del régimen societario y de la empresa unipersonal del... · Edición No. 30 – Noviembre de 2016...

Caracterización de los incentivos empresariales

del régimen societario y de la empresa unipersonal

Daniel Cuartas RochaEsteban Isaza Ramírez

Norma Nieto Nieto

#31

Caracterización de los incentivos empresariales del régimen societario y de la empresa unipersonal

Norma Nieto Nieto Esteban Isaza RamírezDaniel Cuartas Rocha

Foro del jurista

Una publicación de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia

Edición No. 30 – Noviembre de 2016

Presidenta ejecutiva Lina Vélez de Nicholls

secretario General , vicePresidente jurídico

Jorge Villegas Betancur

Equipo técnico:

directora jurídica

liliana castillo restrePo

jeFe de estudios jurídicos

julián esteban Mesa Gil

coordinación editorial

Vicepresidencia de Comunicaciones

edición y diaGraMación

Tragaluz editores S.A.S.

ISBN: 978 958 99131-6-1

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reproducción total o parcial sin autorización expresa del titular está prohibida. Todos los derechos reservados ©.

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Presidenta ejecutiva: Lina Vélez de Nicholls

rePresentantes de los coMerciantes

rePresentantes del Gobierno nacional

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Iván Darío Mejía Arroyave

Carlos Mario Uribe Mejía

Jaime Alberto Baena Toro

suPlentes:

Juan Martín González de Bedout

Juan Felipe Montoya Calle

Ana Cristina Bernal Pérez

Juan Camilo Ramírez López


contenido

1. introducción 6

2. los eMPresarios y las norMasdel derecho societario 11

3. los incentivos de elección de las sociedades coMerciales:

un breve análisis de las Políticas del réGiMen societario 17

4. estudio sobre los incentivos a Partir de los estatutos

de las sociedades constituidas en 2012 y 2013 en Medellín 27

5. Modelo y trataMiento de la inForMación 36

6. conclusiones 43

reFerencias biblioGráFicas 47

6 | Caracterización de los incentivos empresariales del régimen societario y de la empresa unipersonal

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1. introducción

Los estudios jurídicos sobre el derecho societario y las dinámicas empre-

sariales en Colombia se han caracterizado por presentar un rico y exclusivo

desarrollo teórico dogmático en la forma de manuales, textos o artículos

académicos en los que se explican, objetivamente, –a veces aun en forma

de comentarios– la legislación, la regulación y el desarrollo jurispruden-

cial de las instituciones y problemáticas legales relacionadas con el régi-

men de derecho societario vigente. Obviamente esto es parte fundamental

del estudio jurídico, que encuentra en las normas su objeto de estudio. Sin

embargo, dicha perspectiva deja de lado la práctica de los operadores, es

decir, la repuesta de aquellos a quienes las normas están dirigidas.

En ese sentido, proponer un cambio de objeto de estudio y de metodolo-

gía para el análisis permite plantear interrogantes distintos que también son

relevantes para la academia jurídica. Así, la universidad Eafit y la Cámara de

Comercio de Medellín para Antioquia reunieron esfuerzos para dar cuenta

de cuáles son los aspectos que definen la elección de un tipo societario en

particular sobre todos los demás que la legislación mercantil ofrece.

Para responder a este interrogante nos centramos en el estudio de

los estatutos de las sociedades que los empresarios constituyentes regis-

traron durante 2012 y 2013, ante la Cámara de Comercio de Medellín

para Antioquia.

La primera parte del desarrollo del proyecto implicó la conformación

de dos bases de datos: una contiene la descripción de las 11.058 socie-

dades constituidas y registradas ante la Cámara de Comercio de Medellín

para Antioquia en el período de observación, y recoge elementos como


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número de matrícula mercantil, identificación del representante legal,

características de la sociedad, dimensión por activos y número de tra-

bajadores, número de establecimientos de comercio de su propiedad,

dimensión de los mismos según activos y número de trabajadores, si ha-

bía sido beneficiaria del régimen de la Ley 1429, si conservaba estos

beneficios o cuál fue la razón de su pérdida y el estado de la sociedad; y

la otra partió de la elección de una muestra aleatoria de los distintos tipos

societarios que componían la primera base de datos.

Para ambas bases de datos, la Cámara de Comercio de Medellín para

Antioquia aportó los actos de constitución y reformas registradas de cada

uno de los estatutos que componen la muestra. A partir de un instrumen-

to adecuado para cada tipo societario se levantaron los datos que identi-

ficaban a cada sociedad, de acuerdo con las distintas posibilidades que

el régimen de constitución deja a disposición de los constituyentes en

aspectos como la formalidad de constitución, la necesidad de pluriper-

sonalidad, los órganos societarios, los aportes realizados por los socios o

accionistas, el régimen de capital y la negociación de las partes en que se

divide, los derechos de los socios y accionistas, la inclusión de causales

de disolución, la elección de algún método alternativo de resolución de

conflictos como arbitramento, amigable composición o cualquier otro,

las reformas realizadas y si se evidenció que la sociedad fuera de familia.

La segunda parte del desarrollo del proyecto consistió en la construc-

ción de un modelo econométrico a partir de la identificación de las va-

riables comunes a los distintos tipos societarios, que explican la elección

de la sociedad por acciones simplificadas entre las diversas tipologías

que ofrece el régimen societario y en la evaluación de los resultados

arrojados por la regresión del modelo con fundamento en los datos reco-

gidos de los actos de constitución.

Los resultados encontrados muestran que los caracteres que revelan

facilidad y simplicidad en la constitución de las sociedades por acciones

simplificadas son los determinantes en su elección, lo que deja de lado


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muchos otros que, contrariamente a los propósitos que promueven la

elección de este tipo de sociedades, complican el proceso de elabora-

ción del contrato o acto unilateral que da origen a la sociedad.

Ahora bien, este estudio se fundamenta en el régimen aplicable a las

sociedades comerciales en Colombia, que se establece y desarrolla en el

periodo comprendido entre 1971 y 2012-2013. Para sintetizar su análisis

puede dividirse en tres etapas.

La primera comienza con la vigencia del Código de Comercio y se

extiende hasta 1995; se encuentra caracterizada por tres aspectos bási-

cos: a) da continuidad a la tradición del derecho societario mantenida

en Colombia desde la época republicana, b) establece un conjunto de

tipos societarios que responden a distintas necesidades empresariales y,

en consecuencia, cumplen diferentes funciones económicas (Ministerio

de Justicia de la República de Colombia, 1958, p. 89), y c) demuestra una

fuerte inclinación por la teoría contractual y el formalismo societario.

La segunda etapa transcurre entre 1995 y 2008, y se caracteriza por

cuestionar los fundamentos de la teoría contractualista e iniciar el proce-

so de flexibilización del derecho societario, aunque comparte la especia-

lidad de los tipos societarios y su correspondencia a distintas necesidades

empresariales. Su comienzo está marcado por la sanción de la Ley 222

de 1995, que incluye la Ley 1014 de 2006 y el Decreto 4463 de 2006, y

termina con la sanción de la Ley 1258 de 2008. Es una etapa rica en dis-

cusiones doctrinales, propuestas legislativas y debates jurisprudenciales.

La tercera y última etapa empieza con la sanción de la Ley 1258

de 2008. Esta propone un cambio en la corriente histórica del derecho

societario colombiano, inclinándolo hacia propuestas anglosajonas que

suponen la superación de la doctrina contractualista y definen una clara

tendencia hacia la flexibilización, por lo que se aleja del ideal de distin-

tos tipos societarios para satisfacer necesidades particulares y se acerca

a establecer un solo tipo que sea adaptable a los requerimientos de una

amplia diversidad de actividades empresariales.

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1 Las sentencias que se abordaron en el análisis de las sociedades uniperso-nales, constituidas a partir del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, reglamen-tada por el Decreto 4463 de 2006, se profirieron dentro de la tercera etapa, cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 1258 de 2008. Así, la disolu-ción de las sociedades unipersonales, constituidas a partir del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, fue mandada por la Corte Constitucional en la senten-cia C-597/10 de 27 de julio de 2010 y la nulidad de la expresión «sociedades comerciales unipersonales de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias», del artículo 1 del Decreto 4463 de 2006, fue decretada en la sentencia 2008-00136 de 20 de enero de 2011.

