Decima c Productos de Maiz SA
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I
Expte. N°: 42818 DECIMA JULIA GRACIELA Y OTROS C/ PRODUCTOS DE MAIZ S.A. (INGREDION ARGENTINA SA) Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS N° Orden: 221
Libro de Sentencia Nº: 56
/NIN, a los 19 días del mes de Noviembre del año dos mil quince,
reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores
RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y JUAN JOSE GUARDIOLA en
causa Nº 42818 caratulada: "DECIMA JULIA GRACIELA Y OTROS
C/ PRODUCTOS DE MAIZ S.A. (INGREDION ARGENTINA SA) Y
OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", a fin de dictar sentencia, en el
siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
I- A fs. 5686/5723 la Sra. Jueza de primera instancia hizo
lugar a la demandada que por cese de daño ambiental y remediación
instauraran vecinos del Barrio la Construcción de la ciudad de
Chacabuco -Exptes. Caratulados “DECIMA JULIA GRACIELA Y
OTROS” n° 42.818 y “DIAZ ZULEMA Y OTROS” n° 42.729 contra
PRODUCTOS DE MAIZ SA –INGREDION ARGENTINA SA-.
Consecuentemente, condenó a la demandada a arbitrar y ejecutar
todas las medidas conducentes para cesar definitivamente en la
producción de todo daño al ambiente y allegar en el plazo de 45 días
un plan unificado y totalizador de remediación y adecuación de
II
instalaciones. Asimismo, condenó a aportar al Municipio de la Ciudad
de Chacabuco la suma de $7.200.000, destinada a satisfacer a las
Salas de Primeros Auxilios barriales de los insumos e instrumentales
básicos de funcionamiento. Impuso las costas a la demandada y
difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.
Para resolver de este modo, la Dra. Laura S. Morando inició
aclarando que el objeto del pronunciamiento se limitó a uno de los
puntos contenido en la demanda: el cese de daño ambiental y
recomposición, quedando el restante objeto: la indemnización por los
daños a la propiedad, salud, moral, etc, diferido para una vez
efectivizadas las correspondientes probanzas.
Seguidamente, realizó algunas consideraciones sobre el
derecho a un ambiente sano y agradable, recordando la dificultad de
determinar que es un daño ambiental, y señalando que el alcance de
un daño como contrapartida al derecho a un ambiente agradable
para la vida y el desarrollo en colectividad y su correlación con el
bienestar, la calidad de vida y la normal tolerancia más allá de los
umbrales que legalmente se encuentran establecidos, debe evaluarse
en cada caso en concreto con el contexto en que se encuentran
inmersos, ampliando o disminuyendo su severidad de acuerdo a
sensatos razonamientos críticos y de justicia social.
También se explayó sobre la dificultad probatoria que
presenta la materia, siendo uno de los valladares el no poseer prueba
directa sobre la certeza de la ofensa al ambiente y su consecuencia, lo
que obliga a aflojar el rigor probatorio, no exigiendo exactitud
científica de la relación de causalidad. En este punto, además,
destacó que desde el inicio de las actuaciones la planta fabril ha
incorporado una serie de importantes modificaciones de las
condiciones existentes en aquel momento, por lo que no es posible
transpolar los resultados periciales hacia el pasado.
III
Seguidamente, pasó a analizar cada uno de los
componentes naturales.
En relación al AGUA recordó que desde los primeros
muestreos efectuados en el año 2001 por el Ex Administración
General de Obras Sanitarias (AGOSBA), se detectaron afectaciones al
acuífero, las napas freáticas y el río Salado, por valores anómalos de
demanda química de oxígeno (DQO) y de demanda biológica de
oxígeno (DBO), altos valores de residuos secos y descarga de
efluentes por encima de los valores reglamentarios. Asimismo, los
altos valores de DQO y DBO se mantuvieron hasta la actualidad,
según surge del informe del Cuerpo de Peritos Interdisciplinario de la
Universidad Nacional de Buenos Aires (CPI UBA), así como
parámetros tales como sólidos sedimentales, fósforo total, nitrógeno
total, amoniacal y orgánico, lo que motivara aplicación de sanciones e
incluso la clausura del sistema de tratamiento de efluentes y la
prohibición de verterlos hacia el río.
En la actualidad, si bien mucha de esa afectación se ha
visto disminuida, el informe del CPI UBA deja a la luz que en la zona
de la planta de tratamientos líquidos (PTEL) y las lagunas que la
conforman, donde se mantuvo el statu quo por una medida cautelar,
el conflicto ambiental sigue existiendo.
Con lo expuesto, entendió la Jueza que queda en evidencia
que este recurso se encontró y se encuentra afectado, aunque con
decrecimiento en el transcurrir de los años, restando la culminación
de la nueva PTEL y la remediación del acuífero pampeano.
En esta parte, aclaró que no puede excusarse la demandada
en la supuesta imposibilidad de construcción de la nueva PTEL por la
medida cautelar de prohibición de innovar que se encontraba vigente,
puesto que de las constancias administrativas no surge entre las
propuestas presentadas ante AGOSBA en el año 2002. Además, la
IV
medida cautelar sólo impedía la modificación del componente suelo y
de hecho, desde el inicio de las actuaciones hasta la fecha, se
realizaron una serie de importantes modificaciones para mejorar la
calidad de los efluentes y aumentar la producción. Entonces, pese a
incorporar tecnología de última generación para ampliar su
producción, se excusó en el cumplimiento de una medida cautelar
para no evitar los volcados de efluentes líquidos, y recién cuando se
decidió su clausura arbitró las medidas necesarias.
Respecto al componente SUELO dijo que del informe de la
UBA no surgen mayores inclemencias actuales que ameriten
considerar que en este componente haya indicios de afectación. Sin
embargo, señaló como elementos a considerar, la extracción y
recambio de tierras existentes en las cavas en forma previa a la
pericia; y la instalación de un filtro de desaguado de carbón como
nuevo método que reemplazó al cuestionado.
En relación al componente AIRE, señaló que las mediciones
de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA) resultaron muy
superiores a los datos surgentes de las declaraciones juradas (DDJJ).
En concreto, la medición del material particulado resultó cuatro veces
superior a la norma de calidad de aire -si bien la empresa alegó mal
funcionamiento al momento del muestreo-. Se verificaron perdidas de
hexano en volúmenes importantes de los cuales no se tiene referencia
su destino. Aclarando, que las chimeneas no poseen puntos de toma
de muestras, lo cual evidencia la no realización de estudios sobre las
mismas. Por último, el sulfuro de hidrógeno, compuestos volátiles
orgánicos y metano, los resultados obtenidos superan los umbrales
ampliamente. La exposición continua a estas sustancias, según el
informe de la UBA, dependiendo del tipo y tiempo, puede provocar
afectación dérmica, respiratoria y neurológica.
También consideró afectado, el elemento "Bienestar general
V
y calidad de vida", por lo que la empresa debe volverlo a su estado
general, actuando para su inmediata remediación. En este tramo,
resaltó que los gases y partículas que se arrojan a la atmósfera
repercuten permanentemente sobre la vida de los vecinos, y puso de
manifiesto que quien habitualmente visita la ciudad de Chacabuco
conoce la agudeza de los olores provenientes de la planta.
En base a estas consideraciones, concluyó que la
demandada afectaba y afecta el medio ambiente, su consecuente
necesidad de remediación (pasada y presente) atribuible causalmente
a la empresa Productos del Maíz -Ingredion- (PDM) así como la
imperiosa adecuación de su sistema productivo.
Seguidamente, luego de destacar la actitud procesal
negativamente activa de la accionada, expuso que la idea
fundamental de la Ley General de Presupuestos Mínimos –LGA- es
persuadir al cuidado de medio ambiente, estableciendo para el caso
que se transgredan sus premisas un sistema de responsabilidad
objetiva, y en el caso, no existe ruptura o quiebre del nexo causal
entre las consecuencias de la actividad desarrollada por PDM y los
daños consumados y riesgos creados. Tampoco causal eximente.
Consecuentemente, recae sobre PDM la obligación de cesar sus actos
ambientalmente lesivos, y la responsabilidad de remediar o
recomponer.
No obstante, explica la Dra. Morando, como gran parte de
las medidas han sido ya ejecutadas en el devenir del proceso, estima
necesario disponer, además de las medidas ya solicitadas por la
autoridad de aplicación, hacer la propio con las medidas sugeridas
por el CPI UBA, debiendo la empresa presentar un Plan de
remediación dentro de 45 días, que será supervisado por el veedor ya
designado en autos.
Sentado ello, pasó a ocuparse de la responsabilidad social
VI
empresarial, sin soslayar que es una actitud que se debe tomar
voluntariamente y no una directriz que deba efectuarse en la esfera
judicial, fusionando esa responsabilidad empresarial con el principio
de responsabilidad incorporado en el art. 4 de la LGA, sumado a la
actitud adoptada por la firma y el hecho de haberse valido
económicamente de recursos naturales durante todos estos años,
devolviéndolos en valores al menos riesgosamente objetables, estimó
adecuado imponer la obligación de aportar al Municipio la suma de
$7.200.000, en 36 cuotas mensuales, para que sea destinada a
satisfacer a las Salas de Primeros Auxilios barriales de los insumos e
instrumentales básicos de funcionamiento.
Por último, impuso las costas a la demandada perdidosa y
fijó como pauta regulatoria, en atención a la inexistencia de
normativa específica, el valor de las obras de recomposición y
adecuación que se ordena realizar.
II- Apelaron el pronunciamiento a fs. 5781, fs. 5782 y fs.
5783, el veedor, la parte actora y la demandada, respectivamente.
Concedidos libremente los recursos, y radicadas las
actuaciones en esta instancia, presentaron las expresiones de
agravios a fs. 5851/5857, fs. 5858/5900 y fs.5901/5903.
III- Los actores (fs. 5901/5903) entendieron omitidos
arbitrariamente en la sentencia: la indemnización a los actores por
los rubros "Daño al ambiente en sí mismo", "daño moral" y "daño por
obstrucción al proceso", que fueron diferidos para una próxima
oportunidad, postergando su tratamiento sine die, cuando el
juzgador contaba con facultades para establecerlo en la misma
sentencia.
IV-La accionada (fs. 5858/5900) esbozó los siguientes
agravios:
a. Que la sentencia no analizó deliberadamente la salud de
VII
la población, limitándose a transcribir riesgos potenciales de los
daños a la salud que puede provocar la exposición continua a ciertas
sustancias que se relacionan a la planta, pero jamás se expidió sobre
la existencia efectiva de las numerosas enfermedades listadas en la
población aledaña a la planta, a pesar de que los peritos
determinaron que los vecinos no presentan mayores enfermedades
que los elegidos como control o testigo. También destacó que los
peritos de la UBA concluyeron que no existe vinculación entre el
estado de salud de la población y las sustancias emanadas de la
planta. Por lo que resulta claro, que la población no está enferma a
pesar de que las actividades industriales se iniciaron hace más de 45
años.
b. Que los supuestos olores son propios de la actividad
industrial y no causan enfermedades. La sentencia no indicó si esos
olores están por encima de la normal tolerancia, teniendo en cuenta
que la empresa está emplazada en una zona industrial. Afirmó que
las conclusiones periciales (vgr. sobre sulfuro de hidrógeno) fueron
determinadas en base a simulación teórica y no se ha tenido en
cuenta el umbral de irritabilidad del olor. Agregó que estos olores
cesarán con la desactivación y vaciamiento de la laguna, que no pudo
realizarse con anterioridad por la vigencia de la medida cautelar.
Asimismo, cuestionó el supuesto derecho a un medio ambiente
agradable, que no está consagrado en el sistema legal argentino.
c. Que la sentencia se dedicó al análisis irrelevante de las
actuaciones administrativas, sin detenerse previamente en la
determinación de la existencia del daño, en forma previa al examen
de la relación causal.
d. Agua.
En primer lugar, dijo que el efluente de la planta industrial
no causa daño al río Salado. Aclaró que la afectación de las aguas
VIII
tiene su origen en el antiguo sistema de tratamiento de efluentes que
no pudo sustituirse por la medida cautelar trabada en autos; que los
valores de DBO y DBQ se encuentran por encima de los valores
regulados, ello constituye una infracción administrativa, pero no
afecta el medio ambiente. Recordó que la DBO y DBQ son parámetros
que estiman el contenido de materia orgánica de los líquidos
residuales, pero no determinan su toxicidad o peligrosidad, y debe
tenerse en cuenta que los emanados provienen de la elaboración de
productos alimenticios. Destacó que la UBA no realizó un estudio
sobre el impacto en el curso de agua, no existiendo prueba ni otros
documentos que acrediten esos extremos, y en cambio, existe prueba
que descarta el daño ambiental (informe del Laboratorio de
Toxicología y Química Legal del Cuerpo Médico Forense agregado a fs.
1145/1146 de la causa penal).
En segundo lugar, sostuvo que el agua en las lagunas de
tratamiento no presenta daño ambiental, porque es como si se
analizara la toxicidad de un desperdicio antes o durante el proceso de
tratamiento que luego dejará inocuo para su adecuada disposición
final, por lo que resulta errónea referirse a ello como "vuelcos no
autorizados".
En tercer lugar, explicó que el agua subterránea por debajo
de las lagunas tampoco provoca daño ambiental. Si bien se
encontraron valores anómalos en los pozos cercanos a las lagunas,
ningún estudio determinó cual era la característica natural del
recurso en la región. De todos modos, la UBA determinó que en la
periferia de la planta las aguas subterráneas no son afectadas
sustancialmente por los procesos industriales y sus efluentes, y que
esta situación es extrapolable hacia el pasado, provisto que se hayan
mantenido los actuales niveles de producción. Además, resaltó que la
afectación del nivel freático se encontró restringida dentro de la
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planta y no es utilizada para el consumo en ningún caso; y que se
comprobó pericialmente que no afecta la salud de los vecinos y que la
solución es la anulación de las lagunas de tratamiento (lo que no fue
realizado por la medida cautelar).
e. Suelo.
Afirmó que según el cuerpo pericial designado por la jueza,
no hay indicios de contaminación. Sin embargo, la sentenciante sin
evidencia técnica sostuvo que resulta improbable que el actuar
incontrolado de la empresa no trajera consecuencias nefastas en el
ambiente. Por otra parte, aclaró que el hecho nuevo referido al
recambio de tierras no fue admitido y jamás probado.
f. Aire.
En este aspecto, insistió en que la UBA dictaminó que las
emisiones no afectan la calidad de aires de los alrededores, e incluso,
que las mediciones realizadas arrojaron valores por debajo de los
límites normativos. Consideró irrelevante que no se hayan solicitado
las DDJJ anteriores al año 2.004, y que las mediciones de la CNEA
hayan arrojado valores muy inferiores a los de las DDJJ, si ambos
resultados están por debajo de los límites administrativos.
En cuanto al material particulado, alegó que el conducto
C13 al momento de la medición se encontraba en mal
funcionamiento, hecho que no fue informado por involuntaria
omisión; y además, la legislación permite que, ante una emergencia,
se puedan arrojar valores por encima de los valores regulados.
Del hexano, señaló que las simulaciones realizadas
mostraron valores significativamente por debajo de los recomendados
por la literatura o según la legislación de otros países, ya que no
existe legislación en el nuestro.
g. La innecesariedad de presentar un plan de remediación,
ante la ausencia de daño ambiental. Si bien existen ciertas
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cuestiones ambientales dentro del predio, ello está bajo supervisión
de los organismos de contralor Organismo Provincial para el
Desarrollo Sustentable (OPDS) y Autoridad del Agua (ADA), pero
escapa a la jurisdicción de la magistrada. Así, enumera las tareas que
fueron aprobadas por aquellos organismos antes del dictado de
sentencia: la construcción de una nueva PTEL (aprobada en el año
2.003 por la ex AGOSBA), la desactivación de las lagunas (aprobado
en el año 2.008).
Por ello, entendió que no tiene sentido presentar un nuevo
plan de trabajos, cuyo contenido no hará más que reiterar los
cronogramas ya presentados ante las autoridades administrativas.
