UNIVERSIDAD DE COSTA RICAFACULTAD DE DERECHO

TESIS PARA OPTAR POR EL TTULO DE LICENCIADAS EN DERECHO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL. Anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000.

Juliana Leiva Mndez Alexa Mndez CastilloCiudad Universitaria Rodrigo Facio San Jos, Costa Rica, 2010

DEDICATORIA:A mis padres: Edwin Leiva Arrieta y Fanny Mndez Rodrguez, gracias por guiarme por el camino correcto, por su amor y sus consejos. Es un orgullo llamarlos paps, los amo.

Juliana Leiva MndezA mi madre, Zaida Castillo lvarez, no me equivoco si digo que eres la mejor mam del mundo, gracias por tu apoyo, esfuerzo, por creer en m y amarme tanto. Todo lo que soy te lo debo.

Alexa Mndez Castillo

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AGRADECIMIENTOSA nuestras familias por su entrega, dedicacin y amor. Gracias por permitirnos llegar a este momento. Al Dr. Rafael A. Sanabria Rojas, por su gran aporte a este trabajo, nuestra ms sincera gratitud por poner a nuestra disposicin sus conocimientos y por todo el tiempo brindado. Es un honor haber trabajo con usted. A todas las personas que colaboraron con nosotras en la realizacin de este trabajo, a todos los que con sus palabras de aliento y bendiciones nos han permitido concluir con xito esta labor. A Wagner por su apoyo incondicional.

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NDICEPg.

INTRODUCCIN1

CAPTULO PRIMERO. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO MORAL.7 SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD.....9

1. Visin del dao moral en las comunidades primitiva....9 2. El dao moral en las leyes pre-hamurbicas....10 3. Visin del dao moral en el derecho romano...12

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO.....16

1. Criterios doctrinales en torno al dao moral...................................................................17 1.1. Tesis en contra de la indemnizacin.. 17 1.2. Tesis a favor de la indemnizacin..20 2. El dao moral en el derecho comparado...20 2.1. Espaa.....20 2.1.1. Concepto de dao moral...20 2.1.2 El dao moral Es resarcible o no?................................................................23 2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral...27 2.1.4. Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral...28 2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao......28 2.1.4.2. Criterios de cuantificacin econmica del dao moral20

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2.2 Argentina.....32 2.2.1 Concepto de Dao Moral...32 2.2.2 El carcter del dao moral en Argentina....34 2.2.3 Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral....36 2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin.....36 2.3 Alemania..........40 2.3.1. Concepto de dao moral.......40 2.3.2 Criterios considerados al determinar el importe de la indemnizacin...45

SECCIN III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN COSTA RICA.47 1. Cdigo de Carrillo.....47 2. Cdigo Penal de 1924.......50 3. Cdigo Penal de 1941...53 4. Cdigo Penal de 1971...59

CAPTULO SEGUNDO. EL DAO MORAL: CONCEPTO Y GENERALIDADES62

SECCIN I. RESPONSABILIDAD CIVIL.64

1. Clasificacin de la responsabilidad civil: contractual y extracontractual.....64

SECCIN II. EL DAO.....66

1. Concepto de dao...66 2. Condiciones del dao resarcible.....68

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3. Clases de dao: moral y material...69 3.1 Dao material......69 3.2 Dao moral......70

SECCIN III. EL DAO MORAL...74 1. Distintas clasificaciones del dao moral...74 1.1 Clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo..75 1.2 Tesis en contra de la clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo.....78 2. Dao moral: legislacin aplicable..79 3. La prueba del dao moral....81 4. Cuantificacin del dao moral: labor del juzgador.84 5. Teoras sobre la naturaleza de la indemnizacin del dao moral....86 5.1 Tesis punitiva...87 5.2 Tesis de la satisfaccin87 6. Condenatoria en concreto.90 7. Clculo prudencial. Concepto y alcances..91 7.1 Criterios de valuacin del dao moral: quantum indemnizatorio....95 8. Dao moral: en qu casos procede....97 9. Inexigencia del dictamen pericial para determinar el importe del dao moral.98 10. Deber de motivar la sentencia sobre el dao moral...101 11. Responsabilidad moral a favor de las personas jurdicas.102 12 Declaratoria de heredero......104 13. Procedencia del dao moral cuando la persona se encuentra en estado de inconsciencia.....105

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CAPTULO TERCERO. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN ECONMICA DEL DAO MORAL.107

SECCIN I. GENERALIDADES SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL..109 1. El dao resarcible....109 2. Principio de reparacin integral del dao..110 3. El problema de la cuantificacin del dao moral..111 4. Importancia de resarcir el dao moral.......113 5. Necesidad de una valoracin adecuada......114 6. No tiene que ser proporcional con el dao material sufrido...116

SECCIN II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA ESTIMACIN ECONMICA DEL DAO MORAL.117

1. El libre arbitrio judicial..119 2. Las tabulaciones...120 2.1 Los baremos...123 3. Las regulaciones legales indicativas....126 4. Tcnicas judiciales coherentes......128 5. Mtodos cientficos......133 5.1 La valoracin poblacional.134 5.2 El Mtodo de Salarios Hednicos (MSH) y las tarifas sociales....137 5.3 El clculo prudencial.....139 Consideraciones finales...142

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CAPTULO CUARTO. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES UTILIZADOS EN SEDE PENAL AL MOMENTO DE DETERMINAR EL MONTO DEL DAO MORAL.....145 SECCIN I. EL DAO MORAL EN COSTA RICA..146 1. Concepto del dao moral en Costa Rica.....146 2. Normativa aplicable....149

SECCIN II. CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL....154

1. Anlisis jurisprudencial......154 2. Deber de fundamentacin del dao moral......156 3. Criterios Jurisprudenciales....162 3.1 Fijacin prudencial y facultativa del juzgador......162 3.2 La razonabilidad....167 3.3. Verificacin de las circunstancias de la infraccin......169 3.4 Condiciones particulares del ofendido..174 3.5. Necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o posibles............182 3.6 Reglas de la sana crtica, principios de razonabilidad y proporcionalidad186 3.7 Tiempo de recuperacin....188

CONCLUSIONES.....189 BIBLIOGRAFA...203

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FICHA BIBLIOGRFICA

Leiva Mndez, Juliana y Mndez Castillo, Alexa. (2010). Criterios jurisprudenciales para determinar la estimacin del dao moral en sede penal. Anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica.

Director: Dr. Rafael ngel Sanabria Rojas

1. Palabras claves: Dao, dao resarcible, dao material, dao moral, dao moral subjetivo, dao moral objetivo, clculo prudencial, principio de reparacin integral del dao, responsabilidad civil contractual, responsabilidad civil extracontractual, condiciones de la vctima, compensacin, arbitrariedad, fundamentacin de la indemnizacin, quantum indemnizatorio, razonabilidad, proporcionalidad, sana crtica, equidad, reglas de la experiencia, circunstancias de la infraccin, legitimacin activa, legitimacin pasiva, condiciones personales del ofendido, prueba en el dao moral, prueba in re ipsa, necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o posibles.

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RESUMEN La estimacin del Dao Moral en sede penal es un tema bastante discutido en la actualidad. Si nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma; en trminos econmicos parece imposible que, de manera razonable, se realice un adecuado resarcimiento de carcter econmico a la persona por daos a ella generados. Es por eso que se busca indagar la forma de cmo los jueces, en sede penal, han logrado otorgarlo de manera objetiva y racional, especficamente, cuando se interpone la accin civil resarcitoria. La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva, y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas

circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar

nuestro estudio, si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral, a ciencia cierta, es decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente econmico exacto que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a discrecin del juez, segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo. La hiptesis que sostenemos es que en nuestro pas no existen criterios fijos para la cuantificacin del dao moral, en sede penal, que permitan identificar en qu casos se admite el dao moral y cul es la forma de determinar el quantum indemnizatorio en caso de que proceda.

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Dada esta situacin, nuestro objetivo general es determinar cules han sido los criterios jurisprudenciales utilizados en sede penal en Costa Rica, para determinar la estimacin del dao moral a partir del anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, a partir del ao 2000 y hasta la actualidad. Por las caractersticas del presente proyecto y los objetivos por cumplir, se considerado el mtodo de investigacin exploratorio, con enfoque cualitativo, principalmente, como el ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio de un tema poco examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. Un enfoque

cualitativo, por su parte, se distingue por el uso de tcnicas de comprensin personal, de sentido comn y de introspeccin, es desarrollado para describir o generar teoras y est orientado a los descubrimientos y al proceso. Con base en lo anterior se afirma que existe una constante necesidad de regular el tema de la indemnizacin del dao moral en Costa Rica, debido a que, del anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal se concluye con claridad que el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido, siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad. La gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima; tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones, las circunstancias de la infraccin: condiciones de modo, tiempo, lugar y espacio, as como la intensidad de la afliccin sufrida, entre otras. Finalmente, no solo se trata de un asunto de cantidad probatoria, sino de calidad e idoneidad de los medios, a fin de que las inferencias de ellos, extradas por los juzgadores, resulten lgicas y ajustadas a las mximas del correcto entendimiento humano.

