DAO MORALJorge Gamarra, marzo de 1994M.E.S.

DEFINICIONESDAO MORAL Y BIOLGICO

1 - DEFINICIONESDAO MORALINDICE

DEFINICIN DEL DAO MORALNocin restringuida: dao moral subjetivoDefinicin no reductiva; el dao moral no se refiere exclusivamente al dolor o sufrimiento.El dao moral es el dao no patrimonial causado a la persona.Apreciacin del dolor o sufrimiento en situaciones particularesEstado vegetativo o coma irreversibleMuerte instantnea o inmediataVctima en estado de comaDementeConcebidoPersona jurdica

DISTINCIN ENTRE DAO MORAL Y DAO PATRIMONIAL DISTINTOS CRITERIOSSegn la naturaleza del derecho lesionado y segn las consecuencias del evento daosoLa categora del dao patrimonial indirecto (dao moral con efecto repercusin patrimonial)El dao moral a la luz de la distincin entre dao-evento y dao-consecuenciaDao moral por valor de afeccin de las cosasDao moral sin lesines a la integridad fsica de la personaDao a la cosa sin valor de afeccinLesin al honorLesin a la reputacin comercial o profesionalPerjuicios a la carrera funcional (destitucin y prdida de ascensos).Dao moral causado por adulterio del maridoDerecho a la imagen (retrato)

LA DEFINICIN DE JURISPRUDENCIA Entidad del dao moralDao moral e incumplimiento de contratoDao moral y lesiones levesJustificacin dogmtica de la posicin asumida por la jurisprudencia uruguayaDefinicin de dao moral: encuadramiento terico o dogmtico.Definicin del dao moral: reglas y principios creados por la jurisprudencia uruguaya

NOCIN RESTRINGUIDA: DAO MORAL SUBJETIVO (1/2)

Es conveniente comenzar por la nocin registrida, en que su cuestin central consiste en decidir si el dolor o la perturbacin espiritual del sujeto vctima del hecho lesivo, es un elemento esencial e inalterable, sin el cual no habra nunca dao moral. La nocin restringida, o dao moral subjetivo segn la doctrina italiana, cuantifica monetariamente el dolor que habr de medir y traducir en dinero, mientras que la adopcin del concepto amplio facilita el surgimiento de nuveas tcnicas, o mtodos liquidatorios de carcter objetivo.

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ITALIANA

Scognamiglio - vincula los art 2059 CCI y 185 CPI, que limitan la reparacin del dao no patrimonial al caso de delito penal. Enlaza el dao moral con la nota de dao-dolor. Sigue las enseanzas de Pacchioni que afirmaba la naturaleza exclusivamente espiritual del dao moral y lo identificaba al dolor y los sufrimientos. Todo dao no patrimonial, que se encuentre fuera del mbito restringido, no es dao moral; son hechos lesivos que no corresponden al dao moral.

Busnelli patrocina un nuevo criterio para distinguir los daos patrimoniales de los no patrimoniales, donde stos ltimos no pueden estimarse mediante criterios objetivos.

La experiencia italiana est marcada por la divisin entre dao moral y dao biolgico, y la consiguiente separacin de los aspectos subjetivos y objetivos del perjuicio, que en lugar de encontrarse reunidos y unificados, como sucede en derecho uruguayo, son independizados a travs de dos categoras de daos diferentes.

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Autor (A) - El dao moral es en Italia slo admisible en caso de ilcito penal.NOCIN RESTRINGUIDA: DAO MORAL SUBJETIVO (2/2)

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA URUGUAYA

Posicin de Gamarra - No son trasladables a nuestro pas ni la funcin punitiva, ni la estricta y exclusiva conexin con la violacin de los derechos de la personalidad, y se debilita la que asienta la identificacin del dao moral con el prentium dolorisPosicin de Venturini, Van Rompaey, Carnelli, Ordoqui-Olivera, Bengoa, Dieste: El comn denominador de las hiptesis denunciadas como supuestos de dao moral propiamente dicho, es la innegable presencia de dolor y sufrimiento.

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Definicin no reductiva; el dao moral no se refiere exclusivamente al dolor o sufrimiento. (1/2)

Desde Italia hay escritores que rechazan la identificacin del dao moral subjetivo con el dao patrimonial, atendiendo los efectos del evento daoso.No todo dao no patrimonial es dao-dolor. Ej: dao causado a la persona jurdica.

Concepcin FRANCESA: predomina la concepcin amplia, donde el dao moral es caracterizado por su naturaleza extrapatrimonial, no econmica, porque no produce ninguna consecuencia pecuniaria o no afecta al patrimonio directamente.

Concepcin URUGUAYA: las terminologas dao moral y dao no patrimonial son equivalentes, y se toma una concepcin amplia del dao moral, que se identifique con el dao no patrimonial causado a la persona (sea fsica o jurdica)

Siguiendo a Vaz Ferreira, que dice que existe dao moral aunque no haya sufrimiento, ni la vctima tenga consciencia del perjuicio. Distingue dentro del dao moral dos variedades diferentes: por un aparte el sufrimiento causado por el hecho ilcito, y por otra, las lesiones y los menoscabos a la personalidad fsica o moral e la vctima (los cuales deben indemnizarse tambin, aunque no causen sufrimiento).

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Definicin no reductiva; el dao moral no se refiere exclusivamente al dolor o sufrimiento(2/2).

No puede sostenerse que el dao moral equivale al sufrimiento, si lo nico que nos dice el artculo 1319 CCU es que cualquier clase de dao, sea o no patrimonial, recibe el amparo de una tutela resaricitoria. La nocin no restringida es ventajosa, ya que ampla el rea del dao resarcible, incluyendo el dao moral a la persona jurdica; tambin constribuye a facilitar la apreciacin del dao moral causado a sujetos que ingresan a un estado de inconsciencia como consecuencia del hecho lesivo (coma, estado vegetativo, descerebracin) o carecen de discernimiento (dementes), donde la nocin de dao moral subjetiva enfrenta dificultades.

Para clasificar y definir al dao moral el nico camino posible es atender a la naturaleza del dao, y esta no puede ser sino de dos clases: patrimonial o extrapatrimonial (tertium non datur).

Enturbio la cuestin de la clasificacin la categora de los daos morales indirectos o daos patrimoniales indirectos; como as sucedi con la influencia negativa de dao material y dao inmaterial o espiritual, ubicando al dao moral en este segundo miembro.

La terminologa dao material es muy comn en Francia, y desde all pas a utilizarse frecuentemente en nuestro pas.Crtica de Gamarra:El trmino material debe desestimarse porque se presta a confusiones, ya que produce una innecesaria duplicacin terminolgica, que equivale a patrimonial, de la misma manera que espiritual o inmaterial equivale a no patrimonial.

