Palau Centelles

Baixada de Sant Miquel, 8 - 08002 Barcelona

Tel. + 34 93 317 62 68 Fax + 34 93 318 17 20

consell@cge.cat

D I C T A M E N 22/2014, de 3 de novembre,

sobre la Llei 9/2014, de 9 de maig, general de telecomunicacions

____________________________________________________________

El Consell de Garanties Estatutàries, amb l’assistència del president Joan

Egea Fernàndez, del vicepresident Pere Jover Presa, dels consellers Eliseo

Aja, Marc Carrillo i Jaume Vernet Llobet, del conseller secretari Àlex Bas

Vilafranca, i dels consellers Francesc de Paula Caminal Badia, Joan Ridao

Martín i Carles Jaume Fernández, ha acordat emetre el següent

D I C T A M E N

Sol·licitat pel Govern de la Generalitat, sobre la Llei 9/2014, de 9 de maig,

general de telecomunicacions (BOE núm. 114, de 10 de maig de 2014).

2

A N T E C E D E N T S

1. El dia 1 d’octubre de 2014 va tenir entrada en el Registre del Consell de

Garanties Estatutàries un escrit de la vicepresidenta del Govern, de 30 de

setembre de 2014 (Reg. núm. 4274), pel qual, en compliment del que

preveuen els articles 16.2.a i 31.1 de la Llei 2/2009, de 12 de febrer, del

Consell de Garanties Estatutàries, es comunicava al Consell l’Acord del

Govern de la Generalitat, de 30 de setembre de 2014, de sol·licitud d’emissió

de dictamen sobre la conformitat amb la Constitució espanyola i l’Estatut

d’autonomia de Catalunya dels articles 34.3, .5 i .6, 35.4 i .7, 45.4, 65, 69.6

i, per connexió, dels articles 73 i 74 de la Llei 9/2014, de 9 de maig, general

de telecomunicacions.

L’òrgan sol·licitant demana d’aquest Consell el dictamen, que té caràcter

preceptiu segons l’article 76.3 EAC, per al cas que s’acordés interposar un

recurs d’inconstitucionalitat.

2. El Consell de Garanties Estatutàries, en la sessió del dia 2 d’octubre de

2014, després d’examinar la legitimació i el contingut de la sol·licitud, la va

admetre a tràmit i es va declarar competent per emetre el dictamen

corresponent, d’acord amb l’article 24.2 de la seva Llei reguladora. Se’n va

designar ponent el conseller senyor Eliseo Aja.

3. En la mateixa sessió, d’acord amb l’article 25, apartat 5, de la Llei 2/2009,

el Consell va acordar adreçar-se al Govern a fi de sol·licitar-li la informació i

la documentació complementàries de què disposés amb relació a la matèria

sotmesa a dictamen.

3

4. Finalment, després de les corresponents sessions de deliberació, es va

fixar com a data per a la votació i per a l’aprovació del Dictamen el dia 3 de

novembre de 2014.

F O N A M E N T S J U R Í D I C S

Primer. L’objecte del dictamen

Tal com s’indica en els antecedents, se sol·licita dictamen d’aquest Consell

sobre l’adequació a la Constitució i a l’Estatut d’autonomia de Catalunya de

determinats preceptes de la Llei 9/2014, de 9 de maig, general de

telecomunicacions (en endavant, Llei 9/2014 o LT). Aquest Dictamen s’emet,

amb caràcter preceptiu, prèviament a l’eventual interposició de recurs

d’inconstitucionalitat davant del Tribunal Constitucional (art. 76.3 EAC i

16.2.a i 31.1 de la Llei 2/2009, de 12 de febrer).

Per tal d’abordar adequadament l’objecte del Dictamen, ens referirem, en

primer lloc, a la finalitat i el contingut de la Llei esmentada i al context

normatiu en el qual s’insereix, i, seguidament, exposarem els dubtes que

expressa l’escrit de sol·licitud i els motius que els fonamenten, per acabar

amb la indicació de l’estructura que adoptarà el Dictamen.

1. La Llei 9/2014, que constitueix la nova norma capçalera del sector de les

telecomunicacions, en derogar la Llei 11/1998, de 24 d’abril, en allò encara

vigent, i la Llei 32/2003, de 3 de novembre, ambdues amb el títol de general

de telecomunicacions, consta de vuitanta-quatre articles agrupats en vuit

títols, dinou disposicions addicionals, dotze disposicions transitòries, una

disposició derogatòria, onze disposicions finals i dos annexos.

4

El seu objectiu principal és, d’acord amb el preàmbul (apartat III, primer

paràgraf), «assegurar un marc regulador clar i estable que fomenti la

inversió, proporcioni seguretat jurídica i elimini les barreres que han dificultat

el desplegament de xarxes, i un major grau de competència en el mercat». A

fi i efecte de facilitar el desplegament de xarxes i la prestació de serveis de

comunicacions electròniques, segons la mateixa exposició de motius,

estableix procediments de coordinació i resolució de conflictes entre la

legislació sectorial estatal i la legislació de les administracions competents

dictada en l’exercici de les seves competències que pugui afectar aquest

desplegament de les xarxes. Així mateix, i amb aquesta finalitat, es

redueixen les càrregues administratives, tot eliminant l’exigència de

determinades llicències i autoritzacions i reduint les obligacions d’informació

dels operadors.

Segons l’article 1.1, l’objecte de la Llei 9/2014 és la regulació de les

telecomunicacions, «que comprenen l’explotació de les xarxes i la prestació

dels serveis de comunicacions electròniques i els recursos associats». Ara bé,

com posa en relleu el preàmbul, aquest no se cenyeix a la regulació de les

comunicacions electròniques, que és l’àmbit sobre el qual s’ha projectat la

normativa europea en aquesta matèria, sinó que la Llei pretén abordar «de

manera integral, el règim de les “telecomunicacions” a què es refereix

l’article 149.1.21 de la Constitució espanyola». Per això, no tan sols es

regulen els aspectes relatius als drets i les obligacions dels operadors que

exploten xarxes i presten serveis de comunicacions electròniques, sinó també

d’altres com ara la instal·lació d’equips i sistemes, la intercepció legal de les

telecomunicacions o l’avaluació de conformitat d’equips i aparells.

Des del punt de vista de la delimitació negativa de l’objecte de la Llei, els

apartats 2 i 3 de l’article 1 exclouen del seu àmbit d’aplicació la regulació

dels continguts difosos a través dels mitjans de comunicació audiovisual, així

5

com la prestació dels anomenats serveis de la societat de la informació, que

resten sotmesos a la normativa específica respectiva.

La norma es dicta a l’empara de la competència exclusiva estatal en matèria

de telecomunicacions, prevista a l’article 149.1.21 CE, i «les disposicions de

la Llei dirigides a garantir la unitat de mercat en el sector de les

telecomunicacions es dicten a l’empara de l’article 149.1.1 de la Constitució,

sobre regulació de les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots

els espanyols en l’exercici dels drets i en el compliment dels deures

constitucionals i de l’article 149.1.13 de la Constitució, sobre bases i

coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica» (disposició

final novena).

Quant al contingut de la Llei, el títol I (art. 1 a 4) conté les disposicions

generals relatives a l’objecte, l’àmbit d’aplicació, la declaració de

telecomunicacions com a serveis d’interès general i els objectius de la norma

legal. El títol II regula l’explotació de xarxes i la prestació de serveis de

comunicacions en lliure competència (art. 5 a 22).

El títol III estableix els drets i les obligacions dels operadors en l’explotació

de les xarxes i la prestació de serveis de comunicacions electròniques i, en

particular, regula les obligacions de servei públic, com ara la prestació del

servei universal (art. 23 a 28), i els drets d’ocupació del domini públic i la

propietat privada quan sigui estrictament necessari per al desplegament de

xarxes públiques de comunicacions electròniques (art. 29 a 38). Així mateix,

aquest títol regula determinats aspectes relatius al secret de les

comunicacions i la protecció de dades personals (art. 39 a 44), les

infraestructures comunes i les xarxes de comunicacions electròniques en els

edificis (art. 45) i els drets dels usuaris (art. 46 a 55).

6

Els títols IV i V regulen, respectivament, l’avaluació de la conformitat

d’equips i aparells (art. 56 a 59) i el domini públic radioelèctric (art. 60 a

67). Les competències dels òrgans estatals en matèria de telecomunicacions

es determinen en el títol VI (art. 68 a 70) i les taxes en aquesta matèria en

el títol VII (art. 71), que es remet a l’annex I, on es defineixen. Finalment, el

títol VIII conté el règim sancionador i la inspecció (art. 72 a 84).

2. El sector de les telecomunicacions constitueix un àmbit regulador que ha

viscut en les darreres dècades una intensa transformació dels principis sobre

els quals s’ha construït el seu règim jurídic, havent passat d’ésser qualificat

com un servei públic de titularitat estatal a reconèixer que les

telecomunicacions són serveis d’interès general que es presten en règim de

lliure competència. En efecte, la Llei 31/1987, de 18 de desembre,

d’ordenació de les telecomunicacions, va procedir a la publicatio de les

telecomunicacions en declarar-les, a l’empara de l’article 128.2 CE, «servicios

esenciales de titularidad estatal reservados al sector público» (art. 2.1 Llei

31/1987).

Davant de l’estesa configuració en diferents països europeus d’aquest sector

econòmic com a monopoli de titularitat pública, la Comissió europea va

endegar, durant la dècada dels anys noranta, un conjunt de mesures

d’impuls d’una progressiva liberalització d’aquests serveis. Com a

conseqüència de la normativa europea en la matèria, es va aprovar la Llei

11/1998, de 24 d’abril, general de telecomunicacions, que transposava

diverses directives, la qual va representar un canvi de paradigma en la

regulació ja que va eliminar la publicatio global de les telecomunicacions i va

reconèixer la llibertat de prestació en un marc de competència. Per tal

d’assolir aquest darrer objectiu, en partir d’una situació de gestió

monopolista, l’esmentada Llei va desplegar una sèrie d’obligacions

asimètriques a càrrec de l’operador dominant, aleshores, l’antic monopolista,

la Compañía Telefónica Nacional de España, per tal de possibilitar l’entrada

7

en el mercat de nous operadors (com ara obligacions d’interconnexió, control

de preus, prestació del servei universal, etc.).

L’any 2002 es va aprovar un important conjunt de directives (Directiva

2002/21/CE, anomenada Directiva marc; 2002/20/CE, Directiva

d’autoritzacions; 2002/19/CE, Directiva d’accés, i 2002/22/CE, Directiva de

servei universal) que establien un marc normatiu per a les comunicacions

electròniques (denominació que substituïa en la normativa europea a la de

telecomunicacions) que superava la fase de transició a la competència i

regulava la plena liberalització de la prestació d’aquests en règim de

competència efectiva. Aquestes directives van ser transposades per la Llei

32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions, que regulava el

règim d’accés al mercat, la interconnexió de les xarxes, la gestió dels

recursos escassos (com ara l’ús de l’espai radioelèctric o l’ocupació de domini

públic i propietat privada per tal de desplegar les xarxes públiques de

comunicacions) i la imposició d’obligacions de servei públic. Aquesta Llei va

ser modificada recentment pel Reial decret llei 13/2012, de 30 de març, pel

qual es transposen directives en matèria de mercats interiors d’electricitat i

gas i en matèria de comunicacions electròniques.

