Cuerpo humano que se vuelve cosa.

8/18/2019 Cuerpo humano que se vuelve cosa.

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Setenta años atrás, con la premonición ju-rídica que lo caracterizaba, un ilustre jurista

afirmaba que debido a las técnicas de transfu-sión sanguínea, se producía un fenómeno deseparación de la cosa del hombre o, viceversa,de incorporación de la cosa al hombre. (1)

La evolución de la ciencia no ha hecho másque incrementar los supuestos de partes del

cuerpo humano que se convierten en cosas y decosas que, después de su incorporación, se con-vierten en cuerpo humano.

Así, a la actividad de transplantes de órganosse añade las técnicas de fecundación asistida,

la fecundación in vitro, la obtención y preserva-ción de células progenitoras hematopoyéticaspara su posterior implante a seres huma nos, lareciente creación de human animal embryos,(2) por citar sólo algunos ejemplos destinadosinexorablemente a devenir inactuales.

Paralelamente, de la técnica que producecosas que serán cuerpo humano, proviene lafabricación de dispositivos y objetos implan-tables dentro del cuerpo humano que formanparte de los diagnósticos y tratamientos entodas las áreas de la medicina. La aplicaciónmédica de este tipo de dispositivos alcanzacada vez más tratamientos, y cada vez máspersonas en el mundo tienen un aparato en sucuerpo: prótesis dentales, huesos metálicos,los senos en el campo de la cirugía estética,marcapasos, implantes cocleares que corri-gen sorderas, administradores de fármacos,sistemas eléctrico activos que corrigen defi-ciencias motoras, Alzheimer, obesidad o de-presión a través de la estimulación de nerv ios,entre otros.

Un filósofo cauto y crítico del desarrollotecnológico, define este estado de cosas como

“la colonización del cuerpo humano” por par-te de la tecnología, lo que acarrea, según él,un proceso creciente de desnaturaliz ación dela especie humana. (3)

En cualquier caso, esta tecnología aplicada

al cuerpo que cada día torna más factible unasubrogación entre el cuerpo humano y las co-sas es parte del problema antropológico de lamodernidad . Cosa y persona intercambian sudimensión ontológica por virtud de las nue-

vas técnic as, produciéndose, como ha sidocorrectamente señalado, la deconstrucción yla paralela reconstrucción del cuerpo huma-no. (4)

El jurista advierte, con cierta perplejidad,una evidente insuficiencia de las categorías yparadigmas jurídicos tradicionales para en-tender y resolver los problemas que emergende esta nueva dimensión del cuerpo huma no.

En la codificación racionalista (de la que esparte nuestro Código Civil) la abstracción delsujeto llevó a concebir al hombre esencialmen-te como una voluntad, sin cuerpo, que sóloaparece en la legislación de modo tangible entiempos recientes. (5) Nuestro Código Civil,por caso, sólo menciona al cuerpo humano demodo incidental en las notas a los artículos 70,936, 2312 y 2351. El resto, es tan solo la metaf í-

LA LEYDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO LXXIV N° 39

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA ISSN 0024-1636Jueves 25 de febrero de 2010

EL CUERPO HUMANO QUE SE VUELVE COSA,COSAS QUE SE VUELVEN CUERPO HUMANO

POR MIGUEL FEDERICO DE LORENZO

(Continúa en pág. 2) →

TOMO LA LEY 2010BF RAN

Q UE O A

P A GAR

C UE NT A

N°

1 0 2 6 9 F 1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley11.723)

(*) El presente ensayo es parte de la obra “Alterini Atilio. Testimonio de una vocación”, Director: HéctorNegri, Instituto de Filosofía del Derecho de la Uni- versidad Nacional de Lomas de Zamora, 2009.

(1) CARNELUTTI, Francesco, “Prema giuridicodella trasfusione del sangue” en Il Foro italiano, 1938,Parte IV, p. 94.

(2) HENDERSON, Mark, “We have created humananimal embryos” en Times del 2-4-2008.

(3) VIRILIO, Paul, “El cibermundo, la política de lopeor”, Cátedra, Madrid, 1997. Por el mismo sendero:EDELMAN, Bernard, “Critique à l’humanisme juridi-que” en “La personne en danger, Puf, Paris, 1999, p.11; agudo y sutil el libro de: DUPAS, Alain – HUBER,Gérard, “La grande rupture? L’humanité face à sonfutur tech nologique”, Laffont, Paris, 2010 , p. 309 y ss.

(4) BERGEL, Salvador, “Bioética, cuerpo y merca-do”, en Revista Jur ídica de Buen os Aires, 2006 , p. 59 yss. con agudas reflexiones sobre el tema.

(5) CARBONNIER, Jean, “Droit Civil. Introduc-tion”, 2ª ed., Puf, Paris, 2002, § 74, p. 136; RODOTÀ,Stefano, “La vita e le regole. Tra dir itto e non diritto”,Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74; comp.: CORNU, Ge-rard, “Droit civil. Introduction. Les personnes. Lesbiens”, 12 ed. Montchresti en, Paris, 2005, p. 216, para

NOTAS

¿ Partes del cuerpo humano que seconvierten en cosas, y cosas que, des-pués de su incorporación, se convier-

ten en cuerpo humano? La tecnologíaaplicada al cuerpo ha terminado porponer en crisis conceptos y categoríastradicionales. Por caso, ¿podrá el ju-rista seguir razonando la materia conla lógica de los derechos reales? Porlo demás, las nuevas biotecnologíasahora posibilitan la existencia de un"cuerpo separado y hasta incluso dis-tribuido en el tiempo y en el espacio".Por cierto, se presenta al civilista con-temporáneo un dramático ultimátuma reconsierar jurídicamente el cuerpohumano.

�

OPINION DE LOS DIRECTORES

Paraísos fiscales e imposición: fantasías y realidadesP M R. L............................................................................................................................ 1

DOCTRINA

El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humanoP M F D L.......................................................................................................... 1

NOTA A FALLO

Tutela abusiva del supuesto delegado de hecho.P A G E A. G...........................................................................................6

BIBLIOGRAFIA

La libertad de expresión y las expresiones de odio.P J C R (H.). C: O F..................................................................4

JURISPRUDENCIA CONTRATO DE TRABAJO/ Despido discriminatorio. Trabajador que participa en la organización demedidas de fuerza. Carga de la prueba (CNTrab.)......................................................... .............................4

PROCEDIMIENTO PENAL/ Suspensión del trámite del recurso de apelación. Prescripción de la ac-ción penal. FALSIFICACION. Uso de facturas falsas para evadir el pago de impuestos. Suma inferior ala prevista como condición objetiva de punibilidad por el art. 1° de la ley 24.769. Aplicación subsidia-ria del art. 296 C.P. (CNFed. Crim. y Correc.)..............................................................................................7

DAÑOS Y PERJUICIOS/ Pruba del accidente de tránsito mediante un testigo único. Valoración de laprueba testimonial. Rechazo de la demanda (CNCiv.)............................................................................8

SUPLEMENTO ACTUALIDAD

Regulación y DemocraciaP C A. H G

Paraísos fiscalese imposición:

fantasías y realidades

POR MARCELO R. LASCANO

Después de la reunión del G 20, ce-lebrada en Londres a principios deabril de 2009, la prensa internacionalse ocupó del tema, generalmente enforma parcial, y denunció el peligroque supone la existencia de una suer-te de inconveniente binomio: paraísosfiscales y centros financieros interna-cionales, aunque no necesariamente laconvivencia se traduzca en simbiosis,pues si bien, en la práctica, la cuestióntiende a ser así, una autoridad fiscal

discreta puede ser independiente deun sistema financiero cuestionado porsus características operativas y locali-zación geográfica, sobre todo.

Alg unas cif ras relaci onadas con elmundo de la riqueza y del dinero sonescalofriantes. Cuando las magnitudesse vinculan ligeramente con activida-des ilícitas -que comprenden contra-bando, trata de blancas, juego clandes-tino, actividades subversivas y fraudeso desvíos tributar ios-, se corre el riesgode sembrar confusión y, paradójica-mente, de malograr eventuales acuer-dos para combatirlas, habida cuenta

OPINIÓN DE LOS DIRECTORES

(Continúa en página siguiente)

INCLUYE

SUPLEMENTO ACTUALIDAD


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2 Jueves 25 de febrero de 2010 LA LEY

sica de la “voluntad”: el matrimonio se formapor voluntad (la copula carnalis del derechocanónico es dejada de lado), la responsabili-dad supone la voluntad (abandonándose elcontacto físico de la lex Aquilia), el acuerdo dedos voluntades como nudo pacto es asimiladoa la ley como un reflejo c ondicionado del con-trato social, y así, sucesivamente.

El cuerpo humano sólo atrae la atencióndel jurista posteriormente, cuando irrum-pen las nuevas biotecnologías.

El jurista contemporáneo, por tanto, seinterroga sobre la utilidad de las categoríastradicionales para ordenar la materia y, par-ticularmente, sobre la ambigüedad de ladistinción entre personas y cosas. La tradi-cional summa divisio entre personas y cosas,que durante siglos explicó una taxonomíaelemental para la ciencia jurídica hoy, debi-do a este nuevo estado de situación, requierede una revisión. (6)

Después de todo, podría sostenerse, esasumma divisio destinada a evitar que la per-sona pueda ser reducida a “cosa”, no ha im-pedido una suerte de chosification del cuer-po humano que, impensadamente, se pro-

dujo por la vía de la responsabilidad civil, enla cual, a través de la reparación pecuniariadel daño a la persona —que ab initio era in-disponible— termina patrimonializándola ypasible de actos dispositivos. (7)

La advertencia a la comunidad jurídicaallá por 1932 de Louis Josserand sobre unaevolución que tendía a transformar la inte-gridad física en un valor patrimonial, estápresente, hecha realidad. (8)

Los interrogantes del derecho modernoalcanzan niveles impensados. A medida quecrecen y se multiplican los bancos en los quese depositan partes o productos del cuerpodestinados a regresar (sangre, gametos, te-

jidos, células) el cuerpo humano no es sóloreproducido o multiplicado, sino distribuidoen el espacio y en el tiempo .

