ACTIVIDAD ACADEMICA

DEL CONCEPTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO Y OTROS CONCEPTOS BASICOS1

Señor Presidente del Colegio de Escribanos de Córdoba, escribana Ethel

Alecha de Vidal, queridos alumnos.

Creo que ustedes toman por su verdadero valor lo que acaba de decir se, ya que

son palabras exclusivamente prudentes de la amistad que me profesa el dicente v

no coincidentes con la realidad de las cosas; y de eso ustedes pronto se van a

convencer, por lo tanto no tengo que desautorizarlas más todavía

Me uno al júbilo que la escribana formuló al principio de su breve discurso,

pero uno ha hecho júbilo, la admiración que merece su actividad de haber creado

esta realidad que hoy presenciamos, un número tan grande interesado en estudiar

Derecho Internacional Privado, que aunque no deja de tener también sentido

práctico, principalmente es lo que se llama un amor platónico, pero también el

amor platónico tiene su belleza.

Lo primero que hay que explicar, según el programa que existe en la Univer-

sidad, es la parte general de nuestra materia; como parte generales básica para

todo lo que sigue luego que es la parte especial. El programa también abarca el

estudio del derecho comparado, por lo menos en sus elementos esenciales y lue-

go del derecho internacional privado comparado.

Y luego, para no olvidar la realidad tan importante para confirmar las doctri-

nas y para dar lugar a las doctrinas, más a lo segundo que a lo primero, es nece-

sario realizar análisis de casos que es lo que también vamos a hacer, y finalmente

no falta nunca la filosofía y su estudio, que es al final el alfa y el omega de la cien-

cia.

1 Clases inaugurales del Curso de Doctorado en Derecho Internacional Privado, organizado por la Delegaciónen Córdoba de la Universidad Notarial Argentina, dictadas por el profesor doctor Werner Goldschmidt –3 y 4 de abril de 1987 ( versión grabada, no corregida por el autor )

Inicio pues hoy con una modesta lección sobre parte general de Derecho In-

ternacional Privado, este curso de doctorado.

Corresponde dejar bien sentados ciertos conceptos básicos. Estos conceptos

básicos son ley; hay que conocer el concepto del Derecho Internacional Privado;

hay que indagar el concepto de la ciencia del Derecho Internacional Privado, y

finalmente hay que dedicar palabras a lo que se pude llamar las autonomías del

Derecho Internacional Privado y de su ciencia.

Empecemos pues con el concepto de Derecho Internacional Privado. El De-

recho Internacional Privado, y he aquí una definición: es el conjunto de los casos

mixtos regulados por métodos y orientados hacia el valor de la justicia.

Esta definición, como ustedes descubrirán enseguida, se compone de tres

ingredientes, el primero es que se trata de casos determinados, ya vamos a ver en

qué forma, y luego necesitamos métodos y normas forjadas mediante esos méto-

dos: y finalmente tenemos que buscar el orden, la estrella que nos guía y que es

en el mundo jurídico siempre y exclusivamente, la justicia.

Esta aparición de tres ingredientes no es una casualidad si no se realiza con

esta teoría ius filosófica, que el Dr. Gallino era tan bondadoso de mencionar al fi-

nal de sus palabras y que se llama trialismo. Según el trialismo, según la teoría

trialista del mundo jurídico, en efecto, el mundo jurídica siempre tiene tres dimen-

siones: una dimensión sociológica, otra normológica y finalmente una orientada

hacia la justicia. Así, en fin, faltaba una palabra gramaticalmente análoga o so-

ciológica y normológica y que hemos creado dentro del espíritu de la lengua griega

y que es la palabra dikelógica, de "diké": justicia, diosa de la Justicia, hija de Zeus;

y ciencia: logos, o sea pues, "ciencia de la justicia", dikelogía. Esta palabra existía

por supuesto, ya en el siglo XVI y XVII la utiliza un pensador de aquella época,

pero la utiliza como nombre que designa una exposición de derecho positivo de

aquella época, por supuesto, pero no como en sí lo dice el sentido del vocablo,

como ciencia de la justicia.

Por lo tanto nuestra definición tiene tres ingredientes: el ingrediente socioló-

gico cuando habla de casos, como la materia prima de nuestra materia; luego el

ingrediente normológico cuando habla de normas y métodos forjados para estas

normas; y finalmente la justicia es la tercera dimensión del mundo jurídico.

Veamos pues, la primera, los casos.

Los casos son calificados en la definición como mixtos. Hay que saber lo que

esto quiere decir. En efecto, se pueden dividir los casos desde la óptica que nos

interesa en tres clases: casos completamente nacionales; casos completamente

extranjeros y casos mixtos, quiere decir en parte extranjeros y en parte nacionales.

¿Por qué nos interesa esta clasificación? Pues, muy sencillo, los casos to-

talmente nacionales, con lo cual en este lugar queremos decir los casos totalmen-

te argentinos, desde luego nos interesan; son el 90% de la vida del país, y a un

abogado la vida del país le tiene que interesar; pero no nos interesan en esta ma-

teria, porque en el Derecho Internacional Privado en que siempre se plantean dos

problemas que son: qué derecho es aplicable y cuál juez es el competente, no in-

teresan los casos completamente argentinos porque es opción que el derecho

aplicable es el derecho argentino y el juez competente es el juez argentino. Por lo

tanto, aunque los casos completamente argentinos tienen el más alto interés

práctico y teórico para todos nosotros como abogados, como internacionalistas

privatistas no nos interesan en absoluto.

Como antípoda, por el otro lado, tenemos los casos totalmente ingleses,

franceses, italianos, rusos, etc. Estos nos interesan menos porque están más lejos

que nosotros, pero sobre todo tampoco pueden entrar en el campo temático

práctico porque si un caso es totalmente extra-argentino, totalmente español, en-

tonces dejando aparte que sospechamos que se debe resolver según el derecho

español, por ejemplo, sobre todo nuca puede entrar en el campo confidencial ar-

gentino. Para que nuestros jueces o nuestras autoridades registrales, por ejemplo,

resulten competentes, el caso debe tener alguna conexión argentina; puede ser

que todo lo que jurídicamente a primera vista importaba era extranjero para que el

caso resulte para nosotros material jurídico, del retener alguna conexión, por

ejemplo, que ahora recientemente las partes se han establecido y han establecido

su domicilio en la República Argentina. Si un caso no tiene ninguna conexión con

el derecho argentino entonces no nos interesa y por lo tanto tampoco es material

de nuestro derecho. Por lo tanto, queda como material primo de nuestra materia

los casos mixtos, o sea aquellos casos que tienen elementos extranjeros pero que

también algún elemento argentino para que el problema de la competencia argen-

tina se pueda plantear. De modo que el caso mixto es un caso que se compone de

elementos argentinos y de elementos extranjeros, y que por ello provoca las dos

grandes preguntas de nuestra materia: qué derecho se aplica a este caso y las

autoridades de qué país resultan competentes. Con esta última pregunta he for-

mulado la definición de la jurisdicción internacional, que no pregunta qué juez es

competente sino que pregunta los jueces de qué país son competentes, por lo cual

la contestación nunca es concluyente porque después de saber los países cuyos

jueces son competentes hay que resolver todavía un último problema: qué juez

concreto de ese país es competente. Pero ése ya es un problema de derecho pro-

cesal interno de cada país y tampoco nos interesa pues entonces corresponde a la

cátedra de derecho procesal y no a la de derecho internacional privado.

De modo que éstos son los casos mixtos. Por lo demás, después de haber

visto lo que se quiere decir con mixto, conviene que se diga algo sobre lo que se

quiere entender por casos.

Se entiende por caso una controversia entre dos o más personas sobre el

reparto de potencia y de impotencia. Este concepto de caso es muy importante

porque el caso es la célula germinal de toda la vida jurídica, aunque en las aulas

universitarias no se pueda hablar mucho de los casos, en la práctica todo empieza

y todo termina con los casos.