En vista de l’exposada evolució normativa, el preàmbul afirma que la Llei

objecte de dictamen no solament respon a un mandat europeu de

transposició de nous principis reguladors en el sector de les

telecomunicacions, sinó que constitueix una sistematització i un

aprofundiment del marc normatiu vigent, amb una regulació més detallada

(la Llei 32/2003 tenia cinquanta-vuit articles, mentre que la Llei 9/2014 en té

vuitanta-quatre, molts d’ells especialment prolixos), i persegueix com a

objectius principals eliminar barreres i càrregues administratives i assolir un

major grau de competència en el mercat.

8

3. L’escrit del Govern sol·licita el nostre dictamen respecte dels articles 34.3,

.5 i .6, 35.4 i .7, 45.4, 65, 69.6 i, per connexió amb aquests dos últims, els

articles 73 i 74 de la Llei 9/2014. Per tal d’exposar succintament el contingut

d’aquests preceptes i els dubtes que plantegen al Govern, els dividirem en

dos blocs temàtics.

A) Un primer grup d’articles (art. 34.3, .5 i .6, 35.4 i .7 i 45.4) susciten la

problemàtica de la seva incidència, contrària al bloc de constitucionalitat a

parer del Govern, en els títols competencials de la Generalitat en matèria

d’ordenació del territori i d’urbanisme (art. 149.1 i .5 EAC, respectivament).

Aquests preceptes contenen diferents aspectes reguladors del dret d’ocupació

dels operadors sobre el domini públic i la propietat privada per tal de

desplegar xarxes públiques de comunicacions electròniques, és a dir, que

s’utilitzin per prestar serveis disponibles al públic.

L’article 34.3 LT estableix determinades condicions i límits a la normativa

elaborada per les administracions públiques i als instruments de planificació

territorial o urbanística que afectin el desplegament de les xarxes de

comunicacions electròniques. Aquesta regulació té el seu antecedent en les

previsions contingudes en l’article 29 de la Llei 32/2003, però hi afegeix un

límit addicional, en el sentit que aquesta normativa o aquests instruments de

planificació no podran «imposar solucions tecnològiques concretes, itineraris

o ubicacions determinades on instal·lar infraestructures de xarxa de

comunicacions electròniques». A parer del Govern, aquesta prohibició en la

part referida als «itineraris o ubicacions determinades on instal·lar

infraestructures de xarxa [...]» constitueix «un desapoderament absolut i

general de la competència autonòmica per a la fixació dels usos del sòl [...]

que no és proporcional ni imprescindible per satisfer la finalitat pretesa»

d’afavorir el desplegament de les xarxes, raó per la qual es considera que

vulnera les competències de la Generalitat sobre ordenació territorial i

urbanisme.

9

L’article 34.5 LT preveu que, en cas d’inexistència de canalitzacions

subterrànies o quan l’ús de les existents no sigui possible per motius tècnics

o econòmics, els operadors puguin efectuar desplegaments aeris, seguint els

ja existents, o per façanes. Aquesta previsió vulnera, segons l’escrit del

Govern, la competència en matèria d’urbanisme perquè correspon als

instruments de planificació urbanística la determinació de les condicions

tècniques que han de complir els serveis urbans, com ara les infraestructures

de telecomunicacions. El mateix retret es dirigeix a l’article 45.4 LT, relatiu a

les infraestructures comunes i xarxes de comunicacions electròniques en els

edificis, que habilita els operadors a instal·lar els trams finals de les xarxes

sobre les façanes, quan per raons tècniques o econòmiques no puguin

realitzar la instal·lació a l’interior de l’edifici. Així mateix, i en relació amb

l’anterior, considera la sol·licitud que l’article 34.6 LT, en habilitar els

operadors a incloure els desplegaments aeris o per façanes en els plans de

desplegament que se sotmeten a l’aprovació de l’administració competent,

no deixa marge de maniobra a aquesta perquè, en configurar la possibilitat

d’aquests tipus de desplegaments aeris o per façanes com un dret,

l’aprovació per part de l’administració competent «no deixa de ser un acte

degut».

L’article 35.4 LT preveu un mecanisme de resolució dels desacords entre

l’Administració general de l’Estat i les administracions autonòmiques o

municipals sobre el desplegament de xarxes de comunicacions electròniques.

Segons el precepte, la instal·lació i el desplegament d’aquestes xarxes tenen

la consideració d’obres d’interès general i, en cas de desacord entre les

administracions públiques, «quan quedi plenament justificada la necessitat

de xarxes públiques de comunicacions electròniques, i sempre que es

compleixin els paràmetres i requeriments tècnics essencials», el Consell de

Ministres pot autoritzar la ubicació o l’itinerari concret d’una infraestructura

10

de xarxa i l’administració corresponent resta obligada a incorporar aquesta

determinació en el seu instrument de planificació.

D’acord amb la sol·licitud del Govern, aquest mecanisme té un àmbit

d’aplicació que cobreix tots els casos de desplegament de xarxes, perquè

aquest desplegament es considera ope legis com a obra d’interès general i,

contràriament al que fan mecanismes equivalents en altres lleis sectorials

(per exemple, disposició addicional desena Reial decret legislatiu 2/2008, de

20 de juny, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei del sòl), no es limita als

casos excepcionals en què s’acreditin raons d’urgència o d’excepcional

interès públic. D’altra banda, a parer del Govern, els pressupòsits que s’han

de donar per poder activar la intervenció del Consell de Ministres no

garanteixen que sigui exigible una negociació prèvia entre les

administracions amb competències concurrents, tal com exigeix la

jurisprudència constitucional (STC 77/1984, de 3 de juliol, FJ 2, i 40/1998,

de 19 de febrer, FJ 30). Per aquests dos motius, es considera que l’article

35.4 LT vulnera els articles 149.1 i .5 EAC.

L’article 35.7 LT preveu que el Ministeri d’Indústria, Energia i Turisme ha

d’aprovar recomanacions per a l’elaboració per part de les administracions

públiques competents de les normes o instruments d’ordenació territorial i

urbanística referits al desplegament de xarxes públiques de comunicacions

electròniques, a les quals es podran incorporar models d’ordenança

municipal, de manera que si els municipis les adopten voluntàriament

restaran exempts de sol·licitar l’informe preceptiu del Ministeri sobre

l’adequació dels esmentats instruments de planificació a la normativa

sectorial de telecomunicacions i sobre les necessitats de xarxes públiques de

comunicacions.

A parer del Govern, tot i que el precepte configura aquesta actuació d’un

òrgan estatal com a meres recomanacions, el cert és que el seu seguiment té

11

conseqüències (exempció d’informe preceptiu) i l’Estat no té cap títol

competencial per fixar directrius sobre l’elaboració dels instruments de

planificació territorial i urbanística, de manera que ens trobem davant d’una

vulneració de les competències reconegudes per l’Estatut en aquesta matèria

(art. 149.1.b i .5.c EAC).

B) Un segon bloc de preceptes (art. 65, 69.6 i, per connexió, art. 73 i 74)

plantegen el problema d’una possible invasió de la competència de la

Generalitat en matèria audiovisual (art. 149 EAC) derivada de l’atribució de

determinades potestats executives a òrgans estatals en relació amb el

control preventiu de l’ús del domini públic radioelèctric.

L’article 65 LT atribueix a l’Estat la facultat d’efectuar una protecció activa del

domini públic radioelèctric mitjançant emissions sense contingut en aquells

canals i freqüències el dret d’ús dels quals, en l’àmbit territorial

corresponent, no s’hagi atorgat. Aquesta competència l’exercirà, d’acord amb

l’article 69.6 LT, la Secretaria d’Estat de Telecomunicacions. A parer del

Govern, aquesta funció estatal de protecció activa de l’espectre radioelèctric

vulnera les competències de la Generalitat d’inspecció, control i sanció sobre

els prestadors de serveis de comunicació audiovisual que incompleixin les

condicions tècniques de prestació del servei o que actuïn sense títol

habilitant.

Actualment, sobre aquesta qüestió, hi ha pendent un Recurs

d’inconstitucionalitat interposat pel president del Govern (RI núm. 6687-

2012) contra, entre d’altres, l’article 7 de la Llei 2/2012, del 22 de febrer, de

modificació de diverses lleis en matèria audiovisual, que va modificar

l’apartat j de l’article 111.2 de la Llei 22/2005, de 29 de desembre, de la

comunicació audiovisual de Catalunya, en el sentit d’atribuir al Govern de la

Generalitat la competència per «prendre les mesures de protecció activa de

l’espectre, d’acord amb la normativa vigent».

12

A l’últim, l’escrit de sol·licitud considera que, per connexió amb els articles 65

i 69.6 LT, els articles 73 i 74 LT que regulen, respectivament, les potestats

d’inspecció i la responsabilitat per les infraccions en matèria de

telecomunicacions, podrien vulnerar les competències de la Generalitat en la

mesura en què els operadors de mitjans de comunicació poden ser objecte

d’inspecció o de responsabilitat a l’empara d’aquests preceptes.

4. Finalment, per tal de respondre adequadament a la sol·licitud de

dictamen, en el fonament jurídic segon exposarem el marc constitucional i

estatutari de distribució de competències en matèria de telecomunicacions en

relació amb les d’ordenació territorial i d’urbanisme i l’aplicarem als

preceptes qüestionats relatius a la regulació del dret d’ocupació dels

operadors, i en el fonament jurídic tercer ens pronunciarem sobre l’adequació

al bloc de constitucionalitat de l’atribució de potestats executives a l’Estat

sobre l’espai radioelèctric que poden incidir en l’àmbit competencial de la

Generalitat relatiu als mitjans de comunicació audiovisual.

Segon. El marc constitucional i estatutari de competències en relació

amb el desplegament de xarxes públiques i infraestructures comunes

de comunicacions electròniques i la seva aplicació als preceptes

sol·licitats

L’escrit del Govern sol·licita dictamen respecte de l’article 34, apartats 3, 5 i

6; l’article 35, apartats 4 i 7, i l’article 45.4. El dos primers preceptes

s’integren en el capítol II del títol III de la Llei 9/2014, relatiu als drets dels

operadors i desplegament de xarxes públiques de comunicacions

electròniques. Per la seva banda, l’article 45.4 forma part del capítol IV del

mateix títol, que regula les infraestructures comunes i xarxes de

comunicacions electròniques en els edificis. Per tal de donar resposta a la

13

sol·licitud, en primer lloc, descriurem l’objecte i la finalitat de la regulació en

la qual s’integren aquests preceptes, tot exposant de manera succinta el

règim jurídic del dret d’ocupació del domini públic i privat del operadors per a

desplegar les xarxes públiques de comunicacions. A continuació, procedirem

a enquadrar els articles sol·licitats en els títols competencials corresponents i

analitzarem l’abast d’aquests, segons la jurisprudència constitucional.

Finalment, a partir del marc competencial exposat, ens pronunciarem

respecte dels dubtes formulats en relació amb cada un dels preceptes citats.

1. El desplegament de les xarxes de comunicacions electròniques requereix

l’ús de l’espai físic, de titularitat pública o privada, per tal d’ubicar les

canalitzacions i les infraestructures necessàries. Amb la finalitat de facilitar

l’emplaçament de les instal·lacions de la xarxa, la normativa de

telecomunicacions ha reconegut, en favor del prestador del servei de

comunicacions electròniques, el dret a ocupar el domini públic o la propietat

privada necessaris. Així ho feia la Llei 31/1987, de 18 de desembre,

d’ordenació de les telecomunicacions, respecte de l’operador que gestionava

en règim de monopoli i en virtut de concessió administrativa el servei públic

de telecomunicacions (art. 17 i 18 LOT).