Esta pérdida de unidad física y temporaldel cuerpo plantea naturalmente cuestio-nes delicadas para el derecho actual. (9) Porcaso, la posibilidad de reimplantar con éxito,aun después de horas, un miembro amputa-do debido al advenimiento de las técnicas demicrocirugía, puede poner en crisis el con-cepto tradicional de cuerpo humano. Jean-Pierre Baud, por ejemplo, ha planteado, eldilema de la “mano robada”. (10) Un hombreque sufrió una amputación es ayudado por

un familiar que preserva el miembro en uncongelador con el fin de su reimplante. Sinembargo, un vecino guiado por el odio, lograapoderarse de la mano que es hallada, tiem-po después, arrojada en un basural. El caso,dio lugar a verdaderos problemas jurídicos.¿Se trataba de un hurto o del delito de lesión?Según Baud habría tres opciones: (a) con-denar por mutilación si se considerara a lamano, aun separada, como parte integrantede la persona toda vez que debido al avancede la ciencia ésta podría ser recolocada en susitio anatómico; (b) condenar por hurto, si seconsiderase que la separación del cuerpo im-plica atribuirle a la mano el status ontológicode “cosa” cuyo dominio conserva el amputa-do; y (c) aunque paradójico, pero según Bauden línea con cierta legislación, corresponde-ría absolver al imputado. Si la mano es unacosa, pertenece al que la apropia! (11)

Del mismo modo y para plantear un pro-blema de responsabilidad civil ¿la destruc-ción de una “parte” separada (médicamenteo no) y que debido al avance científico es fac-tible de ser reincorporada anatómicamente ,implica un “daño a la persona” por lesión alcuerpo humano dada la unidad funcional con el cuerpo de origen? (12) ¿O la separa-ción, por sí misma, implica una mutación delstatus deóntico de la parte separada?

La respuesta naturalmente depende demúltiples factores. Si se razona desde la ló- gica de los derechos reales —diría cada vezmás incómoda para la reflexión jurídicadel tema— una vez separadas las partes delcuerpo humano, pueden ser consideradas“cosas” en el sentido del art. 2311 del Códi-go Civil. (13) Visto así el asunto, el eventualdaño consistiría entonces en la lesión a unbien distinto a la integridad física.

Es el caso de la sangre, que una vez que hasido extraída del cuerpo humano es conside-rada como una cosa, (14) con la ulterior con-secuencia, frente a eventuales daños, que elestablecimiento en donde la sangre se reci-be y distribuye, en tanto dueño o guardiánresponde por el hecho de las cosas, ora poraplicación del art. 1113 del Código Civil, (15)

ora por la aplicación de la ley de defensa delconsumidor. (16)

Pero podría darse otra visión jurídica conresultados diversos. El cuerpo constitui-ría una unidad funcional que comprendetambién partes colocadas físicamente enlugares diversos y que, a fortiori , se hallanprotegidas por el derecho a la salud y la i nte-gridad física. No ser ía más que un corolariode un cuerpo distribuido en el espacio y en eltiempo (si las “partes separadas del cuerpo”

están destinadas a reintegrarse a ese cuer-po). (17)

Al fi n y al cab o —podr ía soste nerse de sdeeste enfoque— las sustancias de origen hu-mano, jamás se “deshumanizan” totalmen-te. (18)

***En la insuficiencia del derecho moderno

para con el cuerpo humano diversificado

aparece también el problema del repartoentre el derecho privado y el derecho público.René Savatier, por ejemplo, sostenía a me-diados del siglo XX que la sangre extraídapertenecía al dominio público. (19)

La idea ha cobrado, medio siglo después,una inusitada actualidad. En efecto, a partirde una resolución del Incucai —que regulóla actividad de los bancos de células madresprivados— las células congeladas del cordónumbilical son consideradas de uso público

y g ratuito. (20) La norma suscitó el c uestio-namiento judicial tanto de las empresas quegestionan el servicio de crioconservación,como de los propios menores depositantesque, representados por sus genitores, con-fiaron en una posibilidad cierta de disponerdel material una vez alcanz ada la mayoría deedad. Con base en el principio de la autono-

mía de la voluntad y otros pri ncipios consti-tucionales, algunos fallos declararon la pro-cedencia de medidas cautelares tendientesa no innovar con relación a la situación con-tractual existente entre las empresas y losparticulares. (21) Una solución que ha sidocriticada desde la óptica de los principios dealtruismo y solidaridad, ciertamente, no me-nos importantes para resolver el conflicto dederechos fundamentales evidentemente en

juego. (22)

La misma complejidad aparece en un casoresuelto por un tribunal argentino en el cualse planteó la creación de una vida para sal-var otra vida.

En la especie, una pareja en nombre y re-presentación de su hijo menor promovió ac-ción de amparo contra el Instituto de Obra

Médico Asistencial con el objeto de que la justicia ordene la cobert ura de un trata-miento de procreación asistida, destinado acontribuir con la procreación de un hijo queresulte histocompatible con su hermano en-fermo. De esta forma, se sostuvo, se intenta-ría la cura a través de un transplante de lascélulas progenitoras. El Tribunal hizo lugara la medida cautelar con la salvedad de que,si como consecuencia de la selección delembrión histocompatible para el trasplantequedan embriones sin implantar, correspon-

NOTAS

quien, sin mencionarlo expresamente al cuerpo,éste se hallaba protegido en el art. 1382 (nuestroart. 1109) del Código Civil.

(6) Al respecto, FARJAT, Gérard, “Entre les per-sonnes et les choses, le centres d´intérêts. Prolé-

gomènes pour une recherche”, en Rev. Trim. Droit.Civ., 2002, p. 221 y ss.; CRICENTI, Giuseppe “I dirittisul corpo”, Jovene, Napoli, 20 08, p. 16 y ss.

(7) Sin podernos extender más extensamente enesta sede sobre el problema ideológico que subyaceen esta “metamorfosis”, se puede consultar PRADE-LLE, Géraud, “L’Homme juridique: essai critique dedroit privé», François Maspero, Presses universitai-res de Grenoble, Grenoble, 1979, p. 111 y 112; másrecientemente: CASTRONOVO, Carlo, “Il negoziogiuridico dal patrimonio alla persona” en Rev. Euro-pa e Diritto Privato, 2009, p. 101; CRICENTI, Giuse-ppe “I dirit ti sul corpo”, cit. p. 22.

(8) JOSSERAND, Louis, “La personne humainedans le commerce juridique”, Dalloz, 1932, p. 1 y ss.(señalando como síntomas de esta patrimonializa-ción de la persona humana a las “cláusulas de noresponsabi lidad”, la “asunción de riesgos por la víc-tima” y la “contractualización” del daño a través dela obligación de seguridad)

(9) RODOTÀ, Stefano, “La vita e le regole. Tra di-

ritto e non diritto”, Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74.

(10) “Il caso della mano rubata. Una storia giuri-dica del corp o”, Giuffrè, Milano, 20 03.

(11) En la jurisprudencia inglesa se registra uninteresante antecedente de 1999. Un artista encomplicidad con un empleado de un hospital robópartes de cadáveres con el fin de emplearlas en unaobra artística. Acusados penalmente por el delitode robo, la defensa solicitó la absolución conside-

rando que las partes de un cuerpo no integraban elderecho de propiedad y, por ende, no podían serpasibles de robo. La Corte, que admitió que tal erael principio jurídico vigente, condenó no obstantea los acusados mediante una sutil argumentación:las partes separadas pueden ser objeto de robo(rectius: de propiedad) cuando “adquieren atribu-tos diferentes” por la aplicación de técnicas parala preservación, exhibición o enseñanza (R v Kelly[1999] QB 621).

(12) Así lo resolvió la Corte Federal de Justicia ale-mana en la sentencia del 9 de noviembre de 1993, cit.por Rodotá, Stefano, “La vita e le regole”, cit. p. 79.

(13) GATTI, Edmundo, “El cuerpo humano, el ca-dáver y los derechos rea les”, LA LEY, 1977-C, 7 54.

(14) CNCiv., sala A “in re” “T. A. c. Hospital Gene-ral de Agudos” s/interrupción de prescripción - N°Sent.:016987 - Magistrados: Borda – Fermé - OjeaQuintana —este último en disidencia— Fecha:

10/08/1999.

(15) CNCom., sala B, 28/6/2002 LA LEY, 2002-F,563.

(16) SC Mendoza, sala I, 11/10/2005, R., O. y otrosc. Hospital Central y otros, LLGran Cuyo 2006 (fe-brero), 64.

(17) RODOTÀ, Stefano, “La vita è le regole. Tradiritto e non diritto”, Feltrinell i, Milano, 2006,

p. 80.

(18) SAVATIER, René, “Les Métamorphoses éco-nomiques et soc iales du droit privé d´aujourd´hui”,Dalloz, Paris, 1959, p. 254 § 250.

(19) Op. cit., p. 254.

(20) Resolución 69/09 del 15 de abril de 2009consultable en http://www.incucai.gov.ar/institu-cional/legislacion.jsp

(21) Juzgado Nacional de 1a Instancia en loContenciosoadministrativo n° 7, en autos “C., M.E. y otros c. Estado Nacional - INCUCAI”, LA LEY,27/07/2009, p. 7; Juzgado Federal de 1a Instancia n°2 de Rosario, en autos “Stemcell S.A. y O. c. Incucai y O.”, LA LEY, del 27/07/2009, 6.

(22) RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., “Lascélulas-tronco también ayudan a pensar (más uncomentar io sobre el caso, que al fallo )”, LA LEY,27/07/2009, 6.

(Viene de pág. 1) →

que algunos países huéspedes, con ra-zón, resisten introducir ajustes legales,porque no reconocen la habitualidad deesas prácticas en sus jurisdicciones.

Los 88 paraísos fiscales o, si se pre-fiere, refugios fiscales identificados enel planeta por la UIF, registran unos11,5 billones de dólares en activos deno residentes (New York Times, 23 deagosto de 2009). Algo así como el 80%del PBI norteamericano, según se ven-tiló en aquella reunión londinense.Desde otro enfoque, de acuerdo con elex canciller de Francia, Philippe Do-uste-Blazi, los mercados de monedasextranjeras “manejarían” (sic) un flu-

jo anu al de al red edo r de 800 bil lone sde dólares (New YorkTimes, 24 de sep-tiembre de 2009).

Parece difíci l aceptar, sin crítica, quetodas esas magnitudes se identifiquencon las categorías delictivas mencio-nadas, sea como acumulación de ri-queza (stock), sea como movimientosfinancieros (flujos), sobre todo de di-

vi sas , que gi ren por los ci rcu itos quehacen de la intermediación con dinero

y obl iga cion es un rent able neg oci o. Sino se distinguiera con precisión, hastase podría incluir a los Estados Unidosde América como país de refugio parano residentes, en tanto el secreto, entreotras cosas, abarca depósitos, opera-ciones con títulos valores y garantías-éstas por cierto limitadas- siempreque no existan indicios de ilicit ud, peroello es otra cosa.

En conocimiento del mundo moderno,es dable pensar que parte del di nero y delos símbolos que se confían a los paraí sosfiscales podría responder a inseguridad

jurídic a, cuando no a evit ar exaccionesimpositivas confiscatorias, si los retornosde activos resultan alcanzados por alí-cuotas que los exceden.

