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Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nadonal del Se Nido Civtl

((Año del Buen Servicio al Ciudadano"

RESOLUCIÓN N!! Q Q(b~ 'l -2017-SERVIR/TSC-Primera Sala

EXPEDIENTE

1M PUGNANTE

ENTIDAD

RÉGIMEN

MATERIA

686-2017-SERVIR/TSC

JORGE ALEJANDRO MEDINA ROSELL

EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE

LIMA

DECRETO LEGISLATIVO N!! 728

RÉGIMEN DISCIPLINARIO

INHABILITACIÓN

SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Resolución de Gerencia Central de Administración Y Finanzas Nº 230-2016-EMAPE/GCAF, del19 de agosto de 2016, y la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 342-2016-EMAPEGCAF, del6 de diciembre de 2016, emitidas por la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, por haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo.

Lima, 17 de abril de 2017

ANTECEDENTES

l. Con Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 230-2016-EMAPE/GCAF, del 19 de agosto de 2016, la Gerencia Central de Administración y

Finanzas de la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima, en adelante la

Entidad, instauró procedimiento administrativo disciplinario al servidor JORGE

ALEJANDRO MEDINA ROSELL, en adelante el impugnante. Le imputó la transgresión del artículo 47º del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de

Contrataciones de'l Estado1, el numeral 11 de la Directiva Nº 002-2010-CG/OEA

denominada "Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra" aprobada por Resolución de Contraloría Nº 196-2010-CG, del 23 de julio de 20102

,

1 Decreto legislativo N!! 1011 - ley de Contrataciones del Estado "Artículo 472.- Supervisión la Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecuc1ón, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesanas. En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder".

2 Directiva N!! 002-2010-CG/OEA denominada "Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra" aprobada por Resolución de Contraloría N!! 196-2010-CG, del 23 de julio de 2010 "VI. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS 11. De la documentación adjunta a la solicitud de autorización previa de prestaciones adicionales de obra Para considerar que la solicitud de autorización previa de prestaciones adicionales de obra cuenta con la documentación completa, deberá acompañarse la siguiente documentación:

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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

el lite ral a} del artícu lo 782 del Reglamento de Organización y Funciones de la Entidad, y los numerales 6.8, 6.9, 6.10 y 6.11 del Manual de Procedimientos

11.1 Prestación adic1onal de obra que no cuenta con presupuestos deductivos vinculantes a) Resolución aprobatoria de la prestación adicional de obra, emitida por el titular de la entidad o por acuerdo de directorio en el caso de empresas, en la que se consigne la causa que dio lugar al mismo y las partidas presupuestales genéricas y específicas a las cuales se afectará el gasto de las valorizaciones que resulten del presupuesto adicional. b) Informe o documento oficial de certificación de crédito presupuestario asignado para el pago del presupuesto adicional de obra solicitado, el cual deberá contener al menos, el informe de crédito presupuestario correspondiente al ejercicio fiscal en ejecución emitido por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces, la resolución de aprobación y anexos del presupuesto de la entidad en la cual se muestre el presupuesto aprobado para la obra; reporte del marco inicial de gastos y modificaciones en nuevos soles del módulo SIAF de la obra; reporte comparativo de ejecución de gasto y del marco en nuevos soles del módulo SIAF de la obra, el cuadro que muestre los montos pagados y pendientes del contrato de la obra, indicando las fechas de su ejecución, o documentos equivalentes a la naturaleza de la entidad. e) Informe legal emitido por la asesoría legal de la entidad que contenga el análisis y pronunciamiento sobre la causal generadora de la prestación adicional de obra, así como a los sistemas de contratación y modalidades de ejecución contractual previstos en la Ley de Contrataciones del Estado y normas complementarias. d) Informe técnico emitido por el inspector o supervisor de obra, según sea el caso, y el funcionario competente de la Entidad a cargo de la gestión del contrato de obra, que sustente cada una de las partidas o ítems que conforman el presupuesto adicional, en lo que respecta a: origen, descripción de los trabajos, justificación y sustento técn1co, y cuadro comparativo que precise las condiciones contractuales y las presentadas en la e¡ecuc1ón de la obra. e) Expediente del proceso de contratación que contenga cuando menos las bases integradas del proceso de contratación; las consultas, la absolución de consultas, las aclaraciones, las observaciones y otros documentos que representen condiciones para la formulación de la oferta de los participantes en el proceso de selección; expediente técnico (memoria descriptiva, especificaciones técnicas, estudio de suelos, geológicos o de impacto ambiental, que incluyan: resultados, interpretación, conclusiones y recomendaciones o soluciones, planos de ejecución de obra, presupuesto de obra,