Las normas mencionadas en cada una de las etapas

establecen un conjunto de incentivos que pretende de-

terminar la elección de los empresarios según sus ne-

cesidades. Estos incentivos responden a las finalidades

perseguidas por el legislador en el diseño de cada una de

las normas que estructuran los tipos societarios.

En este sentido el Código de Comercio, la Ley 222 de

1995 y la Ley 1014 de 2006, así como el Decreto 4463

de 2006, proponen un conjunto de instrumentos legales

diseñados en correspondencia con la dimensión econó-

mica de las empresas. Con fundamento en ello se dife-

rencian los tipos societarios a partir de aspectos como

las limitaciones al número de socios, las normas sobre el

capital, los regímenes aplicables a la toma de decisiones

y la administración y control, entre otros.

Sin embargo, aunque las leyes 222 de 1995, 1014

de 2006 y el Decreto 4463 de 2006 compartían dicha

correspondencia entre el tipo societario y la dimensión

patrimonial de la empresa con el Código de Comercio,

este pretende continuar con la costumbre mercantil que

le antecedía, mientras que aquella legislación se separa

profundamente de esta al establecer un régimen de cons-

titución más flexible e incluir la unipersonalidad en el

régimen societario colombiano.

Por su parte, la Ley 1258 de 2008 se apartó de la co-

rrespondencia seguida por el Código de Comercio, las

leyes 222 de 1995, 1014 de 2006 y el Decreto 4463 del

mismo año. En su lugar introdujo un tipo societario cuya

constitución pretende la flexibilidad, permite la uniperso-

nalidad1 y es, virtualmente, adaptable a la generalidad de

actividades empresariales, que no atiende a la dimensión



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patrimonial sino a las necesidades de los empresarios. En consecuencia,

corresponde al o a los constituyentes, a través de la redacción de los

estatutos sociales, y no al legislador, el diseño adecuado para el régimen

aplicable, como sucede con los demás tipos societarios.

Ahora bien, al proponer que se entienda que las normas establecen

un conjunto de incentivos tendientes a determinar las conductas de los

agentes a quienes están dirigidas y estudiar su comportamiento de acuer-

do con dichos incentivos, pretendemos incluir este estudio dentro de

los que se han realizado y catalogado como correspondientes al análisis

económico del derecho societario. Esto es, estudiar el derecho societario

a través de herramientas y esquemas propios de la economía, tal como

lo ha hecho ya Reyes Villamizar (2013), por citar un ejemplo significativo

en la doctrina nacional.

Al respecto, este trabajo parte de consideraciones propias del neoins-

titucionalismo económico, como la consideración de los costos de tran-

sacción y los esquemas de contratación determinados por la especia-

lidad de los activos propuestas por Coase (1937) y Williamson (1989)

respectivamente. Y a partir de ellos pretendemos dar cuenta de los obje-

tivos propuestos.

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2. los eMPresarios y las norMas del derecho societario


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Al comienzo de un estudio es fácil afirmar que el con-

junto de normas que están dirigidas a regular algunas ac-

tividades marcan un espacio en el que cohabitan ciertos

agentes que se relacionan de una u otra manera –bien

porque las desarrollan o porque ejercen vigilancia y con-

trol sobre aquellos que lo hacen– con estas. Sin embargo,

dicha afirmación deja al lector el trabajo de inferir las

calidades de tales agentes o, por lo menos, de los que son

de interés para este trabajo, que es lo que se abordará a

continuación.

2.1 Empresarios: destinatarios de las normas del régimen de sociedades

El título que se desarrolla suscita preguntas como: ¿cuál es

el campo de aplicación de la ley mercantil?, ¿quién es «el

empresario» en la legislación comercial?, ¿cómo es que el

comerciante perdió el protagonismo que el Código de Co-

mercio le había otorgado? Y abordarlas requiere dar cuenta

de la evolución histórica del derecho mercantil a partir de

las doctrinas empleadas para responder a cada una.

Así pues, para determinar el campo de aplicación de

la ley mercantil se puede comenzar por analizar el Có-

digo de Comercio Terrestre, sancionado el 12 de octubre

de 1869 y adoptado por la Ley 57 de 1887 como regente

en la República de Colombia. Este le daba preferencia al

criterio objetivo, fundado en los actos de comercio des-

critos en el artículo 20, para determinar los asuntos co-

merciales sobre los cuales las disposiciones del Código

de Comercio son de preferente aplicación (Del Castillo,

1947, pp. 7-9)2. Posteriormente, el Decreto 410 de 1971

2 Del Castillo (1947, p. 9) explica el alcan-ce del criterio subjetivo en el Código de Comercio Terrestre, incluido en el artí-culo 21, y concluye que este es com-plementario del objetivo al considerar como comerciales actos que, aunque no son calificados como tal, lo son al ser desarrollados por comerciantes.


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siguió dicha corriente, tal como lo expresó la comisión redactora del

proyecto al afirmar que «El proyecto, como el Código Vigente, acoge le

criterio rígidamente objetivo introducido en el derecho comercial por el

Código de Napoleón» (Colombia, 1958, p. 17), que tiene como propósi-

to principal «fijar el objeto mismo de la legislación comercial o el ámbito

de aplicación de todas sus normas» (Colombia, 1958, p. 26).

El campo de aplicación de la ley mercantil está definido por el con-

junto de actividades que el régimen jurídico califique como tales, lo que

no se limita al listado descrito en el artículo 20 del Código de Comercio

sino que depende de la libre configuración del legislador.

De este modo, entre los actos que se encuentran bajo el rigor de

las normas comerciales está, según lo establece el numeral 5 del artí-

culo 20 del Código de Comercio, «la intervención como asociado en la

constitución de sociedades comerciales». Al respecto y como lo aclara

Castro (2010, pp. 33-34), aunque la constitución de las sociedades está

reglamentada por el Código de Comercio y es calificada como un acto

mercantil, no implica que los asociados sean considerados como comer-

ciantes. Y en el caso de las sociedades, estas solo serán calificadas así si,

tal como lo establece el artículo 1 de Ley 222 de 1995, su objeto social

incluye una actividad considerada como acto de comercio. En su defecto

serán consideradas como civiles, aunque también les sea aplicable la

legislación mercantil.

Entonces, las personas jurídicas, como las sociedades, y las personas

naturales pueden ser consideradas sujetos pasivos del Código de Comer-

cio, siempre que desarrollen algunos actos de comercio. Ahora bien, el

artículo 10 del Código de Comercio define como comerciante a aquella

«persona que profesionalmente se ocupa en algunas de las actividades

que la ley considera mercantiles», y es a esta persona a quien está diri-

gido un conjunto de normas que imponen obligaciones especiales y ge-

neran expectativas de conductas calificadas, distintas de aquellas que se

espera de cualquiera no comerciante. De ahí que el comerciante pudiera


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ser considerado como el protagonista del ordenamiento

comercial.

Ahora bien, si el Código de Comercio está especial-

mente dirigido a aquellos que realizan actos de comer-

cio de forma profesional, también incluyó el fundamento

para considerar al empresario y sus distintas clases. El

artículo 25 del Código de Comercio define la empresa

como «toda actividad organizada para la transformación,

circulación, administración o custodia de bienes, o para

la prestación de servicios». La inclusión de dicho con-

cepto, aunque fue propuesta como una mera aclaración

dirigida a la doctrina (Colombia, 1958, p. 27), ha sido

una pieza clave en la constitucionalización del Código

de Comercio3 y ha identificado al empresario, calificado

como el elemento subjetivo de la empresa (Castro, 2010,

pp. 41-44).

Entender que el ordenamiento comercial adopta al

empresario implica que se reconoce una realidad econó-

mica y de negociación distinta, y en tal medida la idea

de que «ejerce actos de comercio de manera profesio-

nal» queda corta y debe ser complementada por otros

aspectos como la disposición organizada y metódica de

un conjunto de medios que permiten producir un bien o

prestar un servicio.

