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XIII CONGRESO NACIONAL Y III LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA

JURÍDICA

“Debates socio-jurídicos en torno a los cambios sociales en Latinoamérica”

Universidad Nacional de Río Negro, Sede Atlántica –SASJU

Comisión 1: Procesos de Globalización y Glocalización: La incidencia en el campo

jurídico.

PLURALISMO NORMATIVO, CONFRONTACIÓN DE RACIONALIDADES Y SUS EFECTOS

FRENTE AL CAMPO JURÍDICO: ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE

ESTABILIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA

Cesar Guauque Torres.

Resumen

La creciente complejidad fruto de la re-estructuración contemporánea del espacio-tiempo en

un sistema global pone en evidencia una ampliación sin precedentes de las fuentes, ámbitos y

escalas de producción normativa que entran en conflicto sobre la estructuración y la

definición misma del derecho. El pluralismo jurídico, como expresión de la fragmentación

social existente se observa desde la teoría de Gunter Teubner en la auto-constitución

normativa de sectores sociales a escala global, cada uno de los cuales expresa una forma de

racionalidad que se consolida en tanto produce autónomamente sus elementos y estructuras

normativas.

Al interior del campo jurídico se presenta una clara confrontación entre diferentes tipos de

racionalidad que ponen de manifiesto diversas formas de comprensión e interés, conflicto que

termina por concretarse en la manera como algunas de estas formas son consagradas mediante

el poder simbólico del derecho como la razón performativa del campo.

Tomando como punto de referencia las sentencias de constitucionalidad sobre el régimen de

los contratos de estabilidad jurídica en Colombia, en esta ponencia se presenta la manera

como las formas trasnacionales de producción normativa son consagradas mediante el poder

simbólico del derecho como normas internas que aun cuando formalmente cumplen con los

requisitos de generalidad, impersonalidad y abstracción propios del derecho en su forma

estado-nacional moderna, en la práctica terminan por otorgar validez a la imposición de

campos parciales de regulación o formas paralelas de legalidad que pueden ser entendidas

bajo el concepto de pluralismo jurídico interno.

2

INTRODUCCIÓN

El pluralismo jurídico es presentado comúnmente como la coexistencia de diferentes órdenes

normativos que con un mayor o menor nivel de coerción tienen la capacidad de ser

obedecidos o impuestos dentro de una comunidad concreta no solo como mecanismo de

control social, sino también como dispositivo para la estabilización de expectativas y forma

de coordinación de comportamientos. Es precisamente esta ampliación del ámbito social-

normativo considerado por las teorías monistas-estatalistas del derecho el aspecto

problemático que entra a ser cuestionado en tanto el desvanecimiento de la distinción entre

norma jurídica y norma social desdibuja las sacrosantas fronteras entre las disciplinas.

La creciente complejidad fruto de la re-estructuración contemporánea del espacio-tiempo en

un sistema global pone en evidencia, no obstante, una ampliación sin precedentes de las

fuentes, ámbitos y escalas de producción normativa que entran en conflicto sobre la

estructuración y la definición misma del derecho. Se presenta una clara confrontación entre

diferentes tipos de racionalidad que ponen de manifiesto diversas formas de comprensión e

interés sobre el mundo de la vida, conflicto que termina por concretarse en el plano del

derecho en la manera como algunas de estas formas pugnan por constituirse en el lugar desde

el cual puede desarrollarse el discurso jurídico y la determinación del sentido de la

normatividad.

En ese sentido el problema que pretendemos abordar nos lleva a indagar sobre la manera

como esa pluralidad de fuentes de producción normativa a escala supra e infra-estatal expresa

una diversidad de formas de comprensión sobre el derecho y cómo el conflicto entre esas

diferentes formas de racionalidad termina por afectar al formalismo como racionalidad

especifica del campo jurídico. Se toma para ello como referente el caso de la ley 963 de 2005

y las sentencias C-242 y C-320 de la corte constitucional Colombiana sobre la exequibilidad

de esta norma (régimen de los contratos de estabilidad jurídica)

La naturaleza del problema a tratar nos coloca en el plano de los métodos cualitativos de

investigación en donde se desarrolla una aproximación deductiva que parte de un nivel de

caracterización teórica-crítica1 del fenómeno y se concreta en la verificación de la hipótesis en

un caso particularmente considerado. Por enmarcarnos dentro de una realidad normativa se

desarrolla una aproximación hermenéutica que procura ofrecer una nueva manera de

interpretación del fenómeno a partir de la revisión extensa de los diversos enfoques desde los

cuales ha sido abordado y de los distintos niveles de complejidad para su comprensión

(Sandoval, 1996, p.67).

Para el abordaje de este problema se desarrollaron cuatro objetivos: en un primer momento se

presenta una revisión de las diversas perspectivas desde las cuales es abordado el pluralismo

jurídico, las diferentes conceptualizaciones, tipologías y críticas a estas teorías. En la segunda

parte del trabajo se decantó el marco teórico presentado, en una particular manera de

1 Siempre se encuentra, por un lado, el saber formulado conceptualmente, y, por el otro, una situación

objetiva que debe ser incluida en aquel, y este acto de subsumir, de establecer la relación entre la simple

percepción o comprobación del hecho y la estructura conceptual de nuestro saber, es su explicación

teórica Horkheimer Max (1974) Teoría Crítica, Buenos Aires, Amorrortu, pág. 227

3

comprensión más ajustada para el tipo de problema estudiado: su caracterización como

expresión de la pluralidad de formas de racionalidad en la compleja sociedad global, con

fundamento en la teoría de Gunther Teubner. En tercera instancia se confrontó y

contextualizó esta forma de comprensión del fenómeno en relación con el concepto de

Campo Jurídico de Pierre Bourdieu, procurando evidenciar la confrontación de fuerzas

existente sobre la estructuración del régimen de los contratos de estabilidad jurídica en

Colombia. Finalmente y sobre la base del referente empírico-normativo, en este caso las

sentencias de constitucionalidad objeto de estudio, se ponen en evidencia las diferentes

formas de racionalidad y la disputa sobre la definición del derecho, profundizando sobre las

consecuencias que para el formalismo jurídico tiene dicha confrontación.

EL FENÓMENO DEL PLURALISMO JURÍDICO: ENFOQUES, CONCEPTUALIZACIÓN Y

PRINCIPALES CRÍTICAS A SUS TEORÍAS

La comprensión del derecho como modo de existencia de lo social que permite la

coordinación de la división del trabajo, la estructuración de sentido, la estabilización de

expectativas y la misma posibilidad de la comunicación como dispositivo de entendimiento

entre los seres humanos, no puede ser sustraída en manera alguna del pluralismo como

principal rasgo de la condición humana en nuestro tiempo.

La consideración sobre el derecho que proponen las teorías del pluralismo jurídico parte del

entendimiento de lo jurídico como un fenómeno interdependiente de los demás modos de lo

social, perspectiva que procura tomar distancia de la tendencia propiamente moderna hacia la

especialización del conocimiento y la consolidación de espacios disciplinares cerrados cuya

auto-afirmación se produce a partir de la reproducción auto-referente de sus elementos y sus

estructuras2

Desde la perspectiva de quien es reconocido como uno de los autores fundamentales para las

teorías del pluralismo jurídico: Eugen Ehrlich, la principal dificultad que se afronta para el

estudio del derecho es la imposibilidad que presentan muchos teóricos de diferenciar el

sentido del derecho como normas de organización y como normas de decisión.