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INTRODUCCIN

El dao moral es un tema que ha evolucionado en los ltimos aos. Tiempo atrs se negaba la indemnizacin de ste, por lo difcil de su cuantificacin, por la dificultad de probarlo y por el deseo de evitar que se lucre con el dolor humano. Pero, hoy la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral ha venido en desuso, esto debido a la aplicacin del principio de reparacin integral del dao.

Es as como, en apego a este principio debe afirmarse que la reparacin del dao debe incluir el resarcimiento, no slo del aspecto patrimonial daado, sino tambin, una compensacin por el dao moral sufrido, producto del hecho daoso.

Siguiendo con este criterio, el derecho comparado ha sido firme en admitir la indemnizacin del dao moral y al respecto nuestro ordenamiento jurdico no se ha quedado atrs, de igual forma la jurisprudencia nacional ha regulado el tema.

As, el ordenamiento jurdico costarricense regula la indemnizacin por dao moral en numerosas normas, entre las que destacan: el artculo 103 del Cdigo Penal Vigente que obliga a reparar todo dao. Ms explcito se presenta el Cdigo Penal de 1941 que se encuentra vigente por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, y que, en su numeral 125, contempla de forma expresa la reparacin del dao moral.

De igual forma, el dao moral es regulado en el artculo 1045 del Cdigo Civil que contempla la reparacin del dao de una forma general, sin hacer alusin expresa al tipo de dao, estableciendo que todo el que cause un dao debe repararlo; y el numeral 41 de

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nuestra Constitucin Poltica que instituye el derecho que tiene la persona a ser reparada en caso de dao a sus intereses morales.

Como se seala, la jurisprudencia costarricense tambin se ha encargado de regular el dao moral, logrando un gran avance en lo tocante a este tema, al sealar que el resarcimiento por el dao moral sufrido procede en todos aquellos casos en que se ocasione un dao a intereses de orden moral, esto en apego a lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941. Sin embargo, es necesario sealar que la admisin de la

procedencia de la resarcibilidad del dao moral no debe confundirse con una ilimitada concesin de indemnizacin por tal concepto.

De acuerdo con lo expuesto y lo prescrito en nuestra legislacin, el ofendido por un hecho daoso imputable a determinada persona tiene derecho a ser indemnizado de todos los daos que se ocasionaren, en esto radica la labor del juzgador que puede acordarlos discrecionalmente, siguiendo para ello los criterios de equidad, proporcionalidad, razonabilidad y, por supuesto, en armona con los principios universales de la sana crtica.

Entre las objeciones que se plantean en torno a la reparacin de los daos morales se argumenta que existe una inevitable arbitrariedad de toda estimacin pecuniaria en la reparacin de este tipo de daos. As, es comn que se planteen preguntas como Es resarcible el dao moral? En cunto estimar el sufrimiento de un padre ante la muerte de un hijo? Cunto valen los sentimientos? A quin corresponde la determinacin del dao moral? Es necesaria la utilizacin de peritos? Qu parmetros deben respetarse para fijar el quantum indemnizatorio?

En efecto, la estimacin del dao moral en sede penal es un tema bastante discutido en la actualidad, surgiendo una serie de preguntas como las ya mencionadas. De esta forma, si nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una

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persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma, en trminos econmicos, parece imposible que de manera razonable se realice un adecuado resarcimiento de carcter econmico a la persona por los daos sufridos.

Para dar una respuesta satisfactoria a estas interrogantes se debe entender que, naturalmente, el dinero no puede borrar las consecuencias de este tipo de dao, pero otorga una satisfaccin equivalente al agravio sufrido. Es cierto que la determinacin del quantum que debe reconocer el responsable, en el caso del dao moral, y, principalmente, en el dao moral puro o subjetivo, es bastante difcil, esto por la naturaleza misma del dao que va a repararse; sin embargo, esta dificultad no es lo mismo que imposibilidad. Para comprender este punto, debe tenerse claro que lo que se persigue con el resarcimiento del dao moral no es obtener una medida de equivalencia de valor, sino que acte como un medio de compensacin ante el dao causado. Proporcionando de esta forma al perjudicado una satisfaccin que le compense por el perjuicio sufrido.

La indemnizacin del dao moral tiene como finalidad otorgar un paliativo pecuniario al sufrimiento causado por una accin daosa. No se debe dejar de lado que es evidente que de no admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido.

La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas

circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar

nuestro estudio, si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral a

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ciencia cierta; es decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente econmico exacto que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a discrecin del juez, segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo.

En este sentido, se debe indicar que la ponderacin del dao debe hacerse con criterio equitativo, alejando de esta labor toda arbitrariedad. Es por ello, que resulta necesario que el razonamiento del juzgador se asiente sobre parmetros definidos. Es decir, deben puntualizarse los criterios ponderables para la valoracin y cuantificacin del dao moral.

En efecto, el dao moral se cuantifica de acuerdo con criterios de equidad. El juez es el competente para llevar a cabo esta valoracin, no el perito, esto por su preparacin y por su inmediatez. Es por este motivo que en el presente trabajo nos daremos a la tarea de indagar cules son los parmetros que utilizan los juzgadores para fijar el quantum por dao moral.

Para llevar a cabo esta labor, partimos de la hiptesis de que no existen en nuestro pas, criterios jurisprudenciales determinados y uniformes importe del dao moral en sede penal. para la determinacin del

Siguiendo con este razonamiento es que nos hemos planteado como objetivo general determinar cules han sido los criterios jurisprudenciales utilizados en sede penal, en Costa Rica, para determinar la estimacin del dao moral, basndonos para ello en el anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000 y hasta la actualidad.

Como objetivos especficos nos hemos propuesto determinar: cul ha sido la evolucin histrica del concepto de dao moral en sede penal tanto en el derecho comparado como en

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Costa Rica, establecer los alcances del dao moral, definir los distintos criterios que hay en Costa Rica para determinar el monto correspondiente al dao moral, analizar los criterios jurisprudenciales que han seguido nuestros tribunales para determinar el monto del dao moral en sede penal, a partir del estudio de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos en el perodo 20002010.

Dadas las caractersticas del presente trabajo y los objetivos planteados, se ha considerado el mtodo de investigacin exploratoria y documental, con enfoque cualitativo principalmente, como el ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio de un tema poco examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. En la realizacin de este trabajo se recolectar informacin en diversas bibliotecas universitarias y pblicas; y se proceder a hacer un anlisis a profundidad de la jurisprudencia nacional relativa al dao moral, esto con la finalidad de extraer los criterios utilizados en nuestros tribunales al momento de cuantificar el dao moral.

Partiendo de estos cometidos, en el captulo primero abordamos el tema de la evolucin histrica del concepto de dao moral en sede penal. Para llevar a cabo esta labor se analizan los criterios esgrimidos en el derecho comparado, especficamente, en el derecho alemn, argentino y espaol. Posteriormente se hace un estudio de la regulacin del dao moral en la legislacin penal costarricense, mediante el examen de los siguientes Cdigos: Cdigo General de 1841, Cdigo Penal de 1924, 1941 y 1971.

En el segundo captulo se aborda el concepto de dao moral y generalidades en torno a ste, tipos de dao moral, fundamento de la indemnizacin del dao moral, legislacin aplicable, prueba del dao moral, cuantificacin del dao moral y su procedencia

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En el siguiente captulo se analiza el problema que existe en torno a la cuantificacin econmica del dao moral, para, posteriormente, analizar los distintos criterios utilizados, tanto en Costa Rica como en otras legislaciones, para determinar el monto correspondiente al dao moral.

Finalmente, en el cuarto captulo se realiza un anlisis detallado de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, en una muestra que comprende el perodo 2000-2010, con la finalidad de extraer los criterios que han sido utilizados por los juzgadores al momento de determinar el quantum indemnizatorio por concepto de dao moral. Para llevar a cabo este trabajo nos

remitiremos, de igual forma, a sentencias anteriores al perodo indicado, esto por la relevancia que revisten en el estudio de este tema.

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CAPTULO PRIMERO EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

El concepto de dao ha experimentado una larga evolucin, partiendo desde una nocin materialista hasta alcanzar las elaboraciones abstractas de contenido ms espiritual. Detrs de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurdico protegido; tal y como lo menciona De ngel (1993, p.12): El intentar estudiar la historia del derecho, nos muestra cmo esos valores que el hombre ha querido custodiar, no han variado sustancialmente con el devenir del tiempo.

De acuerdo con Dez-Picazo (1999, p. 367): Una organizacin social ms compleja, un diferente concepto del Estado, un cmulo de medios puestos a nuestro alcance por la ciencia y tecnologa, configuran nuestras formas de interrelacin, nuestros patrones de la accin y de la omisin que se trasuntan en el universo jurdico plasmados en las normas del derecho positivo. En este sentido, el mismo autor considera que los valores esenciales que el ser humano custodia no dejan de ser los mismos: la vida, la libertad, la integridad corporal, el patrimonio y tambin los valores ntimos del honor y de la dignidad personal se mantienen inclumes a lo largo del tiempo.