En contextos de fuerte proteccio-nismo, desalineamientos cambiarios

y prác tic as comer cia les desl eale s, latriangulación ideada y oficialmenteaceptada para perforar esas dif icultades

y ahor rar impue stos , motor iz a con fu-siones, como cuando se identifica esasprácticas con actividades típicamentedelictivas, y no como respuestas de po-lítica económica orientadas a preservarla competitividad internacional y lasfuentes de trabajo. Por ejemplo: el país

A e xpor ta a B, y e ste últ imo reex por ta aC a un precio significativamente mayor,porque en B no rige impuesto a la ren-ta, o la alícuota es pequeña. Se utilizaB como puente contable para ahorrarimpuestos. Las firmas han sostenidoque, sin triangular, corre riesgo el em-pleo privado en A, en tanto el 44% de talempleo se desempeña en grandes cor-poraciones. Parte de la radicación en elextranjero se debe, precisamente, a al-gunas de las razones invocadas y habríaque examinar si esa estrategia -cuandoha sido oficialmente consentida-, puedeidentificarse como violación al régimende precios de tra nsferencia.

Por motivos de política económica, elpresidente Clinton diseñó la legislación

Paraísos fiscales ...(Viene de página anterior)

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LA LEY Jueves 25 de febrero de 2010 3

de arbitrar los medios que permitan conser- var su vit alidad e i ntegrid ad. (23)

Dejando al margen este caso, como una verdad intui da, el jurist a contemporáne oteme que la invasión por parte de la técnicaal territorio del bios humano ofrezca una in-quietante posibilidad de reificación del hom-bre , el cual podría convertirse a su vez, enproducto en lugar de productor, en objeto enlugar de sujeto. (24)

Las reflexiones que anteceden suscitanuna segunda tesis: la modernidad jurídicademuestra la necesidad de un concepto decuerpo como categoría autónoma, a la quedebería reconocérsele ciertas “propiedades

jurídic as”. Así como existen at ributos y dere-chos de la persona, se puede pensar en atri-butos y derechos del cuerpo. (25)

***

El cuerpo de una persona viva no es, ni enel todo ni en cualquiera de sus partes, una“cosa” en sentido jurídico; (26) ¿pero quédecir con relación a las partes separadas delcuerpo humano, es decir del cuerpo humanoque deviene cosa? (27)

Abandonada la teoría de la res nullius, lateoría moderna tiende a considerar que la

propiedad debe corresponder inmediata-mente al ser corpóreo que ha sufrido la se-paración. Se pasaría de este modo de un de-recho personalísimo a uno de dominio sinsolución de continuidad. (28)

Pero, en cambio, por dar un ejemplo, frenteal caso de una falange separada del cuerpo quetodavía puede ser implantada en la personagracias a las nuevas microcirugías ¿se puedeaún sostener que ha mudado su status jurídicoconvirtiéndose en una cosa, como se razonabaotrora, antes de estos avances científicos? ¿esdecir, pensar como en el pasado cuando, porel estado de la ciencia, no tenía ningún sentidodistinguir el cuerpo de la persona porque eraimpensable la posibilidad de separar una partedel cuerpo sin el destino de una necrosis?

¿O por el contrario, dado que la falangeaún puede ser reincorporada, aún es cuerpo

humano? De ser así, diría que parte separada y cuerpo huma no fusionan su status jurídico al menos, hasta tanto sea posible su reincor-poración. Sería un corolario de un cuerpohumano con una nueva dimensión, es decir,de la posibilidad de un cuerpo distribuidoen el espacio y en el tiempo frente al cual el

jurist a contemporáneo —tanto del derechoprivado como público— está obligado a pro-nunciarse.

A la inversa, ¿cuál es el status jurídico de unacosa que se incorpora al cuerpo humano?

Un autor clásico ha sostenido que las par-tes artificiales (dentaduras postizas, ojosde vidrio, piernas, brazos ortopédicos, len-tes de contacto, audífonos, etc.) son “cosas”que no pueden ser embargadas no ya por sunaturaleza jurídica sino por la regla que de-clara excluida de la acción de los acreedoreslas cosas de uso indispensable del deudor(art. 3878, Código Civil) (29)

Una explicación que hoy en día no satisfa-ce la sensibilidad del jurista. Me temo que elderecho moderno, no sin cierta perplejidad,tiende a recorrer otros senderos. Tanto, quebasado en los derechos fundamentales, seha llegado a extender los derechos sobre elcuerpo más allá de los propios confines desu unidad física como es el caso en el que sereconoció como “daño a la persona” la lesiónal perro guía de un no vidente. (30)

¿Qué decir pues, de esas cosas (implan-tes, prótesis, injertos que se solidifican, etc.)que se han incorporado al cuerpo humano?¿Pueden seguir siendo consideradas como“cosas” (inembargables) objeto de un dere-cho real? ¿O por el contrario pasan a perte-necer al cuerpo formando con él una unidad

de destino y adquiriendo —por así decirlo—una nueva dimensión jurídica al convertirseen cuerpo humano?

En este caso, la lógica del derecho real po-dría venir en auxilio de una explicación recon-fortante. En efecto, razonando a fortiori po-dría sostenerse que las cosas implantadas se

vuelven cuerpo humano por la misma razónque, según los artículos 2315 y 2328 del CódigoCivil, las cosas (muebles) tienen la naturalezade aquello a lo que se han adherido; e incluso,aplicando la ratio del artículo 2316 podría tam-bién decirse que, una vez implantadas, esas“cosas” devienen cuerpo humano por destino.

De ser así, una tercera tesis consistiría endar recibo a la categoría de cosas que devie-nen cuerpo humano por destino. (31)

De todos modos, se percibe una insuficien-cia de las categorías jurídicas tradicionalespara ordenar la materia. Creo que podríaentonces formularse una cuarta y penúlti-ma tesis: entre la persona y la cosa, deberíapensarse en una nueva bipartición entre “co-sas de origen humano” y “cosas con finalidadhumana”.(32)

Queda sin dudas un universo a plantear ya resolver. Por ejemplo: ¿quid iuris del cuer-po humano como cosa objeto de prueba?;

(33) ¿o del daño o extravío de una parte delcuerpo humano en tránsito hacia el cuerpohumano? (34) ¿o de la metafísica del cuerpohumano como cosa riesgosa? (35).

El tema es inagotable y las categorías ju-rídicas tradicionales lucen como “mantascortas” que usadas para cubrir un aspectoterminan dejando a la intemperie muchísi-mos otros.

Lo cierto es que la biotecnología ha termi-

nado por presentar al civ ilista contemporá-neo un dramático ultimátum a (re)conside-rar al cuerpo humano como problemática ensí misma, es decir, planteándose el problemade la diferencia entre cuerpo y persona.

Sabíamos del cuerpo humano que deveníacosa, la modernidad nos entrega sin embargootras dimensiones, todavía más inquietantespara la ciencia jurídica: cosas que se vuelvencuerpo humano, cuerpo humano que es dis-tribuido en el espacio y, aun, cuerpo humanodistribuido en el tiempo como acontece conaquellas partes separadas de la persona quese hallan standby a la espera de su regreso alcuerpo humano.

Mientras tanto, entre la indecisión del le-gislador y el crecimiento de la biotecnología

los jueces —como ha dicho Atilio Alterini—tienen que habérselas con las derivaciones jurídic as de las nue vas tecnologí as, mucha s veces sin una norma que las regule, y muchasotras veces contando sólo con una regla quetodavía no ha sido suficientemente analiza-da y procesada, porque “el Derecho trata deadaptarse a marchas forzadas a ciertos cam-bios, mientras que otros, demasiado rápidose innovadores, parecen escapar por comple-to a la capacidad de adaptación”. (36)

Comparto plenamente la lúcida reflexión.Por el contrario, no me encuentra de acuerdola afirmación de Natalino Irt i en el sentido que“La tecnica non è più materia disciplinata daldiritto, ma potenza conformatrice di esso”.Diría, en cambio, y afirmando una última te-sis, que debido a su naturaleza, la técnica noincluye la capacidad de elegir un fin; esta ca-

pacidad pertenece, siempre, al Derecho. (37)

De ser ello así, como creo que es, diríacon el ilustre jurista homenajeado que“éste es tiempo de principios y de valores,de principios con carácter axiológico queprivilegian a lo que es bueno, y de valorescon carácter deontológico que privilegianal deber se r. (38)u

***

NOTAS

(23) CFed. Mar del Plata, 29-12-2009 “NN y otra c.IOMA y otra”, en LLBA , 2009-252. En el meditado votodel juez Tazza se lee: “En el caso de autos se ha de-mostrado que este método consiste en la única formaposible ... que se cuenta en la actualidad para salva-guardar la vida del hijo ...Y no se trata de crear una sub-categoría de seres humanos destinados al bienestar de

algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser huma-no que además de la propia finalidad que tendrá porel solo hecho de venir a este mundo se le sumará otramás trascendente como lo es el estar destinado a pa-liar las graves secuelas de la enfermedad que padeceen la actualidad quien será su futuro hermano...”.

(24) NICOLUSSI, Andrea, “Lo sviluppo della per-sona umana come valore costituzionale e il cosidettobiodiritto” en Revista Europa e Diritto Privato, Giuffrè,Milano, 2009, p. 1; ZENATI CASTAING, Frédéric, “Lapropriété, mécanisme fond amental du droit”, en Re- vue Trim. De Droit Civil, 2006, n. 3, p. 464.

(25) Relevantes las ideas de: CRICENTI, Giuse-ppe, “I diri tti sul corp o”, Jovene, Napoli, 2 008, p. 9.

(26) ORGAZ, Alfredo, “Personas individuales”, 2ªed., Assandri, Córdoba, 1951, p. 130; CIFUENTES,Santos, “Derecho s Personalísimos”, 3ª ed., Astrea,Buenos Aires, 2008, p. 396.

(27) En general, y cuando sea imposible el reim-plante por virtud v.gr. de la microcirugía, una vez se-paradas las partes del cuerpo humano, pueden serconsideradas cosas, véase TOBIAS, José, “Derecho

de las Personas”, La Ley, Buenos Aires 200 9, n° 68,p. 618; RIVERA, Julio C., “Instituciones de DerechoCivil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, n°746, p. 58; SAGARNA, Fernando, “Los Trasplantesde órganos en el Derecho”, Depalma, Bue nos Aires,1996, p. 48.