En palabras de Ehrlich:

El orden de la sociedad humana se basa en el hecho de que en general, se cumplen las

obligaciones jurídicas, y no en el hecho de que el incumplimiento da derecho a interponer una

demanda ante los tribunales (…) Por ello, la primera y más importante tarea de la ciencia

sociojurídica del derecho es separar las partes del derecho que regulan, ordenan y determinan

a la sociedad de las simples normas de decisión, y demostrar su poder organizativo (como se

cita en Griffiths, 2007, p. 189).

Es posible señalar que esta contraposición sobre las condiciones de posibilidad del

conocimiento jurídico y el concepto mismo de derecho entre una posición positiva-

2 Mejía Quintana Oscar (2006) Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la

Filosofía del Derecho en Revista Pensamiento Jurídico (No 16) Bogotá, Facultad de Derecho, Ciencias

Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia.

4

formalista-autonomista y una perspectiva sociológica-antiformalista-interdependiente se ve

expresada en el debate sobre el pluralismo jurídico desde un primer momento: en los lugares

de enunciación a partir de los cuales se construye el conocimiento del fenómeno en donde

podemos ubicar en primera instancia los siguientes abordajes:

1. Antropológico-cultural

2. Sociológico- socio-jurídico.

3. Económico-globalista.

4. Teórico-jurídico

5. Politológico-relaciones de poder.

En primera instancia la antropología aporta un marco de referencia muy importante para el

reconocimiento del fenómeno jurídico a partir del estudio de sociedades no occidentales

dando lugar al que ha sido denominado Pluralismo Jurídico Clásico para denotar la relación y

las tensiones entre el derecho europeo y los derechos de los pueblos colonizados. Los

distintos derechos serían expresiones de las diferentes formas de concebir la justicia, las

formas de organización, convivencia y control por parte de cada pueblo, cultura o grupo

social.

En segunda instancia, la comprensión sociológica del fenómeno jurídico se encuentra

estrechamente ligada a la dimensión de eficacia del derecho. La verificación de la eficacia es

fundamental para un estudio descriptivo de la manera como el derecho opera en la sociedad

(como criterio de estructuración de lo posible, forma de coordinación de comportamientos,

mecanismo de estabilización de expectativas, medio de control social) y no sólo de la forma

como el derecho se aplica y concreta en un caso específico.

Es precisamente el fenómeno del pluralismo jurídico uno de los campos de investigación más

importantes para esta escuela. Para Mauricio García

Este enfoque muestra la coexistencia de varios sistemas de derecho en el seno de una

unidad de análisis –local, nacional o global determinada. Esta visión del pluralismo

jurídico pone en tela de juicio (…) el postulado dogmático jurídico (doctrinal) de la

exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedad y de esta manera pone de

relieve la existencia de otros órdenes jurídicos igualmente determinantes de los

comportamientos sociales (García, 2004, p. 7).

Dentro de la perspectiva económica-globalista se integran una serie de trabajos que tienen en

común un análisis de la profundización de los procesos de globalización en las últimas

décadas del siglo XX, como resultado de las trasformaciones recientes del sistema capitalista.

La incidencia de estos cambios en la configuración de los campos jurídicos nacionales es

estudiada principalmente por autores como Antonio Negri y Michael Hardt (2003), Yves

Dezalay y David Trubek (1994) Boaventura de Souza (1998) y en Colombia, Germán Palacio

(1993) y Víctor Manuel Moncayo (2004)

5

Trubek y Dezalay nos muestran como los procesos de globalización hacen mucho más

complejos y multidimensionales los campos jurídicos.

De una u otra manera, afirman, los campos jurídicos nacionales siempre han estado

penetrados por influencias extranacionales, y las estructuras subnacionales de orden

público y privado introducen formas de pluralismo jurídico que se deben incorporar en

cualquier definición de campo (Trubek & Dezalay, 1994, p 11)

Desde una aproximación que toma como referente las relaciones de poder, la ciencia política

nos puede brindar una perspectiva en la cual la función de control social es ejercida, en mayor

o menor grado, por diferentes actores con capacidad normativa; estos actores tienen –bien por

imposición o aceptación social-comunitaria- capacidad para decidir las normas bajo las

cuales van a ser orientados los comportamientos presentándose de esta manera mecanismos

informales de ejercicio del poder y de administración de justicia.

Al interior de los Estados (por ejemplo el caso de Colombia), pueden observarse disputas no

solo entre los diferentes grupos de interés por definir el derecho también es posible observar,

desde espacios de informalidad/ilegalidad/para-legalidad que otros actores cuentan con

mecanismos orientadores de conductas (capacidad normativa) e imposición de sanciones al

desacato de las mismas. La dinámica social muestra cómo diversos poderes tratan de

imponerse, no sólo en espacios de ausencia institucional-estatal, sino en aquellos en los que, a

pesar de la presencia de figuras estatales, se ha perdido la confianza en su legitimidad o en la

efectividad de sus acciones y por tanto, la gestión de conflictos la realizan otros actores que,

con armas o sin ellas, dan lugar a ejercicios de administración de justicia paralelas al Estado:

sean de naturaleza comunitaria, corporativa, contra-estatal (justicia guerrillera), o para-estatal

(paramilitar)

Por ultimo, los problemas conceptuales y metodológicos que han identificado los críticos de

las teorías del pluralismo jurídico han dado lugar a una línea de aproximación al fenómeno

que no hace un corte radical con la idea del centralismo-monismo. Desde una perspectiva

mas cercana a la teoría jurídica se presenta una comprensión del pluralismo jurídico como un

fenómeno discursivo que les otorga una validez jurídico-positiva a los actos de comunicación

que se traduzcan a partir del código binario legal-ilegal (Teubner, como es citado en Ariza &

Bonilla, 2007)

El problema que entra a constituirse en el eje de las críticas a las teorías del pluralismo

jurídico es la delimitación del concepto de derecho. Por una parte se trataría de un concepto

vago en el cual se perderían las diferencias entre normas morales, sociales y jurídicas, por

otra, terminaría por entender estas formas alternativas a partir de los presupuestos

epistemológicos del centralismo-monismo lo que en lugar de reivindicarlos conduciría a su

asimilación dentro de la racionalidad propia de la forma-estado.

En atención a las críticas planteadas y con el interés de encaminar la indagación objeto del

presente trabajo a través de una conceptualización del pluralismo jurídico que en lugar de

oponerse, atraviese e incluso se imbrique con la concepción monista-estatalista, se postula

como un aporte especifico de este abordaje una comprensión que lo asume como un

6

pluralismo de fuentes de producción normativa (cada una de las cuales expresa una forma de

racionalidad sobre el derecho) que a escala supra e infra Estatal se encuentran en disputa

sobre la estructuración y definición del campo jurídico a través de mecanismos por los cuales

penetran, subsumen y fragmentan la forma jurídica Estado-nacional predominante3.