(

metrados, análisis de precios unitarios, fórmulas de reajuste de precios, cronograma de ejecución de obra). f) Copia del contrato de ejecución de obra, que incluya anexos y addendas, según sea el caso. g) Presupuesto de obra contratado; cuadro desagregado de los porcentajes de gastos generales fijos y variables ofertados, de ser el caso; análisis de precios unitarios que sustenta el monto del contrato y cronograma de ejecución de obra contractual. h) Presupuesto adicional de obra detallado, elaborado acorde al sistema de contratación (precios unitarios, suma alzada o esquema mixto). i) Desagregado de los rubros que componen los gastos generales fijos y variables del presupuesto adicional de obra. j) Acta de acuerdo de precios de las partidas nuevas, adjuntando: análisis de precios unitar ios; rendimientos (mano de obra y maquinarias), cuadrilla de mano de obra y cotizaciones de insumos nuevos (mínimo 3). k) Copia de los folios del cuaderno de obra, donde se evidencie el origen, necesidad y ocurrencias de los trabajos que generó la prestación adicional. 1) Especificaciones técnicas de las part idas nuevas. m) Planos de ejecución de obra y croquis de trabajos solicitados. n} Planillas de metrados de los trabajos solicitados, referenciadas a los planos, sin considerar deductivos. Los cálculos de metrados (área, volumen, etc.) deben efectuarse preferentemente empleando el software especializado {Autocad, Excel, etc.) que permita verificar los metrados solicitados, para tal efecto se debe remitir los archivos informáticos correspondientes.".

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(MAPRO) - Control Económico en la ejecución de la obra de los Proyectos de Inversión Pública.

Según la Entidad, el impugnante, mientras ocupó el cargo de Gerente de Infraestructura de la Entidad (periodo del 23 de febrero de 2014 al 26 de septiembre de 2014), cometió irregularidades en el ejercicio de sus funciones durante la ejecución de la obra denominada "Rehabilitación y Mejoramiento de la Av. Canta Callao, Tramo Av. Bertello - Av. Naranjal", por cuanto habría dado trámite y conformidad a la aprobación de los presupuestos adicionales para dicha

ejecución sin contar con el debido sustento técnico.

2. Al no haber recibido el descargo del impugnante, mediante Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 342-2016-EMAPE-GCAF, del 6 de

diciembre de 20163, la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la Entidad

le impuso la sanción de inhabilitación por 90 días calendario, por la contravención del artículo 47º del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, el numeral 11 de la Directiva Nº 002-2010-CG/OEA denominada "Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra", el literal a) del artículo 78º del Reglamento de Organización y Funciones, y los numerales 6.8, 6.9, 6.10 y 6.11 del Manual de Procedimientos (MAPRO) - Control Económico en la ejecución de la obra de los Proyectos de Inversión Pública, por los hechos imputados.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

3. Al no estar de acuerdo con la decisión de la Entidad, el 29 de diciembre de 2016 el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 342-2016-EMAPE-GCAF, argumentando, entre otras cosas, que se vulneró el debido procedimiento administrativo.

4. Con Oficio Nº 51-2017-EMAPE/ST, la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación presentado por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

5. Mediante Oficios N°5 2281-2017-SERVIR/TSC y 2282-2017-SERVIR/TSC, el Tribunal

informó a la Entidad y al impugnante, respectivamente, que el recurso de apelación había sido admitido

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

3 Notificada el 12 de diciembre de 2016.

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6. De conformidad con el artículo 17Q del Decreto Legislativo NQ 10234, modificado

por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley NQ 29951 -Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20135

, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

7. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena NQ 001-2010-SERVIR/TSC6

, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

8. Sin embargo, cabe precisar que en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal únicamente es competente para conocer los recursos de apelación que correspondan a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90Q de la Ley NQ 30057 - Ley del Servicio Civil7, y el

4 Decreto legislativo N!! 1023 - Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 17!!.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil- el Tribunal, en lo sucesivo- es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retnbuc1ones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinano; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

~ Ley N!! 29951- ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo N!! 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Serv1cio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos".