Además, las recomendaciones efectuadas por la UBA son más bien
recomendaciones para una mejor gestión ambiental, pero que no se
vinculan con la cuestión debatida en autos.
En el mismo sentido, entendió que resulta inadmisible la
designación del veedor designado en autos para el control del plan
ordenado, para realizar una tarea propia de las autoridad
administrativa, sin realizar el correspondiente sorteo, cuando el
desempeño del Lic. Rísiga fuera cuestionado por su parte.
h. Que la malinterpretación de la conducta procesal de
Ingredion, es cuanto menos llamativo, por tratarse del ejercicio de su
derecho de defensa.
i. Que la condena a pagar una suma de dinero a quien no
es parte en el pleito (Municipalidad), viola el principio de congruencia
al no haber sido fue pedida por los actores, es ilegal porque carece de
fundamento en el derecho positivo, y contiene una indexación
prohibida al ser expresada en dólares estadounidenses.
j. Por último, que la imposición de las costas debe
revocarse, o eventualmente, modificarse la base regulatoria fijada, en
la inteligencia de que no resulta aplicable el art. 21 del dec. ley 8904,
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ni el cómputo a ese fin de las tareas a realizar, que resulta absurda
por configurar una segunda sanción, sobre todo cuando se han
abonado anticipo de gastos para el veedor por la suma de $388.634
y anticipo de honorarios por la suma $ 121.060, así como también
$1.338.480 de honorarios por las tareas de la UBA.
V- El veedor (fs.5851/5857) cuestionó, por un lado, el fondo
de la asunto -que aclaro no trataré, porque carece de legitimación
para ello, sin perjuicio de tener en cuenta sus consideraciones al
desarrollar la sentencia- ; y por el otro, la conformación de la pauta
regulatoria, en la inteligencia de que deben incluirse los costos de las
obras ya ejecutadas como consecuencia del inicio de las actuaciones,
como también las que se programaron ante el OPDS y ADA, las
previstas en el informe del CPI UBA, el costo de finalización de la
nueva PTEL y las obras complementarias de la mismas, así como la
suma punitoria de $7.200.000 que ordena pagar la sentencia.
VI- Corrido el traslado de las reseñadas fundamentaciones,
fueron replicadas a fs. 5909/5913, 5914/5922 y fs.5923/5928.
A fs. 5931 dictaminó el Sr. Asesor de incapaces, luego de lo
cual, a fs. 5933/5934 se rechazó la apertura a prueba en segunda
instancia y se dictó el llamado de autos para sentencia, cuya firmeza
dejó los presentes en condición de ser resueltos (art. 263 del
C.P.C.C.).
VII- En esa tarea y recordando que la CSJN ha decidido que
los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean
conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304;
262:222; 265:301; 272:225, etc.) y que tampoco tiene el deber de
ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime
apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611),
paso a ocuparme de las alegaciones que sean conducentes para
XII
decidir este conflicto, inclinándome por los medios probatorios que
produzcan mayor convicción. En otras palabras, se considerarán los
hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (su
obra "Proceso y derecho procesal", Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 971,
párr. 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina
Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil", en "Estudios
sobre el proceso civil", ps. 369 y ss.).
Aclarado ello, no puedo avanzar en el tratamiento del
recurso sin realizar unas consideraciones sobre el denominado por
Ricardo L. Lorenzetti “paradigma ambiental”:
“El vocablo “paradigmas” tiene muchos sentidos diferentes.
En este caso se hace referencia a los modelos decisorios que tienen un
estatus anterior a la regla y condicionan las decisiones. Quien sólo se
basa en paradigmas da preeminencia al contexto por sobre la norma,
mediante un procedimiento que consiste en subsumir un término legal
en un contexto que le da sentido, y que no es el ordenamiento, sino el
modelo de decisión adoptado por el intérprete de antemano. En
algunos casos estos paradigmas surgen de la formación previa de
quien toma la decisión, v.gr. formalista, intervencionista, realista,
feminista, racista, conservadurista, progresista. Es decir que frente a
las mismas reglas, hay decisiones diferentes. En otros supuestos hay
“principios jurídicos estructurantes”, es decir, que cambian el
paradigma de análisis de una cuestión legal. Es lo que ocurre con la
cuestión ambiental, que cambia el modo de analizar muchos aspectos
del Derecho vigente y que surge de la propia Constitución y la
ley….hay un principio jurídico (tutela del ambiente) que reestructura el
sistema y obliga a pensar diferente, pasando de un paradigma
“antropocéntrico” a otro “geocéntrico”. En esta materia es notorio cómo
cambia el modo de lectura del ordenamiento, partiéndose de la
protección general del ambiente.”
XIII
En relación al paradigma ambiental, expone que: “El
surgimiento de los problemas relativos al ambiente ha producido un
redimensionamiento del modo de examinar el Derecho, puesto que
incide en la fase de planteamiento de los problemas jurídicos. La
cuestión ambiental no suscita una mutación solamente disciplinaria
sino epistemológica. Desde el punto de vista jurídico es un problema
descodificante porque impacta sobre el orden legal existente,
planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades y es, por
ello, profundamente herético. Se trata de problemas que convocan a
todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo.
En el caso del Derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo
privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a
nadie, con la condición de que adopten nuevas características.”
…”El paradigma ambiental en cambio, reconoce como sujeto
a la naturaleza, que es algo que resultó impensable a lo largo de la
historia. El ambientalista reconoce que la naturaleza está en peligro y
está dispuesto a limitar los derechos individuales, y por lo tanto
transita un camino inverso a los anteriores, ya que parte de lo colectivo
para llegar a lo individual. Por ello el paradigma ambiental también
opera como un metavalor, en el sentido de que, al igual que la libertad,
es un principio organizativo de todos los demás.”
“Las principales características son las siguientes:
-Señala que el Derecho se ha construido a partir del individuo
y por lo tanto es “antropocéntrico”, de manera que hay que cambiar
esa visión, evolucionando hacia concepciones “geocéntricas”, que
tengan por sujeto a la naturaleza.
-Sostiene un nuevo escenario de conflictos, entre bienes
pertenecientes a la esfera colectiva (ambiente) e individuales, dando
preeminencia a los primeros.
-Los derechos individuales tienen una función ambiental.
XIV
-El derecho de dominio encuentra una limitación en la tutela
del ambiente, ya que no es sustentable la permanencia de un modelo
dominial que no lo tenga en cuenta.
-También el consumo debe ser adecuado a paradigmas
sustentables en materia ambiental.
-Se basa en una concepción “holística”, es decir que todo
tiene una interrelación que debe ser respetada, tanto en la naturaleza,
como en el Derecho mismo. Ello es diferente de la unilateralidad que ha
caracterizado al pensamiento occidental que se enfoca habitualmente
en el análisis de una cuestión, prescindiendo del contexto.
-Es un metavalor, ya que opera en el sustrato de las demás
cuestiones y de otros paradigmas que se ven condicionados por el
hecho de adoptar o no el paradigma ambiental.” (“El paradigma
ambiental”, Revista Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, año 2006, pág. 213).
Néstor Caferatta y Augusto Morello, en la misma visión,
señalan que: “muchas normas del Derecho Ambiental se pueden
interpretar correctamente si se entiende que la naturaleza y la
sociedad no funcionan como objeto protegido normativo, sino “como
sujetos de derecho o centros de imputación de normas.” (“La sociedad
y la naturaleza como sujetos de derecho”, E.D. 212-899).
Igualmente interesantes son las reflexiones sobre el
paradigma ambiental que realiza José A. Esain, quien luego de pasar
revista sobre las diferentes concepciones acerca del ambiente, y
parafraseando a Jorge Luis Borges (“Ajedrez”) concluye: “Magnífico
poema del inicio, donde las piezas no saben que la mano del jugador
gobierna su destino, sujetando con un “rigor adamantino” su albedrío y
su jornada; el jugador es prisionero de otro tablero donde Dios mueve
al jugador, y éste la pieza. Como aquél, nos podemos preguntar: ¿Cuál
es el origen de las desventuras del entorno?¿ Será una Era más, una
XV
época del planeta en su devenir histórico, escenario inexorable al que
no podemos resistirnos porque su origen nos es ajeno? O será como la
visión que en los últimos años se viene imponiendo: un período en que
el hombre ha puesto en peligro al entorno con sus actos. Como se pude
apreciar del presente aporte, nos inclinamos por la segunda visión, e
invitamos a participar a todos a la obra o fiesta, pues no queremos que
esto se transforme de vodevil en tragedia. El paradigma ambiental,
desde esa visión holística, provoca esta invitación al ingreso de
numerosos actores, numerosos discursos, visiones, con un temario o
preocupación común, un programa de investigación, núcleo central que
ya podemos identificar, en esto se parece a una compleja obra teatral.
Vale la pena preguntarnos como el gran maestro: “¿Qué Dios detrás de
Dios la trama empieza, de polvo y tiempo y sueño y agonía?” y así, si
nos hemos pensado tan arrogantes como dueños del destino, incluso
de Dios –para quienes creen en él-, debemos sanear nuestro ego, y
corregir el modo en que estamos tratando a este entorno. De lo
contrario, oscuros días gobernarán la relación entre los sistemas
naturales y sociales, los que fueron representados por aquella
hechicera de Valery: comienza la era del mundo acabado.” (“El
paradigma ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, Ed. Abeledo
Perrot, nro. 43, Julio/Septiembre 2015, págs. 229/262).
Eugenio Raúl Zaffaroni expone: “El ecologismo jurídico en
general reconoce al medio ambiente la condición de bien jurídico y
como tal lo asocia a lo humano por la vía de los bienes colectivos o bien
de los derechos humanos, no faltando autores que directamente dan
por presupuesto que se vincula a la protección de la vida humana, lo
que también parece ser compartido por la mayoría de los penalistas.
La propia tutela constitucional del medio ambiente seguía claramente
la tradición de considerarlo como un derecho humano.” (La
pachamama y el humano”, ed. Ediciones Madres de Plaza de Mayo –
XVI
Ediciones Colihue, año 2012 págs. 65/66).
Por último, y para cerrar este apartado de la sentencia que
dedico al paradigma ambiental, y sin perder de vista que Dios
perdona siempre, el hombre a veces y la naturalaza jamás; quiero
hacer referencia a la “Carta Encíclica Laudatio Si”, sobre el cuidado
de la casa común (Roma, 24/5/2015).
El Santo Padre Francisco expresa que: “nuestra casa común
es también como una hermana, con la cual compartimos la existencia,
y como una madre bella que nos acoge entre sus brazos…”
“Esta hermana clama por el daño que le provocamos a causa
del uso irresponsable y del abuso de los bienes que Dios ha puesto en
ella. Hemos crecido pensando que éramos sus propietarios y
dominadores, autorizados a expoliarla. La violencia que hay en el
corazón humano, herido por el pecado, también se manifiesta en los
síntomas de enfermedad que advertimos en el suelo, en el agua, en el
aire y en los seres vivientes. ”
“Ahora, frente al deterioro ambiental global, quiero dirigirme
a cada persona que habita este planeta…En esta encíclica, intento
especialmente entrar en diálogo con todos acerca de nuestra casa
común”
“Hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el
modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Necesitamos
una conversación que nos una a todos, porque el desafío ambiental que
vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos.”
“Llama la atención la debilidad de la reacción política
internacional. El sometimiento de la política ante la tecnología y las
finanzas se muestra en el fracaso de las Cumbres mundiales sobre
medio ambiente. Hay demasiados intereses particulares y muy
fácilmente el interés económico llega a prevalecer sobre el bien común y
a manipular la información para no ver afectados sus proyectos.”
XVII
“Mientras tanto, los poderes económicos continúan
justificando el actual sistema mundial, donde priman una especulación
y una búsqueda de la renta financiera que tienden a ignorar todo
contexto y los efectos sobre la dignidad humana y el medio ambiente.“
“La humanidad ha ingresado en una nueva era en la que el
poderío tecnológico nos pone en una encrucijada. Somos los herederos
de dos siglos de enormes olas de cambio: el motor a vapor, el
ferrocarril, el telégrafo, la electricidad, el automóvil, el avión, las
industrias químicas, la medicina moderna, la informática y, más re-
cientemente, la revolución digital, la robótica, las biotecnologías y las
nanotecnologías. Es justo alegrarse ante estos avances, y
entusiasmarse frente a las amplias posibilidades que nos abren estas
constantes novedades…”
“El antropocentrismo moderno, paradójicamente, ha
terminado colocando la razón técnica sobre la realidad, porque este ser
humano « ni siente la naturaleza como norma válida, ni menos aún
como refugio viviente. La ve sin hacer hipótesis, prácticamente, como
lugar y objeto de una tarea en la que se encierra todo, siéndole indife-
rente lo que con ello suceda ». De ese modo, se debilita el valor que
tiene el mundo en sí mismo. Pero si el ser humano no redescubre su
verdadero lugar, se entiende mal a sí mismo y termina contradiciendo
su propia realidad: « No sólo la tierra ha sido dada por Dios al hombre,
el cual debe usarla respetando la intención originaria de que es un
bien, según la cual le ha sido dada; incluso el hombre es para sí mismo
un don de Dios y, por tanto, debe respetar la estructura natural y
moral de la que ha sido dotado”
“Ante la posibilidad de una utilización irresponsable de las
capacidades humanas, son funciones impostergables de cada Estado
planificar, coordinar, vigilar y sancionar dentro de su propio territorio.”
VIII- Con ese norte, me ocuparé de distinguir las diferentes
XVIII
clases de daño ambiental, y en particular: el daño ambiental directo,
ecológico o daño ambiental propiamente dicho (único objeto de la
sentencia en revisión); aspecto que entiendo trascendental para el
tratamiento de parte de los agravios esbozados por ambas partes.
En rigor de verdad, en materia ambiental hay dos tipos de
daños posibles: "Por un lado, lo que se conoce como daño ecológico
puro o daño directo, en referencia al daño que se produce en el
ambiente; por el otro, lo que se denomina daño indirecto, que es aquel
que se relaciona con el daño a la salud de los individuos... Como
correlato, y atendiendo a la clasificación de los daños en directos e
indirectos, puede señalarse que hay un daño ambiental directo,
constituido por cualquier tipo de degradación física, química o biológica
relevante del ambiente, que no debe confundirse con la lesión a los
bienes particulares. Abarca el deterioro al entorno o hábitat, el
menoscabo al paisaje, y el perjuicio al patrimonio cultural. Se trata del
daño al bien colectivo, no resarcible en la concepción tradicional, pero
actualmente indemnizable para los miembros de la comunidad. En tal
supuesto, hay una protección inmediata del ambiente. Por su parte, el
menoscabo recae sobre la persona y su patrimonio. Se trata, así, de
una protección mediata sobre el ambiente en sentido estricto..."
(Marcelo López Alfonsín, "Derecho ambiental", ed. Astrea, año 2012,
págs. 243/244).
Al respecto, Jorge Bustamante Alsina señala que: "el daño
ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el
daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una
comunidad, en cuyo caso hablamos de “impacto ambiental”, sino que
se refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par
ricochet), a los intereses legítimos de una persona determinada,
configurando un daño particular, que ataca un derecho subjetivo y
legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o
XIX
resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha
causado." ("Derecho ambiental”, Ed. Abeledo-Perrot, año 1.995, pág.
45).
En el mismo sentido, Lucía Gomis Catalá señala que: "la
definición de daño ambiental se encuentra compuesta por dos
categorías distintas en función de que el medio ambiente dañado
atente a la salud y a los bienes de las personas o al medio natural en
cuanto tal. En el primer supuesto, el daño al ambiente se integraría a
la categoría en lo comúnmente denominado daños personales,
patrimoniales o económicos, a saber los daños a la salud y a la
integridad de las personas (por ej. asma provocada por la
contaminación atmosférica), los daños a sus bienes (por ej. el medio
ambiente propiedad del individuo) y los daños al ejercicio de las
actividades económicas (por ej. la pesca), todos ellos sometidos al
ámbito del Derecho privado, a donde a priori parece tener perfecta
cabida el mecanismo clásico de la responsabilidad civil. En el segundo
supuesto, "el daño ecológico puro", ajeno a cualquier connotación
personal, patrimonial o económica." (citada por Néstor A. Cafferatta,
en "Tratado de la responsabilidad Civil" Félix A. Trigo Represas-
Marcelo J. Lopez Mesa, T. III, Ed. La Ley, año 2.004, pág. 570).