La disputa sobre el terreno epistemológico converge finalmente en el derecho estatal pero no

se traduce en los criterios de generalidad, abstracción e impersonalidad propios de la

racionalidad formal sino en la validación-legitimación general de la manera como esas formas

de racionalidad particular capturan4 el espacio estatal y consagran campos parciales de

regulación, campos sociales semi-autónomos5 , regímenes de para-legalidad o dan lugar a

procesos de re-feudalización6. Podríamos caracterizar el pluralismo existente en esta instancia

en sentido débil en la medida en que aun cuando se reconduce en la racionalidad formal

estatalista-monista no lo hace para ajustarse a ella sino para acomodarla a su racionalidad: es

el derecho estatal el que se ajusta a los imperativos funcionales (Habermas, 1998, p. 108)

ungiéndolos con la sacralidad de la ley, haciendo ver cómo general, racional e incluso natural

lo que son apenas modos particulares de comprensión y racionalización.

3 Es necesario precisar que esta seria una comprensión débil del pluralismo jurídico que en todo caso

coexiste con las versiones mas fuertes desde las cuales existen verdaderas formas jurídicas paralelas que

disputan el dominio de la forma jurídica Estado-nacional moderna como en el caso colombiano,

extensamente analizado por Boaventura de Souza Santos y Mauricio García Villegas en El Caleidoscopio

de las Justicias en Colombia (2001). De la misma manera es pertinente aclarar que la disputa sobre la

estructuración y la definición del derecho se traslada incluso al terreno de las formas e instituciones del

derecho internacional-interestatal. 4La Captura del Estado se ha definido como una forma de corrupción a gran escala que debilita la

estructura económica de un país porque distorsiona la formulación de leyes, normas, decretos, reglas y

regulaciones. Usualmente se diferencia entre la Captura del Estado y la corrupción administrativa, para

referir el momento regulatorio en el que aparece el acto de corrupción; la primera se da en las primeras

etapas del desarrollo normativo, legislativo y regulatorio de un Estado, mientras que la segunda se refiere

a las distorsiones en las etapas de implementación y ejecución de leyes, reglas y regulaciones formuladas

e instituidas (World Bank, 2000).

En este contexto, la Captura del Estado se ha definido como “la acción de individuos, grupos o firmas, en

el sector público y privado, que influyen en la formación de leyes, regulaciones, decretos y otras políticas

del gobierno, para su propio beneficio como resultado de provisiones ilícitas y no transparentes de

beneficios privados otorgados a funcionarios públicos” (World Bank p. XV, 2000).De la Captura a la

Reconfiguración Cooptada del Estado Luis Jorge Garay S. (dirección académica) Eduardo Salcedo-

Albarán Isaac de León-Beltrán Bernardo

Guerrerohttp://www.transparenciacolombia.org.co/Portals/0/descargas/publicaciones/Resumen%20estudi

o%20captura%20del%20Estado%20-%20art.pdf consultado el 11/04/11 11:58 am

5 Un campo social semiautónomo se define no a partir de su organización (puede ser o no un grupo

corporativo), sino por una característica procedimental, como es el hecho de que puede producir normas e

inducir o exigir su cumplimiento, y lo mismo se aplica a la determinación de sus limites. De este modo,

un entorno en el que grupos corporativos se relacionan entre sí puede ser un campo social semi autónomo.

Además los grupos corporativos, considerados en si mismos, pueden constituir campos sociales

semiautónomos. Moore Sally citada por John Griffiths Op Cit, Pág. 200

6 El término se aplica, en el contexto de la teoría de la esfera pública de Jürgen Habermas a determinados

fenómenos de las sociedades contemporáneas, cuando se otorgan ciertos privilegios a grupos organizados

Strukturwandel der Öffentlichkeit, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1962 (1990), p 292 ("The Structural

Change of The Public Sphere")

7

PLURALISMO DE FUENTES DE PRODUCCIÓN NORMATIVA Y CONFLICTO

DE RACIONALIDADES SOBRE EL DERECHO

Para el sociólogo Alemán Gunther Teubner los procesos de globalización no tienen un único

eje articulador: la economía, la política o las tecnologías de la información (Teubner, 2010, p.

67), se trata más bien de una multiplicidad de dinámicas de des-territorialización que se han

profundizado como resultado de la re-estructuración contemporánea del espacio-tiempo, “la

globalización es un proceso policéntrico, en el que diversos ámbitos vitales superan sus

límites regionales y constituyen respectivamente sectores sociales autónomos” (Teubner,

2005, p. 86)

La existencia de sectores sociales tras-nacionalizados (mercados, ciencia, cultura, tecnología,

salud, ejército, transporte, turismo, deporte, entretenimiento, internet) es expresión concreta de

la fragmentación de los discursos en la hipercompleja sociedad global contemporánea. En

casos como los regímenes de justicia privada (CIADI)7, las disposiciones de organizaciones

internacionales sectoriales (OMC, OMS, OIT), en las normas sobre protección de

inversiones8; en la generalización de estándares normativos de organización y procedimientos

de carácter técnico en ciencia, tecnología, salud, transporte, producción eco-sostenible; en los

criterios que establecen los parámetros de calidad de servicios, en los condicionamientos para

la validación del conocimiento (como por ejemplo los requisitos de indexación de una

publicación) y sobre todo en el espacio trasnacional de Internet; se evidencian fuentes de

producción normativa que han desbordado los criterios de territorialidad y soberanía propios

del derecho en su forma estado-nacional moderna.

Contraria a la idea del monopolio estatal sobre la posibilidad de constitución normativa de un

espacio en términos exclusivamente políticos, en la sociología de Teubner se observa la

emergencia y consolidación de subsistemas autónomos de la sociedad civil mundial cuya

posibilidad de sobrevivencia y reproducción se desarrolla a partir de su propia

constitucionalización. Los procesos de auto-constitución reafirman los mecanismos internos

de formalización de sus usos, prácticas, disposiciones y modos de reconocer, crear y adjudicar

sus normas

Apoyándose en Sciulli, el sociólogo Alemán contrapone a la lógica estadocentrica un

constitucionalismo societal presente en las dinámicas de regulación de las profesiones y otras

instituciones sociales productoras de normas en donde lo fundamental no es la maximización

estratégica sino la capacidad de “garantizar su autonomía políticamente y asegurarla

7El centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) parte del grupo del

banco mundial, es un foro para el arbitraje entre gobiernos e inversionistas extranjeros para arreglar

disputas relacionadas con las inversiones.

8 TPPI Tratados sobre protección de inversiones “Me refiero a la práctica consistente en la celebración

entre el Estado huésped y el inversor extranjero de un contrato internacionalizado, que designa como

Derecho aplicable el ordenamiento de un tercer Estado, la lex mercatoria o, incluso, el propio Derecho

Internacional y somete las controversias que pudieran surgir al arbitraje internacional ”Hochleitner Javier

Díez La eficacia de los tratados de protección de inversiones extranjeras publicado en

http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/Diez-Hochleitner.pdf

8

jurídicamente” (Teubner, 2005, p. 82). Lo decisivo son los procesos de institucionalización

social de la constitución más que la consagración política del espacio normativo respectivo.