Cuando ustedes abren sus estudios están esperando ansiosamente que les

entre el primer cliente que les va a traer el primer caso; y toda la vida de ustedes

va a desarrollarse al vilo de los casos.

Estos casos, pues, son controversias, y en esta controversia el tema de dis-

cusión y luego el tema de la resolución, sea judicial sea administrativa, concluye

esta controversia adjudicando potencia a una de las partes e impotencia a la otra.

La que gana recibe potencia, la que pierde sufre una impotencia.

El caso más frecuente y más sencillo para ver lo que se quiere decir con po-

tencia e impotencia es el caso en que un demandante pide a un demandado una

cantidad de dinero. Aquí el tema de la discusión no son los billetes en que se sim-

boliza la cantidad de dinero, sino es la potencia económica que se mide mediante

un número referido a una cantidad de dinero. Nadie se interesa por los billetes a

no ser porque los billetes son símbolos de esta potencia. Y por ello, si esta poten-

cia disminuye entonces también deben aumentar los números y billetes que hay

que pagar, en otras palabras corresponde la desvalorización, verdad, que todos

hemos conocido en múltiples oportunidades; en Alemania en los años anteriores a

1924, que teníamos una hiperinflación mucho mayor todavía que lo que se había

tenido aquí.

De modo que el dinero es una potencia, la potencia económica, y ésta es por

la que se lucha, y quien gana el proceso recibe esta potencia económica, y quien

pierde el proceso sufre una merma de su potencial económico.

Pero aun en procesos que no tienen objetos comerciales, digámoslo así, sino

que son acciones personales, separación del matrimonio o divorcio vincular o nuli-

dad del matrimonio, se trata, dejando aparte que del problema general también

hay siempre un problema económico, dejando este punto de vista, aun por ser

cierto, aun en el ámbito personal, se trata de potencia. El cónyuge que mantiene la

validez del proceso quiere seguir con la potencia que tiene con respecto a la otra

parte de poder mantenerlo dentro del matrimonio, poder pedir fidelidad, etc., etc.; y

el otro que quiere deshacer el matrimonio, quiere anularlo, o sea disolverlo me-

diante el divorcio vincular, quiere la libertad, exige también una potencia muy im-

portante, la potencia de no estar sometido a nadie más y ser completamente libre

en su vida personal, emocional.

De modo que siempre es el objeto una potencia, una impotencia; de modo

que el caso mixto queda ahora más o menos dividido como una controversia sobre

la potencia o la impotencia en situaciones con ingredientes argentinos y extranje-

ros.

Pero la realidad social no sólo abarca el caso mixto sino también la resolu-

ción del caso mixto, mejor dicho la solución de la controversia. Ahora bien, estas

soluciones también se dividen según la óptica que nos interesa en dos clases: las

soluciones pueden ser territoriales o pueden ser extraterritoriales.

Se entiende por solución territorial, una solución que aplica al caso mixto el

derecho del juez o con mayor amplitud, el derecho de la autoridad que puede ser

la autoridad administrativa, por ejemplo. Esta solución territorial es la que durante

muchos siglos, se puede decir, miles de años, siempre ha triunfado. Ni a los legos

y tampoco a los juristas se les ocurrió en ningún momento, que el juez de una

comunidad política tuviera que resolver un caso según el derecho de otra comu-

nidad política; lo que sí ocurría a veces era declararse incompetente cuando le

parecía que no ve nía bien aplicar su propio derecho; pero aplicar derecho de otra

comunidad, eso no se le ocurrió jamás. Eso es una idea completamente ajena al

sentir común y también a lo que los juristas pueden sentir todavía, cuando no se

han especializado en estos casos.

Así pues, las soluciones territoriales resolvieron tranquilamente los casos

mixtos a pesar de su carácter de mixto, exclusivamente según el derecho nacio-

nal. Eso se llama la solución rigurosamente territorial; porque habría también una

solución que sin ser territorial se merecía el calificativo de moderadamente territo-

rial.

Una solución moderadamente territorial es la solución del caso mixto según

el derecho propio del juez; pero resulta que el juez tiene dos derechos: un dere-

cho hecho para los casos completamente argentinos para regular nuestra estan-

cia aquí, mientras que luego el juez tiene otro derecho para casos mixtos. Este

segundo derecho es tan argentino como el primero, pero es otro. En analogía a

como el juez tiene un Código Civil y un Código de Comercio, quiere decir dos de-

rechos civiles para decirlo así, uno para los casos civiles comunes y otro para los

casos civiles donde interviene un elemento comercial, piensen en el artículo 8 del

Código de Comercio, el juez argentino podría también tener dos Códigos Civiles,

uno hecho para los casos completamente argentinos y el otro para los casos mix-

tos; pero ese segundo código también es un Código Civil que habla de la compra-

venta, y del arrendamiento y del préstamo, etc., etc., y concede las soluciones

especificas que al legislador le decían estos casos mixtos por el elemento mixto.

En cierto modo, aunque no se trata de un ejemplo de derecho civil internacional

sino de derecho procesal internacional, pero allí las cosas se dan de manera se-

mejante; si en un proceso ambas partes son argentinas, pues entonces tenemos

un Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que nos dice cómo se tramita

el proceso. Pero si una de las partes o las dos, fuesen extranjeras, entonces te-

nemos otro derecho procesal argentino que inclusive está en la Constitución Na-

cional, en el artículo 100 de la Constitución Nacional y que conoce una solución

específica precisamente por ser este proceso un proceso mixto. Todos ustedes

conocen el artículo 100 de la Constitución que impone el fuero federal en este

caso, no obligatoriamente por supuesto, el extranjero puede renunciar a ese fuero

pero tiene este privilegio.

Es decir, el artículo 100 de la Constitución Nacional es tan procesal como el

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero es un derecho procesal es-

pecífico, teniendo en cuenta los elementos extranjeros; pero no aplica derecho

procesal de otro país. El artículo 100 no sólo es derecho argentino tan bueno co-

mo el Código Procesal, sino que en cierto modo por estar en la Constitución Na-

cional tiene una dignidad especial, de modo que se trata de derecho propio del

juez pero especialmente hecho para los casos mixtos.

No tenemos en si este sistema, de las soluciones moderadamente territoria-

les, dejando aparte casos excepcionales como el artículo 100 de la Constitución

Nacional, pero el pueblo jurídicamente mejor dotado que la tierra ha visto, el de-

recho romano, tenía este sistema. El derecho romano tenía ius civilis para los ca-

sos comunes, para los casos en que todos los elementos eran romanos y luego

tenía el ius gentium para los casos con elementos extranjeros, que era un dere-

cho civil, tan civil como el otro, pero un derecho civil especial y la especialidad

consistía en que los casos eran mixtos.

No olviden que son también mixtos si los dos eran extranjeros, porque' para

que al juez romano el pleito resultara competente, debía haber algún elemento

romano, sobre todo si se desarrollaba en Roma, porque al final todo lo que ocurr-

ía tenía que realizarse en Roma porque el Imperio Romano cubría la tierra entera.

Pero al lado de las soluciones territoriales, rigurosamente territoriales y mo-

deradamente territoriales, habla otro sistema que era el sistema que daba solucio-

nes extraterritoriales. Es decir, si el caso sería, según el criterio de legislador, pre-

ponderantemente de carácter extranjero, por ejemplo de carácter español, enton-

ces el legislador pedía la competencia al legislador español, y entonces el juez

argentino pues, estaba obligado a resolver el caso aplicando el derecho español.