De forma que hoy, en medio de las dinámicas co-

merciales actuales, es debido considerar al comerciante

como un empresario y por lo tanto calificar su proceder

bajo la expectativa de que no es un profesional en desa-

rrollo al garete de cualquier actividad considerada como

comercial sino que debe hacerlo de forma organizada y

con la disposición de los medios necesarios e idóneos.

3 El artículo 333 de la Constitución Polí-tica de Colombia califica a la empresa como base del desarrollo y le asigna una función social, así como le otorga al Estado la misión de vigilar y san-cionar cualquier medida tomada por empresarios para limitar la libertad de empresa y asegurarse una posición dominante en el mercado. La corres-pondencia conceptual entre los tér-minos empleados por la Constitución y el Código de Comercio no es una mera coincidencia, pues ya la Asam-blea Nacional Constituyente (1991, p. 9) consideró a la empresa como un elemento vivo y fundamental de la economía moderna, definido como una organización de personas y bienes para el ejercicio de una actividad productiva en la que convergen intereses públicos y privados; de ahí que le reconociera una función social y deseara las impli-caciones que de ello se derivaban.


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El empresario es, entonces, identificado por ser el titular de los me-

dios de producción destinados a la ejecución de una empresa y en quien

se radican los efectos de los actos jurídicos desplegados en su desarrollo;

es el nuevo protagonista del derecho comercial, al desplazar al comer-

ciante toda vez que aquel responde al contexto económico actual.

2.2 Las sociedades comerciales como forma de organización empresarial

En la medida que el sistema jurídico se adapta a una realidad económica

empresarial, pues le otorga importancia a aquel que desarrolla una acti-

vidad calificada y organizada, el estudio de las formas de organización

empresarial toma una especial relevancia, tanto en su configuración teó-

rica como en el uso que le dan los empresarios.

Coase (1937) aborda la organización empresarial a partir de la natu-

raleza de la firma. Para ello realiza una comparación entre dos sistemas

de distribución de recursos: uno que está dirigido por la dinámica de pre-

cios y que es propio del mercado, y otro coordinado por el empresario,

que corresponde a la firma.

A partir de este trabajo, la firma puede definirse como una forma or-

ganizacional dirigida por el empresario, cuyo propósito es la reducción

de costos que son propios del mercado y su crecimiento está determina-

do por los rendimientos que le reporten el empleo correcto de los recur-

sos y el precio de los insumos necesarios.

Alchian y Demsetz (1976) abordan la firma como una organización

económica resultante de un conjunto de relaciones contractuales, por lo

que la organización no se funda en un mandato autoritario, como en el

modelo expuesto por Coase, sino en un acuerdo de los participantes. Ellos

exponen de qué manera, a partir de la lógica de la producción de un equi-

po, la eficiencia de la firma se logra cuando su producción es mayor a la


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sumatoria de la que pudieran lograr las partes involucradas por separado,

lo que conlleva a abordar problemas de monitoreo y producción.

Por su parte, Williamson (1989, pp. 277-300) lo hace a partir del con-

cepto de la corporación moderna, que la define como «una serie de in-

novaciones organizativas que han tenido el propósito y el efecto de eco-

nomizar los costos de transacción». El autor parte del supuesto básico de

que las características legales fundamentales de toda corporación son la

responsabilidad limitada y la transferibilidad de la propiedad, y se centra

en la forma de organización administrativa de la corporación, de acuer-

do con su carácter centralizado o descentralizado, y su utilidad para

responder a los problemas derivados de las relaciones que se pueden dar

entre la estructura operativa y administrativa de las corporaciones.

Ahora bien, las sociedades comerciales son formas de organización

empresarial equiparables, de alguna manera, a las corporations estadou-

nidenses. En consecuencia, de ellas se pueden predicar las caracterís-

ticas que estudios como los expuestos resaltan y son objetos de inves-

tigaciones correlativas a las problemáticas planteadas por ellos en sus

distintos contextos.

Entonces, a partir de la teoría neoclásica de la firma (Ulen, 1993), las

características de las sociedades comerciales se traducen en un conjunto

de importantes incentivos para quienes pretenden desarrollar una activi-

dad económica. La posibilidad de valerse del trabajo o de líneas de pro-

ducción especializada, a través de esquemas de trabajo o de inversión en

capital, y lograr economías de escala, son potencialidades atractivas. Sin

embargo, la legislación propone otros aspectos que también incentivan

su elección.

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3. los incentivos de elección de las sociedades coMerciales: un breve análisis de las Políticas del réGiMen societario



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Las sociedades comerciales son, como se ha explicado, vehículos

empresariales que se encuentran a disposición del empresario para su

elección. Sin embargo, no son los únicos; el régimen jurídico ofrece un

conjunto de ellos, de distintas características, que dan al empresario la

posibilidad de elegir el que más se adapte a sus necesidades. Ellos se di-

ferencian en puntos como si son asociativos o no asociativos, si permiten

o no la repartición de utilidades y remanentes, si se les reconoce o no

personalidad jurídica; solo por mencionar algunos de los aspectos más

generales entre muchos otros de igual o mayor especificidad.

Estas características no son dadas por «la naturaleza del vehículo em-

presarial», sino que corresponden a las políticas seguidas por el legisla-

dor en el proceso de construcción de cada uno. De ahí que para enten-

der las características de los distintos tipos de sociedades comerciales

debe examinarse dicho proceso, para así identificar y comprender cuáles

son los incentivos pretendidos por la norma.

Para ello se tendrá en cuenta el periodo comprendido entre 1971

y 2013. El punto de partida está dado por la vigencia del Código de

Comercio, Decreto 410 de 1971, y el de llegada por el elegido para la

muestra objeto de este estudio (2013-2014).

Su análisis se divide en tres etapas, según el apego, el cuestionamien-

to y la separación de las políticas propuestas para el régimen societario

contenido en el Código de Comercio.


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3.1 Primer periodo: de 1971 a 1995

El primer periodo comienza con la vigencia del Código de Comercio,

Decreto 410 de 1970, y termina en 1995 con la vigencia de la Ley 222

de 1995, que lo reformó e incluyó a la empresa unipersonal dentro del

catálogo de vehículos empresariales. El régimen societario dispuesto

para el Código de Comercio fue conservador de las costumbres y la tra-

dición, considerada como estable en el escenario jurídico empresarial

en Colombia, por lo que solo propuso cambios en la medida en que se

consideraron urgentes (Ministerio de Justicia de la República de Colom-

bia, 1958, p. 87); como lo fue la construcción de un régimen general

de las sociedades comerciales y la inclusión de la sociedad de hecho y

la de responsabilidad limitada en el catálogo de los tipos de sociedades

comerciales contenidos en la parte especial.

El libro II del Código de Comercio, que contiene el régimen de socie-

dades, se divide en dos apartados. Con el primero se pretendía regularizar

algunos aspectos que eran sometidos a un complejo sistema de referencias

entre los distintos tipos societarios contenidos en el Código de Comercio

Terrestre de la República de Colombia, y dar así pautas generales de inter-

pretación para las normas especiales contenidas en el catálogo propuesto.

Respecto al proceso de constitución de las sociedades comerciales hubo

un expreso apego al contractualismo y al formalismo sostenido en el Códi-

go de Comercio Terrestre de la República de Colombia, y aunque se buscó

simplificar el sistema de pruebas requerido para acreditar la existencia de

las sociedades (Ministerio de Justicia de la República de Colombia, 1958,

p. 100), el perfeccionamiento del contrato de sociedad comercial se apegó

a lineamientos como la necesidad de la escritura pública, la pluripersona-

lidad, el objeto social determinado y el término de vigencia definido, entre

otros puntos de obligatorio cumplimiento.

En el segundo aparte se da cuenta de los distintos tipos societarios:

sociedades colectivas, en comanditas –que incluía a las de en comandita


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simple y por acciones–, de responsabilidad limitada –que

incluía a la de responsabilidad solidaria y limitada, y de

responsabilidad limitada a los aportes–, anónima y de

hecho. El diseño de estos tipos societarios correspondía

a distintas funciones económicas, necesidades y conve-

niencias empresariales, enmarcadas dentro de los posi-

bles contextos dados para las «sociedades de personas»

y las «sociedades de capital»4, de forma que sirvieran

como vehículos ideales según el tamaño patrimonial de

cada empresa (Ministerio de Justicia de la República de

Colombia, 1958, p. 89).

