Delitos Económicos Bustamante

8/16/2019 Delitos Económicos Bustamante

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PARTE ESPECIALDELITOS ECONÓMICOS Y

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La invocación de influenciassimuladas por parte del abogado:

a propósito de la CasaciónN° 374-2015-Lima

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. 400.

• Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 288.

• Ley N° 28024: pássim.

I. Introducción

El presente artículo toma como base uno delos recientes pronunciamientos de la CorteSuprema de Justicia, recaído en la Casación

N° 374-2015-Lima (caso Aurelio Pastor), cuyon fue realizar un desarrollo jurisprudencialacerca de la conducta que despliegan los aboga-dos tanto antes como durante la defensa jurídica.

Buscaremos establecer algunos criteriosde valoración de este tipo de conductas, loque implicará efectuar un análisis de cues-tiones como el delito de tráco de inuen-cias y su dinámica, además del enjuicia-miento ético del auténtico desempeño de laconducta del abogado.

Ello sin dejar de lado las afirmaciones de

aquellos que no pierden de vista la idea deque todo abogado, en cierta medida, deseaobtener, de quien recurre a él, el convenci-miento de sus habilidades, así como que elcliente sepa que su defensa será ecaz porhallarse relacionado con quienes se encarga-rán de resolver la materia controvertida.

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión.

T e m a r e l e v a n t e

José F. BUSTAMANTE REQUENA*

El autor examina la casación que recientemente absolvió al exministro Aurelio

Pastor por delito de tráco de inuencias, objetando la decisión de la Corte Su-

prema de considerar la conducta como un supuesto de ejercicio legítimo de la pro- fesión de abogado. Para ello, estudia cuestiones como la dinámica del tráco de

inuencias, el riesgo permitido (que, a su juicio, se habría sobrepasado), el valor

relativo del informe del Colegio de Abogados, los límites de la gestión de intereses, entre otras.


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GACETA Nº 78 • DICIEMBRE 2015

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Por esa razón, el presente artículo pretendecontribuir a esclarecer el límite entre lo

prohibido y permitido en el ejercicio de la

defensa jurídica.

II. Los hechos materia de investi-gación

En setiembre de 2012, la señora Corina de laCruz, exalcaldesa de la ciudad de Tocache, SanMartín, tenía dos procesos en su contra. Unoen materia penal por difamación agravada, quese encontraba a la espera del dictamen de la

Fiscalía Suprema, y otro en el ámbito adminis-trativo ante el Jurado Nacional de Elecciones,en relación con un pedido de vacancia.

Para poder solucionar su situación jurídica,la referida exalcaldesa acudió al abogadoAurelio Pastor Valdivieso (quien para enton-ces ya no era ministro del Gobierno), a n derequerirle sus servicios profesionales.

Es así que Aurelio Pastor, en calidad de abo-

gado privado, invocó que tenía amistadesen el Jurado Nacional de Elecciones y enel Ministerio Público, circunstancia que le

permitiría dilatar el proceso en sede electoralmientras se emitía el dictamen scal en elotro proceso, el cual, además, procuraría searesuelto a favor de la exalcaldesa.

El accionar de Pastor Valdivieso consistía endemorar, más allá del plazo legal, la noti-cación de la suspensión de la exalcaldesa enel proceso de vacancia, mientras agilizaba eldictamen, que aseguró le sería favorable, enla Fiscalía, para así evitar la suspensión delcargo de la referida autoridad municipal.

Por dicha conducta, Pastor hizo prometer para sí un honorario de sesenta mil nuevossoles, que la exalcaldesa pagaría cuandose reincorporase a su cargo. Corina de laCruz grabó las conversaciones que sostuvo

con Aurelio Pastor, las que luego fueron uti-lizadas en el proceso penal para probar queeste le ofreció venderle inuencias.

III. Las instancias previas

1. Fundamentos de la sentencia de pri-mera instancia

La sentencia de condena de primera instan-cia fue dictada con fecha 9 de octubre de2014 y tuvo como fundamentos principaleslos siguientes:

▪ Aurelio Pastor tenía la condición de abo-gado defensor de la actividad privada.

▪ Existían dos procesos en trámite en con-tra de Corina de la Cruz: uno penal ante elMinisterio Público y otro administrativoante el Jurado Nacional de Elecciones.

▪ Aurelio Pastor simuló tener inuencias, pues armó ante Corina de la Cruz teneramigos en el Jurado Nacional de Eleccio-nes y en el Ministerio Público.

▪ Aurelio Pastor ofreció a Corina de la

Cruz interceder ante el presidente delJurado Nacional de Elecciones, HugoSivina Hurtado, y ante el scal supremoPablo Sánchez Velarde.

▪ Aurelio Pastor solicitó como ente corrup-tor la suma de sesenta mil nuevos soles.