Segn Santa Cruz (2001, pp. 347-352): La injuria, en un sentido etimolgico, es toda conducta que no se ajusta al derecho o lo vulnera. Todo autor responde por el resultado, o sea por el acto tipificado que se le imputa a ttulo objetivo. La evolucin de las

costumbres aparej la afinacin de los conceptos y, as, el antiguo derecho conoci la distincin entre el hecho intencional y el que no lo es, y lleg a graduar la responsabilidad

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segn la culpa del agente, ideas que fueron consideradas por Kaser (1988, p.165) en su revista de Derecho Romano Privado.

En las legislaciones primitivas no estn bien diferenciados los tipos de daos que existen. Ross (1963, p. 96) insiste que: se puede precisar la distincin que se realizaba entre ellos y cmo respondan a diferentes bienes jurdicos que se deseaba proteger; el mismo autor la personalidad fsica del individuo y su patrimonio, por una parte, y la personalidad moral del mismo, por otra.

Tambin se menciona que quien produce un dao tiene el deber de responder por su conducta, para Larenz (1959, p.642): La forma en que responda depender del tipo de sociedad de que se trate, estando, por consiguiente, ligada a un marco histrico concreto de referencia, tambin en este tpico se ha producido una evolucin, desde las soluciones talinicas hasta la compensacin pecuniaria. Esta ltima abarc, tanto la reparacin

debida por dao material como la que corresponde por dao moral. En ese mismo orden de ideas Domnguez (2002, p.52) manifiesta que: desde la antigedad el hombre admiti sin reservas que una ofensa inferida a su honor o a su dignidad poda dar lugar a una reparacin en dinero (pecunia doloris). Tambin algunos autores mencionan la posibilidad de que existan otras medidas complementarias para resarcir el dao, idea que es mantenida por Manzinni (1951, p. 427).

Considerando como pilar lo anterior, es en el siglo XIX y principios del XX cuando la doctrina en su conjunto comienza a cuestionarse y a realizar planteos de orden axiolgico sobre la posibilidad de compensar materialmente algo tan imposible de mensura como la humillacin, la pena, la afliccin o el menoscabo a la honra. Surgen as, doctrinas como las de la reparacin-sancin, la reparacin-indemnizacin y la reparacin-satisfaccin. Al respecto, De ngel (1993, p.56) asevera: la existencia de un consenso en la doctrina moderna sobre la procedencia de esa reparacin.

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SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD 1. VISIN DEL DAO MORAL EN LAS COMUNIDADES PRIMITIVAS Segn Santos (1959, pp. 642-649): puede decirse que la primera relacin jurdica, derivada de la necesaria convivencia social, es la de no causar a otro dao alguno.

De acuerdo con la tesis de Llambias (1978, p. 334), se admite que en la prehistoria los daos o lesiones infligidos a un individuo eran considerados como asuntos personales y su reparacin estaba ligada a la nocin de venganza, al respecto nos comenta:

La ms antigua forma de castigo fue la venganza privada. Las comunidades tribales en el proceso de su lenta organizacin, comenzaron a imponer condiciones a esta prctica, dando paso a la llamada "venganza de sangre", expresin que alude a las relaciones de consanguinidad familiar que deben unir al grupo encargado de practicar la venganza; sta ya no queda en manos del ofendido sino que se transfiere a la familia o el clan a que ste pertenece, no cambia la naturaleza de la sancin, que sigue siendo de tipo vindicativo. Muchos pueblos acudieron a la llamada "venganza divina", a la que se llega cuando la religin alcanza a tener poderes socio-polticos; el castigo al ofensor se consideraba susceptible de apaciguar la ira de los dioses, siempre que fuera proporcional a la lesin infligida. Es as como se puede aseverar que en la poca primitiva la costumbre que imperaba consista en pagar un dao con otro dao; es decir, ojo por ojo, diente por diente, lo que se conoce como Ley del Talin.

En este sentido, Nicolau (1995, pp. 45-46) seala:

El dao, que se concibe en la actualidad como una violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, puede provenir de hechos humanos (a los que se denomina adjudicaciones o repartos), o de acontecimientos de la naturaleza, el azar o influencias humanas difusas

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(denominadas distribuciones)La diferenciacin entre las adjudicaciones y distribuciones no era conocida en las sociedades primitivas. El hombre estaba ms sometido a las fuerzas de la naturaleza, inmerso en ella y, por tanto, para la cultura de ese tiempo resultaba indiferente el origen del dao. Ante el mal, el hombre primitivo reaccionaba con clera, sin distinguir cul era su fuente; si el hecho del hombre o una distribucin de la naturaleza o el azar La razn que se alegaba para imponer las venganzas es generalmente la expiacin del dolor. La sociedad, dolorida por el dao causado, se venga expindolo en cualquiera de sus miembros. Finalizando este proceso se da una venganza estatal, desarrollada paralelamente a las escrituras polticas de las comunidades humanas primitivas.

2. EL DAO MORAL EN LAS LEYES PRE-HAMURBICAS De acuerdo con los estudios realizados por Kaser (1988, p.166):

El estado actual de las investigaciones arqueolgicas indica que las primeras referencias a leyes escritas que se conocen datan del ao 2400 a.C., aproximadamente, proceden de la antigua civilizacin sumeria que floreci al sur de la Mesopotmica, y, aunque su texto no fue an hallado, parecen haber sido promulgadas por Ur-Engur (Rey de Ur). El Cdigo de UrNammu contena una tableta cuneiforme, datada aproximadamente en 2050 a.C., a la que denomin el Cdigo legal ms antiguo del mundo, y se conoce como el Cdigo de Ur Nammu. Tres de sus leyes se refieren a casos de daos a la persona fsica. Kaser (1988, p.160) menciona que los casos de daos a las personas fsicas se ejemplifican de la siguiente manera:

1. Si... (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado el pie, tendr que pagar diez "shekels" de plata. 2. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la mano tendr que pagar una mina de plata.

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3. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la nariz tendr que pagar dos tercios de una mina de plata. Numerosos investigadores como Castn (1978, p. 337) fomentan la idea de que el Cdigo de Hamurabi, alrededor del ao 1780 a.C., introduce la llamada Ley del Talin, al respecto este autor manifiesta que: Desaparece de la legislacin de Hamurabi el sistema de compensacin pecuniaria. Como este monarca logr dominar una vasta regin geogrfica, luego de vencer a varias ciudades-estado, entre ellas la ciudad de Eshnuna, parece a esta altura que desconociese la legislacin imperante hasta ese entonces en las culturas dominadas. Las soluciones talinicas aparecen como ms primitivas, menos humanas que el sistema elaborado durante siglos y que plasm en las leyes de sus pueblos.

El descubrimiento de estas leyes tiene la enorme importancia de demostrar que 300 aos antes de que la Ley del Talin fuera impuesta por Hamurabi, exista un cuerpo legal en que la reparacin del dao se realizaba en forma pecuniaria, con un concepto que aparece como muy moderno. Asimismo, se han hallado cientos de tabletas que dan cuenta de los procedimientos judiciales, verdaderos protocolos de casos concretos. Hernndez (1983, p.115) seala que:

La administracin de Justicia estaba en manos de un gobernador local en las ciudades-estados sumerias, quien actuaba como autoridad delegada del rey. En casos de daos enormes provocados por una persona, cuya cuanta era imposible de indemnizar por un particular, el gobernador poda ordenar que la vctima fuera compensada con fondos pblicos. Resulta sorprendente que hubiese existido una solucin semejante en tiempos tan remotos, solucin que, actualmente, gran parte de la doctrina pugna por imponer en los cdigos de seguridad social, en especial, con respecto a los daos vinculados a un riesgo objetivo.

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Concluimos que en este perodo, muy probablemente, la suma que el victimario deba entregar a la vctima tuviese un carcter preponderantemente sancionatorio, ms cercano al de pena que al de verdadera indemnizacin. Los casos registrados de dao son

estrictamente materiales, ya sea vinculado al patrimonio o al fsico de la vctima.

Como podemos apreciar, en lo que respecta a la naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar, no podramos afirmar que se trate de un delito de orden civil, aunque su carcter pecuniario as lo indique, es ms bien que en esta poca no exista separacin neta entre los conceptos de responsabilidad civil y la emergente de delito. En este sentido Domnguez (2002, p. 55) argumenta: As como haba interpenetracin entre las nociones de delito y de pecado, as como que la conducta antijurdica era a la vez violacin de leyes divinas.

3. VISIN DEL DAO MORAL EN EL DERECHO ROMANO Se debe resaltar que el Derecho Romano alcanza un alto grado de desarrollo y elabora nuevos elementos, algunos de los cuales todava forman parte del proceso penal. Basta con recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el proceso romano es considerado como un modelo insuperable. Los romanos fueron poco a poco adoptando las instituciones del derecho griego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles caractersticas muy peculiares que, ms tarde, se emplearan a manera de molde clsico para establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.

En lo atinente al desarrollo del Derecho Romano, Ross (1963, p. 96) indica:

Los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones", la actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el privado. En el proceso privado, el Estado era una especie de rbitro, que

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escuchaba a las partes y, basndose en lo que stas exponan, resolva el caso. Siguiendo con el razonamiento anterior, Santa Cruz (1980, p. 352) expresa:

este tipo de proceso cay en descrdito, por lo que se adopt el proceso penal pblico, llamado as porque el Estado slo intervena en aquellos delitos que eran una amenaza para el orden y la integridad poltica. Ms tarde durante la monarqua se cay en el procedimiento inquisitivo, inicindose el uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos; juzgaban los pretores, procnsules, los prefectos y algunos otros funcionarios. El proceso penal pblico revesta dos formas fundamentales: la Cognitio que era realizada por los rganos del Estado, y la Accusatio, que, en ocasiones, estaba a cargo de algn ciudadano.