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Autor (A) - TERTIUM NON DATUR - El principio del tercero excluido, propuesto y formalizado por Aristteles, tambin llamado principio del tercero excluso o en latn principium tertii exclusi (tambin conocido como tertium non datur o una tercera (cosa) no se da), es un principio de lgica clsica segn el cual la disyuncin de una proposicin y su negacin es siempre verdadera.1 2 Por ejemplo, es verdad que "es de da o no es de da", y que "el Sol est ardiendo o no est ardiendo". El principio del tercero excluido frecuentemente se confunde con el principio de bivalencia, segn el cual toda proposicin o bien es verdadera o bien es falsa.1 2 El principio del tercero excluido es, junto con el principio de no contradiccin y el principio de identidad, una de las leyes clsicas del pensamientoAutor (A) - Gamarra, Tratado XXIII, ps 14-18.

EL DAO MORAL ES EL DAO NO PATRIMONIAL CAUSADO A LA PERSONA (1/2)

El aporte de Vaz Ferreira incide exclusivamente en cuanto a la extensin del rea del dao moral a los casos donde no existe sufrimiento.

Segn De Cupis se aplica una definicin negativa y residual del dao no patrimonial, a la que pertenece todo lo que no cabe en el patrimonial.

Crticas:

Scognamiglio adujo que una definicin negativa del dao no patrimonial sobre el patrimonial no puede admitirse ya que no son homogneos, son completamente diversos por la nota de sufrimiento. Se debi buscar otro argumento ya que ste nicamente se aplica en la concepcin Italiana.El dao no patrimonial no slo puede definirse positivamente por su inestimabilidad pecuniaria sino que tambin porque la ausencia de repercusiones patrimoniales no produce una prdida cuyos efectos se radiquen en el patrimonio del sujeto que la padecen.INDICE

EL DAO MORAL ES EL DAO NO PATRIMONIAL CAUSADO A LA PERSONA (2/2)

El aporte de Vaz Ferreira incide exclusivamente en cuanto a la extensin del rea del dao moral a los casos donde no existe sufrimiento.

Segn De Cupis se aplica una definicin negativa y residual del dao no patrimonial, a la que pertenece todo lo que no cabe en el patrimonial.

Crticas:

Scognamiglio adujo que una definicin negativa del dao no patrimonial sobre el patrimonial no puede admitirse ya que no son homogneos, son completamente diversos por la nota de sufrimiento. Se debi buscar otro argumento ya que ste nicamente se aplica en la concepcin Italiana.El dao no patrimonial no slo puede definirse positivamente por su inestimabilidad pecuniaria sino que tambin porque la ausencia de repercusiones patrimoniales no produce una prdida cuyos efectos se radiquen en el patrimonio del sujeto que la padecen.INDICE

APRECIACIN DEL DOLOR O SUFRIMIENTO EN SITUACIONES PARTICULARES

Los casos que se tratarn estn vinculados a la esencialidad del dolor, que es requerido como nota definitoria por la doctrina tradicional.

Estado vegetativo o coma irreversible.Dando por admitido que la vctima no padece dolor o no hay certeza que lo padezca-, y que la prdida en cuestin es un perjuicio a la vida de relacin, la reparacin comprende nicamente al dao emergente, asistencia hospitalaria o mdica, alimentacin especial y el dao moral de los familiares de la vctima; en cambio, no as la compensacin por el dao no patrimonial por ella sufrido.

Muerte instantnea o inmediata.No existe dao moral en caso de deceso inmediato de la vctima. Slo procede la accin por derecho propio. As lo establece el TAC 1, 20 noviembre 1967.No existe certeza del sufrimiento cuya reparacin se reclama, ya que el deceso inmediato habran impedido a la vctima conocer su terrible situacin, y verse, consecuentemente, afectado espiritualmente por la misma.Segn Venturini: si la muerte es instantnea la temtica se deriva a la admisibilidad o no del dao moralINDICE

Autor (A) - Gamarra, Tratado XXIII, ps 90-93.APRECIACIN DEL DOLOR O SUFRIMIENTO EN SITUACIONES PARTICULARES

Vctima en estado comatoso.

Cuatro situaciones de coma:

Coma, prontamente seguido por la muerte. Se aplica la compensacin por coma con muerte instantnea. En tanto que dao-dolor y de acuerdo con la concepcin tradicional restrictiva, no existe ceteza de que el comatoso experiemente dolor, y la pretensin resaricitorio resulta improcedente.

Coma o prdida de conocimiento transitorio, no seguido por la muerte, y la vctima se recupera. La compensacin aqu procede segn dao moral en dao a la vida de relacin o segn la entidad de las lesiones, tratndose de un coma de breve duracin, resulta de escasa entidad y puede considerarse irrelevante o repararse con una suma reducida.

Coma definitivo. La compensacin es indiscutible. Se lo equipara con el estado vegetativo.

Coma que tiene una cierta duracin que lo distingue de la muerte instantnea- y del cual la vctima que siempre carece de lucidez, no llega a recobrarse nunca. Esto se lo identifica con el estado vegetativo.

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APRECIACIN DEL DOLOR O SUFRIMIENTO EN SITUACIONES PARTICULARES

Demente.Aunque alguna doctrina acumula y estudiaa conjuntamente el caso de los dementes y el de los menores las situaciones difieren y deben de estudiarse por serparado.El menor de corta edad, si bien no est en condiciones de sufrir y valroar el perjuicio en el momento del accidente, es vctima de un dao futuro cierto, lo que no sucede con el demente, que carece de conciencia y cuyo estado es irreversible.La jurisprudencia Uruguaya est divivdida:Basso asumi la posisicin negativa; el carecer de conciencia en sentido de conocer sus rpopios procesos squicos y todos aquellos fenmenos que estn dentro de su rbita cognoscitiva obsta al sufrimiento espiritual de dolores fsicos y morales.Venturini concuerda con Mosset Iturraspe cuando funda la solucin positiva basndose en que el sufrimiento fsico acompaa a todas las personas, aunque se trate de impberes o dementes privados accidentalmente de razn.INDICE

APRECIACIN DEL DOLOR O SUFRIMIENTO EN SITUACIONES PARTICULARES

MenoresLa jurisprudencia uruguaya es uniforme y no slo reconoce la existencia del perjuicio del hijo en caso de muerte de sus rpogenitores, sino tambin en caso de lesiones que sufre el menor de corta edad en su integridad fsica.

ConcebidoCaffera destaca que las consecuencias del evento daoso se proyectarn en el futuro del menor, por los reflejos negativos del evento sobre su desarrollo sicolgico.