▪ Se acreditó la intención del acusadode obtener un beneficio económico,mediante la utilización de influenciassimuladas.

2. Fundamentos de la sentencia desegunda instancia

El pronunciamiento condenatorio desegunda instancia, de fecha 15 de mayo de2015, tuvo como fundamentos principaleslos siguientes:

▪ Se reconoce que Aurelio Pastor efecti-vamente era un abogado en ejercicio, sinembargo, la forma como llevó a cabo su


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conducta no se compatibiliza con el ejer-cicio adecuado de la profesión, a la luz delas normas éticas.

▪ El abogado debe abstenerse de realizarcualquier conducta que pueda influirindebidamente en el tiempo o en el modode resolver de la autoridad.

▪ El imputado realizó una invocación deinuencias, alardeando de tener amista-des en el Jurado Nacional de Eleccionesy en el Ministerio Público.

▪ Hizo prometer para sí la entrega desesenta mil nuevos soles, bajo el rótulode honorarios profesionales.

En las siguientes líneas procederemos a exa-minar algunos temas sobre los que se pro-nunció la Corte Suprema y que sustentaronla decisión absolutoria que adoptó.

IV. El delito de tráfico de influencias

El delito de tráco de inuencias se halla previsto en el artículo 400 del Código Penal,con el siguiente texto:

“El que, invocando o teniendo inuen-cias reales o simuladas, recibe, hace daro prometer para sí o para un tercero,donativo o promesa o cualquier otraventaja o benecio con el ofrecimientode interceder ante un funcionario o ser-

vidor público que ha de conocer, estéconociendo o haya conocido un caso

judicial o administrativo, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor

de cuatro ni mayor de seis años y conciento ochenta a trescientos sesenta ycinco días-multa.

(…)”.

Como en todo acto de corrupción, el des- pliegue de estas conductas busca (de formadirecta o indirecta) que las potestades públi-cas tributen a favor del interés privado1. Ental sentido, se arma que con la tipicacióndel delito de tráco de inuencias se bus-caría hacer frente a estadios previos a lacorrupción.

Desde la perspectiva de los bienes jurídi-cos, en la doctrina nacional, Abanto Vás-quez señala que al Estado le interesaríasalvaguardar el prestigio y correcto funcio-

namiento de la Administración Pública2; porotro lado, se sostiene que indirectamente se

buscaría proteger la objetividad que deberegir las actuaciones administrativas, que

El núcleo rector se halla expresado enla frase “invocando influencias”. Esta

expresión implicaría atribuirse, conrelación a terceros, facultades de po-

der determinar o motivar el compor-tamiento de otros, de modo que se lo-

gre obtener objetivos buscados por elinteresado.

Comentario relevantedel autor

1 Para una denición de corrupción pública, véase SABÁN GODOY, Alfonso. El marco jurídico de la corrupción.Civitas, Madrid, 1991; CARTOLANO, Jorge. “Injerencias indebidas en la voluntad administrativa: análisis delas guras penales de tráco y ejercicio de inuencias”. Disponible en: .

2 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.Palestra Editores, Lima, 2003, p. 525.


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en su vertiente subjetiva conforma el prin-cipio de imparcialidad al que están sujetoslos funcionarios públicos3, esto es, el deber

de cada servidor público de actuar objetiva-mente, que implica necesariamente la prohi- bición de conferir preferencias o desfavoresa determinadas personas.

En cuanto a la estructura típica del delito,Rojas Vargas4 señala que el núcleo rectorse halla expresado en la frase “invocandoinfluencias”, manifestándose en un delito

plur isubsistente , compuesto por variosactos que parten desde la invocación deinuencias5.

Esta expresión implicaría atribuirse, conrelación a terceros, facultades de poderdeterminar o motivar el comportamiento deotros, de modo que se logre obtener objeti-vos buscados por el interesado6. Esta invo-cación de inuencias consistiría en algo másque la mera comunicación de una informa-ción, preferencia, parecer o deseo.

Con respecto a la dinámica de la invocaciónde inuencias, usualmente, en el plano fác-tico, el delito tiene lugar debido a propuestasexpresas efectuadas directamente por el inte-resado al tracante, antes de que se active elmedio corruptor 7, siendo aquel (el compra-dor) quien en la mayoría de veces busca aalguien que pueda interceder ante el órganoencargado de la solución del caso.

Por otro lado, la naturaleza expresa o explí-cita de la invocación sería una exigencia que

permitiría dotarle de mayor determinación al

carácter relevante de la invocación, aunquetampoco debe quedar descartada la posibili-dad de la invocación mediante actos sutiles,que pueden requerir del operador jurídico unmayor nivel de análisis para denir el carác-ter penal o no de la conducta8.