Ustedes enseguida ven las diferencias entre las soluciones moderamente ex-

traterritoriales o territoriales y las soluciones extraterritoriales. La solución modera-

damente territorial tenía en cuenta el elemento extranjero, por ello le aplicaba un

derecho especial, pero el derecho especial que le aplicaba era siempre el derecho

argentino, no importaba si el elemento extranjero del caso era el español, el inglés,

el francés o el ruso, siempre se aplicaba derecho argentino, solamente que dere-

cho argentino especialmente hecho para este caso. En cambio, en la solución ex-

traterritorial, no solo se tiene en cuenta el carácter extranjero del caso sino tam-

bién el carácter extranjero en su expresividad, es decir si el caso tenia preponde-

rantemente carácter español, se le aplicaba derecho español, pero si el elemento

era preponderantemente italiano, se aplicaba el derecho italiano. Eso los romanos

con el ius gentium no lo podían hacer, siempre aplicaban derecho romano, dere-

cho especial romano; en cambio, con la solución extraterritorial, no sólo acusamos

recibo si el caso tiene un elemento extranjero, sino que reaccionamos con tal finu-

ra y fineza que inclusive reaccionamos de diferente manera si el elemento es

inglés, que si el elemento es chino, que si el elemento es francés.

De modo que sin duda alguna, hay un gran progreso en el camino áspero de

la justicia, en llegar a las soluciones extraterritoriales. Este progreso se dio muy

tardíamente, concretamente en el año 1228 en Italia.

En el año 1228 se plantea en Italia un memorable caso de un ciudadano de

Bolonia demandado ante el Juez de Módena, ciudades-estado italianas de de la

Edad Media que son dos ciudades muy cercanas en Italia, y que hoy en día en

ferrocarril en 25 minutos se va de la una a la otra. Ahora bien, en este caso, Acur-

sio, el más célebre glosador de la época, resolvió este caso considerándolo como

de carácter mixto, y la grandeza de la solución está en que no impone a los jueces

de Módena que resuelvan el caso según el derecho de Módena, tampoco impone

a los jueces de Módena como solución, declararse incompetentes, sino lo que les

impone es resolver el caso con el derecho de Bolonia. En estos momentos, una

hora estelar de la humanidad: se ha predicado por primera vez el espíritu de la

tolerancia positiva, es decir hacer a los demás lo que queremos que ellos hiciesen

con nosotros, es decir, resolver nuestros casos con nuestro derecho.

Desde entonces, aunque habla épocas oscuras en que la noche del chauvi-

nismo impedía ver con claridad lo que la justicia pedía, nunca ha desaparecido del

todo la justicia y hoy en día creo que es una conquista definitiva. Siempre el caso

mixto con elementos preponderantemente extranjeros tiene que resolverse según

el derecho extranjero.

Con ello hemos explicado la primera parte de la definición o sea la parte so-

ciológica, que decía que el derecho internacional privado era el conjunto de casos

mixtos y de sus soluciones.

Ahora llegamos a la segunda parte que enfoca las normas que convergen

sobre estos casos mixtos y los métodos que forjan estos casos. Estos métodos

son tres como vamos a ver y que se llaman: el método indirecto, el método

analógico-analítico y el método sintético judicial. Estos tres métodos no se en-

cuentran yuxtapuestos, sino que el primero es Obligado, como enseguida vamos

a ver, pero tiene sus deficiencias y para remediar estas deficiencias acudimos al

segundo que remedia estas deficiencias pero que tiene otras deficiencias y para

superar las deficiencias del segundo método, necesitamos del tercero. De modo

que hay que explicar ahora exactamente, cómo el primer método es la conse-

cuencia de lo que hemos dicho, las deficiencias que tiene; el segundo, tanto en

su forma curativa como exponiéndose a otras; y luego, el tercero, que cura las

deficiencias del segundo.

Empecemos pues con el método indirecto. Todas las normas jurídicas tie-

nen dos partes: una parte en que describen el sector social que piensan resol-

ver, que es lo que se llama el tipo legal; y luego una segunda parte donde se

indica la reglamentación que es la consecuencia jurídica. Tomemos un ejemplo

del derecho penal que siempre se presta a dar ejemplos sencillos y claros: quien

matara a una persona incurre en una pena de 8 a 25 años. El sector social que

vamos a resolver es el sector social de los homicidas, quien matara a una per-

sona es la descripción de este tipo legal, y luego la solución que consiste en pri-

var de la libertad durante determinado tiempo a estos homicidas, se encuentra

en la segunda parte de la norma, incurre en una pena determinada.

Por regla general, la consecuencia jurídica resuelve el problema planteado

en el tipo legal, el tipo legal sobre el homicidio nos pregunta ansiosamente qué

es lo que tenemos que hacer con personas que maten a otra; y luego el legisla-

dor nos contesta contentándonos también, diciendo: "miren, no se preocupen,

ellos van a ingresar en la cárcel y de 8 años mínimo a 25 años máximo". Es de-

cir, la consecuencia jurídica resuelve el problema planteado en el tipo legal. Por

ello el método de esta norma se llama el método directo.

Pero en algunos casos el legislador es más esquivo, no resuelve directa-

mente lo que ha preguntado en el tipo legal, sino sólo indirectamente, al no dar-

nos la solución sino en contentarse con indicarnos dónde la vamos a encontrar.

Si el artículo 3283 del Código Civil dice: "a la herencia internacional aplicamos el

derecho del último domicilio del causante", no nos resuelve el problema que

hemos planteado, porque el problema que hemos planteado cuando enfocamos

la herencia internacional no es: qué derecho se le aplica, sino ¿heredan los

hijos? ¿Cuánto heredan los hijos? ¿heredan los hijos en concurrencia con el

cónyuge y en qué proporción? etc., etc.; es decir, el tipo legal presenta los pro-

blemas que estudiamos en derecho civil, en derecho sucesorio, o sea. ¿Quiénes

heredan y cuánto heredan?

En cambio, la contestación nunca nos dice: los hijos heredan excluyendo al

cónyuge si se trata de gananciales, por ejemplo; o heredan 4/5 partes como

aquí, o 263 como en España, eso es lo que realmente interesa a los clientes. Si

a un cliente le contestáramos muy satisfechos: puede alegrarse porque vamos a

aplicarle el derecho español, nos miraría con los ojos tamaño taza y nos diría:

"mire, eso no me interesa, yo quiero saber si heredo, y cuánto"; eso es lo único

que le interesa.

Luego para eso tenemos que ir ahora al derecho español, porque nuestro

legislador en el 3283 en un caso así, no nos dice quiénes heredan ni cuánto

heredan, pero nos dice "mire en realidad lo que queréis saber yo no lo sé, pero

algo sé que es útil, hay que ir al derecho civil español, éste es el que os va a decir

quiénes heredan y cuánto".

Es decir las normas de derecho internacional privado cumplen funciones co-

mo los empleados de una empresa grande o de una repartición oficial de informa-

ción. Está sentada allí en la entrada, en informes y allí preguntamos dónde nos

van a resolver un problema que traemos a esta repartición. Entonces la persona

que informa nos va a decir: "mire, vaya al 5º piso, oficina 511, y allí algunas veces

lo resuelven y otras veces no lo resuelven allí, pero por lo menos la persona indi-

cada ha hecho lo que tenía que hacer, es decir, indirectamente nos ha ayudado a

resolver el problema porque aunque no supo la solución, supo el camino para la

solución; y esto también es algo que hay que agradecer.

Por lo tanto, una vez que hemos dicho que en casos mixtos y preponderan-

temente extranjeros hay que aplicar derecho extranjero, tenemos que admitir que

haya normas que no resuelvan los problemas sino que se limiten a decir qué dere-

cho los va a resolver. Por lo tanto, y eso es lo que yo les prometí, admitir la extra-

territorialidad del derecho civil y comercial extranjero, significa indirectamente, ad-

mitir también el método indirecto. La extraterritorialidad del derecho privado ex-

tranjero que debemos a Acursio y a la glosa que escribió en el año 1228, la extra-

territorialidad del derecho privado extranjero y el método indirecto, son sólo el an-

verso y el reverso de la misma medalla; es imposible admitir la extraterritorialidad

sin admitir normas indirectas.

