recurriendo a lo dispuesto en el artículo 568 del Código Civil, lo que ha sido sostenido por Claro Solar y Alessandri e igualmente ha sido reconocido en el artículo 18˚ de la Ley General de Urbanismo y Construcciones126. Utilizando los elementos aportados por el art. 1915 del C. Civil, podemos definir el contrato de construcción o confección de obra, como aquel en que “las dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio determinado”127. Enseguida, el artículo 1996 del Código Civil califica dicho contrato como compraventa o arrendamiento de servicios, según sea el artífice o la persona que encargó la obra, quien suministra los materiales. Conforme a ese artículo “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que encargó la obra.” Sin embargo, el Código Civil no precisa a qué clase de venta se refiere. Según Prat Echaurren128, se trata de venta de cosa futura, es decir, de una cosa que no existe pero se espera que exista129, quedando sujeta a una condición suspensiva consistente en que la obra objeto del encargo llegue a existir, por lo que, siguiendo al mismo autor, corresponde a la naturaleza de las ventas al ensayo. Para otro autor, se trata de una promesa unilateral de vender que se convierte en venta con la aprobación del comprador130.

126 Ob.Cit., páginas 10 y ss. 127 PRAT ECHAURREN, Jorge, “Nociones sobre el Contrato de Construcción”, 1940, página 5. 128 Ob. Cit., página 14. 129 Artículo 1813 del Código Civil. 130 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, “De la compraventa y promesa de venta”, párrafo 657.


Por cierto, esas reglas del Código Civil no se avienen con la realidad, ya que los contratos de construcción que contemplan que el constructor suministre todos los materiales, son celebrados como contratos perfectos que generan obligaciones exigibles desde su celebración, como la del pago del precio, el otorgamiento de garantías, los hitos y plazos de construcción, los ensayes de materiales, y muchas otras. Es decir, la industria de la construcción no reconoce al contrato de construcción como uno de venta en que las obligaciones quedan sujetas a condición suspensiva o en que solo se obliga el constructor. Las normas del Código Civil resultan claramente insuficientes para reflejar la especialidad y complejidades propias del contrato de construcción moderno, los que se rigen por modelos adoptados por la costumbre e incluso por formatos internacionales y que, en realidad, corresponden a una actividad industrial que es desarrollada por empresas del giro de la construcción. Como señalan unos autores destacados, “Ciertamente, las reglas establecidas en el Código Civil pueden ser modificadas por las partes pero, aun así, debe admitirse que el modelo normativo consistente en subsumir el contrato de construcción bajo el alero de instituciones jurídicamente distintas como lo son el arrendamiento o la compraventa, incluso a ambos en ciertos casos, se ha mostrado insuficiente para abarcar las nuevas dimensiones y exigencias de la construcción en la que confluyen diversos actores públicos y privados, tipos de contratos, modalidades de financiación, métodos constructivos, manejo y administración de riesgos, solución de conflictos, etc.”131 Los conceptos esquemáticos, suficientes y perfectos para la época en que fueron dictados, no satisfacen hoy día las necesidades que en el aspecto jurídico presentan los innumerables contratos de construcción, y aun parecen pobres para el solo efecto de la definición del contrato.132 Como señala otro autor, “cabe hacer notar la tendencia actual en orden a emancipar este contrato del arrendamiento de obra, por cuanto el contrato de obra o de ejecución de obra serviría para agrupar los resultados más diversos...”133 o como manifiesta otro autor “ las reglas del C. Civil se refieren a la “confección de obra” –que comprende desde la fabricación de un sombrero o una mesa, hasta la construcción de un edificio de departamentos o una nave, y que sólo los artículos 2003 y 2004 del C. Civil se refieren exclusivamente a la edificación- veremos la insuficiencia de nuestra legislación”134.

131 MOLINA ZALDÍVAR, Carlos y SALAS RÍOS, Víctor, “Derecho de la Construcción”, página 24 132 PRAT ECHAURREN, Jorge, “Nociones sobre el Contrato de Construcción”, 1940, página 6 133 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, “Instituciones de Derecho Comercial”, Cuarta Edición Actualizada, Thomson Reuters, Tomo II, p. 1203 134 PRAT ECHAURREN, Jorge, “Nociones sobre el Contrato de Construcción”, 1940, página 5


La falta de una legislación de fondo adecuada que sirva para suplir el silencio de las partes, conduce a la elaboración de complejísimos y extensos contratos que persiguen abarcar todas las situaciones posibles de ocurrir135. Tratándose de obras de gran complejidad y cuantía, es corriente que los contratos y sus Bases Administrativas Generales y Especiales, junto a las Especificaciones Técnicas, sean redactadas por quién encarga la obra y habitualmente contienen numerosas estipulaciones que persiguen liberarlo de responsabilidades y trasladarlas enteramente al constructor. Son frecuentes los litigios en esta clase de contratos debido a su complejidad técnica, cuantías involucradas, factores de riesgo asociados a condiciones del suelo y del subsuelo, a condiciones climáticas, y otros, los que se someten habitualmente a arbitraje porque requieren de una cierta especialidad de los jueces y una dedicación preferente a la atención de las controversias que incluyen cuestiones de carácter técnico que deben normalmente someterse a peritajes. Por ello, los tribunales ordinarios no cuentan con la especialidad y disponibilidad de tiempo suficiente para esta clase de litigios y los tribunales arbitrales se ven enfrentados a una legislación de fondo que es ciertamente insuficiente para resolver las controversias. Son habituales los litigios acerca del alcance de la modalidad “a suma alzada”, respecto a las condiciones del subsuelo, los cambios introducidos a la obra por quién la encarga, el concepto de “obras extraordinarias”, la responsabilidad por la información suministrada al contratista, los atrasos, los imprevistos, los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, etc. Es por ese motivo que estamos proponiendo que los conflictos que se susciten en relación al contrato de construcción queden sometidos a arbitraje forzoso. Por su parte, la Ley General de Urbanismo y Construcciones136 se ha enfocado en un aspecto de esta industria que es la planificación urbana, la urbanización y la construcción de viviendas, de las exigencias profesionales de quienes intervengan como arquitectos, ingenieros civiles, ingenieros constructores y constructores civiles, de la responsabilidad de éstos profesionales y de las personas jurídicas que se dediquen a estas actividades.

135 “La práctica constructiva y las modalidades que los agentes de la construcción aplican amparados en la libertad de contratación han contribuido notablemente a dotar a este tipo de contratos de una fisonomía independiente, propiciando una regulación más acorde con sus propias necesidades y con las nuevas y peculiares características de los proyectos internaciones de construcción. Con razón se ha señalado que la “evolución y transformación experimentada en el ámbito de la construcción no ha contado, sin embargo, con el respaldo doctrinal ni legal que el fenómeno merece. De nuevo, como ya viniese sucediendo en otros sectores del tráfico mercantil internacional, también en éste, han sido los propios particulares, especialmente a través de las asociaciones de profesionales y otras organizaciones internacionales, los que haciendo uso de su poder auto-normativo han ofrecido, mediante la elaboración de contratos-tipo y condiciones generales, una regulación más acorde con sus propias necesidades y con las nuevas y peculiares características de los proyectos internaciones de construcción.” MOLINA ZALDÍVAR, Carlos y SALAS RÍOS, Víctor, “Derecho de la Construcción”, página 25. 136 Decreto con Fuerza de Ley N˚ 458, de 18 de diciembre de 1975, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1976, que aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones.


Producto de esa regulación, en la actualidad la responsabilidad civil de los constructores está comprendida en los artículos 2003, 2004 y 2324 del Código Civil y en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, principalmente en su artículo 18˚137. El Código de Comercio en su artículo 3˚ N˚ 20 del Código de Comercio establece que son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: […] Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Como lo señala un connotado autor, “[P]ara que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerzan bajo la organización de una empresa, es decir, mediante el conjunto de bienes materiales y humanos que una persona natural o jurídica reúne y coordina con el propósito de realizar la actividad de la construcción”138. Sin embargo, el Código de Comercio no regula el Contrato de Construcción, que es el objeto de esas empresas como sí lo hace respecto de otros actos de comercio incluidos en el artículo 3˚. Según Prat Echaurren139, en nuestra legislación el contrato de construcción de edificios es estrictamente civil respecto del propietario, pero agrega “No puede decirse otro tanto del empresario constructor ya que en éste no se concibe otro interés de actuación que el especulativo. A él no le afecta el carácter inmueble del edificio, puesto que su radio de acción gira precisamente en torno de una infinidad de cosas muebles y de arrendamiento de servicios que transformarán a estas en un inmueble”. Eso podría obedecer al hecho que la intención del legislador era facilitar la aplicación de los procedimientos de quiebra a ésta clase de empresas140. Por su parte, las obras públicas solo están reguladas mediante Reglamentos141 y los contratos de concesión de obras públicas, que incluyen la construcción de las mismas, si bien están regulados por una Ley y su Reglamento, éstos tratan de las obligaciones del Concesionario respecto de la ingeniería y construcción de la obra pública, la que puede encargarse a un tercero, en el marco de un contrato de concesión que tiene particularidades especiales. Producto de esto, los particulares han suplido la ausencia de una legislación de fondo orgánica creando modelos de contratos de construcción basados en la costumbre vigente en esta industria o han adoptado modelos internacionales como los contratos FIDIC142, con sus

137 CÁRDENAS SEPÚLVEDA, Carlos, “Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad de los profesionales de la construcción por vicios constructivos”, Revista Actualidad Jurídica N˚5, enero de 2002, página 255. 138 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, “Instituciones de Derecho Comercial”, Cuarta Edición Actualizada, Thomson Reuters, Tomo I, p. 114. 139 PRAT ECHAURREN, Jorge, “Nociones sobre el Contrato de Construcción”, 1940, página 24 140 Ídem nota anterior. 141 DECRETO SUPREMO MOP N˚ 75, de 1992, Reglamento para Contratos de Obras Públicas y el Decreto Reglamentario N˚ 236 de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que establece Bases Reglamentarias de Contratación para los Servicios de Viviendas y Urbanización 142 Federación Internacional de Ingenieros Consultores.


diversas versiones143 los que habitualmente están sometidos a arbitraje, por lo que no existe suficiente jurisprudencia de los tribunales ordinarios a éste respecto. El anacronismo de las regulaciones del Código Civil no se aviene al estado actual de la evolución de la industria. Además, ha de tenerse en cuenta que la actividad de la construcción, desde el diseño del Proyecto hasta el proceso de construcción, requiere de ciertas calidades profesionales de quiénes las desempeñan y genera responsabilidad legal que está tratada en forma especial en la LGUC. El problema no se reduce entonces a trasladar al Código de Comercio un contrato tratado en el Código Civil, sino que la tarea es más amplia ya que las normas del Código Civil resultan insuficientes para éste efecto, de modo que lo que se propondrá es regular el contrato de construcción de bienes inmuebles por adherencia celebrados por empresas de construcción, como un contrato autónomo que incorpore las particularidades de éste contrato en la actualidad, dejando las estipulaciones del Código Civil referidas a la construcción de obras materiales muebles y a la ejecución de obras inmateriales. c) Regulación del contrato de construcción La regulación del contrato de construcción puede referirse a toda obra material, sea mueble o inmueble, o bien específicamente a inmuebles, como lo proponemos. No nos parece conveniente tratar bajo un mismo contrato la construcción de obras materiales inmuebles con las de muebles, ya que las primeras tienen características especiales que demandan un tratamiento legal diferenciado. d) La legislación comparada En la actualidad, el contrato de construcción está tratado de distintas formas en las legislaciones de otros países. i. Legislación española

Por ejemplo, el Código Civil español vigente, los trata dentro del Código Civil144, en términos similares al nuestro, dentro del Capítulo III “Del arrendamiento de obras y servicios”, en la Sección 2ª “De las obras por ajuste o precio alzado”, sin hacer distinción

143 Red Book “Conditions of Contract for Construction Works”; en que el diseño de la obra lo provee el comitente; Yellow Book “Conditions of Contract for Plant and Design-Build, para la construcción de plantas eléctricas o mecánicas y para el diseño y construcción de edificaciones u obras civiles de ingeniería, en los que el constructor diseña la obra y suministra la planta u otros trabajos de acuerdo a los requerimientos del comitente; Silver Book, “Conditions for Contract for EPC Turnkey Projects”, que se aplica cuando el constructor asume la responsabilidad del desarrollo de la ingeniería, suministro y construcción de una obra de ingeniería, completamente equipada y en condiciones de operar. 144 Artículos 1588 y siguientes


entre muebles e inmuebles, y comprendiendo tanto los contratos de ejecución de obras por administración como aquellos en que el constructor suministra los materiales. Por su parte, el artículo 1591 del mismo Código, es similar a nuestro artículo 2003, ya que trata de la construcción de un edificio y de la responsabilidad del constructor por los vicios de la construcción, y el artículo 1593 es similar al N˚ 1 de nuestro artículo 2003, en tanto niega al constructor el derecho de pedir un aumento de precio en los contratos celebrados bajo la modalidad de precio único prefijado, o ajuste alzado, cuando haya aumentado el costo de los jornales o materiales, salvo que se hubiere hecho algún cambio en el plazo que produzca aumento de obra, siempre que el propietario hubiese dado su autorización. El artículo 1594, similar a nuestro artículo 1999, otorga al propietario la facultad de desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra, indemnizando al contratista todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. Sin embargo, la Propuesta de Código Mercantil española, del año 2013, propone incorporarlo al Código Mercantil dentro del Título II “Contrato de obra por empresa”, del Libro Quinto “Contratos Mercantiles en Particular”, aunque sin distinguir entre obras materiales o inmateriales ni entre muebles e inmuebles. Es decir, se incluye toda obra que se ponga de cargo de una empresa. La distinción que se propone es separar los conceptos de “servicios” y de “obras” que están tratados conjuntamente en el Código Civil español como “arrendamiento de obras y servicios”, por estimarse que en el caso del contrato de obra lo que se persigue es un resultado concreto, a diferencia de la mera prestación de servicios que, aunque pueda perseguir la obtención de un resultado, éste no sería el objeto del contrato ya sea por no quererlo así las partes, por la propia naturaleza intangible de ese resultado, o bien por el carácter más o menos incierto de éste, determina la ausencia de la obligación específica de ejecución y entrega o terminación que está presente en el contrato de obra. Esto implica la existencia de importantes diferencias en el contenido típico de estos dos contratos que se han de proyectar forzosamente sobre la regulación de muchas de las obligaciones y derechos que los conforman, lo que se manifiesta, por ejemplo, en que el contrato de obra exige contemplar obligaciones y derechos específicamente relacionados con la consecución del resultado pactado -tales como la facultad de verificación e inspección-, así como precisar los conceptos de terminación, entrega y recepción de la obra, además de requerir una adecuada solución a los problemas de la falta de conformidad de la obra y de la transmisión del riesgo. Estas y otras especificidades aconsejan, en efecto, proceder a regular el contrato de obra de forma independiente del contrato de servicios, evitándose con ello los inconvenientes que genera la tradicional inclusión de ambas figuras bajo un único régimen jurídico, opción ésta que tiende a desdibujar los perfiles normativos del contrato de prestación de servicios, provocando, a su vez, cierta falta de coherencia en la aplicación a éste de muchas de las soluciones normativas previstas para el contrato de obra.