6 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010. 7 Ley N!! 30057 -ley del Servicio Civil

"Artículo 90!! .- La suspensión y la destitución La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del

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artículo 9SQ de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo NQ 040-2014-PCM8; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir dell de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial "El Peruano"9

, en atención al acuerdo del Consejo Directivo de fecha 16 de junio del 201610

.

9. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Cívi l" .

8 Reglamento de la Ley N!! 30057, aprobado por Decreto Supremo N!! 040-2014-PCM "Artículo 95!!.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo N!! 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaría es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa".

9 El 1 de julio de 2016. toDecreto Legislativo N!! 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 16!!.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general; b) Aprobar la política general de la institución; e) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; d} Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema; e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos; f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil; g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil; h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos; i} Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuesta! y financiera de la institución; j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y k} Las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema."

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10. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el

mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de

apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el

expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de

apelación.

De la observancia del debido procedimiento administrativo.

11. El numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela

jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que estos

principios "( ... ) no sólo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todos los garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en los instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que los personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos ( ... )"11

.

12. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional manifiesta que "( .. .)el derecho reconocido en lo referido disposición "( ... ) no sólo tiene uno dimensión, por así decirlo, ''iudicial", sino que se extiende también a sede "administrativo" y, en general, como la Corte Interamericano de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional {el que) tiene Jo obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8º de la Convención Americano ( ... )"12

.

13. Por su parte, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único

Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, reconoce a los administrados el

goce de los derechos y garantías del debido procedimiento administrativo, que

comprende de modo enunciativo mas no limitativo/ los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a

presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra/ cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada

en derecho/ emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; Y1 a

impugnar las decisiones que los afecten13.

11Fundamento 2 de la Sentencia emitida en el expediente Nº 02678-2004-AA. 12Fundamento 3 de la sentencia emitida en el expediente Nº 2659-2003-AA/TC. 13Texto Único Ordenado de la ley Nº 27444 - ley del Procedimiento Administrativo General/ aprobado

por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo !V.-Principios del procedimiento administrativo

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14. En el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, como el que concita el presente análisis, la exigencia del respeto irrestricto de tales derechos y garantías adquiere una dimensión mayor, toda vez que en ellos "los derechos de los administrados son más profundamente influidos por la decisión de la Administración"14

. Así, el Tribunal Constitucional ha expresado que: "los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquéllos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente o actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado". [Exp. Nº 5637-2006-PA/TC FJ 11]15

.

15. Finalmente, respecto al ejercicio de la potestad administrativa disciplinaria, debe decirse que el Tribunal Constitucional también ha emitido pronunciamiento señalando que "( .. .)está condicionada, en cuanto o su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular de la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad} que lo conforman"16

.

l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: ( ... ) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo".

14RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: 2006, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 220.

15 Fundamento 11 de la sentencia emitida en el expediente N2 5637-2006-PA/TC.

16Fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente N2 1003-98-AA/TC.

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16. Por lo que se puede concluir que las entidades públicas, al hacer ejercicio de su potestad sancionadora, están obligadas a respetar el debido procedimiento administrativo y las garantías que de él se desprenden; de lo contrario el acto administrativo emitido soslayando tal derecho carecería de validez.

17. Bajo esta premisa, tenemos que el numeral 14 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú dispone que nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho de defensa es parte del derecho del debido proceso, el cual "( ... ) se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés" 17

•

18. Agrega el referido Tribunal que: "queda clara la pertinente extrapolación de la garantía del derecha de defensa en el ámbito administrativo sancionador y con ello la exigencia de que al momento del inicio del procedimiento sancionador se informe al sujeto pasiva de los cargas que se dirigen en su contra, información que debe ser oportuna, cierta, explícita, precisa, clara y expresa con descripción suficientemente detallada de Jos hechos consideradas punibles que se imputan, la infracción supuestamente cometida y la sanción a imponerse, todo ello con el propósito de garantizar el derecho constitucional de defensa"18

.

19. Por otra parte, el numeral 4 del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS; señala que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con

20.

rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva u análoga.

El Tribunal Constitucional, en relación a este prinCipio, ha señalado que "se constituye como la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta, resultando éste el límite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción de una determinada disposición legal"19

. Agrega que: "la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de das principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, la conductas deben estar exactamente

17 Fundamento 14 de la sentencia emitida en el expediente N2 8605-2005-AA/TC. 18 Fundamento 14 de la sentencia emitida en el expediente N2 02098-2010-PA/TC. 19Fundamento 11 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente NQ 06301-

2006-AA/TC.