Leonardo F. Pastorino distingue dos categorías: "Los daños
al ambiente en sí mismo son aquellos que no dependen de la afectación
concreta a la salud, vida o bienes de los seres humanos. Se trata del
instituto más novedoso que nace con el auge del interés por la
protección ambiental en las últimas décadas del siglo pasado. En
cambio, los daños que por reflejo de ese ambiente deteriorado se
transmiten y representan como daños concretos a las personas y sus
bienes son aquellos alcanzados por la legislación civil clásica, que, de
todos modos y ante la complejidad del fenómeno ambiental, debe
modificar sus institutos y principios interpretativos. Considero que la
XX
ley 25675 legisla únicamente sobre los primeros, a los que llama daños
al ambiente de incidencia colectiva” ("El daño ambiental en la ley
25675", JA 2004-II-1304).
Explica Edgardo S. Lopez Herrera que: "...la ley -en
referencia a la ley 25.675 reglamenta la acción colectiva por daño
ambiental, pero nada dice de la responsabilidad civil por daños
sufridos en forma particular (daños a través del ambiente) y derivados
de la degradación ambiental. El art. 28 menciona a "... otras acciones
judiciales que pudieran corresponder...", entre las que creemos puede
incluirse a la responsabilidad civil. Opinamos que esta acción,
asimismo, puede plantearse en forma conjunta a la de recomposición
colectiva porque los intereses son distintos. Por ejemplo, el particular
puede demandar a la fábrica que arroja metales al río para que limpie
los cauces de agua y al mismo tiempo pedir la indemnización por las
enfermedades contraídas al tomar el líquido. De esta manera la
indemnización que consiga por reparación o recomposición no le
pertenecerá y deberá destinarse directamente al Fondo, pero podrá
cobrar para sí mismo los daños que le son propios (gastos de curación,
remedios, daño moral en nuestro ejemplo)." ("Daño Ambiental. Análisis
de la ley 25.675, publicado en "Summa Ambiental", t. III, Dir. Néstor
A. Cafferatta, Ed. Ad. Abeledo Perrot, pág.1714).
Aída Kemelmajer de Carlucci, con la claridad
acostumbrada, expone que: “Para comprender mejor los diversos tipos
de daños y su régimen jurídico, comenzaré con un ejemplo. Un derrame
de petróleo producido en alta mar llega a la costa y daña el ecosistema
(peces, aves, flora, fauna costera); éste es el típico daño al ambiente
que afecta a cosas que se tipifican como res nullius y como res
comunis. Ese mismo siniestro puede repercutir más gravemente sobre
una comunidad de pescadores, o una que explota servicios turísticos
en el área, etc.; se trata de un daño de rebote o repercusión (par
XXI
ricochet) del primero, pero sigue afectando a un grupo o colectividad.
Por último, ese daño puede ser típicamente individual, en tanto lesiona
a sujetos o titularidades perfectamente delimitados (por ej., el petróleo
ha matado animales de una granja que pertenece a un particular, o ha
generado la desertificación del inmueble propiedad de un sujeto
determinado); se trata de daños que algunos autores han denominado
daño individual o diferenciado. Otro ejemplo: si se contamina un curso
de agua, uno es el daño que sufren las aguas como tales; otro, el
causado a los inmuebles que son regados con esas aguas y que
pertenecen a personas determinadas. Hay, pues, un cierto acuerdo
doctrinal y jurisprudencial en distinguir dos tipos de daños (13),
aunque sean causados por un único acontecimiento: a) Daño de
incidencia colectiva, o ambiental propiamente dicho. b) Daño individual
(tradicionalmente regulado por el código civil)” (en “Estado de la
jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental
colectivo después de la sanción de la ley 25.675, ley general del
ambiente (LGA)”, Acad.Nac. de Derecho 2006 (julio) , 1).
Con la misma idea, Ramón Daniel Pizarro afirma que:
“Adviértase que una misma acción lesiva al ambiente, puede generar
tanto un daño ambiental puro o colectivo, como un daño individual, que
no deja de ser tal por el hecho de afectar en forma simultánea o
sucesiva, a una multiplicidad de damnificados directos o indirectos que
experimentan un perjuicio propio a raíz del hecho contaminante y
sufren un daño igualmente propio, patrimonial o moral derivado de esa
situación.” (“Tutela jurídica del medio ambiente”, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año 2.008)
También nuestro Superior Tribunal se ha detenido en la
distinción: “cabe destacar que cuando una actividad lesiona el
equilibrio medioambiental en una medida no tolerada por el legislador
(conf. art. 27 de la ley 25.675 -L.G.A.-, que exige que la alteración
XXII
negativa debe ser "relevante"), quedan a disposición de los afectados y
demás legitimados por nuestro ordenamiento (conf. arts. 41 y 43,
Const. nac.; 30, L.G.A.; 36, ley pcial. 11.723; y concs.) diversas vías de
reclamación. Pese a que varias de las pretensiones reglamentadas
pueden acumularse ante un mismo hecho o sucesión de ellos, importa
distinguirlas en razón de su diverso objeto o finalidad, así como sus
presupuestos de procedencia.”
“1) Una primera distinción es la que cabe formular entre
los meandros procesales preventivos (tutela inhibitoria), destinados a
poner en práctica el principio sentado en el art. 4 tercer párrafo de la
ley 25.675, y los destinados a recomponer o reparar el perjuicio ya
ocasionado. “
“2) Pero aún dentro de esta última categoría de acciones
(es decir, las incoadas frente al daño consumado), corresponde
identificar la pretensión de recomposición propiamente dicha, que tiene
por objeto el restablecimiento del estado anterior a la producción de la
lesión ambiental (art. 28, L.G.A.). Es esta importante vía la que nuestra
Constitución nacional considera "prioritaria" (art. 41), sin excluir -por
supuesto- otros mecanismos de reparación.”
“Frente a la imposibilidad técnica de dicha recomposición
"en especie", el citado ordenamiento especial dispone la viabilidad de
la acción destinada a obtener una "indemnización sustitutiva" (art. 28,
ley 25.675), que -al igual que la pretensión anterior- tiene carácter
indivisible, y ambas apuntan a tutelar el bienestar medioambiental de
modo difuso.”
“3) Distinto es el caso de la demanda promovida por los
afectados para el resarcimiento de los perjuicios sufridos
particularmente, que es el supuesto de autos, en los que se ha
reclamado la reparación del daño material y moral ocasionado a los
accionantes por la disposición municipal de residuos a cielo abierto.”
XXIII
(del voto del Dr. Hitters, en autos C. 86.727, "S . , M . A . y C. , M
. y por sus hijos M. y M. S . contra Municipalidad de Pergamino.
Daños y perjuicios", del 25 de febrero de 2009).
Al igual que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en el leading case “Mendoza” (del 20/6/2006), al dividir las
pretensiones en dos grupos: “La primera reclamación se refiere al
resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados
activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y
que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al
patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al
ambiente (punto 6. fs. 56 vta./75). La segunda pretensión tiene por
objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el
ambiente (fs. 75/76). En este supuesto los actores reclaman como
legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30
de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su
naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una
manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la
prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad,
se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada).”; para luego,
declararse competente en forma originaria únicamente en la
pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de
incidencia colectiva, e incompetente, en cambio, frente a los reclamos
individuales formulados como consecuencia indirecta de la agresión
al ambiente.
IX- En el sub-lite, la pretensión también persigue en forma
conjunta, por un lado, la comprobación del daño ambiental colectivo,
su cese y recomposición, y por el otro, la indemnización de los daños
individuales que los actores alegan padecer como consecuencia de la
contaminación de la empresa demandada.
XXIV
La Dra. Morando, con acierto, dividió la contienda y limitó
la sentencia a la comprobación del daño al ambiente en si mismo, y a
ordenar el cese y remediación.
Digo con acierto, porque la complejidad de la prueba
ofrecida en miras de la acreditación de los daños individuales,
(teniendo en cuenta la gran cantidad de actores) hace presumir que
su producción demorará aún más la ya retrasada tutela ambiental
(no olvidemos que la causa se inició en el año 2.001)
Siendo ello así, encuentro acertado el diferimiento del
tratamiento de los reclamos individuales que los actores pretenden.
La distinción entre las diferentes categorías de daños
ambientales, también permite desvirtuar el agravio de la parte
demandada referido a la omisión de análisis de la salud de la
población y sobre “la existencia efectiva de las numerosas
enfermedades listadas en la población aledaña a la Planta”; toda vez
que la existencia del daño al ambiente, en los términos del art. 27 de
la ley 25.675, no depende de la comprobación de tales extremos.
En este caso, y en este estadio procesal la afectación de la
salud lejos está de verse comprobada, sobre todo porque el informe
realizado por UBA concluyó que: ".... a pesar de quedar consignados
los datos aportados por un grupo de vecinos en relación a la percepción
del riesgo o bien la presencia de daño relacionados con posibles
riesgos por contaminación ambiental no ha podido establecerse valores
de riesgo atribuible o riesgo relativo debido a la ausencia del hallazgo
de indicados de exposición analizados en otras matrices de estudio,
tanto biológicos como medioambientales (agua, suelo, aire)"
(Evaluación de impacto ambiental, Componente salud humana, pág.
91); y que: "... no se encontró una clara correlación entre un estado
alterado de salud de la población circundante con la liberación del
medio ambiente de los contaminantes utilizados y/o producidos en la
XXV
planta en cuestión" (Contesta impugnaciones, pág. 45); sin embargo, y
reitero, no se trata de un elemento que permita descartar la
existencia del daño al ambiente en si mismo o de contaminación.
X- Legalmente, el daño ambiental directo, o daño ambiental
propiamente dicho, es definido en la ley 25.675 como "toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el
equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos" (Art.28).
En tanto que la contaminación es definida, para la
Provincia de Buenos Aires por la ley 11.723, como la: "alteración
reversible o irreversible de los ecosistemas o de alguno de sus
componentes producida por la presencia -en concentraciones
superiores al umbral mínimo- o la actividad de las sustancias o
energías extrañas a un medio determinado" (Anexo I, Glosario). Aclara
Néstor A. Cafferatta que: "Desde el punto de vista jurídico, no hay
diferencias entre los conceptos de daño ambiental y contaminación
ambiental." (ob. cit. pág. 565).
Jorge Mosset Iturraspe define la polución como: “…la
degradación de la calidad ambiental, resultante de actividades que,
directa o indirectamente, perjudican la salud, la seguridad o el
bienestar de la población con reflejos dañosos sobre la propia vida, la
polución crea condiciones adversas a las actividades sociales o
económicas; afecta desfavorablemente al conjunto de seres vivientes
de una región determinada; arroja materias o energía en desacuerdo
con los patrones ambientales de normalidad.” (“Daño Ambiental”, T. I,
ed. Rubinzal-Culzoni, año 2.011, pág. 65).
Explica Kemelmajer de Carlucci que: “La ley –en referencia
al citado art. 27- habla de alteración, expresión que denota que el daño
supone una modificación, un cambio, una transformación de la
situación preexistente. Sin embargo, no cualquier alteración implica
daño. En primer lugar, la alteración debe ser negativa pues, como se
XXVI
ha visto hay alteraciones que son positivas y, consecuentemente, no
configuran daño; por ej., la construcción de un dique puede ser
necesaria para impedir inundaciones, recolectar agua para los
períodos de sequía, etc. Además, esa modificación debe ser relevante.
Un sector de la doctrina entiende que este calificativo implica que la
lesión desorganiza el sistema, retardando el desarrollo humano y
afirma que la acción lesiva es aquella que comporta una
desorganización de las leyes de la naturaleza; dicho en otras palabras,
el daño ambiental se relaciona con el principio organizativo del sistema
ambiental y existe cuando esa afectación es apta para impactar sobre
el equilibrio de ese sistema. Otros asocian el requisito de la relevancia
a la gravedad de la lesión. En este sentido, antes de la sanción de la
ley, la doctrina mayoritaria hacía mención a la necesidad de que el
daño presentare cierta gravedad, en el sentido de poner en riesgo la
calidad de vida en forma significativa. El carácter relevante indica,
pues, que la lesión debe ser importante; en este aspecto, coincide con
el artículo 2618 del código civil (que se refiere a la "normal tolerancia");
consecuentemente, existe un umbral de tolerabilidad debajo del cual el
daño no es indemnizable. En definitiva, "normal tolerancia y
razonabilidad configuran el norte con el que cabe interpretar la noción
de daño ambiental” (ob. cit.).
Pastorino afirma que: “Lo que se trata en el daño ambiental
son las alteraciones provenientes de las actividades humanas. Pero
como toda actividad humana altera el ambiente –piénsese incluso en la
agricultura-, lo verdaderamente importante es detectar el umbral que
delimita la capacidad de carga del ambiente mismo para soportar
estos impactos menores sin romper los equilibrios necesarios que
consiente la conservación del mismo, en tanto tal. Considero que es
este sentido, con la apoyatura de los peritos técnicos, es que debe
evaluarse la palabra “relevante”, no dejándola a la libre interpretación
XXVII
subjetiva del juzgador.” (ob.cit.)
En cuanto al régimen de responsabilidad, la ley consagra
de modo expreso un factor de atribución objetivo en su art. 28.
“Quien demanda deberá acreditar la existencia del daño, justificar que
el mismo es relevante y que deriva de una acción y omisión de la
persona imputada (relación de causalidad). El que cause el daño debe
responder restableciendo el ambiente al estado anterior y cuando esto
no sea factible, con una indemnización sustitutiva” (conf. Pastorino,
ob. cit.)
“Responsabilidad objetiva significa, conviene insistir en ello,
imputación del daño con abstracción de la idea de culpabilidad, con
basamento en este caso en el riesgo creado y de empresa, que admite
eximentes limitadas, las cuales deben orientarse a demostrar la
ruptura del nexo causal” -el art. 29 prevé como eximentes la culpa de
la víctima o de un tercero- (Pizarro, ob. cit.).
“En todos los casos de daños ambientales, el factor de
atribución de la responsabilidad es siempre objetivo, por cuanto “el que
contamina paga”, o sea, dicho de otra manera mas adecuada a
nuestras instituciones: quién crea el “riesgo” al ambiente es el que
debe resarcir” (Caferatta, ob. cit. pág. 648).
XI- Mucho se ha escrito sobre las dificultades probatorias
en materia ambiental, por lo que traeré a colación brevemente
algunas opiniones, antes de avocarme al estudio de la prueba en este
caso concreto.
Explica Augusto M. Morello que: “Sin duda que en las
causas ambientales, la prueba resulta de difícil resolución “difficilitoris
probationes” habida cuenta del complejo entrelazado de elementos que
la condicionan, tomando como base que el ambiente es un conjunto
interrelacionado de componentes, compuesto de realidades muchas
veces cambiantes, pero siempre interdependientes o interactuantes,
XXVIII
por lo que su comprensión se logra desde una visión holística y
sistémica. Las dificultades intrínsecas y objetivas que se destacan,
obliga, al juez, en la labor de apreciación crítica, instructiva,
investigativa o de recreación del hecho, a no atomizar, fragmentar o
fracturar la prueba, para laborarla acumulativamente, en sumatoria,
en forma totalizadora o integral”. (“La valoración de la prueba y otras
cuestiones de derecho procesal del ambiente”, JA 1993-III-390).
