Curso: Procedimiento Administrativo Sancionador

Los principios de la potestad sancionadora (iii): la irretroactividad de normas sancionadoras, el principio de concurso de infracciones y la garantía del non bis in

idem

José Antonio Tirado BarreraSetiembre, 2016

Principio de irretroactividad de normas sancionadoras

«(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a lasconsecuencias de las relaciones y situaciones jurídicasexistentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivos; salvo enambos supuestos en materia penal cuando favorece al reo(…)» (Constitución, art. 103°)

Fundamento constitucional

«Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en elmomento de incurrir el administrado en la conducta asancionar, salvo que las posteriores sean más favorables.»(LPAG, art. 230.5)

Reconocimiento legal

«Las sentencias declaratorias de ilegalidad oinconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesosconcluidos en los que se hayan aplicado las normasdeclaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstasen el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo delartículo 74 de la Constitución. Por la declaratoria de ilegalidado inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia lasdisposiciones legales que ella hubiera derogado.» (CódigoProcesal Constitucional, art. 83)

Efectos de las normas declaradas inconstitucionales

∗ Principio de legalidad.

∗ Principio de culpabilidad.

∗ Principio de seguridad jurídica.

∗ Principio de proporcionalidad.

Fundamento de la irretroactividad de la normasancionadora

∗ Irretroactividad de la norma sancionadora más gravosa.

∗ Retroactividad de la norma sancionadora más favorable.

Contenido del principio de irretroactividad de lanorma sancionadora

«Particularmente problemáticas se presentan las hipótesis deinfracciones permanentes en las que el cambio legislativoperjudica al infractor, cuando la infracción se ha consumado,pero no agotado o perfeccionado por completo.» (Gómez –Tomillo y Sanz Rubiales)

El problema en el caso de las infracciones permanentes (y en las continuadas, también)

A falta de indicación normativa, se deben seguir dos criteriosbásicos:

• Comparar la sanción aplicable con cada norma para el casoespecífico, aplicando todas las circunstancias agravantes oatenuantes que resulten aplicables.

• Comparar la norma antigua y la norma nueva, consideradasíntegramente cada una de ellas.

¿Cómo determinar cuándo estamos ante la aplicación retroactiva de una norma más favorable?

∗ Normas sancionadoras intermedias.

∗ Normas sancionadoras temporales.

El caso de las normas sancionadoras intermedias y de las temporales

∗ Irretroactividad de la norma sancionadora material.

∗ ¿Irretroactividad? de la norma procedimental aplicable.

Irretroactividad de la norma sancionadora material y procedimental

Garantía del non bis in idem

“No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanciónadministrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidaddel sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a lassanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto decontinuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” (art. 230.10 de laLey del Procedimiento Administrativo General)

Reconocimiento normativo

“Este Tribunal Constitucional ha destacado en reiterada y constantejurisprudencia que el principio ne bis in ídem se encuentra implícito en elderecho al debido proceso, reconocido por el inciso 2, del artículo 139° de laConstitución Política, y tiene una doble dimensión: una versión sustantiva yuna connotación procesal. A juicio de este Tribunal este principio en suvertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más vecespor un mismo hecho, pues guarda conexión con los principios de legalidad yproporcionalidad; y en su vertiente procesal garantiza el no ser sometido ajuzgamiento dos o más veces por un mismo hecho.” (STC 2493-2012-AA/TC)

Fundamento y contenido constitucional

• El elemento subjetivo: la misma persona.

• El elemento fáctico: los mismos hechos.

• El elemento normativo: el mismo fundamento.

Los elementos configuradores de la garantía del nonbis in idem

“Para que, de verdad, no haya vulneración del non bis in idem, es necesarioque la pena impuesta a la persona física y la sanción irrogada a la personajurídica expresen un reproche distinto, una antijuridicidad y una culpabilidadno coincidentes.” (Lucía Alarcón)

El elemento subjetivo: la misma persona

“Excepcionalmente, y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción,las personas que ejerzan la dirección, administración o representación delproveedor son responsables solidarios en cuanto participen con dolo o culpainexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracciónadministrativa.” (art. 111° del Código de Consumo).

