Cuestiones Prejudiciales Devolutivas y Non Bis Idem

CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y “NON BIS IN IDEM” EN EL PROCESO PENAL

Por

VICENTE GIMENO SENDRA Catedrático de Derecho Procesal

Universidad Nacional de Educación a Distancia

SUMARIO: I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL: FUNDAMENTO HISTÓRICO: 1. Criterios materiales. 2. Criterios Orgánicos. 3. Criterios Procesales.- II. EL RÉGIMEN ACTUAL: EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS CUESTIONES ADMINISTRATIVAS DEVOLUTIVAS.- III. LA PRETENDIDA EXPANSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A LOS TIPOS PENALES IMPERFECTOS.- IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y CONSTITUCIÓN.- V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA TUTELA: 1. La identidad de la relación heterogénea de antijuricidad. 2. Los requisitos complementarios. 3. El éxito de la cuestión prejudicial y la indebida condena del acusado.- VI. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL “NON BIS IN IDEM”: 1. Antecedentes y relevancia. 2. La doctrina del T.C. 3. La doctrina del TEDH. 4. La necesidad de cohonestar la doctrina del T.C. con la del TEDH.- VII. CONCLUSIÓN.

La lectura de la importante e interesantísima monografía de los Profesores Dres.

Manuel BALLBÉ MALLOL y Carlos PADRÓS REIG sobre “La prejudicialidad

administrativa” me ha provocado muchos interrogantes sobre el actual régimen legal de

la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, contenido, como es sabido, en los

arts. 10 de la L.O. 6/1985 (LOPJ, en adelante) y 3 a 7 LECRIM, que, de conformidad con

la clásica regla que, tal y como demostró PARADA, importamos del Código Procesal

Penal napoleónico, según la cual “le criminelle tient le civil en état”, otorga una clara

preferencia a la jurisdicción penal frente a la civil o la administrativa, tal y como lo

demuestra, tanto el art. 10.2 LOPJ, que obliga, como regla general, a suspender el

proceso civil o el administrativo cuando en ellos surja una cuestión penal determinante

del fallo a dictar en dichos procesos, como su reverso de la medalla, el art. 3 LECRIM,

que faculta a los Juzgados y Tribunales de lo Penal a conocer de las cuestiones

prejudiciales civiles o administrativas “cuando tales cuestiones aparezcan tan

íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”.

Lo que no parece ya tan claro es, en primer lugar, si dicha preferencia, y con olvido

de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM (que, como es sabido, consagra la norma inversa,

cuando la cuestión prejudicial civil o administrativa fueren determinantes de la inocencia

o culpabilidad del acusado), ha de concebirse en cualquier caso como una regla absoluta

Vicente Gimeno Sendra

y, en segundo, si, en el momento actual, se justifica dicha preeminencia de los

Tribunales penales sobre los demás órdenes jurisdiccionales, lo que aconsejaría, en el

supuesto de una respuesta negativa, su revisión legislativa.

Para realizar una adecuada respuesta a ambos interrogantes, habría que empezar,

aunque sea someramente, por examinar el fundamento histórico de esta prerrogativa de

la Jurisdicción Penal.

I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL: FUNDAMENTO HISTÓRICO

En mi opinión, a esta situación de hegemonía, proclamada por las Leyes de

Enjuiciamiento Criminal de 1.881 y Civil de 1.882, de los Tribunales Penales sobre las

demás manifestaciones de la Jurisdicción contribuyeron distintos factores, que pueden

ser sistematizados en materiales, orgánicos y procesales.

1. Criterios materiales

Desde un punto de vista material, la preferencia de la Jurisdicción Penal encontraba y

encuentra su fundamento en la relevancia de los bienes e intereses protegidos por las

normas penales, que, al comprometer su violación el interés público, aconsejan su

determinación en un proceso, cual es el penal, que, informado por los principios de

legalidad y oficialidad de la acción penal, se encuentra ajeno a la autonomía de la

voluntad de las partes.

A lo anterior se unía la escasa entidad y simplicidad de las cuestiones civiles y

administrativas, que podían suscitarse en el proceso penal y que, por lo tanto, podían ser

fácilmente determinadas por los Tribunales Penales e incluso por el Jurado. Tal y como

señalaba JIMÉNEZ DE ASÚA, los, por él denominados, “tipos imperfectos”, que

precisaban, para su integración, de una valoración, por el juzgador, independiente y

distinta a la del Derecho Penal, eran la excepción en los Códigos Penales del S. XIX,

quedando reducidos al depósito en la apropiación indebida, a la ajenidad de la cosa en

los hurtos y robos, a las cuestiones de estado civil en los delitos de bigamia y suposición

de parto y a la cualidad de “funcionario” o de “autoridad” en los delitos cometidos por

dichos servidores públicos.

A esta escasa relevancia de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal

contribuía, de un lado, la ausencia práctica de protagonismo del Derecho Administrativo,

como consecuencia de la nula intervención del Estado “vigilante” en la economía y en la

sociedad (regida por las mágicas reglas de la oferta y demanda, según la concepción

fisiocrática imperante) y, de otro, la hegemonía del positivismo jurídico, su ficción de la

hermenéutica y plenitud del ordenamiento jurídico y su peculiar (y envidiable hoy,

2

“Cuestiones prejudiciales devolutivas y “non bis in idem”...”, iustel.com, RGDPR, n.º 1, junio 2003

diríamos nosotros) concepción de la técnica jurídica en la elaboración de Leyes, que

habían de ser, según decía SILVELA, “claras, precisas y concisas”. En lo que al

ordenamiento penal se refiere, esta concepción del positivismo se traducía en el más

estricto cumplimiento del principio de legalidad, entendido como prohibición de las

“normas penales en blanco” y, al contrario, como exigencia de promulgación de tipos

“perfectos” que, como es el caso, del antiguo art. 407 del C.P. (“el que matare a otro…”)

no requerían, para la integración de la conducta, de valoración alguna por parte del

Juzgador, debiendo el Juez ser un mero “autómata de la subsunción” o, lo que es lo

mismo, como decía MONTESQUIEU, debía ser “la boca que pronuncia las palabras de

la Ley”, de tal suerte que el Juez, cuando se acreditara en el proceso el cumplimiento del

supuesto de hecho previsto en la norma penal, sólo había de limitarse a aplicar o incluso

a “deletrear la Ley” (FEUERBACH), es decir, condenar, si el tenor literal de la norma

condena o absolver, si, según la dicción gramatical del precepto, dicha conducta no era

encuadrable en norma penal alguna.

2. Criterios Orgánicos

Por otra parte, y desde un punto de vista judicial orgánico, era natural que el

legislador desconfiara de la solución que, de las cuestiones prejudiciales administrativas,

habían de dictar los “tribunales” administrativos, y ello, por la sencilla razón de que

(salvedad hecha del paréntesis “judicialista” de la 1.ª República española) no existían. En

el S. XIX, hay que recordar al lector que, en Europa y en materia de control judicial de los

actos administrativos, predominaba el sistema de la “jurisdicción retenida”, encomendada

a los Consejos Reales o de Estado. En nuestro país, hay que esperar a la Ley de

SANTAMARÍA DE PAREDES para alcanzar la “Jurisdicción delegada” y a la LJCA de

1.956 para instaurar, por vez primera, un sistema “judicialista”.