El reconocimiento de la forma como el carácter policéntrico de la globalización da lugar a la

existencia de parcelas/sectores sociales globales que expresan diversas formas de racionalidad

normativa y de la manera como estas formas de racionalidad buscan maximizar su autonomía

mediante procesos de constitucionalización propios, solo es factible desde una nueva

epistemología jurídica que haga el tránsito de la comprensión del derecho como un sistema de

normas a la consideración del derecho como un sujeto epistémico.

Teniendo como referente la epistemología social constructivista presentada por Teubner, el

derecho es un discurso social que se constituye en sujeto epistémico en tanto produciéndose a

si mismo conoce y estructura el mundo a partir de los procesos comunicativos por los cuales

pre-selecciona produciendo sentido y estructurando la realidad independientemente de las

intensiones, la subjetividad y las razones de los actores que no obstante son los que -como

constructos objetivos le imprimen, en sus relaciones de co-existencia conflictiva- las

dinámicas de irritación y perturbación al sistema.

Con fundamento en Luhmann, Teubner muestra como en la sociedad moderna opera la

ruptura de un modo unitario de comprensión, produciéndose la fragmentación de la sociedad

en una pluralidad de discursos autónomos y la multiplicación de epistemes, de modos de

cognición del mundo. Se pone en evidencia de esta forma el pluralismo jurídico como

correlato de la presencia de diferentes modos de construcción jurídica de la “realidad social”

(pluralismo de modos de cognición a través de los cuales el derecho reconstruye los demás

discursos y modos de existencia de lo social en sus propios términos). Son precisamente esos

sectores sociales globalizados -expresión de la fragmentación de la unidad en los modos de

cognición- los que se constituyen en subsistemas autónomos de la sociedad civil mundial,

cada uno de los cuales se autoafirma en la medida en que se constituye en sujeto de

conocimiento que produce su propio discurso en el cual estructura normativamente su entorno

a partir de la proyección de sus propias expectativas cognitivas.

Para el sociólogo Alemán las nuevas formas de un derecho globalizado deben buscar

mecanismos de compatibilidad mínima en lugar de criterios de estructuración jerárquica entre

los diferentes fragmentos9. Reforzando la mutua observación y reflexión entre los nodos de la

red, creando normas de conflicto a partir de la irritación y la reflexión reciproca entre sistemas

jurídicos autónomos, estableciendo formas descentralizadas de resolución de conflictos,

orientándose procedimentalmente hacia la traducción y construcción de criterios de

neutralidad que tengan vigencia en ambos regímenes implicados, más que hacia una la

definición de una instancia ultima de cierre vinculante.

9La unidad del derecho mundial ya no se basa estructuralmente en una consistencia de las disposiciones

normativas que queda asegurada gracias a una judicatura jerárquica. Mas bien se fundamenta

procedimentalmente en el modo en el que las operaciones jurídicas se vinculan entre si. En el derecho

mundial la unidad jurídica pasa de la consistencia normativa a la “interlegalidad” operativa. Teubner,

2005, Pág. 120.

9

Desde la perspectiva que venimos trabajando, el profesor Teubner coloca como ejemplos de

conflicto de racionalidades entre sectores sociales globales auto-constituidos entre otros los

siguientes:

Los contratos estándar en la lex-mercatoria –que reflejan la racionalidad económica de

los mercados globales- colisionan con las normas de la OMS que se derivan de los

principios fundamentales del sistema sanitario. La lex-constructionis, esto es, el código

profesional mundial de los ingenieros de la construcción, colisiona con el derecho

ambiental internacional. El comité de apelación de la OMC se ve confrontado con

regímenes de derechos humanos y regímenes de protección del medio ambiente

(Teubner, 2005, p.122).

EL PLURALISMO NORMATIVO Y SU INFLUENCIA SOBRE EL CAMPO

JURIDICO: CONFRONTACIÓN DE FUERZAS SOBRE LA DEFINICIÓN DEL

REGIMEN DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA EN

COLOMBIA.

A esta altura ha de presentarse la manera como se desarrolla la dinámica del conflicto entre

estas diferentes formas de racionalidad en la disputa por consagrar su universalidad y a-

temporalidad mediante su re-conversión dentro del formalismo jurídico: al pasar de ser meros

modos de interés o de comprensión particular a ser establecidos y ungidos

“sacramentalmente” como derecho.

El interés de esta parte del trabajo es establecer la forma como se podría comprender el

pluralismo -tal como lo hemos venido interpretado con fundamento en la teoría de Teubner-

dentro del plano del concepto de campo jurídico, para ello se tendrá que hacer referencia en

términos generales a algunas definiciones fundamentales del aparato teórico de Bourdieu más

en la línea de desarrollar un uso de la teoría que nos permita analizar el problema planteado

que en la perspectiva de hacer una consideración in extenso del pensamiento del sociólogo

Francés sobre el derecho.

Con fundamento en el trabajo “Elementos para una sociología del Campo Jurídico” es

posible identificar una tendencia muy marcada hacia la comprensión del derecho en su

dimensión practico-operativo-aplicativa de definición como derecho positivo. La postulación

del formalismo como la racionalidad especifica del campo que permite el reforzamiento de la

autonomía, la circularidad y la auto-afirmación del colectivo de profesionales doctos sobre las

meras intuiciones ingenuas de equidad propia de los profanos; parece establecer claramente la

referencia del sociólogo Francés al derecho Estatal, se trataría, entonces, de una verdadera

lucha por el monopolio del derecho a decir el derecho.

Lucha en la que se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente

social y técnica, consistente en lo esencial en la capacidad socialmente reconocida de

interpretar (de manera más o menos libre o autorizada) un cuerpo de textos que

consagran la visión legitima, recta del mundo social (Bourdieu, 2000, p.160).

En su referencia a la dimensión propiamente positiva de definición del derecho es aún más

10

específico, negando de paso la posibilidad de una pluralidad jurídica al afirmar: “Así las

divergencias entre los “interpretes autorizados” están necesariamente limitadas y la

coexistencia de una pluralidad de normas jurídicas se excluye por definición del orden

jurídico” (Bourdieu, 2000, p. 162).

No obstante la claridad de esta referencia en relación con nuestro interés de ilustrar la manera

como puede relacionarse el fenómeno del pluralismo al interior del campo jurídico es

necesario realizar una precisión adicional desde la apertura que ofrece la posibilidad de

considerar el derecho no solo en su dimensión de aplicación y concreción, como norma de

decisión sino también en su dimensión de forma de estructuración de lo posible, como norma

de organización en el sentido que es planteado por Ehrlich. (Como se cita en Ariza y Bonilla,

2007). A partir de la comprensión del alcance epistemológico que Bourdieu le pretende

imprimir a su teoría se desprende que la lucha entre los diferentes actores e instituciones se

desarrolla no únicamente por el interés sobre la definición del derecho (lo cual representa una

parte fundamental dentro de la relación capital-habitus-interés propia de su construcción

teórica) sino también sobre la misma configuración de su estructura, pues como señala:

Las practicas y los discursos jurídicos son, en efecto, el producto del funcionamiento de

un campo cuya lógica especifica esta doblemente determinada: en primer lugar, por las

relaciones de fuerza especificas que le confieren su estructura y que orientan las luchas o,

con mayor precisión, los conflictos de competencia que se dan en él; en segundo lugar,

por la lógica interna de las acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de

lo posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurídicas (Bourdieu, 2000, p.