La liberalització del sector, operada a través de la Llei 11/1998, de 24 d’abril,

general de telecomunicacions, va suposar l’entrada de nous operadors en

règim de competència, als quals també se’ls va reconèixer el dret d’ocupació

(art. 43 a 48). El mateix dret està previst a la Directiva 2002/21/CE del

Parlament Europeu i del Consell, de 7 de març, relativa a un marc regulador

comú de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques, a l’article

11, sota la denominació de drets de pas, establint el mandat als estats

membres de reconèixer «derechos de instalación de recursos en una

propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a

favor de una empresa autorizada a suministrar redes públicas de

comunicaciones», mitjançant procediments senzills, eficients, transparents i

14

accessibles al públic i aplicant els principis de transparència i

no-discriminació. Aquesta regulació europea va ser objecte de transposició

per la Llei 32/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions, la qual

regulava els drets d’ocupació en els articles 26 a 32.

La Llei 9/2014 reconeix als operadors el dret d’ocupació de la propietat

privada «quan sigui estrictament necessari per a la instal·lació de la xarxa»,

cosa que es durà a terme a través de l’expropiació forçosa o mitjançant la

declaració de servitud forçosa de pas (art. 29 LT), així com el dret d’ocupació

del domini públic quan «això sigui necessari» per a l’establiment de la xarxa

(art. 30 LT). En ambdós casos, el dret únicament es reconeix per al

desplegament de xarxes públiques de comunicacions electròniques, és a dir,

aquelles que estiguin destinades a prestar serveis dirigits al públic, tal com

les descriu l’apartat 32 de l’annex II de la Llei, dedicat a les definicions.

L’efectivitat d’aquest dret d’ocupació pot estar condicionada, però, per la

normativa d’altres administracions públiques dictada per protegir diferents

interessos autonòmics, com ara els territorials i els urbanístics en relació amb

l’ordenació de les ubicacions de les instal·lacions necessàries per al

desplegament de les xarxes. Com ha reconegut el Tribunal Constitucional, en

aquest cas, «[e]ste derecho ni es ni puede ser absoluto e incondicionado y la

regulación estatal del mismo no puede obviar las competencias que

legítimamente corresponden a las Comunidades Autónomas en materias

como la ordenación territorial y el urbanismo [...], el medio ambiente [...] o

la sanidad» (STC 8/2012, de 18 de gener, FJ 8). Ara bé, tot i reconèixer que

l’exercici de les competències d’altres administracions pot afectar el

desplegament de les xarxes, la legislació estatal n’ha previst una sèrie de

límits a les administracions autonòmiques i locals. Així, l’article 31 LT, com a

conseqüència de la regulació europea citada, exigeix a la normativa dictada

per altres administracions, d’una banda, el reconeixement, en tot cas, del

dret d’ocupació del domini públic o la propietat privada i, de l’altra, que

15

compleixi una sèrie de requisits: que les normes siguin publicades en el diari

oficial; que prevegin un procediment ràpid, senzill, eficient i no discriminatori

per resoldre les sol·licituds; que garanteixin la transparència i afavoreixin la

competència lleial i efectiva entre els operadors, i, finalment, que garanteixin

«el respecte dels límits imposats a la intervenció administrativa en aquesta

Llei en protecció dels drets dels operadors».

Bona part dels límits específics que imposa la Llei 9/2014 a la normativa

autonòmica o local que afecta el dret d’ocupació es contenen en els articles

34 i 35, dedicats formalment a la col·laboració, alguns apartats dels quals,

com hem vist, són objecte de la sol·licitud de dictamen i es tractaran

específicament més endavant en aquest mateix fonament jurídic. Sens

perjudici d’allò que es dirà, el límit principal al qual se sotmeten les normes

d’altres administracions que incideixen sobre l’exercici del dret d’ocupació és

el principi de proporcionalitat.

2. Una vegada explicitat l’objecte i la finalitat de la regulació del dret

d’ocupació per la Llei 9/2014, que conté els articles sol·licitats, és possible

procedir a l’enquadrament de la matèria en els títols competencials que

s’invoquen. Com ja s’ha exposat, la disposició final novena de la Llei addueix

com a fonament constitucional, juntament amb la competència sobre

telecomunicacions (art. 149.1.21 CE), les competències de l’Estat sobre

bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica (art.

149.1.13 CE) i sobre regulació de les condicions bàsiques que garanteixen la

igualtat de tots els espanyols en l’exercici dels drets i el compliment dels

deures constitucionals (art. 149.1.1 CE). Aquests dos últims títols s’invoquen

en relació amb les disposicions de la Llei dirigides a garantir la unitat de

mercat en el sector de les telecomunicacions, encara que no s’identifiquen

els concrets preceptes que les contenen. Tot i això, a la vista de l’objecte i la

finalitat de la regulació del dret d’ocupació, podem descartar, d’entrada,

aquestes dues competències transversals i considerar com a prevalent,

16

d’entre els títols estatals, per ser més específic, la competència estatal sobre

telecomunicacions, que es projecta sobre tota la Llei.

En relació amb l’article 149.1.13 CE, per tal de poder afirmar que aquest títol

competencial empara la regulació del dret d’ocupació, s’hauria d’aplicar, tal

com hem fet en nombrosos dictàmens des del DCGE 2/2011, de 21 de març,

FJ 4, el test de la incidència directa i significativa de la regulació sobre

l’activitat econòmica general, ja que com ha afirmat reiteradament la

jurisprudència constitucional, és necessari que les mesures dictades invocant

aquesta competència tinguin «una incidencia directa y significativa sobre la

actividad económica general, [...] pues de no ser así “se vaciaría de

contenido una materia y un título competencial más específico”» (entre

d’altres, STC 21/1999, de 25 de febrer, FJ 5). El reconeixement del dret

d’ocupació té, sens dubte, efectes sobre l’economia, però la seva connexió és

més directa i immediata amb la matèria de telecomunicacions, perquè la

prestació del servei de comunicacions electròniques requereix

necessàriament la utilització de determinats recursos, com ara el domini

públic i privat, sense els quals, senzillament, la xarxa, que és el pressupòsit

tècnic indispensable per al servei, no existiria.

En efecte, la competència de l’Estat ex article 149.1.13 CE l’habilita per a

fixar «las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores

económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas

singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de

la ordenación de cada sector» (STC 34/2013, de 14 de febrer, FJ 4.b). Ara

bé, quan la Constitució atribueix a l’Estat la competència exclusiva sobre un

determinat sector econòmic, com ara les telecomunicacions, la importància

del qual per a l’activitat econòmica general no resulta dubtosa, el títol

reconegut en l’article 149.1.13 CE resulta desplaçat pel títol més específic.

17

Quant a l’article 149.1.1 CE també és procedent descartar-lo, com ja hem

apuntat. El Tribunal Constitucional, des de la important STC 61/1997, de 20

de març, la doctrina de la qual ha estat recollida i reiterada recentment a la

STC 141/2014, d’11 de setembre, ha delimitat aquest títol fonamental en els

seus vessants positiu i negatiu. Des del punt de vista positiu, aquest

precepte constitucional atribueix a l’Estat la competència «para incidir sobre

los derechos y deberes constitucionales desde una concreta perspectiva, la

de la garantía de la igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales» (STC

61/1997, FJ 7.a). La matèria sobre la qual es projecta són els drets

constitucionals en sentit estricte i «sólo presta cobertura a aquellas

condiciones que guarden una estrecha relación, directa e inmediata, con los

derechos que la Constitución reconoce» (STC 61/1997, FJ 7.b). Des del punt

de vista negatiu, el Tribunal Constitucional ha assenyalat que «el título

149.1.1 CE no puede operar como un título horizontal, “capaz de introducirse

en cualquier materia o sector del ordenamiento por el mero hecho de que

pudieran ser reconducibles, siquiera sea remotamente hacia un derecho o

deber constitucional” [STC 61/1997, FJ 7.b]» (STC 141/2014, FJ 5.B).

En aquest sentit, el dret d’ocupació és un dret legal, fruit de la creació del

legislador. És cert que és una peça molt important del patrimoni jurídic dels

operadors de comunicacions electròniques, però, tot i que es podria concedir

una relació més o menys mediata amb l’exercici de la llibertat d’empresa en

aquest sector (art. 38 CE), no constitueix en cap cas una condició bàsica

referida «al contenido primario (STC 154/1988) del derecho, a las posiciones

jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes

fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos

previos...) [...] que integran el derecho» (STC 61/1997, FJ 8).

La Llei 9/2014 i, en particular, la regulació del dret d’ocupació s’enquadren,

clarament, en el títol competencial de l’Estat sobre telecomunicacions (art.

149.1.21 CE). La interpretació de l’abast d’aquest títol l’ha realitzat el

18

Tribunal Constitucional, en bona part, a l’hora de delimitar les matèries de

telecomunicacions i de mitjans de comunicació social (art. 149.1.27 CE). Així,

segons el Tribunal, l’article 149.1.21 CE «se refiere a la ordenación del

dominio público radioeléctrico y, muy particularmente, a los aspectos

técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del

cual la radio y la televisión se sirven —las ondas radioeléctricas, hertzianas o

electromagnéticas—» (STC 72/2014, de 8 de maig, FJ 3). Es distingeix,

d’aquesta manera, entre el suport tècnic de les xarxes («telecomunicacions»,

art. 149.1.21 CE) i el contingut o servei de comunicació audiovisual,

relacionat amb el dret a comunicar i rebre informació i la llibertat d’expressió

(«mitjans de comunicació social», art. 149.1.27 CE).

Més enllà dels aspectes directament vinculats amb l’espectre radioelèctric, la

competència sobre telecomunicacions permet a l’Estat la regulació d’aquest

sector «—sin perjuicio de las competencias autonómicas sobre medios de

comunicación social—, así como las condiciones de prestación del servicio y

de explotación de las redes, y el régimen jurídico de los operadores» (STC

8/2012, FJ 7). Aquest caràcter global del títol implica una potencialitat

expansiva que ha estat posada en relleu pel Tribunal Constitucional i davant

la qual ha afirmat la necessitat que l’abast d’aquest títol sigui objecte d’una

interpretació restrictiva: «habida cuenta de que el título competencial del art.

149.1.21 CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el art.

149.1.27 CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias

autonómicas sobre radio y televisión aquella regla de deslinde debe ser

interpretada restrictivamente» (STC 244/1993, de 15 de juliol, FJ 2).

Pel que fa a les infraestructures de canalització i desplegament de les xarxes

de comunicacions, cal tenir en compte l’article 140 EAC sobre

«Infraestructures del transport i de les comunicacions» i, més concretament,

l’apartat 7 d’aquest precepte, que conté una competència executiva de la

Generalitat en matèria de comunicacions electròniques que inclou diversos

19

aspectes, com ara la inspecció i sanció de les infraestructures comunes de

telecomunicacions (art. 140.7.b EAC) i la gestió del registre d’instal·ladors

d’infraestructures (art. 140.7.d EAC). L’atribució d’aquestes competències

executives va ser considerada conforme a la Constitució per part del Tribunal

Constitucional a partir de l’argument que aquestes funcions no s’enquadren

en la matèria telecomunicacions, sinó en la de «règim general de

comunicacions», també recollida a l’article 149.1.21 CE, i que confereix a

l’Estat un títol eminentment normatiu, que permet l’exercici per part de les

comunitats autònomes de certes funcions executives. D’acord amb la STC

31/2010, de 28 de juny (FJ 85), «las infraestructuras de las

telecomunicaciones ni constituyen un elemento propio del espectro

radioeléctrico ni son elemento vinculado a la protección del derecho

fundamental previsto en el art. 20 CE» i, per això, «se inscriben con

naturalidad en el señalado “régimen general de comunicaciones” en cuanto

aseguran la efectividad de las comunicaciones en todo el territorio nacional y

con ello la virtualidad de las competencias estatales afectadas (art. 149.1.21

y 149.1.27)».