Así, pues, en un sistema procesal, en el que la solución de las cuestiones

prejudiciales administrativas no llegaba siquiera a ser encomendada a una “Jurisdicción

especial” (pues, como se ha indicado era el propio Poder Ejecutivo el encargado de

solventarlas), era natural que la Jurisdicción Penal desconfiara de la Administración y, en

tanto que (tras la promulgación del Decreto de “unificación de fueros”) los Tribunales

penales y civiles se erigían en la única Jurisdicción Ordinaria, fuera dicha Jurisdicción la

única legitimada para conocer, “a los solos efectos de la represión”, de las escasas

cuestiones civiles y administrativas que pudieran excepcionalmente plantearse en el

proceso penal.

3. Criterios Procesales

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También desde un punto de vista estrictamente procesal se justificaba la preferencia

y exclusividad de la Jurisdicción Penal en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales

civiles y administrativas, pues no cabe desconocer que el proceso penal, informado por

los principios de legalidad, oficialidad, investigación, oralidad, inmediación, publicidad y

libre valoración de la prueba, se manifestaba mucho más adecuado para impartir, con

prontitud (el olvidado art. 324 LECRIM cifra en un mes el periodo de duración de los

sumarios), una justicia material, que el proceso civil (o el entonces inexistente

procedimiento administrativo), que, regido por los principios dispositivo, de aportación,

escritura, mediación, secreto y de valoración tasada de la prueba, era excesivamente

lento, oneroso y poco propicio para el descubrimiento de la verdad material.

Tratándose de la solución de cuestiones prejudiciales, de las que podía depender la

aplicación del “ius puniendi” del Estado, habría sido una temeridad por parte del

legislador otorgar a tales cuestiones un tratamiento devolutivo y excluyente, el cual

hubiera dejado, en última instancia, a la disposición de las partes la determinación de la

culpabilidad o inocencia del acusado. A esta solución contribuía, por otra parte, la

instauración del Jurado, que otorgaba a los Tribunales penales un mayor grado de

legitimación democrática que los civiles, al propio tiempo que la necesidad de instaurar la

valoración de los jurados “en conciencia” se manifestó, en la práctica, como sistema más

perfecto para el descubrimiento de la verdad material, que el complejo sistema de reglas

tasadas de valoración de la prueba que aplicaban los Jueces-funcionarios civiles.

Pero, de esta regla general, no puede causar asombro alguno su excepción prevista

en el art. 5 LECRIM, que excluye expresamente de la preferencia de la Jurisdicción

Penal a las cuestiones referentes a la “validez de un matrimonio o a la supresión de

estado civil” y ello, por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque, en estos

procesos sobre cuestiones de estado civil, había de ser siempre parte el Ministerio

Fiscal, quien había de defender el interés público y, en segundo, porque el art. 10 del R.

D. de 23 de noviembre de 1.872 consagró, en los procesos civiles de nulidad

matrimonial, el sistema de libre valoración de la prueba. Tales prevenciones hicieron

que, en los referidos procesos civiles, calificados por la doctrina, como “inquisitorios”,

pudiera descubrirse la verdad material y, por tanto, las Sentencias, en ellos recaídas,

podían servir de base o vincular prejudicialmente a los Tribunales de lo Penal.

II. EL RÉGIMEN ACTUAL: EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS

CUESTIONES ADMINISTRATIVAS DEVOLUTIVAS

Tal y como se ha adelantado, el régimen procesal de las cuestiones prejudiciales no

ha cambiado sustancialmente desde el año 1.882, limitándose, si acaso, el art. 10.2 de la

LOPJ de 1.985 a acentuar el carácter preferente de la Jurisdicción Penal.

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Por lo tanto, y como regla general, las cuestiones prejudiciales que se susciten en el

proceso penal no son devolutivas (art. 3 LECRIM), debiéndose entender comprendidas

siempre entre ellas las relativas al derecho de propiedad y demás derechos reales sobre

inmuebles (art. 5).

Por el contrario, son cuestiones necesariamente devolutivas las relativas al estado

civil, contempladas en el art. 6. Junto a las mismas, el art. 4 LECRIM también obliga a

los órganos jurisdiccionales penales a deferir el conocimiento, a los tribunales del orden

jurisdiccional competente, de aquellas cuestiones que fuesen determinantes “de la

culpabilidad o inocencia” del acusado, en cuyo caso el Juez o Tribunal penal suspenderá

el procedimiento y concederá a las partes un plazo máximo de dos meses para que la

parte interesada ejercite la acción ante el juzgado civil o administrativo competente,

debiendo comparecer en este proceso el M. F. a fin de evitar el puro dominio del

principio dispositivo.

Pues bien, estas cuestiones prejudiciales devolutivas eran ignoradas por la práctica

forense hasta el punto de que el Tribunal Constitucional tuvo que “desempolvar” dicho

art. 4 LECRIM en su STC 30/1996, que ha sido objeto de un amplio comentario en la

referida obra de los Dres. Ballbé y Padrós. Así, afirma el T.C. en dicha Sentencia, de la

que fui ponente, lo siguiente:

“…ya desde la STC 77/1983, tuvimos ocasión de sostener que “unos mismos hechos

no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, lo que sucede cuando la

contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas

jurídicas diversas, sino que reside precisamente en que “unos mismos hechos ocurrieron

o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en

efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del

ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art.

9.3 de la C.E. Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de

quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de

los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría,

asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art.

24.1 de la C.E.” (SSTC 62/1984, 158/1985). Así pues, resulta también

constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos

supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la primacía o la competencia

específica de una jurisdicción sobre otra, para evitar que aquel efecto, indeseado desde

la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/1985).

De esta forma, cuando el ordenamiento jurídico impone la necesidad de deferir al

conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime cuando del

conocimiento de esta cuestión por el Tribunal competente pueda derivarse la limitación

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del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsión legal del que resulte

una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos

existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración

del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución judicial así

adoptada no puede considerarse como una resolución razonada, fundada en Derecho y

no arbitraria, contenidos éstos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art.

24.1 C.E.”

Dicha doctrina, que fue secundada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996 y 255/2000, la

ha aplicado reiterada y exclusivamente el Tribunal Constitucional en los procesos

penales por la comisión de un delito de “intrusismo” del art. 403 C.P. (que castiga la

realización de “actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título

académico expedido o reconocido en España”), en los que ha estimado la totalidad de

los recursos amparos, por cuanto, en ellos, el Tribunal Penal no suspendió su

procedimiento hasta tanto se resolviera el pertinente recurso contencioso-administrativo

e, ignorando la resolución de dicho recurso por el que la Sala de lo Contencioso-

Administrativo declaraba al acusado estar habilitado para la realización de la profesión

concernida (normalmente se trataba de supuestos de Odontólogos que obtuvieron su

título en la República Dominicana), el órgano jurisdiccional penal conoció en todos ellos

“incidenter tantum” (art. 3 LECRIM) de la cuestión administrativa y pronunció la

correspondiente sentencia condenatoria, objeto de amparo, en la que las Audiencias

Provinciales incurrían en contradicción con la declarada por los tribunales administrativos

competentes, a los que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, debían

dichas Secciones de las Audiencias Provinciales haber deferido necesariamente el

conocimiento de la cuestión administrativa.