159).

La interpretación desarrollada en el presente trabajo está más orientada hacia la dimensión

epistemológica de la confrontación entre los diferentes modos de comprensión sobre la

posibilidad de convertirse en la racionalidad formal del campo, colocando el acento sobre la

configuración política del campo jurídico a partir de la relación objetiva entre las fuerzas de

los diferentes actores e instituciones que entran en disputa por su capacidad de integrarse,

subsumir o capturar el espacio jurídico-estatal. Sin embargo también se ocupa de la auto-

estructuración jurídica del campo sobre la base de la definición practico-operativa del

derecho, describiendo el conflicto entre los diferentes actores en el plano de las sentencias

que fijan la constitucionalidad de la ley 963 de 2005 (lo cual será materia del siguiente acápite

del articulo)

El formalismo manifiesto principalmente en la codificación permite alejar el campo de los

peligros de un hábito sin formular. El carácter escrito como el criterio de definición del

derecho, favorece la sistematización, la posibilidad de universalización del conocimiento

jurídico y le permiten colocarse como una estructura racional neutra que le da sustento a su

pretensión de ser un elemento a-priori para dar sentido objetivo a la realidad social. Las otras

normas sociales reconocidas e incorporadas como derecho en contextos específicos serian

hábitos sin formular dentro del campo, no meramente tradiciones o costumbres sino sistemas

estructurados que permiten la estructuración de sentido en la interacción social, sin adquirir

nunca el status propiamente jurídico.

11

En última instancia, la existencia de una pluralidad de fuentes de producción normativa que a

escala global reproducen diferentes formas de racionalidad de sectores o parcelas de la

sociedad que se auto-constituyen normativamente pueden ser mejor articuladas dentro de la

sociología del campo jurídico a través del concepto de sub-campo. Los sub-campos son los

espacios que confrontan la racionalidad especifica y el capital propio del campo, para el caso

del derecho se trataría de aquellos espacios de auto-configuración y auto-consumo jurídico

que confrontan el formalismo jurídico y el monopolio de los profesionales para decir el

derecho. Cada sub-campo posee su propia lógica, reglas y regularidades específicas, y cada

etapa de la división de un campo conlleva un auténtico salto cualitativo (…) (Bourdieu y

Wacquant, 1995, p. 69).

En este orden de ideas se presentaría una confrontación entre la racionalidad formalista propia

del campo jurídico y una multitud de racionalidades propias de los sub-campos que se le

superponen o confrontan y que el formalismo procura incorporar mediante un proceso de

refuerzo circular por el cual los agentes conocedores o profesionales dentro del campo, elevan

el formalismo para reforzar la necesidad de sus propios servicios determinando la exclusión

de los simples profanos.

El régimen de los contratos de estabilidad jurídica en perspectiva de un campo jurídico

global

En Colombia, el pasado gobierno expidió la ley 963 de 2005, por la cual se instaura una ley

de estabilidad jurídica para los inversionistas. Esta norma establece en su primer artículo los

contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar

las existentes en el territorio nacional. Como explica a renglón seguido: Mediante estos

contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su

vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido

identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán

derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del

contrato respectivo.

De los contratos de estabilidad jurídica, podrán ser parte los inversionistas nacionales y

extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen

inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o

superior a la suma de siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (7.500

smlmv)10

, para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de

exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres

comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y

férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos

hídricos y toda actividad que apruebe el Comité de qué trata el artículo 4o literal b). Se

excluyen las inversiones extranjeras de portafolio.

10

Modificado por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006: Podrán ser parte en los contratos de estabilidad

jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los

consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un

monto igual o superior a 150.000 UVT, (Unidad de Valor Tributario).La nueva Unidad de Valor

Tributario, vigente a partir del primero de enero de 2011, quedó establecida en $25.132

12

Esta norma es objeto de dos acciones de inconstitucionalidad que colocan como problema

jurídico el principio de igualdad dentro del derecho a la libre competencia y los efectos que

el status otorgado por la ley a este tipo de contratos, tiene para el conjunto del ordenamiento.

Para efectos de ubicar el escenario dentro del cual se produce esta regulación, es preciso

enmarcar el problema jurídico planteado: la manera como en la regulación de los contratos

de estabilidad jurídica en Colombia, diferentes fuentes de producción normativa entran en

conflicto sobre la estructuración del derecho; en el orden de lo que sería una posible

comprensión de un campo jurídico atravesado por los procesos de globalización. Para estos

efectos tomaremos en cuenta no solo los elementos aportados por Bourdieu sino también los

planteados por la concepción globalista y para algunos, postmoderna del derecho de

Boaventura de Souza Santos. Se verificará en el caso objeto de estudio la presencia de los

diferentes actores, las formas de comprensión y/o racionalidad que buscan consagrarse en el

poder simbólico de la racionalidad formal, las modalidades estructuradas de acción de cada

uno de estos actores dentro del campo (en donde recurriremos a los componentes presentados

por Boaventura de Souza: retorica, burocracia y violencia)11

(De Souza Santos, 2009, p.55) y

los tipos de capital con los que cada uno busca reproducirse e incrementar su poder.

Tomaremos como referencia la presencia de cuatro actores fundamentales dentro del proceso

de estructuración del derecho para el caso objeto de estudio: los inversores trasnacionales

como un sector social global auto-constituido, los pequeños empresarios representados en la

demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad en la competencia

económica, el gobierno Colombiano y su política de la “confianza inversionista” y finalmente

la Corte Constitucional Colombiana (en la que a su vez se pueden observar por lo menos tres

posiciones respecto del problema jurídico sometido a su conocimiento)

I. Los inversores trasnacionales como un sector social global auto-constituido

La racionalidad de este sector social global está dada por su particular modo de construcción

jurídica de la realidad acorde con su interés y posición dentro del campo, produciendo su

propio discurso a partir de su comprensión de términos como seguridad jurídica,

flexibilización, estandarización de reglas, incentivos, exenciones, calificación del riesgo,

eficiencia, costos de transacción. La comprensión de la seguridad jurídica desde la

racionalidad de este sector se convierte en principio fundamental del ordenamiento

normativo. Como afirma Carreu “el interés de la comunidad internacional económica exige

que los empresarios y las empresas puedan localizarse, deslocalizarse y relocalizarse en

función de las perspectivas de la rentabilidad” (como es citado en Ruiz, 2008, p. 3).