(28) Conf. HARDCASTLE, Rohan, “Law and thehuman body. Property rights, ownership and con-trol”, Oxford, 2009, p. 148 y ss., claramente a favor dela solución mencionada en el texto. En el commonlaw, sin embargo el landmark de la Suprema Corte deCalifornia de 1990, Moore v. Regents of the Universityof California (51 Cal.3d 120) negó al actor un derechode propiedad sobre las células que se le habían ex-traído. Era también la explicación que brindaba an-tes de los descubrimientos de la cirugía reconstructi- va o microcirugía: DE CUPIS, Adriano, “I diritti dellapersonalità”, Giuffré, Milano, 1 959, p. 160.

(29) ORGAZ, Alfredo, op. cit. p. 130, nota 17.

(30) RODOTA, Stefano, op. cit. p. 80, nota 17.

(31) Cfr. con interesantes matices: CIFUENTES,Santos, “Derech os Personalísimo s”, cit., p. 400; comoasí también, las lúcidas reflexiones de: BUERES, Al-berto J., “Respon sabilidad civ il de los médicos”, Ha-mmurabi, Buenos Aires, 2006, p. 236, nota 165.

(32) Ver: HERMITTE, Marie Angèle, “Le corpshors du comme rce, hors du marché”, en Archives dePhilosophie du Droit, t. 33, 1988, p. 325.

(33) Al respecto: CAYUSO, Susana, “La pruebacompulsiva de sangre y los derechos y garantíasconstitucionales. Confrontación o armonía”, LALEY, 2003-F, 963, con un análisis prolijo de la juris-prudencia de la CSJN sobre el particular; MAIER,Julio B. “Derecho procesal penal”, Del Puerto, Bue-nos Aires, t. I, 2ª edición, 1996, pp. 674/5.

(34) Véase el inusual caso que resolvió la CSJNcon relación al transporte a un destino equivocadode un riñón que debía ser transplantado (29/4/04en RCyS, 2004-987).

(35) Tal como lo propiciaba el art. 1671 del Pro- yecto de Código Civil argentino en estos términos:“La responsabilidad prevista en el artículo 1662 seaplica también al daño causado por el impacto delcuerpo humano que actúa como una cosa riesgo-sa”.

(36) ALTERINI, Atilio A. “Respuestas ante lasnuevas tecnolo gías: Sistema, principios y jueces”,LA LEY, 2007-F, 1338;

(37) Exquisitas reflexiones en MENGONI, Luigi,“Dirit to e tecnica”, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ ile,2001, p. 2.

(38) Lúcidamente: ALTERINI, Atilio A., “Perspec-tivas éticas y jurídicas de las tecnologías convergen-tes”, LA LEY, 2007-F, 891.

fiscal sancionada luego por George W.Bush. Se implantaron tratamientostributarios que compensaran desven-tajas competitivas. Entre otras cosas,se admitió que desde paraísos fiscalesempresas subsidiarias o vinculadasprestaran dinero a las casas matri-ces y éstas descargaran el costo, singravarlo como renta en aquéllas. Elalargamiento legal de los plazos paraingresar el impuesto sobre la rentagenerado fuera de los Estados Unidosde América, y la disminución de alí-cuotas, ha suscitado reclamos, porqueestimulan inversiones en el extranje-ro, en desmedro del empleo nacional.Según datos de 2004, las compañíasmultinacionales estadounidenses, por700.000 millones de dólares de ren-tas de fuente extranjera, pagaron sólo16.000 millones, equivalentes a 2,3%.Parece poco equitativo, pero la Cáma-ra de Comercio afirma que la ventaja

favorece la competitividad y el empleointerno (New York Times, 5 de mayo de2009). Es otra exhibición de privilegio,sin que medie delito. Aquí puede afir-marse que el problema no lo generanlos paraísos fiscales, sino el t ratamien-to discrimi natorio consagrado norma-tivamente.

Según se advierte, el tema tiene aris-tas complejas y conflictivas, sobre todocuando la tolerancia se ha debido a inte-reses comerciales o laborales que no de-ben ser indiferentes para los gobiernos.Pero hay otro caso común. Por razonesde costos, o de comodidad, una compa-ñía puede operar con bancos offshore yrecibir cobranzas, librar pagos y con-traer deudas, simplemente por buscarahorros financieros o de gestión. Algu-nos fiscos han entendido que esos fon-dos pueden conectarse con actividadesilícitas. Según esta interpretación, loscontribuyentes quedarían expuestos ariesgos penales, complicaciones admi-nistrativas y demoras, sin mayor funda-mento, todo lo cual desalienta tanto lasinversiones, como el desarrollo y com-promete el bienestar.

Por todo ello, la búsqueda de trans-parencia que legitima el combate de lailicitud tributaria y de la otra, no de-bería condicionar el desempeño de en-tidades financieras consideradas con-fiables. Es una cuestión de superv isiónestricta a dos puntas: sobre empresasradicadas sin sustento (fantasmas) ysobre y la transparencia de las entida-

des como garantía de su recto desem-peño.

Como lo entiende la OCDE, la existen-cia de actividades ficticias, la renuenciaa intercambiar información con otrasnaciones -entre otras tareas relevan-tes-, ofrecerían una pauta orientadorapara distinguir quién es quién en ununiverso que puede servir tambiénpara defenderse de atropellos por razo-nes políticas, religiosas o culturales. Noes recto demonizar sin riguroso análi-sis previo de las circunstancias, perotampoco lo es abusar de las formas

jurí dicas (elusión) par a tra nsg redi r im-punemente el orden público inherentea la tributación. Sin una solución equi-librada seguirá la discusión para que

nada cambie.

Paraísos fiscales ...(Viene de página anterior)



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4 Jueves 25 de febrero de 2010 LA LEY

JURISPRUDENCIA

BIBLIOGRAFIA

CONTRATO DE TRABAJO

Despido discriminatorio. Trabajador que partici-pa en la organización de medidas de fuerza. Cargade la prueba

Véase en página 6, Nota a Fallo

Corresponde calificar como discriminato-1. —rio el despido de un trabajador que, si bienno revestía el carácter de delegado gremial,participaba en la organización de medidasde fuerza pues, dicha circunstancia consti-tuye un indicio de que el actor fue despedi-do en virtud de la actividad gremial que des-empeñaba, y el demandado no ha logrado

acreditar que el despido no obedeció aesa razón. [1]

114.269 — CNTrab., sala VII, 2009/11/30. - Hos-pital Británico De Buenos Aires c. Laurenzena,Héctor Leonardo.

2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 30de 2009.

La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:

I-En estos autos se presenta el Hospital Britá-nico de Buenos Aires, a consignar en sede judi-cial el importe correspondiente a la indemni-zación de su ex empleado Laurenzena, Héctor,invoca que éste se rehusó a percibir el dinero.

A fs. 57/59 contesta demanda Laurenz ana,quien se allana a la demanda incoada y aceptala percepción de la suma de $23.626, pero sos-

tiene que ha existido mora del deudor. A fs. 228 se dispuso la acumul ación de los

procesos, ya que el trabajador inició demanda

contra Hospital Británico de Buenos Ai res, pordespido discriminatorio.

Sostiene Laurenzena, que fue víctima de unacto discriminatorio por su actividad sindical, ya que si bien no in vestía el ca rgo de delegadogremial, lo cierto es que se han producido repe-tidas medidas de fuerza por parte de los trabajadores del Hospital, frente a la posibil idad deabsorción del adicional no convencional que leotorgaba al personal de enfermería.

Reclama una indemnización de $ 200.000,basada en la reparación dispuesta en la ley23.592.

A fs. 183/190 contesta demanda el HospitalBritánico, y niega todos y cada uno de los he-chos salvo los expresamente admitidos.

Aduce que en modo algu no el actor ha pa-

decido, una actitud antisindical de su parte. Agrega en primer tér mino que el actor no se hadesempeñado como representante gremial enmomento alguno.

Solicita el rechazo de la pretensión.

En la sentencia de primera instancia que obraa fs. 377/383, tras el análisis de los elementos de juicio aportados a la causa, el “a quo” decide ensentido desfavorable a las pretensiones del ac-tor.

Hay apelación del trabajador (fs. 390/400), delperito contador (fs. 385) y del Dr. P. E. C. (fs. 401),quienes apelan la regulación de sus honorarios.

II- Se agravia el apelante por el rechazo dis-puesto por el sentenciante. Sostiene que el “aquo”, ha incurrido en error al valorar las pro-banzas del modo en que lo hizo.

Agrega q ue se encuentr a acredit ado en el ex-pediente la intensa actividad sindical desple-gada por el trabajador.

En primer término deseo resaltar que noexiste controversia entre las partes en cuanto a

Sin lugar a dudas, la obra de Julio César Ri-vera (h.) “La libertad de expresión y las expre-siones de odio” significa un va lioso aporte alestudio de la libertad de expresión en nuestropaís. Luego de reconocer que la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación ha desarrolladoun fuerte marco de protección constitucio-nal para la actividad informativa o derechode prensa, el autor postula sagazmente que“resulta ahora imprescindible crear un mar-co de protección similar para la difusión dedeas” (p. 2). Y anuncia que el propósito de suesis es ofrecer las bases esenciales de dicho

marco constitucional. A partir de allí, Rivera(h) desarrolla un estudio si n precedentes en

nuestro país.

Con buen método, al inicio se delimita elobjeto de estudio de la investigación, que seconcentra en los alcances de la tutela consti-ucional de las expresiones de odio dirigidas

contra una persona o grupo de personas acausa de de su raza, color, etnia, nacionali-dad, religión, sexo, orientación sexual o algu-na contra la calidad que el legislador estimerelevante, realizadas en el discurso público”,y emitida s por personas que no integr an elgobierno de turno. Se excluye así “el estu-dio de las expresiones de odio provenientesdel gobierno como parte de una ideologíaoficial” (p. 2). El autor entiende que la tenta-ción de silenciar a quienes diseminan ex pre-siones de odio es enorme, y por lo general larestricción a la dif usión de tales expresionesde odio no es considerada ilegal. Por ello

—sostiene— “su estudio es ideal para fijaros límites del poder el Estado en materia derepresión de ideologías y de opiniones polí-icas” (p. 2).