En consecuencia, el proyecto de código presenta las

limitaciones al tamaño patrimonial de las sociedades

comandita simple5, la sociedad de responsabilidad soli-

daria y limitada6, y la sociedad de responsabilidad limi-

tada a los aportes7, así como el planteamiento de que las

empresas de gran capital se desarrollaran a través de las

sociedades comanditas por acciones8 y anónimas. Este

las distingue como sociedades de personas (las colecti-

vas, en comandita simple y responsabilidad solidaria y

limitada) o capitales (las de en comandita por acciones,

de responsabilidad limitada a los aportes y anónimas).

Las primeras se fundamentan en la relación estrecha

que hay entre los socios y el desarrollo de la empresa, de

donde se desprenden características como: la responsa-

bilidad es solidaria y subsidiaria frente a la imposibilidad

de sufragar las obligaciones sociales con el patrimonio

de la sociedad, la administración del patrimonio social

y la representación de la sociedad en los socios y el so-

metimiento de la negociación de las partes de interés al

proceso de las reformas estatutarias.

4 En diversos apartes del Proyecto de Código de Comercio de 1978 (Ministe-rio de Justicia de la República de Co-lombia, 1958), la comisión redactora establece diferencias entre los tipos societarios, asimilándolos a los extre-mos supuestos por las sociedades de personas y de capital.

5 «Esta sociedad no podrá constituirse con un capital superior a un millón ($1.000.000) de pesos, aunque podrá continuar con un capital mayor si se transforma en sociedad anónima o en comanditaria por acciones. Esta limita-ción constituye una condición de fon-do del contrato. Como se dijo en otro lugar, constituye una simple aplicación de la idea de que esta sea una forma de asociación al servicio de empresas pequeñas o medianas» (Ministerio de Justicia de la República de Colombia, 1958, p. 144).

6 «Las sociedades de este tipo no pueden constituirse con más de veinte socios ni con más de dos millones de pesos ($2.000.000), aunque pueden continuar funcionando con mayor número de so-cios y mayor capital, transformándose en una sociedad de capitales. Porque la sociedad de responsabilidad limitada tiene su mayor justificación en la idea de hacerla. Como se ha dicho en otro lugar, un instrumento legal al servicio de em-presas pequeñas y cerradas» (Ministerio de Justicia de la República de Colombia, 1958, p. 153).

7 «Estas sociedades no pueden constituir-se con más de cincuenta socios ni con un capital superior a diez millones de pesos ($10.000.000). Con ello se quiere, como en el derecho español, que las empresas cuyo desarrollo requiera un capital mayor o un número mayor de socios sean ob-jeto de sociedades anónimas, para que se justifique, como ya se dijo en otro lugar, la existencia de varias formas de sociedades de capitales y para que se facilite más la organización de un buen sistema de tributación de las sociedades comerciales» (Ministerio de Justicia de la República de Colombia, 1958, p. 155).


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Y las segundas, las sociedades de capital, que deno-

tan un interés pecuniario en la asociación, se caracteri-

zan por limitar la responsabilidad de los socios al aporte;

no facultar a los socios para la administración o la repre-

sentación de la sociedad; permitir la libre negociación

y tradición de las partes de interés o acciones; dividir el

capital en cuentas que admiten la suscripción y el pago

parcial; estar sometidas al control, inspección y vigilan-

cia del Gobierno nacional; y por la exigencia de un per-

miso de funcionamiento que dé cuenta de la suscripción

y pago de los aportes.

Ahora bien, la correspondencia del Código de Co-

mercio y el Proyecto de Código de Comercio no es abso-

luta. Sin embargo, las modificaciones efectuadas a este

por el Gobierno nacional no alteran el propósito9 plan-

teado ni las características de los tipos societarios dados

los extremos a los que se asemejan, que constituyen los

incentivos de elección.

3.2 Segundo periodo: de 1995 a 2008

Este periodo está marcado por una rica producción nor-

mativa y jurisprudencial, que dio cuenta de los cues-

tionamientos que se realizaban al régimen propuesto

en el Código de Comercio. Ello condujo a que el régi-

men societario comenzara a apartarse del fundamento

contractualista y formalista, mientras en desarrollo de

la política enmarcada en dar herramientas para el de-

sarrollo de pequeños y medianos emprendimientos se

sancionaron las leyes 222 de 1995, 1014 de 2006 y el

Decreto 4463 de 2006.

8 «Su asimilación a las sociedades de capital, por la posibilidad de que sea instrumento de desarrollo de grandes empresas y por la limitación de la res-ponsabilidad de quienes suministran el capital» (Ministerio de Justicia de la República de Colombia, 1958, p. 147).

9 Si bien ninguno de los tipos societarios quedaron limitados respecto al capital, para las sociedades de responsabilidad limitada (que no se diferencia en dos tipos, tal como lo propuso el proyecto), el artículo 356 del Código de Comercio limita el número de socios a 25, lo que es aplicable a los socios comanditarios de la sociedad en comandita simple.


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La Ley 222 de 1995, que comenzó como un pretencioso esfuerzo por

actualizar el régimen societario del Código de Comercio, terminó mo-

dernizándolo en algunos puntos y proponiendo algunas nuevas figuras,

pero no supuso un cambio en la esencia del Código de Comercio que

fuera considerado como armónico y completo.

En un principio el proyecto de ley respondía al planteamiento cons-

titucional de la empresa e identificaba la necesidad de dar sistemas de

organizaciones variadas y flexibles que respondieran de forma ágil y efi-

ciente a la realidad empresarial (Cámara de Representantes de la Repú-

blica de Colombia, 1994, p. 1). Para ello proponía la empresa uniperso-

nal, no como una persona jurídica sino como una afectación patrimonial

(Cámara de Representantes de la República de Colombia, 1994, p. 29),

que permitiera a los empresarios beneficiarse de la limitación de respon-

sabilidad sin necesidad de asociarse (Cámara de Representantes de la

República de Colombia, 1994, p. 3).

Ya en el Senado las consideraciones revelan la verdadera proporción

de la reforma, que solo está dirigida a algunos aspectos en cuanto a in-

corporar instrumentos que permitan una mayor eficiencia y desenvolvi-

miento en las actividades empresariales. Por ello presentaba la empresa

unipersonal como una persona jurídica y un instrumento de desarrollo

menos riesgoso para el crédito y el sector empresarial (Senado de la Re-

pública de Colombia, 1995, pp. 1-2).

El proyecto inicial continuaba con la diferenciación de los tipos so-

cietarios de acuerdo con las necesidades empresariales y los fines econó-

micos. La flexibilización y simplificación del proyecto, en lo referente a

la empresa unipersonal, fue potencializada en la versión final aprobada

por el Congreso, mientras que la naturaleza del régimen mantenía su

carácter imperativo.

La Ley 1014 de 2006 se enmarca en la política de educar para el em-

prendimiento y crear incentivos que lo impulsen, para lograr una diná-

mica de generación de empleo formal que incluya a la población joven


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del país. En ella, el legislador dispuso que la creación de las sociedades

cuyos activos totales fueran inferiores a 500 salarios mínimos o el núme-

ro de empleados fuera inferior de 10, se regiría por lo dispuesto en la Ley

222 de 1995 para las empresas unipersonales, salvo para las sociedades

en comandita en las que la pluralidad sería necesaria.

En principio el legislador pretendió valerse del efecto de la separación

patrimonial de la empresa unipersonal respecto del empresario y la res-

ponsabilidad limitada que lo beneficia, así como de la flexibilización del

régimen de constitución. Por ello, el proyecto inicial de la ley considera-

ba que fuera a través de las empresas unipersonales que se impulsara el

emprendimiento. Y fue dentro de los debates legislativos, en el Congreso

de la República, que el artículo 23 del proyecto se modificó para dar

paso a las sociedades unipersonales en reemplazo de la empresa uniper-

sonal (Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2005).