“Es que a partir de la emersión de los intereses difusos, se
registran en el proceso civil por daño ambiental, mutaciones
copernicanas. Notables adaptaciones. De un encuadramiento clásico
de la carga de la prueba a una carga de la prueba dinámica, de
efectiva colaboración. De una valoración de la prueba atomística,
atomizadora, insular, aislada, balcánica. A una apreciación de la
prueba integral, comprensiva, globalizante, totalizadora, en la que
reviste especial importancia la prueba indirecta de presunciones. El
esquema clásico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral,
pasivo, quieto, legalista. Las nuevas manifestaciones del accionar
judicial, asoma la figura del juez comprometido socialmente…”
(Caferatta, ob. cit., pág. 626)
“Afirmar que el daño debe ser cierto significa que no
existan dudas sobre su realidad. No obstante, cuando del medio
ambiente se trata, es fácil intuir, por una parte, las numerosas
dificultades que surgen a la hora de probar el nexo entre el hecho y el
resultado dañoso, y por la otra, las dudas científicas que
constantemente se plantean y que todavía no parecen estar resueltas
para temas tan cotidianos como, por ejemplo, las verdaderas causas y
consecuencias del cambio climático, los efectos nocivos para la
atmósfera de los incineradores de residuos, etc. “(Gomis Catalá, citada
por Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Caferatta, en “Daño ambiental”,
ed. Abeledo –Perrot, año 2.001,pág. 44/45).
XXIX
El caso bajo análisis no escapa de estas particularidades,
sin perjuicio de destacar, que gracias al rol activo e inquisidor
adoptado por la magistrada, y como fruto de ello, al aporte del equipo
de científicos de la UBA, finalmente y después de muchos años de
idas y vueltas, se ha logrado demostrar la existencia de polución
atribuible a la demandada.
Precisamente, los componentes cuya afectación ha sido
corroborada por el cuerpo de expertos de la UBA son el AIRE y el
AGUA, habiéndose determinado que:
Aire
-En relación al Material Particulado (PM10): “Las
concentraciones obtenidas con las emisiones realizadas en septiembre
de 2013 exceden ampliamente la norma (en referencia a la norma de
calidad de aire fijada por Ley Nº 5965 y su Decreto reglamentario
Nº3395/96) encontrándose concentraciones máximas de 656 ug/m3
para 24 horas de promedio (norma de calidad de aire: 150 ug/m3) y
73 ug/m3 para un año promedio (norma de calidad de aire: 50
ug/m3). Con respecto a las emisiones medidas se destaca también que
el conducto C13 (Secadero Spray 1) no sólo registra un incremento de
las emisiones con el tiempo sino también un valor en 2013 que supera
significativamente el nivel guía de emisión establecido en el Decreto Nº
3395/96.” (Resumen ejecutivo, pág. 19).
- Respecto de los muestreos en el conducto C13 no resulta
atendible la tardía alegación de funcionamiento anormal, toda vez
que el cuerpo de expertos de la UBA: “En particular, en las
determinaciones realizadas por CNEA en el conducto C13
correspondiente al equipo Spray, secadero Num. 1. cuyas emisiones
medidas en 2013 fueron dos órdenes de magnitud superiores a las
determinadas en 2012, es importante destacar que Vtra. Señoría
solicitó a la Empresa con carácter de declaración jurada, que
XXX
estableciera el estado de operación de los conductos muestreados
durante el procedimiento de medición así como que informara cualquier
otro detalle (como por ejemplo condiciones generales de la planta) que
clarifiquen las condiciones de funcionamiento del equipo muestreado.
La información suministrada con referencia a dicho conducto por parte
de la empresa, indica, “…el número de conducto, a saber 13,
identificación Spray, secadero Num. 1, Sector, Spray, Capacidad
operativa 1150 litros jarabe/min, Nivel de actividad %, 1030 litros de
jarabe/min, combustible utilizado, Gas, Fecha de medición
24/09/2014, por la mañana…” no mencionando en dicha declaración
jurada mal funcionamiento alguno en ocasión de ser muestreado dicho
conducto. Cabe señalar también que según el personal de la planta
este conducto se encontraba en operación corriente al momento de ser
muestreado. Asimismo, se señala que el muestreo del conducto C13
estaba programado para el día 23/09/2014 pero no pudo realizarse
ese día ya que había salido de servicio. En consecuencia, la
determinación se realizó el día 24/09/2014. Si en el momento de la
medición el equipo correspondiente al conducto C13 se encontraba en
condiciones de mal funcionamiento, se desconoce desde cuando y
hasta qué momento este equipo se encontró operando en estas
condiciones aunque al momento de ser muestreado según el personal
de planta este se encontraba en operación normal, hecho que fue
indicado días después en la declaración jurada oportunamente
solicitada por Vtra. Señoría. En consecuencia, la variación entre los
valores obtenidos durante los años 2009/2011 y los arrojados en
ocasión del presente trabajo por CNEA si bien podrían deberse a fallas
o malfuncionamiento, se destaca que esta circunstancia no fue
oportunamente informada”, y mas adelante se insiste con que: “ Los
hechos no ocurrieron como se describen (en referencia a la
impugnación de la parte demandada) sino que el día anterior a la
XXXI
toma de muestra (23/09/13), el equipo salió de servicio en el momento
en que el personal de CNEA se aprestaba a tomar medidas. Como se
adjunta en la DDJJ, la empresa no declaró anomalías en el conducto
C13 durante ese día ni las mismas fueron registradas en el libro
Rubricado donde deben ser asentadas las anormalidades y/o
emergencias de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Reglamentario
3395/96. El día 24/09/13 se puso en marcha el equipo y consultado
el personal de Ingredion a cargo de su operación, informaron que se
encontraba en condiciones para que se tomen las muestras de
emisiones gaseosas por lo que se procedió a instalar las sondas
esperando una hora a que los equipos de muestreo estabilicen para
realizar las mediciones correspondientes. Se destaca que la empresa
considera que los datos de muestreo y modelización son inválidos aún
cuando el organismo responsable de la toma de muestras fue
seleccionado por Ingredion y los resultados son del mismo orden de
magnitud que los provistos por SI Consultores tal como se indica en el
Anexo VII (49757 g/s para CNEA y 36943 para SI Consultores).”
(Contestación impugnaciones, fs. 1/2 y 41 y vta.).
- En relación al Sulfuro de hidrógeno (H2S), Compuestos
volátiles orgánicos (VOC) y Metano (CH4): “Estas emisiones de
metano, tolueno y sulfuro presentan anomalías comparables con otras
fuentes antrópicas y contribuyen en términos generales con efectos
globales (metano) y en la calidad de vida de las personas por el
impacto olfativo (sulfuro de hidrógeno)…Las concentraciones máximas
a nivel del suelo de sulfuro de hidrógeno fueron comparadas, ante la
falta de normativa en la provincia de Buenos Aires, con el nivel guía de
calidad de aire propuesto por la Organización Mundial de la Salud (0.1
ppm para 24 horas de promedio) y con el nivel de detección de olor
(0.0021 ppm) propuesto por el mismo organismo. Los resultados
obtenidos indican que ambos umbrales se superan ampliamente.
XXXII
Asimismo, el área de cobertura con concentraciones de sulfuro de
hidrógeno por encima del umbral de detección de olor excede los límites
físicos de la Empresa pudiendo alcanzar varios cientos de metros de la
misma.” (Resumen ejecutivo, pág.20).
- En relación al Hexano: “Se ha relevado que las fuentes de
hexano de la planta de extracción de aceite por solventes no son
nuevas, ya que existen desde el momento en que la Empresa realiza
este proceso. Sin embargo, y al mismo tiempo, se detectó que esas
chimeneas no se encontraban declaradas en el listado de chimeneas ni
cuentan con la tramitación de permiso de descarga de efluentes
gaseosos a la atmósfera ante el OPDS. Además, merece destacarse
que, según los balances provistos por la Empresa, resultan emisiones a
la atmósfera tanto en concepto de gases inconfensables (152,88 litros
por día) como de pérdidas mecánicas (159,09 litros por día) en un total
de 311,97 litros por día (ver Anexo 4, de la documentación presentada
en fecha 4 de septiembre de 2013). Dichas perdidas no pudieron ser
cuantificadas en el informe de CNEA, dado que el conducto no se
adecua a lo establecido por la legislación en tanto no posee orificio de
toma de muestra. La medición se efectuó en la boca de la chimenea en
que la que se determinó fehacientemente emisión de hexano y su
concentración, pero no permitiendo cuantificar el causal másico
emitido. Esa determinación sin embargo, arrojó una muestra con una
concentración de hexano 4360 mg/m3, según indica el Informe de
CNEA a fs. 16 de su informe. Por lo expuesto se puede asegurar que se
emite hexano a la atmósfera”. (Resumen ejecutivo, págs. 14/15).
-“La exposición continua a las sustancias referidas, dependiendo
del tipo y tiempo de exposición pueden provocar afectación dérmica,
respiratoria, y neurológica. Los cuadros clínicos pueden presentarse en
forma leve, moderada o grave. Los síntomas suelen ser insidiosos y de
gravedad creciente. En la esfera dermatológica se observan lesiones
XXXIII
irritativas locales, enrojecimiento, dolor y formación de ampollas. La
exposición crónica puede causar dermatitis.
A nivel respiratorio: desde disfunción de cuerdas vocales y
ronquera hasta pérdida de la voz. Cambios en el patrón respiratorio,
irritación, cambios en la función pulmonar, edema de las vías
respiratorias, bronquitis crónica.
A nivel neurológico: puede presentar debilidad, pérdida de
sensibilidad, alteración de la marcha, mialgias, atrofia muscular, e
hiporreflexia. En el caso puntual del hexano, es considerado un
neurotóxico que produce una neuropatía generalizada bajo la forma de
una axonopatía periférica y probablemente también central, de
predominio distal, sensitiva y motora.Ver Anexo Medicina, pag. 121 en
adelante”
“Las concentraciones de contaminantes en el aire se deben
medir en lugares sometidos a vigilancia que sean representativos de la
exposición de la población. Pueden ser más elevadas en la proximidad
de fuentes específicas de contaminación del aire, de manera que la
población que vive en esas condiciones puede requerir medidas
especiales para observar los niveles de contaminación por debajo de
los valores guía.
“Es notable destacar, que evaluar exposiciones crónicas y/o
agudas en una población, a más de un contaminante en forma
simultánea es complejo, y requiere mediciones continuas en el tiempo
para su correcta interpretación y para correlacionarla con el posible
efecto nocivo en los expuestos”.
“Independientemente de ello, cada una de las sustancias
mencionadas tiene potencial toxicidad para el ser humano, la misma
está supeditada a su forma de absorción y/o contacto con el
organismo (individuo o población en cuestión) lo que se interpreta como
toxicocinética de una sustancia. Estos efectos dependerán del sujeto
XXXIV
expuesto y de sus co-morbilidades, las que podrían influir en el
desarrollo de una patología determinada, ej. Asma, EPOC u atopía.
Ver. pág. 3/4 y 49 y ss. Aire y 98 a 194 Farmacia y Bioquímica y 177,
178, 183, 185, 186, 188 y 189 – Medicina”.
“Las combinaciones de sustancias químicas originan efectos
diferentes de los que pueden predecirse para las mismas sustancias
de manera independiente. Se desconoce la naturaleza de muchas interacciones.
“Debido a la importancia de tales interacciones y en el marco de
la reglamentación de los contaminantes peligrosos del aire basada en
tecnologías de control, la EPA - Environmental Protection Agency -
se encuentra trabajando en la reformulación de la uar exción de
riesgos en los proceso de control. Los factores que se están
considerando comprenden no solo la toxicidad y volumen de los
productos químicos y el tipo de instalación sino también la distancia a
la población, las condiciones hidrogeológicas y el destino de los
productos químicos. Este enfoque parece contener mayor potencial
para reducir los riesgos tóxicos”.
“Se aclara que se realizó un censo de antecedentes de
patologías, dando por resultados enfermedades presentes o referidas
por la población. Por lo tanto, el instrumento no fue destinado al
diagnóstico (clínico y/o de estudios complementarios) de patologías
específicas, por ejemplo: bronquitis, dermatitis, rash, neuropatías, etc.
Se remite a la pág. 82 y 83 del Informe final”.
“Por último, no puede establecerse la asociación entre las
consecuencias negativas en la salud de la población y las mezclas de
sustancias halladas en su conjunto. Ello es debido a que existen
parámetros de toxicocinética y toxicodinamia, dicho de otro modo,
absorción, metabolismo, excreción, potenciación, sinergismo e
inhibición, que influyen en los resultados de la toxicidad de las
XXXV
mezclas (pudiendo aumentar o disminuir su toxicidad final). Por tanto,
no pueden vincularse en forma taxativa los efectos encontrados en la
sociedad en su conjunto”.(Contestación de impugnaciones,
observaciones y clarificaciones efectuadas por las partes y el juzgado
actuante, págs. 33/34).
Agua
-“La consecuencia más importante de la presencia en las
lagunas de aguas cloruradas sódicas, está vinculada a la ausencia de
una membrana impermeable que impida la infiltración hacia el nivel
freático, impactando directamente en su composición. El anión
dominante (cloruro), se comporta como conservativo y puede percolar
hacia el subsuelo prácticamente sin impedimento. Va acompañado del
ión sodio predominante.
Adicionalmente, desde el punto de vista de la presencia o
ausencia de otros compuestos y elementos, se destaca la presencia de:
*Sulfuros en las Lagunas anaeróbica y facultativa.
*Hidrocarburos totales (EPA 418.1) en las Lagunas anaeróbica y
facultativa.
*Detergentes por encima del mg/L en las Lagunas anaeróbica y
facultativa.
*Compuestos fenólicos en las lagunas anaeróbica y aeróbica.
*Altos valores de nitrógeno orgánico en las Lagunas anaeróbica,
aeróbica y facultativa.
*Altos valores de fósforo total en las Lagunas anaeróbica, aeróbica y
facultativa.
*Nitrato en las Lagunas anaeróbica, aeróbica y el canal de dilución.
*Altos valores de conductividad (superiores a 10.000 micromohs/cm)
*Altos valores de DBO5 en las lagunas anaeróbica, aeróbica y
facultativa..
XXXVI
*Altos valores de DQO para las Lagunas anaeróbica, aeróbica y
facultativa.
*Altos valores de nitrógeno total y amoniacal
*Altos valores de COT en la Laguna anaeróbica, que se hacen un orden
de magnitud más bajos en las Lagunas aeróbica y facultativa. En el
canal de dilución, estos valores descienden otro orden de magnitud.
*Hidrocarburos totales en la Laguna anaeróbica, predominantemente
del rango diesel oil (EPA 8015). Este análisis identifica tolueno, xileno y
m,p xileno en dicha laguna.
*La presencia de aluminio, manganeso, hierro, níquel, cobre, zinc,
arsénico, estroncio, molibdeno, plomo y cromo total en todas las
lagunas y el canal de dilución.
Sobre la base de resultados obtenidos, se concluye y postula que
las lagunas de tratamiento y el canal de desagüe se convierten en los
principales factores que afectan la calidad del agua subterránea en el
área de la planta. La afectación se encuentra restringida
fundamentalmente al nivel freático, dado que los pozos de explotación
reflejan esta influencia en menor grado. La principal modificación
(aunque no la única) consiste en la incorporación de sales al acuífero,
forzada por el nivel de explotación actual y el cono de depresión
generado, que origina un flujo centrípeto hacia la planta. Se destaca
que el nivel freático no es utilizado para consumo en ningún caso, como
tampoco los pozos de explotación. Se alerta sobre los pozos de
monitoreo más alejados, ubicados al sur de la Planta y correspondiente
a las cercanías de la Colonia de Vacaciones. Respecto de la existencia
de compuestos orgánicos, solamente se han encontrado en las aguas
superficiales. Al respecto, no resulta justificada la presencia de
hidrocarburos en estos reservorios, dado que implican a nuestro
criterio, la posibilidad de vuelcos no autorizados. Tampoco resulta
explicable la presencia de elementos como Pb, B, Mo, Ga, Ba, Co y Ni.