III. LA PRETENDIDA EXPANSIÓN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A LOS

TIPOS PENALES IMPERFECTOS

Tal y como agudamente plantean los Profesores BALLBÉ y PADRÓS, sucede en la

actualidad que, en el nuevo Código Penal de 1.995, los tipos penales “imperfectos” (en

los que el presupuesto de hecho de la norma penal contempla elementos típicos de

valoración jurídica independiente a través de normas del Derecho Civil o Administrativo)

ya no constituyen, a diferencia del C. P. de 1.973, la excepción, sino que, en él, abundan

las normas “penales en blanco”, que han de ser integradas a través de estos sectores

del ordenamiento, lo que obligaría, en virtud de la anterior doctrina sustentada por el T.C.

y siempre y cuando de la resolución de la pertinente cuestión prejudicial derivara la

determinación de la culpabilidad o inocencia del imputado, al Tribunal Penal a deferir

siempre y necesariamente el conocimiento de dicha cuestión al tribunal del orden

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jurisdiccional competente.

De aplicar, pues, dicha doctrina al C. P. vigente nos encontraríamos con que los

Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales tendrían que remitir, en no pocas

ocasiones, y con suspensión del proceso penal, el conocimiento de las cuestiones

prejudiciales a los tribunales del orden jurisdiccional competente, por cuanto, en el C.P.

de 1.995 abundan dichas cuestiones prejudiciales y no sólo administrativas (así, estafas

o daños que recaigan sobre bienes de dominio público o integren el patrimonio público

especial protegido, los delitos contra la Hacienda Pública, la ordenación del territorio,

contra el patrimonio histórico, los delitos ecológico, de protección de la fauna y flora, de

riesgo catastrófico, incendios en espacios naturales protegidos, determinados delitos

contra la salud pública, tenencias de armas prohibidas y sin licencia, etc...), sino también

civiles (los delitos contra la propiedad intelectual…), mercantiles (delitos contra la

propiedad industrial, delitos societarios de adopción de acuerdos abusivos o de

infracción de las normas que disciplinan el derecho al voto o el deber de información) e

incluso laborales (fraude a la Seguridad Social, contra los derechos de los trabajadores,

de promoción de la inmigración clandestina, etc...).

A favor de la expansión de esta doctrina nacida con ocasión de la interpretación del

art. 4 LECRIM militaría además la desaparición de los principales obstáculos que, en el

S. XIX, abonaban por la preferencia de la Jurisdicción penal sobre los demás órdenes

jurisdiccionales y a los que nos hemos referido más arriba (supra. 1). De este modo, y

desde un punto de vista judicial orgánico, cabe destacar que todos los tribunales que

integran los diversos órdenes jurisdiccionales, civiles, laborales o administrativos, no

constituyen hoy suerte de jurisdicción especial alguna, sino que son tribunales ordinarios

y, al igual que los penales, ostentan el mismo grado de independencia. La existencia, por

otra parte, de unos buenos Códigos Procesales, Laboral, Civil o Administrativo hacen

decaer el peso del argumento funcional, conforme al cual la Jurisdicción Penal sería más

rápida y propicia al descubrimiento de la verdad material que los demás órdenes

jurisdiccionales.

En lo que, en particular, al orden jurisdiccional administrativo se refiere, cabe destacar

los profundos cambios habidos en esta manifestación de la Jurisdicción, surgidos como

consecuencia de la instauración por la L. O. 6/1998 de los Juzgados de lo Contencioso-

administrativo, el incremento de los principios de inmediación, eficacia y celeridad

efectuada por la LJCA 29/1998 y la reforma operada por la LEC 1/2000, de aplicación

especial supletoria en materia probatoria (art. 60.4 y D. F. 1.ª LJCA, art, 4 LEC), que,

mediante la introducción de la oralidad y el incremento del principio de investigación,

posibilita el descubrimiento de la verdad material por parte de los Juzgados y Salas de lo

contencioso-administrativo.

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IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y CONSTITUCIÓN

Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que el mecánico

planteamiento, a través de las cuestiones previas o en cualquier estado del

procedimiento penal, de las referidas cuestiones prejudiciales, civiles o administrativas,

ocasionaría no pocas dilaciones indebidas, al tener que, con suspensión del proceso

penal, deferir siempre el tribunal penal al órgano jurisdiccional competente el

conocimiento de la cuestión y esperar su firmeza, tras el transcurso de dos o tres

instancias.

Por otra parte, desde un punto de vista constitucional, ha de afirmarse que no existe

inconveniente alguno en que los Tribunales Penales puedan extender su competencia al

conocimiento de todas las cuestiones prejudiciales y ello, porque, en un sistema

“judicialista”, como el que consagra la Constitución (art. 106.1 y 117.3), todos los

órganos jurisdiccionales, civiles, penales y administrativos, integran el Poder Judicial, se

rigen por un mismo sistema de autogobierno y sus titulares ostentan la misma

independencia judicial y están sometidos a idéntico estatuto jurídico. La naturaleza

devolutiva o no de las cuestiones prejudiciales integra, pues, una materia de legalidad

ordinaria, ya que son, en definitiva, meras razones de especialización las que han

inducido al Legislador a crear los tribunales administrativos, sin que existiera obstáculo

constitucional alguno a que, al igual como acontece en los regímenes anglosajones,

pudieran incluso suprimirse dichos tribunales administrativos y atribuir su competencia al

orden judicial civil (solución que, sin embargo, “de lege ferenda” no postulamos, ante la

necesidad de dicha especialización).

Por esta razón, el Tribunal Constitucional ha podido declarar que la infracción de los

preceptos de la legalidad ordinaria relativos a las cuestiones prejudiciales no vulnera el

derecho al Juez legal o “predeterminado por la Ley” del art. 24.2 C.E. (STC 170/2002),

aunque pueda infringir el derecho a la tutela del art. 24.1. Por tanto, ni la vulneración de

las normas que disciplinan las cuestiones prejudiciales es idónea para plantear conflicto

de jurisdicción o de competencia alguno (STC 170/2002), ni cualquier parte puede

recurrir en amparo para denunciar la supuesta infracción del derecho al Juez legal, sino

tan sólo, como veremos, el condenado a una pena privativa de libertad y por violación

del derecho a la tutela.

Así, pues, desde la existencia en nuestra Constitución de un Poder Judicial “único”

(art. 117.5) y desde el principio de exclusividad de todos sus Juzgados y Tribunales (art.

117.3) no puede reclamarse el monopolio de la competencia de los tribunales

administrativos para el conocimiento de todas las cuestiones administrativas, pues, sin

perjuicio de la siempre deseable labor del C.G.P.J. de formación de los Jueces y

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Magistrados penales en el Derecho Civil y Administrativo, el Tribunal Constitucional ha

reconocido reiteradamente la plena legitimidad constitucional que ostentan los tribunales

penales para el conocimiento incidental o no devolutivo de las cuestiones prejudiciales

civiles o administrativas (SSTC 147 y 278/2000).

