DENUNCIAN

SEÑOR/A JUEZ/A FEDERAL:

JOSÉ CANO, senador nacional, y MANUEL GARRIDO, diputado

nacional, ambos por derecho propio y constituyendo domicilio procesal en

Riobamba 25, 7º piso Of. 760, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C. P.

C1033AAU, tel. 6310-7100 int. 2760) nos presentamos y decimos:

I. OBJETO

Ante la presunta comisión de conductas penalmente

reprochables, de acuerdo a la facultad dispensada por el Art. 174 del CPPN y con

el objeto de impulsar su investigación por parte de esa sede jurisdiccional

venimos a poner en su conocimiento algunas de las numerosas irregularidades

detectadas por la Auditoría General de la Nación (en adelante AGN) en el

funcionamiento de la Administración de Programas Especiales (en adelante

APE), en el ejercicio de las facultades de implementación y administración de los

recursos del Fondo Solidario de Redistribución afectados al apoyo financiero de

los Agentes de Seguro de Salud y planes y programas destinados a los

beneficiarios del sistema (ley nro. 23.661) en prestaciones de baja incidencia

pero alto impacto económico así como patologías crónicas de cobertura

prolongada.

Como responsables de los hechos que acudimos a denunciar

sindicamos a: MARTÍN ALVES, ÁNGEL DAVID ARAGÓN, DONATO SPACCAVENTO, RICARDO BELLAGIO, ALEJANDRO FERRARI, LILIANA KORENFELD y CRISTIAN ASOREY, quienes se desempeñaron como Gerente General, Gerente de Control

de Gestión, Gerente de Prestaciones, Superintendencia, Unidad de Auditoría

Interna, Gerencia General y Coordinación de sistemas respectivamente, en tanto

figuran como responsables de cada una de las áreas que registran las

irregularidades que describiremos, sin perjuicio de otros responsables que se

desprendan de la investigación que V.S. desarrolle a partir de esta presentación.

1

La entidad de las omisiones, acciones y maniobras avaladas por

los arriba mencionados, exige, además, que éstos sean investigados junto a los

responsables de los Agentes de Seguro de Salud comprometidos en los casos

que se detectaron y el resto de sus directivos por su posible responsabilidad en

los hechos que no escapaban al deber de gestión a su cargo.

II. FUNDAMENTOS

II. A. Introducción

La Administración de Programas Especiales fue creada como

organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional1 en enero de

1998 con la finalidad de permitir un correcto desenvolvimiento del Sistema

Nacional del Seguro de Salud, fundamentalmente para permitir un ejercicio más

eficiente y eficaz de la compensación económica dentro del sistema con aportes

provenientes de sus mismos integrantes para la atención de (a) patologías de

baja incidencia y alto impacto económico y (b) de aquellas que por su carácter

crónico demandan una cobertura prolongada aun cuando su costo unitario no

necesariamente sea elevado (Decreto nro. 53/98)

A raíz de la auditoría realizada por la AGN2 se evidenció que la

estructuración conforme a los objetivos por los que APE fuera creada no se había

concretado, tampoco normalizado su situación institucional y, como si esto no

fuera suficiente, además se observaron irregularidades e inconsistencias graves

que motivan la presente denuncia.

En efecto, en la auditoría se hicieron manifiestos casos de

desembolso de fondos públicos, sin ningún tipo de control, en prestaciones

1 A partir de la firma del Decreto nro. 366/2012 se transfirió el organismo a la órbita de la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo descentralizado del Ministerio de Salud que actuará a través de la Gerencia General de dicha Superintendencia (Art. 1). A pesar de que el decreto se firmó seguidamente a que las conclusiones del informe de auditoría de la AGN tomaran estado público, el Poder Ejecutivo expresó que el motivo del cambio de gestión de la APE se debió a la “…estrecha vinculación existente entre los cometidos asignados a los precitados organismos, resulta conveniente unificar la política estratégica en materia de prestaciones médicas a fin de fortalecer el desarrollo y promoción de la salud, optimizando el uso de los recursos públicos y perfeccionando la acción estatal. Que para el logro de tales objetivos, resulta conveniente efectuar un reordenamiento que permita concretar las metas de racionalización y eficiencia en la gestión pública, disponiendo la transformación de la Administración de Programas Especiales en un órgano desconcentrado de la Superintendencia de Servicios de Salud que actúe a través de la Gerencia General de la misma…” 2 Informe de la Auditoría General de la Nación

2

burdas o inexistentes que entendemos merecen ser investigados

independientemente de que por Decreto nro. 1198/2012 se dispuso la absorción

de la APE por la órbita de la Superintendencia de Servicios de Salud “…a fin de

consolidar paulatinamente el proceso de reordenamiento que permita concretar

las metas de racionalizaciòn y eficiencia en la gestión pública (…) a los efectos

de asegurar un contexto de mayor control y cumplimiento de las funciones

esenciales del Estado”. La información con la que se contaba, el sistema de

control interno y la operatoria en general del organismo merecen ser foco de

atención de la justicia.

Los siguientes apartados son apenas una síntesis de las

innumerables deficiencias detectadas y que constituyen hechos ilícitos que deben

ser investigados.

II. B. Irregularidades en los casos presentados para el otorgamiento de reintegros y subsidios

El deterioro generalizado de la APE se ha acentuado con los

años sin haberse adoptado medidas para revertir o mejorar la situación, salvo

esta última decisión del Poder Ejecutivo de ordenar la desintegración de la

entidad. La AGN da cuenta de ciertas circunstancias que impidieron observar la

claridad de la gestión de la APE:

En el punto 4.5.1 a) se indica que no existen constancias en los

expedientes referidas a la acreditación de hasta tres presupuestos en original o

fotocopia autenticada por los proveedores o prestadores acreditados en plaza a

efectos que la Gerencia de Prestaciones disponga el valor máximo del apoyo

financiero conforme a los presupuestos presentados – Art. 3° y 4° Anexos I,

Punto IV Re. 500/04 APE y I Punto III Res. 1/98 APE3

3 En este punto el informe de auditoría señala que se impide contar con los instrumentos necesarios de referencia de los precios que permitan establecer si la estimación del valor máximo de apoyo financiero se realizaba conforme la cotización en plaza del momento y se toma como referencia los Exptes. APE nros. 45.414/03, 287.598/08; 187.207/07; 221.265/07; 112.522/05; 85.079/05; 280.293/08; 230.082/07; 67.289/04; 67.292/0; 73.433/04; 79.054/04; 86.126/05; 89.254/05; 104.258/05; 126.076/06; 134.100/06; 163.508/06; 177.295/07; 203.037/07; 204.794/07; 210.705/07; 222.919/07; 250.897/08; 252.723/08; 255.614/08; 260.279/08; 268.942/08; 274.238/08; 278.356/08; 304.958/08; 328.696/09; 226385/07; 260278/09; 282759/08; 287714/08; 290942/08; 298882/09; 299337/09; 305430/09; 306059/09; 324231/09; 326918/09; 330551/09; 334842/09; 240661/08; 268802/08; 273870/08; 297357/09; 301827/09; 305201/09; 307273/09;

3

En el punto 4.5.2 de la auditoría se señala que no surgen de los

expedientes analizados que se realicen controles con los registros de la

Superintendencia de Seguros de Salud y/o la ANMAT destinados a verificar: a)

Que el beneficiario por el cual se requiere el subsidio o reintegro efectivamente

se encuentre en padrones de la Obra Social que efectúa la presentación4 y b) Si

el prestador está inscripto en el registro que corresponde -salvo que no sea

obligatoria, situación de la que no surge constancia en los expedientes

analizados-.