Peña Cabrera Freyre reere que el delito detráco de inuencias, en general, implica unadelantamiento de las barreras punitivas deldelito de cohecho9. Así, la estructura de estedelito estaría identicada con lo que en dog-mática se denomina “conducta mutilada endos actos”; en ese sentido, se podría observarque, en primer lugar, existiría la invocaciónde la inuencias del vendedor de humo10, acambio de recibir una ventaja o promesa parasí de cualquier índole; y, en segundo lugar, laintercesión del tracante ante un funciona-rio o servidor público que esté conociendo ohaya conocido un proceso11.

Ahora bien, según los hechos probados dela sentencia del presente caso, la conductade Aurelio Pastor quedó efectivamente con-sumada, puesto que hizo prometer para sí12

a la exalcaldesa la cantidad de sesenta milnuevos soles, luego de que invocara ante ellainuencias simuladas ante funcionarios delJurado Nacional de Elecciones y del Minis-terio Público.

3 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Estudio dogmático de los delitos de cohecho y sus perspectivas político-criminales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2007, pp. 189-200.

4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Lima, 2007, p. 776.

5 Ídem.

6 Ibídem, p. 790.

7 Ibídem, p. 791.8 Ídem.

9 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial . Tomo V, Idemsa, Lima, 201, p. 679.

10 Ídem.

11 Ídem.

12 REAÑO PESCHIERA, José. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráco de inuencias. JuristaEditores, Lima, 2010, p. 79.


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V. Aspectos relevantes de la casación

1. Ejercicio de la profesión de abogado y riesgo permitido

Es usual distinguir, en función de las per -sonas que ejercitan la defensa, por un lado,la defensa material o sustancial y, por otrolado, la llamada defensa formal o técnica13.Esta última es consecuencia lógica de la grancantidad de normas en el ordenamiento jurí-dico, de la necesidad de analizar e interpre-tar su contenido, y de la expansión cada vez

mayor de los pronunciamientos judiciales,que hacen casi imposible para un ciudadanoejercer la defensa por sí mismo.

Esta defensa técnica implica el asesora-miento jurídico del abogado a su cliente y,en tal sentido, dentro de las posibilidadesde éxito de la defensa14, la búsqueda de lamejor estrategia en favor de los interesesdel cliente15.

Según el análisis del caso concreto, den-tro de los argumentos de la defensa delimputado, se sostiene que este se desem-

peñó en todo momento dentro de su rolde abogado, y que tanto sus expresionescomo su proceder se encontrarían dentro delriesgo permitido16.

Con respecto al concepto del riesgo permi-tido, este es utilizado en la dogmática en

muy diversos contextos, lo que ha llevadoa señalar su falta de claridad en cuanto a susignicado y ubicación17. Algunas veces se

lo aborda como un criterio de imputación,o se lo equipara a la adecuación social, y enotros casos se lo emplea como una causa de

justicación en los delitos culposos.

Independientemente de lo anterior, es sabido,en palabras de uno de los principales expo-nentes de la teoría de la imputación objetiva,el profesor Roxin, que la determinación delriesgo permitido ha de efectuarse en cadacaso concreto, sin que sea posible generali-zarla18. Para establecer el riesgo permitidodebe valorarse, en primer lugar, las normasadministrativas de control de la actividad,luego las normas técnicas, escritas o consue-tudinarias, y deontológicas; y nalmente, lareglas de la experiencia que rigen la activi-dad especíca19.

Ahora bien, corresponde entonces evaluar,con los datos contenidos en la sentencia, si

nos encontramos ante un comportamientoque se mantiene dentro del riesgo permitidoo, al contrario, ante un riesgo penalmente

prohibido. Para efectuar esta evaluación nosserá de utilidad el conjunto de normas queregulan y delimitan el ejercicio de la defensa.Esta normativa regulatoria de actuaciónsería, según el texto expreso de la sentencia,la Ley Orgánica del Poder Judicial y Códigode Ética Profesional del Abogado.

13 VALLESPÍN PÉREZ, David. Garantías constitucionales en el proceso penal español. Instituto Mexicano deDerecho Procesal, XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal, Universidad Nacional Autónoma de México,México D.F., 1998, p. 566.

14 VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal , 3a edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 144.

15 Ídem.

16 PAREDES CASTAÑÓN, José. El riesgo permitido. Ministerio de Justicia, Madrid, 1994.17 ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal . Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa,

Lima, p. 105.18 Ibídem, p. 76.

19 Ídem.


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Así, de acuerdo con la Ley Orgánica delPoder Judicial (artículo 288) se exige comodeberes del abogado:

“2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, hon-radez y buena fe;

3. Defender con sujeción a las leyes, laverdad de los hechos y las normas delCódigo de Ética Profesional”.

Por otro lado, el artículo 5 del Código deÉtica del Abogado indica:

“El abogado y la abogada son servidoresde la justicia y su deber profesional esdefender los derechos de sus patrocina-dos, honrando la conanza depositada ensu labor, la cual debe desempeñarse conestricta observancia de las normas jurídi-cas y de una conducta ética que reeje elhonor y la dignidad profesional”.