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delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los ciudadanas deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al «arbitrio» de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada".

21. Por su parte, Morón Urbina20 afirma que "la determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación es suficiente «cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra>>. Pero además, dicho autor resalta que "el mandato de tipificación, que este principio can/leva, no salo se impone al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad cuando realiza la subsunción de uno conducta en los tipos legales existentes".

22. De esta manera, el princtpto de tipicidad constituye un límite a la potestad

sancionadora del Estado que exige, cuando menos, que las normas que prevean

faltas, si bien no tengan una precisión absoluta, describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable. De igual modo, exige a las entidades públicas,

tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, como

al momento de resolver la imposición de una sanción, señalar de manera expresa

cuál es la norma o disposición que se ha incumplido. También, dicho principio

impone a las autoridades del procedimiento la obligación de realizar una operación de subsunción, expresando así los fundamentos por los que

razonablemente el hecho imputado se adecua al supuesto previsto como falta .

Como es lógico, la descripción legal deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.

23. Por último, la debida motivación, en proporcton al contenido y conforme al

ordenamiento jurídico, constituye un requisito de validez del acto administrativo21

que se sustenta en la necesidad de permitir apreciar su grado de legitimidad y

limitar la arbitrariedad en la actuación pública22; por lo que no son admisibles

20MORÓN URBINA, Juan Carlos. Los prmc1p1os delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana. En: Advocatus, número 13, Lima, 2005, p. 8.

2~exto Único Ordenado de la Ley N!! 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo 32.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: ( ... ) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y

conforme al ordenamiento jurídico" . 2~exto Único Ordenado de la ley N!! 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado

por Decreto Supremo N!! 006-2017-JUS "Artículo 6!!.- Motivación del acto administrativo

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como tal la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto.

24. El incumplimiento del deber de motivación del acto administrativo comprende dos supuestos esenciales: la carencia absoluta de motivación y la existencia de una motivación insuficiente o parcial. En el segundo caso, por tratarse de un vicio no trascendente, prevalece la conservación del acto a la que hace referencia el artículo 14º de del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS 23

. En el primero, al no encontrarse dentro del supuesto de conservación antes indicado, el efecto es la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 10º de la misma norma24

.

25. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que "El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso"25

.

En función a ello, la motivación de resoluciones permite "evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de

( ... ) 6.3 No son admisibles como motivación, la expOSICIOn de fórmu las generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto".

2~exto Único Ordenado de la Ley N2 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N2 006-2017-JUS "Artículo 142,- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial".

2~exto Único Ordenado de la Ley N2 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N2 006-2017-JUS "Artículo 102,- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: ( ... } 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14".

25Fundamento 2 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N2 01480-2006-AA/TC.

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voluntad de quien está llamado a juzgar, en ejercicio de un rechazable -en nuestra opinión- absolutismo judicial"26

.

26. Siguiendo esa línea argumentativa, el Tribunal Constitucional ha expuesto también que "El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso"27

.

27. Por lo tanto, puede inferirse que en observancia del debido procedimiento, y de las garantías que de él derivan, las autoridades a cargo de procedimientos disciplinarios deben brindar a los administrados la oportunidad para ejercer su derecho de defensa, lo que implica darles a conocer los hechos que se les imputan, así como las normas transgredidas y las presuntas faltas cometidas. Vale decir, deben motivar adecuadamente sus decisiones para que los administrados puedan conocer con total certeza los términos bajo los cuales serán procesados.

Sobre el procedimiento disciplinario seguido al impugnante

28. En el presente caso se advierte que al impugnante se le ha instaurado procedimiento administrativo disciplinario sin haberse precisado cuál es el régimen bajo el que estaba siendo procesado. Así, si bien del informe escalafonario que obra en el expediente administrativo se aprecia que el impugnante estaba sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en el acto de inicio de procedimiento disciplinario no se le ha imputado haber incurrido en una falta regulada en dicho régimen laboral, ni alguna falta prevista en otro cuerpo normativo; de modo tal que pueda tenerse certeza del régimen disciplinario que correspondería aplicar.

29. En tal contexto, corresponde que se declare la nulidad de la resolución que instauró el procedimiento administrativo disciplinario, así como de la resolución de sanción, por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al haberse advertido la vulneración del debido procedimiento administrativo.