En el ítem 4.5.3 la AGN explica que no existe el control que

pruebe la veracidad de la matrícula y firma del médico que efectúa el diagnóstico

(requisito de la Res. nro. 29.335/07 APE)5.

En el apartado 4.5.4 se pone de resalto que en el 73,17% de los

expedientes evaluados por un monto total de $ 16.424.415,20 se aconseja la

aprobación de la rendición de cuentas existiendo faltantes de la documentación

respaldatoria de la aplicación de fondos, tales como facturas, recibos, historias

clínicas, análisis de laboratorio, etc. Y, en algunos de los expedientes que sí

registraban dicha documentación, surgen dudas respecto de su validez en el

orden de las firmas y en la tipología de prescripciones, recetas y recibos (cfr.

punto 4.5.6 de la auditoría).

Como ejemplo podemos tomar el expediente nro. 320.381/09, por

el que tramitó la solicitud de un subsidio por $ 2.800.573 correspondiente a la

Obra Social Ferroviaria y respecto del cual la AGN obtuvo las siguientes

conclusiones: (a) Obra análisis clínico a nombre de otra persona diferente al

310079/09; 315100/09; 330378/08; 331783/09; 341108/09 (Cfr. informe “Anexo VII” Pág. 209).

4 Por ejemplo, expedientes nros. 45.414/03; 287.598/08; 187.207/07; 221.265/07; 61.832/04; 112.522/05; 85.079/05; 280.293/08; 124.774/06; 230.082/07; 67.289/04; 41.301/03; 48.523/03; 64.396/04; 73.433/04; 78.414/04; 79.054/04; 86.126/05; 89.254/05; 104.258/05; 126.076/06; 134.100/06; 152.108/06; 163.508/06; 177.295/07; 187.767/07; 195.299/07; 200.749/07; 203.037/07; 204.794/07; 210.308/07; 210.705/07; 214.146/07; 220.883/07; 220.887/07; 222.919/07; 232.443/08; 243.901/08; 247.764/08; 249.932/08; 249.597/08; 250.897/08; 252.723/08; 255.614/08; 260.279/08; 268.942/08; 271.992/08; 274.238/08; 278.356/08; 285.942/08; 304.958/09; 328.696/09.5 En este aspecto el informe de la AGN destaca que corresponde señalar que en la causa “RUCKAUF EDMUNDO Y OTROS S/ DEFRAUDACION CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA que tramita ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal nro. 4 Secretaría nro. 8 vinculada con la obra social del Ministerio de Economía y de Obras y Servicios Públicos se comprobó que el auditor médico de OSME carecía de la profesión requerida para el cargo, esto es médico y no pertenece a OSME, según su declaración indagatoria, además de comprobarse que es socio fundador de VITA PHARMA S.A. (proveedora de los medicamentos).

4

beneficiario, (b) El contacto médico es también el auditor médico de la Obra

Social, lo cual no es correcto porque el médico de contacto es con quien se

atiende el paciente y el médico auditor es quien controla.

La principal función de la Administración de Programas

Especiales es la prestación de fondos a los Agentes de Seguro de Salud para la

cobertura de tratamientos o prácticas por enfermedades de baja incidencia y de

alto impacto económico. El modo de ayuda a los agentes se efectúa por tres

caminos: (a) Reintegros, (b) Subsidios y (c) Vía excepción.

a) Los “Reintegros” se efectúan cuando los Agentes de Seguro

de Salud presentan el pedido de pago con posterioridad a una

prestación y, claramente, no requieren rendición de cuentas

posterior porque la práctica ya fue realizada (Res. nro.

4806/08).

b) Los “Subsidios” se otorgan como trámite calificado por riesgo

de muerte conforme Res. nro. 154/02. En estos casos, luego

de la entrega del dinero sí se efectúa un control para

corroborar que efectivamente se haya empleado el monto

implicado para la actividad requerida.

c) Vía de excepción son solicitudes que están fuera del marco

normativo de las patologías reconocidas formalmente por el

organismo y la inclusión de la patología que excepcionalmente

se presente está sujeta a la aprobación de la máxima

autoridad de la APE para que luego el trámite continúe por la

vía habitual de forma.

Para poder efectuar el análisis, la AGN debió contar con los datos

con los cuales se gestiona el pedido de ayuda económica pero según consta en

el informe mismo, “La reticencia de la APE a entregar la información y

documentación necesaria para llevar adelante las labores de auditoría y la notoria

dilación que ello acarreó en el avance de las mismas, obligó a la AGN a solicitar

la intervención judicial a los fines de su obtención. En tal sentido la situación fue

5

puesta en conocimiento del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional

Federal nro. 5, quien ordenó a la APE su inmediata puesta a disposición”6.

Esta primera reacción de los responsables de la APE ante el

pedido del cuerpo auditor es por demás llamativa pero luego advertiremos su

motivo en las mismas situaciones oscuras que surgieron del siguiente análisis:

Prácticas y tratamientos a personas fallecidas o no nacidas

El informe realizado por la Auditoría General de la Nación da

cuenta de que, al menos entre los años 2004 y 2008, existen supuestos errores

de carga en el sistema operativo sobre la fecha de nacimiento de los

beneficiarios del servicio. Se observaron dieciséis personas cuya edad superaba

los cien años y seis que no habían nacido (cfr. puntos 4.3.6.2.1 y 4.3.6.2.3 de la

auditoría)7.

Transcribimos a continuación algunos de los datos que surgen de la

auditoría:

Fractura de cadera.

Nacimiento Práctica Edad

25/6/1903 30/08/2004 101

18/06/1827 07/02/2005 178

28/02/1938 30/5/2006 128

24/05/1949 24/04/2007 121

26/11/1937 23/08/2005 113

Los números son particularmente elocuentes, pero para reducir

aun más los márgenes de error, se procedió a determinar si las fechas de

prescripción para esas solicitudes estaba correctamente informada y resultó que

6 AGN pág. 29.7 Id. Págs. 52, 53 y 57 (Cfr. entre otros Exptes. nros. 82279, 100534, 113800, 120590, 130083, 133834, 143828, 148918, 207990, 227926)

6

de los 1231 registros, 694 se informaron sin fecha, motivo por el cual no se

pudieron determinar las edades que supuestamente tenían los beneficiarios al

momento de la práctica. Ahora bien, los requisitos que deben cumplirse en la

confección de la solicitud están expresamente establecidos por Res. nro.

7.800/03 y 9.700/05 de la APE, por lo que no se explica cómo se dio trámite

normal a los pedidos con documentación imprecisa o incompleta.

Esta desprolijidad no sólo es alarmante por los datos que arroja

y por el anormal ejercicio de la administración sino porque muestra que la

Administración de Programas Especiales destinaba fondos a cubrir prácticas de personas que era imposible que pudieran verdaderamente ser destinatarias de las mismas.

El desvío de dinero causó un perjuicio a los fondos del Estado y a

los mismos beneficiarios del sistema. Por supuesto que el auditor no tuvo como

tarea el investigar hacia donde verdaderamente se dirigía este desembolso de la

APE: aquí es donde consideramos que la disolución del organismo no es óbice

para que la justicia actúe en consecuencia para dilucidar este tipo de

irregularidad.