XXXVII
El proceso de tratamiento de las aguas superficiales no modifica
esencialmente su carácter hidrogeoquímico en términos de cationes y
aniones mayoritarios; su composición solo es afectada por la dilución
que se lleva a cabo y se traduce en el vuelco aguas abajo en la planta
de tratamiento de Chacabuco. El impacto que esto tiene en el proceso
de depuración debe ser evaluado por las autoridades pertinentes. Se
considera que las aguas subterráneas en la periferia de la planta no
son afectadas sustancialmente por los procesos industriales y sus
efluentes. Esta situación es extrapolable hacia el pasado, provisto que
se hayan mantenido los actuales niveles de explotación”. (Resumen
ejecutivo, págs. 28/31).
Para finalizar recomendando: “la anulación de todas las
lagunas de tratamiento sin aislación y su reemplazo por una Planta
que garantice los vuelcos dentro de los parámetros establecidos por la
legislación. Esta Planta de tratamiento deberá ser evaluada y validada
por las autoridades competentes. Su construcción puede ser
aprovechada para obtener información adicional del medio físico de ser
necesario. Se sugiere la verificación de vuelcos no autorizados a través
de monitoreos periódicos que abarquen los compuestos detectados,
realizando los controles con todas las previsiones que garanticen la
existencia de muestras ciegas, duplicados y el apropiado control de
calidad. Es de rigor continuar con los muestreos periódicos en los
freatímetros y pozos de producción, con el fin de evaluar la evolución
hidrogeoquímica e isotópica con el paso del tiempo. Se recomienda
verificar los vuelcos eventuales de la Colonia para evaluar el rol que
juegan estas instalaciones en la calidad de la capa freática”.
(Resumen ejecutivo, pág. 53/54).
Estos resultados periciales en principio no pueden extrapolarse
hacia el pasado. En el informe se aclara que: “se centra en la
situación actual de la operación industrial y de tratamiento de
XXXVIII
efluentes, sin poder extrapolar situaciones del pasado, con excepción
de algún punto en particular que se mencionará oportunamente”
(Componente ingeniería, pág. 4).
Sin embargo, de la lectura de los distintos expedientes
administrativos de las autoridades de controlar ofrecidos como
prueba, se pueden extraer elementos que analizados en conjunto,
permiten a este juzgador concluir que el daño al ambiente en el
pasado existió, e incluso en muchos casos, en mayor medida que la
actualmente comprobada.
Los elementos a los que hago referencia son los siguientes:
− En fecha 17/5/2201 y 29/05/2001 la Secretaría de
Política Ambiental realizó dos relevamientos en la firma, evidenciando
los resultados “contaminación de las napas con hidrocarburos (totales
y BTX), sustancias solubles en eter etílico (grasas y aceites) y en menor
medida detergentes. También se comprueban valores excedidos en la
descarga de efluentes líquidos de la industria en relación a los límites
establecidos en Res. 389 de Agosba.” (Expte. 2145-5761/01, folio 55,
Departamento de Laboratorio).
− En fecha 30/07/2001 en forma conjunta el
Departamento de Desagües Industriales y de Estudios Básicos y
Laboratorio efectuó un relevamiento de la disposición de efluentes
líquidos, registrando que los parámetros de D.B.O. y D.Q.O. excedían
el límite de descarga y con referencia a los pozos de monitoreo
existentes (freatrímetros), éstos evidenciaron cierta influencia de las
lagunas de tratamiento de la planta. Asimismo, en Octubre de 2001
se realizaron nuevos análisis, detectando en los pozos freatrimétricos:
“elevada salinidad como así también elevados valores de D.B.O. y
D.Q.O., indicándose que los mismos no son característicos del agua
freática.” (Expte. 2408-2425/01, folios 136/137).
− El 9/1/02 OSBA sancionó a la empresa con una multa,
XXXIX
por haberse comprobado que vuelca los efluentes líquidos residuales
a una zanja pluvial - Cañada de los peludos- con características
físico-químicas objetables (Expte. 2408-3852/01).
− En fecha 5/4/2002, se realizó un monitoreo sobre pozos
vecinos al establecimiento, y como resultado: “se verifica que las
actividades de la firma están generando un impacto en las napas
subterráneas y en particular la napa freática. Se infiere que dicho
impacto se origina con la disposición de residuos de procesos y otros
residuos con hidrocarburos en cavas en el terreno de la firma y que
estaría percolando, a través del suelo contaminando la freática…En
cuanto a la toxicidad del parámetro hallado (grasas y aceites) la
misma no puede establecerse con precisión ya que se trata de grupos
de sustancias y no de una en particular como para evaluarla, no
obstante como ya se explicó el impacto es indirecto ya que se genera
una situación de impermeabilización de los estratos porosos que
contiene al acuífero limitando su capacidad de autodepuración”
(mismo Expte, folios 93/94 y 108/109, Depto. Laboratorio, Secretaría
de Política Ambiental).
− La propia empresa en un informe presentado para la
obtención del Certificado de Factibilidad de Explotación del Recurso
Hídrico Subterráneo, presentado en Agosto de 2003, reconoce entre
las fuentes potenciales de afectación al recurso hídrico subterráneo a:
“Las lagunas del Sistema de tratamiento de Efluentes (a desactivar en
un futuro cercano” y el “Canal de desagüe del proceso de ósmosis
inversa (a desactivar en un futuro cercano).” (Expte. 2408/912/00,
folio 180).
− En mayo del año 2005 el Jefe de Departamento de Planos
Hidrológicos de la Autoridad del Agua, en referencia a una frase del
informe presentado por la demandada, hizo una consideración que
entiendo merece reseñarse, señalando que: “La misma se encuentra
XL
teñida del mismo tinte de menosprecio hacia los medios naturales,
pareciendo una invocación al Dios Kronos, de resolver problemas
suscitados por la imprudencia de los mortales mediante el solo paso
del tiempo. En el siglo XXI, preferimos las tareas de remediación a los
comportamientos ambientales afectados, lo que por otra parte, es lo ya
solicitado por la autoridad competente.” (Expte. 2408-2425/01, folio
288).
− El 22/10/2010 el OPDS, efectuó una inspección,
determinando que “el efluente líquido de referencia no es apto para ser
volcado a cuerpo de agua superficial, no cumpliendo con la
reglamentación vigente” -los valores que superaban los límites legales
eran los de DQO y sulfuros- (folio 15/16, Expte. 5100-35614/2013).
− El 7/2/12 el OPDS, previa inspección, determinó que:
“Se da vista a los análisis del efluente líquido de la planta, los cuales
esta excedido los niveles permitidos en DBO, DQO, Sólidos
sedimentales 10 y en 2 hs, Nitrógeno Total KJELDAHL, Nitrógeno
Orgánico y Fósforo Total…” por lo que se imputa infracción al punto
nº 2 “Condicionamientos” del INTEM Nº2 de la Disposición 0222/09,
lo que luego motivara, con fecha 1/3/2013, la aplicación de una
multa (Expte. 2145-7405/10).
− El 27/3/2012 la Autoridad del Agua extrajo muestra de
los efluentes, arrojando resultados objetables en DBO y DQO, y con
fecha 5/11/13, arrojando valores por encima de los límites legales
para SS 10’, SS 2h, DBO, DQO, Sulfuros, Coli. Fecales (Expte. 2145-
7405/2010).
− El 17/09/2012 el OPDS monitoreó el efluente líquido de
la empresa comprobando valores de DBO, DQO y de Sólidos
sedimentales en 10 min. por encima de los límites permitidos (Expte.
2145-7405/2010).
− El 27/12/12 el OPDS impuso a la demandada una multa
XLI
por no acreditar los monitoreos de PM10 de los conductos C43/C49,
en forma anual y de S02, CO, NOx metano y butano en forma anual
en el conducto C37 (Expte. 2145/5013/01).
− El 13/03/13 el OPDS inspeccionó la firma, determinando
que “los parámetros de DBO5, DQO y sólidos sedimentales en 10 min,
se encuentran por sobre los límites de calidad admisibles para la
descarga al conducto pluvial o cuerpo de aguas superficial “Río
Salado” (Expte. 2145-7405/10).
− Con fecha 21/11/13 el OPDS tomó vista de los
resultados de las muestras obtenidas en fechas: 21/05, 05/06,
19/06, 05/07 y 22/07/13 y “verificándose que los parámetros de
DBO 5, DQO, sólidos sedimentales en 10 min y en 2 hs, Nitrógeno
Total, Nitrógeno amoniacal y Fósforo Total se encuentran por sobre los
límites de calidad admisibles para la descarga al conducto pluvial o
cuerpo de agua superficial “Río Salado”, impuso la clausura
preventiva parcial de la firma. (expte. 5100-35614/2013, folios
12/15).
Por otra parte, otro dato a tener en cuenta son las
declaraciones testimoniales prestada por ex empleados de la Planta,
que dan cuenta de la conducta asumida por la empresa en víspera
de los controles de las autoridades que ejercen el poder de policía, o
bien respecto al vertido de aguas sin tratar los fines de semana.
Así, Albino Héctor Lanzoni –trabajó en la planta 16 años hasta
que lo despidieron en 1990- destacó como llamativo que: “cuando se
producían visitas de la gente de La Plata, a controlar el agua, días
antes, en otra de las tres lagunas artificiales que tenía la empresa, la
que vertía al Salado, y tenía una especia de compuerta, les era
indicado que llevaran cinco tambores de doscientos litros (200 lts.) de
cloro y lo arrojaran en el tanque de mil litros que estaba fijo ahí, y a
éste le abrieran la canilla que tenía goteando todo el día y la noche
XLII
sobre la laguna. Que también arrojaban cal a la orilla de la laguna,
aproximadamente veinte bolsas, que era cal apagada en bolsa. Que
las bolsas de cal no sólo las arrojaban cuando venían los de La Plata,
sino que cada tanto también se hacía. Que el dicente ignoraba por qué
se hacía ello, pero después se enteraron que era para bajar el P.H.”
(fs. 144 y vta. de la causa penal).
El testigo Abelardo Alcides Ochoa -trabajó en la planta
desde el año 1982 hasta 1995-, manifestó que “cuando se hacían los
controles ya se sabía antes que iban a venir porque se ponía hincapié
en que se cuide el tratamiento a la laguna. De que manera, no sé pero
se sabía.” (fs. 791/792).
En el mismo sentido, Juan Carlos Estebanez –trabajo en la
planta desde el año 1980 al año 1994- dijo que: “…ellos cuando
estaba toda la gente no querían tirar mucho el agua afuera y por ahí
en un fin de semana te decían que tirara, porque el agua,
principalmente el agua de macerado cuando el maíz viene con mucha
humedad, te absorbe menos el agua, y a nosotros el tener mucha
cantidad de agua se nos complicaba el proceso, entonces que hacían,
no daban abasto los evaporadores que ellos utilizaban, en ese
momento, yo estoy hablando hace diez años atrás, entonces cada vez
teníamos más agua, entonces si era posible la tirábamos para que no
se nos llenara adentro, teníamos mucha cantidad, entonces un fin de
semana, se aprovechaba cuando no andaba nadie y se tiraba, siempre
autorizados por los supervisores…”(fs. 794/795).
Al igual que Hugo Alcides Capelli –trabajó en la empresa
siete años- que declaró que: “nos decían que limpiáramos todos,
porque había cosas que estaban pendientes y entonces como venía
algún funcionario limpiábamos”, y que “durante la semana a lo mejor
se descuidaban algunos sectores, entonces sabíamos que venía
alguien y nos mandaban a limpiar la zona afectada.” (fs. 800/801).
XLIII
Reseñados los principales elementos de convicción obrantes
en la causa a favor de la pretensión, pasaré a ocuparme de los
agravios de la demandada, que precisamente, intenta desvirtuarlos.
Afirma la demandada que los valores de DBO y DQO
solamente originan infracción a normas administrativas pero no son
prueba del daño al ambiente.
La redacción original del art. 29 de la ley 25.675 contenía
una expresa mención a que: “Se presume iuris tamtum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a
las normas ambientales administrativas” que fue observada por el
ejecutivo al promulgarse la ley.
El hecho de que no existe esa presunción legal, no impide
que tales infracciones puedan ser consideradas como una simple –
aunque en el caso importante- presunción hominis.
Sostiene Kemelmajer de Carlucci, en relación al veto
presidencial, que: “el texto, tal como estaba redactado, derivaba la
responsabilidad (incluido, por tanto, el daño y la causalidad) de la
antijuridicidad. Quizás haya sido ésta la razón del veto presidencial.
En mi opinión, hubiese sido mucho más útil y menos conflictivo decir
que la infracción a las normas ambientales administrativas presume
iuris tantum la relación causal.” (ob. cit. pág. 10).
Es sabido que en el derecho ambiental, están en constante
tensión y contraposición la economía y ambiente. El legislador,
tratando de lograr una armonía, fija los límites de contaminación
tolerables y permitidos, que constituyen un estándar mínimo, pero
relevante; en otras palabras, el legislador tolera la contaminación en
la medida indispensable para permitir el crecimiento económico a
través de un desarrollo sustentable.
Por ello, entiendo que las reiteradas infracciones
administrativas cometidas por la demandada, por liberar efluentes
XLIV
líquidos por encima de los valores permitidos, no valoradas
aisladamente, sino junto con la afectación actual corroborada por el
cuerpo de expertos de la UBA, permite concluir que en el pasado la
empresa igualmente contaminaba.
Vale citar en apoyo de esta interpretación, el fallo “Pinini de
Perez c. Copetro S.A.” de la Sala II de la Cámara 1º de Apelación en lo
Civil y Comercial de La Plata, del 27/4/93, en donde el Dr. Juan C.
Rezzónico hizo un interesante aporte sobre la importancia de las
presunciones: “Entiendo que tratándose de posibles daños al medio
ambiente la prueba --cuya carga resulta ya signada por la aplicación
del art. 1113 al que he aludido-- debe tener un particular tratamiento
en cuanto la naturaleza de la agresión no se compadece con los
sistemas habituales de análisis de las probanzas. Con ello no se
deriva, de ninguna manera hacia una suerte de sistema de las libres
convicciones, sino que dentro de nuestro diario sistema de apreciación
por medio de la sana crítica del art. 384 del Cód. Procesal, se da
mayor relieve a dos núcleos de determinación:
a) El análisis comprensivo y no atomístico de los elementos.
En este sentido ni el juez ni las partes han de proceder a un
desmenuzamiento atomístico de las pruebas que haga perder a éstas
su unidad sistemática; quienes siguen ese sistema, pesquisan
contradicciones --que en la mayor parte de los supuestos no son más
que maneras diversas de expresarse-- señalan párrafos aislados "ad
unguem", subrayan una expresión como si fuera la única a tener en
cuenta y computan todos los elementos de convicción con un valor
igual; con todo ello se desarma el edificio probatorio total, que no puede
sino ser sistemático y orientado valorativamente (art. 456, Cód.
Procesal, expte. 201.915, autos "Ferraro de Leone", de fecha
25/10/88, entre varios).
b) El valor excepcional que recibe en los supuestos de daño
XLV
ambiental la prueba de presunciones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal).
Carnelutti ("La prova civile", Roma, 1947, X, 115) ha sostenido que
entre la prueba de presunciones y la prueba histórica no existe
diferencia de jerarquía. Por su parte Scardaccione ("Le prove" en
"Giurisprudenza sistemática civile e comerciale", p. 286, Torino, 1971),
puntualiza que bien puede el juez fundar el propio convencimiento
sobre presunciones con preferencia a otras pruebas, inclusive en
contra de la prueba testimonial.”
“En particular es inexacto creer que la prueba por
presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no esté en pugna
con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y
arribar al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar
en base a tales valoraciones (Longo, M. y colaboradores, "Le prove
civile", t. II, p. 1004, apart. 5.1.3. Ed. Utet, Turín, 1976 esta sala,
expte. 183.177, autos "Acuña"; 188.989, "Yanelli" de 24/4/84; expte.
212.269).”
“Es que se quebrantarían de manera grosera las reglas de la
sana crítica en detrimento de una de las partes --y con el consiguiente
daño constitucional (art. 18, Constitución Nacional)--, si se pretendiera
que en los supuestos de daño ambiental debe seguirse, en el análisis y
consideración de las pruebas, el mismo tránsito que por ej., en un
choque común de vehículos.”