La inclusión de estas sociedades dentro del régimen jurídico respon-

dió al mismo propósito que sustentó el Proyecto del Código de Comer-

cio, que era dar herramientas para el desarrollo de pequeños emprendi-

mientos. Sin embargo, la correspondencia fue parcial, pues los motivos

que sustentaron la ley se alejaban expresamente del formalismo y el con-

tractualismo, al calificarlos como barreras de formalización empresarial

(Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2005; Senado

de la República de Colombia, 2005).

La pretensión de flexibilizar el régimen societario, aunque solo rigiera

para las sociedades que no superaran los límites de capital y el núme-

ro de empleados fijados, se concretó con la sanción del Decreto 4463

de 2006, reglamentario del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Con

esta norma el Gobierno nacional permitió la constitución de sociedades

unipersonales a partir de un régimen de formalidades más simple, cuya

capacidad no estuviera limitada a una actividad económica en particular

y su duración no estuviera determinada por una fecha en particular.


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El abandono de las políticas acostumbradas y la adopción de nuevas

posturas en la legislación societaria llevaron a malas lecturas de la Ley

1014 de 2006, a partir de las que se cuestionó y se decidió sobre la cons-

titucionalidad del artículo 22. Los cargos que dieron paso a la senten-

cia C-392/07 (Corte Constitucional de la República de Colombia, 2007)

partían de un entendido restrictivo de dicha norma, alejado del marco

político que la gestó y, en tal medida, regresivo en términos de derechos

como el de libre asociación y empresa.

La demanda dio pie a que la Corte Constitucional se refiriera al alcan-

ce de la remisión hecha a la Ley 905 de 2004, que delimita las condicio-

nes determinantes de las microempresas, y la Ley 222 de 1995, frente a

los requisitos de constitución de la empresa unipersonal aplicables a las

sociedades que se constituyeran a partir de la vigencia de la Ley 1014.

En lo que atañe al artículo 2 de la Ley 905, la Corte anotó que la ex-

presión «activos totales» del artículo 22 de la Ley 1014 no debía incluir

el valor del inmueble donde se desarrolle la empresa y, en consecuencia,

amplió la base patrimonial de las sociedades beneficiarias del régimen

de emprendimiento; una postura progresiva. Y, por otro lado, limitó la

remisión a la Ley 222 de 1995 solo a aquellas disposiciones que fueran

compatibles con el Código de Comercio, erigiéndose así como defensora

del contractualismo de este código.

Así pues, este periodo es caracterizado por los ires y venires en torno

a las políticas en las que se enmarca el régimen societario. El legislador

continúa el diseño del régimen a partir de la correspondencia de las

necesidades empresariales y la función económica de cada vehículo em-

presarial, tal como lo hizo con el Código de Comercio. Sin embargo, hay

intentos parciales de flexibilización de requisitos para la constitución de

las sociedades, en los que residen los incentivos para la formalización

empresarial, lo que significa superar el contractualismo y el formalismo

regentes en el primer periodo. Sin embargo, estos son insuficientes o

cuestionados dentro del mismo sistema jurídico.


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3.3 Tercer periodo: de 2008 hasta hoy

En diciembre de 2008 comenzó la vigencia de la Ley

1258 del mismo año, que incluyó dentro del catálogo de

sociedades comerciales a la sociedad por acciones simpli-

ficada. El diseño de este tipo societario pretendía reducir

las normas de carácter imperativo, cuya necesidad solo se

justificaba para sociedades que participaban del mercado

público de valores, de ahí que la simplificación implica-

ra que la regulación de la sociedad quedara sujeta a las

disposiciones dadas por los asociados, lo que permite que

reúna características de las sociedades de personas y de

capital, tal como el riesgo limitado10, y sea una herramien-

ta ideal para emprendimientos familiares y de pequeño y

mediano tamaño (Senado de la República de Colombia,

2007, pp. 50-51). También quería asegurar la inclusión de

la pequeña y mediana empresa en el sector formal de la

economía, a través de la consolidación de una estructu-

ra menos compleja y sujeta a menores rigores jurídicos

(Cámara de Representantes de la República de Colombia,

2008a, p. 4), e incluir los criterios de simplicidad y flexi-

bilidad en su funcionamiento alejándose de la tendencia

formalista prevista en el Código de Comercio y en la Ley

222 de 1995 (Cámara de Representantes de la República

de Colombia, 2008b, p. 26).

Así pues, este periodo se ha definido por el rompi-

miento definitivo con dos de los tres pilares de la política

que había determinado el diseño del derecho societario

en Colombia desde la expedición del Código de Comer-

cio. El legislador se desplazó del contractualismo y el

formalismo en la constitución a la flexibilización y la

10 Al respecto, la Corte Constitucional abordó y desestimó los cuestionamien-tos constitucionales a dicha limitación de responsabilidad de las sociedades por acciones simplificadas en las sen-tencias C-090/14 (Corte Constitucional de la República de Colombia, 2014a) y C-237/14 (Corte Constitucional de la República de Colombia, 2014b).


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simplificación, y del carácter imperativo de las normas a la prevalencia

de la autonomía de la voluntad, mientras continuó con el diseño de dis-

tintos tipos societarios en correspondencia con distintas necesidades em-

presariales y fines económicos. Y, a diferencia del intento pretendido en

el segundo periodo, esta vez la Corte Constitucional salió en defensa de

lo logrado por la Ley 1258 de 2008. La sentencia C-014/10 (Corte Consti-

tucional de la República de Colombia, 2010) resaltó las diferencias con-

ceptuales que diferencian a la Ley 1258 de 2010 del régimen societario

del Código de Comercio al analizar la constitucionalidad del artículo 40

de la Ley 1258 de 2008, entre otros cargos, por violación al artículo 13

de la Constitución. La interpretación constitucional del artículo acusado

es la que sienta las bases para afirmar que hay una separación esencial y

una ruptura entre ambos regímenes.

El cambio en los aspectos resaltados, así como la adopción de un

régimen dispositivo, flexible y simplificado, constituyen los incentivos de

elección de la S. A. S. sobre los demás tipos societarios.

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4. estudio sobre los incentivos a Partir de los estatutos de las sociedades constituidas en 2012 y 2013 en Medellín



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La sanción de la Ley 1258 de 2008 cambió, efectivamente, el compor-

tamiento de los empresarios frente a la elección del vehículo empresarial

dentro del conjunto de posibilidades que ofrecía el régimen societario.

Hasta 2007, la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia muestra

la preferencia de los empresarios por la sociedad de responsabilidad limi-

tada. Sin embargo, luego de 2008, la sociedad por acciones simplificada

se vuelve el tipo preferido de los empresarios para adelantar su actividad.

De igual forma, el comportamiento de las constituciones anterior a 2007

no superaba las 3.000 y después de 2010 hay un aumento significativo

en el número de sociedades constituidas en la ciudad de Medellín; de ahí

que solamente en 2013 se hubieran registrado 6.223 sociedades ante la

Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (Cámara de Comercio

de Medellín para Antioquia, 2015).

Esto da cuenta efectiva de que los incentivos propuestos por el le-

gislador, para la sociedad por acciones simplificada, fueron efectivos y

atrajeron a los empresarios, así como también hay un efecto claro en

la formalización de emprendimientos empresariales, considerado el au-

mento en las constituciones de sociedades comerciales.

Sin embargo, como se explicó antes, las políticas perseguidas por el

legislador en los distintos periodos son diferenciadas en tres líneas, de

acuerdo con sus extremos, y por lo tanto su evaluación requiere determi-

nar, a partir del cambio logrado por la Ley 1258 de 2008, cuál de ellas ha

sido fundamental en el cambio del comportamiento de los empresarios.

En consecuencia, este estudio busca determinar si tanto el cambio de

la naturaleza imperativa por dispositiva, como el desapego del contrac-

tualismo y el formalismo por la simplificación y la flexibilización socie-

taria, fueron los que motivaron el cambio en la dinámica de elección del

tipo societario.


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4.1 La información

Este estudio parte de los datos recogidos por la Cámara de Comercio

de Medellín para Antioquia sobre 11.080 sociedades comerciales, que

se constituyeron y registraron en la ciudad de Medellín entre enero de

2012 y diciembre de 2013, y que fueron entregados a los investigadores

a partir de los requerimientos solicitados. De ahí que fueran cuatro en-

tregas de cinco bases de datos que daban cuenta de distintos aspectos de

aquellas sociedades.

La primera entrega, ocurrida el 16 de julio de 2014, incluyó 11.058

sociedades, identificadas por el número de matrícula mercantil, el núme-

ro de identificación tributaria y la razón o denominación social. De cada

una de ellas se tenía la información del representante legal, de contacto

de la sociedad, la fecha de inscripción, el valor de los activos reportados

en las renovaciones, el año de última renovación, el número de estable-

cimientos de comercio de cada sociedad, el código CIIU principal de

todas las sociedades, la descripción de la actividad económica principal,

el número de trabajadores a nivel nacional, si se encontraba en liquida-

ción, si se liquidó y el estado de la matrícula mercantil.

La segunda entrega, que ocurrió el 2 de octubre de 2014, incluía dos

bases de datos; una con información de las sociedades y otra sobre los

establecimientos de comercio de los que son titulares dichas sociedades.

La primera base incluyó 10.940 sociedades, identificadas a partir del nú-

mero de matrícula mercantil, el número de identificación tributaria y la

razón o denominación social. Esta abarcó la fecha de matrícula, el valor

de los activos y de empleados en ese mismo momento, y el número de

empleados en las renovaciones de 2013 y 2014, si fue beneficiaria del

régimen de la Ley 1429, si conserva dichos beneficios al 2 de octubre de

2014, la versión del CIIU, el objeto social, el término de vigencia, la can-

tidad de establecimientos de comercio registrados durante 2012, 2013 y

2014, y el total de establecimientos de comercio. La segunda base, por


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su parte, incluyó 9.666 sociedades, identificadas por el número de matrí-

cula mercantil, el número de identificación tributaria y la razón o deno-

minación social. Y esta discrimina los establecimientos de comercio de

cada sociedad por su número de matrícula, fecha de la misma, el valor

de los activos de cada establecimiento en 2012, 2013 y 2014, el número

de empleados de cada establecimiento en 2012, 2013 y 2014, la fecha

de renovación de 2013 y 2014, y el estado de la matrícula mercantil del

establecimiento.

La tercera entrega, realizada el 6 de enero de 2015, incluyó 11.054

sociedades, identificadas por el número de matrícula mercantil, el núme-

ro de identificación tributaria y la razón o denominación social. De ellas

se encuentra si se constituyeron con junta directiva y si se registraron

cambios en su composición, si se constituyeron con revisor fiscal y si se

ha registrado la renuncia del mismo.

Finalmente, la cuarta entrega de base de datos se recibió el 1 de octu-

bre de 2015. Esta incluyó 688 sociedades, identificadas por el número de

matrícula mercantil y la razón o denominación social. Esta entrega espe-

cificaba si las sociedades fueron beneficiarias del régimen de la Ley 1429,

si perdieron los beneficios de dicha ley y la razón por la cual la perdieron.

La información contenida en las diferentes bases de datos es recogida

por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia con el registro de

las sociedades y la renovación anual de la matrícula mercantil. Para esto,

ella dispone de distintos formatos de campos obligatorios y potestativos,

de forma que no produce ni altera la información recogida sino que sim-

plemente la recopila. Esta forma de obtener la información permite que

en algunos casos se presenten vacíos en datos de algunas sociedades,

pero ello no condiciona su veracidad.

La base de datos final, que se construyó a partir de las entregas, iden-

tifica a las sociedades con el número de matrícula mercantil e incluye

datos para 11.080 sociedades, que se discriminan por distintos aspectos

y permiten acercarse a una caracterización del escenario societario de


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Medellín en el corto plazo. Un análisis descriptivo sobre el

tipo societario elegido muestra que, de las 11.058 socieda-

des, el 97,6 % son sociedades por acciones simplificadas;

el 0,8 %, sociedades de responsabilidad limitada; el 0,5 %,

sociedades en comandita por acciones; el 0,4 %, socieda-

des en comandita simple; el 0,4 %, sociedades anónimas

y el 0,1 %, empresas unipersonales11.

Para determinar cuáles estatutos se estudiaron se rea-

lizó un muestreo aleatorio de cada tipo societario, del

que resultó que serían los actos de constitución de 12

empresas unipersonales, 43 sociedades anónimas, 43

sociedades en comandita simple, 53 sociedades en co-

mandita por acciones, 87 sociedades de responsabilidad

limitada y 246 sociedades por acciones simplificadas los

que conformarían la muestra.

Con la intención de recoger la información de di-

chas sociedades se adaptó una serie de formularios por

cada tipo societario12. Estos recogían información sobre

el número de socios; las formalidades empleadas para la

constitución; la superación de la teoría contractualista; la

limitación de la responsabilidad de los socios por obliga-

ciones de la sociedad; los regímenes de quórum y mayo-

rías de los órganos de decisión y de la administración, y

si se establecieron límites al ejercicio de las funciones del

representante legal; los aportes realizados por los asocia-

dos; el estado del capital al momento de la constitución

de la sociedad; los derechos que otorgan a sus titulares las

cuotas, partes y acciones en las que se divide el capital de

cada sociedad, con especial atención en la negociabili-

dad de las mismas; la inclusión y posesión de junta direc-

tiva y revisor fiscal; si la sociedad se podía calificar como

11 La muestra total da cuenta de que el 0,2 % son sucursales de sociedad ex-tranjera y solamente hay una empresa asociativa de trabajo. Sin embargo, por la finalidad de este estudio, fueron ex-cluidas estas observaciones.

12 Para las empresas unipersonales se em-pleó el mismo formulario que para las sociedades de responsabilidad limitada.


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de familia, de acuerdo con los apellidos de los socios o la naturaleza de las

limitaciones a la negociabilidad del capital; los medios de resolución de

conflictos determinados; la adopción de causales de disolución y liquida-

ción; y si se había reformado y el objeto de dicha reforma.

A este punto se habían construido dos bases de datos, que recogían

información de diversa naturaleza sobre un conjunto representativo de

sociedades comerciales constituidas en Medellín entre 2012 y 2013.

4.2 Algunos aspectos relevantes

De las 484 sociedades analizadas, de acuerdo con los datos de la Cáma-

ra de Comercio de Medellín para Antioquia, solamente tres sociedades

anónimas y una sociedad de responsabilidad limitada superaban los lí-

mites establecidos en la Ley 1014 de 2006 para ser consideradas como

sociedades de emprendimiento, y por lo tanto podían verse beneficiadas

de las facilidades de constitución que el legislador les había otorgado.

De lo anterior se desprende que en todos los tipos societarios se pu-

diera analizar la naturaleza de la formalidad de constitución. Es decir, si

fue constituida por escrito privado o por escritura pública y diferenciar

esta última de acuerdo con si era determinado por la ley o por la potestad

de las partes. Se observó entonces que los empresarios prefieren el escrito

privado como formalidad de constitución de las sociedades comerciales.

Frente al objeto social y el término de duración de las sociedades, salvo

para las sociedades por acciones simplificadas y las empresas unipersona-

les, fijar un objeto indeterminado y un término indefinido es excepcional.

A partir de estos dos aspectos, formalidades de constitución, objeto

social y término de duración, se puede cuestionar la aplicabilidad de

la Ley 1014 de 2006 y del Decreto 4463 de 2006. Ello se debe a que,

entre otras razones, los regímenes especiales de algunos sectores em-

presariales determinan ciertos tipos societarios en especial, con funda-

mento en los establecidos en el Código de Comercio, para el desarrollo


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de determinadas actividades comerciales y, a partir de ellos, se ha en-

tendido que se limitan ciertas libertades consagradas para las sociedades

del emprendimiento. Por otro lado, los debates en torno a dicha ley y su

decreto reglamentario pudieron debilitar su vigencia práctica y, en con-

secuencia, los empresarios evitan entrar en discusiones con los entes de

control de registro, los funcionarios del Estado relacionados con la tributa-

ción y los proveedores de recursos de financiación acerca de lo permitido.