Como normas generadas desde la mecánica de auto-reproducción de los inversores

trasnacionales como sector social global tenemos entre otras los acuerdos comerciales

multilaterales como los de la OMC, los tratados de libre comercio con capítulos sobre

inversiones, así como los TPPI (tratados de protección de las inversiones) y las disposiciones

11

Tal como señala Boaventura de Souza el componente retorico hace referencia a los mecanismos descentralizados y

convencionales de administración de justicia como el arbitramento, el componente procedimental-burocrático se observa al interior del aparato jurisdiccional del Estado y la violencia se presenta en las formas coercitivas como sanciones y restricciones a la libertad.

13

y reglas concernientes a las inversiones, incluyendo el reconocimiento de la jurisdicción del

CIADI. El hecho de que muchas de las normas por las cuales se constituye este sector social

global se hayan establecido dentro de acuerdos de organizaciones internacionales inter-

estatales no debe llevar a equívocos respecto del carácter de auto-configuración que estas

tienen respecto del sector como subsistema que a través de la proyección de sus expectativas

cognitivas genera formas de penetración, subsunción, captura y fraccionamiento de la

racionalidad publica supra-estatal.

Como parte de las formas de estructuración de la actividad de estos sectores vemos como

instituciones de carácter internacional-interestatal como la Organización Mundial del

Comercio (OMC) además de ser una verdadera fuente de producción normativa supra-

estatal12

, permite desarrollar en algunos aspectos el componente burocrático de la definición

del derecho en tanto se ocupa de traducir el conflicto entre intereses privados trasnacionales y

el interés público-estatal en términos de una supra-jurisdicción que resuelve las controversias

como si estas fuesen entre Estados.

Sobre la misma forma de estructuración de la acción de estos sectores al interior del campo el

CIADI -que podría comprenderse inicialmente dentro del componente retorico en tanto

instancia establecida de mutuo acuerdo para la definición extrajudicial de las controversias-

tiende cada vez más a convertirse en un componente burocrático en cuanto las clausulas de

exclusión de la competencia jurisdiccional de los Estados se han venido generalizando en los

acuerdos y tratados de protección de inversión.

Por último se puede verificar la existencia del modo de estructuración de la actividad de

definición del derecho por parte de estos actores mediante el componente violencia a través

de las denominadas FIRMAS CALIFICADORAS DE RIESGO que actúan como el

verdadero aparato coercitivo del sector al ser una forma de medición y evaluación de los

factores que condicionan la seguridad jurídica de las inversiones de acuerdo a unos estándares

de medición del riesgo-país definidos autocráticamente por ellas como por ejemplo la eficacia

de la administración de justicia.13

Por último, el capital con el que este actor despliega su actividad y persigue incrementar su

poder (capital simbólico) dentro del campo viene integrado desde el capital cultural

(informacional: técnico y especializado) fruto del alto grado de diferenciación funcional del

sector, el capital social, representado en la red de interacciones que les permite desarrollar un

tránsito fluido del sector privado al sector público y de este nuevamente al sector privado con

12

Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (MIC) (AMI por sus siglas en Español)

Organización mundial del comercio, web site oficial, recuperado el 24/01/2012 http://www.wto.org/spanish/tratop_s/invest_s/invest_s.htm 13

En este caso se establecen unos estándares de medición sobre el nivel de impunidad, el grado de eficiencia de la jurisdicción, las

formas alternativas de solución de conflictos; mecanismos que en conjunto, deben ofrecer predictibilidad y condiciones estables de seguridad para proteger los intereses de quienes intervienen en el mercado nacional en el momento en que se presentan conductas ilegales. La trasformación de la justicia de función en “servicio público”, la formación “gerencial” ius-privatista de los futuros jueces y magistrados, la medición por indicadores cuantitativos y en ultimas la afectación de la calidad de la justicia que se viene administrando en Colombia parecen darle la razón a lo que teóricos de la sociedad del riesgo como Bauman han señalado como una seguridad jurídica que está claramente definida en términos del mercado, de la protección de la inversión y la propiedad privada, y no como una forma de proteger a las personas frente a la lucha de intereses de los maximizadores racionales de escala global

14

el cual garantizan la captura del aparato estatal y la consagración general de sus intereses

particulares en la legislación y por el capital económico, como clase gestora y generadora de

la mayor parte de la producción en el actual momento del capitalismo

II. Pequeños empresarios representados en los accionantes

Este sector social se ve representado en los ciudadanos que demandan la inconstitucionalidad

de la norma entre otras razones, por la defensa de las condiciones formales de igualdad para el

desarrollo de la libertad de competir en el mercado que tienen las personas cuando al no

poseer el capital mínimo requerido por la norma, quedan en desventaja frente a la

inamovilidad jurídica consagrada para los beneficiarios de los contratos de estabilidad jurídica

En este sentido, como afirma el accionante, aceptando que la igualdad predicada por la

Constitución es relacional y no absoluta, encontramos cómo, frente a un mismo grupo de

personas destinatarios de la ley, la norma demandada introduce una discriminación

completamente injustificada e irracional.

En este caso y a diferencia de los inversores trasnacionales, los cuales no aparecen

explícitamente como actores frente a la definición del derecho en el proceso, se destaca la

presencia de un accionante que -no obstante- es difícilmente encuadrable dentro de un sector,

grupo o clase social que desarrolle una forma de racionalidad autónoma con procesos de

selección y diferenciación funcional propios.

III. Gobierno, política de confianza inversionista.

Según la exposición de motivos de la ley 963 de 2005, la regulación de los contratos de

estabilidad jurídica tiene como objetivo integrar al Estado Colombiano dentro de un sistema

de globalización económico, abierto a los procesos de activación de la inversión. Por medio

de esta ley, el gobierno procura establecer incentivos para los nuevos inversionistas,

nacionales y extranjeros, a quienes se les garantiza seguir aplicando las mismas disposiciones

legales y reglamentarias existentes al momento de realizar la inversión.

Tomando como forma de legitimación de este tipo de políticas una teoría económica de orden

neoclásico y una política económica neo-institucional, los Estados buscan reducir la

complejidad de los inversionistas y ofrecer garantías de estabilidad en las reglas, como señala

Evans:

En el mundo real, los inversores trasnacionales que intentan integrar sus operaciones en

una variedad cambiante de entornos nacionales necesitan sectores públicos predecibles y

competentes, todavía más de lo que las necesitan los inversores domésticos tradicionales,

que pueden concentrar su tiempo y energía en establecer relaciones con una estructura

individual y concreta de gobierno” (Evans, 2007, p. 99).

La actividad estructurada de este actor dentro del campo recurre en principio al componente

burocrático por la intervención del gobierno en defensa de la constitucionalidad de la norma

en el momento de definición, sin dejar de lado el componente retórico inmerso en el lenguaje

utilizado para la legitimación general de la política a través de la condición de infalibilidad

que adquiere en la jerga tecnocrática el círculo virtuoso de la economía neoclásica.

15

El capital presente en la actividad de este actor expresa las prácticas de copamiento y captura

del aparato estatal por parte de agentes con un alto nivel de capital económico y social,

manifestándose a través de la traducción y re-construcción de su racionalidad en la

racionalidad formal propia del derecho (capital simbólico).