Sumado a esto, en el análisis, la AGN entrecruzó la base de

datos del sistema operativo “PAMPA” de APE y los obrantes en el Padrón

Fallecidos del Registro Nacional de las Personas (RENAPER) y se verificaron

993 beneficiarios fallecidos en coincidencia plena con los datos de registro del

sistema informático y los del RENAPER. El desglose de estos resultados señala

un total de 117 personas muertas por las cuales APE otorgó $ 2.195.097,858.

Dentro de estas cifras, la Obra Social del Personal de

Telecomunicaciones de la República Argentina, la Obra Social Bancaria

Argentina, la Obra Social del Personal de Edificios de la Renta Horizontal de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Gran Buenos Aires y la Obra Social del

Personal de la Industria del Cuero y Afines presentaron en dos oportunidades

solicitudes de apoyo financiero de una misma persona muerta9.

8 Id. Punto 4.4.2 9 Expdtes. nros. 366558 y 175784 de la obra social del Personal de las Telecomunicaciones de la República Argentina, exptes. nro. 203139 y 176093 de la obra social Bancaria y exptes.264923 y 227967 de la obra social del Personal de Edificios de Renta Horizontal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Gran Buenos Aires

7

Estas alteraciones reiteradas, sin embargo, no han provocado

una reacción consistente del organismo auditado, que a raíz de sus propias

omisiones ni siquiera pudo efectuar un descargo que modificara la situación10.

Además de las modificaciones de las edades de los beneficiarios

y de los momentos de la vida (o muerte) en el cual recibían la prestación, práctica

o tratamiento se observan también, las siguientes irregularidades:

Solicitudes de reintegros sin verificación de autenticidad de troqueles

Dentro de la actual gestión de la Administración de Programas

Especiales, la Unidad Evaluadora de Expedientes cuenta con una persona cuya

función principal es la validación de la legitimidad de los troqueles involucrados

en cada solicitud. A pesar de ello, se conocieron 12 casos por el monto de $

4.631.641,40 en los que la legitimidad de los troqueles no pudo ser certificada por

los laboratorios. En dos de estos expedientes, el laboratorio no sólo manifestó

que se trataba de troqueles ilegítimos sino que también lo eran las facturas que

los acompañaban.

Otros troqueles se presentaron señalizados con tinta indeleble y

recubiertos con cinta adhesiva, por lo que se dificultó el control de legitimidad.

Estas desprolijidades, más las irregularidades comprobadas,

comprometen el manejo de la administración en el financiamiento de fondos

públicos. Insistimos, la afectación no es solo a la transparencia y eficiencia de gestión del organismo auditado sino además al derecho a la salud de los beneficiarios del sistema.

La ANMAT intervino a pedido de la AGN en el estudio de la

cuestión dada su competencia para el control y la fiscalización de la sanidad y

calidad de las drogas y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina

humana. Las conclusiones fueron las siguientes:

10 Id. Pág. 98 última parte “En oportunidad de formular su descargo, conforme lo expresado en el último párrafo del apartado 2, el organismo auditado efectuó diversas aclaraciones que ratifican, complementan o amplían los comentarios oportunamente efectuados pero no permiten modificar lo observado…”.

8

a) Troqueles que los laboratorios han podido certificar como

legítimos: 32 casos por un monto de $ 7.053.558,69

b) Troqueles que los laboratorios no han podido certificar como legítimos: 12 casos por un total de $ 4.631.461,40. De éstos,

en 7 casos los laboratorios han encontrado diferencias en la

tipología, la impresión o el cartón utilizado. Como limitación al

alcance de la evaluación se menciona que al no contar en

archivo las contramuestras, no se pudo certificar la legitimidad

o no de los mismos. En otros cuatro casos, se verificó frente a

la contramuestra la ilegitimidad de los troqueles involucrados,

señalando que los mismos son apócrifos. Para citar como

ejemplo, en un expediente de la Obra Social de Guincheros y

Maquinistas, además de la irregularidad comentada el

laboratorio Genzyme de Argentina hizo constar que las

facturas agregadas en los legajos no correspondían a las

emitidas por la empresa.

II. C. Irregularidades en el comportamiento del gasto por apoyo financiero en patologías crónicas y en las fluctuaciones

De acuerdo a la Base de Datos del Sistema PAMPA se

seleccionaron algunas patologías como Hemofilia, Esclerosis Múltiple, Síndrome

de Turner, HIV-SIDA, Miocardiopatía Dilatada, Enfermedad de Gaucher,

Insuficiencia Renal, etc. por el apoyo financiero que requieren.

Usualmente, las erogaciones para este tipo de tratamientos

deberían mantener una fluctuación constante, sin embargo, el resultado que se

obtuvo fue un flujo de apoyo económico manifiestamente irregular año a año.Una

cuestión que no guarda lógica con la situación porque es imposible una fluctuación sumamente cambiante de este tipo de pacientes, ni siquiera,

como apunta el informe de la AGN, si se considera la desregulación de las obras

sociales del año 199311.

Adjuntamos el análisis de dos de las enfermedades citadas

H EMOFILIA 11 Art. 1 Decreto 9/93

9

Año Monto subsidio/reintegro

2005 $ 19.123.399

2006 $ 26.592.173

2007 $ 43.412.018

2008 $ 41.926.196

2009 $ 37.437.710

2010 $ 66.967.366

Como se puede observar, el crecimiento interanual pasó del

39,06% en el 2006, 63% en el 2007, para caer en el 2008 y 2009 y volver a

retomar un crecimiento significativo durante el 2010 (78,88%).

La AGN concluye “…la distribución de los recursos destinados a

solventar una patología crónica como la hemofilia, no mantiene una constante en

las erogaciones en las distintas obras sociales sino que por el contrario presenta

fluctuaciones significativas por período”12.

Por citar un ejemplo de entre los mencionados en el informe de la

auditoría, el expediente nro. 294.390/08 de la Obra Social de Choferes de

Camiones en el que se otorgaron $ 126.097,50 surge una diferencia entre lo que

consta como cantidad entregada de medicamento y lo que verdaderamente se

utilizó, a saber: Mientras que en el formulario de alta de los expedientes

generado a partir del SI-APE se anota la entrega de 86 envases de Octanate y

constan agregados troqueles por dicha cantidad, la Fundación de Hemofilia

certifica que se utilizaron 71 envases. Cabe aclarar que el monto otorgado se

realizó en base al costo de los 86 medicamentos que figuran por sistema.

Además, Droguería Urbana (empresa que aparece como proveedora de la

medicación) no se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Prestadores de

la SSS ni en el registro de ANMAT.

12 Informe AGN Anexo V pág. 7

10

HIV-SIDA

Año Monto subsidio/reintegro

2005 $ 70.035.232,03

2006 $ 53.206.530,14

2007 $ 66.281.650,80

2008 $ 72.399.422

2009 $ 59.962.203

2010 $ 73.765.870,78

Para el caso del análisis de la variación por esta patología, se

observa que durante el año 2006 el gasto descendió en un 24,03% para luego

aumentar al 24,57% en el período 2007, volver a sufrir una caída en el transcurso

de 2009 y ascender en el 2010 en un 23%.