V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA TUTELA

Ahora bien, que la infracción de las normas que disciplinan las cuestiones

prejudiciales no pueda fundamentar un amparo por violación del derecho al juez legal, no

significa, tal y como se ha avanzado, que pueda infringir el derecho a la tutela judicial

efectiva. Pero, para que ello suceda, es necesario, de un lado, que se haya producido

una violación tan burda del art. 4 LECRIM, que, por resultar manifiestamente

contradictoria con otras resoluciones judiciales, convierta a la sentencia en

manifiestamente arbitraria y, de otro, que dicha resolución infundada incida en el derecho

a la libertad del recurrente.

De conformidad, pues, con la doctrina anteriormente expuesta (supra. 2), no toda

cuestión civil o administrativa prejudicial ha de ser siempre deferida al tribunal del orden

jurisdiccional competente, sino que es necesaria la observancia de los siguientes

requisitos: a) en primer lugar, que cumpla con lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, es decir,

que sea “determinante de la culpabilidad o inocencia”; b) en segundo, que, de dicha

cuestión, haya conocido o esté conociendo, en el momento de dictar la sentencia penal,

otro tribunal del orden jurisdiccional competente para aplicar el Derecho material, con

arreglo al cual deba la cuestión ser enjuiciada; c) en tercero, que el tribunal de lo Penal

ignore la solución dictada por el órgano del orden jurisdiccional competente para dirimir

la cuestión, y c) finalmente, que, como consecuencia de esta omisión, el tribunal penal

dicte una sentencia contradictoria con la emanada del orden jurisdiccional competente

para el conocimiento de la cuestión e infrinja además el art. 17.1 C. E., al condenar

indebidamente al acusado a una pena privativa de libertad. Veamos un poco más

detenidamente todos estos requisitos.

1. La identidad de la relación heterogénea de antijuricidad

De todos los requisitos enunciados, es claro que el menos pacífico para su

interpretación es el material, que podríamos denominar de “relación heterogénea de

antijuricidad”, el cual nos indica en qué supuestos, por ser determinante la cuestión de la

culpabilidad o inocencia, debe el tribunal penal, y en aplicación de lo establecido por el

art. 4, deferir su conocimiento al tribunal civil o administrativo competente.

En nuestra opinión, debiera desecharse el carácter devolutivo de la cuestión en los

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siguientes casos: a) cuando la solución de la cuestión prejudicial no sea imprescindible o

necesaria para la determinación de la conducta penalmente típica, lo que puede

acontecer en todos los supuestos de su no integración, pero sí de la agravación o

minoración de la pena (así, por ejemplo, en los delitos de estafa o daños cualificados de

los arts. 250.5 y 264.4 por recaer la acción delictuosa en bienes de dominio público o

especialmente protegidos, en los de incendios del art. 353.3 que afecten a espacios

naturales protegidos, etc.); b) cuando se trate de una mera conexión instrumental de

normas, de tal suerte que, de la valoración de la cuestión prejudicial, pueda depender la

integración de la conducta penal, por poseer la cuestión una clara naturaleza de

“incidente” de previo pronunciamiento para la integración de la conducta; a estas

cuestiones se refiere el art. 3 LECRIM con la expresión de que “aparezcan tan

íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación”,

constituyendo el art. 6 un claro ejemplo (así la determinación de la ajenidad de la cosa

en los delitos contra la propiedad o la relación de depósito en la apropiación indebida…),

y c) cuando la jurisprudencia penal haya elaborado una doctrina propia y distinta sobre

las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, cuya traslación al orden

jurisdiccional competente no sería útil para la integración de la conducta (éste es el caso,

por ejemplo, de los conceptos de “funcionario” o de “autoridad”, que no tienen

necesariamente por qué coincidir con los del Derecho Administrativo).

En los supuestos, pues, de cuestiones prejudiciales civiles o administrativas

referentes a circunstancias modificativas de la culpabilidad o de la penalidad, los de

resolución de cuestiones incidentales y de aquellas cuestiones prejudiciales sobre las

que exista una depurada doctrina por parte de los Tribunales penales, deben extender

sobre ellas dichos tribunales su competencia “incidenter tantum” y por la vía del art. 3

LECRIM.

Por el contrario, debieran ser objeto de tratamiento devolutivo y excluyente las

acciones susceptibles de ser subsumidas en un concurso aparente de Leyes, tanto

penales, como civiles o administrativas, es decir, cuando una determinada acción recibe

simultáneo reproche y de la misma naturaleza por el Derecho Penal y por el Civil o

Administrativo, lo que acontece en todos aquellos casos, con respecto a los cuales el C.

P. de 1.995 procedió, de la noche a la mañana, a convertir en ilícitos penales lo que

hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso, civiles. En estos supuestos,

no es que una determinada relación jurídica ínsita en la acción deba ser enjuiciada por

un ordenamiento distinto al Derecho Penal, sino que el propio hecho punible puede ser al

mismo tiempo enjuiciado, tanto por este sector del ordenamiento, como por el Derecho

Civil o Administrativo, existiendo un mismo juicio de reproche desde el bien jurídico

protegido y una misma “identidad del hecho” objeto de valoración jurídica, bien sea como

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delito, bien como ilícito civil o administrativo.

De este modo, y sin ningún ánimo exhaustivo debieran ser tratadas como cuestiones

prejudiciales devolutivas y excluyentes del art. 3 LECRIM los delitos de adopción de

acuerdos sociales “abusivos” o de infracción del derecho a la información o de voto de

los arts. 291-293 (que, todo sea dicho de paso, han convertido al oficio de administrador

en una profesión de alto riesgo), el delito de plagio del art. 270, el de usurpación de

patente o de modelo de utilidad o marcas de los arts. 273 y ss., el de desvío de

subvenciones públicas del art. 308.2, el delito de tráfico ilegal de mano de obra de los

arts. 312 y 313.1, los delitos de construcciones no autorizadas o no autorizables en

suelos protegidos o no urbanizables del art. 319, los delitos contra el patrimonio histórico

del art. 321, los delitos ecológicos de los arts. 325 y s.s., los delitos contra la fauna y flora

especialmente protegida de los arts. 332 y s.s., determinados delitos de riesgo y contra

la salud pública, el delito de usurpación de funciones del art. 403 y el de tenencia de

armas prohibidas o sin licencia de los arts. 563 y 564 C. P.

En todos estos casos, si se hubiera incoado el pertinente proceso civil o

administrativo, debiera, en aplicación de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM y de la doctrina

de la STC 30/1996, suspenderse el proceso penal hasta tanto el Tribunal del orden

jurisdiccional competente determine la correspondiente cuestión prejudicial.

2. Los requisitos complementarios

Junto al mencionado requisito material de identidad de la relación heterogénea de

antijuricidad, faculta el art. 4 LECRIM al Tribunal a conceder a las partes un plazo no

superior a dos meses, para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción

ante el tribunal del orden jurisdiccional competente, finalizado el cual sin haber

promovido el oportuno proceso civil o administrativo, podrá el Tribunal extender su

conocimiento a la cuestión prejudicial.

Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de

ejercicio del derecho de acción queda supeditada a la ausencia de “prescripción” del

derecho subjetivo material o de “caducidad” del propio derecho de acción. Si, por el

transcurso del tiempo, el particular no reaccionó contra el acto del que se deriva la

cuestión y ya no pudiera ser revisado por la Jurisdicción civil o administrativa, huelga que

el tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo. Habrá de extender

necesariamente a ella su conocimiento “para el solo efecto de la represión” (art. 3

LECRIM).