Aguilar y Herrera (1994, p.151) ofrecen una explicacin de lo anterior al mencionar que:

La Cognitio, era considerada la forma ms antigua, en la cual el Estado ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la verdad de los hechos, y no se tomaba en consideracin al procesado, pues solamente se le daba injerencia despus de que se haba pronunciado el fallo, para solicitarle al pueblo se le anulara la sentencia. La accusatio surgi en el ltimo siglo de la Repblica y evolucion las formas anteriores; durante su vigencia, la averiguacin y el ejercicio de la accin se encomend a un accusator representante de la sociedad, cuyas funciones no eran propiamente oficiales; la declaracin del derecho era competencia de los comicios, de las questiones y de un magistrado. Al principio de la poca imperial, el Senado y los emperadores eran quienes administraban justicia; adems de los tribunales penales, corresponda a los cnsules la informacin preliminar, la direccin de los debates judiciales y la ejecucin del fallo.

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Abeliuk (1993, p. 22) manifiesta que: bajo el imperio, el sistema acusatorio no se adapt a las nuevas formas polticas y como la acusacin privada se lleg a abandonar por los interesados, se estableci el proceso extraordinario para que los magistrados, al no existir la acusacin privada, obligatoriamente lo llevaran a cabo. En esta poca, el Estado asume un papel ms protagnico en la reparacin del hecho daoso, castigando con su aparato punitivo penal al autor del hecho y facultando al perjudicado a solicitar su resarcimiento (Lpez y Castillo, 2003, p. 2).

Nicolau (1995, p.45) anota que:

En el Derecho Romano Clsico las razones que se alegaban para imponer la obligacin de reparar el dao eran objetivas: deba existir nexo entre el dao y la conducta, no se investigaba la culpabilidad. En el incumplimiento obligacional se reparaba tambin objetivamente por la sola violacin del deber de buena fe, de fidelidad o de custodia. Sin embargo, con el correr de los siglos, esa razn se va mutando, desde una apreciacin puramente objetiva a un criterio subjetivo. Con respecto al tratamiento que se le da al dao moral en esta poca, De Cupis (1962, p.121) indica:

Se refiere a una necesidad valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-idneo para satisfacer una necesidad econmica por el dao causado. Si bien los antiguos consideraron la proteccin de determinados bienes jurdicos, entre los cuales el honor, la dignidad personal y social de la persona, su reputacin y su decoro, no alcanzaron una sistematizacin de estos principios. Es la doctrina moderna la que, bajo la denominacin ms o menos aceptada de derechos de la personalidad, lleg a elaborar una concepcin jurdica de ciertos valores inmateriales, inherentes a la esfera ntima del individuo.

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El derecho romano fue evolucionando desde un concepto de dao puramente material, directamente inferido a la cosa o a la persona fsica, hasta llegar a regular supuestos de dao moral en una forma muy similar a la que hoy recogen los ordenamientos jurdicos. El fino instinto jurdico de los romanos, segn Santos (1959, p. 643).

Es as como en el derecho romano se incluye, como precepto jurdico fundamental, el no daar a otro, en el sentido de que no se debe lesionar situaciones jurdicas, precepto que atae a toda suerte de normas sociales, a las que es comn un mismo principio o medida universal sobre el obrar. lvarez (1966, p. 96) comenta que:

Ya las XII Tablas (450 a.C.) regularon casos de daos causados en las cosas ajenas y en la persona fsica de los dems, pero lo hicieron bajo un principio casustico, sin extraer un principio general. As, para los daos a las cosas concedan la actio de pauperie, contra el dueo del animal que causa estrago en cosa ajena, la actio de pastu pecoris, contra el propietario de animal que pasta en predio ajeno y la actio de arboribus succisis, contra quien corta rboles que no le pertenecen. En cuanto a los daos inferidos a la persona fsica, las XII Tablas admiten casos de inutilizacin de un miembro, fractura de hueso y otras que involucraban lesiones menores. La Ley Aquilia estableci una regulacin uniforme del damnum en las cosas, as, parte de un comportamiento antijurdico del agente: el hecho debe ser cometido con un elemento subjetivo sea dolo o culpa, el efecto debe ser inmediato y directo. Como consecuencia de la aceptacin de esta nueva ndole de ofensas, se produjo una delimitacin de competencia. Larenz (1959, p. 643) explica que: Los recuperatores conocan de dao corporal y el juez nico, de ofensas de carcter moral. Para resarcir el dao moral el juez poda fijar la cuanta de acuerdo a la equidad y tomando en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.

Es as, como puede indicarse que si bien en el derecho romano el dao fue visto en un inicio como estrictamente material, posteriormente, en una segunda etapa se llega a

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reconocer la posibilidad de resarcir el dao moral, principalmente, en los casos de ofensas a la persona. En este sentido, Pizarro (2004, p. 55) seala que:

la recepcin del dao moral tuvo amplia aceptacin en el derecho romano, merced a la evolucin de distintos institutos jurdicos de carcter civil y penal. As, por ejemplo, la iniuria, concebida como un acto que lesiona fsica o moralmente, o sea en honor, a la persona misma, mediante la utilizacin de palabras (iniuria verbis) o por vas de hecho (iniuria re). De acuerdo con Castn (1978, p. 339): El cristianismo sent la base moral sobre la que ha de alzarse el reconocimiento de los derechos de la personalidad individual y su resarcimiento, base de lo que actualmente se conoce como dao moral.

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO Para iniciar el estudio de esta materia es de gran importancia hacer primero un anlisis de los criterios doctrinales, en relacin con el dao moral, y los mtodos de valuacin que son utilizados en el derecho comparado.

El resarcimiento del dao moral ha sido objeto de amplias discusiones en la doctrina. Esto por cuanto han surgido mltiples preguntas en torno a este tema, tales como: Pueden los bienes morales ser susceptibles de valoracin pecuniaria? En caso de ser susceptibles de valoracin pecuniaria cules seran los criterios para fijar el monto de la indemnizacin? En cunto estimar, por ejemplo, el dolor de un padre ante la muerte de un hijo? Es precisamente ante esta situacin que durante la evolucin del dao moral los criterios en cuanto a la posibilidad de que sea indemnizado se encuentran divididos. De esta forma

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podemos encontrar una tesis que apoya la indemnizacin del dao moral y, por otro lado, encontramos a un grupo de jurisconsultos que rechazan esta posibilidad.

A continuacin se hace un anlisis de los criterios esgrimidos a favor y en contra de cada una de estas tesis, para luego proceder a realizar un anlisis de los criterios que se siguen actualmente en Alemania, Espaa y Argentina.

1. CRITERIOS DOCTRINALES EN TORNO AL DAO MORAL 1.1 Tesis en contra de la indemnizacin Como se indica lneas atrs, la reparacin del dao moral ha probado un curioso proceso. Siendo que los reparos doctrinales en torno a la reparacin por dao moral muestran diversos fundamentos. Entre los argumentos alegados por quienes objetan la reparacin del dao moral, podemos enumerar:

a) Riesgo de un arbitrio judicial

Tal como lo indica Montero (2002, p. 31), ste es uno de los puntos ms importantes en que se sustenta esta tesis, pues se afirma que el dao moral ocurre en el interior del sujeto, siendo que el juez se ve imposibilitado a leer el alma de ste, por lo que al indemnizar por dao moral estara partiendo de una simple suposicin, con la posibilidad de estar equivocado. As, de acuerdo con este punto, existe una imposibilidad de evaluar con exactitud los daos morales, por lo que si se admite la reparacin de daos de esta especie se estara sujeto a la arbitrariedad del juez, que podra fijar cualquier suma de dinero.

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En este sentido, Pizarro (2004, pp. 94-95) seala, al referirse a los argumentos esgrimidos por quienes sostienen la tesis negativa que:

Se afirma que aun en el hipottico supuesto de admitirse la entrega de una suma de dinero a la vctima del dao, se tropezara con otro escollo insalvable: la imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo cnones pecuniarios, pues a diferencia de lo que sucede con el dao patrimonial, no existiran parmetros objetivos para ponderar su entidad cuantitativa. Todo quedara reducido a la potestad del juzgador que, en tal supuesto, no obrara discrecionalmente sino con arbitrariedad, por la ya aludida imposibilidad de medir objetivamente el perjuicio. b) Que la indemnizacin constituira un enriquecimiento sin causa

Tal y como sealan Alpzar y Elizondo (2002, p. 410) esta tesis carece de fundamento, debido a que este supuesto enriquecimiento, sin causa, de la vctima se justifica por la lesin de un bien jurdico tutelado por el derecho, como son los bienes personales: la vida, la integridad fsica, el honor, afecciones, entre otros. De esta forma, dicha argumentacin se combate indicando que s existe una causa justa que provoca la necesidad de una indemnizacin monetaria y que sta es la efectiva afectacin extrapatrimonial que sufre el ofendido a raz del hecho daoso.

c) Que no es posible e incluso es inmoral reducir o compensar el dolor con dinero

Al referirse a este aspecto, Montero (2002, p. 31) indica:

Otra de las razones ms fuertes contra el principio de la indemnizacin por dao moral, es la que afirma que el dinero y la moral son dos categoras diferentes, que no pueden compensarse y que no es posible sustituir una vida o un dolor, con una suma de dinero, o un sufrimiento con una cantidad en metlico, porque la vida, el honor, el padecimiento de una persona no tienen precio.