Persona jurdicaGamarra admite la posicin de la admisin de un dao moral causado a la persona jurdica. Siendo admitida la nocin amplia del dao moral, las personas jurdicas pueden ser sujetos vctimas de daos no patrimoniales, no as para quien lo define al dao moral como dolor o padecimiento espiritual.Aunque las personas jurdcas no pueden tener el sentimiento de la propia dignidad, sta es siempre capaz de reflejarse en la consideracin de los terceros, y se configura el bien del honor a su respecto.La existencia de un dao no patrimonial es fcilmetne perceptible en instituciones sociales y deportivas, que no persiguen fines de lucro. Una campaa calumniosa y ofensiva contra un partido poltico afecta el derecho al honor sin lesionar patrimonialmente.INDICE

Autor (A) - Gamarra, Tratado, t XIX, p 276DISTINCIN ENTRE DAO MORAL Y DAO PATRIMONIAL DISTINTOS CRITERIOSDAO MORAL

Segn la naturaleza del derecho lesionado y segn las consecuencias del evento daoso

El dao se divide en dos especias distintas, patrimonial y no patrimonial; el moral pertenece a la segunda, sobre esto exististe acuerdo.Hay distintos posiciones acerca del criterio que debe usarse para realizar la clasificacin:

Segn la naturaleza del derecho, bien o inters lesionado. Doctrina ItalianaEl perjuicio tendr esa misma naturaleza; si es no patrimonial, igualmente lo ser el dao. Esta doctrina est ligada a la categora de dao patrimonial indirecto que es criticada por Gamarra ya que es posible que un nico hecho produzca daos de dos especies, o sea, la lesin a los bienes de la personalidad puede derivar tanto un dao patrimonial como extrapatrimonial.Para Scognamiglio de dao moral slo puede hablarse respecto de lesiones a los bienes de la personalidad (vida, integridad fsica, honor, libertad, intimidad, imagen, etc.).En Argentina fue Brebbia el principal defensor de la tesis.En Uruguay fue Vaz Ferreira quien vincula el dao moral a la lesin de los derechos extrapatrimoniales y que stos son los derechos de la personalidad.

Segn la naturaleza de los efectos o consecuencias negativas del hecho lesivo. Doctrina francesa y dominante en nuestro derecho.Gamarra se pronuncia a favor de sta doctrina en 1981 (Gamarra Tratado XIX, p255).La distincin atiende a los efectos del dao, segn que repercutan en el patrimonio o fuera de l; los daos no patrimoniales son aquellos que no lesionan el patrimonio.INDICE

La categora del DAO PATRIMONIAL INDIRECTO (dao moral con efecto repercusin patrimonial). Su crtica

Varios autores centraron la crtica sealando que los partidarios del primer criterio admiten que la lesin de un derecho, bien o inters de naturaleza extrapatrimonial puede producir la lesin a otro inters de naturaleza econmica, y por tanto, la distincin entre bienes patrimoniales y no patrimoniales se revela inidnea porque no permite determinar el tipo de perjuicio consiguiente.

De Cupis conviene que un hecho nico puede producir daos de dos especies:La lesin de un inters patrimonial puede lesionar un inters no patrimonialLa lesin a un bien no patrimonial puede lesionar un inters patrimonial ( y a ste aspecto denomina dao patrimonial indirecto)

El dao patrimonial se califica de indirecto porque est causado por el dao no patrimonial; el evento daoso causa directamente un dao no patrimonial, y ste, a su vez, causa un segundo dao que es su consecuencia, el dao patrimonial indirecto.

Para Brebbia los daos morales pueden tener repercusiones patrimoniales, pero stas son consecuencias mediatas, que slo inciden de manera indirecta en el patrimonio. Es errneo sostener que el carcter extrapatrimonial del dao moral significa que no incide en manera alguna sobre el patrimonio.INDICE

La categora del DAO PATRIMONIAL INDIRECTO (dao moral con efecto repercusin patrimonial). Su crtica

A sta lnea de pensamiento pertenece una corriente jurisprudencial uruguaya, para la cual es dao moral es resarcible nicamente cuando tiene repercusiones patrimoniales. Los jueces uruguayos negaban la indemnizacin del dao moral en general, y slo admitan la reparacin de sus repercusiones patrimoniales lo que De Cupis denomina dao patrimonial indirecto-.

Decir que el dao moral que afecta el patrimonio es dao patrimonial, es un error evidente porque, si es dao moral, no puede ser patrimonial, dado que las categoras son contrapuestas y excluyentes.

Impropiedad de la categora dao moral puro, se usa para referirse al que no afecta al patrimonio, ni siquiera mediatamente. Es inadmisible dado que segn Gamarra si no se acepta la categora de Dao patrimonial indirecto o dao moral con consecuencias patrimoniales, no se puede admitir la categora de dao moral puro.

CONCLUSIN: A partir de un mismo hecho lesivo pueden existir dos daos, patrimonial y no patrimonial, o una sola clase de dao; en el primer caso tiene lugar un cmulo de daos de distinta naturaleza, pero ambos en pie de igualdad, en cuanto ninguno es consecuencia o efecto indirecto del otro.INDICE

Dao moral por valor de afeccin de las cosas

Las situaciones que generan dao moral estn referidas a la agresin de los derechos de la personalidad.En derecho uruguayo se admite la indemnizacin del valor de afeccin, aceptado por buena parte de la doctrina. As como apunta la doctrina argentina, el valor de afeccin debe probarse y no se infiere de los hechos por s solos.INDICE

Dao moral sin lesiones a la integridad fsica de la persona.

DAO A LAS COASS SIN VALOR DE AFECCINCuando la cosa posee un valor de afeccin para su propietario la procedencia del dao moral es admitida por el derecho uruguayo; no as sucede cuando cuando ste no configure determinados aspectos de la situacin daosa que puede recibir respuesta negativa o positiva.

LESIN AL HONORSe pone de relieve la importancia que asume la publicidad, la difusin de imputaciones indecorosas o infamantes, ya sea a travs de la prensa, la publicacin de un boletn, o por exponer a la vctima con una falsa imagen, a los ojos del pblico.La misma situacin se da, a veces, con ocasin del despido o cese de una relacin contractual. As sucede cuando se atribuye un comportamiento deshonesto al empleado que es despedido, lo que configura una conducta globalmente abusiva y perjudicial para el honor y buen nombre del accionante TAC 4, 48, 06/05/1991.

LESIN A LA REPUTACIN COMERCIAL O PROFESOINALLa jurisprudencia uruguaya ampara el dao moral que se origina en la perturbacin squica de un comerciante embargado por deuda que no era suya, o por un vale ejecutado que no corresponde a ninguna deuda real, teniendo aqu en cuenta la repercusin especial que provoca en una ciudad del interior.INDICE

Dao moral sin lesiones a la integridad fsica de la persona.

PERJUICIO A LA CARRERA FUNCIONALTAC 8, 206, 6 de diciembre de 1990.TAC 1, 245, 30 de octubre de 1992.

DAO MORAL CAUSADO POR ADULTERIO DEL MARIDO.Dao a la vida de relacin. Cap II, B, N4.