Asimismo, el Código de Ética del Abogado

prohíbe utilizar medios que representen unainjerencia en el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad (artículo 63). Ensuma, el referido código jaría el marco deacciones y conductas socialmente aceptadas,toleradas y adecuadas que describirían uncorrecto ejercicio de la profesión de abogado.

Si se efectúa una lectura de las disposicio-nes del código, estas exigirían que el ejerci-

cio de la defensa esté dirigido y orientadoa cumplir la misión de defender al cliente, para lo cual el abogado debe hacer uso desus conocimientos jurídicos, así como de suexperiencia en el desempeño de la activi-dad; por otro lado, la forma y el contenidode la defensa, la estrategia a adoptarse a lo

largo del proceso, así como acciones legalesdurante la tramitación del mismo deben serinformadas al cliente.

Ahora bien, si bien es cierto que todoabogado buscará inuir sobre la autoridadque debe decidir el caso que patrocina, estainuencia debe basarse en argumentos jurídi-cos sólidos y razonables. Solo así estaremosante una defensa adecuada, debida y ecaz.

Entonces, dicho ello, planteamos las siguien-tes interrogantes:

i) ¿Las normas éticas se exibilizan cuandose trata del ejercicio de la defensa por parte de un abogado?

ii) ¿El hecho de que esta clase de conduc-tas se realicen “habitualmente” en elejercicio de la defensa las convierte en

permitidas?

iii) Se habla de riesgo permitido, pero ¿riesgo permitido para quién?, ¿para el juez, para

el abogado (imputado) o para la socie-dad? ¿El riesgo permitido se argumentaen el sentido de la adecuación social dela conducta20 o, por el contrario, la CorteSuprema entendió que esta clase de con-ductas eran “insignicantes”?

Al respecto, es pertinente indicar que enla tramitación de un determinado procesoo procedimiento, tanto la Ley Orgánica de

Elecciones, la Ley Orgánica del MinisterioPúblico como la Ley Orgánica del PoderJudicial no permiten ni toleran que el abo-gado defensor intervenga utilizando comomedio la amistad o la ascendencia sobre losfuncionarios que tienen a cargo la tramita-ción de una causa.

20 Para más detalle sobre la teoría de la adecuación social, véase CANCIO MELIÁ, Manuel. “La teoría de laadecuación social en Welzel”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fasc. II, Madrid, 1993,

pp. 169-202.


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2. ¿Informe del Colegio de Abogadossobre la licitud o no de la conducta?

Otro de los argumentos de la defensa deAurelio Pastor para demostrar que el hechono era ilícito, por aspectos formales, puesdeterminaría en última instancia la no con-guración del tipo penal del tráco de inuen-cias, es la necesidad de un pronunciamientoo requisito previo (similar a la cuestión pre-via21 o a la cuestión prejudicial22) de una ins-tancia determinada, que en este caso sería uninforme jurídico del Colegio de Abogados deLima, el cual sería el encargado de estable-cer si la conducta de Aurelio Pastor estuvodentro o fuera de los márgenes que exige lalex artis.

Sobre el particular, consideramos precisala afirmación de la propia Corte Supremaexpresada en los fundamentos 7 y 8 de lasentencia:

“El sistema de valoración de prueba que

ha acogido nuestra legislación proce-sal es el de sana crítica (…) De ahí queel juez esté en la libertad de valorar la

prueba para acreditar si el acusado ejer -ció su actividad profesional conforme aDerecho y motivadamente, por lo que noserá obligatorio tomar por ciertos infor -mes jurídicos, que solo ilustran al juez,

pues no pueden reemplazar su criterio”.

Nadie duda que la cuestión prejudicial comola cuestión previa guardan relación con la

promoción de la acción penal, exigiéndoseal titular de la acción, el Ministerio Público,el cumplimiento de ciertos requisitos lega-

les para proseguir con la investigación23

dealgunos delitos. Pero la existencia de ciertogrado de imprecisión en los tipos penales no

puede interpretarse o conllevar ipso facto laexigencia de un requisito que deba ser cum-

plido previamente para considerar ilícita unaconducta. No debemos olvidar que todo tipo

penal, por muy claro que parezca en ciertoscasos, requiere ser llenado mediante la inter-

pretación por parte del juez.

3. La denominada “gestión de intere-ses”: ¿jurídicos?

Otro de los argumentos de la defensa deAurelio Pastor tenía como base la idea deque el imputado se comportó ejerciendolabores de gestor de intereses, en quien nohabrían concurrido los requisitos de formaexigidos por la Ley N° 28024.