Ara bé, la virtualitat d’aquest títol respecte de la regulació del dret d’ocupació

dels operadors de comunicacions electròniques, en la mesura que aquest es

concreta en el desplegament d’infraestructures de comunicacions, no sembla

tenir una rellevància autònoma i distinta de la competència exclusiva de

l’Estat sobre telecomunicacions. Així, a la STC 8/2012 (FJ 9) en relació amb

la regulació per part de l’Estat de la coubicació i la compartició

d’infraestructures de xarxes de comunicacions, el Tribunal afirma que troba

empara en la competència estatal sobre telecomunicacions «en la medida en

que persigue hacer efectivo el derecho de ocupación de los operadores

necesario para el establecimiento de la red y afecta a las condiciones de

prestación de los servicios de telecomunicaciones y al régimen jurídico de los

operadores». Nogensmenys, aquest enquadrament competencial de

l’esmentada regulació, com adverteix el mateix Tribunal, «no puede [...]

20

eliminar la esfera de decisión y regulación que ostentan, en virtud de sus

competencias, las Comunidades Autónomas acerca de la localización de las

infraestructuras de telecomunicaciones» (STC 8/2012, FJ 9). Addicionalment,

també se cita la competència sobre règim general de comunicacions com a

títol que empara l’esmentada regulació «al tratarse de una regulación de las

infraestructuras que persigue asegurar la efectividad de las comunicaciones»,

però amb un efecte, clarament, coextens amb la competència sobre

telecomunicacions.

Els preceptes sol·licitats contenen una regulació que, a parer del Govern,

envaeix la competència de la Generalitat sobre ordenació del territori i

urbanisme (art. 149.1 i .5 EAC). En relació amb la competència sobre

ordenació del territori, permet desplegar «la actividad consistente en la

delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio

físico territorial y el equilibrio entre las distintas partes del territorio mismo,

[...] y habilita a su titular para la formulación de una política global del

territorio coordinadora de las diferentes acciones públicas y privadas con

impacto territorial» (STC 306/2000, de 12 de desembre, FJ 5). Aquesta

competència permet a les comunitats autònomes aprovar instruments de

planejament territorial, els quals «forman parte del Ordenamiento jurídico al

que están sujetos todos los poderes públicos por imperativo del art. 9.1 CE,

de modo que el Estado, en principio y como regla general, tendrá que

conformar los actos que pretenda realizar al planeamiento existente haciendo

compatibles sus planes y proyectos con la ordenación territorial de la

Comunidad Autónoma» (STC 46/2007, d’1 de març, FJ 9).

Tot i així, com després direm, també el Tribunal Constitucional ha assenyalat

que «el ejercicio de la competencia autonómica sobre ordenación del

territorio no puede impedir el ejercicio de otras por el hecho de que incidan

en la misma, resultando obligada la utilización de técnicas de colaboración

21

para evitar los conflictos que pudieran surgir y llegar a una solución

concertada de las posibles discrepancias» (ibídem).

Per la seva banda, la competència sobre urbanisme ha estat definida per la

STC 170/2012, de 4 d’octubre, fent citació del fonament jurídic 6.a de

l’abans esmentada STC 61/1997, en els termes següents:

«“[E]l urbanismo, como sector material susceptible de atribución

competencial, alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los

asentamientos de población en el espacio físico, lo que, en el plano jurídico,

se traduce en la ‘ordenación urbanística’, como objeto normativo de las leyes

urbanísticas [...], el contenido del urbanismo se traduce en concretas

potestades (en cuanto atribuidas a o controladas por Entes públicos), tales

como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos

planificadores y la intervención administrativa en las facultades dominicales

sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas

jurídicas concretas; a lo que ha de añadirse la determinación, en lo

pertinente, del régimen jurídico del suelo en tanto que soporte de la actividad

transformadora que implica la urbanización y edificación”, [...] no debe

perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la CE es a las

Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva

sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a los que compete

emanar normas que afecten a la ordenación urbanística, en el sentido más

arriba expuesto.» (FJ 12)

Tal com ha resumit la recent STC 141/2014, «[e]n definitiva, la competencia

en materia de urbanismo abarca, fundamentalmente, “las políticas de

ordenación de la ciudad”; es decir, la determinación del “cómo, cuándo y

dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos” (STC

61/1997, FJ 6)» (STC 141/2014, FJ 5.A). En aquest mateix sentit, en el

DCGE 6/2011, hem declarat que «és a les comunitats autònomes —en el cas

que ens ocupa, la Generalitat—, i no a l’Estat, a qui correspon fixar

22

normativament les seves polítiques d’ordenació de la ciutat i, amb aquesta

finalitat, fer ús de les tècniques i institucions jurídiques que es considerin

més adients» (FJ 3).

No obstant l’anterior, de la mateixa manera que respecte de la competència

sobre ordenació territorial, també l’exercici de la competència exclusiva

d’urbanisme pot resultar afectat per altres títols competencials estatals

dotats d’una dimensió espacial, de manera que com ha indicat el Tribunal

Constitucional «[p]rocede, pues, afirmar que la competencia autonómica en

materia de urbanismo ha de coexistir con aquéllas que el Estado ostenta en

virtud del art. 149.1 CE, cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la

competencia de las Comunidades Autónomas sobre el mencionado sector

material» (STC 61/1997, FJ 5).

Com ja hem assenyalat, el dret d’ocupació dels operadors de

telecomunicacions no pot ésser absolut ni incondicionat i la seva regulació no

pot ignorar les competències autonòmiques, perquè, com ha reconegut el

Tribunal Constitucional, «las Comunidades Autónomas pueden imponer

límites al derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada

que los operadores tienen reconocido en la legislación estatal de

telecomunicaciones, siempre que sea necesario para preservar los intereses

públicos que tienen encomendados, entre ellos los medioambientales,

paisajísticos y urbanísticos» (STC 8/2012, FJ 7). Es produeix, doncs, en

aquest àmbit una juxtaposició o concurrència sobre el mateix espai físic d’un

títol sectorial estatal i de títols competencials autonòmics, que es limiten

recíprocament i que han de poder articular-se de manera conforme al

sistema constitucional de distribució de competències.

En aquest punt, s’ha de recordar la consolidada doctrina constitucional sobre

aquest tipus de concurrència competencial en la qual s’emfasitzen tres

exigències principals. D’una banda, se subratlla la necessitat que es respectin

23

curosament les esferes de decisió que corresponen a cada instància

territorial, de manera que l’exercici d’una competència no comporti l’adopció

de decisions sobre el territori que correspon a l’altra administració. Així, en

relació amb la coexistència de les competències estatals i autonòmiques que

estem considerant en aquest fonament jurídic, el Tribunal Constitucional ha

afirmat que «las competencias de telecomunicaciones, ordenación territorial,

urbanismo [...] se limitan recíprocamente, imponiéndose una regulación

tanto estatal como autonómica —cada una de ellas en su ámbito respectivo—

que sea respetuosa con la esfera de regulación que corresponde a cada

instancia territorial» (STC 8/2012, FJ 8).

D’altra banda, el segon requisit és l’exigència d’emprar tècniques de

cooperació per tal d’articular les competències concurrents, tot preservant els

interessos respectius. Així, per a aquest tipus de situacions de coexistència

de competències sobre un mateix espai, la jurisprudència constitucional ha

afirmat de manera reiterada «la obligación de buscar las fórmulas de

cooperación que, en cada caso, permitan la concreta articulación de las

competencias concurrentes; fórmulas que han de perseguir la optimización

de las competencias en cuestión (STC 40/1998, FJ 30), pudiendo elegirse la

técnica que se estime más adecuada a estos efectos: mutuo intercambio de

información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia

competencia, la creación de órganos de composición mixta, etc. (STC

204/2002, FJ 30)» (STC 8/2012, FJ 8).

Finalment, el Tribunal Constitucional ha establert que en els casos en què els

mecanismes de col·laboració resultin infructuosos i sigui necessari resoldre el

conflicte «preservará necesariamente la decisión estatal, que se impondrá a

las entidades territoriales únicamente en los aspectos que son de su

exclusiva competencia, sin desplazar a la correlativa competencia

autonómica» (STC 195/2012, de 31 d’octubre, FJ 6, i STC 5/2013, de 17 de

gener, FJ 6). Ara bé, al mateix temps, s’ha subratllat que aquesta prevalença

24

no pot ser definida com a regla general, de manera absoluta i sense cap

condicionament, perquè si es configura en aquest sentit ens trobaríem

davant d’un buidament de les competències autonòmiques

constitucionalment rebutjable (STC 46/2007, FJ 10).

3. D’acord amb el marc constitucional i estatutari de competències que hem

descrit, procedirem, seguidament, a determinar si els articles de la Llei

9/2014 sol·licitats, relatius al règim jurídic del dret d’ocupació dels

operadors, respecten l’esfera de decisió que correspon a la Generalitat, en

l’exercici de les seves competències, en la protecció dels interessos

urbanístics, paisatgístics i d’ordenació del territori davant del desplegament

de les xarxes públiques de comunicacions electròniques.

A) L’article 34 LT conté una regulació extensa i prolixa que té per objecte,

d’acord amb el seu títol, la «[c]ol·laboració entre administracions públiques

en el desplegament de les xarxes públiques de comunicacions

electròniques», amb l’objectiu de garantir l’efectivitat del dret dels operadors

de comunicacions electròniques d’ocupar la propietat pública i privada per

desplegar les xarxes públiques de comunicacions (art. 34.1 LT).

Amb aquesta finalitat, l’apartat 2 del precepte estableix que aquestes xarxes

públiques constitueixen equipament de caràcter bàsic i que, als efectes de

planificació urbanística, tenen el caràcter de determinacions estructurants. A

més, es declara que llur instal·lació i el desplegament tenen la consideració

d’obres d’interès general.

A partir d’aquests condicionaments de tipus classificatori que hauran de tenir

en compte les autoritats planejadores, l’article 34.3, objecte de la sol·licitud,

precisa un conjunt d’obligacions que han de complir tant la normativa

autonòmica i municipal que afecti el desplegament de les xarxes esmentades

25

com els instruments de planificació territorial o urbanística. Entre aquestes

obligacions, el segon paràgraf d’aquest precepte estableix el següent:

«D’aquesta manera, la normativa o els instruments de planificació no poden

establir restriccions absolutes o desproporcionades al dret d’ocupació del

domini públic i privat dels operadors ni imposar solucions tecnològiques

concretes, itineraris o ubicacions determinades on instal·lar infraestructures

de xarxa de comunicacions electròniques. En aquest sentit, quan una condició

pugui implicar la impossibilitat de dur a terme l’ocupació del domini públic o la

propietat privada, l’establiment d’aquesta condició ha d’estar plenament

justificat i ha d’anar acompanyat de les alternatives necessàries per garantir

el dret d’ocupació dels operadors i el seu exercici en igualtat de condicions.»