“En el daño ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de
cambiante de un momento a otro en la relación de los "elementos
físicos" con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca y
rutinaria aplicación de los "elementos jurídicos", sin penetrar con
perspicacia en lo zahorí de la cuestión. Si alguna vez se ha dicho que el
juez, a menudo "esculpe sobre la niebla" (Anales de la Academia de
Derecho, XXXIII, N° 26, 2ª parte, 1986, académico Risolia,
parafraseando a Unamuno) es en esta materia del daño ambiental
XLVI
donde más ha de evidenciar su espíritu sagaz y sensible, diestro para
captar una distinta realidad.” (27/04/1993, Publicado en: LA LEY
1994-A , 8, JA 1993-III , 368, DJ 1994-1 , 741).
Con esa visión fragmentada y atomística, critica la
demandada la omisión en la sentencia de la pericia realizada en la
causa penal tramitada ante el Juzgado Federal de Junín bajo el nro.
8187, en donde se dictaminó que: “si bien no consta en acta que el
vertido tenga como destino final un curso de agua sino una canaleta a
cielo abierto, de ocurrir la primera situación y teniendo en cuenta los
valores hallados en las muestras M1, la dilución que sufriría el efluente
resultaría de tal magnitud, de que per-se no debería afectar el medio
ambiente de una manera perdurable y mensurable que permite
realizar una opinión científicamente sustentable. Por lo expuesto,
resulta altamente improbable que los elementos produjeran alguna
contaminación que pudiera afectar el medio ambiente” (fs.
1145/1146).
Considero que dicha omisión se debe, lógicamente, a que
esa pericia no se ha considerado relevante para la dilucidación de los
presentes. Así lo entiendo, toda vez que su resultado ha quedado
desvirtuado por los que se han obtenido en esta sede, anteriormente
citados.
Por otra parte, las conclusiones del experto son
relativizadas por un dictamen realizado por Laboratorio de la
Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, que
explica que: “… se infiere que las descargas de estos componentes
puede estar relacionada con la presencia de grasas y aceites, casi con
certeza de origen vegetal de acuerdo al rubro de la empresa. Lo
mencionado si bien indica la eventualidad de un impacto negativo al
sistema hídrico ya que forman capas aislantes que no permiten la
normal transferencia del oxígeno y otros gases con vegetales y seres
XLVII
vivos acuáticos, el mismo se atenúa por la naturaleza biodegradable
de este tipo de sustancias “. (folio 117, Expte. 2145-5761/01).
En el mismo sentido, María del Carmen Pennisi, quien
fuera jefa del División Laboratorio de la Autoridad del Agua, que
dependía del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios
Públicos de la Provincia de Buenos Aires, interrogada sobre los
efectos de la disminución del oxígeno en el agua residual, explicó que:
“tarda más en autodepurarse y si hay presencia de sulfuros comienza
a sentirse olor a huevo podrido o pestilente y está contaminando el
curso de agua receptor, por eso están valores máximos permitidos, por
debajo de los mismos se supone que la depuración y la autodepuración
hace que no se contamine” (fs. 257/258, causa penal).
Además, no puedo dejar de destacar otra circunstancia que
relativiza las conclusiones periciales, y es que los valores
compulsados en aquel momento (año 2007), por ejemplo el DBO de
30 mg/L resulta marcadamente inferior a los tomados en otras
oportunidades: vgr. 183 mg/l en agosto de 2001 (folio 55 el expte.
2408-2425/01), 59,200 mg/l en marzo 2002 (folio 117 Expte. 2145-
5761/2001), 75,6 mg/l en marzo de 2012 y 960 mg/l en Agosto de
2013 (Expte. 2145-7405/2010); e incluso inferior al límite previsto
por la Resol. 389/98 de Agosba.
Otro de los principales argumentos de la demandada
(reiterado en varios pasajes del memorial y en los expedientes
administrativos), esta basado en la imposibilidad de construcción de
la nueva PTEL por la vigencia de la prohibición de innovar decretada
a fs. 630/631.
La sinrazón del planteo se pone en evidencia de la simple
exposición cronológica de los hechos:
1º- La empresa daña el ambiente.
2º- Se inicia el proceso, que entre otras cuestiones, persigue
XLVIII
el cese del daño ambiental.
3º- Para permitir demostrar la existencia del daño y ordenar
su cese, se dicta una medida cautelar que obliga al mantenimiento
del status-quo.
4º- Mientras se lleva a cabo la prueba, la empresa sigue
produciendo, y también contaminando.
5º- La sentencia comprueba la existencia del daño y ordena
el cese y recomposición.
6º- La empresa apela la sentencia, pretendiendo justificar la
causación del daño en la vigencia de la medida cautelar.
Así, expone que: “A fin de clarificar en qué consiste la
afectación a aguas superficiales y aguas subterráneas señalada por la
a quo, cabe señalar que ésta fue originada por el mantenimiento del
antiguo sistema de tratamiento de efluentes líquidos de la Planta.
Dicho sistema de tratamiento, compuesto por un conjunto de lagunas
(anaeróbicas, aeróbicas y facultativas) fue construido en la década del
70 y responde a la tecnología disponible y del estado del arte de aquel
momento cuando comenzó a operar la planta industrial. Al año
siguiente de que mi representada se hiciese cargo de las operaciones
del establecimiento en el mes de septiembre del año 2002, Ingredion
ya contaba con el proyecto de remodelación y modernización de la
Planta de tratamiento de efluentes líquidos (PTEL) por el cual se
reemplazaba el sistema de lagunas existentes por un reactor
anaeróbico y un tratamiento de pulido aeróbico. Este nuevo sistema,
que fue aprobado en fecha 18/09/2003 por el Departamento de
Evaluación de Proyectos de la Autoridad del Agua (ADA) quedó
truncado a partir de la medida cautelar decretada en autos en fecha
31/12/2002 (fs. 630).”
Entiendo que ésta afirmación, importa un reconocimiento
del daño que se ocasionó al ambiente (durante más de treinta años),
XLIX
aunque se pretenda ablandar con la utilización del término
“afectación”, y es sabido que a nadie le está permitido alegar su
propia torpeza -nemo propiam turpitudinem allegans non est
audiendus-. (SCBA LP B 63845 S 25/11/2009).
Aunque parezca obvio, pero es fundamental: la
contaminación reconoce como causa a la actividad productiva de la
empresa, y la medida cautelar a la contaminación.
Además, cae de maduro que la finalidad de la medida no
fue la de hacer perdurar en el tiempo la contaminación ocasionada;
sino precisamente todo lo contrario, y tal es así, que a la postre,
permitió la comprobación de las circunstancias fácticas en las que
fundaban los actores su pretensión: la existencia del daño, ordenar
su cese y recomposición.
Por ello, considero que la postergación de la terminación de
la nueva planta de modo alguno puede constituirse como un
eximente de la responsabilidad endilgada.
En conclusión, por todos los motivos expuestos, voy a
coincidir con la jueza de grado en cuanto a la existencia de daño al
ambiente, atribuible causalmente a la empresa Productos de Maíz
S.A. –Ingredion (arts. 28 y ss. de la ley 25.675).
XII- Comprobado el daño, se impone concentrar la atención en
la recomposición, tal como lo exige la Carta Magna en su art. 41 al
prescribir que “el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer” y el art. 28 de la ley de presupuestos
mínimos que hace objetivamente responsable al que causa daño
ambiental, de su restablecimiento al estado anterior a su producción.
Así, lo reconoció la Corte Suprema en la sentencia recaída "in
re" Mendoza B y otros c. Pen (en fecha 20/6/2006), cuando, luego de
limitar su competencia, dijo expresamente: "La presente causa tendrá
por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En primer lugar, tiene
L
una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que —según
se alega— en el presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la
recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los
mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños
irreversibles, se tratará del resarcimiento.”.
“Se ha dicho que esta obligación de sanear representa el máximo
de justicia conmutativa, en cuanto borra la injusticia, en un quehacer
que conlleva el restaurar, el “clean-up”, o lo que científicamente se
designa como “la remediación”. Esta prioridad absoluta de reparación
“in natura” o recomposición, tan difícilmente lograble dentro del ámbito
de actuación normal de la teoría general de la responsabilidad civil en
general (en la cual es también una pauta predicable, tal como lo
evidencia el texto vigente del artículo 1083 del C.Civil en la reforma
introducida por la ley 17.711), en matera medioambiental pasa a ser
un Prius, justificándose su previsión normativa expresa en tanto el bien
jurídico tutelado requiere antes que la indemnización el retorno al
“status quo ex ante”, aún cuando, como lo pone de resalto con cierto
Michel Prieur, tal premisa resulte también normalmente de relativa
operatividad en cuanto por cuestiones tanto técnicas como económicas
no siempre borrar los efectos nocivos del acto contaminante resulta
viable.” (“El daño ambiental. Requisitos”, Edgardo Ignacio Saux y
Enrique Carlos Mûller, en la obra colectiva “Derecho Ambiental y
Daño”, Dir. Ricardo Lorenzetti, ed. La Ley, año 2.009, págs.
241/242).
Cuestiona la demandada la orden de presentar un plan de
remediación, afirmando, por un lado, la inexistencia del daño y
consecuente obligación de recomponer (agravio que ha sido abordado
en los párrafos precedentes), y por el otro, que las cuestiones
ambientales dentro de su predio, escapan a la jurisdicción de la
LI
magistrada y se encuentra bajo supervisión de los organismos de
contralor.
Si bien este último agravio reconoce también como premisa la
alegada inexistencia del daño, cabe detenerse en la supuesta
superposición de control.
Al respecto, explica Mosset Iturraspe que: “los jueces no pueden
ser indiferentes a las consecuencias del dictado de una condena: a su
incumplimiento, por las razones que fueren o a su efectivo
cumplimiento. Dicho de otro modo, con el dictado de la sentencia no se
agota la labor jurisdiccional: el juez debe seguir el curso del proceso y
estar atento a las secuelas, en el caso a la vía ejecutiva. De ahí el
parágrafo que ahora nos ocupa: preocupación antes y después del
dictado de la sentencia; antes, respecto de su posible efectividad o
eficacia; después, acerca de cómo se ha de cumplir; para evitar la
burla de la justicia, como valor y a la institucionalizada”. (ob. cit. págs.
178/179).
Precisamente, si de las facultades y medidas ordenadas para
asegurar el cumplimiento de las sentencias se trata, es
imprescindible resaltar lo dicho por la Corte Suprema de la Nación,
en la citada causa “Mendoza”, con fecha 8/6/2008, fallo que a decir
de Cafferatta es una fuente de lecciones respecto de los requisitos
que deberían observarse en casos de afectación de recursos
ecológicos compartidos y daño ambiental con efectos transfronterizos,
señalando el autor que: “A los aspectos que deberá contener el Plan de
Gestión Integral de la Cuenca Matanza-Riachuelo, se suman las
modalidades de cumplimiento y ejecución del mismo: bajo estricta
observación de un microsistema institucional de control. La Auditoría
General de la Nación, el Juzgado Federal de Quilmes y un cuerpo
colegiado, bajo la coordinación del defensor del pueblo e integrado por
las ONG intervinientes en la causa, más la adopción de un sistema de
LII
medición del éxito de la gestión, constituyen un bloque de triple
candado de seguridad que aplica la Corte Suprema con el afán de
garantizar la efectividad de la sentencia dictada.” (“El daño al
ambiente y su reparación”, ob. cit., pág.194).
Precisamente, en el caso, la jueza no ha sido indiferente al
dictado de su sentencia, lejos de ello, obliga a la demandada a
presentar un plan de remediación, que supervisará con el auxilio del
veedor actuante.
Esta medida se encuentra justificada en el caso, no sólo por las
ya reiteradas atribuciones que la ley de presupuestos mínimos nos
concede a los jueces, sino además, se impone como una respuesta
efectiva al problema ambiental planteado, frente a la incontrastable
realidad de los hechos. Me refiero con ello, a la actuación de los
organismos de contralor (que no puedo soslayar en este punto, pese a
no ser objeto de esta sentencia), que no ha alcanzado para mantener
las emisiones de la empresa demandada dentro los límites
reglamentarios; surgiendo de los cientos de folios de actuaciones
administrativas reiteradas infracciones, que sólo se tradujeron
punitivamente en un puñado de multas de escaso contenido
económico (difícil se hace pensar que sanciones de por ejemplo $
3.500 o $ 5.060 puedan conmover a una empresa de esta
envergadura) y una sola clausura parcial del establecimiento, en un
período de 14 años.
También cuestionan los demandados, la designación del Lic.
Rísiga como veedor en esta etapa de ejecución de la sentencia.
Razones de orden práctico y economía procesal justifican
sobradamente que el control se encomiende al veedor que ya se
encuentra auxiliando en la causa desde que se dictara la medida
cautelar, y sin duda son más fuertes, que la indemostrada culpa en
la demora del proceso que la empresa demandada le achaca al
LIII
veedor, en su intentona de evadir responsabilidades (hago aquí
extensivo lo dicho en relación a la construcción de la nueva PTEL).
Por otra parte, si bien entiendo que los alcances específicos y
efectividad del plan de remediación no han sido definitivamente
delineados –quedando diferidos para la etapa de ejecución de la
sentencia-, no puedo dejar de señalar que existen dos aspectos de las
recomendaciones de la UBA que se manda cumplir, que por ausencia
de relación causal con la actividad de la empresa demandada,
escapan de su responsabilidad y deben excluirse, a saber: la
provisión de agua potable sin arsénico (ver informe ejecutivo UBA,
pág. 38) y las medidas para mejorar las condiciones socio-
demográficas del conjunto poblacional (informe ejecutivo,
recomendaciones, págs. 53 y ss.).
XIII- En relación al rubro “daño al ambiente en si mismo” que
reclaman los actores individualmente, adelanto que no puede
prosperar.
En primer lugar, porque tratándose de una indemnización
sustitutiva, como dije anteriormente, supone la irreversibilidad de
daño, circunstancia que no ha sido comprobada en autos.
En segundo lugar, porque frente a. la naturaleza colectiva
del daño, es improcedente la indemnización individual del mismo.
Así, se ha dicho que: “La doctrina ambientalista observa, con razón,
que se produce una verdadera disociación entre el titular del derecho a
la acción reparatoria, el legitimado activo, que tiene acceso a la justicia,
y el titular del derecho a la indemnización, aquel que puede ingresar la
suma de dinero de la condena a su propio patrimonio. Ocurre que si el
daño ambiente, por la caza o la pesca o la persecución, como fuere de
una especie animal, con peligro grave para la biodiversidad, no
conlleva perjuicios personales, si está en juego el “medio” o “bien
social”, que “ultrapasa o sobrepasa la dimensión simplista de un
LIV
derecho subjetivo individual”, nos encontramos ante un “bien jurídico
indivisible”, que pertenece al actor en la causa y a todos los demás
habitantes de la región, que no es parte del patrimonio de uno o del
otro; de donde es inadmisible que la “ofensa a ese ambiente” pueda
originar el enriquecimiento de un patrimonio individual” (conf. Mosset
Iturraspe, ob. cit. pág. 158). De allí que la LGA disponga, para el caso
de que no sea técnicamente factible el restablecimiento al estado
anterior a la producción del daño, el deposito de la indemnización
sustitutiva en un fondo de compensación (Art. 28).
XIV-a) Sentado ello, me ocuparé de la sanción punitiva
impuesta por la suma de $7.200.000 a favor del Municipio de la
Ciudad de Chacabuco, destinada a satisfacer a las Salas de Primeros
Auxilios barriales de los insumos e instrumentales básicos de
funcionamiento.
No considero que la sentenciante haya afectado el principio de
congruencia, toda vez que el daño punitivo ha sido solicitado
expresamente en la demanda, más allá de su confusa redacción, en el
capítulo “Cuantificación económica de los daños (externalidades)” , en
donde hace referencia a los “punitive damages” (ver fs. 143 y vta.).
Sin perjuicio de ello, soy de la opinión que el juez -en esta
materia y por la índole de los derechos en juego- puede ordenar
medidas no solicitadas por las partes, con apoyo en las amplias
facultades que la ley de presupuestos mínimos le otorga.