Cabe precisar que el artículo 2 de la citadaley señala: “Se entiende por acto de gestióna la comunicación oral o escrita, cualquierasea el medio que utilice, dirigida por el ges-tor de intereses a un funcionario de la Admi-nistración Pública, con el propósito de inuiren una decisión pública”.

Al respecto, la Corte Suprema indica que,en efecto, la referida ley regula la gestiónde intereses pero en ámbitos distintos a losexaminados, por lo que no sería aplicable al

21 Artículo 4 del CPP de 2004: la cuestión previa procede cuando el scal decide continuar con la investigación pre- paratoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley.

22 Artículo 5 del CPP de 2004: la cuestión prejudicial procede cuando el scal decide continuar con la investiga-ción, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hechoincriminado.

23 Sobre esto San Martín Castro arma que: “se trata de causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sincuya presencia no es posible promoverla en Derecho Procesal Penal”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho

Procesal Penal . Tomo I, Grijley, 2006, p. 36; véase también REYNA ALFARO Luis et ál. Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal. Grijley, Lima, 2008; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manualde Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y

práctica. Palestra Editores, Lima, 2000.


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accionar del imputado sus formalidades nisus requisitos.

Entonces, la prohibición establecida por la ley

de ejercer la gestión de intereses en el ámbitode procesos judiciales o funciones jurisdic-cionales de los organismos constitucionalesautónomos y de la autoridad, así como den-tro de los tribunales administrativos24, estaríadirigida solo al gestor que cumple con lasformalidades exigidas por dicha ley.

Es decir, en esta parte de la argumentación,la Corte Suprema no negaría que el abogado

ha realizado una gestión de intereses ajenos,como parte de su propia actividad y laborde defesa o asesoramiento jurídico, que noencuentra amparo en la referida ley.

4. La influencia simulada y la relación deamistad

Según la defensa del imputado, el desempeñode Aurelio Pastor, al momento de coordinar

y conversar con la exalcaldesa, se enmarcódentro de una relación abogado-cliente, y suactuación o desempeño se limitó al ejerciciode la profesión.

Con relación a la invocación de relacionesamicales en virtud de las cuales las autorida-des resolverían los casos de la exalcaldesa, ladefensa señala que se trataría de manifesta-ciones y expresiones usuales y propias de losabogados con sus clientes. A continuación,consignaremos algunas frases contenidas enlos audios para seguidamente proceder a suenjuiciamiento.

4.1. En relación con el ofrecimiento deinterceder ante el presidente del Jurado

Nacional de Elecc iones , a fin de quedemore la noticación de la resolución de

suspensión de la exalcaldesa en el procesode vacancia:

“Él me ha pedido apoyo, yo entiendo por-

que los magistrados son unos fregados,vienen 100 abogados no les hacen caso,necesitan siempre a alguien conocido (…)al jurado los conozco por eso te digo”.

“Yo tengo buenos amigos allí, como son buenos amigos me pueden ayudar”.

“El presidente del Jurado es amigo mío y su persona de conanza es más amigo mío”.

“Yo te ayudo a aguantar el tiempo, queno la notiquen, yo tengo un buen argu-mento con el Jurado, el argumento no esla obra, mi argumento es dame tiempo

para sacar”.

“El presidente me ha ofrecido que meva a dar, que me va a dar tiempo, porlo menos dentro de la ley, ahora yo voya buscar que me dé más tiempo que la

ley señala”. “Corina de la Cruz: ¿Y si va otra persona

que pueda tener llegada?

Aurelio Pastor: ¿Adónde?

Corina de la Cruz: Allí pues.

Aurelio Pastor: ¿Al Jurado? Más llegadaque yo”.

“Son gente correcta, Corina, son gentecorrecta, eso no lo vas a arreglar con

plata”.

“Mira quién me ha llamado hace un rato:José Pereira, que es miembro del Jurado.Me ha llamado, mira, mira la llamadaentrante a las 8 y cincuenta y tres, hoydía. Yo los conozco, son mis amigos ¿ya?

24 ROJAS VARGAS Fidel. Ob. cit., p. 776.


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Entonces, este, además, yo enseño en laescuela de ellos, ellos tienen una escuelaelectoral, enseño, me invitan, siempreestamos en contacto. Voy a ir a ver aPereira dentro de un rato. Tengo reunióncon él, me ha pedido que a las doce ymedia, que lo llame para ir (….)”.

“Yo no llego al jurado con temas de quehay que darle, no, no, no… A mí meescuchan porque soy amigo, porque soyconocido y porque confían en mí. Meescuchan, me reciben, converso con ellos(…)”.

a) Apreciación

En esta primera parte se puede observar quelas expresiones manejadas por Aurelio Pas-tor buscan lograr el convencimiento de laexalcaldesa, demostrando que el caso para elcual era buscado no sería atendido y resueltoen la forma que deseaba la cliente sino por-que él era conocido y amigo del presidentedel Jurado Nacional de Elecciones, HugoSivina Hurtado; prueba de ello –según la

propia afirmación del imputado– era que

“podrían llegar hasta cien abogados y no lesharían caso”, pues se necesitaba siempre dealguien conocido.