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Tal y como se puede colegir del prrafo anterior, la idea central que se trate de defender con este argumento es que slo aquellos bienes y derechos patrimoniales son tasables en dinero, siendo que los bienes de orden extrapatrimonial escapan a esta valoracin. Esta argumentacin es refutada, pues se indica que la indemnizacin del dao moral, a travs del dinero, tiene la finalidad de actuar como medio compensatorio, pues, de lo contrario, el causante del dao moral quedara impune ante este dao causado, as, la finalidad de la indemnizacin es la satisfaccin por la afliccin o dolor padecidos.

A este respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

Es preferible compensar al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y afliccin de nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un beneficio al causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso del dao material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima al estado anterior a la causacin del mismo (restituio integrum), es igualmente cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol de satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operado como compensacin del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, no de ponerle un precio al dolor. Tan solo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectada (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 102-96, de las 10:30 horas del 30 de setiembre de 1996). Orgaz (1960, p. 226) expresa en el mismo sentido:

el dinero no desempea en la reparacin de los daos morales el mismo papel que en la indemnizacin de los daos materiales: en estos ltimos puede aceptarse que su finalidad es la de establecer una equivalencia, ms o menos completa, entre el dao y la reparacin. Con respecto al agravio moral, en cambio, la indemnizacin representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin: no se trata, en efecto, de poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones ntimas.

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1.2 Tesis a favor de la indemnizacin Quienes pugnan por la indemnizacin del dao moral recurren al argumento de que la vctima debe recibir una reparacin integral por el dao sufrido, esto se logra, slo, en tanto los intereses afectivos o sentimentales sean tambin reparados.

Refirindose a este tema Orgaz (1960, p. 225) expresa:

Resarcir los dao morales, aunque sea de modo pecuniario -a falta de otro mejor-, no es materializar los intereses morales, sino, al contrario, espiritualizar el derecho en cuanto ste no se limita a la proteccin de los bienes econmicos y rodea tambin de seguridad a aquellos otros bienes no econmicos, que son inseparables de la persona humana. Actualmente, la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral es prcticamente obsoleta, siendo que el principio de la reparacin integral del dao ya es una realidad en muchos pases.

2. EL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO

2.1 Espaa 2.1.1 Concepto de Dao Moral De acuerdo con lvarez (1961, p. 81): El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, siguiendo con este criterio el autor manifiesta:

sino aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico, sobre el cual la vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesin a una

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facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao por el ordenamiento jurdico. Y estos intereses pueden estar vinculados, tanto a derechos patrimoniales como a derechos extramatrimoniales. Sosteniendo la tesis de Zannoni (1987, p.112) podemos decir que:

Los llamados daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica es decir, a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de personalidad o extrapatrimoniales. O bien, el menoscabo o lesin a un inters no patrimonial provocado por el hecho daoso, es decir por el acto antijurdico. La nocin de dao moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del inters lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurdico afectado. Y es en base a estos dos presupuestos que el dao moral es dao no patrimonial, y ste, a su vez, no puede ser definido ms que en contraposicin al dao patrimonial. Como lo menciona De Cupis (1966, p.122) dao no patrimonial, en relacin con el valor negativo de su misma expresin literal, es: Todo dao privado que no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no patrimonial.

La Jurisprudencia espaola define el dao moral como: el impacto o sufrimiento psquico o espiritual producido por la agresin directa a bienes materiales o bien el acervo extrapatrimonial o de la personalidad (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia Nmero 4285 del 26 de junio de 1986).

En sus ordenamientos se expresa de igual forma que: la situacin bsica para que haya lugar a la indemnizacin de un dao moral consiste en el sufrimiento o padecimiento psquico (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia No 3679 Sentencias 19 de octubre de 1996), es la impotencia, ansiedad o

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angustia (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Castilla de la Mancha Sentencia No 1874 del 6 julio de 1990), es la zozobra como sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, es el impacto, quebranto o sufrimiento psquico (Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social. Municipio de Andaluca, sentencia 1877 del 12 de julio de 1999).

De conformidad con Gispert y Arn (2007, p.155), en Espaa:

se habla de dao moral puro y considera que daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente evaluables y que se identifican con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado. As, la doctrina distingue entre dao moral directo y dao moral indirecto partiendo de la naturaleza de los intereses jurdicos afectados (no se toma en cuenta la naturaleza que presuponen esos intereses). En este sentido, para Riera y Ripoll (2007, p. 29): el dao moral es directo si lesiona un inters tendente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial; el dao moral ser indirecto si la lesin a un inters tendiente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce, adems, el menoscabo a un bien no patrimonial.

Tal distincin no es novedosa y surge de la teora general del dao, y se siguen los mismos parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao patrimonial indirecto. De este modo, Riera y Ripoll (2007, p. 32) sostiene que: as como el dao patrimonial es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no patrimonial, el dao moral indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters patrimonial.

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2.1.2 El Dao Moral Es resarcible o no? Aos atrs la doctrina espaola consideraba que el dao moral no era resarcible, debido a la dificultad de su valoracin pecuniaria; as, autores como Martnez y Abelln (2007, p. 83) se cuestionaban acerca de: Cmo podra determinarse el valor de un "bien moral"? Qu criterios deba aplicar la doctrina y jurisprudencia para que la valoracin no fuera un criterio arbitrario o insuficiente? Incluso se afirmaba la repulsa de traducir los derechos de la personalidad -tan dignos -en criterios materiales.

En este sentido Garca (1990, p.146-147) seala que:

se ha dicho en contra de la indemnizacin del dao moral que su admisin supondra desde el punto de vista jurdico un enriquecimiento sin causa, la reparacin del dao moral sufrido por un sujeto constituye para l mismo un enriquecimiento sin causa, importa lo mismo que sostener que los bienes personales como la vida, integridad fsica, honor, afecciones, etc., de ese sujeto se hallan fuera de la proteccin del Derecho, lo que no puede menos de constituir y constituyen de hecho en la inmensa mayora de los pases civilizados, el objeto preferente de la atencin del legislador. Sin embargo, para los autores que afirman que la indemnizacin supondra un enriquecimiento sin causa, el sostenimiento de semejante postura no significara en modo alguno que el Derecho no fuera a tutelar los bienes personales, pues el hecho de que escapen al mbito iusprivatista no se deduce que dejen de constituir el objeto de proteccin del Derecho Penal. Otros fundan la irresarcibilidad de los daos no patrimoniales, en la idea de que intrnsecamente es imposible, y es contra la razn y el sentimiento, reducir en dinero el inters relativo a bienes como el honor, la integridad fsica y todos los de esta ndole. Giannini (1991, p. 28) comenta al respecto que: El dao moral no es monetizar el dolor, sino, ms simplemente, asegurar al daado una utilidad sustitutiva que lo compense, en la medida de lo posible, de los sufrimientos morales y psquicos padecidos.

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Se ha dicho que la reparacin del dao moral es incapaz de conseguir el fin que toda reparacin persigue, ya que las reparaciones pecuniarias no pueden hacer desaparecer el dao moral. Tal objecin se funda en un sentido demasiado restringido del concepto reparar. Como han puesto de relieve los hermanos Mazeaud (1988, p. 102) hace ms de medio siglo, los partidarios de la teora negativa del resarcimiento de los daos morales han afirmado que:

Reparar significa remettre les choses en ltat, hacer desaparecer el perjuicio, reemplazar aquello que ha desaparecido, lo que, en ltimo trmino, les lleva a no admitir la posibilidad de reparacin en la mayor parte de los daos morales, y, en definitiva, a negarla en todos aquellos supuestos en que la reparacin in natura no puede ser obtenida. Por otra parte, numerosos autores sostienen una tesis distinta, De Castro (1972, p. 9), por ejemplo, indica que: El reconocimiento, con base a los principios tradicionales, del carcter indemnizable del dao moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el panorama jurdico. Con l, se abre paso a la consideracin y proteccin de los bienes jurdicos de la personalidad en general.

En definitiva, la indemnizacin del dao moral no hace desaparecer el dao causado, pero, al igual que la antigua satisfactio, contribuye a esta finalidad en una doble direccin. Doble direccin que resulta de la generalizacin de la funcin que asume la indemnizacin del dao moral, en los dos supuestos paradigmticos de daos causados al honor y daos morales derivados del fallecimiento o de daos corporales grave. En fin, en estos casos, la indemnizacin sirve de solemne desagravio y de autorizada afirmacin de la estimacin social de los bienes lesionados. Tal es la tesis sostenida por De Castro (1972, pp. 9 -10).