Recordemos que su art. 32 dispuso que: “El juez interviniente
podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o
probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger
efectivamente el interés general.” Y en su redacción original contenía
una mención a que: “el juez podrá extender su fallo a cuestiones no
sometidas expresamente a su consideración por las partes”, que fue
vetada por el ejecutivo.
LV
Así, expone Pastorino que: “Lamentablemente, se debería haber
observado con mayor detenimiento el rol y la consideración que la
prevención ya ha tenido en la jurisprudencia ambiental. Tal vez así la
enunciación del art. 32 referida a la capacidad del juez de extender su
fallo a cuestiones no sometidas expresamente por las partes- vetada
por haber sido considerada norma contradictoria con el principio de
congruencia- podría haber sido formulada de modo tal de hacer
entender que no existe ataque a tal principio sino que se trata del
ejercicio mismo de la función del juez el adoptar medidas suficientes
para prevenir mayores daños o resolver cuestiones que en un futuro
pudieran ocasionar los mismos” (ob. cit. pág. 1306).
Similar es la crítica al veto presidencial que formula Roland
Arazi: “Lamentablemente el Poder Ejecutivo vetó la última parte del
párrafo primero del artículo 32 de la ley 25.675 que disponía:
Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica,
el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas
expresamente a su consideración por las partes. Si el derecho no es
disponible, si la protección del medio ambiente compete a todos,
incluso al juez, no se justifica el respeto irrestricto al principio de
congruencia propio de los sistemas dispositivos.” ( “El Derecho
Procesal Ambiental”, Revista de Derecho de Daños” Ed. Rubinzal
Culzoni, año 2008-3, págs. 92/93). Y Pablo Lorenzetti, al exponer
que: “entendemos que en su decisión, el Poder Ejecutivo ha actuado
aplicando la lógica del proceso civil clásico, de neto corte dispositivo
para las partes, obviando claramente las particularidades del derecho
sustantivo que se intenta proteger en el proceso ambiental.”,
preguntándose luego si otorgarle la facultad al juez ambiental para
decidir mas allá de las alegaciones sustentadas por las partes en el
caso particular viola la garantía constitucional del debido proceso,
respondiendo que: “…han sido amplísimos los cambios cualitativos y
LVI
cuantitativos que ha generado la irrupción del derecho ambiental como
rama autónoma en nuestros ordenamientos. El principio de
congruencia y la garantía del debido proceso no pueden quedar
exentos de dicha impronta, y deben ser adaptados y flexibilizados a
efectos de que se tornen funcionales y eficaces para la protección del
ambiente. En muchas ocasiones las partes no pueden prever en sus
demandas o pruebas los complejísimos problemas que suele plantear
un conflicto ambiental. Es el juez quien debe contar con la posibilidad
se suplir deficiencias haciéndose cargo del rol que le impone la
legislación vigente” (“Particularidades de la sentencia ambiental,
posibilidad de fallar extra petita y ultra petita y cosa juzgada erga
omnes”, publicado en "Summa Ambiental", t. II, Dir. Néstor A.
Cafferatta, Ed. Ad. Abeledo Perrot, págs. 1302/1303).
Cita Kemelmajer de Carlucci una interesante sentencia del
Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, en el caso Lillio, resuelto a
finales del año 2004: “En el caso, el actor, una persona que vivía en la
isla existente debajo del puente carretero, reclamaba los daños
individuales sufridos por la realización de esa obra. Ahora bien, para
hacer ese puente, la empresa concesionaria causó graves daños al
medio ambiente, todos los cuales fueron probados acabadamente. En
cambio, el actor sólo pudo acreditar escasos daños personales, pues se
acreditó que había abandonado su hábitat antes que se empezara a
construir, por lo que el juez de primera instancia los liquidó en $3000.”
“Frente a los importantes daños colectivos, la Cámara elevó los
montos de condena a una suma superior a los $30.000. Llegada la
causa al Superior Tribunal, el voto minoritario entendió que aunque se
debía confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al daño
personal, la empresa debía reparar el daño ambiental colectivo
producido y, por lo tanto, debía condenársela a: (1) remover y cargar
los restos de hormigón esparcidos; (2) transportar esos deshechos; (3)
LVII
rellenar los socavones emparejando el área; (4) evaluar el talado y/o
eliminación de especies arbóreas y costos de replantado de álamos,
sauces, etc. en el área desvastada. Por el contrario, el voto mayoritario
entendió que esta solución implicaba cambiar la acción y, en
consecuencia, se revocó la decisión de la cámara que había aumentado
los montos de condena, se confirmó la de primera instancia y el daño
colectivo quedó sin recomponer pues, en opinión de la mayoría, no
había sido objeto de la litis.”
Concluyendo a citada autora que “Con el riesgo propio de quien
opina sin tener el expediente en la mano, me inclinaría por el voto
minoritario, por las siguientes razones: como se ha dicho, el "afectado"
invoca un interés individual, pero también, el colectivo. Si los hechos
acreditados fueron denunciados en la demanda (zonas de la isla
desvastadas por supresión de especies arbóreas, restos de hormigón
esparcidos, etc.), entiendo que el juez pudo condenar a la reposición o
recomposición (a través de la orden de replantar las especies
destruidas, rellenando los socavones, etc.) y, al mismo tiempo, a
indemnizar el daño individual sufrido por el actor.”(Ob. cit., pág. 22)
Comparto esta postura, y la encuentro perfectamente aplicable
al caso de autos, aunque con la salvedad de que en aquel caso solo se
había reclamado por los daños personales, mientras aquí el cese, la
recomposición, la indemnización sustitutiva y la sanción punitiva
fueron expresamente solicitados.
Además, debe tenerse en cuenta que tanto el control
jurisdiccional de la recomposición como la condena pecuniaria fijada
tienen como fundamento la visión inquisitoria y activa que debe tener
el juez en materia ambiental.
Así, Eduardo Pigretti afirma que tendremos que crear un nivel
distinto de consideración del problema, un conjunto de valores en los
que al juez como integrante de la sociedad, le interesa el agua que
LVIII
bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el aire
que respira mantenga esa condición; porque le interesa que
determinada foresta no sea afectada. “El Juez siempre es un juez
interesado, dado que tiene un interés ambiental humano, que es insito
a su condición”.(citado por Caferatta, en “Introducción al derecho
ambiental”, Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales
(SEMARNAT) Instituto Nacional de Ecología (INE) Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), año 2004).
Nuestro Superior Tribunal, tiene dicho acerca de la
violación al principio de congruencia en este tipo de procesos que:
“La materia controvertida -como quedó antes expuesto- se circunscribe
a la orden judicial impuesta a la firma Diacrom, consistente en
solventar el gasto que demande la realización del plan de
recomposición del suelo, cuya realización fue encomendada a la
Provincia de Buenos Aires, por cuanto -según esgrime el apelante- esta
medida no había sido reclamada en los escritos postulatorios y menos
aún resuelta por el magistrado de primera instancia.
b) La plataforma fáctica y jurídica en cuyo ámbito se
desenvuelve la acción entablada en autos arroja suficiente convicción
en el sentido de que la Cámara ha ejercido su actividad jurisdiccional
dentro del marco de los poderes-deberes que le son inherentes en
atención a los postulados y reglas que informan la materia ambiental
comprometida en el litigio (art. 4° de la ley 25.675 -Ley General del
Ambiente-).
En efecto, antes de ahora, este Tribunal ha tenido
oportunidad de señalar que el actual derecho ambiental requiere de
una participación activa de la judicatura, la que en definitiva se
traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los
derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (doct. causas
Ac. 60.094, "Almada" y Ac. 54.665, "Pinini de Pérez", ambas
LIX
sentencias del 19-V-1998 y Ac. 77.608, "Ancore", sent. del 19-II-2002,
D.J.B.A., 163, 147; J.A., 2002-IV-392).
Con igual criterio, calificada doctrina autoral ha expresado
que "la tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica
soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele
tomarse la justicia, ya que el deterioro ambiental progresa de modo
casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como
inapropiadas para detenerlo", por lo que "interpretar ampliamente las
atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una
indebida limitación a las libertades individuales" (Peyrano, Guillermo,
"El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental, J.A. 1997-IV-
1036)".
Recuerdo que ya desde antaño, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación -en el conocido leading case "Saladeristas de
Barracas"- tuvo oportunidad de anticipar, encontrándose en riesgo la
salud pública, que tanto la propiedad como el ejercicio de una industria
lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio y que "la
propiedad esta sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el
interés público o privado" (Fallos 31:273) sin que pueda permitirse que
exista "libertad para dañar el ambiente ajeno ni para restringir la
libertad que tiene todo individuo de usar y gozar del ambiente" (Valls,
Mario F, "Instrumentos Jurídicos para una política ambiental", en J.A.,
1996-IV-955).
Más aun cuando la misma ley habilita, como pauta
informadora de esta disciplina, "que se adopten medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente" y que la ausencia de
información o certeza científica no constituyen un impedimento para
ese proceder (4° párrafo, art. 4°).
No abrigo dudas que el tribunal a quo ponderó la
sustancial importancia del bien jurídico tutelado -la protección del
LX
medio ambiente-, e hizo particular referencia a "sus especialísimas
notas que, sin duda, lo convierten en un bien social, comunitario,
público, y fundamentalmente en un bien intergeneracional" (v. voto
doctor Echarri y adhesión del doctor Saulquin).
…En suma, considero que la tarea del juzgador ha sido
ejercida en consonancia con las facultades que, a tenor de las
particularidades que presenta la materia ambiental y la jerarquía que
ostenta el bien jurídico que se intenta proteger, le inviste el
ordenamiento jurídico (arts. 41, Constitución nacional, 28, Constitución
provincial, 4, 32 y conc. ley 25.675).” ( causa A. 69.906, "Fundación
Ecosur Ecología Cultural y Educación de los Pueblos del Sur contra
Municipalidad de Vicente López y otro. Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley", del 28/12/2010, voto del Dr. de Lázzari).
Como también la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, recientemente en la ya citada causa “Mendoza” al resolver
una excepción de defecto legal ha tenido oportunidad de expedirse
sobre la flexibilización de lis principios y reglas procesales en esta
materia: “la eventual admisión en el caso de la defensa de defecto
legal importaría alterar esencialmente el espíritu de la demanda que se
sustenta en las normas del artículo 41 de la Constitución Nacional y en
la Ley 25.675 General del Ambiente. Y no hay dudas de que la
presente causa tiene por objeto la defensa del bien de incidencia
colectiva configurado por el ambiente. En este caso, los actores
reclaman como legitimados extraordinarios para la tutela de un bien
colectivo, el que por naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible,
ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y en
ausencia de toda posibilidad, dará lugar al resarcimiento (Fallos:
329:2316).”
“9°) Que, en este orden de ideas, como lo estableció el
Tribunal en el recordado precedente de Fallos: 329:3493, en asuntos
LXI
concernientes a la tutela del daño ambiental las reglas procesales
deben ser particularmente interpretadas con un criterio amplio que
ponga el acento en el carácter meramente instrumental de medio a fin,
revalorizando las atribuciones del Tribunal al contar con poderes que
exceden la tradicional versión del “juez espectador”. De ello se deriva
que la aplicación mecánica o literal del Código de rito para imputar
defecto legal a una demanda cuya pretensión responde a presupuestos
sustanciales diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la
normativa procedimental, peca de excesivo rigorismo formal, que se
opone en forma manifiesta al artículo 41 de la Constitución Nacional y
a la ley 25.675 General del Ambiente.”
“14) Que, por su lado, los principios de prevención,
precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad -
según lo dispone el artículo 4° de la mencionada norma- imponen que
no deban ser mecánicamente trasladadas, ni con consideraciones
meramente superficiales, los principios y reglas propios del derecho
patrimonial individual para el examen y subsunción de este tipo de
pretensiones que alcanzan al medio ambiente como bien indivisible. En
particular, es necesario tener en cuenta que la actora ha ejercido su
derecho a la recuperación del medio ambiente desde una perspectiva
relacionada con la prevención y reparación de un daño que se
caracteriza precisamente por su difusión a diversos niveles ecológicos
y no a la concentración de lugares concretos.”
“15) Que a raíz de lo expresado y de la moderna
concepción de las medidas necesarias para la protección respecto del
medio ambiente -que se basan esencialmente en los principios
preventivo y reparatorio del daño ambiental- no surge de la lectura de
los escritos sub examine que se encuentre configurado en el caso un
supuesto que haga admisible la excepción invocada, ya que la forma
en que la demandante ha planteado su reclamo no le impide a las
LXII
demandadas el ejercicio amplio de su derecho de defensa para invocar
en esta etapa constitutiva del proceso y demostrar durante el período
probatorio la inexistencia de los presupuestos que condicionan la
especial responsabilidad que se les imputa en la causa.” (Sentencia
del 19/2/2015).
En mismo sentido, la sala 2º de la Cámara Federal de La Plata
resolvió que: "el tratamiento de los temas de derecho ambiental
requiere una participación activa de la judicatura, la que si bien, de
alguna manera, pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en
definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza
de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. En
este sentido, las medidas de carácter preventivo destinadas a evitar
daños futuros no transgreden ni quiebran el principio de congruencia
propio del derecho decimonónico y iusprivatista del siglo pasado,
cuyas reglas se han visto notoriamente superadas por las modernas
tendencias a nivel internacional en favor de los derechos
fundamentales del hombre, como son el derecho a la salud y a un
ambiente sano. Frente a ello, en uso de los poderes-deberes conferidos
por el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675, en orden a la
dirección del proceso y la prueba de los hechos que dañan al ambiente,
y que permiten la adopción, aun de oficio, de medidas preventivas
urgentes... corresponde ordenar al juez de primera instancia ejercer el
control y requerir una serie de informes, todo ello, sin perjuicio de las
eventuales responsabilidades en que pueda incurrir la demandada...”
(28/10/2003, "Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores
y Contribuyentes c. Enre-Edesur, s/Cese de obra de cableado y
traslado de Subestación Transformadora - Incidente", en ElDial.com).
b) Volviendo al basamento de la condena impuesta,
coincidiendo con el criterio de la Dra. Morando, Mosset Iturraspe
propone, entre las herramientas para hacer efectivo el cumplimiento
LXIII
de la sentencia, “hacer uso de la figura “del daño punitivo”, en
aquellos casos en que la sentencia, en la causa juzgada –una causa de
las muchas que pudieron promoverse en virtud del perjuicio que originó
víctimas plurales-, por su entidad económica, no alcanzara a conmover
a la parte accionada y, muy probablemente, tampoco impidiera que se
siguiera actuando y realizando actos contaminadores”, y luego
aclarando con nota al pie que: “admitidos en el Derecho argentino a
partir de su incorporación en la ley 26.631, de protección al
consumidor y usuario. No es ya una institución extranjera” (ob. cit.
pág. 178/181. Otro autor que destaca la importancia del daño
punitivo en la materia, es Osvaldo Carlos Sidoli, aunque vale aclarar
que por no encontrarse aún receptado el instituto en el derecho
consumerista (art. 52 bis de la ley 24.240) en la época de elaboración
del tranajo, propone la aplicación de astreintes por ser “la figura más
cercana a este tipo de “multa civil”, expresando lo siguiente: “Este
instituto de los daños punitivos o "punitive damage" está llamado a
ocupar un lugar de primacía en derecho ambiental. El mismo está
estrechamente vinculado al principio de precaución adoptado en la Ley
General del Ambiente Nº 25.675. Su función es prevenir el daño,
castigando, de manera ejemplar, a quien haya cometido con un actuar
descuidado, negligente o malicioso, un perjuicio socialmente relevante,
que afecte el patrimonio ambiental. En otras palabras, solamente
habrá un hecho grave de cada tipo de afectación ambiental, puesto
que, cuando se condene a pagar una reparación económica en
concepto de daños punitivos, a quien ocasionó el hecho perjudicial,
dicha multa constituirá una barrera para quienes intenten repetir esa
conducta. La figura analizada podría constituir una solución para
evitar el derrame de sustancias contaminantes en lagos y ríos, para
industrias que contaminan el aire con sus emanaciones gaseosas, etc.,
ya que, si se fijara un monto alto a dicha sanción, las empresas que
LXIV
observaran este hecho podrían analizar que les saldría más barato
adoptar medidas anti–contaminación, que seguir afectando el medio
ambiente. Por último, podría señalarse que esta figura legal constituye
el complemento adecuado del principio contaminador – pagador. En
efecto, si quien contamina paga, muchas veces resulta más barato
pagar por el daño concreto ocasionado que realizar las inversiones
necesarias para evitar la polución. La reparación por daños punitivos
cumpliría, entonces, una función de referencia para quienes intenten
cometer daños contra el medio ambiente: una vez que se condene a un
contaminador, quienes intenten repetir esa conducta sabrían que ante
un acto que viole la normativa ambiental, no solamente deberían
responder por los daños y perjuicios que ocasionen, incluyendo la
reparación ecológica, sino que, además, tendrían que pagar un costo
extra en concepto de multa. Este volumen económico al que debería
hacerse frente resultaría sensiblemente mayor al que generaría la
inversión en nuevas tecnologías, tratamiento de emisiones y efluentes,
etc.” (“Los daños punitivos y el derecho ambiental”, diciembre de
2.004, elDial.com, DC43A; también postulan su aplicación en
materia ambiental: Kemelmajer de Carlucci, en ob. cit, pág. 17; y
Caferrata en “Los daños al ambiente y su reparación”, en Revista de
derecho de daños, 2008-3, pág. 193; Brun, Carlos A. en “¿Hacia un
derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los
llamados "daños punitivos"), publicado en: DJ2004-3, 1228; Simari,
Virginia en “La respuesta del Derecho Civil a una realidad cambiante”
publicado en: LL Sup. Act. 20/10/2009, 1).