Esta exigencia de vigencia del derecho subjetivo “en pie de guerra” (WINSCHEID)

adquiere singular relevancia en las cuestiones prejudiciales que nos ocupan, pues la

inmensa mayoría de las mismas encierran pretensiones constitutivas de anulación y, en

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cuanto tales, están sometidas al cumplimiento de estrictos plazos de caducidad,

finalizados los cuales no puede obtenerse su revisión jurisdiccional, excepto por causa

de delito y, como se ha dicho, a los únicos efectos de la represión.

Ello es lo que sucede, por ejemplo, con el tipo de delitos societarios por adopción de

“acuerdos abusivos” del art. 291 C.P., que ha elevado a rango penal el clásico supuesto

de adopción de acuerdos sociales contra el interés social. Pues, bien, tales acuerdos,

para que puedan ser válidamente anulados precisan de su impugnación ante el Juzgado

de 1.ª Instancia competente dentro del plazo de caducidad de cuarenta días, si se tratara

de un acuerdo adoptado por la Junta General (arts. 116.2 LSA, D. Leg. 1564/1989, 31.3

L. 27/1999 de Cooperativas), o de treinta, si hubiera emanado del Consejo de

Administración (art. 143.1 LSA). De no ser así, el acuerdo habrá adquirido firmeza y no

podrá ser trasladado a la Jurisdicción civil.

Lo mismo acontece con todas las cuestiones prejudiciales administrativas, con

respecto a las cuales la LECRIM de 1.882 no pudo prever la exigencia del agotamiento

de la vía administrativa previa y de la interposición, dentro de plazo, del pertinente

recurso contencioso- administrativo, por lo que, como es sabido, para obtener la

anulación jurisdiccional de un acto administrativo es necesario interponer, bien el recurso

de reposición, bien el de alzada en los plazos de 1 o 3 meses, según el acto sea expreso

o tácito (arts. 115 y 116 LRJAPAC) e impugnar la resolución ante los tribunales de lo

contencioso-administrativo en los plazos de dos o seis meses, según dicha naturaleza

del acto (art. 46.1 LJCA). Así, pues, en los supuestos de los delitos contemplados en el

art. 319.1 y 2 C. P. habrá que impugnar la denegación de licencia en los suelos

supuestamente protegidos o no urbanizables de dentro de los referidos plazos. Lo mismo

ocurrirá con los delitos contra el patrimonio histórico, ecológico, etc., y, en general,

contra todos los tipos penales que hemos descrito en el epígrafe anterior, ya que, de lo

contrario, los respectivos actos denegatorios habrán adquirido firmeza (a salvo, claro

está, que no exista acto, en cuyo caso podría el particular provocarlo).

En todos estos supuestos, si el tribunal penal “ex” art. 4.1 LECRIM sugiriera a las

partes la interposición de un recurso contencioso administrativo extemporáneo,

devendría inútil el planteamiento de la cuestión devolutiva, pues el Juzgado o Tribunal

habría de inadmitirlo por haber “caducado el plazo para la interposición del recurso” (art.

51.1.d LJCA).

De lo que se ha expuesto se infiere, de un lado, la necesidad de actualizar el art. 4

LECRIM y, de otro, que, en el momento actual, el éxito de la devolución y suspensión del

procedimiento penal dependerá de la diligencia de la parte interesada (normalmente, la

defensa), consistente en suscitar el pertinente proceso civil o administrativo dentro de los

plazos de prescripción o de caducidad. En cualquier otro caso, y ante la imposibilidad de

12


deferir la cuestión al orden jurisdiccional competente, habrá el tribunal penal de conocer

“incidenter tantum” de la cuestión prejudicial al amparo de lo dispuesto en el art. 3

LECRIM.

Como podrá observarse, la solución legal no puede ser más defectuosa, pues, desde

un punto de vista material el tratamiento de estas cuestiones administrativas podría

repugnar al principio de igualdad, ya que, como ponen de relieve los Profesores BALLBÉ

y PEDRÓS, buena parte de los delitos urbanísticos o de protección del medio ambiente

versan sobre materias de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas (por

lo que un mismo hecho puede ser, por ejemplo, constitutivo de delito en Madrid e inocuo

en la Comunidad Valenciana), y, desde el procesal penal, condenar a un procesado, que

pudo haber obtenido la conformidad del acuerdo social o del acto administrativo al

ordenamiento jurídico ante la jurisdicción civil o administrativa competente, puede

también atentar al sentimiento de justicia de todo Magistrado, razones todas ellas que

abonan por una revisión “despenalizadora” de todas estas conductas.

3. El éxito de la cuestión prejudicial y la indebida condena del acusado

Finalmente, y como requisito previo para poder acudir, a través del recurso de

amparo, ante el Tribunal Constitucional, será necesario que la cuestión prejudicial,

interpuesta dentro de los plazos de prescripción o de caducidad, sea resuelta

satisfactoriamente para el acusado (es decir, que el tribunal civil no haya declarado

contrario al interés social el supuesto acuerdo abusivo o que el administrativo haya

anulado el acto denegatorio y condenado a la Administración a otorgar la pertinente

licencia) y, ello no obstante, el Tribunal penal, ignorando los efectos prejudiciales de la

sentencia civil o administrativa, haya conocido también y resuelto contradictoriamente la

cuestión prejudicial, habiendo impuesto, como consecuencia de ello, una sentencia

privativa de libertad al acusado.

Si el proceso civil o administrativo transcurriera en paralelo al proceso penal, debe la

parte interesada provocar su suspensión al amparo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM.

Tratándose, la falta de jurisdicción para el conocimiento de la cuestión prejudicial, de un

presupuesto procesal, su ausencia puede ser denunciada por la parte interesada en

cualquier estadio del procedimiento, pues la ausencia de Jurisdicción o de competencia

del Juez de Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo

por exceso de Jurisdicción (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en

cualquier estadio procesal (art. 240.2 LOPJ). Así, pues, podrá invocarse la cuestión

dentro de la instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art.

666.1 LECRIM y en calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento (Memoria

FTS, 1.888), como cuestión previa, en la comparecencia preliminar del art. 786.2 (en

13


este sentido, STC 2/2003) y, en todo caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.

Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la

cuestión devolutiva, deberá “ex” art. 4 LECRIM suspender el procedimiento penal hasta

tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera así o si,

suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena por haber resuelto la

cuestión en sentido desfavorable al acusado y contradictorio con el pronunciamiento del

órgano civil o administrativo, es únicamente entonces cuando podrá el condenado

recurrir en amparo. Pero, para ello, es necesario que la condena lo sea a una pena

privativa de libertad o, lo que es lo mismo, incida en el derecho fundamental a la libertad

del art. 17.1 C.E., pues, en cualquier otro caso, el Tribunal Constitucional se convertiría,

al revisar la aplicación del Derecho efectuada por los Tribunales penales, en una tercera

instancia y el recurso de amparo, mediante la sola invocación del derecho a la tutela por

el carácter irrazonable de la resolución, en una “supercasación”. Sin embargo, si la

condena incide en el derecho a la libertad, la legitimación del T.C. para estimar el

amparo es indiscutible, pues dicho Tribunal no puede permanecer ajeno a todo lo que

afecte a los derechos fundamentales y, en especial, al derecho a la libertad (STC

245/1991).