Si bien la variación de esta patología no es tan evidente como en

el caso de la hemofilia, la AGN realizó una análisis desde el punto de vista de las

obras sociales y aquí se puede observar que por ejemplo, en el año 2009 la Obra

Social del Personal de Unión Civil de la Nación recibió $ 3.713.134,78 mientras

que en el año 2010 percibieron $ 7.262.212,62 lo que dio una variación del 95%

de un año al otro.

En caso de la Obra Social del Personal Rural, en el año 2007

recibió $ 13.884 mientras que en el período 2008 se otorgó $ 272.828.

Otro caso por lo menos llamativo es el de la Obra Social del

Personal Naval que en los períodos 2005, 2006 y 2008 no recibió transferencia

de la Administración de Programas Especiales mientras que en los años 2007,

2009 y 2010 sí lo hicieron.

DISCAPACIDAD

11

El caso de la discapacidad merece una mención para abonar

también a las deficiencias detectadas.

La distintas discapacidades tienen un origen en patologías

crónicas insalvables. A razón de ello y con el objetivo de financiar el pago de las

prestaciones, se estableció el programa de Cobertura del Sistema Único de

Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad para beneficiarios de las

leyes nros. 23.660 y 23.66113. Como en los casos anteriores, aquí también el

cotejo de datos de fluctuación de erogaciones debería haber mostrado un flujo

constante pero, lejos de ello, se advirtió un incremento sostenido entre los

períodos 2005 y 2008 para descender en el ejercicio 2009 y volver a tener un

aumento significativo en 2010 sin deberse alguna razón que así lo justificara14.

En el informe de auditoría se ponen en resalto irregularidades

detectadas en los trámites de subsidio y reembolso: prueba de ello es que en

213.378 registros aparece el tipo de discapacidad en blanco y en 213.344

registros la fecha de inicio de discapacidad sin consignar.

Del entrecruzamiento de datos con el Servicio Nacional de

Rehabilitación (SNR) se concluyó que “1. Sobre 251 personas con discapacidad

por las cuales APE abonó ayudas financieras, el Servicio Nacional de

Rehabilitación informa no poseer registro. 2. Sobre las 95 personas inscriptas en

el Servicio Nacional de Rehabilitación se obtuvieron un total de 51

confirmaciones (22,56% aprox.). En todos los casos analizados, la fecha de inicio

del daño informada por el Servicio es anterior a las fechas de cobertura de la

prestación, no así las fechas de solicitud y de validez de los certificados de

discapacidad que son posteriores. 3. (…) De 16 personas con discapacidad

solamente 3 tienen extendido el certificado de discapacidad que abarca el

período de cobertura solicitado por la Obra Social, en el resto de los casos, las

fechas de solicitud y de validez de los certificados informadas son posteriores al

tiempo de la prestación solicitada. Ello incumple (…) la Resolución APE nro.

400/99…”15

A la descripción de acciones, omisiones y conductas detalladas

de las que surgen claramente responsabilidades ineludibles de los funcionarios

actuantes, debemos agregar que dicho accionar se realiza en el marco de un

13 Res. APE nro. 400/9914 Informe AGN 4.3.6.2 Pág. 52 15 Informe AGN 4.4.3 3)

12

estado de leyes vigentes y normativas que en la mayoría de los casos se

incumple. Éste será tema del apartado siguiente.

II. D. Irregularidades en la estructura organizativa

La AGN también detectó irregularidades en torno a la estructura

organizativa de la APE que no condice en la práctica con la formalidad de la

normativa que la determina. Por ejemplo, la Unidad de Auditoría Interna nunca

fue habilitada ni ocupada a pesar de tener asignadas responsabilidades

primarias. En su lugar existe un Auditor Interno del Ministerio de Salud.

Asimismo, la auditoría mostró que dependen de la Gerencia General la Gerencia

de Control de Gestión, siete coordinaciones y una subcoordinación que tampoco

se encuentra prevista por ley o decreto16.

Por Decreto nro. 1254/03 se estableció la estructura organizativa

y se dispuso el plazo de 60 días corridos a partir de la publicación para que la

Administración de Programas Especiales elevara al Poder Ejecutivo la dotación

de los cargos y aprobara las aperturas inferiores de las unidades organizativas

aprobadas17. Las secciones serían: Gerencia General, Auditoría Interna, Gerencia

de Prestaciones, Gerencia de Administración de Subsidios y Finanzas,

Subgerencia de Subsidios de Contabilidad y Finanzas, Subgerencia de Rendición

de Cuentas, Subgerencia de Asuntos Jurídicos, Departamento de Sumarios,

Departamento de Recursos Humanos, Departamento de Informática,

Departamento de Mesa de Entradas y Notificaciones.

Esto nunca sucedió. Es decir que nunca se elevó para la

aprobación la dotación de personal y las aperturas inferiores de las unidades

organizativas, verificándose un incumplimiento a los Arts. 2 y 3 del Decreto.

Esta anomalía se traduce, por ejemplo, en el caso de la Unidad

de Auditoría Interna, que nunca fue habilitada ni ocupada a pesar de tener

asignadas responsabilidades primarias para el funcionamiento del organismo,

tales como la elaboración del plan anual de Auditoría Interna y la verificación de

las erogaciones e ingresos a fin de determinar si cumplen con los principios 16 Decreto nro. 1254/0317 Arts. 2 y 3 del Decreto nro. 1254/03

13

contables y los niveles presupuestarios requeridos, la precisión de la exactitud de

registro de activos y la verificación de la confiabilidad de los antecedentes

utilizados también son deberes y funciones de esta auditoría. Es decir, de

semejantes cuestiones de transparencia, eficiencia y eficacia de la gestión,

llamativamente, nadie se hacía cargo.

Si lo descrito no fuera suficiente, en la auditoría se comprobó que

en ningún modo o forma se implementaron jamás programas de prevención de

patologías de alto impacto económico y aquellas que por sus características

demandasen una atención prolongada en el tiempo, lo cual hace no solo al

incumplimiento de uno de los objetivos por los cuales la Administración de

Programas Especiales fue creada sino, además, que se carezca de datos

estadísticos para el análisis de control de resultado y ponderación de las

erogaciones y desvíos producidos18.

II. E. Irregularidades en la ejecución presupuestaria

Cabe mencionar que en lo que respecta a la Programación de

Metas Físicas, su ejecución y desvíos durante el período 2009, la ejecución

financiera estuvo en el orden del 87,12% por problemas operativos, dado que se careció de firma autorizada para la ejecución de los apoyos financieros por la falta de designación del Gerente General, que recién encontró un principio de solución en el año 2009 cuando se firmó el Decreto nro. 1645/09.

Esta situación persistió en el tiempo, como puede observarse en

el último informe de la AGN sobre el tema, donde se destaca el incumplimiento

de las normas de procedimiento en lo que respecta a obligaciones de la Gerencia

General como la falta de control y seguimiento que incluso llega al punto de

estrechar la función de la gerencia a “volcar los datos que arroja el Sistema

PAMPA en los cuadros respectivos que se informan a la Oficina Nacional de

Presupuesto (…) no así al análisis de las causas y mucho menos a la generación

de acciones correctivas”19.

18 Decreto nro. 1254/0319 Informe de la AGN 4.2.1.2

14

La enorme responsabilidad determinada por el Decreto nro.

