DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADAINTRODUCCIN

En el presente trabajo de colusin, se ven las diferentes clases, como es la colusin simple y agravada. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que seala el tribunal constitucional ha considerado que la funcin de esta disposicin constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta econmica y tcnica, respetando los principios tales como transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores, as mismo la contravencin a los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional, en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para la configuracin de los delitos de corrupcin

CONCEPTO:

Es el convenio o contrato hecho entre dos o ms personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien. Por tanto significara pactar con dao a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusin desleal, colusin ilegal y fraude en la administracin pblica. El delito de colusin ilegal se encuentra actualmente tipificada en el artculo 384 original del Cdigo Penal de 1991 tuvo una primera modificacin por la ley N 29703 del 10 de Junio de 2011, siendo su descripcin tpica de la siguiente manera

Segn el ARTICULO384 del Cdigo penal (de Per) refiere en cuanto a laCOLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA:

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

Que desde el plano poltico criminal, el legislador ha dividido en dos conductasde colusin. Por un lado si la concertacin entre los sujetos se descubre antes de la defraudacin al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusin ilegal simple, mientras que, si la concertacin de los sujetos es descubierta despus de ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habr consumado la colusin ilegal agravada. En esta lneas de idea, la colusin simple tiene como verbo rector el termino CONCERTAR, acontrario sensu, la colusin ilegal agravada tiene el termino DEFRAUDAR, lo que nos muestra claramente los diferentes momentos consumativos de cada supuesto.

COLUSIN SIMPLE

Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condicin de funcionario pblico o servidor pblico, al intervenir de manera directa o indirectamente en cualquiera etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operacin. Constituye de esta manera un delito de peligro en relacin al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sera punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitacin pblica. En este tipo penal solo se consuma con el acto de concertacin, ni una ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidos publico.-

COLUSIN AGRAVADA

Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condicin de funcionario o servidor pblico interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin de bienes, servicios pblicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertacin con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusin ilegal simple y agravada se diferencia por los verbos rectores como se mencion en lneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el verbo CONCERTAR y la forma agravada con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectacin al patrimonio es no potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.

EL DEFRAUDAR EN EL DELITO DE COLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA

En el delito de colusin simple se quebranta un rol especial asumido por el agente violando el principio de confianza depositado con el ulterior engao al inters pblico, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado. El sujeto activo con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la negociacin con los interesados.

En caso de colusin agravada, el trmino perjudicare, debe de entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial del Estado, perjuicio real que supera a una presuncin de potencialidad; como en el caso del trmino defraudar, en el tipo de colusin simple. Para los fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho patrimonial, este provecho ser tomado en cuenta para la individualizacin de la pena.

CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

La concertacin con los particulares debe de contener la imposicin de condiciones contractuales menos ventajosa al Estado, pudo haber conseguido en un proceso de contratacin de acuerdo a derecho. Para configurar esta concertacin se deben probar una serie de pactos ilcitos y componendas. Se requiere un acuerdo subrepticio entre el particular interesado y el funcionario en los contratos, suministros o licitaciones, asimismo, debe destacarse como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudacin al Estado, sus organismo o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio que es producto, precisamente, por dicho acuerdo ilcito relacionado a esta concertacin, el ilcito penal necesita de la intervencin activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario pblico, lo que implica la exteriorizacin de un acto de conformidad o asentimiento de su parte, y con ello un acuerdo de voluntades entre el funcionarioel particular.

Esta concertacin solo se podr realizar por comisin, no siendo posible una concertacin por omisin. La conducta de un funcionario pblico de una comisin de seleccin de no hacer nada ante una situacin arreglada por otros miembros, no es equiparable a una concertacin con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario omitente ser susceptible de ser imputado por el delito de omisin de denuncia u omisin de deberes funcionales. En caso que un funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra en razn a su cargo y que estn solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se est frente a un comportamiento de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una ptica normativa y estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el concertar es una accin eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisin del delito por otros.