DERECHO A LA IMAGEN Caso Longo c/ Funsa zapatillas Incal para electricidad. El nombre est protegido por los art 7 y 72 de la Constitucin Nacional; el retrato por el art 21, ley de Derechos de Autor.Sentencia Civil 6, Brito del Pino, 23 de julio de 1979. Barreiro y Ramos adquiere a la Direccin Nacional de Turismo una serie de fotografas con imgenes del Uruguay que ya haban sido utilizadas para fomentar el turismo; una de ellas, pasaje de Las llamadas aparece una Mam Vieja que inici demanda. Se desestima la demanda dado que el art 21 de la ley 9739 sobre Derecho de Autor dice que es libre la publicacin cuando se desarrolla con fines cientficos o culturales, o hechos de inters publico, adems que la imagen se centra en el personaje.Civil, 6, Piatniza, 118, 7 de diciembre de 1992. Demanda de recepcionista del Hotel Balmoral Plaza, reclama al Hotel uso de foto cuando era dependiente con desvinculacin voluntaria. Desestiman la demanda y su denegatoria est fundada en el consentimiento del retratado y en que la imagen no se centra en el actor.INDICE

LA DEFINICIN JURISPRUDENCIALDAO MORAL

ENTIDAD DEL DAO MORAL

A fines de la dcada del 60 la jurisprudencia uruguaya comenz a requerir determinada entidad o gravedad en el dao moral, y esta corriente, bien pronto cont con el favor de todos los jueces, al punto tal que hoy da est plenamente asentada y sin fisura alguna.

El requisito de la entidad que opera como lmite que circunscribe la resarcibilidad del dao moral, provoca objeciones irrefutables. En nuestro pas la crtica pertenece a Venturini: o hay dao o no hay dao. La gravedad del dao slo tiene relevancia a la hora de fijar el monto de la indemnizacin.

Son tres especies las que influyeron: los accidentes de trnsito sin lesoines, el incumplimiento contractual y las lesiones leves.INDICE

1 - DAO MORAL Y ACCIDENTES DE TRNSITO

En ocasin del accidente de trnsito que no produce lesiones los tribunales distinguieron:

La pretensin por dao moral basada en la privacin temporal del uso o goce del vehculo NO PERTENECE AL DAO MORAL.Esta reclamacin es unnimamente rechazada, se fundamenta en el TAC 1, 12, 22 de febrero de 1991.La falta de un medio de transporte durante un perodo prolongado, si bien puede ocasionar molestias y perturbaciones, por regla general no incide en el ser existencial, individual y de relacin intersubjetiva de la vctima. Aquella que invoca la perturbacin emocional originada por la colisin el impacto-, los deterioros, etc.Las perturbaciones y molestias causadas no son dolor o sufrimiento; por ello no son dao moral.Este enfoque sube a la superficie la necesidad de precisar, dentro de una variada gama de expresones cules son las que sirven para caracterizarlo, y aquellas que deben quedar afuera: dolor, sufrimiento, perturbacin espiritual, molestias, ansiedades, disgustos, trastornos, zozobra, inquietudes, etc.Se concluye que no pertenecen al mbito del dao moral las molestias, perturbaciones o disgustos, ocasionados por la privacin del vehculo, ni las reacciones sicolgicas (ansiedad, excitacin, alarma) que provoca una colisin que no afecta la integridad fsica de los pasajeros. Dentro de los mrgenes de la concepcin clsica puede decirse que aqu no hay dolor.

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2 - DAO MORAL E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO

El principio general afirma que la ruptura de la relacin contractual no es hbil por s sola para generarlo, lo dej en claro la sentencia TAC 4, N135, 23 de agosto de 1982.El principio general cierra la puerta al dao moral, pero consagra la excepcin: nicamente si el incumplimiento rene determinadas caractersticas es que se genera responsabilidad por dao moral.

CASOS:

Mora por la naturaleza de la convencin. Omisin de una confitera de entregar el servicio en el da y hora sealados, ya que ello debe haber provocado una alteracin moral por la violencia, nerviosismo y contrariedad al no poder agasajar a los invitados.

Mora por la naturaleza de la convencin. La ceremonia religiosa del matrimonio debi postergarse para el da siguiente, porque el vestido de la novia no lleg a tiempo. La sentencia se basa en la crisis nerviosa que sobrevino a la novia como consecuencia de la frustacin del acto.

TAC 3, 159, 17 de noviembre de 1992, acogi la demanda de una persona que haba planeado un viaje a Miami con su familia, y para ello contrat una tarjeta de crdito que result inutilizable. A pesar de disponer de otra, perteneciente a un amigo que se encontraba en esa ciudad, tuvo que desistir de comprar y paseos.

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3 - DAO MORAL Y LESIONES LEVES

Es requisito que el dao moral tenga una importancia o entidad mnima, que no se da en caso de lesiones leves.

Generalmente se trata de lesiones que evolucionan favorable y rpidamente, sin necesidad de asistencia hospitalaria, donde la vctima es dada de alta al da siguiente.

Fue bien resuelto el caso de la cliente que concurre a la Pizzera La Fama, cuyo piso se hunde 70 centrmetros. La fractura costal derecha que alega es lesiones leve; pero ni siquiera este extremo estaba acreditado, al no existir prueba de la entidad de las lesiones. Venturini critica la desestimatoria; pero lo hace desde el ngulo de la entidad del dao moral. El Tribunal termina por sostener que no existe dao moral.

A menudo los jueces deciden que los hechos que sirven de base a la reclamacin no acreditan por s solos el dao moral,, y es en base a esta consideracin que son desestimadas pretensiones indemnizatorias cuyos fundamentos pueden aparecer como dudosos, o en los cuales no se advierte claramente la presencia de intereses merecedores de tutela. INDICE

JUSTIFICACIN DOGMTICA DE LA POSICIN ASUMIDA POR LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA

Para Scognamiglio slo la conciencia jurdica y social de una poca puede ser la decisiva fuente de valores.

Los magistrados son los encargados de legir tal o cual poltica respecto de dao moral: incrementar o reducir las indemnizaciones (uniformar los montos o entregar la estimacin al libre arbitrio individual de cada juez), limitar o ampliar la esfera del dao moral resarcible.

Antes de 1970, aproximadamente, no hay demanda que reclame por las molestias, zozobras y disgustos, etc. Causados por un accidente de trnsito sin lesionados. Ni tampoco las haba por el perjuicio moral que hipotticamente pudiera causar el incumplimiento de un contrato.INDICE

DEFINICIN DEL DAO MORAL: DOGMTICO.

Tres razones llevan a Gamarra a incluir su anlisis en sta oportunidad que se busca ahondar sobre la reparacin del dao: primero porque es el punto de referencia para la ulterior operacin liquidatoria; segundo, porque en 1981, cuando se estudi el dao moral en el t. XIX, la jurisprudencia todava no haba afirmado y precisado sus reglas con la claridad y consenso que hoy tienen; tercero, porque dentro de la definicin del dao moral existen reunidos distintos aspectos o sub-categoras; y segn que la jurisprudencia haya privilegiado unos sobre otros, variar la cuantificacin del perjuicio; vase p. ej. La importancia hoy da otorgada a la afectacin del ser existencial de la persona o a su vida de relacin.