En estas circunstancias, el abogado ya nose comporta dentro de los límites propiosdel ejercicio de la eventual defensa. Aurelio

Pastor no habla de argumentos, tácticas ohabilidades de defensa, sino de que su labor(para retrasar un procedimiento y agilizar elotro que se encontraban en trámite) tendríaéxito en la medida que debía abordar perso-nalmente a los magistrados, lo que lograría

por ser conocido, amigo o “tener llegada”con ellos, pues de otra forma sería imposible.

No se discute que algunas diligencias queefectuó Aurelio Pastor ante los órganos

encargados de decidir los casos pudieranformar parte del ejercicio de la defensa, sinembargo, algo distinto sucede cuando ofrecerecurrir a medios que son totalmente ajenos

–desde la perspectiva legal– al ejercicio de ladefensa (basados en lazos de amistad).

Ahora bien, la expresión de Pastor Valdi-vieso cuando arma que “son gente correcta,eso no lo vas a arreglar con plata”, no debió

ser tomada como argumento de la no acre-ditación de la intención de corromper a losfuncionarios, pues, en principio, no se estabadiscutiendo la comisión de un delito de cohe-cho. Con dicha armación lo que buscabaAurelio Pastor era demostrar que él teníafamiliaridad con los magistrados y, por ende,que era la persona indicada para, con baseen supuestas relaciones de amistad, “tenerllegada” con ellos.

No debemos olvidar, además, que la exalcal-desa ya contaba con un abogado defensor.En ese sentido, lo que supuestamente dis-tinguía a Aurelio Pastor era su ascendenciay amistad con los magistrados del Jurado

Nacional de Elecciones y del MinisterioPúblico; eso era lo que lo diferenciaba decualquier otro abogado que solicitara unareunión con tales funcionarios.

Es suma, dado que no se estaba discutiendola comisión de un delito de cohecho, el análi-sis debió centrarse estrictamente en vericar

Aurelio Pastor no habla de argumen-tos, tácticas o habilidades de defen-

sa, sino de que su labor (para retra-sar un procedimiento y agilizar el otro

que se encontraban en trámite) ten-dría éxito en la medida en que abor-

dara personalmente a los magistra-dos, lo que lograría por ser conocido,

amigo o “tener llegada” con ellos.

Comentario relevantedel autor


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si las expresiones eran constitutivas de unainvocación de inuencias.

Por otro lado, tampoco está en discusión si

un abogado puede contar con amistades endeterminados organismos del Estado, lo pro-

blemático (por ende, fuera del ejercicio de ladefensa) se da cuando el abogado se vale dedicha amistad para inuenciar e incidir sobrela formación de la voluntad de los órganos,de modo que la decisión se direccione endeterminado sentido.

4.2. En lo que respecta al proceder de Aurelio

Pastor ante el Ministerio Público, para agili-zar el dictamen scal y que este sea favor desu cliente, se tienen las siguientes frases:

“Mientras tanto hay que correr a la Fis-calía a hablar con el scal, pedirle nosolamente que lo saque a favor, sinoque lo resuelva rápido”.

“Yo fui a hablar con el scal, y el fscalnos ayudó, yo personalmente he ido a

hablar con él y Sánchez Velarde creo quees el scal, él tenía tu caso y él me contoque lo sacó a tu favor y lo sacó rápido”.

“Yo he sacado esa resolución, hablandocon Sánchez Velarde”.

a) Apreciación

Estas expresiones distan mucho de reejarel ejercicio de la defensa dentro de lo que

indica el Código de Ética y la Ley Orgánicadel Poder Judicial, que, como señaláramos,debe realizarse bajo los principios de lealtad

y probidad, y a través de medios que norepresenten una intromisión en el ejercicioimparcial e independiente de la autoridad.

Es decir, la solución de un caso determinado,sea favorable o no, debe dictarse sobre la

base del criterio imparcial del magistrado,en atención a las normas legales, la juris-

prudencia, etc., mas no al grado de amistadque se tenga con uno de los abogados de las

partes (esto es lo que expresa Aurelio Pastora su clienta). Una cosa es la estrategia que elabogado puede llegar a desplegar en el casoy otra muy distinta valerse de la amistad conlos magistrados para direccionar o ejercerinuencia sobre su decisión.

Vistas así las cosas, el comportamiento deAurelio Pastor, en cuanto a las invocacio-nes realizadas, se extralimitó e infringió losdeberes que caracterizan un adecuado y legí-timo ejercicio de la abogacía.