En otro orden de cosas, y a diferencia de lo que sucede en nuestro Código Civil, en el Código Mercantil se opta por formular un concepto de contrato de obra por empresa que abarca no únicamente la construcción, reparación o transformación de una cosa, sino también la consecución, por cualquier medio o actividad, de otro resultado convenido por las partes, comprendiéndose en esta idea de resultado no únicamente los resultados “materiales”, en el sentido de que sean corpóreos o referidos a “cosas”, sino también los resultados puramente intelectuales o inmateriales tales como, por ejemplo, proyectos, informes, dictámenes, prototipos, etc. En atención a ello, la definición del contrato prescinde deliberadamente de la tradicional distinción entre las obras materiales e inmateriales, y no sólo porque cualquier obra implica en mayor o menor medida una actividad material e intelectual, con independencia del predominio de una u otra, sino también por el hecho de que esa distinción puede resultar incorrecta en todos aquellos casos en los que una obra puede ser a la vez material e inmaterial, como sucede, por ejemplo, con el cuadro o la escultura, respecto de los cuales se puede tener un derecho real de propiedad tradicional y también derechos derivados de la propiedad intelectual e industrial. Se considera, de este modo, que lo relevante no es la materialidad o inmaterialidad de la obra o resultado, sino la naturaleza de los derechos que puedan derivarse de la obra y la efectiva atribución de estos derechos al comitente de ella. Por lo que se refiere a la mercantilidad del contrato, mediante la previsión expresa de que el contratista “deberá ser un empresario o alguno de los sujetos contemplados en el artículo 2 de este Código” se pretende incorporar en la propia definición del contrato de obra por empresa un criterio específico de su caracterización como contrato mercantil, como es el relativo a que el contratista asuma el encargo en su condición de empresario. La referida previsión, hecha en este lugar, permite prescindir del establecimiento de un artículo independiente dedicado a la mercantilidad del contrato de obra que de otro modo resultaría necesaria, en la medida en que el criterio general previsto en el Código para determinar el carácter mercantil de los contratos que resulta insuficiente en relación con el contrato de obra por empresa. De este modo, mediante la definición propuesta del contrato de obra por empresa se pretende, por tanto, vincular la mercantilidad del contrato a la condición de empresario o de sujeto mercantil del contratista. Entre las obligaciones del contratista se contemplan las relativas al suministro de información al comitente, a la realización de la obra conforme a sus instrucciones y a la lex artis, así como a la puesta de la obra a disposición de su comitente. Junto a ellas, el deber de saneamiento a cargo del contratista se contempla bajo la disciplina general en materia de “falta de conformidad” de la obra, de acuerdo con los Principios del Derecho Europeo de Contratos y con la tendencia actual en este mismo sentido de los ordenamientos jurídicos más cercanos al nuestro, tendencia que pone de manifiesto la necesidad de avanzar hacia un sistema de responsabilidad del contratista en relación con las cualidades de la obra coherente con la concepción unitaria del incumplimiento que se deriva de aquellos principios.


Por otro lado, razones de orden sistemático han aconsejado incorporar a la Sección dedicada a las obligaciones del contratista la regulación del subcontrato total o parcial de la obra, estableciéndose como novedad la facultad del contratista, e incluso del primer subcontratista, de subcontratar la obra salvo pacto en contrario, aunque con ciertas limitaciones, como es la prohibición de subcontratación íntegra con un único subcontratista o la prohibición de subcontratar con terceros cuando la ejecución de la obra implique una prestación determinada en el contrato en atención a las cualidades del contratista. Por su parte, la regulación de las obligaciones y derechos del comitente contempla, en primer término, el derecho de inspección de la obra en curso y el deber de colaboración durante su ejecución, aspectos ambos referidos a un momento anterior a su terminación y que, precisamente por esta circunstancia, reclaman la regulación en estos mismos preceptos de las consecuencias derivadas del incumplimiento del contratista por falta de adecuación de la obra en curso a lo convenido en el contrato, y del comitente, por falta de colaboración, sin perjuicio de que la regulación del incumplimiento general del contrato se establezca en otro lugar. Junto a lo anterior, se regula igualmente la obligación de pago a cargo del comitente, así como los aspectos relacionados con la recepción y la aceptación de la obra por este último. Finalmente, se establecen dos Secciones específicas relativas, por un lado, a las modificaciones del contrato y, por otro, a la transmisión del riesgo de pérdida o deterioro de la obra. En relación con la primera de ellas, se ha procurado una regulación equilibrada de los intereses de las partes que permita determinar cuándo las variaciones de la obra propuestas por una de ellas durante la ejecución, o bien derivadas de necesidades o contingencias surgidas de modo imprevisto, resultan exigibles a la otra parte o deben, por el contrario, llevar aparejada la facultad de resolver el contrato. Por lo que se refiere a la transmisión de los riesgos, ésta se difiere al momento de la aceptación de la obra por el comitente, pues, a diferencia del contrato de compraventa, en el que el objeto de la transmisión se encuentra determinado de antemano, en el contrato de obra el resultado debe ser objeto de una actividad de comprobación y aceptación por el comitente que aconseja adoptar esta última solución. Sin perjuicio de lo anterior, se ha considerado necesario dotar de un tratamiento específico al caso de pérdida o deterioro de la obra cuando ésta se realice en ámbito que quede bajo la sola potestad y custodia del comitente; la solución, en este caso, pasa por exceptuar del régimen general de transmisión del riesgo ese supuesto concreto, en la medida en que así se mantiene la necesaria vinculación entre el riesgo y la posesión de la obra. □ Las reglas del Contrato de Obra por empresa lo configuran como un contrato mercantil, en el que el contratista debe ser un empresario o alguno de los sujetos descritos en el artículo 001-2 del mismo Código, dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Código Mercantil, esto es:


- Los empresarios145. - Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una

actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.

- Las personas jurídicas que, aun no siendo empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas actividades 146. El contratista se obliga frente al comitente a ejecutar una obra determinada a cambio de la prestación convenida o, en su defecto, de la que resulte de los usos. Se entiende por obra la construcción, reparación o transformación de una cosa, así como la consecución, por cualquier medio o actividad, de otro resultado convenido por las partes. En cuanto al suministro de los medios y materiales, se dispone que para realizar la obra el contratista pondrá los medios y los materiales necesarios, que deberán ser de la calidad adecuada. Si los materiales fueran suministrados por el comitente y presentasen vicios o defectos se estará a lo dispuesto sobre la obligación del comitente de subsanar los defectos de los materiales. En cuanto a su formalización dispone que cada una de las partes podrá exigir de la otra, en cualquier momento, la formalización por escrito del contrato de obra, así como de sus posibles modificaciones. □ Excluye de la aplicación de este contrato: ◦ Los contratos cuyo fin principal no sea la consecución de un resultado. ◦ Los contratos de obra por empresa que dispongan de un régimen específico en este Código, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en este Capítulo. ◦ Los contratos sometidos a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. □ Prevalecerá sobre las disposiciones de este Capítulo lo establecido en las Leyes especiales que resulten de aplicación.

145 Se entiende por “empresario”: 1o. Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales. 2o. Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades indicadas en la letra anterior. 3o. Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto. 146 Interesa destacar que en estos conceptos se incluyen las sociedades extranjeras que ejerzan alguna de las actividades descritas en el mismo artículo como también las entidades no dotadas de personalidad jurídica.


□ Establece como derechos y obligaciones del Contratista, las siguientes: ◦ Conformidad de la obra. El contratista está obligado a realizar la obra de conformidad con el contrato. Se entenderá que la obra es conforme cuando posea las características y las cualidades contempladas en el contrato, incluidas aquellas que presente la muestra o modelo tomado en consideración por las partes, y sea apta para el uso previsto, expresa o tácitamente, en el contrato. A falta de previsión contractual, la obra se considerará conforme cuando sea apta para el uso a que ordinariamente se destinen las de la misma clase y presente la calidad y las prestaciones habituales que, conforme a su naturaleza, el comitente pueda razonablemente esperar. -‐ Existe falta de conformidad cuando la obra se realice de forma distinta a la que se

deduzca del contrato, viole derechos de terceros, no pueda ser destinada al uso pactado o, en su defecto, al que ordinariamente se destinen las obras de la misma clase, o cuando no cumpla con la normativa que le resulte de aplicación. No obstante, se considerará que no existe falta de conformidad si, al aceptar la obra, el comitente la conocía o no podía fundadamente ignorarla, salvo que se hayan formulado las correspondientes reservas. Tampoco existirá falta de conformidad cuando ésta sea debida a vicios o defectos en los materiales suministrados por el comitente de la obra o a las instrucciones dadas por éste para su ejecución, siempre que el contratista le hubiese hecho la oportuna advertencia y, a pesar de ella, aquél hubiese ordenado la continuación de la obra.

-‐ La incorrecta instalación de la obra se equiparará a la falta de conformidad si el contratista se hubiera obligado a instalarla.

◦ Deber de información El contratista deberá informar al comitente de la obra acerca de cuantas circunstancias interesen a su realización, así como facilitarle la verificación e inspección durante su ejecución. ◦ Instrucciones del comitente de la obra. El contratista deberá realizar la obra con arreglo a las instrucciones razonables del comitente de ésta, siempre que no constituyan un obstáculo para la mejor realización del encargo o una intromisión en el ámbito de su profesión, arte u oficio.


◦ Terminación y puesta a disposición de la obra El contratista deberá comunicar al comitente de la obra la terminación de ésta y ponerla a su disposición, para su aceptación o rechazo, en el lugar y tiempo convenidos. La obligación de puesta a disposición de la obra comprende la de proporcionar todos los elementos necesarios para que el comitente pueda utilizarla y destinarla al fin previsto en el contrato. ◦ Deber de colaboración y de guardar secreto. -‐ El contratista deberá colaborar con el comitente de la obra en la medida necesaria para

que éste adquiera los derechos que le corresponden sobre ella. En particular, cuando el contrato tenga por objeto la realización de una obra de la que puedan derivarse derechos de propiedad intelectual o industrial el contratista deberá prestar su colaboración al comitente para la efectividad de tales derechos, así como abstenerse de realizar cualquier actuación en detrimento de ellos.

-‐ El contratista deberá mantener en secreto la realización de la obra cuando, atendiendo a su naturaleza, la divulgación pueda perjudicar los derechos del comitente sobre ella.

◦ Facultad de subcontratar la obra -‐ El contratista podrá subcontratar con terceros o valerse de otras personas para realizar

la obra, salvo pacto en contrario o cuando de las circunstancias o de la naturaleza de la obra se deduzca otra cosa. En particular, y salvo autorización del comitente de la obra, no se podrá subcontratar con terceros cuando la prestación del contratista consista fundamentalmente en una actividad, manual, intelectual o de otro tipo, determinada en atención a las cualidades de éste. La subcontratación podrá referirse a la totalidad o a una o varias partes de la obra, sin que en ningún caso el contratista pueda subcontratarla íntegramente con un único subcontratista. Los subcontratistas podrán subcontratar parcialmente la ejecución de la obra encomendada, pero los segundos subcontratistas no podrán realizar ulteriores subcontrataciones.

-‐ El contratista y, en su caso, los subcontratistas, deberán poner en conocimiento del comitente de la obra la subcontratación de ésta, facilitando los datos que permitan identificar a los subcontratistas.

◦ Responsabilidad en caso de subcontratación El contratista responderá frente al comitente de la obra, aunque para realizarla subcontrate con terceros o se valga de otras personas, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera corresponderle frente a ellos.


El subcontratista y quienes desempeñen su trabajo o suministren los materiales para una obra tendrán acción directa contra el comitente de ella hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se haga la reclamación. El pago hecho por el comitente no podrá ser tachado de indebido por el contratista si hubiere tenido conocimiento de él y no se hubiere opuesto fundadamente. ◦ Establece como derechos y obligaciones del comitente, las siguientes:

1. Derecho de información

Durante la ejecución del contrato, el comitente de la obra podrá recabar información sobre su desarrollo e inspeccionarla, por sí mismo o con los asesoramientos que estime pertinentes, siempre que lo haga a su costa y no perturbe la realización de aquélla.

2. Subsanación de la obra en curso Durante la ejecución de la obra, el comitente de ésta podrá requerir al contratista para que en un plazo razonable subsane los defectos que advierta en ella y se ajuste a las condiciones pactadas o a las reglas de la diligencia profesional. Si los defectos no subsanados son graves o si, no siéndolo, los requerimientos de subsanación fuesen reiteradamente desatendidos el comitente de la obra tendrá derecho a resolver el contrato y a ser indemnizado de los daños y perjuicios que se le hubieran causado.

3. Deber de colaboración El comitente de la obra deberá colaborar con el contratista cuando para la realización de ésta sea necesaria su intervención. Si no se aviniere a prestar esa colaboración en un plazo razonable, el contratista tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que se le ocasionen por ello. No obstante, el contratista podrá otorgar al comitente de la obra un plazo adicional para proceder al cumplimiento de su deber de colaboración, apercibiéndole de que el transcurso del plazo sin que se haya producido la colaboración requerida tendrá como consecuencia la resolución del contrato con la indemnización de los daños y perjuicios que procedan.

4. Obligación de subsanar los defectos de los materiales. Previa denuncia del contratista, el comitente de la obra deberá subsanar en un plazo razonable los defectos de los materiales suministrados o elegidos por él o sustituirlos por otros libres de defectos. La falta de subsanación o de sustitución facultará al contratista para resolver el contrato cuando, por su naturaleza o entidad, los defectos impidan la ejecución de la obra de conformidad con el contrato. En todo caso, el contratista podrá otorgar al comitente de la obra un plazo adicional para proceder a la subsanación o a la sustitución, apercibiéndole de que el transcurso del plazo sin que esta se haya producido tendrá como consecuencia la resolución del contrato.


En el caso de que, comunicada por el contratista al comitente la existencia de vicios o defectos en los materiales suministrados por éste, el comitente hubiera ordenado la continuación de la obra, se estará a lo dispuesto sobre la conformidad de la obra.

5. Aceptación o rechazo de la obra El comitente de la obra podrá verificar la conformidad de ésta con el contrato en el plazo pactado y, a falta de éste, en los cinco días siguientes a la comunicación de su terminación por el contratista. Concluido este plazo, deberá aceptarla o rechazarla, considerándose aceptada si no ha sido expresamente rechazada. Cuando se hubiere convenido la realización de la obra por piezas o por unidades, el comitente y el contratista podrán exigir la aceptación o el rechazo por partes. El rechazo deberá fundarse en la falta de conformidad de la obra. En el momento de la aceptación podrá el comitente, con los asesoramientos que considere pertinentes, formular reservas, señalando la falta de conformidad que apreciare.