La mayor parte de los fallos est situada dentro de la doctrina del dao moral subjetivo, e identifica al dao moral con el dolor; es habitual presentar al dao moral como un fenmeno que corresponde a la zona anmica o espiritual. No hay, por ahora, ninguna sentencia que expresamente sostenga la viabilidad de un dao moral sin dolor; vale decir, que la doctrina de Vaz Ferreira que comparto, carece de recepcin jurisprudencial.INDICE

DEFINICIN DEL DAO MORAL: REGLAS Y PRINCIPIOS CREADOS POR LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA (1/2).

Por obra de la jurisprudencia contamos con una nocin particular (propia y especfica de la uruguaya) del dao moral, que ahora voy a examinar, a travs, de tres grandes rasgos, que abarcan los puntos ms sustantivos. Todos ellos apuntan hacia una misma direccin: aunque el dolor sigue ocupando el puesto principal en el terreno de las definiciones, el fenmeno ms importante que registra la evolucin jurisprudencial es el retroceso jerrquico de este ncleo, su progresiva desvalorizaicn en diversos planos.Primeramente en la reduccin de su campo; como se dijo, slo los casos ms intensos, graves o profundos, son considerados merecedores de tutela.Es segundo lugar, cuando se trata de fijar la importancia del dao moral, la jurisprudencia ya no alude sistemtica y exclusivamente, como haca antes, al dolor. Ahora se habla de la agresin a la personalidad, al ser existencial, a la vida de relacin, y el peso decisivo es colocado en la permanencia del dao, en la alteracin de la normalidad de vida que padece el sujeto damnificado.En tercer lugar el dao moral uruguayo es una nocin unitaria, que abarca no slo el dao moral subjetivo, sino tambin el dao biolgico italiano; es decir, que una parte del dao moral es lo que la doctrina italiana llama dao moral subjetivo (dao-dolor), y la otra corresponde al os menoscabos a la intefridad sico-somtica (dao biolgico italiano); se observa entonces que el rea del dao moral es ms amplia que la del dolor. Esta caracterstica existi siempre, lo que cambia es el nuevo desdoblamiento entre el aspecto subjetivo (dolor) y el objetivo, la lesin en s misma considerada con independencia del dolor (dao biolgico o dao a la salud).INDICE

DEFINICIN DEL DAO MORAL: REGLAS Y PRINCIPIOS CREADOS POR LA JURISPRUDENCIA URUGUAYA (2/2).

El dao moral es considerado como la afectacin de un equilibrio preexistente, que luego ser individualizado en lo que ciertas sentencias denominan la vida normal del sujeto agredido.

Las sensaciones desagradables (Van Rompaey), las situaciones embarazosas, la simple molestia, el mero disgusto o incomodidad (Hounie), son situaicones que estn desprovistas de la relevancia necesaria para justificar el acogimiento de una pretensin indemnizatoria.

Existe una regla que se denomina principio de normalidad o regularidad, y que asume una doble importancia, no slo en cuatno a determinar la zona del dao moral resarcible, sino tambin para estimar el monto del perjuicio.

La jurisprudencia uruguaya elabor una definicin propia del dao moral (distinta a la tradicional). PARA QUE EXISTA DAO MORAL LA SITUACIN PERJUDICIAL DEBE ESTAR CALIFICADOA POR TALES Y CUALES ASPECTOS, EL DOLOR INTENSO Y LA ALTERACIN DE LA NORMALIDAD EXISTENCIAL (VIDA COTIDIANA).

En el plano liquidatorio se destaca la jerarquizacin de nuevos criterios, que ataen al menoscabo sufrido por el ser existencial y de relacin intersubjetiva, que promueven una valoracin ms importante y la configuracin de una escala de perjuicios y, en segudno lugar, la posibilidad de utilizar tcnicas objetivas de liquidacin que aseguren la uniformidad (relativa) de las condenas y la vigencia de un principio de igualdad en el tratamiento de los damnificados.INDICE

2 - DAO MORAL Y DAO BIOLGICODAO MORALINDICE

PRINCIPIOS GENERALESAntecedentes. Mtodo tradicional patrimonialista. Mtodo moderno personalista. El nuevo concepto de daoDefinicin de dao biolgico o dao a la saludEl dao a la vida de relacin, el dao esttico, dao sexual, la capacidad laboral genrica y las pequeas incapacidades permanentes cesan de tener autonoma y son absorbidas por el dao biolgico.Abandono del concepto de capacidad laboral genrica. Resaricimiento del dao causado a sujetos que carecen de ganancias o no sufren merma en sus ingresos laboralesNaturaleza patrimonial o no patrimonial del dao biolgico.

DAO BIOLGICO Y DAO MORAL.Diferencia entre dao biolgico y dao moralEl dao fsico. El menoscabo a la integridad sico-fsica. Anlisis de la jurisprudencia nacional.Importancia del dao biolgico en el Uruguay

LOS CRITERIOS DE LIQUIDACINUniformidad (rigidez) y fexibilidad. Criterio automtico y criterio equitativo.Criterio automtico del triple de la pensin social y el criterio equitativo puro.Complementacin entre los criterios automticos y equitativos.El criterio equitativo.Amalgama de criteriosExmen comparativo de las experiencias italiana y uruguaya.

PRINCIPIOS GENERALESDAO MORAL

ANTECEDENTES. Mtodo tradicional patrimonialista y mtodo moderno personalista. El nuevo concepto de dao (1/2).

La experiencia Italiana es sumamente diferente a la uruguaya, analicemos la Italiana:El dao moral se identifica con el dolor o la perturbacin anmica.Cuando el art 2059 CCI habla de dao no patrimonial se refiere al dao moral (dao-dolor) El dao moral slo es resarcible en caso de delito penal.

En asuencia del delito podan existir, entonces, un evento daoso cuyas consecuencias no fueran resarcibles. Ej: caso de vctimas que carecan de ingresos laborales al tiempo del accidente, situacin que comprende un numeroso grupo de personas (menores, estudiantes, desocupados, amas de casas, etc). Para remediar esa situacin se inventaron categoras que la doctrina califica como dudosas (el dao a la vida de relacin, el dao esttico) o ingresos imaginarios (futuros o potenciales). A partir de 1974 los jueces italianos iniciaron un movimiento que cada da fue cobrando mayor consistencia y en el presente est definitivamente consolidado. La doctrina del dao biolgico comienza por afirmar que el menoscabo a la integridad sico-fsica es por s mismo dao resarcible, independientemente de sus reflejos de tipo econmico (dao patrimonial) o espiritual (dao moral).