IV. Corte constitucional. Examen de inconstitucionalidad de la ley 963 de 2005

La corte constitucional opera como instancia de cierre, a la vez criterio último y supremo del

sistema de normas. Desde la sociología del campo jurídico, representaría a su vez, el nivel

más alto de realización del poder simbólico del derecho que tiene su expresión máxima en el

poder de nombrar: El derecho consagra el orden establecido al consagrar una visión de este

orden que es una visión de Estado, garantizada por el Estado (Bourdieu, 2000, p. 197). La

sanción jurídica representa la forma canoníca de la fijación objetiva de los actos en la

sociedad.

En el caso que venimos trabajando es posible señalar la presencia de tres perspectivas en

confrontación las cuales se centraron en dos aspectos: la evaluación de la legitimidad del trato

desigual establecido en la ley en favor de ciertos inversionistas y las implicaciones que las

restricciones establecidas por dicha norma tienen frente a las atribuciones del legislador. En

razón a que las sentencias serán estudiadas con mayor profundidad en el siguiente capítulo, en

este momento solo presentaremos las tres posiciones en disputa.

1. Posición mayoritaria. Constitucionalidad de los fines y pertinencia de las medidas

adoptadas por la ley hacen razonable el trato desigual.

2. Salvamentos de voto. Vulneración del principio de igualdad en la libre competencia

económica

3. Salvamentos de voto. Menoscabo de la soberanía legislativa.

CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA: NEOLIBERALISMO

CONSTITUCIONAL Y PLURALISMO JURÍDICO EN COLOMBIA

La Corte Constitucional Colombiana emite dos pronunciamientos sobre la exequibilidad de la

ley 963 de 2005. En el primero de ellos (sentencia C 242 de 2006) estima que la distinción

establecida para acceder a los beneficios incorporados en los contratos de estabilidad jurídica

no vulnera el principio-derecho constitucional a la igualdad en la medida en que el propósito

de la ley se ajusta a los fines constitucionales previstos para la intervención del Estado en la

economía, uno de los cuales es el de promover el crecimiento económico. La sala encuentra

que la cuantía de 7500 smlmv resulta proporcional al esfuerzo estatal y a la responsabilidad de

los particulares, quienes en muchas ocasiones tendrán que asociarse para ser beneficiados con

las cláusulas del contrato de estabilidad jurídica.

En la segunda sentencia (C 320 de 2006) y atendiendo a la preocupación por el menoscabo de

la soberanía legislativa del Estado al consagrarse la inamovilidad de las condiciones jurídicas

pactadas en los contratos de estabilidad para los inversionistas; señala la corte que la norma

demandada debe ser entendida en el sentido de que no otorga una garantía de

inmodificabilidad de la legislación a los inversionistas privados sino que les asegura dentro

16

del tiempo de vigencia del contrato la permanencia de las condiciones legales existentes en el

momento de su celebración dando la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios en caso

de que se modifique el equilibrio económico inicialmente pactado.

En ambas sentencias se presentan y reiteran sendos salvamentos de voto en primer lugar al

considerarse por uno de los magistrados que la corte no logra desvirtuar el indicio de

inequidad en la norma y por ende la eventual vulneración sobre el principio de igualdad en la

libre competencia económica, en la medida en que la ley “contempla un trato discriminatorio

a favor de sujetos que se encuentran en una situación privilegiada (los grandes

inversionistas).

La otra posición disidente se centra en los efectos que el reconocimiento de la validez supra-

legal de los contratos de estabilidad jurídica tiene para el sistema normativo. La norma resulta

lesiva no solo del artículo tercero de la constitución que establece la soberanía popular sino de

la propia dignidad nacional al consagrar una limitación inadmisible a la potestad del

legislador de hacer las normas, respecto de un actor particular que se verá incluido solo

cuando las leyes les otorguen nuevos beneficios. La legitimidad del ordenamiento deja de

fundarse en la constitución para empezar a radicar en la voluntad contractual, de esta manera

y en palabras de uno de los magistrados “La celebración de los contratos de estabilidad

jurídica sepulta entonces la primacía de la Constitución para abrirle paso a la primacía del

contrato de estabilidad jurídica”

A partir de los pronunciamientos de la corte constitucional podemos identificar al menos tres

formas de racionalidad sobre la definición del problema jurídico que se expresan tanto en la

decisión mayoritaria como en los salvamentos de voto de las sentencias:

Una racionalidad material propia de una forma de derecho responsivo (Nonet y Selznick, tal

como es citado en Teubner, 2000), expresada en la posición mayoritaria de la corte

constitucional (constitucionalidad de los fines y pertinencia de las medidas adoptadas por ley

hacen razonable el trato desigual) que en la medida en que prioriza los fines de la

intervención a través de la norma sobre su carácter procedimental-abstracto termina por

afectar la racionalidad formal. Como afirma el sociólogo Alemán:

Nonet y Selznick afirman que el formalismo legal está sufriendo una crisis de la que

emerge una nueva orientación hacia lo material, es decir, hacia una soberanía de la

finalidad. El ascenso de la finalidad transforma estructuras normativas fundamentalmente

rígidas en estándares “abiertos” y reglas “orientadas hacia el resultado” (Teubner, 2000,

p.99).

Una racionalidad formal-moderna ligada a la defensa del carácter general, abstracto e

impersonal de la ley, la soberanía legislativa del estado nación y la primacía de la ley sobre el

contrato, estaría presente en la posición de los magistrados que hacen salvamento de voto

respecto de la decisión mayoritaria. (Vulneración del principio de igualdad y menoscabo de la

soberanía legislativa)

En tercer lugar, puede percibirse -al contextualizar el problema jurídico en el marco de los

17

procesos de globalización del derecho- una racionalidad reflexiva propia de los inversores

trasnacionales como un sector social global que desarrolla, a partir de la proyección de sus

expectativas cognitivas, procesos de auto-estructuración normativa generando sus propios

elementos y mecanismos de producción normativa que se proyectan, traspasan y fragmentan

tanto el espacio normativo Estado-nacional moderno, como el espacio normativo interestatal.

En las posiciones defendidas por los magistrados que salvan su voto en ambas sentencias

puede observarse una identificación aproximada y todavía muy intuitiva de tal forma de

racionalidad al denunciar los efectos que los contratos de estabilidad tienen sobre el derecho

Estatal.

Colocándonos en el plano de las sentencias, la forma como el pluralismo jurídico atraviesa y

fragmenta la unidad del derecho en el propio espacio estatal, se evidencia en la manera como

en la argumentación de las decisiones se define un derecho en el cual se presenta la

superposición, inter-penetración e indiferenciación entre diferentes fuentes de producción

normativa: por un lado la racionalidad del sector inversionista trasnacional, que se expresa a

través de la racionalidad cooptada del gobierno, por el otro, la racionalidad del Estado

presente en la función jurisdiccional y la forma como se trata de hacer compatible la

constitución con los imperativos de la economía global y finalmente, la lógica de los

pequeños empresarios y demás sectores sociales representados en el accionante pero

desprovistos de la capacidad reflexiva de auto-afirmación, auto-juridificación y agencia en la

lucha por constituirse en la racionalidad formal del campo.