Por otro lado, la naturaleza de los aportes da cuenta de la predilec-

ción del aporte en capital sobre las demás posibilidades. No es extraña

tal conclusión, en la medida en que para los tipos societarios en los que

se debe pagar el aporte al momento de la suscripción se ha entendido

que solamente están permitidos los aportes en capital y especie y, en

consecuencia, los de industria se han entendido como prohibidos.

Los aportes en industria, por otro lado, se han entendido pertinentes

y autorizados únicamente para los tipos societarios en los que se permite

no pagar el aporte al momento de la suscripción. Y de ellos, los aportes

de industria sin valoración, se han reducido a las sociedades en las que

los socios responden, por defecto, solidariamente por las obligaciones

de la sociedad. Esta restricción interpretativa al régimen de aportes de

industria reduce la posibilidad de que diversos emprendimientos sean

excluidos de las ventajas de las sociedades comerciales, así como del es-

fuerzo de formalización al que responden estos vehículos empresariales.

Respecto al capital las sociedades anónimas, en comandita por ac-

ciones y por acciones simplificada, dividen su capital, preferentemente,

en acciones ordinarias, establecen limitaciones a su negociación como

el derecho de preferencia y no financian el pago de los aportes de los

accionistas, en la medida en que casi la totalidad de los aportes son pa-

gados al momento de la suscripción.

En lo que respecta a los órganos societarios, el término de convoca-

toria, el derecho de inspección y el quórum, se mantienen dentro de los

términos fijados por el legislador. Las mayorías decisorias son modificadas,


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en mayor proporción, en las sociedades de responsabilidad limitada y las

de en comandita simple, dándoles mayor control a los socios sobre las

decisiones de la sociedad.

La administración y el control muestran dinámicas previsibles. Las

juntas directivas y los revisores fiscales son excepcionales cuando su

adopción es potestativa de los socios; la representación legal está a cargo

de un socio en la mayoría de los casos y no es recurrente el estableci-

miento de limitaciones para contratar.

Ahora bien, en cuanto a las sociedades de familia se encontró que

las sociedades en comandita, tanto simple y por acciones, presentan, en

buena proporción, limitaciones especiales a la negociación de su capital,

que responden al interés de un núcleo familiar. Igualmente, en los actos

de constitución de dichos tipos societarios se evidencia que los socios

constituyentes tienen los mismos apellidos.

Frente a la resolución de conflictos, la mayoría de sociedades estable-

ció una cláusula compromisoria que determina al arbitramento como vía

prevalente de solución de conflictos.

Y, por último, en mayor proporción, no se adicionaron causales de

disolución distintas a las propuestas para cada tipo societario en el régi-

men vigente.

4.3 Los primeros incentivos establecidos

De los datos recogidos se podría concluir que la práctica empresarial

ha encontrado, en la flexibilización y la simplificación de la Ley 1258

de 2008, un fuerte incentivo de elección de las sociedades por acciones

simplificadas sobre los demás tipos societarios. Que la mayoría de estas

sociedades pueda realizar cualquier empresa lícita y no esté sujeta a un

término de duración definido, así como que haya una efectiva prefe-

rencia por el escrito privado como formalidad para la constitución, dan

cuenta de ello. Lo que no sucede con los demás tipos societarios.


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Por otro lado, si bien las normas de la Ley 1258 de 2008 son de natu-

raleza supletiva, en su mayoría, se evidencia una tendencia de los socios

a no definir un régimen especial y excepcionalmente se dan a la tarea

de negociar los términos contractuales que regirán las sociedades por

acciones simplificadas que conforman.

La disminución de los costos de contratación se revela como el incenti-

vo fuerte de la sociedad por acciones simplificada, consecuencia clara de

haberse apartado tajantemente de la formalización y el contractualismo, y

de que los accionistas eviten la negociación de un régimen especial.

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5. Modelo y trataMiento de la inForMación



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El desarrollo anterior identifica las políticas perseguidas al diseñar cada

uno de los tipos societarios vigentes en el régimen societario colombia-

no y pretende evaluar la efectividad de los cambios realizados por el

legislador a partir de los datos recogidos de los actos de constitución de

651 sociedades comerciales inscritas ante la Cámara de Comercio de

Medellín para Antioquia durante 2012 y 2013. El punto de partida es la

evidente preferencia de la sociedad por acciones simplificada sobre los

demás tipos societarios, y el propósito es identificar la razón de ello.

Para ello, la econometría da herramientas que permiten cuantificar el

efecto de un conjunto de variables sobre otras. De ahí que, a partir de los

datos recogidos, se pueda construir un conjunto de variables indepen-

dientes, con el propósito de dar cuenta de la elección de la sociedad por

acciones simplificada sobre los demás tipos societarios.

Para esto se identificaron las variables compartidas por el mayor nú-

mero de sociedades que componen la muestra. Las variables elegidas

permiten que 463 de los individuos que las componen participen en las

regresiones.

Estas variables son:

• Privado. Si la sociedad se constituyó por documento privado.

• Familia-restricciones. Si además de identificarse como sociedad de

familia por los apellidos de los socios constituyentes, se establecieron

restricciones a la negociación del capital en beneficio de un núcleo

familiar.

• Junta. Si se nombró junta directiva al momento de la constitución.

• Revisor. Si se nombró revisor fiscal al momento de la constitución.

• Activos. Nivel de activos al momento de la constitución.

• Representante. Número de sociedades constituidas en el mismo pe-

riodo que son representadas por el mismo representante legal.

• Año matrícula. El año de la constitución de la sociedad.

• Convocatoria. Si se amplió el término de convocatoria del órgano de

dirección.


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• Representante_socio. Si el representante legal es un socio.

• Representante_limitaciones. Si se han establecido limitaciones en ra-

zón de la cuantía del negocio al representante legal.

• LimNeg. Si hay limitaciones a la negociación del capital.

• Causales_disolución. Si se han adicionado causales de disolución.

• Término_inspección. Si se ha ampliado el término de ejercicio del

derecho de inspección.

• Aportes_dinero. Si se realizaron aportes de dinero al momento de la

constitución.

• ResCon. Si se establecieron métodos alternativos de solución de conflicto.

En estas variables se pueden identificar las políticas pretendidas por

el legislador. Así, la formalidad en la constitución corresponde a la flexi-

bilización como carácter de las leyes 222, 1014 y 1258. La posibilidad

de nombrar junta directiva y revisor fiscal, la modificación del término

de inspección y convocatoria, la inclusión de limitaciones a los repre-

sentantes legales por la cuantía, la inclusión de causales de disolución,

la adopción de métodos alternativos de solución de conflictos y la inclu-

sión de restricciones de la negociación del capital, en beneficio del nú-

cleo familiar, dan cuenta de la posibilidad que tienen los constituyentes

de tener su propio régimen. Y el nivel de activos, la representación legal

en los socios, la limitación de la negociación del capital y si se realizaron

aportes en dinero, corresponden a la vocación de la sociedad por accio-

nes simplificada para formalizar pequeñas y medianas empresas. Mien-

tras que el año de constitución y si el representante legal de la sociedad

es también representante de otras sociedades constituidas en el mismo

periodo, son controles del modelo.

Una regresión dará cuenta del efecto de las variables independientes

sobre la variable dependiente. Al realizar una regresión logística, los re-

sultados arrojados son los siguientes:


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Tabla 1

El efecto que tienen las variables independientes y los controles sobre

la dependiente pueden ser positivos o negativos, de forma que incenti-

van o desincentivan la elección de la sociedad por acciones simplificada

sobre los demás tipos societarios. Pero esto es relevante, en la medida en

que los efectos sean estadísticamente significativos a un nivel apropiado,

que p>|z| sea menor de 0,05. Es decir que:

• Privado. Tiene un efecto positivo y es significativa.

• Familia_restricciones. Tiene un efecto negativo y es significativa.

• Junta. Tiene un efecto negativo pero no es significativa.

• Revisor. Tiene un efecto negativo y es significativa.

• Activos. Tiene un efecto positivo y es significativa.

• Representante. Tiene un efecto negativo y es significativa.