5. La idea de la prueba provocada y

el denominado acopio de la prueba

Otro de los argumentos de la defensa tieneque ver con el hecho de que los audios quecontienen las conversaciones entre Aure-lio Pastor y Corina de la Cruz constituiríanuna prueba provocada, es decir, se trataríade declaraciones obtenidas mediante engañoinducido por la interesada25.

Así, el argumento de prueba provocada, parala defensa, se conguraría como un supuestode prueba ilícita que tendría que ser excluida

25 Se suele discutir en sede judicial aspectos de prueba prohibida por vulneración del derecho al secreto de las comu-nicaciones o a la intimidad personal, así como la prueba lícita por grabación de conversaciones propias. Véasesobre prueba prohibida CASTILLO ALVA, José Luis “La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional

peruana”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, pp. 331-359.

En el presente caso no son de aplicación ninguna de dichas guras, ya que no se trataría del menoscabo del dere-cho al secreto de las comunicaciones, debido a que la divulgación de la comunicación fue efectuada por uno delos intervinientes y tampoco se viola el derecho a la intimidad dado que el contenido de lo que se comunica notiene relación con aspectos de la vida privada o íntima.


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de proceso26. Esta situación nos coloca antela muy conocida distinción entre la actuacióndel agente provocador 27 28 (que determina

una prueba provocada) y la de quien se limitaa realizar actos de acopio de prueba.

Como se sabe, la doctrina suele definir alagente provocador como aquel sujeto que

provoca a otro al delito para asegurarse conmayor facilidad y seguridad la prueba, sor -

prenderlo en agrante delito y hacerlo punir 29.

Por otro lado, sobre el problema de la prueba provocada viene a colación la denominada

doctrina del entrampamiento30, empleada por primera vez por el juez Owen Roberts,y que en concreto signica la concepcióny planicación de un delito por un ocialy la procuración del mismo por un sujeto,que de otra manera no lo hubiera realizado,sino es por el embaucamiento, engañoo persuasión.

La esencia de la exclusión de esta clase de

pruebas tendría lugar debido a la existenciade un contexto de engaño por parte de losmiembros del orden público que desnatura-lizaría no tanto la naturalidad de la prueba,sino el poder del Estado en el contexto de

persecución de la investigación de un delito.

Ahora bien, en el fundamento 50 de la sen-tencia se toma en cuenta que la exalcaldesahabría inducido a Aurelio Pastor a declarar

y aceptar proposiciones con contenido pre-suntamente viciado (delictivo). Sin embargo,resulta dudosa la condición que se otorgaa la técnica del agente provocador, pues lamayoría de las veces es tomada en cuenta enel Derecho Procesal Penal como conductasrealizadas por miembros del orden público yno por particulares.

Por otro lado, la exalcaldesa en ningúnmomento trató de sustituir su identidad o con-vencer a Aurelio Pastor de que su conductaera lícita. Es más, la autoridad municipal enningún momento hace alusión al imputadosobre el empleo de la amistad para inuen-ciar en las decisiones del Jurado Nacional deElecciones y del Ministerio Público.

Incluso, la alegación de la provocación fue plantea la defensa del imputado, sin embargo,la sentencia, incurriendo en una motivación

aparente, se limita a decir que la exalcaldesa propaló la grabación en un medio televisivoy que el acto fue inducido.

Finalmente, no puede desconocerse quelas declaraciones escuchadas en el audio,

26 El desarrollo de criterios planteados por la jurisprudencia de los EE.UU. ha hecho que queden excluidos clara-

mente los supuestos de una prueba provocada.27 Al igual que nuestra doctrina nacional, García Planas señala que en relación con el tema del agente provocador

ronda una alarmante situación de carencia de trabajos que aborden el tema a profundidad, y que ello al parecersucedería por lo espinoso del tema y por las consecuencias derivadas de dicho abordaje. También se suele dis-cutir si la conducta del agente provocador debe quedar impune o no. Así, por ejemplo, en Alemania la conductadebe quedar impune, debido a la ausencia de propósito de consumar el delito y solo de realizar el hecho en gradode tentativa, para mayor detalle véase GARCÍA PLANAS, Gabriel. “Consideraciones en torno al agente provo -cador”. En: Cuadernos de Política Criminal . Madrid, 1982, p. 82.

28 RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. El agente provocador en el Derecho Penal . Edersa, Madrid, 1982, p. 9 y ss., RUIZANTÓN, Luis Felipe. “El delito provocado: construcción conceptual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.En: Anuario de Derecho y Ciencias Penales. Madrid, 1982, p. 119 y ss., GARCÍA PLANAS Gabriel. Ob. cit.,

p. 82. En sede nacional, sobre el agente provocador, véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exegesis delnuevo Código Procesal Penal . Tomo II, Rodhas, Lima, 2009.