VI. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL “NON BIS IN IDEM”

Un fenómeno especial de prejudicialidad penal lo constituye la comisión en un mismo

hecho (integrado por una o varias acciones) de un ilícito penal y otro administrativo. En

tal supuesto, como es sabido, puede incoarse, de un lado, un procedimiento

administrativo sancionador para aplicar la pertinente sanción y, de otro, un procedimiento

penal para determinar ese mismo hecho desde el ángulo del Derecho Penal sustantivo.

1. Antecedentes y relevancia

Esta posibilidad se incrementó notablemente, durante y a partir de la década de los

años 1.980-1.990, como consecuencia de la sobrecarga de trabajo de la Jurisdicción

Penal, la cual aconsejó al Consejo de Europa a dictar la Recomendación 18/1987 de su

Consejo de Ministros sobre medidas de simplificación de la Justicia Penal. De entre

todas las medidas orgánicas, materiales y procesales, que aconsejó adoptar a los

Parlamentos europeos la referida Recomendación, el legislador español secundó

fundamentalmente las materiales y, así, dentro de esta política merece destacarse la Ley

3/1989 de “descriminalización” del Código Penal, en cuya virtud no pocas infracciones

penales pasaron a convertirse, sobre todo tras la promulgación de la Ley 339/1990 de

Seguridad vial, en ilícitos administrativos.

14


De poco sirvió que el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) proclamara la prohibición

del “non bis in idem” (“no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados

penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho

y fundamento”), que el art. 7 del R. D. 1398/1993 estableciera el principio de preferencia

de la Jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo (estableciéndose la

obligación de la Administración, cuando el hecho fuere constitutivo de delito, de

denunciar el hecho ante la Jurisdicción Penal y de suspender el procedimiento

sancionador hasta tanto recayera sentencia penal) o que el art. 5 del mismo Decreto

impidiera la irrogación de una sanción administrativa por un hecho cubierto por la cosa

juzgada penal. Lo cierto es que, en la práctica, han sido muchos los amparos,

principalmente en temas de contravenciones a la seguridad vial y de comisión de delitos

por funcionarios, en los que se ha invocado la infracción del “non bis in idem”, acerca del

cual el Tribunal Constitucional guarda ya una copiosa, aunque no siempre unánime,

jurisprudencia (SSTC 2/1981, 77/1983, 66/1986, 159/1987, 154/1990, 234/1991,

279/1994, 204/1996, 177/1999, 152/2001, 2/2003…).

2. La doctrina del T.C.

El punto de partida de la doctrina del T. C. coincide con la del TEDH en la exigencia

de que las principales garantías del Derecho Penal (el principio de legalidad) y del

Derecho Procesal Penal son asimismo reclamables en el procedimiento administrativo

sancionador. Así, es cuestión pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, desde la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso

Öztürk contra la RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los

delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo

sancionador ha de respetar todas las garantías, materiales y procesales, contenidas en

el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del “non bis in idem”, efectuada

por el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio (firmado, pero todavía no suscrito por

el Reino de España). Asimismo, ha declarado que, a los efectos de la prohibición del

“non bis in idem”, dicho principio ha de estar presente también en los supuestos de

aplicación, a los mismos hechos, de una sanción penal y otra administrativa (SSTEDH

de 23 de octubre de 1995, caso “Gradinger” c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso

“Franz Fischer” c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio

de 2002, caso “Sallen” c. Austria).

También el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, desde la STC

18/1981 similar doctrina, llegando a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las

principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento

administrativo sancionador (SSTC 18/1981, 197/1995, 14/1999).

15


En lo que al “non bis in idem” se refiere, nuestro T. C. ha reconocido que se

encuentra recogido en el principio de legalidad del art. 25 C.E. (y en el referido art. 4 del

Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos), el cual veda la imposición de una dualidad de sanciones “en los

casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento” (STC 2/1981, FJ 4;

reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de

octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y

204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). Asimismo, desde la STC 77/1983, el T. C. ha

declarado la preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa, debiendo

suspender esta última las actuaciones hasta tanto recaiga sentencia penal firme. Dicha

dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio el T. C. limitaba a los supuestos de

imposición de sanciones penales (STC 159/1985, 154/1990, 204/1996) o administrativas

entre sí, pero no a la concurrencia mixta de sanciones penales y administrativas (STC

154/1990), ha sido extendida, a partir de la excelente la STC 177/1999 (cuya tesis en

este extremo ha sido ratificada por la STC del Pleno 2/2003), al concurso aparente de

Leyes, penales y administrativas, sobre un mismo hecho.

Pero las diferencias con la doctrina del TEDH siguen permaneciendo notables, pues,

como reconoce la STC 2/2003, hasta esa fecha, el T. C. “sólo ha reconocido de manera

expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador

cuando se trata de un doble proceso penal (STC 159/1987, de 26 de octubre; ATC

1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos

sancionadores —administrativo y penal— que no ocasiona una doble sanción no ha

adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de

junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).”

También ha permitido y legitimado en este extremo la legislación de funcionarios, que

suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la

Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de

haber cometido un “delito doloso” (STC 2/1981, 30/1990, 234/1991…). Esta solución, si

bien pudo estar justificada durante la vigencia del C.P. de 1.973, el cual se caracterizaba

por la lenidad de las penas de los delitos cometidos por funcionarios, lo que obligó a la

Administración a reforzar su estatuto funcionarial, a prever como sanción muy grave

“cualquier conducta constitutiva de delito doloso” (así, el art. 206 del Reglamento de

Disciplina de la Policía Gubernativa de 1.975) y a establecer sanciones administrativas

más graves que las contenidas en el C.P. para los delitos cometidos por funcionarios

públicos, no parece que se justifique, el momento actual, tras la promulgación del C.P.

de 1.995 y el notable incremento de las penas de los delitos cometidos por funcionarios.

Asimismo, y separándose de la doctrina del TEDH, el T. C. ha propugnado la

16


“compensación” de condenas administrativas y penales, de tal suerte que en la STC

105/2001 desestimó un recurso de amparo, en el que la Administración no respetó el

principio de preferencia de la Jurisdicción penal y dictó una sanción administrativa, pero

posteriormente el Tribunal Penal tomó en cuenta el cumplimiento de esta sanción para

determinar la cuantía de la pena, doctrina que, como solución superadora del “non bis in

idem”, ha recibido su refrendo por la STC 2/2003 (F.J. 6) al afirmar que, en tal caso, no

existe infracción del “non bis in idem”, pues “no basta la mera declaración de imposición

de la sanción, si se procede a su descuento”.