Es as como se puede establecer que en Espaa, en un inicio, se rechazaba la posibilidad de indemnizar el dao moral, fundamentando la negativa en la dificultad de

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evaluar econmicamente este tipo de dao.

Sin embargo, actualmente se admite el

resarcimiento pleno del dao moral, tanto para las personas fsicas como para las personas jurdicas.

Lpez y Castillo (2003, pp. 201-202), al referirse a la indemnizacin del dao moral en Espaa, exponen la existencia de tres etapas bien delimitadas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia espaola, al respecto sealan:

En la primera no se admite la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el dao moral, por las razones antes alegadas (dificultad de valoracin y su tasacin). En la segunda se indemnizan algunos supuestos del dao moral en cuanto producen repercusiones patrimoniales. Y, en la tercera, en la que se puede decir que toda la doctrina admite la indemnizacin de daos morales puros, con independencia de las posibles repercusiones patrimoniales que de los mismos se deriven. El problema analizado por la doctrina de este siglo ha tenido por objeto establecer cules son los daos resarcibles en el plano no patrimonial. Problema que a la postre de las doctrinas modernas resulta estril, toda vez que se ha afirmado que todo dao es resarcible, an el no patrimonial, si ha sido provocado por un ataque antijurdico a un inters reconocido por el ordenamiento.

Bada (1999, p. 112) argumenta que: Hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada la indemnizabilidad del dao moral, cuyo significado jurdico y sociolgico se inserta cada da ms en el terreno de la proteccin de los derechos o bienes de la personalidad por parte del Derecho privado.

Como ya se ha advertido, la tesis sostenida de forma generalizada en el ordenamiento jurdico espaol, es la favorable al resarcimiento de los daos extrapatrimoniales o morales, tesis que han sustentado, a su vez, en diversas concepciones de la misma.

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En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo Espaol, en Sentencia del 7 de febrero de 1962, donde expresa:

El dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de reparacin de dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores y la reparacin sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral. Ahora bien, comenta el tratadista De ngel (1993, p. 75) que:

acoger la tesis que podemos denominar de la satisfaccin implica la solucin de un problema que, indudablemente, se le presenta al juzgador, cual es el de determinar la cantidad de dinero capaz de proporcionar al perjudicado por un dao no patrimonial una sensacin de placer idnea para hacer desaparecer el dolor sufrido, puesto que el dao moral escapa a toda posibilidad de estimacin basada en criterios objetivos de unnime aceptacin o, sin ms, racionalmente convincente. Es por esta razn que Bonilini (1983, p. 268) seala que:

Para alejar el peligro de una extrema subjetivizacin se puede avanzar en la idea, de que para realizar la determinacin de la cuanta constitutiva de la indemnizacin por dao no patrimonial, el juez no ha de tener en consideracin el dolor soportado especficamente por la vctima, sino ms bien el que sufriran la mayora de los individuos en una situacin anloga. Se trata de un intento de objetivacin de la liquidacin de las consecuencias daosas no patrimoniales.

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2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina espaola.

De conformidad con Santos (1959, p.644):

Estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una sancin al ofensor y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente. Para Baudry-Lacantinrie (1915, p. 54):

...la tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorios sino ejemplar. La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. Por ms de un siglo se han acumulado argumentos y rplicas al respecto.

Tratadistas como Pinto (2002, p. 63) comentan que:

El dao moral constituye una lesin o menoscabo a intereses jurdicos, a facultades de actuar en la esfera de actuar propia del afectado. Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y ms

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an que ese dolor o en general sentimientos que el dao provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar por dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, entre otros. Segn Bonilini (1983, p. 268): La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien, un rol satisfactorio, en el sentido que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se le otorga al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.

Desde otro punto de vista, se ha criticado la tesis de la resarcibilidad replicando, al decir de Llambias (1978, p. 334):

No es posible degradar los sentimientos humanos ms excelsos mediante una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos padecidos quedaran cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces. Es de advertir que esta objecin parte de un equvoco: la funcin resarcitoria del dao moral no es compensatoria. No se trata de dolor con dolor se paga, ni de poner precio al dolor. Se observa que paradjicamente, quienes consideran inmoral la indemnizacin del dao moral acuden al argumento de que la pretensin resarcitoria se apoya en una filosofa materialista de la vida, y quienes propician tal pretensin han aducido que si slo se consideraran reparables los daos materiales, patrimoniales, el principio de la reparacin del dao sera incompleto y rudimentario, como si los seres humanos slo reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales. 2.1.4 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral 2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao Para establecer la medida de la reparacin del dao hay que acudir a las dos tesis enfrentadas. Por una parte manifiesta Santos (1959, p. 644): los partidarios de la tesis punitoria, para salvar este aspecto, han complementado las pautas ya establecidas con una

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tercera, que consiste en vincular el dao moral con el dao patrimonial. De este modo la reparacin del dao moral guarda razonable proporcin con el monto del dao material, es decir, patrimonial, reconocido.

Para Bonda y Rodrguez (1997, p. 516) el resarcimiento del dao moral recoge, implcitamente, la reparacin de perjuicios patrimoniales, as indican:

En palabra de la doctrina bajo el rubro de daos morales se incluye un plus al resarcimiento de daos materiales que se filtra, como de contrabando, disimulando muchas veces la falta de prueba de los daos materiales. Ante tal apreciacin se ha dicho, que hay ilcitos que no producen dao patrimonial alguno, es decir que slo afectan la esfera extrapatrimonial de la vctima por ejemplo: una intromisin a la privacidad o intimidad de la persona. En un supuesto tal, el parmetro del dao material como punto de referencia es imposible. Y en otros casos el dao patrimonial puede ser cuantioso y no existir, o apenas inferirse, un dao moral. Por otra parte, se entiende que si se est de acuerdo que el dao moral es la lesin o agravio a intereses extrapatrimoniales de la persona y que este agravio afecta bienes jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no puede encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los daos patrimoniales. Esta tesis es sostenida por Carrasco (1993, p. 56).

Para Court (2003, p. 98) es verdad que poner atencin en la gravedad del ilcito puede, segn las circunstancias, servir al juez para determinar el quantum indemnizatorio, y en este sentido manifiesta ampliamente que:

... atendiendo a esta gravedad, el ilcito ser computable si existe un factor subjetivo de responsabilidad implicado: slo la culpa, negligencia o imprudencia o el dolo, es decir el ataque intencionado, deliberado del bien jurdico, pero no en los casos de responsabilidad atribuida por un factor objetivo, como el riesgo creado. Resulta razonable concluir que, en esta

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materia, no es posible sentar un criterio apriorstico. La reparacin del dao moral puede revestir y reviste comnmente, el doble carcter de resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente del ilcito que se atribuye. Entonces Por qu excluir uno u otro, a la hora de medir, es decir de cuantificar el monto de la indemnizacin? La reparacin cumple, entonces, una funcin de justicia correctiva o sinalagmtica, que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao moral para la vctima (entidad del bien jurdico lesionado, su posicin social, la repercusin del dao en su ser existencial individual o personal y tambin de relacin intersubjetiva, etc.) y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el agente del dao (su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilcito, su situacin econmica, el factor de atribucin de responsabilidad, etc.). La reparacin del dao moral, si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado. La jurisprudencia espaola sostiene que el verdadero dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, no se habla de reparacin, sino, de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

2.1.4.2 Criterios de cuantificacin econmica del dao moral En los supuestos de daos no patrimoniales, el sistema espaol ha utilizado el establecimiento de baremos indemnizatorios oficiales, segn Lpez (2007, p.62-63) estos:

garantizan un tratamiento de igualdad en casos objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijacin de la cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez, en un terreno especialmente apto para que cada individuo deje entrever sus propias convicciones y sentimientos. Los baremos han sido concebidos tradicionalmente como una tabla o cuadro que permite de modo taxativo relacionar una lesin con un quantum indemnizatorio. Han sido utilizados pues como mecanismo metajurdico de homogenizacin de decisiones judiciales. Su objetivo principal es tasar la prueba de los daos a fin de reducir la dispersin de los montos indemnizatorios, limitando de este modo la competencia del poder judicial en el conocimiento y decisin de las

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causas, y evitando la lotera judicial. Siguiendo a Giannini (1991, p. 28) se puede afirmar que aunque se remita al poder discrecional del juzgador de instancia, la liquidacin del resarcimiento debe respetar algunos criterios de principio, estando relacionada con la gravedad del hecho, con la entidad del dolor o afliccin de nimo infligida a la vctima, en este sentido expresa: en el caso de muerte de la persona ofendida, lo estar con la intensidad del vnculo de parentela que una a la vctima con el suprstite, la edad, la sensibilidad de este ltimo, etc. No teniendo relevancia, en ningn caso, las condiciones socioeconmicas ni el nivel cultural del causante del dao.