30. Sin perjuicio de lo expuesto, es Tribunal considera oportuno precisar que, mediante la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el Diario Oficial "El Peruano", se aprobó un nuevo régimen del servicio civil para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas

26MILLIONE, Cirio. El derecho a obtener una resolución de fondo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional Español, Universidad de Córdova, p. 16.

27Fundamento 7 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N2 00728-2008-PHC/TC.

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que se encuentran encargadas de su gestión. Aunque la incorporación a este nuevo régimen sería voluntaria para los trabajadores comprendidos en los Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 105728

, la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057 estableció reglas para la aplicación de dicha ley a quiénes se encontraran en los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos N°s 276 y 728. Así, en el literal a) se señaló que serían aplicables a estos dos regímenes, a partir del día siguiente de la publicación de la Ley Nº 30057, las disposiciones sobre el artículo 111 del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título 111, referido a los Derechos Colectivos; mientras que las normas sobre la Capacitación y la Evaluación del Desempeño, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplicarían una vez que entraran en vigencia las normas reglamentarias de dichas materias.

En cuanto a los trabajadores de las empresas municipales, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057 precisó que únicamente les sería aplicable, supletoriamente, el artículo 111 del Título Preliminar de la citada ley, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; así como el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil, y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador.

Sobre esto último, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civit en adelante SERVIR, en el Informe Técnico Nº 1010-2015-SERVIR/GPGSC, ha precisado que: "El alcance de la Ley del Servicio Civil respecto a las empresas municipales se limita a su aplicación supletorio en las moterios establecidos en el artículo 111 del Título Preliminar, referido o Jos Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título 11, referido a la Organización del Servicio Civil,· y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador". Igualmente, en el Informe Técnico Nº 1010-2015-SERVIR/GPGSC, aclaró que la supletoriedad "implica que en todo aquello no previsto por sus normas especiales, se aplica el régimen disciplinario de lo Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo: Reglamento General de la Ley N!l 30057, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM; y, la Directiva Nº 002-2015-SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil"".

28 Ley N2 30057 - Ley del Servicio Civil DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS "Cuarta. Traslado de servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 al régimen del Servicio Civil Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concu rso público de méritos al régimen previsto en la presente Ley. las normas reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de traslado de régimen. la participación en los concursos para trasladarse al nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos legislativos 276, 728 y 1057, según corresponda".

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33. De modo tal que, si el régimen laboral aplicable a los trabajadores de las empresas del Estado es el previsto en el Decreto Legislativo Nº 728, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado con el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante el TUO, la regla general será que se aplique en materia disciplinaria todas aquellas reglas sustantivas y procedimentales contenidas en dicha norma o su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, lo que incluye el contenido de su artículo 25º, sobre las faltas, y los artículos 30º y 31º, sobre el procedimiento para el despido; y solo en lo no previsto se aplicará la Ley Nº 30057.

34. Ahora, si bien es cierto que se deben aplicar las reglas del régimen disciplinario del Decreto Legislativo Nº 728, téngase presente que aquellas disposiciones configuran presupuestos mínimos para garantizar los derechos de los trabajadores, razón por la cual, la Entidad está en la posibilidad de regular un procedimiento que sea más beneficio para los intereses de ellos. Así, lo ha entendido también SERVIR, al indicar en el Informe Técnico Nº 1010-2015-SERVIR/GPGSC, que: "las normas específicas que regulen el régimen disciplinario de los trabajadores de las empresas del Estado deben contener como mtnimo las garantías previstas en el TUO del Decreto Legislativo N!! 728, y las desarrolladas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pudiendo dichas organizaciones establecer medidas adicionales que garanticen el respeto por el debido proceso y

derecho de defensa (por ejemplo, prever comisiones)".

35. Por otra parte, la supletoriedad solo será posible cuando las normas aplicables no afecten la naturaleza normativa de la norma a suplir, esto es, que la norma supletoria no afecte el ordenamiento de la norma a suplir, debiendo ser congruente con sus principios y las bases de sus disposiciones.

36. La doctrina jurisprudencia! comparada coincide con esta regla de supletoriedad, cuando señala que la misma sólo opera cuando se cumple, entre otros, con el requisito de que "las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate"29

.

37. Por ello, para aplicar supletoriamente alguna disposición de la Ley Nº 30057 debe evaluarse la compatibilidad de la regla que se pretende aplicar con aquellas reglas que regulan el régimen disciplinario del Decreto Legislativo Nº 728, no solo vinculándose al contenido propio de la ley, sino de aquellas disposiciones que pudiese haber aprobado la Entidad en relación al procedimiento disciplinario.