6. Pago del precio

El comitente de la obra deberá pagar el precio en el momento de la aceptación, salvo pacto o uso en contrario. No obstante, cuando la obra se hubiere aceptado por partes podrá exigirse el pago correspondiente a las aceptadas. El precio podrá ser fijado de manera alzada o pactado en función de la variación del coste de los elementos necesarios para la ejecución de la obra. A falta de previsión expresa, el precio se considerará alzado. Las cantidades entregadas antes de la aceptación de la obra se considerarán como pagos a cuenta del precio.

7. Derechos derivados de la obra Corresponderán al comitente de la obra todos los derechos derivados de ella, incluidos aquellos que puedan adquirirse en el ámbito de la propiedad intelectual o industrial. Quedan a salvo los que por su propia naturaleza correspondan al contratista. ◦ En cuanto a los riesgos y en particular al riesgo de pérdida o deterioro de la obra, dispone:

Transmisión del Riesgo - El contratista soporta el riesgo de pérdida o deterioro de la obra hasta su aceptación. No obstante, el contratista no responderá de la pérdida o deterioro de la obra si ésta se realiza en un ámbito que quede bajo la sola potestad y custodia del comitente. - El contratista tampoco responderá de la pérdida o deterioro de la obra durante la ejecución debida a vicios o defectos de los materiales suministrados por el comitente de ésta, siempre que le hubiere hecho la oportuna advertencia. En este caso, el contratista


podrá exigir la parte de la remuneración correspondiente al trabajo realizado, así como el abono de cualquier gasto que no esté incluido en el precio. - El contratista no soportará el riesgo de pérdida o deterioro accidental del material suministrado por el comitente. ◦ En cuanto a la responsabilidad por incumplimiento y prescripción señala:

1. Remedios frente al incumplimiento El comitente de la obra podrá ejercitar los remedios previstos para el caso de incumplimiento del contrato cuando exista falta de conformidad de la obra en el momento de la transmisión del riesgo, aun cuando ésta se manifieste después de ese momento y siempre que la haya denunciado en un plazo razonable desde que la hubiese conocido o debido conocer.

2. Cláusulas de exención o limitación de responsabilidad Se tendrán por no puestas las cláusulas que excluyan o limiten la responsabilidad del contratista por falta de conformidad de la obra cuando éste la hubiese conocido o debido conocer o cuando hubiese garantizado especialmente determinadas cualidades de la obra.

3. Cómputo del plazo de prescripción El plazo de prescripción de los derechos y acciones que correspondan al comitente de la obra en caso de falta de conformidad se computará desde la aceptación de aquélla. Si el contratista hubiera ocultado la falta de conformidad, el plazo de prescripción se computará a partir del día en que el comitente de la obra la haya descubierto o no haya podido ignorarla. ◦ En cuanto a las modificaciones de la obra, éstas se regulan del siguiente modo:

1. Variaciones voluntarias de la obra. La introducción de variaciones en la obra requerirá el acuerdo de las partes. No obstante, el contratista deberá atenerse a las ordenadas por el comitente de la obra que, sin alterarla sustancialmente, comporten un aumento o disminución que no exceda de la décima parte del precio pactado. En este caso quedará modificado proporcionalmente el precio y, si el contratista lo pidiera, se modificará adecuadamente el plazo de ejecución de la obra.

2. Variaciones necesarias de la obra.

Cuando por exigencias legales o técnicas o por circunstancias desconocidas en el momento de la celebración del contrato sea necesario introducir variaciones en la obra acordada que


comporten una alteración sustancial de ésta, a falta de acuerdo entre las partes cualquiera de ellas podrá desistir del contrato. Si desistiere el contratista, tendrá derecho a que el comitente de la obra le abone el coste de la realizada. Si desistiere el comitente de la obra, deberá pagar el precio de la realizada. En todo caso, se entenderá que existe alteración sustancial de la obra cuando las variaciones necesarias comporten un aumento o una disminución que exceda de la quinta parte del precio pactado o cuando impliquen una modificación significativa de la naturaleza de la obra o de su forma. Cuando no se ejercite la facultad de desistir o no concurran los requisitos para su ejercicio quedará modificado proporcionalmente el precio y, si el contratista lo pidiere, el plazo de ejecución de la obra. Si las variaciones necesarias se deben a la falta de previsión de alguna de las partes, ésta indemnizará los daños y perjuicios y quedará privada de la facultad de desistir. ◦ Respecto de las causas de extinción del contrato, incluye:

1. Desistimiento unilateral El comitente puede desistir de la obra por su sola voluntad, aunque haya sido comenzada, pero deberá indemnizar al contratista los gastos y el trabajo realizados, así como el beneficio que habría obtenido de haberla terminado.

2. Muerte o pérdida de cualidades del contratista En caso de muerte o declaración de fallecimiento del contratista, el comitente podrá poner fin al contrato. Cuando la obra se haya encargado en atención a las cualidades del contratista, el comitente podrá poner fin al contrato si, por cualquier circunstancia sobrevenida, se produjera una pérdida o menoscabo sustancial de esas cualidades. Extinguido el contrato, el comitente deberá abonar el valor de la parte ejecutada en proporción al precio convenido y los gastos generados por la realización de la parte restante, hasta el límite en que una y otros le sean de utilidad. Si no se hubiera iniciado la obra, el comitente deberá abonar los gastos generados para su ejecución hasta el límite en que le sean de utilidad.

3. Imposibilidad sobrevenida En caso de extinción del contrato por imposibilidad sobrevenida, no imputable a ninguna de las partes, de terminar la obra, el comitente de ésta deberá abonar al contratista lo previsto en el artículo anterior.


ii. Legislación Francesa

La legislación francesa también trata del contrato de ejecución de obras dentro del arrendamiento –Libro III– y en particular en la Sección 3 “Des devis et des marchés”- del Capítulo III, artículos 1787 y siguientes, sin distinguir entre muebles e inmuebles, y sea que se trate de un contrato por administración o en que el constructor provea los materiales. El artículo 1792 hace responsable al constructor de los daños, incluso de aquellos que provengan de un vicio del suelo, que comprometan la solidez de la obra o afecten a alguno de sus elementos soportantes o de equipamiento, en tanto la hagan inservible para el destino previsto; esto salvo que el constructor pruebe que los daños provienen de una causa ajena. Esta responsabilidad se extiende también a los daños que afecten a la solidez de los equipamientos adheridos indisolublemente a la obra147. El artículo 1792-1 reputa como constructor de la obra, al arquitecto, empresario, técnico u otra persona vinculado al jefe de obra; a toda persona que vende una obra terminada que ha construido o hecho construir y a toda persona que, obrando como mandatario del propietario, desempeña una misión asimilable. El artículo 1792-4 hace solidariamente responsables con el constructor, a quienes proveen una parte de la obra o de un equipamiento destinado a la misma. Se establecen plazos de prescripción de diez años contados desde la recepción de los trabajos, respecto a las responsabilidades señaladas en los artículos 1792 a 1792-4. Al igual que el artículo 1591 del Código Civil español y a nuestro artículo 2003, niega al constructor el derecho de pedir un aumento de precio en los contratos celebrados bajo la modalidad de precio único prefijado, o ajuste alzado, cuando haya aumentado el costo de los jornales o materiales, salvo que se hubiere hecho algún aumento de obra, siempre que el propietario hubiese dado su autorización148. Se regula también la recepción de las obras149. El propietario puede desistirse del encargo por su sola voluntad, indemnizando al constructor todos los gastos y utilidad previstas150. Los albañiles, carpinteros y otros trabajadores empleados en la construcción de un edificio o en trabajos vinculados, no tienen acción contra quién encarga la obra sino hasta el monto de lo que éste adeude al constructor al tiempo en que se deduzca la acción de cobro. 151 Los albañiles, carpinteros, cerrajeros y otros trabajadores que han celebrado contratos a precio fijo se rigen por las mismas reglas y son empresarios en las partidas que contraten152.

147 Artículo 1792-2 148 Artículo 1793. 149 Artículo 1792-6. 150 Artículo 1794. 151 Artículo 1798. 152 Artículo 1799.


iii. Legislación Argentina El actual Código Civil y Comercial de Argentina, establece en el Capítulo 6 del Libro III, denominado “Obras y Servicios”, artículos 1251 y siguientes, el tratamiento del contrato de la especie, sin distinción entre obras materiales muebles e inmuebles, e incluso obras inmateriales o intelectuales, llamándolo “contrato de obra” o “contrato de servicios”. Denomina “comitente” a quién contrata la obra o los servicios y “contratista” o “prestador de servicios” a la otra153. Entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar una actividad independiente del resultado, y contrato de obra cuando se promete un resultado reproducible o susceptible de entrega154. Dispone que a falta de especificación acerca del método de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución155. Admite al contratista o prestador de los servicios la posibilidad de valerse de terceros para ejecutar los servicios, excepto que se estipule algo distinto o que por la naturaleza de la obligación el contratista hubiere sido elegido por sus cualidades personales, pero siempre conserva el contratista la responsabilidad de la dirección y ejecución156. En cuanto al precio157, éste lo determina el contrato, la ley, los usos o en su defectos una decisión judicial. A éste efecto, vincula el precio con las leyes arancelarias, disponiendo que éstas última no pueden coartar la libertad de las partes de fijar el precio, agregando que si el precio se determina judicialmente sobre la aplicación de esas leyes, éste debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador, facultando al juez a fijar equitativamente la retribución cuando de la aplicación estricta de los aranceles conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante u la labor cumplida. En cuanto al contrato con precio global –suma alzada- o por unidad de medida –a valores unitarios- ninguna de las partes puede pretender modificar el precio total o de la unidad de medida cuando la obra o el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto en presencia de la imprevisión158. El Código Civil y Comercial Argentino contempla expresamente la “imprevisión” respecto de los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente, cuando la prestación de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada. Ocurriendo esas circunstancias, la parte afectada tiene el derecho a plantear extrajudicialmente o por la vía judicial, como acción o excepción, la resolución total o

153 Artículo 1251. 154 Artículo 1252. 155 Artículo 1253. 156 Artículo 1254. 157 Artículo 1255. 158 Artículo 1091.


parcial del contrato, o su adecuación, lo que se extiende también a los terceros a quienes se hubieren conferido derechos o asignadas obligaciones resultantes del contrato. Define las obligaciones del contratista y del prestador de servicios y las del comitente 159; establece que los riesgos de pérdida por fuerza mayor de los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio los soporta la parte que debía proveerlos 160, y describe los sistemas económicos de contratación, señalando que puede convenirse por ajuste alzado o “retribución global” –el que se presume a falta de pacto expreso o de los usos-, o por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema que convengan las partes, con o sin provisión de materiales por el comitente. 161 Agrega que, si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero162. Dispone también que el contrato se extingue por imposibilidad de ejecución sin culpa de las partes163.

e) Propuesta de solución Nos parece necesario regular el contrato privado de construcción, pero referido a bienes inmuebles, ya que éstos tienen la suficiente relevancia para ser tratados en forma separada. Asimismo, estimamos conveniente darle autonomía propia e independizarlo de los contratos de prestaciones de servicios profesionales inmateriales –arquitectura, ingeniería, estudios de suelo, etc.- salvo que esas labores sean asignadas al constructor en el contrato de construcción. La propuesta entonces consiste es incorporar este contrato en el Código de Comercio, y hacerlo aplicable a todos los contratos de construcción en que el contratista general o el subcontratista encargado de ejecutar partes de la obra, sea una empresa de construcción o un consorcio de empresas constructoras y se trate de la construcción, remodelación, montaje, conservación o reparación de obras materiales inmuebles por adherencia 164, haciéndolo extensivo incluso a la modalidad de contratación conocida como “Administración” y al desarrollo de la ingeniería, la arquitectura, los estudios de suelo y otros servicios profesionales que requiera la construcción cuando éstos pasen a formar parte del alcance de los deberes del constructor.

159 Artículos 1256 y 1257. 160 Artículo 1258. 161 Artículo 1262. 162 Artículo 1262. 163 Artículo 1267. 164 Por cierto, quedan excluidos los contratos de suministros de materiales y equipos, que están regulados como contratos de compraventa y los servicios profesionales de ingeniería, arquitectura, inspección de la obra, estudios de mecánica de suelos y otros de igual naturaleza.


Como anticipamos, quedarían excluidos los contratos de construcción de obras públicas pese a que éstos requieren de una regulación legal porque en la actualidad están regulados por un Reglamento 165 y también por las normas del Código Civil166. La regulación que se propone pretende la creación de un contrato nominado, de Construcción de Obra Material Inmueble, restringiendo las reglas del Código Civil a los contratos de confección de obras materiales muebles y de obras inmateriales. Confirmando el principio de la autonomía privada, el Contrato de Construcción de obras privadas puede válidamente sujetarse a las estipulaciones que las partes convengan libremente y en lo no previsto, rigen las normas legales del Contrato de Construcción tipificado en el Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de establecer ciertas normas imperativas y prohibitivas que no sean disponibles para las partes.

f) Del Contrato de Construcción i. Definición En cuanto a su definición, siguiendo a Podetti167 podría definirse el Contrato de Construcción de Obra Material Inmueble como aquél en que una de las partes, el comitente, encarga a la otra, el constructor, la construcción de una obra material inmueble, a cambio de un precio determinado. ii. Naturaleza jurídica La tipificación del Contrato de Construcción debería considerar sus características jurídicas básicas: que es un contrato consensual, bilateral, oneroso y conmutativo; de ejecución diferida y, en numerosas ocasiones, de adhesión. iii. El Constructor Se entiende por constructor la empresa del giro indicado en el artículo 3˚ N˚ 20 del Código de Comercio, cualquiera sea la forma jurídica de su organización, pudiendo ser un consorcio o asociación de empresas constructoras. 165 Decreto Supremo MOP N˚ 75, de 1992, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. 166 Existe jurisprudencia de la CGR respecto a la aplicación subsidiaria a los contratos de obras públicas de las normas del Código Civil y principios generales de derecho. 167 PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción, página 51 y ss.