Dos partes claramente d iferenciadas com-ponen la obra, que consta de un volumen de276 páginas. La primera parte (capítulos I, IIy II I) cont iene un exhaust ivo e studio de de-recho judicial comparado. El autor desarro-la allí los principios elaborados por las Cor-

tes Supremas de Estados Unidos y Canadá, ypor la Corte Europea de Derechos Humanos.El objetivo que se plantea Rivera (h) es expli-car los alcances de la tutela constitucionalde las expresiones de odio en los tribunalesmencionados. Su elección no fue azarosa,

advierte el autor. Respecto de la Corte es-tadounidense, su estudio se justifica “porsu innegable influencia en el desarrollo delderecho constitucional argentino” y porquees el Tribunal que ha estudiado la cuestionesde la expresiones de odio con mayor detalle yque otorgó una protección sin comparacióna este derecho, a partir del principio de queel Estado no puede restringir una expresiónen función de su contenido (p. 3), y tampocopuede castigar la difusión de una determina-da idea, realizada en el d iscurso público y nodirigida contra una persona en particular,con el pretexto de que la misma es nociva,peligrosa u ofensiva (p. 237). Rivera (h) ex-plica que la Corte estadounidense enfoca lacuestión como “un conflicto entre el Estadototalitario y opresor que quiere imponer porla fuerza un determinado punto de vista yel individuo disidente” (p. 238). Esto generó

una jurisprudencia que brinda una protec-ción muy amplia a las expresiones de odio vertid as en el d iscurs o público —”modelo li-bertario”, lo llama el autor—, lo que diferen-cia a la Corte norteamericana de los demástribunales constitucionales del mundo (p.3). En efecto, la Corte de Canadá y la CorteEuropea de Derechos Humanos presentanal respecto un “modelo represivo” que re-conoce un amplio margen para castigar lasexpresiones de odio realizadas en el discursopúblico, aun cuando no impliquen una inci-tación inminente a la realización de actos de

violencia (p. 238). A diferenc ia de la Cortenorteamericana, estos tribunales analizanla cuestión de las expresiones de odio en elmarco de la discri minación racial y religiosa,

y quienes dif unden expresione s de odio en eldiscurso público no son considerados comodisidentes políticos sino “como enemigos

violentos de otros indiv iduos y de la comu-nidad” (p. 238). Los fundamentos filosóficos,

jurídic os y político s, as í como las d iferentesexperiencias históricas que atravesaron Es-tados Unidos y Europa durante el siglo vein-te, ayudan a entender la divergencia de losmodelos, y el autor da cuenta de esas dife-rencias con precisión.

Los capítulos IV, V y VI integran la segu n-da parte de la obra, dedicada al estudio de

las expresiones de odio en el derecho cons-titucional argentino. El autor se plantea cuálde los dos modelos descriptos en la primeraparte prevalece en nuestra Constitución: ¿el“libertario” o el “represivo”? (p. 239). Advier-te que no todo tipo de expresión generará el

mismo grado de complejidad al momento deanalizar la constitucionalidad de las regla-mentaciones del discurso público. Postulaen consecuencia que sólo se debe aplicar unestándar de escrutinio estricto de revisión

judicial respecto de los que denom ina “ám-bitos sensibles de la libertad de expresión”,que a su juicio son los siguientes: los pensa-mientos y las creencias no exteriorizadas porlas personas, la difusión pública de ideas yopiniones vinculadas con el proceso de for-mación del medio ambiente moral y políticode una sociedad determinada, la búsqueda

y d ifusión de ju icios de v alor e i nformaciónrespecto de funcionarios y figuras públicas

y la búsque da y t ransmi sión de i nformacióncientífica y académica (p. 136). En tales “ám-bitos sensibles” el Estado ha demostrado unapeligrosa tendencia a la restricción arbitrariade la libertad de expresión, por lo que su in-

cursión en tales ámbitos “debe ser vista condesconfianza…ya que existen motivos parapresumir que el Estado está actuando de for-ma partidista y prejuiciosa” (p. 151). Además,se aclara que el escrutinio estricto se aplicaexclusivamente a la reglamentación de la li-bertad de expresión en el discurso público,por lo que el Estado tiene “un margen mu-cho mayor para reglamentar la libertad deexpresión en otros lugares específicos talescomo el ámbito laboral, la escuela primariao secundaria o los t ribunales de justicia” (p.154).

La tesis postula luego que la cuestión de laconstitucionalidad de la regulación de las ex-presiones de odio no puede resolverse a travésde una interpretación literal de las normas en

juego. Por u n lado, la Const itución Nacionalnada dice sobre las expresiones de odio. La

solución tampoco emana de aquellos ins-trumentos internacionales de derechos hu-manos enumerados en el art. 75 inc. 22 de laConstitución Nacional que regulan las expre-siones de odio, ya que tales normas —según latesitura que sostiene el autor— se encuentransubordinadas a los derechos reconocidos enla Primera Parte de la Constitución textual, yporque además contienen disposiciones par-cialmente contradictorias entre sí en materiade expresiones de odio (p. 183), debido a la

mayor influencia estadounidense que refle- ja la Convención American a sobre DerechosHumanos en comparación con el Pacto deDerechos Civiles y Políticos y la Convenciónsobre la Eliminación de Todas las formas deDiscriminación Racial. Tal divergencia opera

como un obstáculo insalvable al momento deintentar una interpretación armonizadoraentre ellos (p. 182). Rivera (h.) sostiene consólidos argumentos que los tratados enume-rados en el art. 75 inc. 22 están subordinados

jerárquicamente a la Constitución Nacional,con lo cual el intérprete puede “hacer preva-lecer una norma convencional internacionalen desmedro de otra en la medida en que esapreferencia esté sustentada en la Constitu-ción” (p. 182). De tal manera las normas de lostratados de derechos humanos del art. 75 inc.22 CN “sólo deben ser cumplidas en la medidaque sean compatibles con la Constitución Na-cional y, en caso de conflicto entre ellas, debepreferirse la que más se ajusta a la Constitu-ción” (p. 182).

Con estas premisas interpretativas, el au-tor ofrece una doble taxonomía: por un lado,

las expresiones de odio no protegidas porla libertad de expresión (pp. 183 a 197); porotra parte, las expresiones de odio que go-zan de protección constitucional (pp. 197 a235). Esta última clasificación desarrolla —ami juicio— la propuesta más interesante dellibro, que se enrola con sólidos argumentosdentro del modelo “libertario”.

Desde lo científico, la tesis de Julio CésarRivera (h.) cumple sobradamente el principalrequisito de toda disertación doctoral, pues-to que significa un aporte teórico original yútil para la disciplina del derecho constitu-cional argentino. La obra, además, está bienestructurada y enlazada, lo que es evidente apartir de sus numerosas referencias internas,que contribuyen a dar coherencia al trabajo

y facil itan su compren sión. Se dest aca igual-mente el estilo de redacción del autor, pulcro

y ameno a la vez.

Con “La libertad de expresión y las expre-siones de odio” Julio César Rivera (h.) ofrecea la comunidad jurídica argentina una obra

valios a, ori gina l y valient e, que nos oblig a areflexionar profundamente acerca de una delas más preciadas y esenciales libertades delsistema republicano de gobierno.

Oscar Flores

La libertad de expresión

y las expresiones de odio

JULIO CÉSAR RIVERA (H.)

Ed. Abeledo Perrot

Buenos Aires, 2009

Jurisprudencia Vinculada

[1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacio-nal de Apelaciones del Trabajo, sala I, “Castillo,Marcelo Catal ino y otros c. Tyrolit Argentina S.A.”,27/10/2009, La Ley Online. (Continúa en pág. 6) →


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LA LEY ACTUALIDAD

Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010 Año LXXIV N° 39 / ISSN 0024-16

Smart people are more likely to do stupidthings

when they close themselves off from outsidecriticism and advice.

If there’s one thing I’ve learned in govern-ment,

it’s that openness is most essential in thoserealms

where expertise seems to matter most

Joseph E. Stiglitz

La presencia de la regulación económicaes tan antigua como las sociedades humanaso son (1) y su historia revela los patrones de

relaciones entre el estado y la economía decada época, siendo que a través de la historiatoda forma de gobierno ha intervenido, enmayor o menor grado, cualquier actividadque pudiese afectar el “interés general” (2).Así surgió el estado nacional que conocemoshasta nuestro días, de esgrimir el interésgeneral contra los privilegios de poderososparticulares la llamada salus publica, usandoun poder de policía administrativa que alla-

nó todo privilegio y que luego fue redirigidohacia comerciantes e industriales, los otrosretadores de la autoridad regia (3).

Cada generación interpreta las políticasregulatorias y las relaciones entre estado yeconomía desde su propia posición histórica,teniendo en cuenta un específico entorno po-ítico y económico (4). En tiempos modernos,a regulación está presente en todos los países

en diversos grados y arreglos institucionales,siempre bajo el encabezado de las grandesdeas que estructuran las expectativas acerca

del rol del estado en la economía y las doctri-nas administrativas vigentes que definen losmodos apropiados de administración. Es poreso que quienes diseñan las políticas públicas,os legisladores y los administradores públicos

se adscriben a una determinada doctrina dereforma administrativa en la esperanza de

crear apropiadas capacidades administrativaspara implementar la adecuada producciónde políticas públicas que logren satisfaceras demandas de los intereses movilizados

en aquellos sectores en donde la regulaciónes aplicada (5). Como podemos imaginar,estas definiciones del esquema regulatorio,unto a las ideas políticas respecto de qué

debe ser lo público y lo privado, cambian muyrápidamente, como de hecho ha ocurrido enmuchos países europeos que tras la crisis delEstadio del Bienestar y hasta nuestros días sehan volcado hacia modelos de administra-ción propios del sistema inglés, americano yneozelandés (6).

Los productos que surgen de las interpre-

taciones y deliberaciones entre los interesespresentes en un determinado tiempo y lugarson los regímenes administrativos regulato-rios o composiciones político-institucionalesen los cuales las relaciones entre interesessociales, el estado y los actores económicos(industrias, sindicatos y trabajadores) quedandefinidos (7). Cushman, intentando definirla naturaleza de una agencia regulatoria,dice que el adjetivo “regulatorio” puede seraplicado sólo si una agencia ejercita controlgubernamental de policía administrativa,sobre determinadas conductas privadas oel sobre ejercicio del derecho de propiedad,control que puede tomar diferentes formas yusar diferentes métodos, pero en el que estásiempre presente un elemento de coerción”(8). Respecto al ámbito de aplicación, la realdeterminación de sus contornos depende decada tiempo y lugar (9) pues en su definición

estrecha, la regulación ha estado centrada enel control de las condiciones económicas,como la entrada y salida del mercado y laformación de los precios, mientras que ensu laxa acepción ella puede incluir toda laactividad gubernamental.