1254/03 para la Gerencia General de la APE como órgano de responsabilidad

primaria para garantizar la eficacia y eficiencia del organismo no se asume. Lejos

de instrumentar la implementación de los recursos, coordinar y supervisar los

procedimientos y aplicación de políticas, ejecuta un rol pasivo ineficaz. Las

falencias apuntadas en el funcionamiento y servicio de la APE repercute

obviamente en graves deficiencias en el servicio al bienestar de los beneficiarios,

lo que sumado a la ausencia de controles propiciada por las propias autoridades,

sugiere la existencia de posibles maniobras en perjuicio de las personas que

requieren las prestaciones y a la administración pública.

Las anomalías de funcionamiento y gestión se presentan además

dentro de la Gerencia de Prestaciones y de la Gerencia de Administración de

Subsidios y Finanzas, donde no se cumple con la totalidad de los controles para

el otorgamiento de la ayuda financiera20. Conforme el Decreto nro. 1254/03 esas

gerencias son las responsables de garantizar la eficacia y eficiencia del sistema

de prestaciones, asegurando la uniformidad en la cobertura (similar prestación e

igual nivel de accesibilidad) y de la administración y verificación de los requisitos

a reunir por los subsidios previo a la intervención de la Gerencia de Prestaciones,

respectivamente. Pero al momento de la auditoría, la AGN observó que no surge

de los expedientes analizados que se realicen los controles con los registros

destinados a verificar que el beneficiario por el cual se requiere el subsidio o

reintegro figure en padrones de la Obra Social solicitante21 ni de la veracidad de

la matrícula y firma del médico tratante que realiza el diagnóstico22. Acerca del

control de la inscripción del prestador en el Registro correspondiente23 la AGN no

solamente comprobó la ausencia de este deber de contralor sino que verificó que

“…57 de 153 prestadores no se encuentran inscriptos en los referidos registros

y/o tienen la habilitación vencida…” y aun más: “…si bien de los expedientes no

surge esta verificación, la AGN realizó el cruce con los listados aportados por la

20 Ver puntos 4.3.2.2 y 4.3.2.3 del informe de la AGN21 El decreto nro. 1254/03 establece dentro de las acciones asignadas a la Gerencia de Administración de Subsidios y Finanzas “2. Verificar que el beneficiario por el que se requiere el subsidio o reintegro se encuentre en los padrones correspondientes al Agente del Seguro solicitante”22 Informe AGN punto 4.5.323 El decreto nro. 1254/03 determina función de la Gerencia de Prestaciones, entre otros, “2. Verificar que los prestadores propuestos por el Agente de Salud se encuentren inscriptos en el Registro correspondiente”

15

SSSALUD, resultando que en el 43,90% de los casos analizados por un monto

de $ 9.250.940 el médico auditor que suscribe los documentos no figura en el

listado de auditores médicos de la SSSALUD. Asimismo, corresponde señalar en

este punto que en la causa judicial “Ruckauf Edmundo y otros s/ Defraudación

contra la Administración Pública” que tramita en el Juzgado Nacional Criminal y

Correccional nro. 4 Secretaría nro. 8 vinculada con la OS del Ministerio de

Economía y de Obras y Servicios Públicos (OSME) carecía de la profesión requerida para dicho cargo, esto es médico y no pertenece a OSME, según

su declaración indagatoria, además de comprobarse que es socio fundador de

VITA PHARMA S.A. (proveedora de los medicamentos)”24

Además, la Gerencia de Prestaciones creó un Plan de Reintegro

para la atención de nacimientos que fue destinado a cubrir la atención del parto o

cesárea de mujer embarazada. Los fundamentos que motivaron la resolución

expresan la necesidad en “Que la alta de tasa de natalidad de algunos Agente

del Seguro de Salud hace conveniente poner en marcha un plan de ayuda que

alivie las implicancias económicas que demanda la gran cantidad de

nacimientos”25 y que el reintegro entonces será de $ 800 por nacimiento a todo

Agente de Seguro de Salud hasta cubrir un máximo de hasta 500 nacimientos

por mes calendario26. Ahora bien, lo cierto es que este tipo de prácticas son

usuales para todos los Agentes de Seguro de Salud y no se encuentra dentro del

elenco de las que debe ocuparse la APE, es decir, aquellas de alto impacto

económico, baja incidencia y/o tratamiento prolongado27.

Por otro lado, surge que en 12.522 expedientes de apoyo

financiero los valores otorgados oscilan entre los $ 0,01 y $ 500, lo que tampoco

indica que se deban a prácticas de alto impacto económico.

En estos y en muchos otros casos que figuran en el citado informe

de la AGN, la deficiencia de las tareas de fiscalización, gestión y control y la

ausencia de coherencia y sanciones no sólo ha generado un perjuicio para el

Estado por el incumplimiento de las pautas establecidas por la normativa vigente

sino que ha implicado, además, un desembolso de los Agentes de Seguros de

24 Cfr. informe AGN punto 4.5.2. c) pág. 7625 Resolución 18621/0726 Art. 2 de la resolución 18621/0727 Decreto 1254/03

16

Salud y una afectación al derecho a la salud, derecho fundamental garantizado

por el Art. 42 de la Constitución Nacional y en los diferentes Pactos y Tratados

Internacionales a ella incorporados.

Efectivamente, se realizó un seguimiento a los beneficiarios del

sistema para conocer si verdaderamente se les proporcionó la prestación,

práctica o tratamiento que necesitaban y muchos de ellos mencionaron la

ausencia de prestaciones médicas oportunamente solicitadas por sus Agentes de

Seguro de Salud. Hablamos de personas que afirman no haber recibido

suministro de medicación inmunosupresora o no contar con cobertura para las

prestaciones de traslados y estadía en caso de transplantes de médula, la

ausencia de acompañamiento terapéutico y reintegros en situaciones de

discapacidad, etc., todos datos recabados por la AGN28.

II. F. Sistema PAMPA

PAMPA es un sistema operativo informático desarrollado con el

objetivo de gestionar los expedientes generados por el organismo. Sus usuarios

deben cargar la información de los expedientes para darles ingreso y gestionar el

seguimiento.

Las deficiencias del sistema PAMPA, a cargo del Departamento

de Informática de la APE, área de sistema y tecnología, se destacan a lo largo de

todo el informe de Auditoría.

La AGN comprobó que había fallas en la carga de los datos de

los expedientes, como fechas equivocadas o contrapuestas y tomó como prueba

los Expdtes. nros. 223735 al 223745. El sistema otorga automáticamente un

número a medida que se van dando las fechas de alta, este rango comienza a

asignarse el 19 de noviembre de 2007 pero entre ellos se encuentra el

expediente nro. 223741 con fecha alta 7 de abril de 2009 para luego continuar el

expediente nro. 223742 con fecha 19 de noviembre de 2007 y subsiguientes Es

decir que alguien ingresó al sistema y dio número de registro a un expediente

iniciado con fecha de dos años posterior a la escala que se asignaba. Además,

28 Informe AGN Pág. 89

17

se comprobó ausencia de carga de datos (por ejemplo, el 56,37% de los

expedientes consultados no contaban con la fecha de la prescripción),

desactualización de registros, omisión de información relevante específica

(submotivos, entrega de fondos, etc.), hay por ejemplo expedientes que no

cuentan con la indicación de la patología a la que responden (Cfr. Exptes. nros.

196624, 198879, 209190, 220305, 224492, 302201, 251663 y otros que surgen

del análisis de la auditoría)29, discrepancias entre un ítem y otro que muestran

que no condicen entre sí o no pueden responder al mismo caso o persona, etc.

Además, no existía un reglamento de funcionamiento de

seguridad. La AGN encontró que una de las copias de seguridad (backup) con

toda la información confidencial se guardaba fuera del organismo y que el

responsable era una persona contratada, no de planta permanente con una

fuerte centralización de la operatoria respecto a los aplicativos de la APE.

Recién el 23 de septiembre de 2011, la Gerencia General aprobó

formalmente el Manual de Política de Seguridad de la Información.

Veamos la trascendencia que en la actividad de la APE tienen las

deficiencias del sistema operativo tomando como referencia para mención los

casos de los expedientes nros. 68530 56850 y de la Obra Social ferroviaria y

Obra Social Personal de la Sanidad, respectivamente.

El primero se trata de un reintegro de $ 219.960 otorgado por

Res. 6095/04 de fecha 22 de junio de 2004 sin intervención del área Rendición

de Cuentas, donde recién sería remitido cuatro años después (con fecha 29 de

agosto de 2008) que ordenaría el reintegro de $ 51.935 y la devolución de

51.935. El área jurídica del organismo compartió los términos de la providencia

de Rendición de Cuentas y envió el expediente a Gerencia General, que modifica

definitivamente el monto reintegrado en los términos de esta nueva decisión e

intima a la Obra Social para que pague la diferencia de $ 51.935.

Ahora bien, un año después de toda esta gestión y atento la

documentación complementaria presentada por la Obra Social, Rendición de

Cuentas propicia la rendición final por el monto otorgado. En lo que hace al

sistema PAMPA, cuando quiso corroborarse lo que surge del expediente con los

29 Cfr. Pág. 47 y 48

18

datos cargados en sistema, no se pudo determinar cuándo ni por qué área

ingresó la documentación ni los motivos por los cuales se varió la decisión un año

después cuando el plazo previsto para observaciones es de 10 días hábiles.

Además, el último movimiento del expediente es de mayo de 2011 mientras que

en PAMPA figura septiembre de 2009 (es decir, no se incluye tema aprobación

área Rendición de Cuentas ni archivo actuaciones).

En el otro caso apuntado, se solicitó el subsidio por $ 162.700,20

sin intervención del área Rendición de Cuentas y sin respaldo documental, que

ingresaría cuatro años después del otorgamiento -28 de agosto de 2008- para

que el 29 de agosto de 2008 Rendición de Cuentas desaprobara el material.

Con fecha de 24 de octubre de 2008 se gira el expediente a

Jurídicos, que establece modificar el otorgamiento de reintegro a subsidio y la

revocación total del mismo intimando a la Obra Social a la devolución del dinero

habido.

El último movimiento del sistema PAMPA data del 24 de octubre

de 2008 y en el mismo sistema también figura que la Obra Social devuelve $

27.117,02 sin constar tampoco qué fue del resto del dinero o si existió una orden

de revocar el pendiente.

El sistema operativo como aclaramos, es la herramienta que

soporta la gestión de la totalidad de los expedientes y trámites que se generaban

en el organismo. Para tomar un ejemplo claro (que puede ser observado en

mayor detalle del informe de la auditoría de la AGN) veamos los expedientes

ingresados por “Discapacidad” (correspondientes a la patología “88” del Sistema

PAMPA). Este tipo de prestaciones no deberían presentar mayores fluctuaciones

anuales porque no se deben a motivos epidemiológicos ni de evolución. En este

rubro se analizaron un total de 292714 expedientes con la siguiente fluctuación interanual:

2005 2006 2007 2008 2009 2010

170,09% 21,33% 63,56% - 11,29% 47,56%

19

Situaciones similares se observan en los expedientes que se

inician por HIV, patología que tampoco debiera presentar asombrosas

fluctuaciones anuales, sin embargo:

a) La Obra Social del Personal Civil de la Nación en el período

2005-2010:

2005 2006 2007 2008 2009 2010

- 56,26% 61,12% 63,83% - 46,93% 95,58%

b) La Obra Social Ferroviaria:

2005 2006 2007 2008 2009 2010

51,94% - 19,51% 153,93% - 26,99% - 55,81%

Este tipo de situaciones hace por demás sospechoso el

funcionamiento del sistema operativo y deja dudas acerca de los motivos que

hicieron que el manejo de la carga de datos supusiera tamañas inconsistencias y

de la inexistencia de siquiera la preocupación de parte de los responsables al

observar las fluctuaciones que quedan señaladas.

III. SUBSUNCIÓN TÍPICA DE LOS HECHOS

III. A. Administración fraudulenta

En primer lugar, los hechos aquí descritos deben ser analizados

a la luz del artículo 173, inciso 7, en función del art. 174, inc. 5, del Código Penal, artículos de cuyo juego se deriva el delito de defraudación en perjuicio de

la administración pública por administración fraudulenta, que reprime con una

20

pena de dos a seis años de prisión, al que "... por disposición de la ley, de la

autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o

el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el objeto de procurar

para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus

deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de

éstos".

Respecto de los elementos típicos que configuran esta conducta,

tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que: “Lo característico de

este tipo de defraudación es su particular forma de lesionar el patrimonio ajeno

mediante la infracción del deber de fidelidad que comete el autor. Si bien este

tipo penal prevé dos modos de ejecución, a través de los cuales se produce el

resultado de lesión típico, esto es, el abuso defraudatorio y el quebrantamiento

del deber de fidelidad, ambos descansan sobre la base del deber de cuidado

cuyo origen es la privilegiada posición que ocupa el o los agentes respecto de la

administración de los bienes económicos ajenos confiados a su cargo”30.

Se ha sostenido que para establecer la existencia de una

obligación que sustente el quebrantamiento de fidelidad debe estarse al ámbito

de competencia acordado al agente y en consecuencia se ha afirmado que "...los

administradores… deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, Ley 19.550)"31. Así, se ha dicho que "Toda

creación abusiva de obligaciones no es sino una variante de la violación de los

deberes. Abusar es exceder lo que está permitido jurídicamente en el marco del

poder jurídico" y que "...existe abuso si la acción pudo pero no debió cometerse.

La acción abusiva consiste en que el autor, violando sus deberes disponga

patrimonialmente u obligue, con exceso, al titular de los intereses patrimoniales

que se le han confiado. El abuso es un negocio o acto jurídico propiamente

dicho..."32.

30 Cf. ABOSO, Gustavo, El delito de defraudación por administración infiel, Ed. B de F, 2001, p. 15 citado por C.C.C.F., Sala II, C. N° 17.549 "Lesniewier", Reg. N° 19.149 del 26/10/01; cf. CCCF, Sala I, Banco Medefin UNB del 24/11/2003, publicado en La Ley Online.31 Cf. CARRERA, Daniel Defraudación por infidelidad o abuso, Ed. Astrea, Bs. As. 1973, p. 76.32 Cf. DE LUCA, Javier, Una abreviada absolución por administración fraudulenta, LA LEY, 2000-E, 304/314, citado por la CCCF, Sala I, Banco Medefin UNB del 24/11/2003, publicado en La Ley Online.

21

Asimismo, se ha afirmado que dicha figura penal se consuma

cuando el sujeto activo, que únicamente puede ser quien maneja, administra o

cuida bienes o intereses pecuniarios ajenos, perjudica lo que le fuera confiado

“violando deberes que se originan en el ejercicio del poder que el agente

ejerce”33.

A su vez, respecto del perjuicio que mediante ese accionar debe

ocasionarse, Carrara refirió que “...El perjuicio exigido debe representar un

detrimento o daño patrimonial y no un menoscabo de otro tipo. Esto es, debe

tratarse de actos del sujeto activo que constituyan un exceso de sus facultades o

una violación de sus deberes, pecuniariamente adversos para el patrimonio

confiado a aquél...”34.

En este sentido, también se ha sostenido que existe perjuicio a

las arcas públicas cuando el Estado deja de percibir aquello que le hubiera

correspondido35.

Por las razones expuestas en esta presentación, debe concluirse

que los funcionarios de la Administración de Programas Especiales omitieron

rechazar subsidios y reintegros de dinero a Agentes de Seguro de Salud que no

presentaban los requisitos exigidos para el trámite en cuestión y convalidaron la

realización de prestaciones con fondos públicos sin la realización estimaciones

de costos. Todo esto en infracción a lo establecido por el marco regulatorio.

Los funcionarios no obraron ni con lealtad hacia el Estado, ni con

la presteza suficiente, pues de haber actuado de esa manera hubieran evitado

realizar las operaciones que autorizaron. Como vimos, las inconsistencias

provocaron erogaciones indebidas del Estado y graves falencias que afectan el

derecho a la salud de los contribuyentes y beneficiarios de los Agentes de Salud.

33 Cf. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, t. I, p. 517, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, cuyo criterio, fue adoptado por la sala I de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal 'in re': 'Banchiero O' (LA LEY, 2001-D, 263). Es decir, cuando el manejo que el sujeto ejerce respecto de los bienes o intereses ajenos que le fueron confiados es arbitrario o discrecional y contrario a los deberes que debía observar en su condición de responsable de los mismos, en tanto abusa de la confianza que le fue conferida y mediante ella produce una “…disposición económica que reduce el patrimonio” (Cf. CNCCF, Sala I, Guzmán, Máximo E. y otro s/rec. de casación, del 04/07/2003, publicado en La Ley Online donde también se siguió a Creus).34 Cf. CARRERA, Daniel, Op. Cit.35 Cf., CCCFed, Sala I, ALMARAZ, Antonio y otro s/procesamiento, Causa 35.511 del 19.2.2004.

22

III. B. Del delito de encubrimiento e Incumplimiento de deberes

Además, entendemos que los hechos descritos constituyen el

delito de favorecimiento personal previsto por el Art. 277 inc. 1 a) CP que

reprime al que “…tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no

hubiera participado: ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad

o a sustraerse a la acción de ésta”.

La acción típica se describe por dos verbos: Eludir y Sustraer.

Sobre “sustraer” Antolisei explica efectuando una analogía con la previsión del

Código Penal Italiano y afirma que el tipo refiere a las investigaciones

desplegadas para dilucidar la existencia o no de un posible hecho delictivo e

incrimina al que impide que la investigación se dirija a este objetivo concreto

mediante el ocultamiento o supresión de elementos probatorios36. “Sustraer”

importaría así una barrera a la acción de la justicia.

El hecho en el caso concreto también se agrava en lo que

respecta a quienes revisten o revestían la calidad de funcionarios públicos (Art.

277 inc. 3 d CP).

Se vinculan los hechos denunciados también con la figura del

Art. 248 CP sobre incumplimiento de deberes de funcionario público. El tipo

penal sanciona a “…,el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes

contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las

órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo

cumplimiento le incumbiere”.

El tipo penal abarca dos modalidades: Activa y omisiva. La

segunda de estas modalidades es la que se evidencia de los resultados de la

auditoría de la AGN y es una modalidad en la que el sujeto activo no realiza la

conducta debida de acuerdo con lo establecido por las leyes y reglamentos que

debe observar y se consuma sin necesidad de que se verifique ningún tipo de

perjuicio o daño concreto.

36 Antolisei, F. “Manuale di Diritto Penale”. Parte Speciale II Giuffre Editore, Milano, 2000. Pág. 487/491

23

Como sabemos, la teoría del delito parte de la idea de que causar

un resultado típico es una condición  (mínima) necesaria pero no suficiente para

atribuirle la producción de un resultado a una persona. En efecto, la conducta que

interesa al derecho penal es aquella que por no cumplir con los deberes

asumidos a razón del cargo, provoca un daño a la sociedad. Sólo quien tiene el

deber y la responsabilidad actúa en sentido jurídico penal.

En definitiva, cuando el comportamiento de las personas se

entrelaza, no es razonable exigir de cada uno un control permanente de todos los

demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo; el principio de

confianza es el derecho de confiar en ciertas cosas (el comportamiento adecuado

de los demás) y existe justamente ante la duda sobre como devendrán los

acontecimientos, pues esta duda siempre existirá, en el sentido de que siempre

es previsible, en abstracto, que los demás puedan comportarse en contra de la

ley37. “Este derecho a confiar desaparece, básicamente, en dos casos: cuando se

tiene la obligación de supervisar o neutralizar el comportamiento defectuoso del

tercero o cuando se tiene certeza o serias sospechas del obrar antijurídico del

tercero38.

 Creemos que en el caso, la posición de garante de los

funcionarios públicos que, en virtud de disposiciones legales y reglamentarias, se

encuentran a cargo de supervisar la adecuación de las prestaciones para el

servicio de salud a las pautas fijadas en las diferentes normas reglamentarias de

la actividad resulta indiscutible. Y que las distintas irregularidades cuya existencia

hemos referido a lo largo de esta presentación dan cuenta de un incremento del

riesgo que, previsiblemente para casi cualquiera de nosotros, y mucho más para

quienes poseen conocimientos técnicos en la materia o desempeñan

habitualmente estas tareas, podía provocar consecuencias lesivas.

La responsabilidad de los directivos de los diferentes Agentes de

Salud resulta incluso más clara. De acuerdo a las normas y reglamentos de la

APE, son los responsables de llevar adelante las solicitudes de reintegros y

subsidios y, en general, de proveer un servicio seguro para los beneficiarios y de 37 Jakobs, Günter, “La imputación objetiva en derecho penal”, cit., pág. 29; Zaffaroni –Alagia – Slokar, Derecho Penal – Parte General, Ediar, Bs. As., 2005, pág. 560 -más aun, según esta obra "el principio de confianza no cede, sino que directamente no existe, donde es de incumbencia del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes" 38 Ibíd.

24

la simple lectura del informe de la AGN se desprende que, en numerosas

oportunidades, han debido a regularizar papeles y requisitos y cumplir con sus

obligaciones. Pero a pesar de ello, y con el aval de los responsables de las

tareas de control, han persistido en una actitud reticente que indudablemente ha

provocado un aumento del riesgo. En definitiva, creemos que tanto los

funcionarios del gobierno nacional a cargo de la supervisión de la Administración

de Programas Especiales como los propios Agentes de Seguro de Salud han

realizado una contribución significativa a la cadena de acontecimientos que

avalan la necesidad de investigar su posible responsabilidad.