iv. Elementos de la esencia Son de la esencia de este contrato la descripción precisa de la obra que se desea construir, el plazo previsto para su ejecución, el acuerdo sobre el precio a pagarse al contratista, sea que éste quede determinado o sea determinable, y la forma de pago del mismo; y la entrega de la obra al comitente al término del contrato. Asimismo, es de la esencia de éste contrato que el comitente detente un título válido sobre el terreno en el que se ejecutará la obra, en términos que le habilite para celebrar el contrato; que cuente con las autorizaciones legales que se requieran y que el proyecto se ajuste a las condiciones normativas que resulten aplicables en la especie. Deberían añadirse y reforzarse los deberes de colaboración y de actuación de buena fe, ya que ellos son esenciales para lograr el resultado perseguido. Por meticulosas que sean las partes en la definición de sus respectivos deberes contractuales, será imposible el desarrollo y conclusión de la obra si las partes no colaboran entre sí y si no actúan de buena fe. v. Objeto El objeto del contrato es la materialización de la obra descrita en el contrato, y puede consistir en la construcción, reconstrucción, reparación, montaje, alteración, habilitación o conservación de un bien inmueble de cualquier clase, sea de una obra nueva o de una existente. Cuando se encomiende al constructor el diseño y/o la ingeniería de detalle de la obra, esos servicios quedarán regulados por el Contrato de Construcción. vi. Obligaciones del Constructor El constructor debe ejecutar los trabajos con arreglo al contrato y a los documentos que lo integran, (especificaciones técnicas, planos generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto u otras) y, en lo no previsto, conforme a la lex artis o reglas del buen hacer. El constructor no puede hacer por iniciativa propia cambio alguno en los planos o especificaciones que sirvan de base al contrato; y si lo hiciere, debe reconstruir las obras sin cargo para el comitente, o reemplazar por su cuenta los materiales que a juicio del comitente se aparten de las condiciones del contrato. El contratista debe contar con la organización de los medios necesarios para abordar la construcción y la disposición oportuna de éstos. Aunque existen distintos criterios sobre el particular, estimamos que las obligaciones del constructor son siempre de medios y no de resultado, ya que las contingencias propias de ésta clase de contratos impide asegurar a todo evento que se logrará el resultado esperado ya que ello depende de numerosos factores externos que no están bajo su control como, por ejemplo, el permiso de construcción, la autorización ambiental que se requiera, los conflictos que puedan suscitarse respecto del dominio o uso del suelo, las resoluciones


judiciales que paralicen o impidan ejecutar la obra, las condiciones físicas del suelo o del subsuelo que hagan imposible ejecutar la obra como se había planificado, la y otros eventos de fuerza mayor o caso fortuito 168. Es más, creemos que la práctica de la industria demuestra que, casi siempre, el contrato de construcción experimenta cambios durante su ejecución para adecuar el proyecto a circunstancias imprevistas, lo que demuestra la dificultad de concebirlo como un contrato de resultado. Es decir, ante la imposibilidad total o parcial de ejecutar el proyecto como estaba previsto al origen, las partes recurren a remodelar sus estipulaciones para sortear esos impedimentos, lo que da origen a nuevos acuerdos en torno al plazo y/o precio del contrato. La responsabilidad del constructor se extiende naturalmente a ejecutar correctamente a obra y terminarla dentro del plazo convenido, entendiéndose que ese plazo debe ser prorrogado cuando sobrevengan circunstancias ajenas a su responsabilidad. Asimismo, el constructor es responsable de los vicios de construcción por el lapso que establezcan las partes y, en su defecto, por los plazos previstos en la Ley General de Urbanismo y Construcción. Son deberes del constructor el diseño de la obra cuando se le hubiere encomendado por el comitente; la construcción, reparación, montaje o remodelación de la obra conforme al diseño, a las especificaciones técnicas y demás exigencias previstas en el contrato y en las leyes y normas reglamentarias y técnicas aplicables; la entrega al comitente de la obra ejecutada, la que puede ser por parcialidades si así se hubiere convenido, dentro del plazo acordado; ejecutar por sí mismo las labores que se le hubieren encomendado, salvo que se le hubiere autorizado a subcontratar el todo o parte de la obra; y disponer en tiempo y forma adecuados, los medios humanos y materiales que se requieran para la ejecución del encargo dentro del plazo convenido. Las labores del constructor comprenden, salvo pacto en contrario, la limpieza y emparejamiento del terreno; el trazado en el terreno, los movimientos de tierra, excavaciones y rellenos; y la ejecución de las fundaciones y de la estructura superficial. El constructor debe entregar al comitente un Programa de Trabajos y mantenerlo actualizado. Cuando así se hubiere convenido, debe ejecutar la ingeniería definitiva del Proyecto a construirse dentro de los plazos convenidos. En tal caso, el constructor debe desarrollar la ingeniería de detalle dentro de los plazos convenidos y, si se hubiere pactado que deba someterla a la aprobación del comitente, éste no podrá retardar esa revisión y tampoco podrá, en ese proceso de revisión, introducir cambios al proyecto originalmente contratado, salvo que esos cambios fueran incorporados conforme a las reglas contractuales previstas al efecto. Si se hubiere convenido que el comitente pueda introducir cambios a la obra por un precio prefijado, el constructor debe ejecutar esos cambios por esos valores, sin perjuicio de su derecho a demandar la extensión de los plazos contractuales que se requieran. Si tales cambios se introducen a destiempo en relación al Programa de Trabajos, deberán previamente convenirse los ajustes de los plazos y costos indirectos de los mismos. 168 MOLINA ZALDÍVAR, Carlos y SALAS RÍOS, Víctor, “Derecho de la Construcción”, página 38, opinan que se trata de un contrato de resultado.


El constructor debe proveer en forma íntegra y oportuna los recursos humanos y materiales que requiera la obra, y emplear materiales de buena calidad. Debe, asimismo: obtener el consentimiento de quién encarga la obra para subcontratar el todo o parte de la misma; cumplir con todas las obligaciones laborales y previsionales del personal que laboren en la obra, sean trabajadores del constructor o de sus subcontratistas; cumplir con los deberes de información que se hayan previsto en el contrato y, en especial, informar oportunamente al comitente de cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito o de otra naturaleza, que pueda afectar el normal desarrollo de los trabajos; cumplir con la normativa legal y reglamentaria aplicable a la obra de que se trate y con la lex artis; y, por último, entregar la obra y obtener su recepción. vii. Obligaciones del Comitente Son deberes del comitente, definir la obra material con el detalle necesario para permitir un consentimiento informado; proveer las especificaciones técnicas y demás exigencias que se requieran; entregar la tenencia material pacífica del terreno durante la vigencia del contrato, siendo responsable respecto a la manifestación que hubiere hecho acerca de la superficie y deslindes del mismo; pronunciarse oportunamente respecto a los estados de pago por avance que le presente el constructor; pagar el precio convenido en forma íntegra y oportuna y, si hubiere reparos respecto a un estado de pago, pagar desde ya la suma no disputada; recibirse de la obra; suministrar al constructor, en forma oportuna, la información de que disponga acerca de las características del suelo y del subsuelo; suministrar al constructor los permisos y autorizaciones que se requieran para la ejecución de la obra y mantenerlos vigentes durante la vigencia del contrato, salvo que hubiere encomendado esta labor al constructor. La responsabilidad principal del comitente es pagar el precio convenido, en forma íntegra y oportuna, poner a disposición del constructor el emplazamiento de las obras y los permisos necesarios, y recibirse de la obra. Toda imprecisión o error acerca de la descripción de la obra y/o de sus especificaciones técnicas y planos es de su cargo, salvo que el constructor hubiere asumido este riesgo en forma expresa. El comitente es responsable de la veracidad y corrección de la información que suministre al constructor y que sea necesaria para que éste formule una oferta. En particular, el comitente está obligado a: □ Proveer al constructor de los permisos que se requieran por parte de los organismos públicos que correspondan, incluyendo, cuando fuera exigible, la aprobación ambiental y permisos sectoriales que fueren necesarios. Con todo, podrá encomendar estas tareas al constructor, y convenir que éste se haga cargo de las gestiones y/o de los costos asociados. □ Cuando corresponda, proveer el Proyecto de la Obra a ejecutarse, sea a nivel de anteproyecto o de proyecto definitivo. La obra a construirse debe describirse con precisión.


□ Suministrar toda información que posea acerca de las condiciones del suelo y del subsuelo en que se ejecutará la obra. □ Entregar al Contratista el uso pacífico del terreno en el que se construirá la obra. □ Hacerse responsable de la información que suministra, quedando prohibidas las cláusulas de limitación de responsabilidad. □ Proveer cualquier información de que disponga y que resulte relevante a efectos de permitir un consentimiento informado. □ Pagar el precio convenido, en forma íntegra y oportuna y, si se hubiere convenido que pueda introducirle cambios –aumentos o disminuciones de obra y obras extraordinarias- a la obra durante su ejecución, pagar el costo de esos cambios y conceder el aumento de plazo que se requiera. □ Respetar el Programa de Trabajo acordado con el Contratista, de modo que, aún en el caso que se le hubiere facultado para introducir cambios a la obra durante su ejecución, éstos deben hacerse en forma oportuna de modo de no interferir dicho Programa. □ Cuando corresponda, suministrar al Contratista, en forma íntegra y oportuna, los materiales que se obligó a proveer y □ Cooperar con el Contratista para que éste pueda ejecutar la obra en el tiempo programado, lo que incluye el deber de no interferir con las labores del Contratista, responder oportunamente las consultas y solicitudes que éste formule; coordinar los trabajos simultáneos encomendados a otro contratista; recibirse de la obra en forma oportuna y del modo acordado. La descripción de la obra comprende al menos: - El estudio del terreno en donde se ejecutará la obra, incluyendo sus condiciones generales, la superficie, los deslindes, cotas, pendientes, su topografía, geología e hidrología, y condiciones particulares del subsuelo en cuanto a estratos, cota de la capa freática, composición; - El diseño arquitectónico (planos generales y de detalle); - El diseño estructural adecuado a las Normas Técnicas aplicables (planos) (peso, sobrecarga, sismos, viento, nieve, temperatura, etc.); - Las Especificaciones Técnicas (materiales, normas constructivas, calidades de acero, cemento, áridos, resistencia, ensayes); y - El diseño de las Instalaciones (Sanitarias, eléctricas, gas, calefacción, etc.).


viii. El Precio El precio es la suma de dinero a que tiene derecho el constructor por los servicios que presta al comitente en virtud del contrato. A menos que en el contrato se estipule otra cosa, se entiende que el precio pactado incluye la provisión de la maquinaria y las herramientas necesarias para los trabajos, la instalación de faenas, almacenes y depósito de materiales, la construcción de andamios, de puentes y caminos de servicios, la conservación y reposición de los estacados y, en general, todos los gastos que se originen con la obra. El comitente no tiene obligación de proporcionar sino los materiales a que expresamente se obligó, en la forma y épocas determinadas en el contrato. Las modalidades de contratación pueden ser a suma alzada, a serie de precios unitarios, por administración u otro sistema, y pueden incluir valores proforma y valores globales fijos. Los valores proforma serán reembolsados por el comitente al constructor previa comprobación del gasto y no se admitirán limitaciones respecto de gastos efectivamente incurridos con la anuencia del comitente. La modalidad a precios unitarios corresponde a precios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el comitente, y cuyo valor total corresponde a la suma de los precios de dichos productos por dichas cubicaciones. Los precios unitarios se entienden inamovibles y las cubicaciones se deben ajustar a las obras efectivamente realizadas, verificadas por el comitente, de acuerdo a contrato. Estos precios pueden estar afectos a algún sistema de reajuste. En los contratos convenidos a serie de precios unitarios, el precio, queda fijado por la suma de los productos de los precios unitarios del constructor multiplicado por las cantidades de obras establecidas por el comitente. Las cantidades de obras deben ser determinadas por el constructor en conformidad a los planos que se deben al constructor, y deben estimarse como informativas. La modalidad a suma alzada es el precio fijo que se paga por la obra completa, en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en el contrato cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. El valor total del contrato puede estar afecto a algún sistema de reajuste. En los contratos celebrados por suma alzada, el precio queda fijado por la suma total indicada por el constructor. Las cantidades de obras deben ser determinadas por el constructor, teniendo sólo valor ilustrativo las cantidades de obras que entregue el comitente. En caso de desacuerdo entre los planos y las especificaciones, el constructor debe atenerse a los planos y a su verificación en el terreno. La modalidad a suma alzada supone una obra determinada a ejecutarse en una época y plazo también determinados, de modo que todo cambio introducido a la obra o a la época y plazo en que deba ejecutarse, por alguna circunstancia ajena a la responsabilidad del


constructor, no se entenderá comprendida en el precio fijo convenido, el que deberá ajustarse para reflejar esos cambios. 169 La modalidad por administración es la forma de contratar en virtud de la cual un constructor toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele después, por la administración, previa comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más precio pactado por sus servicios. El contrato puede contemplar el pago de un anticipo a cuenta del precio y el sistema previsto para su devolución. Salvo pacto en contrario, el anticipo debe quedar caucionado con boleta bancaria o una póliza de seguro, por un valor equivalente al monto del anticipo expresado en unidades de fomento, cuyo plazo de vigencia sea el de su devolución, más seis meses. El anticipo se debe devolver reajustado de acuerdo con el sistema de reajuste del contrato, considerando para este efecto el mes anterior a la entrega del anticipo y el mes anterior a su devolución, salvo que el contrato fije uno distinto. Asimismo, el contrato puede contemplar premios por cada día de adelanto respecto a los plazos convenidos en el contrato, y las condiciones para su devengo y pago. Salvo pacto en contrario, el precio del contrato se pagará en proporción al avance de la obra, que se describirá mediante informes periódicos elaborados por el constructor y sometidos al comitente, que detallarán la obra ejecutada. El pago del precio por avance podrá convenirse por períodos fijos, pudiendo las partes establecer cantidades de obra mínimas a ejecutarse en cada período. Es condición para el pago del precio que el constructor acredite encontrarse en perfecto cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores propios o de subcontratistas que se hubieren empleado para el desarrollo de los trabajos Cualquiera sea la modalidad de contratación, el precio debe ajustarse cuando el comitente instruya o las partes acuerden un aumento de obras o la incorporación de obras extraordinarias o cuando sobrevenga alguna circunstancia que encarezca los costos de la obra y que no hubiere podido preverse al tiempo de celebrarse el contrato. Si el comitente no se pronuncia oportunamente respecto de los estados de pago y si no paga oportunamente aquellos que hubiere aprobado, sin existir fundamento, el constructor podrá poner término anticipado al contrato o suspender las labores, siendo de cargo del comitente todos los costos que impliquen aquello y la eventual reanudación de los trabajos. Cuando interviniere un banco como financista de la obra, las partes podrán incorporar al contrato de construcción los requerimientos que aquél requiera para conceder el financiamiento.

169 ILLANES RÍOS, Claudio. “El Contrato de Construcción a Suma Alzada”, Colegio de Abogados, 1996.


ix. La equivalencia de las prestaciones Es también esencial la equivalencia de las prestaciones, la que debe mantenerse durante la vigencia del contrato. Si esa equivalencia se altera por hechos imputables a cualquiera de las partes, ésta queda obligada a restablecerla en el más breve plazo. En el contrato de construcción entran en pugna los principios pacta sunt servanda versus rebus sic stantibus. En nuestra opinión, como el contrato de construcción está rodeado de numerosas contingencias, es razonable que deban ajustarse sus estipulaciones por hechos sobrevinientes ajenos a las partes. La ocurrencia de hechos que afecten sustancialmente el equilibrio de las prestaciones dan derecho a una revisión del precio y del plazo del contrato, cuando no se deba a la responsabilidad de la parte que lo invoca y siempre que hubiere dado pronto aviso a su contraparte del hecho y de sus consecuencias previsibles y adoptado las medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias. x. El deber de Colaboración Se entenderá incorporado en todo contrato de construcción, sin necesidad de mención expresa, el deber de ambas partes de colaborar al resultado, lo que exige del comitente evitar interferir con los trabajos, respetar el Programa de Trabajo y la secuencia constructiva, responder oportunamente las consultas técnicas, proveer al constructor del acceso y uso pacífico del terreno, suministrar oportunamente los materiales a que se obligó, aprobar oportunamente los estados de pago, recibirse de la obra con diligencia, etc. Ese deber de colaboración exige también, de parte del constructor, disponer de personal calificado en la obra, planificar oportunamente los recursos que requiera, comunicar oportunamente al comitente de toda circunstancia que pueda afectar los plazos y costos, etc. xi. El Plazo

-‐ El plazo de ejecución de la obra debe estar determinado. -‐ El contrato debe contener un plazo máximo para ejecutar la obra encomendada, y

puede contener plazos o hitos parciales. -‐ El plazo no se iniciará mientras no se hubieren obtenido todos los permisos y

autorizaciones necesarias de la autoridad competente y se suspenderá en caso de orden de autoridad competente.