Debemos tener presente que la regulaciónes un proceso histórico y dinámico siendoque por ello mismo se ha expandido tantohorizontalmente, hacia prácticamente todaslas actividades económicas, reguladas de unau otra forma, como verticalmente, a los dis-tintos niveles de gobierno (federal, estatal olocal). Esos movimientos, respecto al ámbitoeconómico afectado, correlativamente, hangenerado un historial de permanente cambiode las potestades públicas reconocidas a losentes administrativos para lograr los obje-tivos previstos en las regulaciones; siendo

que en nuestros días, el gobierno nacional ofederal, en su caso, es, sin duda, quien másregulación produce pues toda su actividad,virtualmente, tiene un efecto contralor so-bre determinada parte de la sociedad, conun efecto desproporcional en la economíanacional, en comparación con los otros ni-veles de gobierno, logrando afectar tanto a

consumidores como a productores con unasregulaciones administrativas con fuerza de leyque probablemente tienen mayor impacto enlos ciudadanos que las leyes emitidas por elCongreso (10).

Son diversas las razones para justificar laregulación pero para nuestra época la primera

y más básica es la presencia de monopoliosnaturales (11), además de cuando se ad-vierta competencia destructiva en sectoressensibles, como los bancos, en donde unafalla económica puede afectar gravemente alpúblico. Otras razones que impulsan la regu-lación son la presencia de externalidades (12)así como la necesidad de usar ordenadamenteun espacio limitado (espacio aéreo, espacioradioeléctrico) y la administración de recur-sos naturales, en tanto se necesitan reglasque defiendan el interés general presente ensu utilización racional. Adicionalmente, losautores coinciden en señalar que es posiblela regulación social, que se producirá cuandoel gobierno usa la regulación como una he-rramienta para conseguir variados objetivossociales (13).

En décadas pasadas, el régimen regulatorioha estado influenciado por los movimientos

de desregulación, liberalización, privatiza-ción, derechos de consumidores y obligacio-nes medioambientales que han remodeladoel entorno regulatorio; una influencia avivadapor las actuales tendencias tecnológicas yglobalizadoras actuales presentes tanto enlas empresas como en los mercados finan-cieros, que han requerido de los gobiernos“credibilidad institucional” o diseñar ade-cuadamente sus instituciones para aplicarlas políticas públicas correctas a los ojosdel consenso tecnocrático (14); de ahí que,sorprendentemente, después de la era de ladesregulación, la necesidad por regulacióno re-regulación no ha disminuido de formaalguna sino que ha devenido, simplemente,en más complexa y difícil (15).

La dependencia estatal de las inversiones y la consiguiente competencia entre países

por convencer a los inversores, comprome-tiéndose a proveer un régimen estable y unatractivo ambiente para el mercado, es lamayor fuerza subyacente a la actual concen-tración de las reformas regulatorias en solu-ciones tecnocráticas, como Gilardi, Jordana

y Levi-Faur señalaron, está explicada por. Laera de la globalización parece decirnos que

cuanto más privatizada esté una economes decir, a mayor sea el protagonismo de lparticulares, mayor será la dependencia dcapital privado y, consecuentemente, mayla necesidad de crear un diseño institucionestable, tecnocrático antes que político enorientación (16).

Wildavsky, citado por Eliassen y Kooimadescribe los nuevos tiempos como aquelloslos que están presentes características comel debilitamiento del control regulatorio,surgimiento paralelo de la necesidad de regulación y expansión hacia nuevos sectorel cambio dirigido hacia una nueva forma regulación más indirecta y aquellos en dondpor una parte, existe una disparidad crecienentre los modos de regulación nacional yaccionar de actores globalizados y, por otuna conducta ambigua persistente en lgobiernos que, de cara a sus electores, estatentos a promover regulación a nivel domético pero, frecuentemente, reacios a hacerlonivel internacional, esto en orden a protegsus propias preocupaciones industrialesfinancieras internas (17).

Gilardi, por su parte, dice que esta nuva era regulatoria ha sido configurada,

buena medida, por redes transnacionade profesionales que, interrelacionados plas nuevas tecnologías de comunicacióhan desplegado su propia racionalidtecnocrática (18), traduciendo las delibeciones de políticas públicas en un lengualtamente especializado y específico pasu área de experticia, resultando en un dcurso tecnocrático que hace a sus debatimpenetrables para quienes no tienenentrenamiento especializado (19). Es eamenaza tecnocrática a la democracia qLevi-Faur explica como la transformacidesde una democracia representativauna democracia representativa-indirecen la cual el gobierno en democracia no es más la delegación de autoridadrepresentantes elegidos sino una suerte democracia indirecta, de segundo nivel, donde los ciudadanos eligen represen tan

que, supuestamente, han de controlar y spervisar a los expertos que son quienes, forma autónoma, formulan y administrlas políticas públicas desde sus bastionregulatorios (Vaan Waarden) (20).

Regulación y Democracia

POR CARLOS A. HERRERA GUERRA

(Continúa en pág. 2

NOTAS

(1) Regulation: Process and Politics. Washington,D.C.: Congressional Quarterly. 1982. p. 10.

(2) Eisner, Marc Allen. Regulatory Politics inTransition. 2nd ed. Baltimore, MD: Johns HopkinsUniversity Press. 2000. p. 20.

(3) GARRIDO, Fernando. “Las transformacionesdel concepto jurídico de policía administrativa”.Revista de Administración Pública Nro.11. Mayo-

agosto 1953. Madrid: Centro de Estudios Políticosy Constitucionales. pp. 13-14.

(4) EISNER, Marc Allen. Regulatory… op. cit.p. 1.

(5) Ibíd. op. cit. p. 225.

(6) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan (eds).Managing public organizations: lessons fromcontemporary European experience. 2nd ed.London: Thousand Oaks, Calif.: Sage Publications.1993. p. 126.

(7) EISNER, Marc. Regulatory… op. cit. p. 1.

(8) Regulation. Process and Politics. op. cit. p.7.

(9) Ibíd. op. cit. p. 7.

(10) Ibíd. p. 1.

(11) Un tipo de falla de mercado que se mani-fiesta cuando economías de escala de una actividad

económica determinada son tan grandes que laempresa más grande obtiene los menores costos y por consiguiente es capaz de expulsar a sus com-petidores del mercado.

(12) Circunstancias que se producen cuando laproducción o uso de un determinado productoocasionan efectos no intencionales en terceraspartes y que el estado debe compensar imponiendocostos a quienes los ocasionen.

(13) Regulation, Process and Politics… op. cit.p. 9.

(14) WILDAVSKY, Aaron en: Eliassen, Kjell andKooiman, Jan. Managing public organizations…op. cit. p. 255.

(15) Ibíd.

(16) GILARDI, Fabrizio; Jordana, Jacinct, aLevi-Faur, David. Regulation in the Age of Globzation: The Diffusion of Regulatory Agencies acrEurope and Latin America. Barcelona: InstiBarcelona D’ Studis Internacionals: 2006. p.4.

(17) Ibíd. loc. cit.

(18) Ibíd. op. cit. p. 13.

(19) EISNER, Marc. Regulatory… op. cit. p. 2

(20) LEVI-FAUR. David. “The Global Diffussiof Regulatory Capitalism”. The Annals of the Amrican Academy of Political and Social Science. 52005. p.13.


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Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

Las Independent Agencies odades administrativas fuera dedministración

uando se abordan las capaci-es administrativas de un deter-ado país, tres son los factoresticularmente importantes asiderar: la experiencia burocrá- la integración de intereses en el

ceso de las políticas públicas y eldo de autonomía de las agenciasuladoras respecto de otras insti-ones del gobierno (21).

a experiencia burocrática, ha-ndo en términos weberianos,

referida al grado de sistemati-ón, por la división y especiali-ón del trabajo, presente en una

anización pública, cualidad queermite administrar mejor un

erminado territorio siendo que,ello, de cuán capacitados esténuánto mejores herramientaseriales tengan los funcionarios

licos dependerá, en gran medi-la sistematización y experticiaocrática. El segundo factor, el detegración de intereses en el pro-

o de las políticas públicas, es elmponente cualitativo de la acciónministrativa o de adecuación dedecisiones públicas con los va-s o principios que sostienen una

munidad determinada (en el casostro, los principios y valores del

ema democrático de gobierno)ue deberán salir a luz luego de lae interrelación de los agentes de-rantes presentes en la discusiónlica (de esto hablaremos luego,ndo tratemos de las relacionese regulación y democracia). Eler factor a ser considerado, parando se evalúan las capacidades

ministrativas, es el grado de au-omía de las agencias reguladorasecto de otras instituciones delierno, aspecto que nos interesaar en este apartado.

na de las respuestas recientes degobiernos para aparecer com-metidos en la administraciónlica con formas de actuación

nocráticas y neutrales fue elblecimiento de entidades in-endientes (independent agen-), en tanto señal enviada haciaenciales inversores respecto del

mpromiso del gobierno con lasticas públicas a implementar. Levi-Faur ha llamado a estemen como el de “la era del capi-mo regulador” (23) surgido en el

texto de un nuevo orden globalonde nuevas agencias han sidoblecidas para la regulación eco-

mica y social, mediante un patrónor explicado por la profesionali-

zación de las élites mundiales y suscrecientes interacciones en forostransnacionales (24).

El modelo que ha servido para laconfiguración mundial del “capita-lismo regulador” ha sido el prove-niente del sistema norteamericanoen donde estas agencias ejercitantodos los poderes del gobierno (25)

y cuyo punto de partida fue la Co-misión Hoover de 1949, la cual logróconvencer de que la estructura deuna comisión independiente pro-veería mecanismos adecuados para“aislar la regulación de influenciaso favoritismos parcializados; paraobtener deliberación, experiencia

y continuidad en la atención de losasuntos públicos; y para lograr el

justo medio entre adaptabilidad yconsistencia de las políticas públi-cas, esto en cuanto sea posible” (26).Sin embargo, el cambio hacia estesistema no fue fácil pues jueces fede-rales bloquearon sistemáticamente

muchos intentos del Congreso pordotar a las entidades administra-tivas de discreción suficiente paratratar con los problemas sociales deldía, siendo que un arma favorita delos jueces de la Suprema Corte parabloquearles durante la expansióndel gobierno federal en el New Dealfue la doctrina de la no-delegación,la cual se trataba de una construc-ción legal basada en la noción deque las garantías emanadas de laseparación de poderes prohibíaal Congreso delegar poderes “delegislar” a entidades administrativas(27).Sin embargo, a pesar de estaradvertidas las amenazas que impo-nen las entidades independientes alsistema democrático representativode gobierno, ellas fueron acalladas

durante su expansión mundialsituación explicada porque ésta seprodujo en un contexto desregu-latorio, ligado desde un inicio a laspreocupaciones respecto del impac-to de la regulación en el desempeñoeconómico (28), en el entendido deque los controles impuestos por elgobierno no necesariamente condu-cían a resultados mejores de los quepudiesen ocurrir en un mercado sinregulación (29); una desconfianzahacia las formas tradicionales deadministración alimentada, además,por la nueva división de la labor entreestado y sociedad según la ideologíade la privatización y competencia,según la cual los gobiernos eransobredimensionados y corruptos ydonde no debía permitirse que las

entidades de propiedad públicaperdiesen dinero (30).