Hasta tal punto de división y de confusión ha llegado la nada pacífica jurisprudencia

del T. C. que, mediante el avocamiento de un amparo al Pleno, ha tenido ocasión de

rectificar y fijar su doctrina en la STC 2/2003, de 16 de Enero, de la que destacamos sus

aspectos más positivos o sobresalientes: a) en primer lugar, la afirmación de que el “non

bis in idem” es aplicable a la concurrencia, sobre un mismo, de sanciones administrativas

y penales, llegando a reclamar la existencia de la necesaria identidad del hecho entre el

delito del art. 379 C.P. (conducción bajo la influencia de la ingestión de bebidas

alcohólicas) y el art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 25 de julio, que

aprueba el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y

seguridad vial (prohibición de conducción bajo determinada tasa de alcohol; b) y, en

segundo, la reafirmación de la preferencia de la Jurisdicción Penal y el levantamiento de

la carga (que la STC 152/2001 había impuesto como motivo de inadmisión) del particular

de denunciar el derecho fundamental vulnerado en el procedimiento administrativo previo

al penal, de tal suerte que, en lo sucesivo, integra una obligación de la Administración la

suspensión del procedimiento hasta que recaiga sentencia penal (F.J.4).

En el otro lado de la balanza, pueden situarse el sostenimiento de las siguientes

cuestionables doctrinas: a) el mantenimiento de la compensación por el Tribunal Penal

de la sanción administrativa en el cómputo de la pena, llegando a proponer al legislador

que establezca normas de concurso que obliguen a dicho Tribunal a subsumir y

computar la sanción administrativa en la condena penal (F.J. 6); b) la afirmación de que

los actos administrativos firmes, no impugnados ante la Jurisdicción contencioso-

administrativo no poseen fuerza de cosa juzgada (F.J.7) y, por tanto, no son

equiparables a las Sentencias, a los efectos del “non bis in idem” (la cual tan sólo resulta

cierta en su aspecto formal e incluso en el material de los efectos prejudiciales, pero no

en el de su inmutabilidad y ejecutoriedad, que, en nada sustancial, diferencia al acto

administrativo de la sentencia); c) la polémica tesis -después de reconocer que la doble

incriminación atenta a la seguridad jurídica (art. 9.1) y a la libertad (art. 17)-, según la

cual, a un procedimiento sancionador sencillo no le es de aplicación la interdicción del

“non bis in idem”, porque no le son equiparables las garantías del proceso penal (F.J. 8);

17


c) la imposibilidad del T.C. de anular la segunda sanción, si ésta emanara de un Tribunal

Penal, conclusión a la que llega con manifiesta revisión de la doctrina sustentada en la

STC 177/1999 (F.J. 5), tanto desde la preferencia de la Jurisdicción Penal y su

monopolio de imposición de penas privativas de libertad (art. 25 y 117.3 C.E.), como de

la existencia de superiores garantías en el proceso penal que en el administrativo

sancionador.

3. La doctrina del TEDH

Del examen de las notas esenciales de la doctrina constitucional sobre el “non bis in

idem” cabe destacar que se adecua a la misma en todo lo referente a la supremacía de

la Jurisdicción Penal sobre el procedimiento administrativo y en la reciente inclusión de

los ilícitos administrativos en concurrencia con los penales a los efectos de dicha regla

de prohibición. Pero se distancia notablemente de ella, cuando permite la compensación

de sanciones administrativas en la condena penal y, sobre todo, cuando prohíbe la

anulación de una condena penal, posterior a la sanción administrativa, si en la

individualización de la pena tuvo en cuenta dicho descuento del “quantum” de sanción

administrativa.

Así, en la STEDH “Franz Fischer” contra Austria, de 29 de Mayo de 2.001 [TEDH

2001\352] -en el que se trataba de un recurrente que, por haber conducido ebrio causó

un accidente con una víctima, siendo sancionado por el ilícito de alcoholemia por la

Autoridad administrativa y por el homicidio imprudente por un Tribunal Penal- el TEDH

estimó la vulneración del “non bis in idem” (art. 4 del Protocolo 7 al CEDH), porque

“existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito,

mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un

delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros…”; “…cuando diferentes

delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la

resolución firme sobre otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los

mismos elementos esenciales”. Idéntica doctrina se reproduce en las SSTEDH, W.F. c.

Austria (STEDH, de 30 de Mayo de 2.002), “Sailer c. Austria”, de 6 de Junio de 2.002

(concurso entre conducción bajo estado etílico y lesiones por imprudencia) y “Gradinger”

c. Austria, de 23 de Octubre de 1.995 (en el que igualmente se trataba de un homicidio

por imprudencia en estado de embriaguez).

Por el contrario, en los concursos ideales de delitos en los que, bien dos

Jurisdicciones, penal y administrativa, bien la propia Jurisdicción Penal aplican normas

heterogéneas, el TEDH no ha estimado la violación del “non bis in idem”. Ello es lo que

sucede ante la doble incriminación, que puede suceder, por ejemplo, como consecuencia

de la comisión de un delito contra la salud pública por tenencia, para su venta, de droga,

18


importada del extranjero, y un delito de contrabando, supuestos contemplados en el caso

“Ponsetti y Chesnel” c. Francia (DTEDH, de 14 de Septiembre de 1.997) y “Göktan” c.

Francia (STEDH, de 2 de Julio de 2.002) o de la comisión de un delito de conducción sin

el pertinente permiso y la de un delito de lesiones, supuesto contemplado en el asunto

Oliveira c. Suiza (STEDH, de 30 de Julio de 1.998).

Así, pues, desde este somero examen de la jurisprudencia del TEDH sobre la materia

cabe inferir las siguientes conclusiones: 1) La infracción de la prohibición del “non bis in

idem” sucede, tanto cuando un mismo hecho recibe una duplicidad de sanciones penales

o administrativas entre sí, como cuando ese mismo hecho es objeto de una sanción

administrativa y de una condena penal; 2) Por identidad del hecho hay que entender, no

solo el supuesto de concurso de Leyes, que acontece cuando el hecho merece un

mismo juicio de reproche, tanto por la Administración, como por la Jurisdicción Penal

(así, por ejemplo, la conducción bajo estado de embriaguez), sino también ha de

reputarse extensivo al concurso real, en el que, dentro de una misma unidad del hecho,

el autor realiza varias acciones distintas susceptibles de ser calificadas como delitos

independientes (por ejemplo, cuando la conducción bajo el estado de embriaguez

provoca un accidente con resultado de lesiones o muerte); 3) Por el contrario, no ha de

ser extensible la prohibición que nos ocupa en los supuestos de concurso ideal, en el

que el concurso de normas es heterogéneo (así, el concurso entre delito contra la salud

pública y el de contrabando o la conducción sin permiso y los delitos contra la vida o

integridad física), y 4) En todos los supuestos de infracción del “non bis in idem” es

indiferente que se haya efectuado la compensación de sanciones o que la sanción penal

sea anterior o posterior a la administrativa, debiendo el Tribunal superior anular siempre

la última, incluida la sentencia penal posterior a la administrativa.

Esta doctrina, por lo demás, se nos manifiesta coherente con la naturaleza del objeto

del proceso penal, el cual no puede diferir del administrativo sancionador. El objeto de

ambos procedimientos ha de ser, sobre todo, el “hecho histórico o natural” (SCHMIDT,

ROXIN, KLEICHNECHT,…), entendido, tal y como afirma ROXÍN, como “una unidad

según el concepto de la vida” (“nach der Lebenauffassung”). Por esta razón, los

concursos de Leyes y reales de delitos o de ilícitos administrativos han de quedar

cubiertos por la unidad del hecho y por el “ne bis in idem”, pero no puede suceder otro

tanto con los ilícitos o delitos continuados (así, por ejemplo, el de una empresa que, no

obstante las reiteradas sanciones administrativas sigue efectuando vertidos tóxicos a un

río, supuesto contemplado por la STS, 2.ª, 7/2002, de 19 de Enero).