L’escrit del Govern considera que la prohibició que el pla urbanístic o

territorial pugui concretar itineraris o ubicacions concretes de les xarxes

constitueix un desapoderament absolut i general de la competència de la

Generalitat per a la fixació dels usos del sòl i no respecta el principi de

proporcionalitat, sobretot —diu l’escrit— perquè «l’art. 35.2 de la mateixa

Llei 9/2014 ha disposat la subjecció dels instruments de planificació territorial

i urbanística que afectin el desplegament de les xarxes de comunicació

electrònica a l’informe preceptiu i vinculant del Ministeri d’Indústria, Energia i

Turisme».

A parer del Govern, per tant, l’incís del segon paràgraf de l’article 34.3 LT

esmentat, relatiu a la prohibició d’imposar itineraris o ubicacions concretes,

resulta contrari al principi de proporcionalitat, perquè és una prohibició

innecessària per assolir l’objectiu de fer efectiu el dret d’ocupació dels

operadors, i produeix un buidament de la competència de la Generalitat en

matèria d’ordenació territorial i d’urbanisme (art. 149.1 i .5 EAC).

Per valorar aquest argument, l’escrit del Govern posa en relleu que l’actual

regulació dels límits de la normativa o dels plans elaborats per les

26

administracions públiques, que afectin el desplegament de les xarxes

públiques de comunicacions electròniques, recull en bona part la continguda

en l’article 29.1, segon paràgraf, de la Llei 32/2003, de 3 de novembre,

general de telecomunicacions. Ara bé, l’article 34.3 LT ha afegit a la

prohibició precedent de les restriccions absolutes i desproporcionades, la més

específica que impedeix «imposar solucions [...], itineraris o ubicacions

determinades on instal·lar infraestructures de xarxa de comunicacions

electròniques». Dins l’economia del precepte, aquesta prohibició addicional

d’una previsió normativa o planejadora que fixi itineraris o ubicacions

determinades per a la instal·lació de les infraestructures de xarxa impedeix

l’aplicació del principi de proporcionalitat que deriva de la norma.

En efecte, s’ha de partir de la premissa, fixada en la doctrina constitucional,

que el dret d’ocupació dels operadors no és absolut ni incondicionat i que

«las Comunidades Autónomas pueden imponer límites al derecho de

ocupación del dominio público y de la propiedad privada que los operadores

tienen reconocido en la legislación estatal de telecomunicaciones, siempre

que sea necesario para preservar los intereses públicos que tienen

encomendados, entre ellos los medioambientales, paisajísticos y

urbanísticos» (STC 8/2012, FJ 7).

D’acord amb l’article 34.2, segon paràgraf LT, que ara es dictamina, aquesta

regulació autonòmica, d’una banda, no pot establir restriccions absolutes o

desproporcionades al dret d’ocupació i, de l’altra, tampoc no pot imposar

itineraris o ubicacions determinades on instal·lar infraestructures de xarxes

de comunicacions electròniques.

Respecte d’aquesta segona constricció que preveu la Llei que dictaminem, cal

recordar que les comunitats autònomes, en exercici de les seves

competències, han de poder regular i decidir sobre la localització de les

infraestructures de les comunicacions, sempre que no impedeixin l’efectivitat

27

de l’exercici del dret d’ocupació dels operadors. En aquest sentit, la prohibició

que la normativa autonòmica o local no pugui fixar itineraris o ubicacions

determinats en el desplegament de les xarxes públiques de comunicacions

electròniques és clarament excessiva, ja que la determinació concreta

d’aquests itineraris o ubicacions no té per què constituir una restricció

desproporcionada ni absoluta que impedeixi l’exercici del dret d’ocupació. Dit

d’una altra manera, correspon a les comunitats autònomes establir com

s’exerceix el dret d’ocupació en el seu àmbit territorial, amb el límit que

aquesta regulació no el pot restringir de manera absoluta o

desproporcionada. L’article 34.3 LT, en l’incís que estem examinant limita,

doncs, injustificadament, les competències de la Generalitat en impedir que

es pugui regular la forma d’exercici del dret d’ocupació per tal de preservar

els interessos públics en matèria d’ordenació territorial i urbanística,

mitjançant l’establiment d’itineraris concrets i ubicacions determinades.

En vista de l’anterior, la previsió de l’article 34.3 LT, segon paràgraf, en la

part que prohibeix «imposar [...] itineraris o ubicacions determinades on

instal·lar infraestructures de xarxa de comunicacions electròniques» vulnera

les competències de la Generalitat en matèria d’ordenació territorial i

d’urbanisme i és contrària als articles 149.1 i .5 EAC.

B) L’article 34.5 LT estableix com a regla general que els operadors han de

fer ús de les canalitzacions subterrànies o a l’interior de les edificacions per

tal de desplegar i explotar les xarxes públiques de comunicacions

electròniques. Es preveuen, però, dues excepcions a aquesta regla en els

casos en què no existeixin canalitzacions o aquestes no es puguin utilitzar

per raons tècniques o econòmiques: en primer lloc, es podran efectuar

desplegaments aeris seguint els ja existents, i, en segon lloc, el

desplegament de cables i equips es podrà dur a terme per façanes, si bé, en

aquest supòsit, s’hauran de seguir, «en la mesura del possible», els

desplegaments, les canalitzacions, les instal·lacions i els equips ja instal·lats.

28

L’escrit del Govern considera que aquesta regulació vulnera les competències

autonòmiques en matèria d’urbanisme perquè les infraestructures de les

telecomunicacions constitueixen serveis urbanístics que resten sotmesos a

les determinacions del planejament urbanístic i dels instruments establerts

per a la seva execució, als quals els correspon «precisar les condicions

tècniques que han de complir els serveis urbans». A més, es posa de

manifest en l’escrit que el desplegament de cables aeris i per façanes incideix

negativament en la imatge urbana, que és també un àmbit propi de la

competència urbanística.

La regulació continguda en l’article 34.5 LT pretén assegurar un alt nivell

d’efectivitat del dret d’ocupació dels operadors en exonerar-los del deure de

construir canalitzacions subterrànies, si aquestes no existeixen prèviament, i

impedint que se’ls obligui a utilitzar les ja existents, si el seu ús no resulta

possible «per raons tècniques o econòmiques». Com a alternativa, els

habilita per efectuar el desplegament de les xarxes públiques de

comunicacions bé ocupant la volada del domini públic, quan ja hi hagi

desplegaments aeris, o bé per façanes, tant si existeixen canalitzacions o

instal·lacions prèvies com si no.

Cal posar de manifest, d’entrada, que la regulació de l’assenyalament i la

localització de les infraestructures de comunicacions electròniques és una

matèria pròpia del planejament i, per tant, s’enquadra en la competència

d’urbanisme (STC 61/1997, FJ 6.a). Així, en l’àmbit de la normativa

urbanística catalana, l’article 58.2 del Decret legislatiu 1/2010, de 3 d’agost,

pel qual s’aprova el Text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya, estableix

que entre les determinacions que ha de contenir el pla d’ordenació

urbanística, respecte del sol urbà, hi ha regular «l’ús del subsòl [...] per fer

factibles la prestació dels serveis i la implantació de les infraestructures

necessàries per a la col·lectivitat». D’entre els plans especials urbanístics, els

29

plans de millora urbana, en relació amb el sòl urbà consolidat, tenen per

objecte, entre d’altres extrems, «regular la composició volumètrica i de

façanes».

Per això mateix, el legislador estatal no pot configurar el dret d’ocupació dels

operadors del domini públic i privat com a absolut i incondicionat ni obviar

les competències que corresponen a les comunitats autònomes en matèries

com l’ordenació territorial i l’urbanisme, com ha subratllat la STC 8/2012 (FJ

8).

Per contra, l’article 34.5 LT, en canvi, permet als operadors el desplegament

aeri o per façanes sempre que no hi hagi prèviament canalitzacions o el seu

ús no resulti possible per raons tècniques o econòmiques. D’aquesta manera,

el desplegament per part dels operadors de les xarxes de comunicacions

electròniques limita en tot cas la competència de les administracions

corresponents d’ordenar els emplaçaments dels cables, les instal·lacions i els

equips amb la finalitat de protegir els interessos territorials i urbanístics que

tenen encomanats. En definitiva, ens trobem davant d’una regulació de detall

que es projecta sobre aspectes clarament urbanístics com és decidir la

localització i la ubicació a la trama urbana de les infraestructures de

comunicacions.

L’article 34.6 LT, per la seva banda, també reflecteix aquest caràcter limitatiu

de la competència d’urbanisme, conseqüència del dret dels operadors a

efectuar desplegaments aeris o per façanes de les xarxes públiques de

comunicacions electròniques. Aquest precepte preveu que els operadors

puguin elaborar un pla de desplegament que es presenti per a l’aprovació de

l’administració corresponent. L’aprovació del pla eximeix l’operador de

l’obligació de sol·licitar llicències i autoritzacions prèvies per les diferents

operacions que comporti el desplegament de la xarxa. El tercer paràgraf de

l’article esmentat habilita els operadors a incloure en el pla les previsions

30

sobre desplegaments aeris o per façanes. Aquestes previsions estan

emparades pel dret configurat en l’article 34.5 LT, de manera que

l’Administració veu limitada la seva pròpia esfera de decisió sobre la ubicació

dels desplegaments de xarxes perquè està vinculada pel dret atorgat als

operadors d’efectuar aquests tipus de desplegaments no subterranis.

En vista de l’anterior, l’article 34.5 LT i l’article 34.6, tercer paràgraf, LT, que

disposen que el pla de desplegament o d’instal·lació de l’operador ha de

preveure els supòsits de desplegament aeri o per façanes, vulneren les

competències de la Generalitat en matèria d’ordenació territorial i

d’urbanisme (art. 149.1 i .5 EAC).

Finalment, en aquest mateix apartat, per raó de la seva connexió temàtica,

cal analitzar l’article 45.4 LT. Aquest precepte forma part del capítol IV, del

títol III, relatiu a les infraestructures comunes i les xarxes de comunicacions

electròniques en els edificis. En concret, l’esmentat apartat 4 regula la

instal·lació per part dels operadors dels trams finals de les xarxes en edificis,

finques i conjunts immobiliaris acollits al règim de propietat horitzontal. En el

paràgraf segon, in fine, es diu que «[e]n els casos en què no sigui possible

dur a terme la instal·lació a l’interior de l’edificació o finca per raons

tècniques o econòmiques, la instal·lació es pot fer utilitzant les façanes de les

edificacions». De nou, el legislador estatal habilita els operadors de

comunicacions electròniques a utilitzar les façanes per a la instal·lació de les

xarxes, obviant les determinacions que hagin pogut realitzar les

administracions competents sobre l’ús d’aquest element arquitectònic.

Aquesta preferència general i incondicionada també vulnera, per les mateixes

raons exposades anteriorment, les competències de la Generalitat

reconegudes en els apartats 1 i 5 de l’article 149 EAC.

31

En conclusió, els articles 34.5, 34.6, tercer paràgraf, i 45.4, segon paràgraf,

in fine, vulneren les competències de la Generalitat en matèria d’ordenació

territorial i d’urbanisme i són contraris als articles 149.1 i .5 EAC.

C) Com hem avançat, el sol·licitant demana també el nostre parer consultiu

respecte de l’apartat 4 de l’article 35 LT. En el fonament jurídic primer ja

hem fet esment a aquest article que, segons indica la seva intitulació, pretén

regular mecanismes de col·laboració entre el Ministeri d’Indústria, Energia i

Turisme i les administracions públiques per al desplegament de les xarxes

públiques de comunicacions electròniques.