EL BIEN JURDICO PENALMENTE TUTELADO

Como en todos los delitos contra la Administracin Pblica, elbien jurdico mediato es el normal y recto funcionamiento de la Administracin Pblica que resulta manifestacin material del Estado, en tanto el bien jurdico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores pblicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la produccin de un menoscabo al desempeo de las funciones pblicas, lo que ocasiona la deficiencia de la funcin. Esta deficiencia es el producto de la defraudacin que ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de seleccin o contratacin que realiza con los particulares a travs de los concursos pblicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del mbito de proteccin de la norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al econmico patrimonial.

La posicin de la Corte Suprema de Justicia considera que el bien jurdico protegido en el delito de colusin es a) La actuacin conforme al deber que importe el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblicos. No consideramos correcto el entender como bien jurdico protegido el cautelar la imagen de la Administracin Publica y/o de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede tutelar mera apariencias o estimaciones eufemsticas, mxime, si entendemos al Derecho Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad.

Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como propsito el conminar a los funcionarios o servidores pblicos que observen el rol especifico que han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, adquisiciones y dems operaciones pblicas.

SUJETO ACTIVO

Tanto en la colusin simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado que el autor no podr ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor pblico, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente administrativo.

La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la RN N 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:

() es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusin ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratacin u otros sealados en el tipo penal vinculacin funcionarial ()

El delito de colusin debe de tratarse como un delito especial propio, infraccin de deber en la que el sujeto activo aparte de tener condicin es especial debidamente sealada en el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor pbico, debe tambin tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de los bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de estas atribuciones podr ser agente del delito.

EL TERCERO AUTORIZADO COMO PARTICIPE DE EXTRANEUS DEL DELITO

En principio resulta pertinente establecer que a los interesados, que conciertan con los funcionarios o servidores pblicos de ningn modo, se les puede imputar el delito de ttulo de autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que no son funcionario o servidores pblicos con directa relacin funcionarial al patrimonio estatal; sin embargo, esto no significa que su conducta sea atpica. Aquellos interesados tienen la calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como est construida la tipificacin, sera impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los delitos de infraccin del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cmplice.

SUJETO PASIVO

En el delito de colusin tanto en su modalidad simple como agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre ser el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

Esta interpretacin de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales autnomos, los organismos tcnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personera presupuestal pblica, son titulares del bien jurdico en discusin. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades econmicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario competente, este de acuerdo ser punible y tendr a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito.

La jurisprudencia se ha pronunciado que en el delito de colusin el sujeto pasivo del delito es el organismo pblico, en tanto tenga autonoma jurdica, tales como los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de economa mixta o las entidades que posean personera jurdica.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el nico medio subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisin de culpa. El agente pblico conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, acta y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en l, para efectuar un perjuicio real o potencial.

No es relevante verificar si el agente actu con la intencin de obtener algn provecho patrimonial, dado que el provecho econmico no es un elemento objetivo del tipo.

ANTIJURDICA

Por la propia redaccin de las formulas legislativas de la colusin simple o agravada del artculo 384 es poco probable se presente alguna causa de justificacin, dado que las conductas tpicas se realizan con dolo directo.

Sin embargo la postura esbozada por el profesor Garca Cavero, al sealar, que podra presentarse el caso de una situacin de necesidad, que excluya la antijurdica de la conducta.

En el ejercicios de sus funciones, el agente pblico, puede encontrarse frente a situaciones de necesidad, para la superacin de estas situaciones de necesidad resultan necesarios, en la mayora de los casos, actos jurdicos de disposicin patrimonial, como medida de urgencia impide que se puedan seguir los procedimiento regulares, por ejemplo el R,N N 79-2003 Madre de Dios del 15 de febrero de 2005, se describe un supuesto de situacin de necesidad.

() resulta que el traslado en avin Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal mdico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribursele la comisin del delito de colusin ilegal ()

Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas Armadas sin seguir los procedimientos regulados, la situacin de emergencia de la poblacin ameritaba una rpida actuacin por lo que este acuerdo caus un perjuicio real dinerario para el Estado, por un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.-

CONSUMACIN

Por la modificatoria de la ley N 29758 se infiere que la colusin simple y agravada, tienen diferentes momentos consumativos.

Si revisamos el artculo 384 del Cdigo Penal se determina que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para los fines de la consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio Estatal se verifique esta verificacin si ser relevante para la consumacin de la colusin agravada, solamente bastar que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de ideas, es coherente sostener que la colusin simple es un delito de peligro concreto.