Estas normas indirectas propias del método indirecto, se basan en un méto-

do constitutivo, quiere decir en un método conducente a encontrar la solución, por

eso se llama constitutivo en oposición a declarativo, de lo que también en algún

momento vamos a hablar.

De modo que el método indirecto es un método constitutivo y eso quiere de-

cir que se dirige en primer lugar a los que tienen que resolver las controversias, y

que son pues, sobre todo, los jueces. De modo que las normas indirectas se diri-

gen a los jueces y así se encuentran en el Código Civil que en esta parte se dedi-

ca a los jueces. El artículo 3283 cuando dice que la herencia internacional se rige

por el derecho del último domicilio del causante, no se dirige al particular, desde

luego, no al causante porque el pobre ha muerto, pero tampoco se dirige a los

herederos o a los legatarios o a los albaceas o a los contadores, sino se dirige a

los jueces que son los que tienen que poner en movimiento el derecho extranjero.

Ahora bien, hay que introducir una nueva clasificación en nuestras exposi-

ciones que a lo mejor ustedes juzgan muy sobrecargadas de distinciones. y esta

distinción se debe a un holandés que se llamaba, pues ha muerto ya, que se lla-

maba Jitta, Jitta distingue casos relativamente internacionales y casos absoluta-

mente internacionales. El asunto es así: un caso relativamente internacional es

para Jitta un caso que al nacer como caso, sólo tiene carácter de un país determi-

nado, es exclusivamente nacional pero no se debe pensar sólo en Argentina, eso

no ha querido decir Jitta, ha querido decir absolutamente nacional o sea totalmen-

te argentino, pero también puede ser totalmente francés o totalmente italiano o

totalmente inglés ¿verdad? De modo que el caso es perteneciente a un derecho

determinado; mientras que el caso absolutamente internacional es un caso que ya

nace como caso perteneciente a diferentes derechos. Voy a darles un ejemplo: si,

por ejemplo, una pareja de españoles domiciliada en España, celebra matrimonio

en España, la validez o nulidad de este matrimonio es un asunto exclusivamente

español; sólo a un demente se le ocurriría preguntar qué derecho es aplicable,

porque el caso no tiene ningún elemento extraespañol. Todos los elementos son

españoles y, por lo tanto, si la validez del matrimonio puede ser dudosa por a o

por b, entonces el problema que afecta el caso es un problema exclusivamente

español. No obstante, si después de 20 años de convivencia, la pareja o el matri-

monio emigran de España por razones que nada tienen que ver con la validez del

matrimonio, por razones políticas o económicas, si se establecen en Córdoba, en-

tonces el caso ahora, es internacional, pero relativamente internacional, porque

desde el punto de vista del problema principal, validez o nulidad del matrimonio,

sigue obvio que hay que aplicar el derecho español porque cuando el caso se con-

figuró como caso de validez o nulidad del matrimonio, todos los elementos eran

españoles. Si ahora tiene un ligero tinte de extranjeridad es porque ahora viven en

Córdoba; eso tendrá su influencia pero no puede cambiar la aplicabilidad del dere-

cho español. Influye en tanto y en cuanto a lo mejor resultan competentes los jue-

ces de la provincia de Córdoba, porque por algo ahora viven en Córdoba, pero eso

ya es otra cosa.

Pues eso sería un caso relativamente internacional. Repito la definición: en

un caso que como caso nace como un caso completamente nacional, no obstante

más tarde adquiere un tinte de extranjeridad por una circunstancia sobreviniente

como el traslado del domicilio, a lo mejor 20 años después de haberse celebrado

el matrimonio. En cambio, los casos absolutamente internacionales son los casos

que ya como casos, nacen con este carácter internacional. Tomen ustedes un

francés que se casa con una inglesa en Roma y ahora surge la duda sobre la vali-

dez o nulidad del matrimonio, entonces el caso ya cuando nació como caso era

internacional, porque era un caso mixto, porque el novio tenía una nacionalidad, la

novia tenía otra nacionalidad, el lugar de la celebración era otro país, y por lo tanto

dudamos si debemos aplicar a validez o a la nulidad del matrimonio el derecho

francés o el derecho inglés o el derecho italiano.

En otras palabras, el método indirecto funciona bien cuando los casos son

relativamente internacionales. porque entonces a la duda hay que aplicar el dere-

cho de aquel país al que el caso se vinculaba al nacer exclusivamente; en mi

ejemplo, el derecho español. Pero en el momento en que el caso no sólo es relati-

vamente internacional sino absolutamente internacional, el método indirecto sigue

válido, pero lo que pasa es que ya no resuelve toda la problemática porque ahora

sabemos que hay que aplicar el derecho extranjero pero no sabemos cual derecho

extranjero. Y entonces necesitamos llamar a nuestro auxilio otro método que es el

método que sigue y que es el método analítico-analógico.

Voy, entonces a darles un pequeño respiro, decir en qué consiste. El método

analítico consisten en despedazar el caso absolutamente internacional en diferen-

tes subproblemas, logrando de esta manera que para cada uno de los subproble-

mas no haya más que un derecho que en justicia se le va a aplicar. Si me permi-

ten una parábola, en el método indirecto en los casos relativamente internaciona-

les, la situación es comparable con la de un padre que tiene un hijo único muy

hambriento y una manzana para dársela a alguien, entonces el padre no tiene du-

da alguna, va a dar la única manzana al hijo único y todo está bien. Pero si, en

otro caso, un padre también tiene una sola manzana pero tres hijos sumamente

hambrientos, entonces puede dudar qué es lo que hay que hacer en una situación

embarazosa, y entonces le ocurre, que tiene en la cocina, en el cajón de la mesa,

un cuchillo, corre a buscar el cuchillo, divide la manzana en tres partes tan iguales

como Dios le da a entender, y luego da a cada hijo, porque ahora ya no hay duda

alguna, una tercera parte de la manzana. Pues el método analítico del que ahora

vamos a hablar se asemeja a este padre.

El método analítico fracciona la unidad del caso, y consigue así tomar dos o

tres o cuatro casos, y allí no hay duda que a esta parte del caso se le va a aplicar

tal derecho, y a ésta otra parte del derecho. Por eso se llama a este método el

método analítico. ¿Por qué se llama analítico-analógico?

Recuerdan el ejemplo que les di del matrimonio totalmente español, que se

discute luego la validez del matrimonio, no hay duda que es el derecho español el

que debe decir si el matrimonio es válido o no lo es. Si en cambio el caso es abso-

lutamente internacional, existe desde que nace como caso, dudas si se debe apli-

car el derecho francés que es la nacionalidad del novio o del derecho inglés que

es la nacionalidad de la novia, o el derecho italiano que es el país donde el matri-

monio se realizó.

Por lo tanto aquí necesitamos algún método que nos ayude a resolver este

problema, y es el método analítico que intenta encontrar derechos indudablemente

aplicables a partes del caso, dado el hecho de que un derecho indudablemente

aplicable al caso en su totalidad no se encuentra.

Para seguir, abandonemos por un momento el derecho internacional privado

y enfoquemos el derecho civil, el derecho civil normal, el propio que tenemos.

Se celebra un contrato entre las partes y luego se discute la validez del con-

trato. ¿Cómo procede ahora un civilista, en un caso totalmente patrio? Pues tam-

poco dirige una visión global sobre el caso y nos dice si el contrato es válido o no

es válido, sino que aplica un método analítico, distingue diferentes problemas de-

ntro de la problematicidad del caso en su totalidad y resuelve problema por pro-

blema. En efecto, el civilista diría así: para que un contrato resulte válido, las par-

tes deben tener capacidad de derecho, las partes deben tener capacidad de

hecho, el contrato debe tener la forma solemne que el Código Civil ha impuesto,

no debe haber locura de ninguna de las partes; el contrato tiene un contenido mo-

ral, la causa también debe ser lícita, etc., etc. Y si se analiza el contrato, el contra-

to para el civilista en el quehacer cotidiano no es una unidad que él con una sola

visión puede enjuiciar como válido o como nulo, sino el civilista tiene que decirnos:

desde el punto de vista de la capacidad de derecho todo anda bien, todas las par-

tes tienen capacidad de derecho; desde el punto de vista de la mayoría de edad

también anda bien, todo el mundo es mayor de edad. En cuanto a las formas yo

tengo mis dudas porque tal artículo a lo mejor resulta aplicable; también tengo du-

das sobre la modalidad del contrato porque se trataba de una venta de drogas,

etc., etc., es decir, el civilista en un caso normal de derecho civil, aplica el método

analítico.

Ahora bien, todo consiste en trasladar el método analítico del derecho civil,

que allí se practica desde miles de años, al derecho internacional privado. Y en-

tonces vamos a preguntar, en cuanto a la capacidad de derecho se debe aplicar

sin duda alguna al francés, el derecho francés; a la inglesa, el derecho inglés por-

que éstos son los derechos con los cuales están conectados, es decir, aquí se da

la univosidad; no se puede dudar si la validez o nulidad del matrimonio en su tota-

lidad se rige por un derecho o por el otro, pero que la capacidad de derecho y la

capacidad de hecho del francés se rige por el derecho francés, y de la inglesa por

el derecho inglés, es evidente. En cuanto a la forma, como el matrimonio se cele-

bra en Roma, pues tampoco hay duda que hay que aplicar el derecho italiano,

etc., etc. Es decir ustedes ven cómo el truco da resultado: el caso en su totalidad,

por su complejidad no nos permite relacionarlo de manera unívoca con un solo

derecho, está relacionado con tres o cuatro derechos. Pero cuando deshacemos

el contrato mediante el método analítico y nos enfrentamos con los diferentes ele-

mentos del caso que son la capacidad de derecho, la capacidad de hecho, la cau-

salícita, el objeto licito, el consentimiento no viciado por error o por dolo o por co-

acción, etc., etc., todo lo que hay que tener en cuenta como ustedes recordarán

del derecho civil, entonces para cada uno de estos puntos se da una solución uní-

voca.

De modo que lo que debemos hacer es aplicar el método analítico que ahora

se convierte en analógico, es decir, cómo aplicamos el derecho internacional pri-

vado por analogía el método analítico del derecho civil, el método en el derecho

internacional privado es analítico y analógico, porque es el método analítico del

derecho civil transplantado al derecho in ternacional privado. Es complicado todo

esto, pero es así, las cosas son así, lo siento mucho, no es culpa mía, me siento

completamente inocente; esto es así,

Este método analítico analógico, también es constitutivo por lo cual enten-

demos que nos proporciona la solución del caso. Habíamos dicho que el método

indirecto era constitutivo y ahora vemos que también es constitutivo el método

analítico. Eso quiere decir que se dirigen las disposiciones del método analítico del

juez y al legislador, porque el legislador y el juez, primeramente el legislador y lue-

go el juez tienen que dar la solución del caso, y por lo tanto a ellos se dirige todo

cuanto hasta ahora hemos dicho.

Nuestro Código Civil comulga con las dos cosas; tiene el método indirecto y

tiene el método analitico-analogico. Vaya probárselos: el método indirecto, ya vi-

mos en el ejemplo del 3283 que dice que la herencia internacional se rige por el

derecho del último domicilio del causante; ésa es una norma indirecta, no nos dice

quiénes heredan y cuánto heredan, sino nos dice dónde debemos ver quiénes

heredan y cuánto heredan. Esa es la única función del artículo 3283, la función de

la señorita en la taquilla de información en la repartición pública; ella no nos re-

suelve nada, pero nos dice dónde probablemente nos lo van a resolver.

Pero también comulga nuestro Código Civil con el método analítico-

analógico. Pudiera resultarles sorprendente que Vélez en una materia tan poco

explorada en aquel momento, haya llegado a razonamientos tan complicados, pe-

ro si, el hecho es que así es, porque cuando nos dirigimos al caso del contrato, las

normas de nuestro Código Civil son las siguientes: en primer lugar tenemos que

manejar los artículos 6, 7 y 948, que dicen que la capacidad de derecho y la capa-

cidad de hecho se rigen por el derecho del domicilio del individuo. Luego tenemos

que aplicar los articulas 12 y 950 que dicen que la forma de un contrato se rige por

el derecho del país donde se celebra; y luego tenemos que aplica el derecho de

país del cumplimiento del contrato, eso dice el artículo 1209 y 1210, porque a los

requisitos intrínsecos de validez del contrato, como es el consentimiento sin vicio y

la causa licita y el objeto lícito, se aplica el derecho del país del cumplimiento del

contrato. De modo que Vélez no dice "la validez del contrato se rige por tal dere-

cho", sino sólo nos dice por qué derecho se rigen los diferentes elementos del con-

trato. Si según, todos los derechos que se aplican a cada uno de los elementos del

contrato dan como resultado su validez, el contrato es válido; si tos puntos, capa-

cidad de derecho, capacidad de hecho, forma solemne, falta de vicios en el con-

sentimiento, son válidos, entonces el contrato es válido. De modo que éste es el

resultado al que llegamos.

Pero ahora tengo que explicarles cómo hay fallas -en el método analítico-

analógico por muy convincente que por lo demás resulte, porque éste es el tránsi-

to para el tercer método cuya función es precisamente remediar las fallas del se-

gundo.

Esto es lo siguiente. Pensándolo tranquilamente, no es difícil darse cuenta

que este asunto no puede terminar bien. Figúrense ustedes que un novelista es-

cribe una novela y como Dios manda, él escribe toda la novela, desde la primer

página hasta la última; entonces la novela puede ser buena o puede ser mala, pe-

ro desde luego tendrá unidad, la unidad de la autoría única que tiene, y por lo tan-

to no habrá incoherencias, no habrá contradicciones en el carácter de protagonis-

ta, que en la página 7 es muy buena persona, y en la página 23 parece un vil cri-

minal, todo eso naturalmente no ocurre si el autor es único y si es cuerdo. Pero si

un novelista nos presenta una novela que él ha formado encuadernando en un

solo tomo partes de diferentes novelas de diferentes autores, un poco Cervantes y

un poco Valle Inclán, etc., etc., entonces es casi seguro que esta novela va a fra-

casar, porque va a tener incoherencias, va a carecer de sentido, o que los héroes

en una página dicen una cosa y en otra página dicen otra cosa; en otras palabras

se va a producir casi con seguridad, un desfasaje entre las diferentes partes de la

novela tomada de diferentes novelas. Inclusive parece un disparate enfrascarse en

una empresa semejante.

Eso sería lo que se podría llamar la desintegración del caso y que producida

la necesidad que se rehiciese la unidad con un acto de voluntad, yeso seria el

método sintético judicial.

Pero antes vamos a ver todavía cómo anda lo de la desintegración. Piensen

ustedes que fallece un marido, y se producen dos problemas diferentes como sue-

le ocurrir en un caso así. En primer lugar hay que liquidar la comunidad de bienes

que pueda haber habido entre el matrimonio, disuelto por la muerte del marido; y

en segundo lugar, una vez que ya se sabe cuál es la herencia del marido, hay que

resolver el segundo problema que es el reparto, la partición de la herencia. De

modo que hay aquí dos, problemas: liquidación de la comunidad, si la hubiese, de

bienes en el matrimonio, y segundo problema: herencia, partición de la herencia.

Ahora bien, según el método analítico, aunque este caso es un solo caso de

la vida que ocurre millones de veces todos los días en la tierra, porque se mueren

desgraciadamente también los maridos, no hay una medicina contra la muerte, y

entonces pues siempre se producen estos dos problemas, hay que liquidar la co-

munidad de bienes, y hay que partir, hay que hacer la partición de la herencia. No

obstante, según el método analítico. cada uno de estos dos problemas, aunque se

producen en un solo caso de la vida, la muerte del marido produce los dos pro-

blemas; no obstante digo se rigen por otra ley porque eso es lo que nos enseña el

método analítico; entonces la liquidación de la comunidad de bienes se rige por

ejemplo por el derecho del primer domicilio conyugal, pero la herencia que aunque

en el caso de la vida va necesariamente siguiendo al otro problema, se rige por

otro derecho, se rige por el derecho del último domicilio del marido.

Ahora figuremos que el matrimonio se ha celebrado y el matrimonio ha tenido

su primer domicilio en Inglaterra que luego, después de 30 años de vivir en Ingla-

terra, el matrimonio se ha trasladado a Córdoba, y en Córdoba ha vivido otros 10

años, y luego se ha muerto el marido, de modo que ha muerto con último domicilio

en Córdoba. Se aplica pues el régimen de bienes, el derecho inglés como derecho

del primer domicilio conyugal; supongamos que es cierto, que en Inglaterra hubie-

se separación de bienes, entonces la viuda no le toca nada de los bienes ganan-

ciales del marido porque es propiedad reservada del marido, porque no hay co-

munidades gananciales como la tenemos aquí o como ahora la tienen en Alema-

nia, sino que hay separación de bienes; de modo que cada uno se hace propieta-

rio de los bienes que gana. Si este matrimonio era un matrimonio a la antigua, es

decir, el marido se ha movido, él ha trabajado en la calle y ha hecho dinero, y la

mujer ha educado a los niños y se ha ocupado de la casa, entonces el marido tie-

ne bienes que ha adquirido durante los 30, 40, 50 años de matrimonio, pero la mu-

jer no tiene nada que ver con estos bienes. De modo que la mujer por el momento,

no toma un centavo porque no hay comunidad, puede haber gananciales pero no

hay comunidad. Entonces todo lo que el marido ganó en los 50 años de matrimo-

nio, es herencia del marido.

Ahora vamos a la Argentina, donde se produce el deceso del marido, y el de-

recho argentino es el que nos va a decir quiénes heredan y cuánto se hereda.

Ahora, el derecho argentino sucesorio fue hecho por la misma persona que hizo el

régimen de bienes, concretamente por don Dalmacio Vélez Sársfield, verdad;

quien naturalmente al formular el derecho sucesorio se recordaba perfectamente

qué es lo que había dicho en régimen de bienes. Como Vélez Sársfield sabía muy

bien que en el régimen de bienes hubo comunidades gananciales, y por lo tanto la

mujer va acercándose a la herencia, ya con la mitad de los bienes gananciales en

su bolsillo, no tenía muchas ganas de dar otra vez una participación en la herencia

que eran prácticamente los bienes gananciales del marido; y entonces dijo que

cuando ella concurre con hijos comunes, no hereda ninguno de los bienes de la

herencia en cuanto salen de los gananciales del marido, para que no cobre dos

veces; ésa es la idea, se puede discutir pero es así, no hay nada que discutir por

lo tanto. Entonces sólo heredaría si lo hubiese en la herencia del marido además

de ex bienes gananciales que ahora son herencia, bienes propios que le han lle-

gado de otra manera por regla general de la herencia que él durante su vida habrá

hecho de sus padres, porque normalmente mueren los padres antes que los hijos,

como ustedes saben; pero éstos a lo mejor son insignificantes. Entonces resulta

que esta mujer, primeramente no toma nada de una comunidad de gananciales

porque no hay comunidad, y todo, los gananciales son herencia del marido; y lue-

go es la herencia del marido donde se aplica el derecho argentino, no recibe nada

porque Vélez Sársfield cree que ya tiene muchos bienes, que llegaron por la co-

munidad de gananciales, mientras que como allí se aplicaba el derecho inglés, lo

que él no podía saber por supuesto, y entonces la mujer queda huérfana de bie-

nes; con el matrimonio, con la comunidad de gananciales no suma nada porque

no hay comunidad, y con la herencia no suma nada porque ella no concurre con

hijos en los ex bienes gananciales del marido, porque Vélez Sársfield no quería

que ella tomara dos veces con la misma causa.

Ahora cambiemos el caso, al revés: primer domicilio conyugal, Argentina,

luego se van a Inglaterra, se muere el marido y se aplica el derecho inglés a la

herencia. De modo que apliquemos primeramente el derecho argentino a la comu-

nidad de gananciales. Y como ustedes saben aquí tenemos este hermoso régimen

de gananciales, no importa si la pobre mujer trabaja en la calle o trabaja en su ca-

sa con los hijos, todo es común en el momento de la liquidación, y entonces la mu-

jer, la viuda, toma la mitad de los gananciales no como heredera sino como socia,

la mitad de los gananciales. Se muere el marido en Inglaterra, se aplica a la

herencia el derecho del último domicilio del marido, o sea el derecho inglés, y en-

tonces ella hereda muy bien al lado de los hijos, porque el registrador inglés pensó

que no traía nada a la herencia porque no había comunidad de gananciales y por

el otro lado, por supuesto quiere colocarla bien y entonces le da una parte igual a

la que tienen los hijos, o a lo mejor más todavía.

¿Comprenden ustedes? De modo que la cosa es que ustedes comprendan

por qué eso ocurre. Una vez que dejamos la unidad de la dirección y aplicamos a

cada coto del caso el fragmento de otro derecho, el caso ha salido de nuestro con-

trol, ahora puede salir cualquier disparate. y como en este caso hay una contradic-

ción en el tratamiento de las cosas, no en las soluciones. Tanto el legislador inglés

como el legislador argentino quieren que la viuda quede bien, y esto es muy justo

y parece muy bien; pero le quieren asegurar de diferente manera el legislador

inglés, a través de la herencia, el legislador argentino a través del régimen de bie-

nes gananciales. Si una de estas ideas se aplica únicamente, entonces todo anda

bien, la solución es muy justa tanto en Inglaterra como en la Argentina, aunque un

derecho lo hace de una manera y el otro de otra manera. Pero si ahora combina-

mos los fragmentos de los dos derechos, entonces o la mujer sale mendiga o la

mujer sale multimillonaria; de todos modos el resultado no ha sido querido por nin-

guno de los dos derechos, ni el inglés quería eso, ni el argentino quería eso; y es

solamente el resultado de una combinación arbitraria de fragmentos de diferentes

derechos. Vuelvo a mi ejemplo de la novela. en efecto, tenía que salir mal; cómo

va a salir una novela razonable cuando yo encuaderno en un solo tomo tres o cua-

tro novelas diferentes tomando de cada novela treinta páginas; es una idea de lo-

cos é no es verdad? y bueno, así estamos.

De modo que aquí tenemos lo que se llama la desintegración del caso. El

método analítico-analógico ha dado un resultado totalmente inaceptable, ningún

juez en el mundo va a resolver así, todos van a cambiarlo con algún ardid o con

algún truco interpretativo, pero ningún juez va a resolver a favor de la mendicidad

de la mujer o de ser millonaria.

Entonces, pues, hay que llegar a un tercer método, este método es el sintéti-

co-judicial. Se llama sintético porque como el análisis ha fallado ahora hace falta

aplicar el método lógico opuesto al análisis que es la síntesis; es decir, el juez de-

be encontrar una síntesis. En el caso que yo les he dado es muy fácil el juez va a

decir: los dos derechos estaban de acuerdo que la mujer tomara tal cantidad, el

inglés vía herencia, el argentino vía régimen de bienes. No es posible que el caso

tenga otra solución por su internacionalización, porque el matrimonio en lugar de

quedarse quietecito en Londres o quietecito en Córdoba, se ha movido alguna vez

y ha cambiado el domicilio; eso no puede cambiar las cosas, por lo tanto yo cientí-

ficamente llego a la solución que la mujer tiene derecho a tantas libras o a tantos

australes Y este método se llama por eso pues sintético, y judicial porque lo tiene

que practicar el juez. Sólo el juez puede, con miras al caso concreto, encontrar la

síntesis que procede. De modo que este método también es constitutivo porque

nos conduce a la solución, mientras que los otros dos eran métodos constitutivos-

legislativos, este es un método constitutivo pero judicial, es el método sintético-

judicial.

Para que ustedes vean que estas cosas ocurren, quiero explicarles rápida-

mente un caso de nuestra jurisprudencia argentina, que es el caso Grimaldi. En el

caso Grimaldi, Grimaldi que era un italiano, vino a Buenos Aires, y vivió allí unos

cuantos años, luego volvió a Italia y nunca más la abandonó. En esos pocos años

en Buenos Aires, tuvo éxito, ganó unas monedas y con ese dinero compró un in-

mueble, una finca, y también puso en una cuenta corriente una cantidad de dinero.

Luego volvió a Italia, era soltero, pero necesitado de algún afecto, y entonces no

hizo lo que ustedes piensan que hizo, sino adoptó a una niñita muy chiquitita, lo

que en Italia era válido, y vivía feliz con ella hasta que se murió siendo la niña ya

grandecita, mayor de edad.

La hija heredó sin ningún problema todos los bienes italianos porque la

adopción se había hecho según el derecho italiano vera intachable. Pero ella tam-

bién sabía, estaba enterada de que en Buenos Aires existía esa finca y una canti-

dad de dinero. y como era cosa muy lógica, quería heredar la, le parecía mejor

que esos bienes fuesen a ella y no al fisco argentino que también lo quería. En-

tonces, como las partes no se pusieron de acuerdo, fueron a los Tribunales. El

Juez de Primera Instancia rechazó la demanda de la señorita Grimaldi, diciendo

que ella no tenía ninguna vocación sucesoria, porque ustedes recordarán que

Vélez había prohibido la adopción en el Código Civil y el Juez de Primera Instan-

cia, a pesar de que se trataba de un caso relativamente internacional, aplicó el

derecho argentino con la nulidad de la adopción. La adopción se realizó en Italia,

son los dos italianos, Grimaldi era italiano y la niña también era italiana, con domi-

cilio ambos en Italia, un caso por lo tanto completamente italiano que solamente

tiene un leve tinte de extraneidad, porque ahora la cosa se plantea ante un tribunal

argentino con bienes que se encuentran en la Argentina, pero la verdad es que la

adopción constituye un problema totalmente italiano y típico problema relativamen-

te internacional o sea un caso totalmente nacional, por ejemplo el italiano que sólo

por una circunstancia sobreañadida, sólo por una circunstancia sobreviniente tiene

un tinte de extraneidad.

Típico caso en que hay que aplicar el derecho italiano. Otra cosa que luego

se podría decir que el derecho italiano iba contra el orden público argentino; eso

es lo que dice en el fondo el juez aunque no lo expone tan bien, lo que el juez

quiere decir es: "puede ser que resulte aplicable el derecho italiano, pero no me

importa porque aunque según el derecho italiano fuese válido, yo aplico en último

lugar mi derecho argentino y la adopción es nula, rechazo por lo tanto la deman-

da".

Pero la señorita Grimaldi, las mujeres son muy tercas como ustedes saben,

apeló, y entonces la Cámara tuvo que resolver el caso. La Cámara aplicó el méto-

do analítico, todo ello sin saberlo, pero así fue.

Entonces según el método analítico, la cosa según la Cámara era así: hay

que distinguir aquí la herencia de los bienes que están en la Argentina y que eran

el inmueble y la cuenta corriente. La finca la hereda la persona que tiene la pro-

piedad, es decir, la finca se hereda según el derecho del país donde se encuentra,

en cambio la cuenta corriente se hereda según el derecho del último domicilio del

pretendiente. El último domicilio del italiano, de Grimaldi era Italia por lo tanto se

hereda según el derecho italiano en la cuenta corriente y como según el derecho

italiano la adopción era válida, la hija de Grimaldi hereda la cuenta corriente. Pero

en cuanto al inmueble la cosa es diferente porque inmuebles se rige por el dere-

cho del país donde se encuentra por lo tanto por el derecho argentino; pero en el

derecho argentino en el Código Civil Argentino, cuando se lee el catálogo de los

herederos legales, en ningún lugar se habla de una hija adoptiva, sólo se habla de

hijos legítimos o también ilegítimos en cierto punto, pero nunca de adoptivos; por

lo tanto como se hereda la finca según el derecho argentino, y como en el derecho

argentino el hijo adoptivo no hereda, ella no hereda la finca pero si hereda la cuen-

ta corriente. Típicamente una solución ecléctica. La Cámara estaba muy orgullosa

de haber encontrado ese juicio salomónico.

Pero, ¿qué ha ocurrido aquí? No es fácil verlo, pero ustedes lo van a enten-

der, la cosa es así: la Cámara dice que la herencia en el inmueble se rige por el

derecho argentino, y luego aplica el derecho argentino tal cual es en el Código

Civil; pero como el derecho argentino de herencia está lógicamente vinculado al

derecho argentino de familia, y. como en el derecho argentino de familia no hay

adopción, en el catalogo de herederos tampoco aparece el hijo adoptivo, porque

naturalmente Vélez Sársfield al formular el catálogo de herederos se recordó muy

bien que no había adopción en la Argentina, porque él era el que lo había hecho

así. De modo que él no enumera entre los herederos al hijo adoptivo. Pero la sen-

tencia por el otro lado, admite la adopción, por lo tanto esta sentencia se enreda

en una contradicción cuando por un lado dice que la adopción no va contra el or-

den público argentino, y que la adopción es válida y por el otro lado aplica el dere-

cho sucesorio argentino que se basa en la nulidad de la adopción. O sea, no se

puede manejar el derecho hereditario ab-intestato sin aplicar simultáneamente las

partes del derecho de familia, porque la herencia si es testamentaria es otra cosa,

pero si la herencia es abintestato se basa en la estructura de la familia, por ejem-

plo en la legalidad del concubinato o en el matrimonio solemne y únicamente váli-

do, etc., etc. De modo que no es posible estructurar un derecho hereditario y a la

vez también no aplicar el derecho de familia.

Entonces ¿qué es lo que tendría que haber hecho la Cámara si hubiese pro-

cedido correctamente? Pues la Cámara debería haber puesto la siguiente pregun-

ta: ¿cómo sería nuestro Código Civil, en la parte de herencia, si Vélez, en la parte

de familia hubiese admitido la validez de la adopción? Porque ésa era la situación,

a la adopción habían aplicado el derecho italiano, por lo tanto era válido, por lo

tanto no se podía aplicar sin alteración el derecho hereditario, sino que tenía que

modificar el derecho de la herencia ab-intestato teniendo en cuenta que ahora la

adopción había resultado válida, esta adopción concreta que se hizo por italianos

en Italia, no la adopción en general. Y entonces no hay duda que la Cámara había

llegado a resultados si Vélez admite la adopción, entonces también admitida la

vocación sucesoria del hijo o de la hija naturalmente adoptiva. Pueden ustedes

decir, ¿cómo lo sabe usted a eso, hace usted salir de su tumba a don Dalmacio y

le preguntamos sencillamente qué habría usted hecho, si hubiese hecho lo que no

hizo? Parece también muy endeble la argumentación, pero no lo es, no lo es en

absoluto. En primer lugar, echando un vistazo sobre el derecho civil comparado,

resulta que en todos los países donde tienen la adopción, ya hay muchos donde la

tienen, siempre el hijo adoptivo hereda. No siempre hereda el padre adoptivo, por-

que hay cierta suspicacia que el padre adoptivo adopte a un hijo rico y luego lo

liquede; si él heredara entonces sería un buen negocio, por ello muchos derechos

no dan herencia al padre adoptivo, pero todos la dan al hijo adoptivo y aquí era un

hijo adoptivo. En segundo lugar, el Código Civil no había recibido modificaciones,

pero sí proyectos de modificaciones, había varios proyectos, el más conocido es el

de Bibiloni, como ustedes saben; y allí se introduce la adopción, naturalmente sin

que ella sea derecho vigente, entonces, la adopción y el hijo adoptivo también sale

allí como heredero en la herencia del padre adoptante.