L’escrit del Govern qüestiona la previsió de l'esmentat apartat 4 i la compara

amb mecanismes equivalents que estan presents a la disposició addicional

desena de la Llei del sòl (Text refós aprovat pel Reial decret legislatiu

2/2008, de 20 de juny) i a l’article 190 de la Llei d’urbanisme de Catalunya

(Text refós aprovat pel Decret legislatiu 1/2010, de 3 d’agost) que permeten

la decisió última de l’Estat quan concorrin raons d’urgència o d’excepcional

interès públic, mentre que en aquest cas la decisió estatal es «fa derivar del

fet que la instal·lació i el desplegament de les xarxes de comunicacions

electròniques es declaren “ope legis” obres d’interès general». A aquest

argument afegeix que l’article 35.4 LT no estableix cap «procediment a fi que

les administracions amb competències concurrents negociïn la forma de

garantir les respectives competències [...], tal com requereix la

jurisprudència constitucional».

Abans d’examinar amb més detall el contingut del qüestionat apartat 4,

hauríem de situar-lo en el context més general d’allò que regula l’article

35 LT.

El seu apartat 1 encapçala la declaració general que l’Administració estatal

(el Ministeri d’Indústria, Energia i Turisme) i les administracions públiques

32

tenen el deure d’informació recíproca i de col·laboració mútues en l’exercici

de les seves actuacions de regulació que puguin afectar les

telecomunicacions, que s’articularan per mitjà dels mecanismes que la

mateixa norma estableix, que es poden complementar amb acords de

coordinació i de cooperació.

Els apartats 2 i 3 preveuen la intervenció del Ministeri d’Indústria, Energia i

Turisme en els procediments d’aprovació, modificació o revisió dels

instruments de planificació territorial o urbanística que afectin el

desplegament de les xarxes públiques de comunicacions electròniques. A tall

de resum, podem dir que aquesta intervenció consisteix en l’emissió d’un

primer informe preceptiu de caràcter vinculant sobre l’adequació dels dits

instruments a la normativa sectorial de telecomunicacions i sobre les

necessitats de xarxes públiques de comunicacions electròniques en el seu

àmbit territorial, com també en la possibilitat de sol·licitar un segon informe

de la mateixa naturalesa i objecte, en cas que el primer sigui desfavorable.

Quant als efectes dels informes serà també suficient d’assenyalar que, tant si

no se sol·licita el primer com si algun dels dos és desfavorable, no es pot

aprovar l’instrument de planificació territorial o urbanística corresponent pel

que fa a l’exercici de les competències estatals en matèria de

telecomunicacions. Finalment, es remet al ministre l’establiment, mitjançant

una ordre, de la manera de sol·licitar els informes indicats.

Arribats a aquest punt, cal, doncs, determinar quin és el contingut i la

finalitat de la regulació de l’apartat 4 de l’article 35, objecte del nostre

Dictamen. El seu paràgraf primer parteix de la declaració efectuada a l’article

34.2 LT, segons la qual la instal·lació i el desplegament de les xarxes de

comunicació electrònica constitueixen «obres d’interès general», estableix

que totes les administracions tenen l’obligació de facilitar el desplegament de

les infraestructures d’aquestes xarxes en el seu àmbit territorial i reitera, un

cop més, la necessitat que les dites administracions, en l’exercici de les

33

seves actuacions i competències, donin compliment als deures d’informació

recíproca, de col·laboració i de cooperació mútues.

El segon paràgraf estableix un mecanisme per tal de resoldre els casos en

què no hi hagi acord entre les administracions públiques. En aquest sentit,

tot i que el text de la norma no es prou explícit, una interpretació sistemàtica

del seu contingut i la seva ubicació en el conjunt de l’article 35 ens permet

deduir que aquest «defecte d’acord» faria referència al resultat de

l’anteriorment exposat procediment d’aprovació, modificació o revisió dels

instruments de planificació territorial o urbanística (apt. 1 a 3). En especial,

al desacord amb què pot finalitzar, relatiu a la ubicació o l’itinerari concret

d’una infraestructura de xarxa de comunicacions electròniques i a la seva

previsió en el corresponent instrument de planejament. En altres paraules,

quan no hi hagi avinença en aquesta qüestió entre allò que determina

l’informe vinculant del Ministeri d’Indústria, Energia i Turisme i

l’administració pública competent en matèria d’ordenació del territori i

urbanisme.

En aquests supòsits, atès que no s’ha pogut aprovar el corresponent

instrument de planificació pel que fa a l’aspecte controvertit, l’article 35.4 LT

disposa que el Consell de Ministres pugui autoritzar la ubicació o l’itinerari

concret de la infraestructura de xarxa de comunicacions electròniques,

sempre que quedi plenament justificada la necessitat de xarxes públiques de

comunicacions electròniques en l’àmbit territorial afectat i que es compleixen

els paràmetres i els requeriments tècnics essencials. Com a conseqüència

d’aquesta autorització, l’administració competent estarà obligada a

incorporar en els respectius instruments d’ordenació les rectificacions que

siguin imprescindibles per acomodar les seves determinacions a la decisió del

dit òrgan estatal.

34

En vista del que s’ha exposat, resulta clar que la finalitat de la norma és

atorgar al Consell de Ministres, en tots els casos en què hi hagi un conflicte o

dissentiment entre les parts, la decisió final sobre la ubicació o l’itinerari

d’una concreta infraestructura de xarxa de comunicacions electròniques, tant

en el terreny del planejament territorial com del planejament urbanístic. Pel

que ara interessa, però, hom pot constatar que, malgrat la dicció literal del

paràgraf primer de l’article 35.4 LT, a aquesta decisió final no s’arriba, però,

després d’un procediment basat en el principi de col·laboració mútua, sinó

després d’una tramitació en la qual el Ministeri, mitjançant informes

vinculants, imposa en darrera instància, el seu criteri.

D’aquesta manera, hem de deduir que, si després del procediment dels

informes vinculants previst a l’article 35.2 LT, no hi ha acord sobre les

determinacions estatals que hauria d’incloure l’instrument de planificació

territorial o urbanística afectat, amb relació a les necessitats de xarxes

públiques de comunicacions electròniques en el seu àmbit territorial, la

conseqüència és que aquest instrument no s’aprova en la part que és objecte

de desavinença.

Més concretament, amb relació a la decisió dels emplaçaments de les

infraestructures de les xarxes de comunicacions electròniques, que ara ens

ocupa, ja s’ha dit anteriorment, en examinar l’article 34.3 LT, que correspon

adoptar-la a les administracions amb competències en matèria d’ordenació

del territori i urbanisme (art. 149.1.b i d i 149.5.c EAC). I això, entre d’altres

raons, perquè, com ha reconegut el Tribunal Constitucional mateix (STC

8/2012, FJ 8 i 9), la determinació de les ubicacions o els itineraris d’aquelles

infraestructures facilita la seva inserció en un context més general

d’ordenació del territori i de planificació dels seus usos i la seva protecció,

permetent, a més, conciliar i preservar els diversos interessos legítims en joc

objecte de les competències autonòmiques (mediambientals, paisatgístics,

urbanístics, etc.).

35

La doctrina constitucional sobre la coincidència en un mateix espai físic de

competències referides a distintes matèries ha estat analitzada prèviament

en el paràmetre constitucional i estatutari d’aquest Dictamen i amb ocasió de

l’examen de l’article 34. Sens perjudici que ens hi remetem amb caràcter

general, cal recordar breument alguns criteris emprats pel Tribunal

Constitucional en els casos en què els instruments d’ordenació territorial

haurien de tenir en compte i acceptar les decisions adoptades per l’Estat en

exercici de les seves competències. Així, aquesta intervenció de l’Estat hauria

d’anar precedida necessàriament per l’assaig i la realització de veritables

mecanismes de col·laboració i cooperació. Igualment, no es pot entendre en

«términos incondicionados» i hauria d’estar avalada per un exercici de les

competències estatals dins dels límits que li són propis, sense constrènyer la

competència autonòmica més enllà del que fos necessari. Per altra part,

caldria analitzar cas per cas de forma singularitzada i decidir si concorren els

pressupòsits excepcionals d’urgència o d’interès públic que justificarien

apartar-se de la planificació territorial o urbanística establerta o que vulgui

establir l’administració competent.

Així, el Tribunal Constitucional, amb ocasió del pronunciament sobre el

mecanisme d’informe vinculant previst a l’article 10 de la Llei 25/1988, de 29

de juliol, de carreteres, recorda que «tales sugerencias vinculantes no

implican la asunción de competencias urbanísticas por el Ministerio, sino la

determinación de criterios flexibles que, sin imponer soluciones urbanísticas

concretas, han de ser atendidos por la autoridad urbanística competente en

el planeamiento para que no quede afectada la carretera objeto de la

competencia estatal» (STC 65/1998, de 18 de març, FJ 14).

I a la STC 46/2007, ja citada anteriorment, declara contrari a l’ordre de

competències el caràcter vinculant de l’informe previst a la Llei 6/1999, de 3

d’abril, de les directrius d’ordenació territorial de les Illes Balears i de

36

mesures tributàries perquè «excede del marco competencial, así como del

ámbito de colaboración y cooperación interadministrativa [...], pues el

informe de la Comunidad Autónoma se configura no sólo como preceptivo

sino, además, como vinculante para el Estado, lo que supone en última

instancia la imposición unilateral del criterio autonómico en un ámbito de

decisión materialmente compartido por proyectarse sobre un mismo espacio

físico», a més de no «asegurar la debida ponderación de los intereses

eventualmente afectados por la concurrencia competencial sobre el mismo

espacio físico e imponer la subordinación de unos a otros» (FJ 10).

Per tant, tot i que el Tribunal Constitucional ha admès en alguna ocasió

l’informe vinculant com a mitjà de col·laboració, l’article 35.2 LT no recull els

requisits exigits per la seva doctrina. I això perquè els tràmits que preveu

actuen, més aviat, com un mitjà de control d’una part sobre l’altra,

desplaçant la correlativa competència de les comunitats autònomes i

desapoderant-les de la seva capacitat de decisió, que es trasllada a l’autor de

l’informe.

És cert que en el cas que ara es dictamina, la Llei 9/2014 considera que les

infraestructures de xarxes de comunicacions electròniques són

determinacions estructurants dels instruments de planificació urbanística i

que la instal·lació i el desplegament d’aquestes xarxes tenen la consideració

d’«obres d’interès general» (art. 34.2 LT). Però aquesta categorització

general, que s’efectua indiscriminadament i que no distingeix la importància

de la infraestructura, no es correspon en cap cas amb la matèria

competencial prevista a l’article 149.1.24 CE, entre d’altres, perquè, en el

cas que ens ocupa, no tenen per què tractar-se d’obres públiques de

titularitat estatal ni afectar el territori de més d’una comunitat autònoma. No

implica, per tant, una especial naturalesa que habiliti la intervenció de l’Estat,

més enllà del que correspon, segons la distribució competencial en la

matèria.

37

En aquest mateix sentit, ja des d’un inici, s’ha pronunciat reiteradament el

Tribunal Constitucional, recordant que «la persecució de l’“interés general”

que representa el Estado “se ha de materializar ‘a través de’ no ‘a pesar de’

los sistemas de reparto de competencias articulados en la Constitución”»

(STC 75/1989, de 21 d’abril, FJ 2). Per tant, malgrat que l’Estat consideri

que l’interès general requereix una determinada actuació, no està autoritzat

a envair competències alienes, sinó que ha de desenvolupar la seva activitat

respectant les competències que la Constitució, que s’entén que també ha

valorat l’interès general, ha reservat a altres ens territorials (STC 146/1986,

de 25 de novembre, FJ 3).