EN URUGUAY LA INTRODUCCIN DEL DAO BIOLGICO NO TENDRA POR CONSECUENCIA LA RESARCIBILIDAD DE UN DAO QUE ANTES NO ERA REPARADO, nunca se sostuvo que el menoscabo a la integridad sico-fsica no es resarcible sino en la medida en que incide sobre las posibilidades de ganancia, ni que la vctima queda sin indemnizacin cuando conserva sus ingresos y tampoco cuando el lesionado carece de ingresos laborales..INDICE

ANTECEDENTES. Mtodo tradicional patrimonialista y mtodo moderno personalista. El nuevo concepto de dao (2/2).

INDICEDERECHO URUUGAYODERECHO ITALIANOTodo dao moral es resarcible con independencia de la naturaleza del ilcito.El dao es reparado slo cuando el hecho lesivo corresponde a un delito penal, ya que dao moral es entendido como dolor o sufrimiento.El dao moral abarca ambos aspectos: la lesin a la integridad fsica y el dolor.Comprende nicamente al dao dolor y que ste dao moral italiano fuera del caso del delito penal no recibe compensacinCompletamente tutelado-Existi un vaci en la concepcin patrimonialista por partida doble:

a- dao moral subjetivo (dao dolor) no es resarcible fuera de los caso s de delito penal. No fue remediado por la doctrina del dao biolgico, y sigue siendo as.

b- No se reparaba el dao a la integridad sico-fsica fuera de sus consecuencias patrimoniales o era indemnizado recurriendo a mecanismos cuestionables como el lucro cesante potencial, dao a la vida en relacin, etc. Esta zona es la que podra llamarse objetiva, donde la doctrina del dao biolgico hizo sentir su aporte.

Definicin del dao biolgico o dao a la salud.

La doctrina del dao biolgico evoluciona desde el dao biolgico al dao a la salud, si bien son dos cosas distintas, el concepto ha ido perfeccionndose gradualmente y la denominacin ms adecuada y comprensiva es la de dao a la salud, aunque conserva el nombre de dao biolgico por ser tradicional

La tutela de la salud no puede ser entendido en un sentido exclusivamente biolgico, sino que debe ser considerada como bien instrumental necesario para la proteccin y desarrollo de la personalidad del individuo.INDICE

El dao a la vida de relacin, el dao esttico, el dao sexual, la capacidad laboral genrica y las pequeas incapacidades permanentes cesan de tener autonoma y son absorividas por el dao biolgico.

Respecto del dao a la vida de relacin, dao esttico, dao sexual, se observa su incierta naturaleza y difcil determinacin, dicindose que son figuras equvocas y artificiosas, a menudo fungibles entre s.

Pasan entonces a ubicarse dentro del dao biolgico, como componentes del mismo, dejando de ser figuras independientes, cesan de tener un significado autnomo porque son absorbidas por el dao biolgico. En consecuencia el dao a la vida de relacin termina por convertirse en una especificacin del dao a la salud, y como tal, en una intil dicotoma, destinada a desaparecer. Pertenecen al dao biolgico porque tanto el dao a la vida de relacin, como el dao esttico y el perjuicio sexual, inciden sobre el modo de ser de la persona configurando aspectos que afectan la validez sico-fsica, y por tanto integran el dao a la salud. As se evitan las duplicaciones resarcitorias que pueden producirse a travs del uso de voces distitnas y la consiguiente hipervaloracin del dao.

En cuatno a la valoracin de lo que acaba de exponerse en relacin al derecho uruguayo, y en particular respecto de la desaparicin de las figuras dao a la vida de relacin, dao esttico y dao sexual, se observa que , en nuestro pas son objeto de apreciacin particular y especfica, pero los jueces no las liquidan nunca por separado.INDICE

Abandono del concepto de capacidad laboral genrica. Resarcimiento del dao causado a sujetos que carecen de ganancias o no sufren merma en sus ingresos laborales.

CAPACIDAD LABORAL GENRICA:Sujetos que no han llegado todava a la edad laboral, o habiendo ingresado en ella, no estn realizando ninguna actividad lucrativa concreta (capacidad laboral especfica).No existen en la realidad, es una abstraccin.

El dao biolgico tambin termina por absorver la capacidad laboral genrica (prdida de aptitudes que pueden transformarse en posibles ocupaciones retribuidas).

CUADRO COMPARATIVO ENTRE LA POSICIN ITALIANA Y LA POSICIN URUGUAYA.INDICEITALIA DAO BIOLGICOURUGUAY LUCRO CESANTETriple pensin socialRecurre a un parmetro cuantificatorio (salario mnimo nacional o salario medio).Acumula indistintamente consecuencias patrimoniales y no patrimoniales dentro del dao biolgiconicamente valora la prdida de la capacidad lucrativa, trasladando el resto de los efectos daosos al mbito moral

Naturaleza patrimonial o no patrimonial del dao biolgico.

La primera posicin asumida por la jurisprudencia italiana ubica al dao biolgico dentro de la categora de los no patrimoniales.

Para Busnelli la naturaleza del dao no depende de la naturaleza del derecho lesionado; el dao es patrimonial cuando permite una objetiva y directa valoracin en dinero; ella es posible en el dao biolgico y no en el dao moral. Si el dao es avaluable mediante criterios objetivos tendr naturaleza patrimonial; es no patrimonial en caso contrario.

Inters reviste la posicin asumida por Giannini. La lesin personal, que se identifica en el dao biolgico, no es patrimonial ni no patrimonial; son sus consecuencias las que sern patrimoniales o no patrimoniales.INDICE

DAO BIOLGICO Y DAO MORALDAO MORAL

Diferencias entre dao biolgico y dao moral.

Es necesario destacar la distincin entre dao biolgico y dao moral:El dao moral se identifica con el dolor o sufrimiento, y el dao biolgico con la lesin a la integridad fsica sico-somtica, en s y por s considerada.A partir de la concepcin restringida es fcil destacar que una cosa es la lesin, en s y por s considerada, y otra el sufrimiento, el dolor, la situacin aflictiva que de tal lesin puede derivarse.

El dao moral slo es reparable en caso de delito penal; el biolgico es siempre reparable.La funcin punitiva es ajena al derecho uruguayo, porque la interpretacin desarrollada en torno al art 104 Cdigo Penal, aboli la conexin entre dao moral y delito penal, que en Italia est asentada en el art 185 CPI.

El dao moral tiene carcter instantneo y se atena con el transcurso del tiempo; el dao biolgico es permanente.Los padecimientos espirituales son fenmenos y efectos pasajeros, a diferencia de los menoscabos fsicos y squicos, cuyo efecto penoso es durable.

Los padecimientos espirituales no pueden medirse con criterio objetivo, el cual, en cambio, es posible para cuantificar el menoscabo sico-fsico.rea del quantum debeatur. Busnelli recuerda que el dao moral pertenece al genus de las sentencias y sentimiento, y que, como sealaba Pacchioni, la sensibilidad de cada persona, esto es, su capacidad de sufrir, es lo ms individual que pueda concebirse.La unidad del dao moral en uruguay hace que sea imposible trasladar la experiencia italiana.