Especial interés para este trabajo adquiere la forma como la corte termina por validar a nivel

constitucional uno de los dogmas del enfoque neoliberal de la economía en la medida en que

entra a asumir a-priori como un planteamiento que no necesita dar razones sobre su

legitimidad, un particular modo de comprensión sobre el problema jurídico: en este caso

respecto del papel del Estado en su intervención sobre la economía a través del

establecimiento de estímulos e incentivos a los inversores que se pretende legitimar a través

de una incierta, no sustentada, ni posteriormente susceptible de ser verificada, relación con el

interés general.

La eficacia simbólica del derecho opera de esta manera como el más poderoso mecanismo de

legitimación. Para el sociólogo Francés se llega a la instancia de naturalización del fenómeno

(lo natural siendo lo que no presenta cuestión acerca de su legitimidad), proceso que ocurre

de manera paralela al efecto de desconocimiento por el cual el reconocimiento de la norma

presupone el dejar a un lado la parte más o menos grande de arbitrariedad que está en el

origen de su funcionamiento” (Bourdieu, 2000, p.207)

La constitucionalidad condicionada al seguimiento y verificación que pueda hacer la corte de

la eficacia y el cumplimiento de los objetivos de este tipo de normas seria un límite racional y

razonable respecto de la simple asunción acrítica del credo neoliberal.

Desde nuestra perspectiva la exequibilidad condicionada a esta interpretación de la norma (la

salvaguarda de la competencia soberana del legislador con la garantía de mecanismos

resarcitorios para el inversionista en el evento de presentarse cambios en las condiciones de

estabilidad acordadas) consagra no la inmodificabilidad sino la inaplicación de la ley, que se

18

coloca a sí misma en un estado de aislamiento respecto de su fuerza, la cual entra a encarnarse

en la figura del contrato, forma jurídica que no tiene fuerza de ley pero la adquiere en virtud

de la excepción que esta regulación establece frente al conjunto del ordenamiento en relación

con el derecho a la igualdad.

En este caso no sería una excepción sino una multitud de excepciones, de regímenes

jurídicos paralelos configurados ya no en función de un sector particular sino en virtud del

interés de cada inversionista14

. Se presenta en su más propio sentido la excepción como el

mecanismo de trasgresión que en lo real permite la actualización de la norma. Un estado en el

cual se presenta una fuerza de ley sin ley (Agamben, 2004) en donde no solo existen normas

vigentes que no se aplican, sino que, igualmente, hay actos que no tienen el valor de ley pero

que adquieren la “fuerza” propia de ella. En este caso, el contrato de estabilidad jurídica -que

en la práctica es una excepción dentro de la eficacia general del valor, principio, derecho

fundamental a la igualdad- adquiere fuerza de ley, al tiempo que la ley permanece en estado

de aislamiento respecto de su fuerza, como pura vigencia sin aplicación en los términos de

Agamben.

Con fundamento en los trabajos de Boaventura de Souza Santos y Mauricio García Villegas

podemos caracterizar esta modalidad del fenómeno bajo el concepto de pluralismo jurídico

interno. Tal denominación hace referencia, en primer lugar, a una ausencia de intervención o

a una intervención selectiva y variable del estado en función de criterios técnicos,

coyunturales o políticos por los cuales se colocan obstáculos que bloquean y distorsionan el

carácter general y abstracto de las normas (García, s.f.), también está relacionado con el

tratamiento diferencial o el énfasis variable en la aplicación de las normas según sea el

espacio, contexto o destinatario de estas. (De Souza Santos, 2008)

Como explica Mauricio García:

Un caso especial de intervención estatal social mixta que tiene efectos importantes para la

comprensión del fenómeno del pluralismo jurídico consiste en crear reglas dotadas de

excepciones de tal manera que la intervención social del Estado permita introducir

selectividad y variabilidad en la norma al mismo tiempo (García, s.f)

La denominada política de la confianza inversionista se tradujo entonces en la multiplicación

de la excepción y la correlativa fragmentación del estado de derecho para el beneficio

ilegitimo del capital. Sus profundas repercusiones también dan lugar a un replanteamiento de

la comprensión tradicional del territorio pues los procesos de des-territorialización y re-

territorialización del capital generan dinámicas de configuración de nuevos lugares y

espacialidades: el campo petrolero, las concesiones mineras, las zonas francas así como las

14 Ley 963 Articulo 4º Numeral d) En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos,

incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades

determinados en esta ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se

asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son

esenciales en la decisión de invertir

19

inversiones estabilizadas son definiciones espaciales a través de las cuales el derecho produce

una nueva división del mundo social en función del tratamiento jurídico diferencial para unos

actores que adquieren de esta manera un privilegio vinculado al lugar que ocupan dentro de la

sociedad. La división jurídica se proyecta en la segmentación del territorio a través estas

formas parciales de regulación que son producto de la capacidad de negociación de cada

inversionista con el soberano, en este sentido comprendemos los procesos de re-feudalización

dentro del contexto de esta investigación.

CONCLUSION.

Con fundamento en la revisión de las distintas formas de aproximación al fenómeno del

pluralismo jurídico (desde la antropología, la sociología, la ciencia política o la teoría jurídica)

y teniendo en cuenta las criticas formuladas a estas teorías (especialmente en lo relacionado

con el desdibujamiento de la distinción entre normas jurídicas y normas sociales) constituye

un avance para la comprensión del derecho en un campo cada vez mas atravesado por los

procesos de globalización, el camino abierto por un planteamiento que como el de Teubner

permite el entendimiento del pluralismo como un fenómeno inherente a la propia lógica de

reproducción interna de un sistema jurídico observado a escala global

La formulación del pluralismo jurídico como la condición de coexistencia de una pluralidad

de fuentes de producción normativa que a escala supra e infra-estatal se encuentran en disputa

sobre la estructuración y definición del campo jurídico a través de mecanismos por los cuales

penetran, subsumen, fragmentan e incluso disputan el dominio de la forma jurídica Estado-

nacional predominante (y como vimos también de las formas e instituciones inter-estatales),

nos permite el abordaje y estudio de espacios de regulación que aun cuando son presentados

dentro del paradigma monista-estatalista, una mirada mas detallada nos muestra como no

están desvinculados de la fragmentación social realmente existente, expresada en la

multiplicidad de formas de racionalidad sobre el derecho propias de cada sector o parcela

social auto-constituida normativamente.

Tal es el caso del régimen de los contratos de estabilidad jurídica en Colombia en el cual fue

posible observar la co-existencia de la fuente de producción jurídica Estatal con una fuente de

producción normativa de orden trasnacional que cada vez más deja su papel de simple co-

productor (a través de dispositivos de subsunción y captura del espacio normativo Estado-

nacional) para desarrollarse cada vez mas como un sistema normativo autónomo. De la

misma manera el trabajo permitió poner en evidencia las formas de racionalidad en disputa

sobre la estructuración y la definición del derecho para el problema objeto de análisis

constitucional. Más importante aún fue el hecho de poner en evidencia la forma como esta

pluralidad de fuentes y formas de racionalidad aparentemente reconducida y reconstruida

como unidad dentro del derecho Estatal, se reproduce perforando mediante la excepción este

espacio normativo, dando lugar a regímenes para-legales y formas jurídicas fragmentadas.

20

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