L’afirmació anterior no obsta perquè en supòsits excepcionals, per la seva

importància, degudament justificats i, sempre com a última ratio, l’Estat

pugui fer prevaldre el seu criteri sobre la ubicació o l’itinerari d’una concreta

infraestructura de xarxa de comunicacions electròniques, després del

corresponent procediment de col·laboració i cooperació mútues que, entre

d’altres, permeti ponderar adequadament els interessos en joc. I aquest no

és el cas del precepte que ara es dictamina que, per a la solució de tots els

conflictes ordinaris que se suscitin sobre els emplaçaments de les dites

infraestructures, atribueix a l’Administració de l’Estat una competència que

correspon a les comunitats autònomes, mitjançant un informe vinculant i

sense una gradació de la importància de la infraestructura o dels supòsits

afectats. En aquest sentit, el Tribunal Constitucional ha destacat l’estret

lligam que existeix entre el principi de lleialtat constitucional i el principi de

col·laboració, cosa que comporta que l’Estat hagi d’extremar el zel per arribar

a acords amb les altres administracions competents (STC 207/2013, de 5 de

desembre, FJ 6 i 8).

Es produeix, doncs, un ús il·legítim i expansiu de la competència estatal

sobre telecomunicacions, més enllà dels límits que li són propis, que no pot

38

fonamentar la prevalença de la decisió del Consell de Ministres prevista a

l’article 35.4 LT.

Per les raons exposades, el segon paràgraf de l’article 35.4 LT vulnera les

competències de la Generalitat en matèria d’ordenació territorial i

d’urbanisme i és contrari a l’article 149.1 i .5 EAC.

D) La petició del Govern fa referència també a l’apartat 7 de l’article 35 LT,

que atribueix al Ministeri d’Indústria, Energia i Turisme la competència per

aprovar recomanacions per a l’elaboració de les normes o els instruments de

planificació territorial o urbanística per part de les administracions públiques

competents. Aquestes recomanacions poden arribar a contenir, fins i tot,

models d’ordenances municipals, els quals s’elaboren conjuntament amb

l’associació d’entitats locals d’àmbit estatal amb més implantació. En el cas

dels municipis, l’adopció de les recomanacions permet substituir l’informe

preceptiu i vinculant que, tal com disposa l’article 35.2 LT, ha d’emetre

l’esmentat Ministeri, per mitjà d’una declaració responsable de l’alcalde sobre

el compliment d’aquestes.

L’escrit del Govern critica la norma perquè considera que no es tracta de

meres recomanacions, ja que el seu seguiment pot substituir l’informe

preceptiu a què ha de sotmetre’s l’instrument de planificació, quan resulta

que l’Estat no té títol competencial per fixar directrius sobre l’elaboració del

planejament territorial o urbanístic, que és competència exclusiva de la

Generalitat (art. 149.1.b i 149.5.c EAC).

Hom pot dir, doncs, que amb aquestes recomanacions es pretén anticipar un

seguit de criteris generals aplicables a tots els supòsits d’aprovació,

modificació o revisió del planejament territorial i urbanístic, en allò que afecti

al compliment de la Llei 9/2014, la normativa sectorial en matèria de

39

telecomunicacions i les necessitats de xarxes públiques de comunicacions

electròniques.

En el cas dels municipis, poden substituir, a més, la preceptiva emissió,

particularitzada i per a un determinat àmbit territorial, d’un informe vinculant

(art. 35.2 LT), amb el benentès, però, que aquests poden escollir entre les

recomanacions ex ante o l’informe ex post.

Amb tot, la formulació per part del Ministeri d’aquestes recomanacions i

models d’ordenances constitueix una clara intervenció de l’Estat en la

dimensió normativa que és competència exclusiva de la Generalitat en

matèria d’ordenació del territori i d’urbanisme, concretament en l’establiment

i la regulació dels instruments de planejament territorial i de planejament i

gestió urbanística, i també de llur procediment de tramitació i aprovació (art.

149.1.b i .5.c EAC).

De fet, resulta clar que aquestes recomanacions de l’Administració estatal

tenen una vocació de generalitat i d’homogeneïtzació que, a la pràctica,

condicionarà la forma i el contingut dels instruments de planificació sobre la

ubicació i l’itinerari de les xarxes públiques de comunicacions electròniques,

principalment dels d’ordenació urbanística, en la mesura que els ajuntaments

no vulguin sotmetre’s individualment i preceptiva al referit informe vinculant.

En aquest sentit, cal recordar que és competència exclusiva de la Generalitat

la regulació de les figures del planejament urbanístic i el seu contingut i que

l’Estat no pot dictar directrius en aquesta matèria, fent un ús expansiu d’allò

que li permet l’article 149.1.21 CE. I a aquesta conclusió s’arriba per molt

que les recomanacions no tinguin caràcter vinculant, de forma semblant al

que ha argumentat el Tribunal Constitucional per als supòsits en què l’Estat

ha dictat normes amb caràcter supletori en àmbits reservats per la

Constitució i l’Estatut a les comunitats autònomes, com ara l’urbanisme,

40

malgrat que hagi al·legat altres títols competencials incidents en la matèria

(STC 61/1997, de 20 de març, FJ 12.c).

Així, l’article 35.7 LT vulnera les competències de la Generalitat en matèria

d’ordenació territorial i d’urbanisme i és contrari a l’article 149.1 i .5 EAC.

Tercer. El marc constitucional i estatutari de competències en relació

amb la protecció activa del domini públic radioelèctric i la seva

aplicació als preceptes sol·licitats

En aquest darrer fonament jurídic analitzarem l’adequació dels articles 65 i

69.j.6 LT al paràmetre constitucional i estatutari que efectua la doctrina

constitucional per distingir entre la matèria de telecomunicacions i la de

mitjans de comunicació social, sotmeses a diferents regles competencials, i

en concret la seva projecció en l’activitat de «protecció activa» del domini

públic radioelèctric. Per finalitzar, farem referència també als dubtes que

susciten els articles 73 i 74 LT.

L’article 65 LT, seguint el que preveu l’article 60.4.c LT sobre les funcions de

control en l’administració del domini públic radioelèctric, atribueix a la

Secretaria d’Estat de Telecomunicacions i per a la Societat de la Informació la

possibilitat d’«efectuar, en qualsevol moment, una protecció activa del

domini públic radioelèctric, mitjançant la realització d’emissions sense

continguts substantius a les freqüències i als canals radioelèctrics» que

estiguin sent utilitzats sense haver obtingut el títol habilitant, en l’àmbit

territorial corresponent. Es tracta d’una potestat que consistiria en l’aplicació

del mecanisme conegut pels professionals del sector com «el xiulet», que

impedeix emetre quan no es té el dret per a fer-ho i que, segons l’apartat 1

de l’article 65, l’Estat pot efectuar «en qualsevol moment», sens perjudici de

les actuacions inspectores i sancionadores que es puguin dur a terme per l’ús

41

del domini públic radioelèctric sense disposar de títol habilitant, per la

producció d’interferències perjudicials o per la comissió de qualsevol altra

infracció tipificada en els articles 74 i següents de la mateixa Llei 9/2014

(apt. 1). A continuació, la norma habilita un reglament per fixar el

procediment per a l’exercici d’aquesta protecció activa, d’acord amb les

regles que s’hi enuncien, entre les quals destaca la garantia de la celebració

d’un tràmit d’audiència prèvia a la persona, física o jurídica, que efectua

l’ocupació (apt. 2).

En consonància amb l’anterior, l’article 69.j.6 LT assigna al Ministeri

d’Indústria, Energia i Turisme la funció de protecció del domini públic

radioelèctric, cosa que inclou, entre d’altres actuacions, l’anteriorment

esmentada possibilitat de dur a terme emissions en les freqüències i els

canals radioelèctrics els drets d’ús dels quals, en l’àmbit territorial

corresponent, no s’hagin atorgat.

Es qüestionen també, per connexió, l’article 73 LT, relatiu a les facultats

d’inspecció en matèria de telecomunicacions, i l’article 74 LT, sobre la

responsabilitat administrativa per les infraccions en l’àmbit de les

telecomunicacions.

L’escrit del Govern considera que la regulació esmentada atribueix en

exclusiva a l’Administració estatal l’actuació de la protecció activa «sense

preveure la possibilitat que correspongui també a altres administracions en

exercici de les seves competències», raó per la qual l’esmentada atribució

«comporta negar que la Generalitat de Catalunya, en l’exercici de les seves

facultats d’inspecció, control i sanció sobre els prestadors de serveis

audiovisuals, pugui dur a terme actuacions de protecció activa de l’espectre

davant d’actuacions de prestadors de serveis de comunicació audiovisual que

incompleixen les condicions tècniques de prestació del servei o que actuen

sense títol habilitant». Per fonamentar la seva posició cita la doctrina de la

42

STC 5/2012, de 17 de gener (FJ 5), ja que considera que reconeix que les

facultats d’inspecció i sanció dels prestadors dels serveis audiovisuals que

operen sense títol habilitant són accessòries de les facultats audiovisuals i

corresponen a la Generalitat.

En l’àmbit de les comunicacions audiovisuals, l’article 56 de la Llei de l’Estat

7/2010, de 31 de març, atribueix a les comunitats autònomes les

competències de supervisió, control i protecció activa per garantir el

compliment d’aquesta Llei i, si escau, la potestat sancionadora en relació

amb els serveis de comunicació audiovisual l’àmbit de cobertura dels quals,

sigui quin sigui el mitjà emprat, no sobrepassi els àmbits territorials

respectius.

Per la seva part, cal assenyalar que l’article 111.j de la Llei 22/2005, de 29

de desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya, segons la redacció

donada per l’article 7 de la Llei 2/2012, de 22 de febrer, atribueix al Govern

«les potestats d’inspecció, control i sanció en els aspectes tècnics de la

prestació de serveis de comunicació audiovisual i en la prestació d’aquests

serveis sense el títol habilitant», de manera que, «[e]n exercici d’aquestes

potestats, pot prendre mesures de protecció activa de l’espectre, d’acord

amb la normativa vigent».

Com hem indicat en el fonament jurídic primer, aquest article 7 de la Llei

2/2012, entre d’altres, ha estat impugnat pel president del Govern de l’Estat

mitjançant la interposició del corresponent recurs d’inconstitucionalitat, i està

pendent del pronunciament del Tribunal Constitucional. En aquest sentit,

convé fer esment a l’ITC 60/2013, de 26 de febrer, que, després d’analitzar

si les mesures de protecció activa que pogués adoptar la Generalitat

comportarien o no un perjudici per a l’interès general i situacions de fet

irreversibles, aixeca la suspensió del precepte. D’una banda, perquè el

Tribunal considera que la protecció activa és una facultat que complementa

43

les potestats d’inspecció, control i sanció dels aspectes tècnics de la prestació

de serveis de comunicació audiovisual, com també de la prestació dels dits

serveis sense títol habilitant. I, de l’altra, en la mesura que la protecció

activa que pugui exercir la Generalitat sobre l’espai radioelèctric no és

susceptible, de forma immediata o automàtica, d’obstruir l’exercici per part

de l’Estat de les seves competències de planificació i gestió en aquesta

matèria. A l’últim, entén que l’atribució normativa d’aquesta facultat de

control a la Generalitat no predetermina l’instrument tècnic que s’emprarà ni

la manera en què es realitzarà (FJ 5.b).