Pero ahora viene lo mejor de todo. Esta sentencia en la Cámara, se dictó en

diciembre de 1948, pero en septiembre, o sea tres meses antes, salió la ley

13.252 que introduce la adopción en el derecho positivo argentino; y en esta ley el

hijo adoptivo hereda. De modo que no había duda ninguna, ni la más mínima ni la

más ligera sombra de duda que el derecho argentino, si hubiese tenido la adop-

ción habría dado la herencia al hijo adoptivo. Por lo tanto aquí la Cámara no se da

cuenta de lo que ocurre, no tiene la más mínima idea, no se da cuenta que su so-

lución es el juego caprichoso del método analítico y que a ella corresponde aplicar

el método sintético-judicial, es decir, si algún derecho admite la adopción, enton-

ces tiene que admitir también como consecuencia de la adopción, la vocación su-

cesoria del hijo adoptivo y como ésa era la situación en el caso Grimaldi, pues el

caso Grimaldi es un ejemplo hermoso en la desintegración salida fuera del control

del método analítico-analógico y de la necesidad de aplicar el método sintético

judicial.

Esta es la teoría de los tres métodos, que es sumamente importante y muy

complicada, pero es un hermoso ejemplo de cómo se abre la brecha, todo eso por

la lógica de las cosas.

Con ello, llegamos a la tercera parte de la definición que dice que la solución

no sólo debe instrumentarse según estos tres métodos: el método indirecto, el

método analítico-analógico y el método sintético-judicial, sino también debe mirar

hacia la tolerancia positiva.

Eso nos obliga a decir unas palabras sobre el valor de la justicia. Hay, desde muy

viejo, un adagio que todos ustedes conocen que está en las Sagradas Escrituras,

en una parte, en el Antiguo Testamento, en el Libro de Job, y por otro lado, en el

Nuevo Testamento, en el Evangelio de San Mateo, este principio se conoce en la

filosofía del derecho con el nombre de la "regla áurea de la justicia", o sea la regla

de oro de la justicia, y se suele formular así, aun el lego más lego la conoce: "no

hagas a los demás lo que no quieres que ellos te hagan a ti" y "haz a los demás lo

que tú quisieras que ellos te hiciesen a ti". La primera parte contiene el principio

negativo: abstente de hacer lo que tú no quieres que los demás te hagan", es decir

"abstente de hacerlo que tú quieres que los demás omitan", la conducta; y la se-

gunda parte del principio dice "haz a los demás lo que tú quisieras que ellos te

hiciesen a ti", de modo que no hagas a los demás lo que no quieres que ellos te

hagan, haz a los demás lo que tú quieras que te hiciesen. Este principio pues se

llama el principio de oro, el principio áureo, y ya les digo, la primera parte la en-

cuentran en el Libro de Job, y la segunda en el Nuevo Testamento. No es por

casualidad que la forma negativa está en el Antiguo Testamento, y la forma positi-

va en el Nuevo, porque hay un progreso indudable en el refinamiento de la justicia

y de la tolerancia en las Sagradas Escrituras, y la segunda formulación va más

lejos que la primera. Es más fácil abstenerse de matar, de robar, calumniar, etc.,

etc. que ayudar positivamente al vecino; es más fácil abstenerse de hacer malda-

des que hacer bondades activamente, no obstante eso es lo que se pide en el

derecho internacional privado.

En efecto, por regla general, el legislador es modesto y no pide de nosotros

cosas muy difíciles, por regla general está contento con que nosotros nos absten-

gamos de hacer cosas malas a los demás, no pide que hagamos cosas buenas.

Todo el Código Penal por ejemplo es un catálogo de abstenciones impues-

tas, allí se dice "no debes matar y no debes robar, y no debes hurtar y no debes

calumniar, y no debes quedarte con el dinero de los demás, con su propiedad,

etc., etc.". Todas son abstenciones y el legislador cree que realmente quien no

cumple con estas abstenciones no pertenece a la comunidad de la gente decen-

te.

También en el derecho civil, por regla general todas son abstenciones, sobre

todo en la parte donde se trata de los delitos, pero algunas veces en el derecho

civil ya que llega a pedir actos positivos, por ejemplo, en la patria potestad. To-

dos van a admitir que la patria potestad es una institución muy especial por la

parte natural que tiene, por el amor paternal de los padres a los hijos, porque allí

el legislador no sólo dice "no lo mates a golpes" a tu hijo, sino "trátalo bien", que

es una cosa diferente, es una cosa positiva que se pide a los padres.

Pero en derecho internacional privado, allí es el triunfo del principio positivo,

porque aplicar derecho extranjero en el propio país significa hacer al extranjero lo

que a nosotros nos gustaría, que en una situación análoga nos hiciesen a noso-

tros. Es decir si tenemos aquí, un caso que nosotros calificamos como un caso

francés, porque eran franceses que actuaron, por ejemplo, entonces en Francia

se querría que lo resolvieran según el derecho francés; y eso lo hacemos porque

nosotros si un caso argentino estuviese en París, querríamos también que un

juez francés resolviera según el derecho argentino. De modo que la extraterritoria-

lidad del derecho privado extranjero es el triunfo del principio áureo en su forma

positiva, y es como también se puede decir, la tolerancia positiva, porque la tole-

rancia negativa consiste en tolerar que la gente aquí se comporte de esta manera

o de otra, que por ejemplo tenga sus costumbres culinarias que a nosotros nos

chocan. Pero allá ellos, nosotros dejamos que vivan como les parezca. Pero al

aplicar el derecho extranjero, no se trata de tolerar a los demás a vivir como quie-

ran, sino que nosotros hagamos positivamente lo que ellos quisieran que hiciése-

mos, y ello es el triunfo de la tolerancia positiva, por ello he bautizado nuestra

materia el Derecho Internacional Privado, el Derecho de la Tolerancia, y creo que

este derecho debe cultivarse con especial cariño en todos los centros de educa-

ción y de enseñanza porque mejora nuestra condición moral.

Por eso he visto con gran preocupación que ahora, en algunas universida-

des, y sobre todo en universidades muy importantes, han abolido el carácter obli-

gatorio del Derecho Internacional Privado, reduciéndolo a una materia optativa

dentro de una elección también optativa. Los estudiantes pueden elegir entre in-

tensificar el estudio del derecho civil, entonces hay cursos especiales como con-

tratos, sociedades, etc., etc.,; pueden elegir entre derecho público, constitucional,

derecho impositivo, etc., etc.; y pueden también elegir entre derecho comercial y

de la empresa y cosa por el estilo. El Derecho Internacional Privado sólo se estu-

dia cuando se elige la opción del derecho civil, pero aun en este caso no es obliga-

torio, sino dentro de los amantes de la especialización en derecho civil, hay mate-

rias entre las cuales pueden optar; de modo que hay una doble opción: para que la

materia tenga que ser estudiada, el estudiante en primer lugar debe elegir de entre

tres especializaciones, una, y luego dentro de ésta a su vez, tiene que elegir entre

tres materias optativas cada una, una de ellas.

En otras palabras, según esta óptica de cambio de plan de estudios, el Dere-

cho Internacional Privado resulta optativo, doblemente optativo, que si se mantie-

ne si se trata de la tolerancia positiva, no deja de ser sumamente triste. Y con eso

quería terminar.