El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la

naturaleza del bien jurídico. Y así, en los concursos ideales, si el bien jurídico es

homogéneo.

19


habrá de regir la prohibición del “non bis in idem”, pero, si fuera heterogéneo (por

ejemplo, concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y contrabando), no debiera

estimarse esta infracción, por cuanto la antijuricidad o juicio de reproche no es el mismo.

Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho,

a la que se refiere el art. 133 LERJPAC (“identidad del sujeto, del hecho y del

fundamento”) y que ha sido asumido por la STC 2/2003, debiera entenderse el hecho

histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o

administrativos de carácter homogéneo.

4. La necesidad de cohonestar la doctrina del T.C. con la del TEDH

Tal y como el lector habrá podido observar, la doctrina del T. C. sobre el “non bis in

idem” no se manifiesta totalmente coherente con la del TEDH, por lo que debiera ser

revisada por nuestro Tribunal Constitucional, sin que pueda servir de pretexto la

ausencia de ratificación del Protocolo núm. 7 del CEDH, y ello, porque, aun cuando dicha

circunstancia pudiera provocar la inadmisión de la correspondiente demanda ante el

TEDH contra la STC desestimatoria del amparo, la doctrina del TEDH permanece de

obligado cumplimiento por todos nuestros Juzgados y Tribunales, en virtud de lo

dispuesto en el art. 10.2 de la C.E.

De aquí la conveniencia de dicha revisión jurisprudencial, que debiera circunscribirse

a la tesis de la compensación o absorción de la sanción administrativa por la penal y a la

de la imposibilidad de anular la sentencia penal, que ha castigado por segunda vez al

ciudadano que haya podido sufrir ya una sanción administrativa.

En particular, la tesis de la compensación en la Sentencia Penal de la sanción

administrativa, que el T.C. llega a propugnar como solución “de lege ferenda”, no me

parece satisfactoria, por cuanto tan sólo podría encontrar su justificación en el ámbito de

las relaciones especiales de sujeción. De aquí que esta tesis se encuentre ya vigente en

el ámbito de la Jurisdicción Militar (arts. 27 del C.P.M. L.O. 13/1985, y 85.5 de la L.O.

2/1989 o Ley Procesal Militar) y haya recibido su refrendo por la jurisprudencia del T.S.

(6.ª, 9 de Mayo de 1.990, 17 de Noviembre de 1.992, 1 de Diciembre de 1.994, 30 de

Enero de 1.995, 14 de Abril y 6 de Julio de 1.997). La necesidad de garantizar la

disciplina militar mediante sanciones administrativas sumarias o de plano, sin perjuicio

de la ulterior sentencia penal podrían justificar constitucionalmente esta solución de

absorción de la sanción administrativa por la condena penal (STS, Sala de lo Militar,

2001/5271, de 16 de Abril.

Pero, tratándose de la comisión por un ciudadano de un mismo ilícito, penal y

administrativo, esta solución le obliga a mantener, frente al mismo hecho, dos frentes

procesales, el contencioso-administrativo y el penal con los consiguientes gastos

20


económicos y personales. En particular, no le evita la doble incriminación con las

molestias que le supone permanecer sometido a un proceso penal por la comisión de un

ilícito, del que puede haber ya cumplido la pertinente sanción administrativa, a la vez que

estimula a la Administración a incumplir su obligación de respetar la preferencia de la

Jurisdicción Penal y de suspender el expediente sancionador hasta tanto recaiga

sentencia penal sobre ese mismo hecho.

En especial, el argumento de la STC 2/2003, según el cual el proceso penal ofrece

mayores garantías que el administrativo, no parece convincente, pues, con

independencia de que, como afirma NARVÁEZ, puede atentar a la seguridad jurídica, la

mejor garantía para el ciudadano ha de ser siempre la de la ausencia de un innecesario

proceso penal, es decir, que el ciudadano no quede sometido injustificadamente a “esa

grave tragedia” (utilizando palabras de ALONSO MARTÍNEZ en su célebre Exposición

de Motivos de la LECRIM) que le supone ser imputado en una instrucción penal, cuando

ha podido además haber cumplido ya la sanción que le depara el ordenamiento.

Somos de la opinión, en definitiva, de que el Estado es dueño de despenalizar

conductas y trasladarlas al ámbito del Derecho Administrativo sancionador. Pero, si

adopta esta solución, su procedimiento ha de ser plenamente respetuoso y contener

todas las garantías de los arts. 24 y 25 C. E. Como también podría incluso instaurar un

proceso, penal o administrativo, monitorio, que permitiera al particular impugnar

jurisdiccionalmente la sanción, impuesta de plano por los agentes de la Administración,

bien ante los tribunales administrativos, bien ante los penales, pero nunca con doble

incriminación, ni vulneración, material o formal, del “non bis in idem”.

VII. CONCLUSIÓN

De lo expuesto anteriormente la principal conclusión que cabría extraer es la de que,

si se quiere evitar el planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso

penal y las consiguientes dilaciones que generan y, sobre todo, si se quiere evitar la

infracción del “non bis in idem”, la mejor política legislativa ha de ser la preventiva,

consistente en evitar los concursos de Leyes, de tal suerte que no se produzca lo que ha

venido a denominarse la “invasión del Derecho Administrativo (y Civil y Mercantil,

añadiríamos nosotros) por el Derecho Penal”.

Se hace necesario, pues, acometer una despenalización de determinados tipos

penales en blanco, que remiten “in toto” para la integración de la conducta a otros

sectores del ordenamiento, fundamentalmente al Derecho Administrativo. Y es que, aun

cuando la Administración no pueda irrogar penas privativas de libertad (art. 25.3), la

posibilidad de imposición de sanciones económicas y privativas de derechos puede

reputarse suficiente para garantizar los fines de prevención de las penas, máxime,

21


cuando se trata de delitos que, como es el caso de la conducción bajo la influencia del

alcohol o de drogas (art. 379 C.P.), no suele su autor ser condenado a una pena

privativa de libertad (lo mismo cabría afirmar con respecto a los delitos contra la

ordenación del territorio- arts. 319 y 320-, contra el patrimonio histórico –art. 321-, la

protección de la fauna y flora –arts. 322 y s.s.- o la usurpación de funciones del art. 402,

etc.).

En tales casos, la existencia de un procedimiento sancionador que (diga lo que diga

la STC 2/2003) cumple con las garantías del art. 24 C. E. y la existencia de un orden

jurisdiccional administrativo que, sobre todo, tras la creación de los Juzgados de lo

contencioso administrativo, controla, con independencia, eficacia e incluso con superior

rapidez a la justicia penal, la legalidad de los actos administrativos, debiera ser suficiente

para evitar la doble tipificación y consiguiente doble incriminación de las conductas.

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Cuestiones Prejudiciales Devolutivas y Non Bis Idem

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