29CONTRADICCIÓN DE TESIS 389/2009, emitida por la Segunda Sala Suprema de Justicia de la Nación -México. En: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época, Tomo XXI, México, 2010, p. 1123

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38. Ahora, de lo expuesto precedentemente podemos concluir que el reg1men disciplinario aplicable a las empresas municipales, por regla general, será el del Decreto Legislativo Nº 728, que regula el régimen laboral de la actividad privada, y solo en lo no previsto en aquella norma se aplicará supletoriamente el régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, en tanto no contravenga la naturaleza, principios y bases del régimen laboral de la actividad privada.

39. Bajo esta premisa, tenemos que el artículo 9º del TUO establece que el empleador tiene facultades para normar reglamentariamente las labores de sus trabajadores, así como dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. Así, el poder de dirección reconocido al empleador comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la entidad, dentro de los cuales se encuentra la facultad sancionadora del empleador.

40. En el marco de una relación de trabajo, el ejercicio de la facultad sancionadora otorga al empleador la posibilidad de imponer alguna sanción como medida correctiva a las faltas que comete el trabajador, siendo la medida más drástica el despido, por extinguir el contrato de trabajo.

41. Asimismo, el TUO no ha previsto la posibilidad de que el empleador ejerza su facultad sancionadora sobre trabajadores que ya no mantienen vínculo laboral. Ello implica que, aunque se advierta de la comisión de una falta cometida durante la relación de trabajo, el TUO no contiene disposición alguna que permita sancionarla si es que el contrato de trabajo ya se extinguió. Este Tribunal ya se ha

42 .

pronunciado sobre esta imposibilidad cuando expuso en el fundamento 9 de la Resolución Nº 004-2010-SERVIR/TSC-Primera Sala que:

"( .. . ) en el caso de relaciones reguladas por el TUO, el Estado en su calidad de empleador sólo podrá aplicar sanciones, previo procedimiento administrativo correspondiente, cuando exista una relación laboral vigente con el servidor público, al no haberse previsto en el régimen laboral de la actividad privada, la posibilidad de sancionar a un ex trabajador".

De igual modo, la Jefatura de la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR ha expuesto en los Informes Legales Nos. 233-2010-SERVIR/GG-OAJ y 415-2010-SERVIR/GG-OAJ,

que:

''En el régimen laboral de la actividad privada, el poder disciplinario tiene como escenario ineludible la relación laboral, porque de ella es de donde emergen una serie de obligaciones cuyo incumplimiento habilita al empleador, en tanto

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acreedor de los servicios prestados, a reaccionar imponiendo las sanciones

correspondientes.

Esto implica que la extinción del vínculo laboral con trabajadores sujetos a este régimen determina la extinción también de la potestad disciplinaria de la entidad pública empleadora (aunque no impide la imposición de una sanción por infracción a la Ley del Código de Ética de la Función Pública, de corresponder)".

43. Por lo tanto, se puede colegir que no es posible imponer sanción alguna a los trabajadores de las empresas del Estado por faltas del TUO cuando su vínculo laboral se ha extinguido, pues las normas del régimen laboral de la actividad privada no lo permiten.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 230-2016-EMAPE/GCAG, del 19 de agosto de 2016, y la Resolución de Gerencia Central de Administración y Finanzas Nº 342-2016-EMAPEGCAF, del 6 de diciembre de 2016, emitidas por la Gerencia Central de Administración y Finanzas de la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, por haberse vulnerado el debido procedimiento administrativo.

SEGUNDO.- Retrotraer el procedimiento al momento de la emisión de la Resolución de Gerencia Central de Administración de Finanzas Nº 230-2016-EMAPE/GCAG, debiendo la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, tener en consideración al momento de ca lificar la conducta del señor JORGE ALEJANDRO MEDINA ROSELL, así como al momento de resolver, los criterios señalados en la presente resolución.

TERCERO.- Notificar la presente resolución al señor JORGE ALEJANDRO MEDINA ROSELL y a la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, para su cumplimiento y fines pertinentes.

CUARTO.- Devolver el expediente a la EMPRESA MUNICIPAL ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA, debiendo la entidad considerar lo señalado en el artículo 11º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

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Regístrese, comuniques y publíquese.

PRESIDENTE

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............... ~: ... :.~ ... é..~ .. :.J ....... . ANA ROSA CRISTINA

MARTINELLI MONTOYA

VOCAL

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