-‐ El inicio del plazo supone que se ha puesto a disposición del constructor la totalidad del terreno en que debe ejecutar la obra y todos los planos y especificaciones técnicas necesarias para dar inicio al proceso constructivo. Las partes pueden, no obstante, modificar estas reglas, conviniendo entregas parciales del terreno y de los antecedentes técnicos.

-‐ Salvo estipulación distinta, el plazo se entiende de días corridos, sin deducción de días lluvias, feriados ni festivos.

-‐ El plazo del contrato deber ser prorrogado cuando el comitente introduzca obra nueva o extraordinaria o modifique las convenidas, salvo que puedan ejecutarse sin


afectar el plazo convenido. Las prórrogas de plazo por estos motivos se computarán a continuación del plazo vigente.

-‐ Podrán convenirse multas por retraso en los plazos de ejecución de las obras y por retraso en los pagos que debe hacer el comitente.

xii. El Programa de Trabajos

-‐ El constructor debe elaborar un Programa de Trabajo aprobado por el comitente, que consistirá en la ordenación, dentro del plazo del contrato, del desarrollo de las diversas etapas, partidas o ítem de la obra, sea que ellas se ejecuten en forma simultánea o sucesiva.

-‐ La obra debe ser ejecutada de acuerdo al Programa de Trabajos. -‐ El Programa de Trabajos es obligatorio para ambas partes. El contratista está

obligado a cumplir, durante la ejecución de las obras, con los plazos parciales estipulados en el programa de trabajo y el comitente debe ejercer sus facultades contractuales sin afectar el programa de trabajo.

xiii. Los Riesgos El constructor sólo asume los riesgos que se encuentren expresamente pactados en el contrato y, salvo pacto expreso, no responde del caso fortuito o fuerza mayor. Es un deber del constructor, en cualquier caso, adoptar las medidas posibles para mitigar o atenuar los riesgos que afecten a la obra. No constituyen riesgos traspasables a una de las partes, los incumplimientos contractuales de la otra, ni los hechos que dependen enteramente de terceros respecto de los cuáles las partes no puedan ejercer un control. El riesgo asociado a los permisos y autorizaciones administrativas no generará responsabilidad a aquella de las partes que lo hubiere asumido, en cuanto ésta demuestre haber cumplido en tiempo y forma con las solicitudes y demás requisitos que éstas demanden. Las partes asumen de su cargo los riesgos que emanen de hechos de sus dependientes y de terceros con quienes hubieren celebrado contratos de cualquier naturaleza. No podrá convenirse que una de las partes asuma de su cargo, a todo evento, el riesgo de obtención de las autorizaciones y permisos que deba dar la autoridad. Los riesgos de la naturaleza serán de cargo de quién los hubiera asumido, salvo que configuren eventos de fuerza mayor o caso fortuito. El riesgo del suelo y del subsuelo es de cargo del comitente, salvo pacto en contrario. El riesgo del diseño de la obra y su adecuación al fin, es también de cargo del comitente, salvo pacto en contrario. Los riesgos técnicos son de cargo del constructor, salvo pacto en contrario. Los cambios normativos son de cargo del comitente, salvo pacto en contrario.


Para trasladar al Contratista uno o más de esos riesgos, se requiere un pacto expreso que se limitará estrictamente al riesgo específico que se desea asuma el constructor. Las declaraciones impuestas al Contratista como condición para presentar una oferta, respecto de su conocimiento del suelo y del subsuelo, de la información técnica proporcionada por el comitente y de la suficiencia de la misma no constituyen un traspaso de esos riesgos en todo aquello que el constructor no pudo advertir al tiempo de formular su oferta. El riesgo de daños a personas y bienes durante la construcción y el riesgo de deterioro de la obra durante el proceso constructivo son de cargo del constructor, salvo que el autor del daño sea el comitente o un contratista de éste. xiv. Modificaciones al Proyecto Salvo pacto expreso, no podrá modificarse la obra luego de celebrado el contrato. Si se conviniere que el comitente puede introducir cambios al proyecto durante su ejecución, sea bajo la forma de aumento o disminución de obras u obras extraordinarias, el contrato deberá establecer límites temporales y de cuantía de esos cambios, los que no podrán en caso alguno contemplar la ejecución de una obra distinta a la contratada ni alterar el Programa de Trabajos, salvo que el comitente se hiciere cargo de reparar los perjuicios que esto ocasionare al constructor. xv. Recepción de la obra Debe convenirse un sistema de entrega y recepción de la obra terminada o de las parcialidades convenidas. La ocupación de la obra o de parte de ella, por el comitente se entenderá como recepción tácita. Asimismo, la aprobación de la obra terminada que el comitente requiera de la autoridad competente, se entenderá como aprobación de la misma a los efectos del contrato de construcción. xvi. Subcontratos Salvo pacto en contrario, el constructor no podrá subcontratar la totalidad de los servicios que le fueron encomendados en virtud del contrato y todos los subcontratos que celebre deberán aprobarse previamente por el comitente, respondiendo el constructor ante el comitente por los hechos de los subcontratistas. xvii. Deber de actuar de buena fe El deber de actuar de buena fe impone a las partes resolver en forma equitativa todos los conflictos que se susciten durante el desarrollo del contrato, lo que implica que las obligaciones contractuales deben interpretarse en forma razonable considerando la necesidad de preservar el equilibrio de las prestaciones durante la vigencia del contrato, evitando la imposición de cláusulas de exención de responsabilidad y reglas de caducidad para el ejercicio de los derechos y acciones que emanan del contrato.


El deber de actuar de buena fe se extiende también al ejercicio de las facultades que se hayan concedido a cualquiera de las partes, de modo que éstas deben ejercerse de un modo razonable y sin causar perjuicios a la otra parte. En el proceso de interpretación, podrán considerarse los usos y costumbres propios de la industria de la construcción cuando no estuvieren contemplados en el contrato. Si se tratare de un contrato de adhesión, en el que el constructor no haya podido discutir las estipulaciones del contrato, toda ambigüedad o falta de precisión del contrato será interpretada en contra del redactor. xviii. Seguros Es una obligación de ambas partes la contratación de seguros de responsabilidad civil y de todo riesgo de construcción, antes del inicio de las obras, aunque las partes podrán asignar esta responsabilidad a una de ellas. Tales seguros deberán mantenerse vigentes, al menos, hasta la recepción de las obras. xix. Término anticipado del contrato sin causa Las cláusulas que faculten al comitente para poner término anticipado al contrato sin causa atribuible al constructor, deberán contemplar un completo resarcimiento de todos los costos incurridos por éste hasta la fecha de término, más los que impliquen la desmovilización del personal, el término anticipado de los contratos que hubiere celebrado en relación con la obra, más la utilidad que se hubiere convenido por sus servicios. xx. Formación del consentimiento En cuanto a la formación del consentimiento, este puede manifestarse por medio de un concurso o licitación, oferta y negociación y adjudicación o mediante un trato directo y constar en medio escrito o electrónico. xxi. Sanciones contractuales Las partes pueden convenir las sanciones que estimen convenientes por el incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato. Salvo pacto en contrario, el incumplimiento de las obligaciones de dinero lleva aparejado su reajuste e intereses contados desde que se hizo exigible hasta su pago efectivo. Las sanciones por atraso deben ser proporcionales a la parte de la obra afectada por el atraso y si están definidas como una proporción del precio, no podrá incluirse en éste el Impuesto al Valor Agregado que grave el contrato. Las partes pueden convenir límites pecuniarios a las responsabilidades que asumen.


xxii. Prohibiciones Proponemos que quede prohibido: □ Celebrar contratos de construcción de obras e introducirles modificaciones que no se ajusten a la normativa y requerimientos técnicos aplicables en el país; □ Hacer exigibles las obligaciones del contrato sin que se disponga de los permisos y autorizaciones que correspondan, de los órganos públicos competentes, o cuando las que existieren se hubieren revocado; □ Convenirse plazos de caducidad que alteren las reglas generales de prescripción y tengan como efecto la extinción del derecho y de las acciones que correspondan a las partes del contrato ante un incumplimiento de su contraparte; □ Convenirse exenciones o limitaciones de responsabilidad respecto de la información que las partes se suministran para efectos de celebrar el contrato o durante su ejecución o limiten la responsabilidad legal del constructor por la obra ejecutada; □ Convenirse que el constructor se haga responsable de todo caso fortuito o fuerza mayor, salvo que exista constancia de su aceptación expresa; □ Las declaraciones atribuidas a cualquiera de las partes, que manifiesten conocimientos o aceptación de hechos que éstas, actuando con la debida diligencia, no hayan podido percibir con anterioridad, al tiempo de hacerse tal exigencia; □ Las renuncias anticipadas a los derechos y acciones que el ordenamiento jurídico reconoce a todo contratante; □ El constructor no puede introducir cambio alguno a la obra sin el consentimiento previo del comitente; □ Facultar al comitente para introducir cambios a la obra contratadas que alteren su naturaleza; □ Cobrar las garantías del contrato para precaver eventuales incumplimientos contractuales; □ Condicionar de cualquier modo el cumplimiento de las obligaciones que se hubieren hecho exigibles; y □ Excluir del arbitraje obligatorio cualquier materia sobre la que exista controversia. xxiii. La revisión del precio y los plazos contractuales Deberán ajustarse el precio y los plazos ante la ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor o Caso Fortuito legal y convencional, entendiéndose como Fuerza Mayor la falta de los permisos y autorizaciones que se requieran, la revocación de los mismos, las decisiones de la Administración y de los tribunales, que ordenen la suspensión o paralización de la obra. Asimismo, por la introducción de cambios –aumentos, disminuciones y obras extraordinarias- por parte de quién encarga la obra, luego de celebrado el Contrato. Igual ajuste deberá hacerse por hechos sobrevinientes ajenos a la voluntad de las partes, incluyendo condiciones del suelo que no pudieron advertirse al tiempo de celebrarse el Contrato, salvo que ese riesgo haya sido expresamente asumido por el Contratista. Y por la suspensión de las actividades dispuesta por el comitente.


xxiv. Solución de controversias Todos los conflictos que se susciten entre las partes serán sometidos previamente a una instancia de mediación que se llevará a efecto entre los representantes legales de las partes, con o sin la intervención de aquellas personas que hubieren participado directamente en el proceso constructivo, durante un tiempo prudencial a establecerse en el contrato. Transcurrido ese plazo, sin existir constancia escrita de un acuerdo total o parcial, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la decisión del tribunal arbitral previsto en el contrato. El arbitraje será obligatorio y el o los jueces árbitros fallarán en derecho, salvo que las partes convengan someterlo al arbitraje de arbitradores. En los contratos de construcción cuyo valor no supere cierto monto de dinero, el comitente podrá optar entre el tribunal arbitral establecido en el contrato o los tribunales ordinarios de justicia, siempre que, previamente, hubiere sometido la controversia a la instancia de mediación. La ley aplicable será la ley chilena.

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7. “El Contrato de Leasing”, por Sebastián Obach González

El contrato de Leasing aparece en Chile a mediados de la década de los 80, y salvo en el caso del denominado Leasing Habitacional regulado por la ley N°19.281 que establece Normas sobre Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa, no ha sido objeto de una regulación legislativa global para este contrato. En el caso de las operaciones de leasing efectuadas por bancos o por empresas filiales de bancos, estas operaciones han sido reguladas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a través del Manual Sistema de Información-Compañía de Leasing de dicha Superintendencia. En el derecho comparado, el Leasing es una institución bastante más antigua que en Chile y en varios países ha sido objeto de reglamentación legal, por ej. en América Latina el leasing está incorporado en la legislación en Brasil, Argentina, Uruguay, Ecuador y Venezuela. Fuera de América Latina, este contrato está tipificado como tal en las legislaciones de Estados Unidos, España, Francia, Italia, etc. Incluso a nivel internacional la organización denominada International Institute for the Unification of Private Law-UNIDROIT, elaboró un conjunto de reglas que desembocaron en la llamada Convención UNIDROIT sobre Leasing Financiero Internacional y que fue aprobada en Ottawa, Canadá el 28 de Mayo de 1988. Esta Convención regula con bastante detalle la naturaleza del contrato de leasing y los derechos y deberes de cada una de las partes de este contrato, buscando con ello proponer una suerte de contrato-modelo a seguir en el tráfico internacional de este tipo de negocio.

a) Concepto de contrato de Leasing

En términos generales, el Leasing es una forma de financiamiento para adquirir bienes muebles o inmuebles distinta a la forma tradicional de financiar las adquisiciones de bienes de capital. En España se le reconoce expresamente este carácter al denominarse esta figura contractual como de “arrendamiento financiero”. Al respecto el Dr. Carlos A. Ghersi170, señala que “el concepto que a priori podemos enunciar es que se trata de un método de financiación, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago periódico (mensual, trimestral …), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opción de compra, debiendo en ese momento-jurídicamente aceptar la oferta de venta, transformando la operativa de locación a compraventa-pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta. 170 Citado en el Contrato de Leasing, Las Tesinas de Belgrano, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Belgrano, julio de 2002.


La Convención de Ottawa citada en la Tesinas (obra citada), al referirse al denominado leasing financiero, describe la operación en su artículo 1, que dice: “ la presente convención regula la operación de credit-bail (leasing), en la cual una parte (el dador): a) concluye, sobre la indicación de otra parte (el tomador) un contrato (un contrato de provisión) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias, o herramientas dentro de los términos aprobados por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y b) concluye un contrato (contrato de leasing) con el tomador, dando a éste el derecho de utilizar el material mediante el pago de alquileres.” Agrega más adelante la Convención que ella es aplicable “tanto si el arrendatario ha hecho uso de la opción de compra o posteriormente lo hace, como si decide mantenerlo en arriendo por más tiempo, y sea o no por un precio nominal o renta.”

b) Naturaleza jurídica del Leasing

Inicialmente, y a partir de las formas en que comenzó a aplicarse este contrato en Chile, a saber, el leasing operativo -que se explica más adelante-, este contrato se concebía como una modalidad del contrato de arrendamiento de cosas, con ciertas particularidades propias como que la gran mayoría de los gastos de conservación de la cosa son de cargo del arrendador, el contrato se podía rescindir por el arrendatario en cualquier época, etc. Sin embargo, con la aparición de formas más sofisticadas de leasing, como el denominado leasing financiero o incluso el sale and lease back, los cuales también se explican más adelante, el contrato al menos en las dos formas antes enunciadas, ha pasado a tener una fisonomía o tipología más propia, y a ser considerado como un contrato complejo, con vida jurídica propia y distinta del mero contrato de arrendamiento. Bajo esta última perspectiva, algunos autores sostienen que el contrato de leasing es una operación que incluye varios contratos, concatenados los unos con los otros, de tal forma que la causa de uno es el objeto del otro, y que no pueden analizarse ni interpretarse en forma aislada cada uno de ellos sino en su conjunto. Al respecto Raúl Varela señala que “El leasing financiero se realiza mediante un conjunto de contratos, que normalmente incluye tres principales: el de arrendamiento, el de opción de compra y el de compra al proveedor”171. Otros autores sostienen que el leasing constituye una operación única, con fisonomía propia e integrada por varios contratos. El Dr. Eduardo Barreira Delfino, en su obra “Leasing Financiero”, citado en las Tesinas, (obra citada), confirma estos asertos al señalar que “El leasing no es un contrato de locación de cosas al que simplemente se le adiciona una opción de compra. El leasing es una técnica de financiación, que por ser tal se encuentra regido por reglas y parámetros propios de los negocios financieros. De allí que desde el ángulo estrictamente jurídico configura una típica locación de servicios financieros, atento a que lo prevaleciente y decisorio para las partes

171 VARELA, Raúl. Doctrinas Esenciales. Derecho Civil. Contratos (Tomo II).


no es la cosa sino el movimiento de fondos que la operación acarrea para el dador (que realiza una inversión para recuperarla en determinado tiempo) como para el tomador (que sufraga la devolución de esa inversión).

c) Tipos de operaciones de Leasing

Se distinguen 4 grandes clases de leasing, a saber: el leasing operativo o de explotación, el financiero, el sale and lease back y el renting, que son a los cuales nos referiremos en este trabajo. Sin embargo, atendida la libertad contractual imperante en la mayoría de los regímenes legales de Occidente y a la plasticidad de esta figura jurídica, existen también otros subtipos de leasing tales como el leveraged lease, el dry lease y el wet lease en el mundo aeronáutico, etc. 1. Leasing Operativo o de Explotación. Al decir de Carlos Vidal Blanco172, “Es aquel contrato en virtud del cual una persona (arrendador), que generalmente es el fabricante o distribuidor del material, cede a otra (arrendatario) el uso prefijado y limitado de un determinado bien, normalmente de tipo estándar, contra el pago de unos cánones de que comprenden tanto la financiación de la puesta a disposición del equipo como de los gastos de entretenimiento y reparación, y durante un periodo generalmente corto (1 a 3 años), revocable por el arrendatario en cualquier momento, previo aviso al arrendador, quien soporta todos los gastos técnicos de la operación”. 2. Leasing Financiero. Siguiendo a Carlos Vidal, es aquel “contrato en cuya virtud una empresa de leasing da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para tal propósito, obligándose el arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del contrato y estándole permitido a su finalización optar por su adquisición a un precio predeterminado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el bien.” 3. Sale and lease back o Leasing de retro. Es un contrato similar al leasing financiero con la modalidad, sin embargo, que la persona que vende el bien a la empresa de leasing es la misma que luego recibirá dicho bien en arriendo. 4. Renting. En la opinión de Alvaro Puelma173, es “aquella operación en virtud de la cual una persona entrega a otra el uso y goce de una cosa corporal fungible, por un tiempo, por el pago de un precio o renta, asumiendo adicionalmente, quien entregó la cosa, la obligación, a su costo, de mantener la cosa, en todo el tiempo de vigencia del contrato, en condiciones de prestar el servicio ofrecido. Esta obligación se puede cumplir con el reemplazo de un equipo averiado por otro en buenas condiciones.” Agreguemos también 172 “El Leasing”, Madrid, 1977; citado por ORTÚZAR SOLAR, Antonio, “El Contrato de Leasing”, Editorial Jurídica de Chile, 1990. 173 “Contratación Comercial Moderna”, Editorial Jurídica de Chile, 1991.


que en el renting la empresa de leasing ofrece al arrendatario más servicios que en el leasing operativo, por ejemplo choferes o conductores de vehículos.

d) Diferencias entre los diversos tipos de Leasing de bienes

1. Leasing Operativo. Es la forma originaria de este tipo de contrato y es quizás la forma más simple de leasing. Es un contrato que participa de las características del contrato de arrendamiento pero con ciertas modalidades propias, como que los gastos de conservación y mantención de la cosa son asumidos sólo por el arrendador y el arrendatario puede solicitar el cambio o reposición de los equipos en cualquier época del contrato. Asimismo, generalmente el contrato no incluye una opción de compra de los bienes por el arrendatario. Aquí las partes del contrato son dos, la empresa de leasing (generalmente una empresa comercial no necesariamente financiera), que entrega en arriendo un bien mueble de su propiedad y una empresa que lo arrienda en calidad de usuario. Este tipo de contrato generalmente se ocupa para el arriendo de bienes de apoyo a la gestión de la empresa y de un valor no tan alto, pero que están expuestos a una rápida obsolescencia y desgaste, por ejemplo computadores, fotocopiadoras, impresoras, máquinas de aseo, programas computacionales, flotas de vehículos de trabajo, etc. Por esta razón, estos contratos son pactados por plazos cortos, de entre 1 a 3 años.

2. Leasing Financiero. Es una figura jurídica compleja, en la cual intervienen tres partes:

el cliente o usuario o futuro arrendatario que identifica un bien, generalmente de un valor alto y de alta importancia para la gestión del cliente, por ejemplo una máquina o un conjunto de equipos de una larga vida útil, que luego encarga adquirir a la empresa de leasing (generalmente un banco o un intermediario financiero), y ésta lo adquiere de un fabricante o distribuidor y una vez adquirido lo entrega en arriendo al cliente. Es decir, aquí interviene el cliente, la empresa de leasing y el vendedor del bien. Y precisamente por la intervención de estas tres personas o sujetos de la operación de leasing, ésta incluye diversos actos jurídicos, cada uno de ellos con naturaleza jurídica propia pero formando parte de una sola operación. Al respecto, algunos de los contratos de leasing que hemos examinado, establecen que “Las partes dejan expresamente establecido, que Banco XXXXX adquirirá los bienes antes individualizados para el sólo efecto de convenir el presente contrato (el de arrendamiento) por lo que cada una de las estipulaciones del mismo deberán ser entendidas en ese espíritu, en especial aquellas obligaciones que sean de cargo de la arrendataria, los riesgos de pérdida o daño de los bienes arrendados, aún los producidos por caso fortuito o fuerza mayor.” Estos actos jurídicos son un contrato de mandato del cliente hacia la empresa de leasing para que ésta última adquiera el bien, un contrato de compraventa del bien entre la empresa de leasing como compradora y el fabricante o distribuidor como vendedor, y finalmente un contrato de arriendo y un contrato de opción entre la empresa de leasing y el cliente o usuario.


3. Sale and Lease Back. Es una forma de leasing financiero con la modalidad que el vendedor del bien a la empresa de leasing es la misma persona que luego lo recibirá en arriendo con opción de compra.

4. Renting. Es una modalidad de leasing operacional en el cual el arrendador no es el

fabricante del bien sino un tercero distinto, por ejemplo un importador o un distribuidor.

e) La legislación comparada

i. Reseña de la legislación comparada A continuación, efectuamos una breve exposición de la legislación comparada de acuerdo con la información proporcionada por Las Tesinas de Belgrano. □ Ley francesa de “crédit-bail”. El término de leasing fue traducido como “crédit-bail”, que significa crédito por arrendamiento. La ley 66-455 del año 1966 lo define como aquellas operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, maquinaria, utillaje o bienes inmuebles de uso profesional, especialmente adquiridos con vistas a este alquiler por parte de las empresas arrendadoras, que quedan como propietarias de tales bienes cuando estas operaciones, dan al arrendatario la facultad de adquirir todos o parte de los bienes alquilados, mediante un precio convenido, teniendo en cuenta los pagos hechos a título de alquiler. Limitan su práctica a empresas bancarias o crediticias. □ Ley belga de “location-financement”. Término que significa locación financiera, en el art. 1 del decreto real 55 del año 1967, determina que estas operaciones se caracterizan por:

- Deben referirse a bienes de equipo que el arrendatario destine exclusivamente a fines profesionales;

- Los bienes deben ser adquiridos expresamente por el arrendador, con vistas a su alquiler, según las especificaciones del futuro arrendatario;

- Duración: presumible a la utilización económica del bien; - Precio: debe ser fijado de modo de poder amortizar el valor del bien alquilado en el

periodo de utilización determinado en el contrato; - El contrato debe reservar al arrendatario la facultad de adquirir al final del

arrendamiento la propiedad del bien alquilado, mediante un precio fijado contractualmente, que debe corresponder al valor residual presumible de este bien.


Los artículos siguientes de la ley belga disponen que la actividad queda sujeta al contralor público, estableciendo las condiciones para obtener su autorización para realizar operaciones de leasing y determinar las formalidades de información, registración y publicidad que deben cumplir las empresas que despliegan tal actividad. □ Código de Comercio Uniforme de EEUU En el derecho norteamericano se hace necesario distinguir el “true lease” del simple convenio de garantía o “security”. Según este código, tres criterios determinan cuando un arrendamiento tiene o participa de la naturaleza de un contrato de garantía:

- El arrendatario tiene la opción de comprar o adquirir el equipo al término del arrendamiento sin costo adicional o por una contraprestación nominal, a pesar de que este sea igual a su valor anticipado de mercado a la fecha del ejercicio de la opción;

- El arrendatario tiene la opción de comprar el equipo a la conclusión del contrato por un precio que es considerablemente inferior a su valor a la fecha del ejercicio de la opción, de modo que el arrendatario recibiría una ventaja que no podría desaprovechar dejando de ejercer la opción;

- El arrendatario asume sustancialmente todos los riesgos y beneficios de la propiedad, de suerte que el entero valor económico del equipo arrendado es entregado al arrendatario desde el comienzo del arrendamiento.

Los casos más frecuentes en los que se alega que el arrendamiento tiene la naturaleza de garantía son aquellos en los que se concede al arrendatario la opción para adquirir el equipo por un valor fijo o por su costo originario menos una deducción por las sumas entregadas durante el contrato. Se han desarrollado criterios para sujetar ciertos contratos de arrendamiento al régimen de los negocios de garantía: estos son: a) permanente renovación de la opción de compra a la conclusión de cada periodo fijo del contrato; b) retención por el arrendatario de las sumas que reciba por la enajenación del bien y simultanea obligación de reembolsar cualquier defecto que se presente en relación al valor residual; c) periodo de arrendamiento que iguale o supere la vida útil del bien. Lo que finalmente distingue al arrendamiento es la existencia, a la expiración del contrato, de un valor económico residual significativo junto a los riesgos económicos derivados de la propiedad localizados en la persona del arrendador. De anticiparse que el bien será económicamente consumido durante el término del arrendamiento, esta transacción será reputada como simple operación de garantía. □ Ley española de "arrendamiento financiero". Real Decreto Ley 15/77 de 1977, denomina arrendamiento financiero a aquellas operaciones que consistan en el arrendamiento de bienes de equipo, capital producido y


vehículos adquiridos exclusivamente para dicha finalidad por empresas constituidas en la forma prevista en la ley y según las especificaciones señaladas por el futuro usuario. La doctrina española mayoritariamente coincide en que la finalidad del leasing no es vender a plazo ni tampoco financiar operaciones de ese tenor, sino financiar el uso de los bienes y el equipamiento empresario, siendo indiferente la propiedad de los mismos. La ley 26 de 1988 de “disciplina e intervención de entidades de crédito”, reconoce a las sociedades o compañías de arrendamiento financiero al carácter de entidades de crédito, también crea la obligación de registrarse en el Banco de España. Asimismo consigna aspectos que hacen a la tipicidad del leasing, a saber:

- El contrato de arrendamiento financiero debe incluir necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario;

- El plazo mínimo del contrato será de 2 años para los bienes muebles y 10 para los inmuebles o establecimientos industriales;

- Las cuotas de arrendamiento fijadas en el contrato deberán expresar diferenciadamente, la parte destinada a la recuperación del costo del bien (recupero del capital invertido);

- La carga financiera exigida (rendimiento de la inversión realizada). Sintetizando, la ley reguladora de leasing no destaca el carácter financiero y crediticio de la operación, con lo cual el arrendamiento financiero constituye un negocio unitario, complejo y propio de determinadas entidades crediticias.

□ Arrendamiento financiero en Italia. El leasing sigue considerándose un negocio atípico, ya que no existe regulación integral y orgánica del mismo. Solo existen leyes específicas que reconocen al leasing como un interesante instrumento para financiar ciertas actividades. Así la ley 183 dice: "por las operaciones de arrendamiento financiero se entienden las operaciones de arrendamientos de bienes muebles o inmuebles, adquiridos o mandados a construir por el arrendador bajo selección e indicación del arrendatario, quien asume todos los riesgos y con la facultad para este ultimo de convertirse en propietario de los bienes arrendados al termino del arrendamiento, contra el pago de un precio preestablecido". La naturaleza jurídica del contrato ha generado jurisprudencia y doctrina interpretativa diversa, las posturas enfrentadas tratan al leasing como:

- Venta con reserva de dominio: así se ha dicho que "el leasing esta enderezado a la adquisición de la propiedad, por parte del usuario y los cánones constituyen cuotas para la adquisición, por tanto él se enmarca en la venta con pacto de reserva de dominio”;

- Arrendamiento simple: "es un contrato atípico asimilable al arrendamiento y no a la venta pues no transfiere automáticamente la propiedad. El elemento preponderante es el goce de la cosa”;

- Contrato de crédito: la adquisición del bien y su entrega en leasing, es identificable con la concesión de un crédito, toda vez que el bien sustituye una suma de dinero.


□ Convención de Ottawa de 1988 (Unidroit). Los aspectos más relevantes de dicha convención son:

- Se define al leasing mobiliario como “la operación donde una parte concluye (el dador) sobre la indicación de otra parte (el tomador) un contrato (el contrato de provisión) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias o herramientas dentro de los términos aprobados por el tomador, y además esa parte (dador) concluye un contrato (leasing) con el tomador dando a este el derecho de utilizar el material mediante el pago de alquileres";

- Los alquileres estipulados en el contrato de crédit-bail (leasing) son calculados teniendo en cuenta particularmente la amortización total o de una parte importante del costo material;

- La opción de compra no constituye un elemento esencial; - Las obligaciones del proveedor que resulten de la compraventa deberán ser debidas

también al arrendatario, como si este último fuese parte en dicho contrato y como si el equipo debiese serle entregado directamente al arrendatario. No obstante, no será responsable simultáneamente frente al arrendador y arrendatario por los mismos daños;

- Para el eventual incumplimiento del arrendatario se exige al arrendador, como pre requisito para terminar el contrato o aplicar cláusulas aceleratorias, requerir previamente al arrendatario ponerse al día con las obligaciones (mora expresa).

Las normas de la convención se aplican cuando las partes tengan domicilios en diferentes países y dichos países hayan suscrito el tratado o cuando se haya pactado su aplicación como norma supletoria. No obstante, las partes podrán dejarlas sin efectos por el principio de la autonomía propia del derecho internacional privado. En caso de silencio, rige el tratado.

ii. Países latinoamericanos

□ Colombia No existe en Colombia una legislación específica sobre el leasing. Tampoco se le reconoce naturaleza financiera al negocio. La operatoria de leasing no integra el haz de operaciones que pueden realizar las instituciones financieras. Solamente pueden incursionar en este ámbito las sociedades comerciales constituidas con ese objeto exclusivamente, las que quedan bajo supervisión de la Superintendencia de Sociedades. Si bien no existe un estatuto propio regulatorio de la operación de leasing, su desarrollo y consecuentemente la interpretación predominante de la doctrina colombiana sobre la naturaleza jurídica de este contrato, esta conteste en considerar el arrendamiento financiero como una operación con vocación financiera, cuyo contexto señala que la


opción de compra es un elemento esencial de su existencia, con lo cual, se diferencia notoriamente en cuanto al encuadre legal con el arrendamiento. Un aspecto interesante para examinar en el tratamiento jurídico del leasing en Colombia, es la asimilación de la operación a la venta a plazos con reserva de dominio, que le hace aplicable el art. 962 del Código de Comercio respecto a que cuando el precio de venta bajo reserva de dominio se haya pactado para pagarse por medio de cuotas, la falta de pago de una o más cuotas que no excedan en su conjunto la octava parte del precio total de la cosa, solo dará lugar al cobro de la cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios, conservando el comprador el beneficio de los términos no caídos correspondientes a las cuotas sucesivas no vencidas. De este modo, se procura evitar que ante el menor incumplimiento, ello acarree la rescisión del contrato y el nacimiento de la carga resarcitoria. En otras palabras, se intenta preservar la continuidad del contrato dando la posibilidad al incumplidor a reivindicarse y continuar cumpliendo las futuras obligaciones contractuales. Al considerar la opción de compra como inevitable y una etapa natural del proceso contractual una vez puesto en ejecución, implica considerar al leasing como un mecanismo de adquisición y no de financiación. □ Chile Tal como se indicó al comienzo de este trabajo, Chile carece de una ley global y comprensiva que lo regule. Esta ausencia legal no ha impedido, sin embargo, que esta actividad se haya difundido sin que haya sido necesario implantar normas jurídicas especiales. La relación contractual emergente entre la empresa prestadora del leasing y el cliente tomador queda regulada enteramente por las disposiciones del Código Civil y las pactadas por las partes. La actividad del leasing llevada a cabo por los bancos y sociedades relacionadas, sin embargo y tal como se señaló anteriormente, está supeditada a una decisiva y definida labor fiscalizadora y reguladora a cargo de la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, quien ha dictado diversas circulares relativas a la operatoria del leasing, que entre otros lineamientos más trascendentes pueden sintetizarse así:

- El leasing es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada "empresa de leasing" adquiere a solicitud de otra denominada "arrendatario", bienes de capital para el uso de este último, a cambio de pagos que percibirá por un plazo determinado pudiendo el arrendatario ejercer al fin del periodo una opción de compra;

- El contrato no puede prever la facultad de resolverse unilateralmente durante su vigencia;

- El bien objeto del contrato debe ser un bien de capital, mueble o inmueble, destinados directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios o a la comercialización de los mismos;


- Plazo del contrato: no inferior a un año; - Se restringe la modalidad del lease back solo a bienes nuevos, quedando limitados

los bienes usados; - No se autoriza la celebración de contratos que comprendan bienes inmuebles

destinados a la vivienda. Asimismo existen instrucciones específicas referidas a los ítems siguientes:

- Capitales mínimos y endeudamiento máximo de las sociedades de leasing; - Límites individuales de créditos; - Operaciones con personas vinculadas; - Relación entre operaciones activas y pasivas; - Contabilización de las operaciones de leasing; - Información a suministrar por las empresas de leasing.

De lo expuesto, cabe resaltar que la fiscalización organizada parte de la premisa de reconocer que las empresas de leasing prestan un servicio financiero y consecuentemente, que la naturaleza jurídica del contrato es eminentemente financiera, ya que implica una típica colocación de dinero (inversión a recuperar en determinado plazo), bien diferenciada del leasing operativo. Se diferencia en dos cuentas: "activos en leasing"(con opción de compra), "activos en arriendo"(sin opción de compra). En cuanto al leasing inmobiliario tal como ya se indicó, la ley 19.281 autoriza la creación de sociedades inmobiliarias de objeto único, circunscripto a la construcción de viviendas para su venta o arrendamiento. □ Ecuador La operatoria de leasing cuenta con un régimen legal específico, estatuido por el Decreto 3121 del 22 de diciembre de 1978, cuyas particularidades sobresalientes son:

- Debe constar por escrito e inscribirse en el libro de arrendamientos mercantiles; - Plazo inicial forzoso para ambas partes, no inferior a 5 años en inmuebles y

coincidente con su vida útil en los muebles; - La renta que debe pagarse durante el plazo forzoso más el precio señalado como

opción, debe exceder el precio de adquisición que pago por los bienes el arrendador; - El arrendador debe ser propietario de bien; - Al finalizar el contrato, el arrendatario cuenta con derechos alternativos, a saber:

a) Comprar el bien por el precio acordado, o su valor residual, no pudiendo ser este inferior al 20 % del total de las rentas devengadas;

b) Prorrogar el contrato por un plazo adicional en el cual la renta sería inferior, salvo que se prevean servicios compensatorios;

c) Recibir una parte inferior al valor residual del precio en que el bien sea vendido a un tercero;

d) Recibir en arrendamiento un bien sustituto, al cual se apliquen las mismas condiciones de la ley.


- El valor residual será tomado en cuenta para determinar el pago de los impuestos fiscales o municipales que graven la transferencia del dominio;

- Salvo pacto en contrario, el arrendador no responderá frente al arrendatario por la evicción, ni por los vicios ocultos de la cosa arrendada;

- El arrendador tendrá derecho a recuperar rápidamente en caso de: perturbación de tercero, finalización del plazo, incumplimiento, muerte o disolución del arrendatario;

- No pueden transferirse los derechos derivados del contrato sin el consentimiento del arrendador;

- Los bienes arrendados deben cubrirse con un seguro contra todo riesgo. La ley excluye de su ámbito de aplicación los contratos de arrendamiento de locales de vivienda o de vivienda-taller o de vivienda-comercio, los que quedan regulados por la ley de locaciones. Además de las sociedades de leasing, la operatoria también puede ser realizada por las compañías financieras privadas y la corporación financiera nacional. La ley ecuatoriana da un paso más que positivo en la regulación del leasing, no obstante, presta a confusión puesto que su estructura se asimila más al leasing operativo que al financiero, donde la opción de compra no es tipificante por su obligatoriedad. □ México Las empresas de leasing empezaron a funcionar dentro del marco de la ley general de sociedades mercantiles como empresas netamente comerciales. Luego las instituciones de crédito también quedaron autorizadas para adquirir participaciones en las sociedades de leasing, así la arrendadora financiera quedaba automáticamente bajo la supervisión de la Comisión nacional bancaria y de seguros. Eran nuevos tipos de intermediación financiera. La ley de organizaciones y actividades auxiliares del crédito dedica un capítulo especial a las arrendadoras financieras, sobresaliendo los siguientes aspectos:

- Se enumeran las distintas operaciones que pueden realizar las sociedades autorizadas para actuar como arrendadoras financieras;

- Se describe al arrendamiento financiero como el contrato por el cual la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona física o moral, obligándose está a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales, a saber: a) La compra del bien a un precio inferior a su valor de adquisición, que quedara

fijado en el contrato. b) La prórroga del plazo para continuar el uso o goce temporal. c) La participación con la arrendadora financiera en el precio de la venta del bien a

un tercero, en las proporciones y términos que se convengan en el contrato.


- El plazo forzoso deberá fijarse teniendo en cuenta las condiciones de liquidez de la arrendadora financiera, en función de los plazos de financiamiento;

- El contrato de leasing debe otorgarse por escrito e inscribirse en el registro público de comercio;

- Salvo pacto en contrario, la obligación del pago del precio del arrendamiento financiero se inicia a partir de la firma del contrato, aunque no se haya hecho la entrega material de los bienes objeto del leasing; y

- Son a riesgo de la arrendataria y no la liberan del pago de la contraprestación, debiendo cubrirla en la forma convenida: a) Los vicios o defectos ocultos de los bienes contratados. b) La pérdida parcial o total de los mismos. c) Todos los riesgos, pérdidas, robos, destrucción o daños que sufrieren los bienes.

Asimismo, la ley prevé una serie de acondicionamientos al que deben sujetarse las empresas de leasing, como ser: reglas del banco de México, inversiones y reservas de capital, capitales mínimos, entre otros. □ Perú La operatoria del leasing quedó regulada específicamente a partir de 1984, con la sanción del decreto legislativo 299, que tipificó al contrato de "arrendamiento financiero" como aquel que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. Entre los aspectos sobresalientes, podemos mencionar:

- El derecho irrenunciable de la arrendataria de seleccionar el bien objeto del contrato y su proveedor, siendo de su exclusiva responsabilidad que dicho bien sea el adecuado para el uso que quiera darle;

- La ausencia de responsabilidad de la arrendadora, por vicios y daños de los bienes seleccionados;

- La responsabilidad de la arrendataria por los daños que pudiera causar el bien contratado;

- La opción de compra debe estar contenida en el contrato; y - Estos bienes no son susceptibles de embargar, afectar o gravar por acción dirigida

contra el arrendatario. Las entidades que pretendan operar en esta materia deben contar con la autorización previa de la Superintendencia de Bancos y Seguros. En síntesis, pese a la existencia de normas regulatorias, es evidente la secuela de la no diferenciación conceptual entre locación y leasing.


□ Venezuela El primer antecedente normativo data de 1975 y corresponde a la Ley General de Bancos y otros institutos de créditos, donde el leasing era considerado como una operación financiera y supervisado por la Superintendencia de bancos. A partir de 1982 el leasing obtiene regulación propia, más orientada a las empresas en sí que a la operatoria. El cuerpo legal lo denomina "arrendamiento financiero" y lo considera como la operación mediante la cual una empresa de arrendamiento financiero adquiere un bien conforme a las especificaciones indicadas por el interesado, quien lo recibe para su uso por un periodo de tiempo determinado, a cambio de una contraprestación dineraria que incluye amortización del precio, intereses, comisiones y recargos de todo orden previstos en el contrato. Por su parte, el arrendatario puede optar, durante el transcurso o al vencimiento del contrato, por devolver el bien, sustituirlo por otro, renovar el contrato o adquirir el bien. El sujeto dador debe ser un intermediario financiero autorizado por la superintendencia de bancos. Esta ley consigna que el arrendamiento financiero no estará sujeto a las disposiciones legales sobre el arrendamiento, ello significa distinguir el leasing o arrendamiento financiero de la simple locación. Finalmente cabe concluir que se reconoce al leasing como figura autónoma, aunque no por ley formal, pero el decreto aludido significa un paso más que positivo.

iii. El Leasing en el MERCOSUR En Argentina, Brasil y Uruguay, la figura del leasing goza de regulación específica, por medio de las leyes 25.248 (Argentina), 6.099 y 7.132 (Brasil) y 16.072 (Uruguay). En tanto, Paraguay no existe una ley o estatuto propio para la operatoria del leasing. Solo se autoriza a los bancos e instituciones financieras su realización a través de la ley 417. □ Brasil El leasing se encuentra regulado por la ley 6.099 modificada por la ley 7.132, bajo la denominación "arrendamiento mercantil" y conceptuado como la operación realizada entre una persona jurídica (arrendadora) con otra persona física o jurídica (arrendataria), que tiene por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos de terceros por la arrendadora, para propio uso de la arrendataria siguiendo las especificaciones de esta última. Asimismo la supervisión de la operatoria queda bajo supervisión del Banco Central de Brasil. En este contexto, pueden realizar esta operación:

- instituciones financieras (bancos de inversión, de desarrollo y cajas de crédito); - sociedades constituidas especialmente con tal objeto.


Respecto de las modalidades operativas: - Leasing financiero: el arrendatario debe tener expresamente reconocido en el

contrato la opción irrevocable de la compra del bien y su precio de adquisición (valor residual).

- Leasing back: parte de la venta de un bien mueble o inmueble determinado a una institución financiera o sociedad de leasing, quien de inmediato o simultáneamente lo da en leasing a la vendedora que así pasa a ser arrendataria. Vencido el plazo contractual, la arrendataria tiene derecho de readquirir el bien por el valor residual; predeterminado.

Contractualmente, debe contemplarse:

- El plazo del contrato; - El valor de cada pago por periodos determinados, los que no podrán exceder de los 6

meses; - La opción de compra o renovación del contrato, a criterio del arrendatario; - El precio a pagar por el ejercicio de la opción de compra, que solo tendrá lugar al

término de la vigencia contractual. El contrato que no se ajusta a estos requisitos mínimos, no será contrato de leasing y se lo encuadrará al contrato que resulte más analógico. □ Uruguay El leasing está regulado por la ley 16.072 bajo el nombre "crédito de uso" y entendido como el contrato por el cual una institución financiera se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien por un plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización en precio en dinero abonable periódicamente. Asimismo podrá pactarse a favor del usuario una opción irrevocable de compra del bien, al vencimiento del plazo y mediante el pago de un precio final. También podrá pactarse la prórroga del plazo contractual como la venta en remate público y al mejor postor, correspondiendo al usuario el excedente que se obtuviera por sobre el precio final estipulado y obligándose éste a abonar a la financiera la diferencia si fuese menor. Las instituciones acreditantes en estos contratos son las siguientes:

- Intermediarios financieros regidos por la ley 15322; y - Empresas de giro exclusivamente financiero, autorizadas por el Banco Central de

Uruguay. El contrato debe registrarse en el registro pertinente según la naturaleza del bien objeto del negocio para su oponibilidad hacia terceros, esta inscripción confiere derecho real al usuario respecto de cualquier enajenación o gravamen posterior y acción para recuperar la utilización del bien o para exigir su transferencia forzada si se pactare la opción de compra una vez pagado el precio final. La ley también exime el impuesto al valor agregado si el plazo del leasing no es inferior a 3 años.


□ Argentina El leasing se encuentra normado por la ley 25.248 (antes 24.441), la que da un concepto, según el cual “en el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. Pueden ser objeto de leasing todo tipo de cosas muebles e inmuebles, incluyendo también marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. El precio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas. El bien a ser objeto del leasing puede ser de propiedad del dador, o ser adquirido por éste a un tercero indicado por el tomador, adquirirse por el dador al propio tomador o estar a disposición jurídica del dador por un título que le permita entregarlo en leasing. En los casos en que el dador adquiere el bien a pedido del tomador, éste último puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión de acciones por parte del dador, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador, además, puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de saneamiento. Para efectos de oponibilidad frente a terceros, el contrato de leasing debe inscribirse en ciertos registros públicos, los cuales varían dependiendo de si se trata de cosas muebles o inmuebles. Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros e impuestos, y las sanciones ocasionadas por su uso, así como también las situaciones de responsabilidad objetiva, son de cargo del tomador, salvo convención en contrario. La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que éste haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, a antes si así lo acuerdan las partes. En todo lo no previsto por la ley del leasing y mientras el tomador no haya pagado íntegramente las rentas del canon y ejercido la opción con pago del precio de la misma, se aplican supletoriamente las normas del contrato de locación, en lo que sean compatibles, y las del contrato de compraventa para la determinación del precio de ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago.

f) Aspectos jurídicos a destacar en Chile. El contrato de leasing, aún bajo su modalidad más simple como sería el leasing operativo, tiene importantes diferencias con su contrato más cercano como es el contrato de arrendamiento, a saber: □ Uno de los temas importantes y diferenciadores de este contrato frente al mero arrendamiento de bienes es la figura de la opción.


En virtud de este contrato, las partes del contrato de leasing convienen en que el arrendatario tendrá la facultad, pero no la obligación, de adquirir el bien entregado en leasing a un precio convenido en el propio contrato de arrendamiento, precio que generalmente corresponde al valor de la última cuota de arriendo del bien. Esta opción se estructura a través de una oferta irrevocable que hace el arrendador-propietario del bien al arrendatario para que éste, si así lo decide, adquiera el bien en los términos establecidos en el contrato. Ahora bien, se ha presentado desde muy antiguo la duda acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la opción. Al respecto se han planteado básicamente tres posiciones, una que sostiene que la opción es una forma de promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, otra que la opción es un contrato como tal, con características y tipología propia, y otra finalmente que dice que la opción en la manifestación de una oferta previa realizada por la empresa de leasing. Bajo la primera acepción, la opción sería un contrato de promesa acordado entre el arrendador y el arrendatario pero en cuya virtud el único obligado seria el arrendador. Es decir, sería un contrato unilateral por cuanto el contrato implicaría obligaciones para sólo una de las partes, para el arrendador, y la obligación consistiría precisamente en otorgar el contrato prometido, a saber la compraventa del bien arrendado, al sólo requerimiento del arrendatario. En la promesa el arrendatario no contraería obligación alguna. Si éste ejerce la opción y manifiesta su voluntad de adquirir el bien, allí nacería el contrato bilateral prometido, esto es, la compraventa del bien. Para la segunda acepción, el arrendador otorga al arrendatario el derecho a manifestar su voluntad si adquiere o no el bien arrendado dentro o al cabo de cierto plazo o cumplida que sea una cierta condición. Bajo esta concepción de la opción, el arrendador otorga su consentimiento al eventual contrato de compraventa al celebrar el contrato de opción. Luego, si el arrendatario ejerce la opción, ello implicará el otorgamiento del consentimiento por parte de éste último y el contrato quedaría perfeccionado, sin necesidad del otorgamiento de un contrato posterior como en el caso de la promesa unilateral de otorgar un contrato bilateral. La tercera acepción, muy cercana a la segunda, es concebir la opción dentro del procedimiento de formación del consentimiento a que se refieren los artículos 97 y siguientes del Código de Comercio. Dentro de este procedimiento, la empresa de leasing hace una oferta al usuario para que éste adquiera el bien en los términos de que da cuenta el contrato. Y el usuario o arrendatario es libre de aceptar o no esta oferta. Si la acepta lo hace a través del ejercicio de la opción, esto es, el opta por aceptar la oferta. La promesa unilateral de otorgar un contrato bilateral es aceptada por algunas legislaciones como la francesa y es aceptada por parte de la doctrina extranjera y nacional174. Es, sin

174 ABELIUK, René, “El Contrato de Promesa”, Editores López-Viancos Distribuidores, 1971; PUELMA, Álvaro, obra citada.


embargo, rechazada por parte de la doctrina nacional175 y por otros. La jurisprudencia, por su parte, ha estado dividida en el tema. Respecto de la opción, ésta es aceptada por alguna legislación extranjera (Italia, Cuba, Colombia, etc.) y por la doctrina extranjera y nacional176, entre otros. Es además aceptada por ciertas disposiciones legales chilenas, por ej. el art. 169 del Código de Minería y los arts. 1823 y 1881 del Código Civil. Al decir de Puelma, “habría contrato de promesa unilateral cuando las partes (del contrato de promesa) convienen que una de ellas otorgue a la otra la opción o derecho a celebrar otro contrato, siendo ello obligatorio para una parte y facultativo para la otra. Esta promesa generaría obligaciones de hacer, las de celebrar el contrato prometido en el evento que se haga efectiva la opción. Distinto a la promesa unilateral seria el verdadero contrato de opción, que para esta corriente doctrinaria importa un contrato definitivo condicional, cuya vigencia queda sujeta a la mera voluntad del beneficiario, de tal manera que al ejercerse ella, el contrato se entendería perfeccionado. Ejercida la opción, habría derecho a exigir directamente las prestaciones de dicho contrato, sin que previamente sea necesaria la suscripción del contrato prometido”. El escenario de la oferta del Código de Comercio seguida o no por la aceptación del arrendatario del bien a través del ejercicio de una opción, es un sistema contemplado por la legislación nacional, por la doctrina, y es el que se emplea generalmente en los contratos de leasing en Chile. □ Otro de los temas diferenciadores con el contrato de arrendamiento es la situación de los gastos de mantención, conservación y las mejoras de la cosa dada en arriendo. En efecto, en los contratos de leasing no se distingue entre las reparaciones necesarias, útiles o voluptuarias y aquí el arrendatario debe asumir la totalidad de los gastos de mantención y conservación de la cosa y los riesgos del bien arrendado, incluyendo los seguros para cubrir todo tipo de riesgos asegurables y los de responsabilidad por daños a terceros. Citando nuevamente algunos de los contratos examinados, en ellos se incluyen cláusulas tales como “Todos los riesgos de destrucción, pérdida o deterioro de los bienes arrendados, sea total o parcial o cualquiera sea su causa, sea que se trate de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho o culpa de la arrendataria, de sus dependientes o de terceros, incluido el proveedor o fabricante, son asumidos y serán soportados por la arrendataria” o “La arrendataria deberá mantener, de su cargo y costo, los bienes en perfecto estado de funcionamiento, efectuando las reparaciones que fueren necesarias, debiendo reemplazar los repuestos y accesorios,…..” y “La arrendataria no tendrá derecho a reembolso ni indemnización alguna por las reparaciones y/o mantenciones que efectúe….”.

175 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, “De la Compraventa y de la Promesa de Venta”, Sociedad Imprenta-Litografía Barcelona, Santiago 1918. 176 ABELIUK, René, obra citada; PUELMA, Álvaro, obra citada; y ORTÚZAR, Antonio, obra citada.


□ Otro tema a destacar es la situación de la extensión de la responsabilidad de los arrendadores o empresas de leasing, en el caso de daños ambientales. En efecto, la Corte Suprema en fallo de fecha 5 de septiembre de 2013, pronunciándose sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado, autos rol 8593-2012, resolvió que el Banco de Chile es responsable por los daños ambientales originados por el arrendatario de un inmueble entregado en lease back por el banco a dicho tercero, debido a la falta de fiscalización y cuidado por parte del banco en su calidad de propietario y arrendador del inmueble, aun cuando el arrendatario había asumido contractualmente las obligaciones de cuidado y conservación. □ En el caso del leasing sobre inmuebles se presenta el problema de si el precio de ejercicio de la opción, esto es, el precio de la compraventa que sigue al ejercicio de la opción, corresponde o no al justo precio a que alude el artículo 1889 del Código Civil. Cómo se sabe, normalmente el precio de ejercicio de la opción corresponde al valor de la última cuota del arriendo, y ésta normalmente es muy inferior al valor del inmueble a la época de celebración del contrato de compraventa. Al respecto y para obviar este problema, en algunos contratos se ha establecido que el pago mensual que realiza el arrendatario se destina en parte a renta de arrendamiento y en parte a la formación de un fondo o depósito de un monto tal que evite la desproporción a que alude el citado artículo 1889, y cuando el arrendatario ejerce la opción de compra, el precio de la compraventa se imputa a éste último fondo. Sin embargo y por otro lado, existe jurisprudencia que señala que, en el caso de contratos de lease back no se origina lesión enorme por cuanto, atendida la estructura y finalidad de este contrato, el precio de la compraventa que sigue al ejercicio de la opción es igual al precio que la empresa de leasing pagó al adquirir el inmueble al vendedor y futuro arrendatario más el costo financiero de dicho desembolso y gastos relacionados (inscripción en el Registro de Propiedades, gastos notariales, etc.), debiendo para estos efectos, imputarse las rentas de arrendamiento al precio de compra del inmueble (sentencia de fecha 9 de abril de 2015 dictada por el 4 Juzgado Civil de Santiago en autos caratulados Alcázar con Servicios Financieros Progresos SA, rol C-12874-2011). Este sentencia fue posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 8 de octubre de 2015, rol civil 6799-2015. □ Se ha planteado también en estrados la cuestión de si el contrato de leasing seria o no una simulación de un contrato de préstamo, el que permanecería oculto pero que sería el verdaderamente querido o buscado por las partes. Este último, sin embargo, esta afecto a ciertas restricciones tales como la tasa máxima de interés a cobrar por el prestamista y para obviar dicho escollo, se buscaría cambiar el ropaje de la operación y revestirla como un contrato de leasing. Este planteamiento es, sin embargo, rechazado por autorizada doctrina (A. Puelma, obra citada, R. Varela, obra citada). Además hay jurisprudencia que también rechaza esta tesis (sentencia de fecha 9 de agosto de 2011 dictada por el 12 Juzgado Civil de Santiago en autos caratulados Leal


López Oriana, rol C-3034-2008). Esta sentencia no fue apelada pero se dedujo incidente de nulidad de notificación de la misma, el cual fue rechazado por el tribunal.

g) Conclusión y recomendación A nuestro juicio, podría ser recomendable establecer una normativa legal global y comprensiva del contrato de leasing por las siguientes razones: Primero, con el objeto de reconocer a través de un tipo legal preciso la particular situación de esta operación. En efecto, como ha explicado en este trabajo, el leasing en especial en sus formas más complejas como es el leasing financiero y el lease and sale back, es una operación compleja que involucra la existencia simultanea (aun cuando no necesariamente coetánea) de varios actos jurídicos diferentes pero unidos por una misma finalidad. Esta particular estructura ha alentado a algunos deudores a tratar de escabullir el cumplimiento de sus obligaciones asilándose en sólo algunos de los componentes jurídicos de la operación. Este subterfugio no ha sido acogido, hasta ahora, por nuestros Tribunales, los cuales han desentrañado correctamente la verdadera estructura del leasing, pero ha significado, de alguna manera, mantener en vilo la calificación de este contrato frente a nuevas demandas. Segundo y en línea con lo anterior, hay ciertos aspectos que sería conveniente dilucidar a través de una norma legal. Por ejemplo en el caso del leasing inmobiliario, se ha planteado la situación de la lesión enorme al celebrar el contrato de compraventa luego de ejercida la opción, y para obviar este problema en algunos contratos se recurre a estructuras un tanto alambicadas para sortear este problema, en circunstancias que, como bien lo señala la jurisprudencia citada sobre este punto en este trabajo, en realidad no existe lesión alguna para las partes del contrato por las razones ya anotadas y que no vale la pena repetir. Y esto valdría la pena clarificarlo a través de una norma legal. Tercero, creemos que tratándose de daños originados por el usuario o arrendatario del bien, se debería clarificar que éstos serán de cargo de éste último, toda vez que no parece razonable ni practicable que la empresa de leasing se deba hacer cargo de éstos daños, ni siquiera en forma solidaria con el usuario. Al efecto se podría tomar como ejemplo la situación en Argentina, en donde, como se ha señalado antes, los daños son de cargo del arrendatario o locatario, siguiendo la terminología transandina. Cuarto, tratándose del leasing inmobiliario, se presenta el problema de que sucede con el contrato de opción si la empresa de leasing vende o transfiere el dominio del inmueble. En estos casos, como el contrato de arrendamiento está otorgado por escritura pública, el nuevo propietario del bien debe respetar el arriendo conforme a los términos del artículo 1962 del Código Civil, pero dicho respeto no necesariamente se extenderá a la opción, toda vez que ésta constituye sólo un derecho u obligación personal que no se transfiere, ipso facto, al nuevo adquirente del inmueble. En este caso, si el comprador del bien no respeta la


opción, al decir de Antonio Ortúzar (obra citada), “el arrendador originario deberá responder por los daños y perjuicios causados al arrendatario.”

* * * * *


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ANEXOS


Anexo del Informe Nº1: “Ámbito de aplicación del Código de Comercio y reglas generales sobre los comerciantes, las empresas y las obligaciones mercantiles”, por Osvaldo Contreras Strauch.

Ideas complementarias, ajenas a los temas asignados a la Subcomisión

ð Fuera de las instituciones analizadas en el cuerpo del Informe, en nuestro concepto

deberían formar parte del propuesto Libro I del Código, las normas relativas a: (i) Auxiliares de la empresa mercantil: i.1. Independientes. - Corredores - Agencias de negocios (reconocimiento de la “Agencia General”) - Martilleros - Mandatarios (comisionistas) i.2. Dependientes - Factores - Dependientes ( ii ) Formación del consentimiento: Sugerimos consagrar la teoría de la expedición de la aceptación como momento y lugar en el que se forma el consentimiento entre personas ausentes (No conectadas física o telemáticamente por un sistema que permita el registro de las voluntades expresadas), para adecuarnos al sistema mayoritariamente imperante y que es el que aplica la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. ð Respecto del Libro II del Código, debieran tratarse:

- Las Empresas Mercantiles - Empresa Individual de Responsabilidad Limitada - Asociación - Sociedades - Cooperativas ð Respecto del Libro III del Código, debiera tratarse:

- Regulación de la Competencia, Protección del Consumidor y la Propiedad Industrial. ð Crear un Libro IV del Código, en el que debieran tratarse:


- Los Contratos Mercantiles (todos, incluyendo la regulación del Mandato Mercantil y el Seguro) ð Crear un Libro V del Código, en el que debiera tratarse:

- El Derecho Marítimo ð Crear un Libro V del Código, en el que debiera tratarse:

- La Insolvencia, Reemprendimiento y Quiebra177.

177 En nuestro concepto, habiendo evolucionado el Derecho de Quiebras, en Chile y prácticamente en todo el mundo, a un derecho aplicable indistintamente tanto a comerciantes y empresas mercantiles, como a quienes no lo son, no se justificaría incorporar las reglas de esta institución al Código de Comercio. En cambio sí parece razonable incorporar las normas que regulan i) la protección de los consumidores; la libre competencia y la propiedad industrial.

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