La doctrina espaola es unnime al afirmar que la reparacin de los daos morales encuentran su fundamento ltimo en el principio de la reparacin integral del dao, al respecto Dez-Picazo (1999, pp. 65-69) comenta que:

El principio de reparacin integral del dao es el objeto del sistema de responsabilidad civil extracontractual, es en orden a esta pretensin de integridad que el juzgador ha de situarse en el lugar de cada vctima, analizando todas las circunstancias de su vida pasada. Este hecho explica, adems, la tendencia de la jurisprudencia a descubrir nuevos tipos de daos justificativos de indemnizaciones especiales, as el llamado perjuicio social o el denominado perjuicio juvenil. De esta forma tenemos que las indemnizaciones espaolas son difcilmente comparables por diversas razones: 1. En primer lugar en Espaa se concede una suma indemnizatoria que comprende dao moral y dao psico-fsico. No siendo un quantum individualizado. 2. El baremo establecido para la modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados en ambos casos se aplica a todos los daos a las personas sumando groseramente la indemnizacin por dao moral derivado de las lesiones corporales con la indemnizacin de

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los daos patrimoniales el lucro cesante - lo cual no ocurre en ningn otro pas. 3. Tampoco existe en Espaa la tradicin de publicar peridicamente tablas sobre indemnizaciones concedidas por los tribunales (lo cual no conlleva que los Tribunales de modo interno las utilicen, pero no son pblicas). En el mismo sentido Lpez y Castillo (2003, p. 203).

2.2 Argentina 2.2.1 Concepto de Dao Moral De acuerdo con Riper y Boulanger (1956, p. 33), el dao moral es: la privacin y disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus ms gratos afectos. En este sentido, la jurisprudencia argentina afirma:

Se ha dicho que el dao moral constituye toda modificacin desvaliosa del espritu. Alteracin espiritual profunda no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar. As entonces decimos, que toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un dao moral (San Isidro, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 2361, del 29 de diciembre de 1998). Cabe mencionar que el dao moral no puede ser confundido, de ninguna manera, con el dao patrimonial, puesto que no se refiere a una disminucin patrimonial a causa del dao ocasionado. Se puede definir sencillamente como:

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la afectacin transitoria de aquellas gratificaciones y recaudos de los cuales procura rodearse el ser humano en la sociedad que actualmente se vive, como por ejemplo el sentimiento de seguridad, de privacidad, de autoaprecio, de insercin social, etc., y que son conmocionados por el ilcito traumtico para no siempre ser totalmente recuperados con cortos lapsos, segn la persona (San Martn, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 187 Sentencia del 29 de Noviembre de 1994); o bien es: la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los ms sagrados afectos (Sentencia 5753 del 16 de febrero de 1999, Provincia de Buenos Aires, Argentina). En igual sentido, Zorrilla (2001, p. 209) define el dao moral al establecer: El dao moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms caros afectos.

Al referirse a la definicin de dao moral dada por la jurisprudencia argentina Ghersi (2000, pp. 97-98) indica:

En varias oportunidades nuestros tribunales se han referido a la delimitacin del dao moral, diciendo en forma positiva que constituye toda modificacin desvaliosa del espritu, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin que afectan el equilibrio anmico de la persona y evitando su desjerarquizacin; no constituye ttulo para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbacin del nimo, no tiene por finalidad engrosar la indemnizacin de los daos materiales, sino mitigar el dolor o la herida a los principios ms estrechamente ligados a la dignidad de la persona fsica y a la plenitud del ser humano. En Argentina, el tema del dao moral se encuentra regulado en los Artculos 522 del Cdigo Civil, que establece la reparacin del dao moral en el mbito contractual y 1078 del Cdigo Civil que define el resarcimiento en materia extracontractual, esto gracias a las modificaciones introducidas por ley 17.711. Adems, es procedente sealar que este tipo

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de dao ha adquirido rango constitucional a travs del Artculo75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. La indemnizacin por dao moral no participa de la naturaleza de una sancin o pena. Ello, debido a que el Cdigo expresamente lo expone cuando agrava la situacin del responsable en consideracin al elemento subjetivo.

El artculo 1078 del Cdigo Civil Argentino establece:

La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. 2.2.2 El Carcter del Dao Moral en Argentina Manzini (1951, pp. 426-442) expone que:

La doctrina argentina es casi unnime al negar la posibilidad de condenar en forma genrica o abstracta al pago de los daos y perjuicios en sede penal, y se inclinan los autores por la teora de que se debe fijar prudencialmente el monto del dao moral cuando no se tienen bases probatorias para establecer el quantum, con base en el principio del inters. De acuerdo con Ross (1963, pp. 96-98) el dao moral argentino encuentra su existencia al ser de carcter sustitutivo, resarcitorio y autnomo. Es sabido que el dao moral supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor principal en la vida del hombre, tales como son la paz, la tranquilidad, el espritu, el honor, entre otros.

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En cuanto a la naturaleza jurdica del dao moral, la doctrina mayoritaria ha indicado que el dao moral debe ser reparado y que ste reviste un carcter resarcitorio. En este sentido, Zannoni (1993, p. 305) ha manifestado:

Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y, ms an, que ese dolor o, en general, sentimientos que el dao provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante equivalente un bien o valor patrimonial, destruido, daado, sustrado, etctera. La apreciacin pecuniaria cumple ms bien un rol satisfactivo, en el sentido de que se repara un mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas. Ross (1963, p. 96) al referirse al carcter indemnizatorio menciona: El dao moral tiene su carcter subjetivamente resarcitorio y no punitivo ni ejemplar, y su cuanta difcilmente guarda relacin con el dao de carcter que se provoca a la vctima. Contina indicando: la naturaleza correcta del dao moral debe ser resarcitoria y no ejemplar ni punitiva , pues se debe valor antes que la conducta del ofensor, el dao causado al ofendido (p.97).

As, para su determinacin debe partirse del sufrimiento ocasionado, ya que de lo que se trata es de paliar, por un medio no idneo, pero, considerado subjetivamente eficaz; por quien lo pide, un estado espiritual irreparable subjetivamente. Siguiendo con este criterio Ghersi (2000, p. 103) indica que la jurisprudencia argentina mantiene esta posicin y cita algunos de los criterios que han sido externados en sentencia:

1. El dao moral existe cuando se lesionan derechos de las personas, que si bien son extraos a valores econmicos, su reparacin tiene un carcter resarcitorio y no sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a travs de la indemnizacin es una compensacin que en alguna medida morigere los efectos del agravio moral sufrido.

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2. Los bienes extrapatrimoniales expuestos a ser objeto de daos, no son naturalmente reponibles, pero pueden derivar en reparacin satisfactoria, que no es pena represiva. Con respecto a la autonoma del dao moral, Ross (1963, p. 98) expresa que: Cuando la lesin corporal no produce ni lesin esttica o incapacidad, resulta indemnizable como uno de los elementos interactivos del dao moral, lo que no excluye que se disponga su reparacin de manera autnoma, en tanto no se la indemnice doblemente.

2.2.3 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral 2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin En el derecho argentino, la tendencia jurisprudencial generalizada en lo atinente al quantum por dao moral es que ste queda al prudente arbitrio del juez. Sin embargo, se han establecido algunas pautas para fijarlo. En este sentido, Ghersi (2000, p. 107) indica que los magistrados argentinos han seguido los siguientes criterios:

La reparacin del dao moral no tiene que guardar proporcin con otros captulos indemnizatorios, que inclusive pueden no concurrir La valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el cuanto indemnizatorio tomando en cuenta su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral, la gravedad de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y moral Para la determinacin del dao moral debe valorarse la intensidad de la lesin fsica, la incertidumbre producida por la propia recuperacin en un mbito familiar, en el que el aporte de la vctima resulta de fundamental importancia y la congoja desencadenada por el hecho daoso Para fijar el monto indemnizatorio por dao moral es cierto que no existe un parmetro utilizable y que en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo fijar de conformidad a las circunstancias de cada caso.

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El dao moral tiene naturaleza resarcitoria y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que incluso pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por la aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos. Corral (2003, pp. 423-430) indica que las pautas que han sido valoradas para establecer el dao moral en la legislacin argentina, son: los criterios relacionados con el dao causado, los relacionados con los sujetos legitimados para reclamar, los que estudian la prueba y sus alcances y finalmente los que analizan la valoracin del dao a la persona.

Es indispensable determinar el alcance de cada una de estas pautas y darles una breve explicacin que facilite los criterios para determinar el dao moral en Argentina. En este sentido, los criterios relacionados con el dao causado contemplan valiosas caractersticas, tales como: la certeza, la sustitucin de los bienes perdidos, la aptitud reparadora, el aumento del dao durante el juicio, el lmite fijado por la reclamacin en la demanda y, finalmente, determinar si guarda alguna relacin con el dao patrimonial.

Con respecto a la certeza, Corral (2003, p. 424) indica que: La fijacin de sumas indemnizatorias por este concepto no est sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuanta depende -en principio- del arbitrio judicial. Basados en lo anterior, al juez le basta la certeza de que ha existido un dao, sin que sea necesaria otra precisin. Por otro lado, la legislacin argentina considera que la sustitucin de los bienes perdidos permite la obtencin de una satisfaccin compensatoria y, por ende, imperfecta del dolor ntimo experimentado. Corral (2003, p. 424) sostiene la tesis anterior al mencionar que: esta reparacin habr de estar ordenada a asegurar, con su resarcimiento, la obtencin de

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gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en lo que respecta a un fuente de gozo, alegra, u otros bienes estimables en la esfera psicofsica.