Estas perspectivas, como Levi-Faur señala, estuvieron acompaña-

dos por varios signos adicionales dela “era del capitalismo regulador”tales como el incremento de ladelegación legislativa, la difusiónde nuevas técnicas de regulación,la formalización de relacionesinter e intra-institucionales y laproliferación de mecanismos deauto-regulación a la sombra delestado (31). De todas ellas, la pri-mera, sin lugar a dudas, es la másseria amenaza impuesta al sistemademocrático de gobierno pues conella los legisladores-representan-tes-electos han libremente delega-do autoridad legislativa a agenciasadministrativas independientes,difuminando la tradicional sepa-ración de poderes pues en el con-tenido de estas delegaciones se lesha provisto de autoridad suficientepara perseguir sus fines discre-cionalmente y de diversas formasen donde el tradicional modo deotorgar licencias y autorizacionesha devenido en unas nuevas pers-pectivas de regulación que con-sisten en establecer estándares derendimiento que requieren de losregulados alcanzar ciertas metas

sin detallarles cómo deban lograrlo,o imponer determinados estánda-res indicando las formas de obtenerel resultado final, o requerir a lasindustrias compartir informacióno revelar los peligros o potencia-les problemas con sus productosantes que prohibirlos llanamente(32). Es este el quid del asunto, lalibertad de formas que les permiteuna discrecionalidad que, a travésdel oscurantismo técnico, puede, yde hecho, ha sido direccionada enfavor de los intereses de grupos depresión organizados.

Las delegaciones constituyenun serio reto a la democracia y susistema representativo de gobier-no al traer atada la amenaza de la

concentración de poder pues, talcomo Harris y Miller advertían,recordando a De Tocqueville, lacentralización del poder adminis-trativo es una tendencia natural deuna sociedad democrática que debeser refrenada pues si se le permiteterminará socavando al gobiernodemocrático el cual, en una admi-nistración descentralizada, sin dudaalguna, logra mantener mejor a lagente cercana a los asuntos públi-cos, refrenando en el gobierno laposibilidad de convertirse en unatiranía (33). No obstante estas ame-nazas, advertidas desde tempranopor la judicatura norteamericana,la eficiencia ofrecida por la técni-ca, tal cual había ocurrido antescon la concentración absolutista,

silenció todas las advertencias bajoel justificativo de que separandola política de la Administraciónpública se produciría un mejorservicio al interés general, ello tras

una nueva fe encontrada en el roldel conocimiento científico socialal abordar los problemas de laspolíticas públicas.

Pero, adicionalmente a los riesgosde la concentración, la autonomíade los reguladores se potencia porla vaguedad de objetivos que se lesseñala en las delegaciones hechas;una situación evidente cuando lasdemandas sociales son diversas y es-tán en conflicto entre ellas o cuandoexisten significantes brechas entreregiones de un mismo territorio,circunstancias en las cuales seránecesario sacrificar precisión legis-lativa y establecer políticas públicascon metas difusas y así lograr unacoalición amplia. Esta delegaciónvaga, en retorno, exacerbando la yapeligrosa autonomía, ha resultadoen anchas investiduras de autoridadhacia los administradores de lasentidades o comisiones regulatorias(34), lo cual ha sido explicado, enparte, por el hecho de que con ellaslos legisladores, muy a menudo,intencionalmente, evitan zanjardilemas entre valores en conflicto,

“lavándose las manos” por el costopolítico de tales dirimencias, y tras-ladando esta determinación últimaa los funcionarios públicos de losentes reguladores quienes, al final,toman decisiones políticas, en unou otro sentido, sin que hayan sidoelegidos para ello y la consiguientedemocrática responsabilidad po-lítica por el éxito o fracaso de laspolíticas públicas.

La supuesta solidez de la basecientífica de la decisión regulatoriano resulta cierta, como ciegamentelo creen los legisladores delegantes,pues la determinación de cuán se-guro es lo suficientemente seguro ocuán limpio es lo suficientementelimpio es típicamente débil porque

las decisiones finales son delinea-das por perspectivas culturales, lapolitiquería de los conflictos deintereses o, incrementalmente, enprocedimientos adversariales antelas cortes, en componendas queresultan en soluciones con poca onula coherencia interna (35). Es estala razón por la cual el grueso de ladoctrina actual exige de los adminis-tradores públicos no separar la Po-lítica de la Administración Pública,esto para cuando deban determinarcómo han de conseguirse las metasestablecidas en las normas que leshan delegado autoridad, pues ha-cerlo abre las puertas anchas paraque perspectivas particulares (lob-bies) se proyecten sobre contenidomismo del interés general (36).

El hecho de que las agenciasregulatorias funcionen con granautonomía tanto por las rutina-rias, casi naturales, delegaciones

así como por la vaguedad de lascompetencias que se les otorgan, seagrava aún más al comprobarse ellimitado ámbito de supervisión desu conducta dentro de las actualesestructuras del sistema democrá-tico de gobierno(por las cortes opor el parlamento) (37), surgiendoincluso, serios cuestionamientossobre la posibilidad real de que elmismo ejecutivo pueda, de algunaforma, mediante la designación decomisionados o jefes de las agen-cias, supervisar a los técnicos de lasagencias reguladoras, esto porqueellos, una vez en el cargo, se aíslande las directivas políticas de lasautoridades electas y se concentranen soluciones técnico-neutralesque, a cambio, generan la pérdidade mucho del soporte o “apalan-camiento” político a las políticaspúblicas que las autoridades habíanpropuesto a los ciudadanos que leseligieron (38).

La autonomía, y hasta autarquía,de los reguladores latinoamericanosha encontrado ancha vía porquenuestros sistemas democráticos no

cuentan con resguardos institucio-nales suficientes que resguardenel interés general ante el atropellotecnocrático; garantías como aque-llas presentes en la democracia delos EEUU donde su independenciaestá delimitada por su doble res-ponsabilidad ante el Congreso, elcual establece sus presupuestos ydetermina sus potestades, y anteel Presidente, quien escoge losmiembros y jefes de las agencias,haciendo reflejar en ellas su filosofíaregulatoria; unas garantías y contro-les rutinarios potenciados por lasCortes las cuales pueden, y de hechoha ocurrido, resolver apelacionesque reviertan regulaciones emitidaspor las entidades independientes,fijando en sus sentencias objetivos

o guías de cumplimiento obligatoriode aquello que consideran que laadministración deba satisfacer enla regulación (39), oponiendo plu-ralidad de valores constitucionalescontra el valor de la eficiencia técni-ca defendido por la administración,ello a pesar de que están conscientesdel riesgo populista-jurocráticoyde la incoherencia regulatoria quesus decisiones puedan generar (40).De ahí que las entidades indepen-dientes norteamericanas están, enverdad, sujetas a los jalones entreel Congreso, la Casa Blanca y lasCortes; una constatación que leshace sensibles a la percepción pú-blica de aquello que la regulacióndebe abordar, al estar influenciada,directa o indirectamente, por una

variedad de intereses particulareslos cuales incluyen, entre otros, alos de las empresas, trabajadores,medio ambientalistas y consumi-dores (41).

egulación ... (Viene de pág. 1) →

1) EISNER, Marc. Regulatoy… op.p. 15.

2) GILARDI, Jordana and Levi-Faur.ulation in the Age of Globalization…cit. p. 8.

3) LEVI-FAUR, David. “The Globalussion...” op. cit. pp. 13-18.

4) GILARDI, Jordana and Levi-Faur.ulation in the Age of Globalization…

cit. p. 15; también Gilardi, Fabri-“The Institutional Foundations ofulatory Capitalism: The Diffusionndependent Regulatory Agencies

Western Europe”. The Annals of therican Academy of Political and So-

Science 598. 2005. pp. 84-101.

(25) Legislativo en cuanto ellos poseenla autoridad de promulgar reglas quetienen la fuerza de ley, ejecutivo porqueellas son responsables por traer accionesde cumplimiento contra aquellos queviolan las relevantes leyes federales yregulaciones y judicial pues ellas dirimenlos conflictos entre el interés general ylos particulares. CHEMERINSKY, Erwin.Constitutional Law. Gaithersburg, MD: Aspen Law & Bussiness. 2001. p. 251

(26) Regulation. Process and Politics…op. cit. p. 47.

(27) NAKAMURA, Robert. Tamingregulation: Superfund and the Challengeof Regulatory Reform. Washington, D.C.:Brookings Institution Press. 2003. p. 32.

(28) EISNER, Marc. Regulatory… op.cit. p. 179.

(29) Regulation. Process and Politics.op. cit. p. 3.

(30) PALAST, Greg, Oppenheim, Je-rrold and MacGregor, Theo. Democracyand Regulation. How the Public CanGovern Essential Services. London-Sterling, Va.: Pluto Press, 2003.p.163-164.

(31) LEVI-FAUR, David. “The GlobalDiffussion…” op.cit. p. 13.


(33) Harrris, Richard and Milkis, Sid-ney. The Politics of Regulatory Change.Oxford: Oxford UP. 1996. p. 13.


(35) Nakamura Robert. Taming Regu-lation… op. cit. p. 6.


(37) Ibíd. op. cit. p. 16.


(39) Las cortes han revertido reglaslaxas sobre contaminación, antidiscri-

minación, la seguridad del trabajo, laconducta de los organismos de seguri-dad, el régimen de las prisiones, etc.

(40) Jurocracy o jurocracia es el térmi-no utilizado en los EEUU para resaltaractivismo judicial que se dice logra crearleyes al expandir, vía interpretación,el alcance de lo establecido por loslegisladores; un hecho grave dentrodel sistema democrático de gobiernodonde para imponer limitaciones a

las conductas uno debe tener legiti-midad electoral, algo que no ocurrecon los jueces federales, de circuitos y supremos.


AS


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Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

II. Regulando Servicios Públi-cos

Un claro ejemplo de la necesidadde democracia en la regulación es loque ocurre en los servicios públicos.De entrada, la principal cuestiónque surge cuando se aborda de estetema, como Richardson lo señala, esque aquí no hay certidumbre res-pecto a qué servicio debe adquirirel título de público pues su deter-minación, más que en ningún otrocaso, está sujeta a los cambios en lapercepción política y pública acercadel contenido de la definición (42).De ahí que los servicios públicosse hayan convertido en el principalcampo de batalla entre la técnica,con excelsas definiciones de cuándodebe autorizarse el avance público(los economistas son los mejores enesto) y la realidad misma que, con osin razones (populistas, progresistaso como quiera llamársele), imponea prestación bajo un régimen espe-

cial que a veces demanda, incluso,prestación directa por el estado (43).Mayor consenso parece existir res-pecto al significado que supone lo

“público”, en tanto está referido notanto a la naturaleza de la propiedaddel servicio sino a cómo ha de serofrecido éste, es decir, bajo un cri-terio no discriminatorio (44).