Un caso de responsabilidad solidaria

“Se ha dicho que la sanción a la empresa y a los administradores, por losmismos hechos, infringe el principio non bis in idem. Sin embargo, esteproblema se diluye si se acepta que la sanción a los administradores sólo sejustifica cuando hayan tenido un papel relevante en la comisión de lainfracción. En este caso, no estamos ya ante un supuesto de bis in idem, ya quese da una identidad de hechos –y, posiblemente, también de fundamento- perono de personas (…) cada una de las cuales aporte lo suyo a la comisión de lainfracción.” (José Carlos Laguna de Paz)

Una justificación de la responsabilidad solidaria entre persona jurídica y administrador

“(…) se refiere a la estricta identidad entre los hechos que sirvieron defundamento para el inicio tanto en la anterior como en la nueva investigación,proceso o procedimiento; es decir, se debe tratar de la misma conductamaterial, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal (…)” (STC2493-2012-AA/TC)

El elemento fáctico: los mismos hechos

“(…) no se vulnera el non bis in idem cuando se castiga dos veces al mismosujeto por el mismo hecho pero para proteger, en cada ocasión, un bien jurídicodistinto –se entiende que siempre y cuando cada lesión del bien jurídico encuestión esté tipificada por la ley como una infracción diferente-. Si hay distintobien jurídico se origina un concurso ideal de infracciones –un solo hecho causados infracciones distintas- que, como luego se explicará, permite variassanciones.” (Lucía Alarcón)

El elemento normativo: el mismo fundamento

“(…) este principio en su vertiente material garantiza el derecho a no sersancionado dos o más veces por un mismo hecho, pues guarda conexión conlos principios de legalidad y proporcionalidad; y en su vertiente procesalgarantiza el no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismohecho (…)” (STC 2493-2012-AA/TC)

Manifestaciones del non bis in idem

• Cuando existan elementos probatorios nuevos no conocidos conanterioridad por la autoridad.

• Cuando se aprecia de manera objetiva que la primera investigación, procesoo procedimiento ha sido deficientemente realizado.

Excepciones al non bis in idem

“(…) en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativadisciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad enlos sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in ldem porque nose presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para suconstitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativodisciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resoluciónde sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro deldesarrollo del principio Non Bis in idem, como garantía de que ningunapersona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo (…)(Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, Acuerdo Plenario01/2013/TSRA-CGR)

Un caso problemático

“De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº1017, Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal deContrataciones del Estado identifique alguna conducta que pudieraconstituir una práctica anticompetitiva en los términos de esta Ley,comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganoscompetentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionadorcorrespondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir.Únicamente en caso de que el INDECOPI determinara la existencia de unainfracción y ésta quedara firme, el Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado - OSCE procederá a la inscripción de losinfractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado quecorresponda.” (Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de ConductasAnticompetitivas)

Otro caso problemático

Ante la presencia de insectos en áreas de elaboración de alimentos de unsupermercado …

¿sanciona la Municipalidad?

¿sanciona Indecopi (consumidor)?

¿sancionan ambos?

Un caso por resolver …

Concurso de infracciones

“Cuando una misma conducta califique como más de una infracción seaplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sinperjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcanlas leyes.” (art. 230.6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General)

El concurso de infracciones

∗ Concurso real: dos o más conductas que ocasionan dos omás infracciones. Problema: el caso de las infraccionescontinuadas.

∗ Concurso ideal: una conducta que produce la vulneración dedos bienes jurídicos distintos; o la vulneración de un mismobien jurídico a través de dos lesiones distintas.

∗ Concurso medial: una conducta infractora necesaria para lacomisión de otra infracción.

Tipos de concursos

“La infracción continuada (…) es una construcción que tiene por objeto evitarreconocer que concurren varios hechos típicos constitutivos de otras tantasinfracciones cuando existe unidad objetiva (la lesión de un mismo bien jurídicoaunque hubiera sido producida por distintas acciones) y/o subjetiva (unmismo hecho típico pero distintos sujetos pasivos) que permite ver a distintosactos, por sí solos ilícitos, como parte de un proceso continuado unitario.”(Angeles de Palma del Teso)

¿Qué es una infracción continuada?

(i) Pluralidad de realización de conductas. Debe verificarse la existencia de varias accionesmateriales que puedan ser entendidas como una única acción en sentido jurídico.

(ii) Pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza. Ello presupone quese deben tratar de acciones similares que contravengan la misma o una similar ley. Ello, sinperjuicio de las particularidades que pueda presentar cada una de aquellas acciones y quesean pasibles de ser individualizadas o individualmente consideradas.

(iii) Proximidad espacial y temporal de los hechos imputados. Las diversas acciones debenser realizadas en momentos diferentes pero vinculados en un contexto espacio temporal.

(iv) Identidad de resolución criminal. Este requisito hace referencia a la existencia de unadeterminación del sujeto activo que se propone la ejecución de los diversos actos queconstituyen el delito continuado, lo cual responde a la realización de un plan preconcebidoo al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

¿Qué requisitos se exige para establecer la existencia de una infracción continuada?