29 FIORE citado por GARCÍA PLANAS Gabriel. Ob. cit., p. 82.30 RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. “El delito provocado: construcción conceptual de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo”, p. 119.


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referidas a los medios que utilizaría AurelioPastor para obtener decisiones favorables,aparecen como espontáneas y mencionadas

por el propio abogado, lo que denotaría más bien que la exalcaldesa, al grabar la conver -sación, pretendía tener en su poder un ele-mento que acreditaría más adelante el proce-der de su interlocutor 31.

6. Los indicadores de la intenciónde traficar influencias

La sentencia en el fundamento 52 trae a dis-cusión, para sustentar el error de la sentenciade segunda instancia, algunas circunstanciasque habría empleado la Sala de Apelacio-nes para negar el adecuado ejercicio de ladefensa por parte de Aurelio Pastor. Estosaspectos serían:

a) El imputado no ejerció la defensa, puesno se apersonó al proceso en trámite.

b) No presento escritos, recursos o informes

en el proceso.La Corte Suprema arma, y no le falta razón,que no es necesario apersonarse a la instancia

para congurar un adecuado ejercicio de ladefensa. Sin embargo, el delito de tráco deinuencias –como también arma el tribunal–se ejecuta cuando se “invocan inuencias parainterceder”; en tal sentido, argumentacionescomo el hecho de no haberse apersonado al

proceso o no haber presentado escritos, abo-narían a la armación de que la defensa no seejecutó formalmente en ninguno de los proce-sos y, además, de haberse dado, formaría partede los hechos posteriores al acto imputadocomo tráfico de influencias, además de serirrelevantes para su conguración.

Pero cabe elucubrar con más de detalle sobretales hechos, pues, en cierta medida, podrían

proporcionar indicios para valorar el ejer -cicio adecuado de la profesión en un con-texto en que el abogado no se apersona al

proceso como tal, sino que sostiene reunio-nes “extraproceso” con los magistrados. Setrata de efectuar un análisis ex post , dirigidoa momentos posteriores a la invocación deinuencias, para deducir la existencia de estadel hecho de que el abogado tuviera reunio-nes subrepticias con los magistrados mer-ced a sus relaciones de amistad, esto es, sinhaberse apersonado a la instancia.

Las preguntas que podríamos formularnos, alrespecto son las siguientes:

i) ¿Sería un indicador del delito el hechode que un abogado indique a su clienteque le dará solución a un caso basándoseen reuniones con los magistrados sinhaberse apersonado al proceso?

ii) ¿El concurrir al despacho sin haberseapersonado al proceso configura unadefensa preventiva? ¿Qué implica ladefensa preventiva, existe realmente o,

por el contrario, forma parte de ciertoscomportamientos que revelarían la inten-ción de tracar inuencias, evitando queaparezca en autos el nombre del abogado?

En nuestra opinión, la falta de apersona-miento del abogado al proceso bien pudo

proporcionar indicios de que se realizó un

acto de tráfico de influencias, resultandocuestionable que ello no se halla consideradode cara a la acreditación de la conducta.

VII. Conclusiones

1. El núcleo rector del delito de tráficode influencias se halla en el “invocarinuencias”. Se trata de un delito pluri-

31 Cuestión que no debe implicar dejar de discutir la eventual responsabilidad de quien solicita las inuencias.


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subsistente, compuesto por varios actosque parten desde dicho verbo rector.

2. Uno de los argumentos de la defensa delimputado se basa en que este se desem-

peñó dentro de su rol de abogado y quesus funciones estarían dentro del “riesgo

permitido”. Para establecerse la exis-tencia o no del riesgo permitido debenvalorarse, en primer lugar, las normasadministrativas de control de la activi-dad, luego las normas técnicas, escritaso consuetudinarias, y deontológicas; ynalmente, las reglas de la experienciaque rigen la actividad.

3. El sistema de valoración probatoria queha acogido nuestra legislación procesales el de la sana crítica, por esa razón el

juez está en la libertad de valorar las pruebas. En tal sentido, no era obligato-rio que la Corte Suprema tome por ciertosdeterminados informes jurídicos –en estecaso del Colegio de Abogados– que solo

ilustran al juzgador.

4. En la tramitación de un determinado pro-ceso o procedimiento, tanto la Ley Orgá-nica de Elecciones, la Ley Orgánica delMinisterio Público como la Ley Orgánicadel Poder Judicial, no permiten ni toleranla intervención del abogado defensor queutiliza como medio de gestión la amistad ola ascendencia sobre los funcionarios que

tienen a cargo la tramitación de una causa.5. En la sentencia casatoria bajo comenta-

rio no se realiza un adecuado deslindeentre la prueba provocada y el acopio dela prueba, señalándose erróneamente queel acto del acusado fue inducido por lasolicitante de inuencias.

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