Newberry explicaba que el pro-blema crucial a resolver en la re-gulación de los servicios públicosera el tener que balancear dosobjetivos en conflicto: por un lado,regímenes regulatorios estables yduraderos en los cuales el gobiernoy el regulador se comprometan amantener las condiciones originalesacordadas, dado que en los serviciospúblicos, más que en ninguna otraactividad, existen considerablescostos inamovibles y duraderos departe de los inversiones (45) y, por

otro lado, estar conscientes de quea regulación, al mismo tiempo de

ser estable, debe ser adaptable aas cambiantes circunstancias dea realidad, la cual se encargará de

develar debilidades en la regulaciónoriginal (46),

Por eso, por esta necesidad derealizar un balance, el problemade asegurar el buen desempeño deos servicios públicos no puede ser

simplemente una cuestión técnicasino política también, en el sentidoque siempre habrá un proceso dedirimencia entre los principios yvalores presentes en la comunidady que será recogido en los objetivoso metas públicas a cumplir; unequilibrio cuyos resultados, para ser

adecuados, deberán mostrarse entres niveles: el grado de despliegueo incidencia del marco regulatoriosobre la libertad de los ciudadanos,a formulación misma de las regula-

ciones a ser obedecidas y, tercero,a detallada implementación o su-

pervisión del cumplimiento de lasregulaciones dictadas (47).

Sin embargo, adicionalmente a labúsqueda del equilibrio menciona-do, cuando se tenga que determinarla superioridad o no de los serviciosde redes de propiedad pública porsobre los privados, la comunidaddeberá ponderar cuidadosamenteel contener el oportunismo regu-latorio de los agentes económicoscon el evitar incurrir en excesivoscostos de transacción que pudierenahuyentarles; un justo medio quese logrará necesariamente, segúnSpiller, limitando, por un lado, laindependencia y discreción de laagencia regulatoria y, por otro, laposibilidad del gobierno de cambiarsustancialmente el marco regula-torio (48).

De ahí que, al final, en la regula-ción de los servicios públicos, lascuestiones centrales a resolver seanasegurar, por un lado, adecuadosbeneficios tanto a inversionistascomo a usuarios, y, por otro, efi-ciencia económica en términos deadecuada asignación y uso de losrecursos disponibles (49). Respectoa estas cuestiones últimas, debemos

tener presente que la regulación deservicios públicos en redes, al lidiarcon bienes específicos para el servi-cio, difíciles de hallar fuera del mis-mo, se tiene atada la racionalidaddel regulador pues sus decisionesregulatorias sólo se realizarán coninformación incompleta pues si serecabase toda la información nece-saria esto resultaría oneroso tantopara los operadores como para laagencia misma; una circunstanciaque dará lugar a que se generenposiciones oportunistas en ambaspartes (negar acceso a posibles com-petidores, por los particulares, opopulismo, por parte del gobierno)las cuales coadyuvarán, en ciertogrado, tanto a la sobrerregulacióncomo a silencios regulatorios,

opciones ambas limitantes de laeficiencia de la acción regulatoria,desdiciendo, una vez más, la pre-tendida la superioridad técnica dela administración (50).

Pero, sea como sea, los consumi-dores de servicios públicos siempreestarán mejor en las manos de unadébil e ineficiente empresa públicaque bajo la merced de un operadorprivado que el gobierno es dema-siado débil para regular (51) y espor tal razón, por la necesidad defortalecer al gobierno, que la Políticao discusión del bien común debeestar presente cuando se quierapotenciar la eficiencia y eficacia delas respuestas a las afectaciones alinterés general; de ahí que hoy en

día, para resolver estas deficiencias,aquella necesidad de la Política, odiscusión de la mejor solución posi-ble a los problemas colectivos, se haplasmado a un nivel supranacionalpues quienes dirigen las agenciasreguladoras de los distintos países,gracias a los avances tecnológicos yde las comunicaciones, compartenexperiencias e información y discu-

ten perspectivas sobre las mejoresformas de regulación, lograndopotenciar su labor regulatoria y sepresentan como un frente interre-lacionado frente a agentes trans-nacionales expertos en aprovecharbrechas regulatorias.

Finalmente, quisiéramos resal-tar el hecho de que en muchospaíses latinoamericanos, debidoa la ausencia de discusión de laspolíticas públicas, potenciado estopor la exigencia de credibilidad enel campo de los servicios públicos,se ha permitido a los gobiernosabdicar de sus deberes regulatoriosen determinados sectores políti-camente sensibles hacia agenciasindependientes las cuales hanejercitado sustantivas capacidadesde veto en la configuración final delas políticas públicas, ocasionandonumerosas conmociones socialesque, injustamente o no, han sidoachacados al “modelo neoliberal” ysu tecnocracia sorda a las demandascolectivas, abriendo las puertasa dictaduras y autoritarismos, laesperanza de que los nuevos ad-

ministradores protejan mejor elinterés, pero que sólo son fuentesciertas de la inmensa corrupción ypobreza institucional sistémica queabate nuestra región.

III. Democracia en la Regula-ción

Es característica de la democraciaser ruidosa, contenciosa y costosade operar; tengámoslo claro, la de-mocracia no es la forma más rápidade gobernar y la mejor prueba deello lo podemos ver en el sistemanorteamericano donde la objeciónmás repetida es que es litigioso,adversarial, largo y complejo. Im-perturbados por las objeciones delpúblico, sería fácil para un burócra-

ta del gobierno, un administrador deun servicio público y un consultor deun banco internacional llegar a unacuerdo prontamente en privado;pero cuando trabajadores, medio-ambientalistas, líderes de gobiernoslocales, usuarios de la industria

y asociaciones de consumidorestienen la oportunidad de preguntar,revisar los historiales, y proveer supropio consejo, entonces el procesodeviene más difícil (52).

Sin embargo, el diálogo abiertoentre trabajadores, empresas ygobierno, la libertad de expresarpuntos de vista, abrir secretos demonopolios y agencias guberna-mentales, debatir y publicar hechos

y opiniones, organizarse como con-

sumidores, sindicatos y empresaspor un propósito común, retar ycriticar los puntos de vista y afirma-ciones ajenos, forzar al gobierno yla industria a justificar sus acciones

y buscar el asentimiento público-es decir, democracia- constituyenpequeños costos si los comparamoscon los enormes beneficios queofrece una democracia sustantiva

y el desarrollo institucional plenode un país determinado (53).

De esta valía de la instituciona-lidad de los procesos democráti-cos parece haberse dado cuentaLevi-Faur cuando comenta que elrégimen regulatorio en la nueva“era del capitalismo regulador” noes necesariamente llevado a cabomediante el viejo modelo autorita-rio, basado en el comando y control,ni es directamente ejercitado por elestado pues hoy en día tanto la con-certación con los regulados y la au-torregulación de una determinadaindustria son valiosos instrumentosdel nuevo régimen, tanto o más efec-tivos que los viejos esquemas (54).Harris y Milkes, relacionando conlo anterior, resaltan el hecho de quelos estudios contemporáneos sobreregulación ofrecen la oportunidaddistintiva de forcejear con pre-guntas pesadas sobre democracia,ciudadanía, la evolución del Estadode Derecho en la Administración,

y el rol de las ideas en las políticaspúblicas (55) mientras que Eisner,por su parte, subraya que muchos

estudios actuales de administraciónpública, y su acápite de regulación,se centran fundamentalmente enla interacción entre intereses or-ganizados y “reguladores” (56), endonde las demandas por democra-cia son esgrimidas para repeler lasposiciones políticas y económicasprivilegiadas de las industrias quepueden distorsionar gravemente elsistema democrático de gobierno yponerle a su servicio (57).

De ahí que en razón a estosargumentos se diga que el nuevomodelo de régimen regulatorio esuno de contenidos social, político

y económico, en donde el estado,mercados y sociedad no existen enámbitos distintos sino que están

estrechamente interrelacionadospues el estado está embebido en elorden social y económico y cual-quier cambio en él será reflejadoen la economía y la sociedad, yviceversa. Por eso, se dice con granacierto que los mercados eficientesno existen fuera del estado y la so-ciedad donde se desarrollan, y poreso mismo requieren no sólo demarcos regulatorios fuertes sino,sobre todo, eficientes, en el sentidoque deben abarcar los otros facto-res presentes en la realidad que lerodea (58).

No obstante, si bien estas “pers-pectivas estructurales” lograncapturan muchas de las dinámicasde cambio, ellas no muestran que

todo cambio, especialmente el re-gulatorio, es social y políticamenteconstruido, es decir, que es unfenómeno interno a las redes deactores involucrados en el proceso ya través del cual el cambio adquiereun significado y es interpretado yproyectado de determinada manera(59). Las llamadas organizacionesde lobby, querámoslo o no, han de-

venido en partícipes distintivos denueva regulación social; de ahí qen adición a las tradicionales ley

y procedimientos administrativdel viejo esquema regulatorio hace necesario que la nueva reglación social esté específicamenestructurada en orden a facilitanutrir la participación de lobistasdecir, sacarlos a la luz y regular conducta para cuando patrocinuna determinada opción regutoria (60).

Una cosa que debemos tenen cuenta es que el paradigma dnuevo régimen regulatorio, a pesde tener potenciadas las capaciddes de deliberación y realizacide la democracia sustantiva, está enteramente abierto, es deccomo Harris y Milkes lo señalahay allí fuerzas inerciales constrtoras que influyen decisivamenen la configuración de un detminado esquema regulatorio, retricciones que, con esos autorpodemos decir provienen de trdistintas fuentes: la Constitucióla filosofía pública prevalente

determinado lugar y tiempo ynaturaleza de las modernas orgnizaciones burocráticas; freninstitucionales que, tengámopresente, limitan opciones reglatorias que pudieran ser váliden otros contextos pero que encaso particular latinoamericanpor ejemplo, no pueden ser ecientes; unas constricciones las que parecen olvidarse aquelltecnócratas que “desenlatan” sluciones foráneas, condenadasfracaso desde su inicio mismo.

Finalmente, el paradigma dnuevo esquema regulatorio incompleto si el acceso a la infomación no es asegurado frenteprácticas que intentaren limitar

supervisión de las decisiones de agencias reguladoras. En la nueera regulatoria debe estar claro qexiste la imperiosa necesidad un espíritu de apertura no sólo el gobierno sino en toda

Cuerpo humano que se vuelve cosa.

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