El dao biolgico es patrimonial; el moral, no patrimonialLa tendencia actual de la doctrina del dao biolgico se inclina en ubicarlo dentro de la categora de los patrimoniales. Si este enfoque es aceptado marcara otra diferencia, pues el dao moral, tanto en Italia como en el Uruguay, es un dao no patrimonial.

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El dao fsico. El menoscabo a la integridad sico-fsica. Anlisis de la jurisprudencia nacional.

La lesin a la intefridad sico-fsica (antomo funcional, sicosomtica), en s y por s misma considerada, esto es, con independencia del dao patrimonial (lucro cesante y dao emergente) o moral, no es resarcible en el Uruguay. Este perjuicio se repara a ttulo de dao patrimonial por prdida o disminucin de la capacidad laboral (lucro cesante) o dao no patrimonial (dao moral).

De los fallos expuestos se deduce que en el Uruguay la lesin a la integridad fsica de la persona (menoscabo sico-fsico o dao biolgico en Italia) no es un perjuicio autnomo, independientemente del dao moral o del dao patrimonial (lucro cesante). Si bien, se observa, esto no significa decidir que el llamado dao fsico no es reparable, sino todo lo contrario; lo es a ttulo de dao moral o como dao patrimonial por disminucin o supresin de la capacidad laboral (lucro cesante). Lo improcedente es la resarcibilidad independiente o autnoma, del dao fsico, sumado al moral o al lucro cesante.

Las dos voces italianas (dao biolgico y dao moral) en el Uruguay quedan reducidas a una sola (unidad del dao moral) en el Uruguay quedan reducidas a una sola (unidad del dao moral); pero el dao moral uruguayo podra descomponerse analticamente en dao biolgico y dao moral, en dao fsico ms dolor perturbacin espiritual (aspecto objetivo y subjetivo que destaca Vaz Ferreira).INDICE

La incapacidad (invalidez) y el dao moral.

La agresin a la intefridad fsica del sujeto es el punto de partida de una situacin daosa (o dao-evento), la cual en s misma considerada no es dao patrimonial o no patrimonial, porque puede tener consecuencias perjudiciales tanto de una como de otra especie. Repercute patrimonialmente (dao-consecuencia) cuando disminuye o extingue la capacidad laboral y extrapatrimonialmente en sus otros efectos nocivos que (no siendo patrimoniales) pertenecen al dao moral y pueden individualizarse:

En la situacin de invalidez (doctrina del dao biolgico)En el padecimiento espiritual que la misma ocasiona (dao moral en sentido subjetivo o restringido)En una posicin unitaria del dao moral, que abarca tanto el menoscabo de la integridad sico-fsica (1), como el sufrimiento o padecimiento espiritual (2), o incluso de dao moral en casos en que est ausente el dolor, con criterio tambin unitario pero de mayor amplitud respecto del punto 2.

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La recepcin del dao biolgico en el Uruguay en la jurisprudencia (sentencia TAC 2, 50, 6 marzo 1989) y doctrina (Ordoqui Castilla).

SENTENCIA CIVIL 17, TORELLO, 28 SETIEMBRE 1967 amputacin del miembro inferior derecho de la vctima como un dao a la vida de relacin, subdivisin perteneciente a un dao de orden moral.

En el Uruguay todo el dao resarcible est contenido en una norma, el art 1319 CC, y nuestra experiencia admite nicmente dos clases: patrimonial y no patrimonial (dao moral).

En Uruguay, a diferencia de Italia que existe el dao patrimonial, moral y biolgico; slo existe el dao moral (dao no patrimonial) y el patrimonial. Por lo que en Italia se resarce a ttulo de dao biolgico, en Uruguay es reparado a ttulo de dao moral. Las subdivisiones llamadas dao a la vida de relacin, dao esttico, perjuicio sexual, etc. En nuestro pas son categoras o aspectos del dao moral, no una clase distitna de perjuicios.

Slo Vaz Ferreira, y antes que nadie, vio lcidamente este doble aspecto del dao moral, y en las pocas pginas que escribe al respecto dice reveladoramente que es conveniente distinguir dentro del dao moral dos variedades diferentes: por un lado el sufrimiento causado por el hecho ilcito, y por otro, las lesiones y los menoscabos causados a la personalidad fsica o moral de la vctima (los cuales deben indemnizarse tambin, auqneu no causen sufrimiento).

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La importancia de la doctrina del dao biolgico en el Uruguay (1/2).

Si bien es inaplicable el dao biolgico en Uruguay, con el dao biolgico se intenta reconstruir sobre nuevas bases el sistema del resarcimiento del dao a la persona y la teora determina, segn Giannini, un cambio en el concepto de dao.

En Italia las categoras o subdivisiones del dao moral (dao a la vida de relacin, dao esttico, dao sexual, etc) terminaron por ser absorbidas por el dao biolgico, perdiendo su individualidad.

Con el criterio de Vaz Ferreira es ms fcil percibir esa absorcin del dao biolgico por parte del dao moral uruguayo, porque el ilustre civilista entiende que las lesiones, los menoscabos causados a la personalidad fsica o moral de la vctima, deben indemnizarse tambin auqneu no causen sufrimiento. De esta manera nuestro dao moral, en el pensamiento de Vaz Ferreira, viene a comprender algo as como la suma del dao biolgico y el dao moral italianos.

Con el criterio de Venturini, sera distinto cantar, ya que limita el dao moral al padecimiento de dolor u otras senaciones desvalirosas del espritu, coincidiendo con la nocin restringida del dao moral italiano, segn la cual (y a partir de la misma) es que se establece una diferencia entre dao biolgico y dao moral, sealando que una cosa es la lesin, en s y por s considerada, y otra el sufrimiento, el dolor, la situacin aflictiva que de tal lesin puede derivar.INDICE

La importancia de la doctrina del dao biolgico en el Uruguay (2/2).

Esta demarcacin de las zonas objetiva (integridad sico-fsica) y subjetiva (dolor, sufrimiento) tiene tambin otra repercusin, en materia de liquidacin del dao. La reduccin o merma de la intefridad fsica (p. ej. Una amputacin de un miembro) puede apreciarse como un perjuicio que es igual para todos los sujetos que lo padecen y ambientar al respecto tcnicas de estimacin monetaria de carcter objetivo, basadas en los precedentes y en el tratamiento igualitario para todas las vctimas.

La presencia del dao biolgico junto al dao moral en sentido restringido, determina en Italia una triparticin, si sumamos el dao patrimonial las voces de dao son tres: patrimonial, biolgico y moral. En Uruguay, hasta ahora, y con la excepecin de la sentencia de la Sala de segundo turno comentada en el pargrafo precedente, las voces del dao son dos: dao moral y dao patrimonial. Esta circunstancia, y aun sin ella (pues el riesgo acecha siempre), obliga a prevenir el peligro de doble indemnizacin de un mismo dao, es decir, la posibilidad de que sea resarcido dos veces un mismo tem.INDICE

LOS CRITERIOS DE LIQUIDACINDAO MORAL

Uniformidad (rigidez) y flexibilidad. Criterio automtico y criterio equitativo.