A todo evento, no existe duda para la mayoría de la doctrina
que el daño moral colectivo es resarcible en este tipo de juicios en el
que está en juego la afectación de intereses colectivos (desde que
fuera receptado en el caso de “Las nereidas” de la Sala II de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, del
LXV
22/10/1996, ha recibido un gran apoyo doctrinario, vgr. Trigo
Represas en “Un caso de daño moral colectivo”, ED 171-374;
Kemelmajer ob. cit. págs. 8/9; Cafferatta en “Naturaleza del daño
moral ambiental colectivo” LLC 2006, 1), y este instituto, para otros,
a rigor de verdad procura sustituir o reemplazar a los daños
punitivos (Saux y Pizarro, citados por Jorge Mario Galdós, en “Daño
moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa”,
Revista Derecho de Daños, ed. Rubinzal-Culzoni, nro.6, pág.129).
El daño punitivo ha sido definido como “sumas de dinero que
los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados
por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas
del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Ramón D.
Pizarro, “Daños punitivos”, en “Derecho de daños, Ed. La Rocca, año
193, págs. 291/292).
“Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente
sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos
en los que el responsable del daño a sabiendas de que el beneficio
que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería
eventualmente desembolsar para repararlo” (Juan M. Farina,
“Defensa del consumidor”, ed. Astrea, año 2.008, pág. 566).
Recientemente, este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse
por primera vez sobre esa novedosa figura –que aquí sería aplicable
por analogía-, diciendo que: “…en el ámbito del Derecho del
Consumidor, con la expresión daño punitivo se designa a la pena
privada, por medio de la cual, el juez condena al proveedor al pago de
una suma de dinero en favor del consumidor damnificado, con
independencia de la indemnización de los daños padecidos por éste.”
“Esta pena está destinada a punir, al margen de los
principios, normas y garantías del derecho penal, actos de los
LXVI
proveedores que, por sus consecuencias, merezcan una sanción; y a la
par, a desalentar la realización de actos similares.”
“Es decir, el daño punitivo tiene una función disuasoria que
contribuye a la prevención de daños a los usuarios y consumidores.”
“Si bien el Art. 52 bis de la Ley 24.240 solamente exige para
la aplicación de la multa bajo análisis, el incumplimiento de las
obligaciones contractuales o legales del proveedor; una adecuada
interpretación del mismo, conduce a concluir que el daño punitivo es
procedente en supuestos de gravedad, en los que el daño para el
consumidor provenga del dolo o de la culpa grave del proveedor, o
cuando éste obtiene un enriquecimiento indebido o se abusa de su
posición de poder, evidenciando un menosprecio de los derechos del
consumidor.”
“Además, la imposición de una multa está enderezada a
prevenir futuros daños a los consumidores, ya que incentivará a los
proveedores a evitar defectos de fabricación en sus productos y/o a
reparar diligentemente los existentes, aunque la indemnización de los
daños ocasionados por tales defectos resulte más económica que el
costo de evitación o corrección de los mismos.” (del voto del Dr. Castro
Durán).
A lo que agregué que: “no quiero pasar por alto la doble
función de esta sanción: la principal es la disuasión de daños conforme
con los niveles de precaución deseables socialmente y desbaratar así
"la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio
pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares
que prevenirlo para la generalidad" (Fundamentos del Proyecto de ley-
26361-) y la accesoria como multa civil que importa una condena
dineraria "extra" compensatoria a la conducta del dañador ( Irigoyen
Testa Matías "¿Cuándo el juez puede y cuando debe condenar por
daños punitivos" RRCyS La Ley X octubre de 2009). Disuadir y
LXVII
sancionar ni más ni menos. Prevención y punición frente a una actitud
de desprecio hacia el consumidor como parte débil de la relación,
desmantelando los efectos benéficos que para el responsable pudo
haber tenido el ilícito. "De otro modo -como dijo Zavala de Gonzalez- se
alienta el cálculo y la especulación"(Expte. N°: JU-1936-2013
ELIZALDE RAUL OSCAR C/ RENAULT ARGENTINA S.A. y otro/a
S/VICIOS REDHIBITORIOS, L.S. 56, nro. de orden 63, del
7/4/2015).
En este sentido, recuerda Florencia Nallar que: “…basta
una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista
social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo,
desidia, abuso de una posición de privilegio. Dicho en otros términos,
pues no interesa tanto la subjetividad orientada hacia el hecho, como
la que existe hacia la ilegítima obtención y conservación de los frutos
colaterales. Por eso, es suficiente una antifuncionalidad genérica en la
manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio.” (“La
prueba de los daños punitivos”, publicado en: LLNOA2011 (abril),
252).
Tal situación, se verifica en autos, ya que sólo una
injustificada desconsideración hacia el ambiente y los pobladores de
Chacabuco por parte de la demandada, pudo llevar a los accionantes
a la necesidad de reclamar judicialmente el cese y recomposición del
daño ambiental.
Además, si bien gran parte de la contaminación ha sido
mitigada con posterioridad al inicio de los presentes, la detenida
lectura de los expedientes administrativos y de lo aquí actuado, me
hace suponer que difícilmente la empresa hubiese tenido una actitud
condescendiente con el ambiente, de no ser por la presión impuesta
por los actores (al promover las denuncias administrativas y la
demanda judicial) y por el encomiable rigor y recelo con el que la
LXVIII
Dra. Morando ha manejado la causa desde aquella decisión de
encauzar el proceso (fs. 3756/3757).
Por ello, encuentro procedente la aplicación de una sanción
pecuniaria a la demandada, cuyo importe, evaluando la gravedad del
prolongado incumplimiento y las circunstancias del caso, creo que ha
sido justamente fijado.
Ahora bien, no podemos perder de vista que estamos
aplicando analógicamente la figura prevista en el art. 52 bis de la ley
24.240, y dicha norma, al tarifar el monto de la sanción, ha
establecido un límite de cinco millones de pesos (remisión al inciso b
del art. 47).
Siendo ello así, aún cuando tengo la convicción de la
justicia del monto fijado en la instancia de grado, el apego a la norma
aplicada me obligar a proponer su disminución hasta el importe del
límite legal.
Por otra parte, el destino dado a la sanción en el caso en
concreto, permite descartar la crítica que parte de la doctrina realiza
al instituto bajo análisis, apuntalada en el enriquecimiento indebido
de la víctima, habiendo autores que expresamente postulan la
solución dada por la magistrada de grado. Así, por ejemplo, Alterini,
Atilio Aníbal expone que: “La multa civil no debió ser fijada "a favor
del consumidor". Al establecerse tal destino se da sustento a las
críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa del consumidor
beneficiario de la multa, quien sólo tiene un derecho personal a ella en
la limitada medida de los gastos que realizó para permitir "a la justicia
tomar conocimiento de la falta cometida y sancionar al autor", pues la
ley deja intacto su derecho "a otras indemnizaciones que
correspondan" (conc. art. 8 bis). Por lo cual habría sido preferible
deferir el destino de la multa civil a la decisión del juez en cada caso, o
haberla asignado directamente al "Fondo especial" creado por el nuevo
LXIX
artículo 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas
políticas” (Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera
lectura, 20 años después”, LL 09/04/2008, 1).
Distinta es la suerte del agravio apuntalado sobre la
improcedente indexación de la condena.
Si bien la sentencia no es del todo clara en este punto, al
hacer referencia al equivalente en dólares según cotización oficial,
pareciera que se ha ordenado la indexación de la sanción, y sabido es
que ello no es admitido en nuestro derecho (art. 7 de la ley 23.928).
Por tal razón, postulo en su lugar, dos posibilidades, la
primera, es el pago íntegro en una única oportunidad, y la otra,
fraccionada en 36 cuotas iguales, como postuló la jueza, pero
aplicando, con finalidad compensatoria para evitar que el paso del
tiempo se traduzca en una obligación menos gravosa para el deudor y
licue su deuda social, al saldo restante la tasa de interés pasiva, es
decir, la que paga el Banco de La Provincia de Bs. As. en sus
operaciones de depósito a plazo fijo a 30 días, pero en los períodos en
que tenga vigencia y sea superior, la que disponga para los fondos
captados a través del sistema Home Banking de la entidad (o el que lo
reemplace) actualmente denominado Banca Internet Provincia o "BIP"
en su modalidad tradicional.
XV- Por último, trataré los agravios referidos a la conformación
de la base para la regulación de honorarios (del veedor y de la
obligada al pago), adelantando que propondré su modificación.
Digo ello, puesto que teniendo en cuenta la especial naturaleza
de los derechos tutelados, y la finalidad de la pretensión receptada,
que no es otra que la comprobación del daño ambiental colectivo, su
cese y recomposición, entiendo que estamos en presencia de un
proceso sin contenido patrimonial; y por esta razón, los honorarios
deberán ser tarifados teniendo en consideración lo dispuesto por el
LXX
art. 16 del dec. Ley 8904, sin perjuicio de valorar, como una pauta
más, la importancia económica de las tareas de recomposición -sin
que resulte necesaria su determinación exacta-, al igual que la
sanción punitiva impuesta.
XVI- En cuanto a las costas de primera instancia, considero
que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la
derrota, porque en definitiva, la sentencia importa la recepción de la
pretensión en cuanto al cese del daño ambiental, recomposición y
sanción punitiva (arg. art. 68 del C.P.C.C.).
En cambio, las costas de alzada deben distribuirse en atención
al éxito de los agravios, debiendo ser soportadas en la proporción
85% / 15%, a la demandada y accionante, respectivamente (art. 71
del C.P.C.C.)
XVII- En conclusión, propondré al acuerdo la recepción parcial
del recurso de la parte demandada, modificando la sentencia,
únicamente en los siguientes aspectos:
a. Excluir del plan de remediación que debe presentar la
empresa demandada: la obligación de proveer de agua potable sin
arsénico y de realizar medidas para mejorar las condiciones socio-
demográficas del conjunto poblacional.
b. Reducir el monto de la sanción punitiva impuesta, que se
determina en la suma de $ 5.000.000.
c. Dejar establecidas dos alternativas para el pago de la
sanción punitiva: el pago íntegro en una única oportunidad, y la otra,
fraccionada en 36 cuotas iguales, aplicando al saldo restante, y con
finalidad compensatoria, la tasa de interés pasiva, es decir, la que
paga el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus operaciones de
depósito a plazo fijo a 30 días, pero en los períodos en que tenga
vigencia y sea superior, la que disponga para los fondos captados a
través del sistema Home Banking de la entidad (o el que lo reemplace)
LXXI
actualmente denominado Banca Internet Provincia o "BIP" en su
modalidad tradicional.
d. Dejar establecido, a los efectos de las regulaciones de
honorarios, que estamos en presencia de un proceso sin contenido
patrimonial (Arts. 16 y ccs. del dec. Ley 8904).
ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones
dio su voto en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior,
preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -
artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,
Corresponde:
I- Receptar parcialmente del recurso de la parte
demandada, modificando la sentencia, únicamente en los siguientes
aspectos:
a. Excluir del plan de remediación que debe presentar la
empresa demandada: la obligación de proveer de agua potable sin
arsénico y de realizar medidas para mejorar las condiciones socio-
demográficas del conjunto poblacional.
b. Reducir el monto de la sanción punitiva impuesta a la
suma $ 5.000.000.
c. Dejar establecidas dos alternativas para el pago de la
sanción punitiva: el pago íntegro en una única oportunidad, y la otra,
en 36 cuotas iguales, aplicando al saldo restante, y con finalidad
compensatoria, la tasa de interés pasiva, es decir, la que paga el
Banco de La Provincia de Bs. As. en sus operaciones de depósito a
plazo fijo a 30 días, pero en los períodos en que tenga vigencia y sea
superior, la que disponga para los fondos captados a través del
LXXII
sistema Home Banking de la entidad (o el que lo reemplace)
actualmente denominado Banca Internet Provincia o "BIP" en su
modalidad tradicional.
d. Dejar establecido, a los efectos de las regulaciones de
honorarios, que estamos en presencia de un proceso sin contenido
patrimonial (Arts. 16 y ccs. del dec. Ley 8904).
II- Imponer las costas de Alzada en un 15 % a los actores y
85 % a la demandada, en atención al éxito parcial de los recursos
(art. 71 y ccs. del C.P.C.C.).
III- Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para la
oportunidad en que estén determinados los correspondientes a
primera instancia. (art. 31 Ley 8904).
ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones
dio su voto en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los
Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y
RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ANTE MI, DRA. MARIA V.
ZUZA (Secretaria).-
//NIN, (Bs. As.), 19 de Noviembre de 2015.
AUTOS Y VISTO: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede,
preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -
artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:
I- Receptar parcialmente del recurso de la parte
demandada, modificando la sentencia, únicamente en los siguientes
aspectos:
LXXIII
a. Excluir del plan de remediación que debe presentar la
empresa demandada: la obligación de proveer de agua potable sin
arsénico y de realizar medidas para mejorar las condiciones socio-
demográficas del conjunto poblacional.
b. Reducir el monto de la sanción punitiva impuesta a la
suma $ 5.000.000.
c. Dejar establecidas dos alternativas para el pago de la
sanción punitiva: el pago íntegro en una única oportunidad, y la otra,
en 36 cuotas iguales, aplicando al saldo restante, y con finalidad
compensatoria, la tasa de interés pasiva, es decir, la que paga el
Banco de La Provincia de Bs. As. en sus operaciones de depósito a
plazo fijo a 30 días, pero en los períodos en que tenga vigencia y sea
superior, la que disponga para los fondos captados a través del
sistema Home Banking de la entidad (o el que lo reemplace)
actualmente denominado Banca Internet Provincia o "BIP" en su
modalidad tradicional.
d. Dejar establecido, a los efectos de las regulaciones de
honorarios, que estamos en presencia de un proceso sin contenido
patrimonial (Arts. 16 y ccs. del dec. Ley 8904).
II- Imponer las costas de Alzada en un 15 % a los actores y
85 % a la demandada, en atención al éxito parcial de los recursos
(art. 71 y ccs. del C.P.C.C.).
III- Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para la
oportunidad en que estén determinados los correspondientes a
primera instancia. (art. 31 Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al
Juzgado de Origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y
RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ANTE MI, DRA. MARIA V.
ZUZA (Secretaria).-