En el mismo orden de ideas, la actitud reparadora es otra de las caractersticas utilizadas en el derecho argentino para determinar el dao moral con respecto al dao causado, Corral (2003, p. 425) es fiel al decir que: ha de tenerse en cuenta las condiciones personales de la vctima para ofrecerle una reparacin adecuada. Si bien no debe caerse en la tentacin de formular groseras compensaciones sobre la base del llamado placer vital suplementario, es cierto que la reparacin del dao moral debe alcanzar el carcter de una satisfaccin compensatoria.

El aumento del dao durante el juicio, el lmite fijado para la reclamacin en la demanda y la relacin con el dao patrimonial son vitales para cuantificar el dao moral. Permite el establecimiento mximo por el que tal dao puede reconocerse, ya que ni siquiera el juez puede estar en mejores condiciones que la vctima para apreciar el monto para satisfacer el dao moral sufrido; asimismo, el dao moral no debe guardar necesaria relacin con el dao de carcter patrimonial pero podran ser valorados conjuntamente.

Sobre esta posicin, Corral (2003, p.428) seala que: salvo el supuesto de excepcin de haberse probado que durante la sustanciacin del juicio, las circunstancias del hecho han incrementado los padecimientos que fundamentan el rubro en cuestin el monto reclamado fija el mximo por el que tal dao puede concederse y no debe guardar necesaria relacin con el dao de carcter patrimonial.

Existen tambin criterios relacionados con los sujetos legitimados para reclamar. De esta forma, cuando el legitimado es directo, la reparacin debe ser integral; pero, no significa que el deber de reparar se extienda ilimitadamente a todo dao efectivamente

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ocasionado, dentro de los lmites que la ley establece con carcter general para la responsabilidad en el derecho.

De acuerdo con Corral (2003, p. 429): En caso de lesiones a la integridad fsica, los familiares de la vctima no son legitimados como damnificados, porque sobreviviendo el lastimado la accin solo compete a l. Esto es que si del hecho no ha resultado la muerte del acreedor, el nico titular es l.

Algunas veces, en Argentina se admite la concurrencia de distintos herederos forzosos de la vctima; sin embargo, por consideraciones de economa procesal y seguridad jurdica, en algn momento carecan de legitimacin para reclamar por dao moral los padres y nietos de la vctima, si al momento de su muerte su nico heredero era su hijo menor.

Corral (2003, p. 429) tambin destaca la importancia de anterior diciendo que:

Si bien existen opiniones doctrinarias que sostienen que quienes carecen de discernimiento no pueden padecer dao moral, por la ineptitud para soportar las consecuencias espirituales en que el dao consiste, no obstante se ha sealado que aun cuando se adopte tal perspectiva, es evidente el error de requerir discernimiento para experimentar sufrimiento. Poco importa que quien haya sufrido el dao sea capaz o incapaz, puesto que tal como ensea la doctrina, los incapaces de hecho, como los alienados pueden convertirse en sujetos pasivos de agravio moral. Por el contrario son acreedores a que se les respete en su calidad de ser humano con todos los atributos que se le confieren: vida, salud, paz, honor, libertad y todo cuanto contribuye a conformar en l la dignidad de la persona, resulta contrario a un sentimiento de justicia. Otro ejemplo particular es aquel relacionado con el cnyuge ante la posibilidad de volverse a casar, si bien es cierto que por el mismo hecho de la muerte del cnyuge se recupera su aptitud nupcial y no es descartable la posibilidad que vuelva a enamorarse y contraiga nuevo matrimonio, ello no tiene influencia a la hora de fijar la indemnizacin,

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porque el dao moral es un dao efectivo que se verifica en el momento mismo del hecho lesivo con grado de certeza. En este sentido Corral (2003, p. 429) establece que el dao moral para el cnyuge suprstite no puede verse enervado por simples conjeturas o nuevas posibilidades emergentes de una nueva relacin afectiva.

Finalmente, la legislacin argentina admite la valoracin de dao a la persona, basada en dos supuestos, por un lado, en lo que se refiere a la eventualidad del riesgo y, por otro, lo relacionado con lesiones corporales y la edad de la vctima. Corral (2003, p. 430) explica que: Adems de la independencia del dao en virtud de su condicin resarcitoria, ha de tenerse en cuenta que la mayor edad de las vctimas puede ser un agravamiento. As, a mayor edad ms intenso es el sufrimiento o alteracin disvaliosa de los estados de nimo, mientras que los ms jvenes tienen mayor capacidad de reaccin.

2.3 Alemania 2.3.1 Concepto de Dao Moral El derecho alemn sostiene una posicin restrictiva con respecto al resarcimiento del dao moral, esto por cuanto lo admiten nicamente en los casos expresamente previstos en su legislacin, manteniendo por consiguiente un rgido sistema de tipificacin del dao moral (Artculo 253 Cdigo Civil Alemn).

Rivero (2001b, p. 103) al hacer un anlisis sobre el dao no patrimonial en el derecho alemn indica:

El dao no patrimonial (Nichtvermgensschaden) es llamado tambin en la doctrina alemana como dao inmaterial (inmaterialler Schaden), son todas

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aquellas prdidas que afectan a una persona y que no se derivan de una lesin a su patrimonio. En especial, corresponde a esta categora de daos todos aquellos detrimentos que experimenta el perjudicado que no conducen a una disminucin de su patrimonio (econmico), que no le han demandado gastos especficos y que no han disminuido la capacidad econmica del sujeto afectado. Se trata de lesiones de valores o bienes normalmente fundamentales, pero que no pueden ser medidos directamente en dinero en efectivo, tal como sucede con los llamados valores de la personalidad. Hofstetter (1961, p.161) seala que:

La doctrina alemana menciona el principio de la dignidad de la persona humana, con cuya afirmacin inicia la Constitucin Alemana que posibilit al Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) a reinterpretar la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Cdigo, cambiando de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba perseverantemente el resarcimiento del dao a aquellos individuos que hubiesen sufrido lesiones tales de reducirlos a una condicin de inconsciencia del propio estado. En este orden de ideas contina indicando el autor (p.163) que:

en lo que respecta al resarcimiento del dao en su mbito moral, la jurisprudencia alemana le ha brindado una doble funcin doppelfunktion una funcin satisfactoria genugtuung que corresponde al significado originario del trmino y una funcin reparatoria Ausgleich, que es propia de aquello que en Italia se denominara dao moral. En este sentido, Lpez y Castillo (2003, p. 197) exponen:

Segn una tendencia en adelante habitual en la jurisprudencia alemana, la solicitud de indemnizacin de los daos morales tiene dos funciones, una funcin compensatoria y una funcin de satisfaccin. La primera se refiere a la imposibilidad para la vctima de gozar de las conveniencias de la vida como antes del dao lo haca, y la segunda, por el contrario, es el grado de culpabilidad o el dolo que caracteriza la accin del que caus el dao que se alega.

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Las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global, ya que la legislacin alemana prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros. Esta afirmacin es sostenida por Jlich (1998, pp. 66-67), quien comenta que: Las partes pueden acordar, como parte de un arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega de una suma global. Se trata de valorar e indemnizar el dao moral lo ms concretamente posible. En ello, se distingue claramente las pretensiones materiales e inmateriales.

El dao moral y su indemnizacin involucra en Alemania considerar la merma de ingresos y las necesidades aumentadas del perjudicado, se analiza si ste sufri una incapacidad permanente, si tiene que pagar impuestos, se consideran los efectos que tiene las lesiones sobre el caso particular, entre otros.

Lo anterior es sostenido por Kndgen (1996, p.115) al indicar que: en la aplicacin del sistema indemnizatorio alemn se logra hacer justicia a la situacin concreta del perjudicado en mayor medida de lo que sera posible con un sistema de valoracin global.

El Cdigo Civil Alemn aplica a los daos inmateriales el principio de enumeracin, de esta forma este tipo de indemnizacin slo proceder en los casos permitidos por la ley, esto de acuerdo con lo prescrito en el artculo 253 que establece: Por un dao que no sea un dao patrimonial la indemnizacin en dinero slo puede solicitarse tal y como establece la ley (Cdigo Civil Alemn, traducido por Emilio Eiranova Encinas). Esto conlleva una limitacin para que este tipo de daos sean resarcidos.

Por otra parte, el pargrafo 823 prrafo 1 del B.G.B. (Brgerliches Gesetzbuch: Cdigo Civil Alemn) considera indemnizable slo la lesin de determinados bienes jurdicos, a saber: la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad y la propiedad. Esta

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norma no contempla la lesin de otros bienes jurdicos. En especial, no contempla la posibilidad de resarcimiento del dao moral (Rivero, 2001b, p. 111).

El artculo 847, prrafo 1 del B.G.B., establece la excepcin ms importante a la regla general, segn la cual slo se puede indemnizar el perjuicio patrimonial (Lpez y Castillo, 2003, p. 196).

Esto debido a que regula supuestos en que procede indemnizacin por el sufrimiento, estableciendo que sta solo se puede reclamar en los casos en que se lesione el cuerpo, la salud o la libertad, y en el caso de las mujeres se les reconoce el derecho de ser indemnizadas por el dolor causado en caso de que hayan sido vctimas de un delito contra la moralidad. El pargrafo citado indica:

1. En el caso de lesin al cuerpo o