Existe, segn Giannini, nada menos que cuatro distitnas soluciones:Clculo tabelar basado sobre el ingreso medio nacional.Clculo tabelar basado en el triple de la pensin socialClculo sobre el valor del punto (calcul au point)Criterio equitativo puro y simple.Gamarra agrega: Amalgama de criterios que se complementan y mezclan entre s.

Los partidarios del dao biolgico debieron debatirse entre una exigencia de uniformidad, impuesta por la necesidad de implantar un tratamiento igualitario para todos los que sufrieran la misma lesin ( lo que directamente conduce hacia la adopcin de un criterio automtico), y una exigencia de flexibilidad y elasticidad, derivante de la presencia de circunstancias particulares del caso concreto.INDICE

CRITERIO AUTOMTICO PURO vs CRITERIO EQUITATIVO PURO.

El tribunal de Gnova eligi un CRITERIO PURAMENTA AUTOMTICO para la cuantificacin del dao biolgico, utilizando primero el parmetro del ingreso medio nacional per capita, y luego, a partir de la sacin de una ley, el triple de la pensin social. Esta ley, auqneu discutida en el radio de su aplicacin, suministra un parmetro de origen legal.

Sobre ste parmetro la liquidacin del dao es exactamente igual para todos aquellos que sufren la misma lesin; no hay lugar aqu para la apreciacin equitativa del juez, ni consideracin de las circunstancias personales del csao concreto.

Los caracteres ms salientes del criterio son la objetividad y la certeza, a los que cabe agregar la igualdad (uniformidad) y el automatismo rgido.

CRITERIO EQUITATIVO PURO O LIBRE (donde el juez fija discrecionalmente el monto de la condena), radicalmente opuesto al automtico.

Desaparece el valor certeza, y al prescindirse de parmetros cuantitativos predeterminados emerge el riesgo cierto de la subjetividad del magistrado, que puede conducir a avaluaciones arbitrarias, generando desigualdades e injusticias.

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Complementacin entre los criterios automticos y equitativos.

La solucin final se obtiene mediante una complementacin entre ambos criterios (automtico y equitativo), y por ese camino march la jurisprudencia desde la sentencia de 10 de mayo 1979 del Tribunal Pisa, que no slo contena la parte crtica que acaba de referirse, sino que admes y al mismo tiempo- sentaba las bases para la conciliacin entre uniformidad y flexibilidad, que termin por lograrse y es hoy el asiento de todo el sistema liquidatorio.

La base pecuniaria uniforme (que puede obtenerse mediante el uso de baremos, del clculo sobre el triple de la pensin social, o el valor del punto de invalidez) sirve para que, a partir de la misma, opere una liquidacin equitativa que la adapte al caso concreto.

La Corte de Casacin en el ao 1985 permite al juez elegir libremente el parmetro que crea ms conveniente para lograr establecer la unificacin de base. Un parmetro predeterminado y de fcil individualizacin es siempre necesario, porque suministra el imprescindible punto de partida que inicia la operacin de traducir en unidades monetarias perjuicios causados a bienes que no son econmicamente valorables poque carecen de un valor de cambio o mercado.INDICE

Los criterios automticos.

Cuando surgi en Italia un ndice de origen legal con la ley de 1977, que poda ser apto para aplicarse al dao biolgico, el Tribunal de Gnova abandon el clculo basado en el ingreso medio nacional, y pas a utilizarlo. Este mtodo requiere una tabla actuaria de porcentaje de invalidez.

El calcul au point segn este criterio la vctima tiene derecho a un nmero de puntos que es igual al porcentaje de su incapacidad y el valor del punto es el resultado de dividir las indemnizaciones precedentes por la tasa de incapacidad- fue impulsado por el Tribunal de Pisa desde 10 de mayo de 1979, para lograr un ndice de valores medios al cual hacer referencia primaria. ste criterio es de origen francs, tiene un parentesco con el adoptado por la nueva jurisprudencia civil uruguaya a partir del ao 1980.INDICE

El criterio equitativo.

Refiere al aspecto dinmico y a la exigencia de elasticidad, que tambin debe estar presente en la liquidacin, y es satisfecha mediante el criterio equitativo.

El juez realiza una correccin o adaptacin tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto.

La nocin de equidad que viene a cuetno es la justicia del caso concreto y su trascendnecia en materia liquidatoria est en conferir libertad al juez para determinar el monto del crdito indemnizatorio en funcin de esos aspectos diferenciados.INDICE

La amalgama de criterios.

Los criterios admitidos no se presentan nunca por separado, ya que deben combinarse los automticos con el equitativo para cumplir con las dos exigencias que se reputan vigentes: uniformidad y elasticidad.

La jurisprudencia italiano acostumbra a expresar que el nico criterio utilizable es el equitativo, ni el calcul au point ni el clculo sobre el triple de la pensin social, ya que hay un rechazo del uso exclsuivo del criterio rgido puramente automtico.INDICE

Examen comparativo de las experiencias italiana y uruguaya

Los jueces en nuestro pas hasta 1980 utilizaron exlcusivamente la liquidacin equitativa pura, a partir de las circunstancias del caso concreto.

La base comn para el resarcimiento (que no equivale a resarcimientos iguales para todos), no est asegurada en el Uruguay (en la jurisprudencia civil) mediante la adopcin de un parmetro legal, como el triple de la pensin social (Trib Gnova), ni a travs del calcul au point (Trib. Pisa), sino recurrriendo a un ndice o puento de referencia, que proviene del valor monetario fijado precedentemente por los jueces para los casos anlogos o similares. Es un sistema que se nutre exclusivamente de los datos que suministra la propia jurisprudencia, al igual que el calcul au point, pero con mayor flexibilidad, puesto que no utiliza el valor del punto de incapacidad (invalidez), ni establece una cuantifiacin de este punto.

El criterio equitativo, que era el nico utilizado en el Uruguay antes de 1980, sigue vigente, y se suma al criterio uniformizador del precedente, tambin para corregirlo y adaptarlo al caso concreto

Tanto en Uruugay como en Italia, son dos los aspectos esenciales a tener en cuenta: las particularidad del caso (elasticidad) y las indicaciones suministradas por los precedentes (uniformidad).

A partir del ao 1988, y con un criterio que parece consolidado en los aos 1990-1992, los Tribunales de Apelaciones del Trabajo recurrieron a un parmetro de origen legal, la indemnizacin tarifada por despido consagrada en la ley 6 d ejunio 1944 para cuantificar el dao moral en casos de despido abusivo y otros comportamientos ilcitos del empleador. Correspondiente a la remuneracin mensual, por cada ao o fraccin de actividad con el mximo de 6 mensualidadesINDICE