Quant a la delimitació de l’abast dels títols competencials en matèria de

telecomunicacions, i de mitjans de comunicació social, existeix una

jurisprudència constitucional consolidada les línies generals de la qual s’han

exposat en el fonament jurídic anterior. Cal recordar, però, que la

competència en telecomunicacions és l’activitat centrada en el transport de

senyals mitjançant la utilització de l’espectre radioelèctric, mentre que els

mitjans de comunicació social i els serveis audiovisuals consisteixen en

continguts informatius, culturals o d’oci. El Tribunal Constitucional ha

mantingut aquesta «regla de deslinde» dels títols ex article 149.1.21 i

149.1.27 CE, des de la primerenca STC 26/1982, de 24 de maig (FJ 7), en

successius pronunciaments (STC 168/1993, de 27 de maig, FJ 4, i 244/1993,

de 15 de juliol, FJ 2).

En aquest sentit, la STC 5/2012, de 17 de gener, resumeix diverses

sentències prèvies i diferencia entre els «aspectos técnicos claramente

atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la

televisión se sirven —las ondas radioeléctricas, hertzianas o

electromagnéticas—», que formen part de la competència estatal exclusiva

«telecomunicacions» (art. 149.1.21 CE), per ordenar el domini públic

radioelèctric i el serveis audiovisuals que es presten, que s’enquadren en la

44

matèria «mitjans de comunicació social» (art. 149.1.27 CE) i es corresponen

amb una competència compartida (bases-desenvolupament).

Seguint aquest criteri, ha destacat que ambdós títols competencials es

limiten entre si, de manera que s’evita que es puguin buidar mútuament. Cal

advertir, però, que aquesta mateixa jurisprudència també ha assenyalat el

caràcter més expansiu de la competència sobre telecomunicacions, i és per

aquesta raó que el mateix Tribunal ha dit que s’ha d’interpretar

restrictivament per tal d’«impedir una injustificable exclusión de las

competencias autonómicas sobre radio y televisión» (STC 5/2012, FJ 5).

D’igual manera, ha destacat la necessitat d’integrar ambdues competències

mitjançant les fórmules de cooperació que, en cada cas, resultin més

adequades, com ara, el mutu intercanvi d’informació, l’emissió d’informes

previs o la creació d’òrgans de composició mixta (STC 8/2012, FJ 3).

D’acord amb aquesta delimitació competencial, a l’Estat li correspon la

totalitat de las competències normatives en la matèria de telecomunicacions,

així com «las competencias de ejecución necesarias para configurar un

sistema materialmente unitario» (STC 195/1996, de 28 de novembre, FJ 6).

Més concretament, el Tribunal Constitucional ha afirmat que «[e]n virtud de

sus competencias exclusivas en la materia (art. 149.1.21 CE), tenemos dicho

que corresponde al Estado la administración, gestión, planificación y control

del espectro radioeléctrico, lo que incluye el establecimiento de las

condiciones para el uso del mismo, así como funciones de inspección y

comprobación técnica (por todas, STC 8/2012, de 18 de enero, FJ 6)» (STC

72/2014, FJ 11).

A les comunitats autònomes, en canvi, els correspon exercir les

competències de desenvolupament legislatiu i d’execució en relació amb els

mitjans de comunicació social, de forma que és autonòmica la competència

per a l’atorgament dels títols habilitants per prestar serveis de comunicació

45

audiovisual d’àmbit comunitari, així com «las facultades, accesorias de

aquella principal, de inspección y control de emisiones clandestinas,

precintado de los equipos y, en su caso, sanción» (STC 278/1993, de 23 de

setembre, FJ 2). Així, sobre el caràcter accessori o adjectiu d’aquestes

facultats respecte de la competència principal per atorgar els títols habilitants

corresponents, la STC 5/2012, de 17 de gener, recorda que preval la

naturalesa d’un servei de difusió i comunicació audiovisual autoritzat per la

comunitat autònoma respecte del suport o mitjà tècnic de l’emissió o la xarxa

de radiocomunicació de què se serveix, i insisteix que:

«debe ser la competencia sobre el otorgamiento de la concesión y no la

atribución de frecuencias y potencias, el punto de referencia que determine la

titularidad de la competencia para la inspección y, en su caso, imposición de

sanciones o para la adopción de medidas provisionales como puede ser el

precintado de las instalaciones.» (FJ 5)

Precisament, aquest caràcter de mútua limitació que caracteritza la relació

entre la competència exclusiva de l’Estat sobre telecomunicacions i la

compartida de la Generalitat en matèria audiovisual, és el que fa que sigui

insuficient la declaració de l’article 1.2 LT, d’exclusió de la matèria de

comunicació audiovisual de l’àmbit d’aplicació de la Llei dictaminada.

D’aquesta forma, per tal de determinar si opera o no l’esmentada exclusió,

cal establir prèviament l’àmbit material en què s’ubica la norma qüestionada,

d’acord amb el seu contingut i la seva finalitat.

Com hem assenyalat, els articles 65 i 69.j.6 LT situen la protecció activa del

domini públic radioelèctric respecte dels usos de freqüències i canals, els

títols habilitants dels quals no s’hagin atorgat, en l’àmbit de les

telecomunicacions i, per aquest motiu, reconeixen a l’Administració estatal la

possibilitat d’exercir-la «en qualsevol moment».

46

Quant a aquesta atribució competencial a l’Estat, s’ha de posar en relleu que

l’aspecte que es qüestiona per part del Govern és la incidència de l’exercici

d’aquesta potestat sobre aquelles emissions radiofòniques o televisives que

no superin l’àmbit territorial de Catalunya i que es realitzin sense haver

obtingut la corresponent llicència atorgada per la Generalitat.

Resulta clar que aquestes emissions sense títol habilitant constitueixen una

pertorbació de l’exercici de la competència de la Generalitat per a la gestió i

l’organització del servei de comunicacions audiovisuals. En aquesta hipòtesi,

la protecció activa de l’espectre radioelèctric constituiria un instrument no

solament idoni sinó necessari per al restabliment de la legalitat i la defensa

de la competència principal sobre l’atorgament de les llicències.

Així doncs, en la mesura que la protecció activa consisteix en una potestat de

control de naturalesa executiva, que té caràcter accessori de la competència

substantiva o principal, que és la vinculada a l’atorgament dels títols

habilitants per prestar serveis audiovisuals o a la seva absència, correspon a

les comunitats autònomes (STC 5/2012, FJ 5). I això anterior sens perjudici

de la protecció activa que pugui correspondre a l’Estat sobre els aspectes

tècnics pertanyents a la regulació del suport o l’instrument del qual se

serveixen la ràdio i la televisió. D’acord amb l’anterior, resulta oportú indicar

que la gestió estatal de l’espai radioelèctric és quelcom diferent de la gestió

autonòmica del servei públic que, posteriorment, es prestarà ocupant-lo, i

que requereix l’adopció de mesures de control sobre aquest mateix espai.

En aquest sentit, podríem entendre que l’article 65.1 LT li atribueix aquesta

facultat de control de forma potestativa, sense excloure expressament la que

pugui correspondre, amb diferents objecte i finalitat, a les comunitats

autònomes. De la mateixa manera, les actuacions inspectores i

sancionadores a què fa referència el precepte mateix, que deriven de les

responsabilitats en què s’hagi pogut incórrer per l’ús del domini públic

47

radioelèctric sense títol habilitant (desenvolupades posteriorment pels

articles 73 i 74, també qüestionats), s’han d’entendre, com després

argumentarem, sens perjudici de les que corresponen a les comunitats

autònomes com a titulars de la competència principal per atorgar el títol

habilitant i, per tant, per controlar també l’emissió en absència d’aquest.

Pot succeir, doncs, que sobre una part coincident de l’espai radioelèctric,

l’Estat i les comunitats autònomes exerceixin les respectives competències

executives de control de les emissores sense títol habilitant mitjançant la

mateixa tècnica instrumental (emissió sense continguts substantius), si bé

amb objectius diferents. I que, per tant, quan es produeixi aquesta situació

de concurrència competencial, es requereixi l’articulació dels corresponents

mecanismes de col·laboració.

Dit això, a partir de les consideracions exposades, podem concloure que els

articles 65 i 69.j.6 LT, si s’interpreten en el sentit que no exclouen l’exercici

per part de les comunitats autònomes de la protecció activa de les emissions

sense títol habilitant en l’espai radioelèctric del seu àmbit territorial, no

vulneren les competències de la Generalitat previstes a l’article 146 EAC.

Pel que fa als articles 73 i 74 LT, el Govern de la Generalitat considera que la

inclusió d’actuacions dels operadors de mitjans de comunicació audiovisual

dins de les facultats estatals d’inspecció i de delimitació de responsabilitat

per la comissió d’infraccions en matèria de telecomunicacions també vulnera

les competències de la Generalitat en l’àmbit dels serveis de comunicació

audiovisual.

Sobre aquesta qüestió, hem de donar per reproduïts els raonaments que

acabem d’emprar per concloure que els articles 65 i 69.j.6 LT són

constitucionals si s’interpreten en el sentit que la seva formulació no exclou

l’exercici de la protecció activa per part de la Generalitat de Catalunya.

48

Efectivament, els articles 73 i 74 LT, en la mesura que no distingeixen entre

els tipus d’operadors i els serveis que presten, contenen un seguit de

facultats que poden derivar de la prèvia tramitació d’un procediment per a

l’exercici de la protecció activa del domini públic radioelèctric, com ara la

inspecció i les sancions per depurar les responsabilitats en què s’hagi pogut

incórrer per la prestació de serveis de comunicació audiovisual sense títol

habilitant. Per tant, podrien habilitar l’Administració de l’Estat per exercir

facultats de supervisió i control en relació amb els serveis de comunicació

audiovisual l’espai de cobertura dels quals no ultrapassi els àmbits territorials

de Catalunya que, d’acord amb l’article 146.1 EAC, corresponen a la

Generalitat, tal com ja preveu l’article 132 de la Llei 22/2005, de 29 de

desembre, de la comunicació audiovisual de Catalunya.

En conseqüència, entenem que els articles 73 i 74 LT no vulneren l’article

146 EAC, si s’interpreten en el sentit que no inclouen les facultats de

controlar, supervisar i sancionar els operadors dels serveis de comunicacions

audiovisuals que emeten en l’espai radioelèctric de Catalunya sense títol

habilitant.

Atesos els raonaments continguts en els fonaments jurídics precedents,

formulem les següents

C O N C L U S I O N S

Primera. Els articles 34.3, segon paràgraf, en l’incís que prohibeix «imposar

[...] itineraris o ubicacions determinades on instal·lar infraestructures de

xarxa de comunicacions electròniques»; 34.6, tercer paràgraf; 35.4, segon

paràgraf; 35.7, i 45.4, segon paràgraf, in fine, de la Llei 9/2014, de 9 de

maig, de telecomunicacions vulneren les competències de la Generalitat en

49

matèria d’ordenació del territori i d’urbanisme previstes a l’article 149.1 i .5

EAC.

Adoptada per unanimitat.

Segona. Els articles 65; 69.j.6; 73, i 74 de la Llei 9/2014, de 9 de maig,

general de telecomunicacions, interpretats en el sentit assenyalat en el

fonament jurídic tercer, no vulneren les competències de la Generalitat sobre

mitjans de comunicació social i serveis de contingut audiovisual previstes a

l’article 146 EAC.

Adoptada per unanimitat.

Aquest és el nostre Dictamen, que pronunciem, emetem i signem al Palau

Centelles en la data indicada a l’encapçalament.