Los funcionarios del Poder Ejecutivo no pueden desconocer

haber tenido conocimiento de la situación por la que transitaba la Administración

de Seguros de Salud y deberían haber adoptado medidas para prevenirla, tal

como ha sucedido ahora con la restructuración y cambio de autoridades (Decreto

nro. 566/2012), que llega tarde y en forma particularmente sospechosa dado que

se ha iniciado, precisamente, en un momento donde varios de los funcionarios de

gobierno enfrentan una posible imputación y parece responder primordialmente a

una represalia por razones políticas a cierto sector sindical asociado a las obras

sociales, dando a entender implícitamente que los delitos que denunciamos eran

conocidos, concretados y tolerados y hubieran seguido siendo convalidados de

no mediar el público conflicto entre el gobierno y el Sr. Hugo Moyano.

III. C. Del peculado

El Art. 261 del Código Penal reprime al “…funcionario público

que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le

haya sido confiada por razón de su cargo (…) [y] el funcionario que empleare en

provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una

administración pública”.

El tipo penal exige que el sujeto activo revista la calidad de

funcionario público y que mantenga un vínculo funcional con la Administración

Pública. Además, que posea bienes de dicha administración que, en razón de su

cargo, le hayan sido confiados.

25

Esto permite determinar en forma fehaciente el marco de la

imputación.

La Administración de Programas Especiales, tal como se explicó

al inicio de esta denuncia, fue creada como organismo descentralizado de la

Administración Pública Nacional en el año 1998, Actualmente se encuentra bajo

la órbita de la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo

descentralizado del Ministerio de Salud (Dto. Nro. 366/2012) y su naturaleza,

entonces, aparece íntegramente ligada con el Estado mismo, a lo que cabe

agregar que su objetivo es la prestación de un servicio público esencial como es

el cuidado a la salud.

El verbo típico es “sustraer”, esto es apartar, separar, extraer39

caudales o efectos de la esfera de la administración pública en la que se

encuentran.

La prestación de reintegros o subsidios a las obras sociales en

situaciones irregulares sin un debido control del caso como debería haberse

realizado importa la consumación de la acción típica prevista por el Art. 261 del

Código Penal.

Deber es destacar que la norma exige una conducta dolosa,

poner en riesgo los fondos públicos, no exige un perjuicio patrimonial real lesivo

(como en el caso del hurto) ni verificar un beneficio en el sujeto activo porque lo

que aquí trasciende es el abuso de confianza. En este sentido, Soler explica “La

razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la cosa

sino en el vínculo de confianza…”40 pero no constituye un abuso de confianza

porque aquí la acción típica trasciende esto y exige la sustracción. Afirma Donna

“Para que se consume es necesario que el vínculo con el ámbito de custodia de

la administración en algún momento haya sido quebrado”41.

En este tipo penal, las maniobras desarrolladas por los sujetos

activos elevan los riesgos del límite permitido por la norma y causan un peligro

concreto sobre el patrimonio de la administración pública. En el caso en estudio

los responsables de la administración de la APE eran también los encargados de

disponer de los fondos públicos destinados a cubrir las prestaciones o 39 Diccionario de la Real Academia Española40 Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina. 1978. Págs.. 168 y sgtes.41? Donna, Edgardo “Delitos contra la Administración Pública” Tomo III. Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, Argentina. Pág. 281

26

tratamientos de los Agentes de Seguro de Salud y en el marco del programa

dieron curso a erogaciones en situaciones que no se ajustaban a lo establecido

por la ley, es decir, destinaron fondos a cubrir prácticas a personas fallecidas o

no nacidas, a saldar prestaciones que no cumplían con los requisitos formales de

validez y que a todas luces no resultaban verosímiles (troqueles ilegítimos,

ausencia de datos de las enfermedades, inexistencia de la inscripción de la

persona en los registros de la Obra Social, no autenticidad de la firma y matrícula

de los médicos intervinientes, etc.).

Los indicados como responsables son: MARTÍN ALVES, ÁNGEL DAVID ARAGÓN, DONATO SPACCAVENTO, RICARDO BELLAGIO, ALEJANDRO FERRARI, LILIANA KORENFELD y CRISTIAN ASOREY, quienes se desempeñaron como

Gerente General, Gerente de Control de Gestión, Gerente de Prestaciones,

Superintendencia, Unidad de Auditoría Interna, Gerencia General y Coordinación

de sistemas, respectivamente.

Tal como se apuntó al comienzo de esta denuncia, se los destaca

por la relevancia de cargo y responsabilidad dentro de la APE, sin perjuicio de los

demás responsables que se identifiquen conforme el avance y la dirección que

tome la tarea de la justicia.

III. D. Actualidad de la acción

Cabe destacar que a pesar de los 13 años transcurridos desde la

creación de la Administración de Programas Especiales hay cuestiones que

continúan sin definirse y que a pesar de los 5 años que pasaron desde una

anterior auditoría de la AGN en la que ya se comprobaban irregularidades de

gestión y funcionamiento a la fecha continuó la situación de la APE sin cambio

alguno, encontrándose los potenciales responsables en ejercicio de la función

pública, la acción se mantiene vigente dado que como establece el art. 67 CP, en

su segundo párrafo “La prescripción también se suspende en los casos de delitos

cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen

participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo

público”.

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Como se ha dicho, esta disposición se fundamenta en la

posibilidad de que el cargo ejercido por alguno de los involucrados sea utilizado

para influenciar u obstaculizar la investigación, y que de ese modo el plazo de

prescripción fenezca mientras se ejerce la función pública42.

IV. PRUEBA

Más allá de todas aquellas medidas probatorias que V.S.

considere convenientes, se sugiere:

Como prueba testimonial:

a) Citar a los auditores que realizaron el informe de auditoría

AGN aprobado por Res. nro. 30-12 para que declaren en

calidad de testigos respecto de los hechos que sean de su

conocimiento.

b) Solicitar a la Auditoría General de la Nación el informe

aprobado por Res. nro. 30-12 y los papeles de trabajo que

se utilizaron para la confección del mismo.

c) Disponer la remisión de los originales o copias certificadas

de los expedientes APE de los cuales se detectaron las

irregularidades y se detallan a lo largo de la presente

denuncia.

d) Librar oficio al Juzgado Nacional Criminal y Correccional

Federal nro. 4 Secretaría nro. 8 para requerir copia

certificada de la causa “Ruckauf, Edmundo y otros s/

Defraudación contra la Administración Pública” vinculada

con la Obra Social del Ministerio de Economía y de Obras

y Servicios Públicos.

42 Lascano, Carlos Julio (h), en "Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" -Dirección: David BAIGUN y Eugenio R. ZAFFARONI-, t. II (comentario a los arts. 59 a 70), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 663.

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e) Oficiar a las Obras Sociales para que procedan a

individualizar a los gestores implicados en los hechos que

motivan la presente y citarlos a prestar, en principio,

declaración testimonial para evaluar la posible

responsabilidad penal en los hechos cuya investigación

de propicia.

V. PETITORIO

Por lo expuesto, solicitamos a V.S.:

1) Tenga por presentada la presente denuncia..

2) Se proceda a investigar los hechos que se denuncian y la

posible responsabilidad de las personas señaladas y de todas

aquellas que hayan tenido intervención en los hechos

referidos.

3) Se tenga por presentada la prueba documental acompañada y

se produzca la prueba solicitada.

Proveer de conformidad,SERÁ JUSTICIA.

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