• Año matrícula. Tiene un efecto negativo y no es significativa.

• Convocatoria. Tiene un efecto negativo y no es significativa.


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• Representante_socio. Tiene un efecto negativo y no es significativa.

• Representante_limitaciones. Tiene un efecto negativo y es significativa.

• LimNeg. Tiene un efecto positivo y es significativa.

• Causales_disolución. Tiene un efecto negativo y no es significativa.

• Término_inspección. Tiene un efecto positivo y es significativa.

• Aportes_dinero. Tiene un efecto positivo y es significativa.

• ResCon. Tiene un efecto negativo y no es significativa.

Los efectos marginales de dichas variables sobre la elección de la

sociedad por acciones simplificada sobre los demás tipos societarios son:

Tabla 2

Ahora bien, estos datos son estadísticamente creíbles en la medida

que los resultados sean estadísticamente significativos. El análisis para

cada variable muestra que:


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• Privado. Tiene un efecto positivo, una magnitud del 3 % y significa-

ción sobre el 10 % en la elección de la sociedad por acciones simpli-

ficada sobre los demás tipos.

• Familia_restricciones. Tiene un efecto negativo, una magnitud del

49,06 % y una significación sobre el 5 % en la elección.

• Junta. Tiene un efecto negativo, una magnitud del 0,2 % y no es signi-

ficativa en la elección.

• Revisor. Tiene un efecto negativo del 4,06 % y una significación sobre

el 10 %.

• Activos. Tiene un efecto positivo, una magnitud del 0,64 % y es signi-

ficativa sobre el 5 %.

• Representante. Tiene un efecto negativo de una magnitud del 1 % y es

significativo.

• Año matrícula. Tiene un efecto negativo de una magnitud del 0,62 %

y no es estadísticamente significativo.

• Convocatoria. Tiene un efecto negativo de una magnitud del 0,75 %

y no es estadísticamente significativo.

• Representante_socio. Tiene un efecto negativo de una magnitud del

1,39 % y no es estadísticamente significativo.

• Representante_limitaciones. Tiene un efecto negativo de una magni-

tud del 1,17 % y no es estadísticamente significativo.

• LimNeg. Tiene un efecto positivo del 25 % y es significativo.

• Causales_disolución. Tiene un efecto negativo del 3 % pero no es

estadísticamente significativo.

• Término_inspección. Tiene un efecto positivo con una magnitud del

3,5 % y es significativo al 10 %.

• Aportes_dinero. Tiene un efecto positivo y de una magnitud del 4,9 %

y es significativo al 10 %.

• ResCon. Tiene un efecto negativo y una magnitud del 6 % pero no es

significativo en la elección.


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Los resultados ofrecen una idea del efecto que tienen las variables en

si los empresarios se deciden por la sociedad por acciones simplificada

o por cualquier otro tipo societario, de tal forma que es necesario probar

la capacidad de predicción del modelo frente a posibles decisiones futu-

ras. Los resultados de la prueba arrojan que el modelo tiene un rango de

certeza del 93,09 % en la predicción de resultados.

Tabla 3

Los resultados arrojan que el modelo de la elección de la sociedad

por acciones simplificada sobre los demás tipos de sociedades es expli-

cativo, y muestran a su vez un alto poder de predicción. De ahí se afirma

que tanto el modelo como los resultados obtenidos son confiables y por

lo tanto permiten evaluar el resultado de las políticas a partir de las que

el legislador ha diseñado los distintos tipos societarios.

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6. conclusiones



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El estudio realizado parte de las políticas que dan pie a los distintos tipos

societarios incluidos en el régimen societario vigente y crea un instru-

mento que evalúa la aprehensión de ciertos aspectos que estas reflejan

por parte de los socios constituyentes.

Los resultados que el modelo arroja dan cuenta de cómo las que

se consideraron como variables independientes afectan la decisión de

elección de la sociedad por acciones simplificada sobre los demás tipos

societarios. En esa medida, los resultados muestran cuáles de ellas efecti-

vamente incentivan la elección de la sociedad por acciones simplificada

y cuáles no, así como la magnitud de sus efectos.

¿La elección de las sociedades por acciones simplificadas es preferente

para los pequeños y medianos emprendimientos? Si bien de las 11.058

sociedades que componen la muestra general del estudio, el 89 % se

constituyó con un capital menor a $70.000.000, el comportamiento de

la variable «capital» muestra que la elección de las sociedades por ac-

ciones simplificadas es preferente para emprendimientos de alto capital,

que son la mayoría de las sociedades. Sin embargo, la limitación a la

negociación del capital, que asegura el carácter cerrado de la sociedad,

también es un incentivo para la elección y tiene un efecto mucho ma-

yor, como también lo es la ausencia de control sobre la administración,

en la medida que el nombramiento de un revisor fiscal desincentiva la

elección. Pareciera que efectivamente hay una tendencia a elegir las so-

ciedades por acciones simplificadas y adaptar sus características para

desarrollar empresas de pequeño tamaño, aunque las ventajas ofrecidas

por este tipo societario también las ha hecho convertirse en vehículos de

empresas de gran tamaño.

¿La naturaleza dispositiva del régimen de la Ley 1258 de 2008 incentiva

la elección de las sociedades por acciones simplificadas sobre los demás

tipos societarios? Los resultados arrojados por el modelo expresan un im-

portante efecto negativo y de gran magnitud que desincentiva la elección

de la sociedad por acciones simplificada sobre los demás tipos societarios.


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Adaptar la sociedad por acciones simplificada, para que cumpla con las

características de una sociedad de familia, implica la negociación de los

términos y su aprobación, así como cualquier otro cambio que se pre-

tenda sobre los estatutos. Ahora bien, el estudio de los estatutos también

dio cuenta del empleo recurrente de ciertos formatos para la constitución

de las sociedades por acciones simplificadas, los cuales han servido para

la popularización del tipo pero no para incentivar a los empresarios para

hacer una sociedad a su medida. En la práctica, pareciera que quienes

constituyen las sociedades prefieren las normas preestablecidas, aunque

en principio tengan un carácter supletivo, que darse al trabajo de dar un

régimen propio adaptado a sus necesidades particulares.

¿La flexibilidad del régimen de la sociedad por acciones simplificada

incentiva su elección sobre los demás tipos? Sí, de forma ostensible, posi-

tiva y significativa. Esto da cuenta del efecto de haber separado el diseño

de las sociedades comerciales del formalismo y el contractualismo, y de la

ventaja que ello ha significado para los emprendedores, que encuentran en

las sociedades comerciales el vehículo ideal para desarrollar su empresa.

En general, la dinámica de los emprendedores que constituyeron so-

ciedades comerciales en Medellín entre 2012 y 2013 expresa un apego

por la reducción de costos de contratación, y la Ley 1258 de 2008 da

los elementos para maximizarlo, inclusive si ello significa apartarse de

una de sus características en pro de reducir dichos costos. En la medida

en que quienes acuden a la sociedad por acciones simplificada para

reducir los costos, y entonces la pretensión del legislador en su diseño,

que apuntaba en la misma dirección que la lógica revelada en el com-

portamiento de quienes las constituyen, disminuye los otros objetivos

fijados para el tipo.

La elección de la sociedad por acciones simplificada sobre los demás

tipos societarios está determinada por la simpleza de su constitución,

que significó una disminución efectiva en los costos de la contratación.

Y ello ha determinado que los mismos empresarios decidan obviar su


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potencialidad de sociedad-contrato y su destinación como sociedad para

empresas de pequeño tamaño.

Este estudio y sus conclusiones toman importancia ahora que está

en estudio la reforma al régimen societario. El legislador se ha dado a

la tarea de diseñar los distintos tipos societarios para que correspondan

a la dimensión patrimonial de las empresas, y aunque esta ha sido una

política permanente, así como la posibilidad de diseñar la sociedad de

acuerdo con su voluntad, no son los principales incentivos. Así, pues,

para dar con un conjunto de sociedades que correspondan a las necesi-

dades económicas de los empresarios, es mediante la disminución de los

costos de constitución que se determina la elección de ellos.

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reFerencias biblioGráFicas



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