Importante es mencionar que el profesor Abanto Vsquez enseaba incluso antes de la vigencia de la ley N 29758 que el delito de colusin es un delito de peligro y por lo tanto de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad que la Administracin Pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni se verifique la obtencin de algn tipo de ventaja patrimonial u otro beneficio del agente pblico que participo en el acuerdo.

Sin embargo otro debe ser el anlisis, sobre el contenido del segundo prrafo del artculo 384 del CP se evidencia que lacolusin agravada se consuma o verifica cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertacin previa, el delito de colusin no se configurara, as se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor pblico, pero la subsuncin de otro delito afn; y nunca por colusin.

TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO: TENTATIVA

Al calificar el artculo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la ulterior consecuencia dogmtica, es que no se puede aceptar la tentativa, pues antes de la concertacin ilegal no habr hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio seran actos preparatorios no punibles.

Es diferente el caso del segundo prrafo del artculo 384 del CP que tipifica la colusin agravada, aqu s estamos frente a un delito de resultado, dado que el objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio.

Se requiere en la colusin agravada, que se produzca un resultado, y que este resultado represente precisamente la realizacin del riesgo provocado por el agente pblico para defraudar al Estado. Al ser un delito de resultado, la consecuencia dogmtica, es que sean admisibles las diversas formas de tentativa, ya que se trata de operaciones y negociaciones que no se producen simultneamente, existiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o conversaciones previas (concertacin ) y el acuerdo definitivo (defraudacin) al que arriban el agente pblico y el particular extraneus.

Difcilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la norma exige el dolo directo, sin embargo, la sola concertacin sin perjuicio segn las circunstancias configurara la consumacin de la modalidad simple.

PENALIDAD

De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal, ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Esta es la pena para la colusin simple.

En cambio, si es imputado el delito de colusin agravada, el agente pblico ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.

LEGISLACIN COMPARADA

Espaa: artculo 436, la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurra en las penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.

Chile (1874) articulo 239 el empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndole perdida o privndole de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio en sus grados medio a mximo, inhabilitacinespecial perpetua para el cargo u oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.

Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario pblico que por s o por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para s o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier contrato, suministro, subasta u operacin en que interviene por razn de su cargo, incurrir en privacin de libertad de uno a tres aos y multa de treinta a quinientos das.

Esta disposicin es aplicable a los rbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o rematadores y dems profesionales respecto a los actos en los cuales, por razn de su oficio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidadores y actos anlogos.-

DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS

a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes, prestacin de servicios83, entre otros.

b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por la administracin, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderas, u otras.

c) Licitaciones, se trata de un procedimiento legal y tcnico que permite a la administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras.

d) Concurso de precios, el trmino concurso es entendido como la convocatoria o llamamiento pblico, para que se proceda posteriormente a la eleccin de la mejor oferta de costos. Como la denominacin misma indica el nfasis administrativo de la locucin est situado en el mejor precio que presente la oferta dirigida a la administracin pblica, oferta que se realiza previa invitacin cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente. La subasta pblica es de carcter judicial cuando se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorizacin o presencia del juez o autoridad judicial.

f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operacin similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusin desleal, no obstante estas operaciones estn condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusin o concertacin ilegal.

CONCLUSIONES

Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria introducida va proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la agravada;que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseado anteriormente, es decir, en la colusin simple, la consumacin se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la solucin legislativa termin otorgndole la razn a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo penal manifestndose as en la amplitud de su radio de accin.

El delito de colusin es un tipo penal de resultado que tiene como elementos conformadoresel acuerdo colusorio, la defraudacin y las diversas modalidades contractuales.

En cuanto a la concertacin, sta no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al ente pblico. No basta, la mera solicitud o proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado ste. Asimismo esta concertacin debe haber provocado una defraudacin al Estado, defraudacin que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo econmico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pblica, siendo por un tanto un tipo de resultado material.

Adems, el acuerdo colusorio y la defraudacin, deben llevarse a cabo en el marco de una contratacin pblica, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operacin semejante que realizan con frecuencia las diversas entidades estatales.

Por ltimo, debe mencionarse que el delito de colusines un tipo penal eminentemente doloso, por lo que para la configuracin de la tipicidad de la conducta, debe verificarse adems de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo.