Derecho a la intimidad en la historia clínica de pacientes ...

DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 1

Derecho a la intimidad en la historia clínica de pacientes colombianos: Un estudio de

Derecho comparado

Erika Andrea Sánchez Villamil, [email protected]

Lina María Maca Espinosa, [email protected]

Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado

Asesor: Leonardo Sabogal,(Msc) Máster en Práctica Jurídica, Magister en Filosofía

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Derecho

Santiago de Cali, Colombia

2017


(Maca, Lina, & Sánchez, Erika 2017)

Maca, Lina, & Sánchez, Erika. (2017). Derecho a la intimidad en la

historia clínica de pacientes colombianos: Un estudio de Derecho

comparado. (Trabajo de grado Derecho). Universidad de San

Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,

Cali.

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https://co.creativecommons.org/?page_id=13

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Tabla de contenido

1 Resumen .................................................................................................................................... 5

2 Introducción .............................................................................................................................. 7

3 Planteamiento del problema .................................................................................................... 10

4 Justificación ............................................................................................................................ 15

5 Objetivos ................................................................................................................................. 17

5.1 Objetivo general .............................................................................................................. 17

5.2 Objetivos específicos ....................................................................................................... 17

6 Problema de investigación ...................................................................................................... 18

7 Marco Teórico ......................................................................................................................... 19

8 Metodología ............................................................................................................................ 22

9 Resultados ............................................................................................................................... 23

9.1 El derecho fundamental a la intimidad en el Estado colombiano .................................... 23

9.1.1 El concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos en el sistema

jurídico colombiano ................................................................................................................ 23

9.1.2 La protección del derecho fundamental a la intimidad en la normatividad jurídica

colombiana. ............................................................................................................................. 26

9.2 Historia clínica, sus elementos en Colombia: Un recorrido histórico-jurídico. .............. 29

9.2.1 La historia clínica en Colombia, sus elementos y concepto. .................................... 30

9.2.2 La importancia de la historia clínica en la relación médico-paciente en el ámbito

jurídico. 32

9.2.3 Aspectos jurídicos de la historia clínica, protección jurídica a nivel nacional......... 34

9.3 La historia clínica y el derecho a la intimidad: un análisis comparativo entre Chile,

España y Estados Unidos. .......................................................................................................... 37

9.3.1 España y el derecho a la intimidad en la historia clínica.......................................... 37

9.3.2 El derecho a la intimidad en la historia clínica, un análisis desde la doctrina y el

derecho Chileno. ..................................................................................................................... 40

9.3.3 Estados Unidos: análisis del derecho a la intimidad en la historia clínica ............... 43

9.4 El derecho a la intimidad respecto a la historia clínica en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana ......................................................................................................... 46

9.4.1 La evolución de la protección al derecho a la intimidad en la historia clínica en el

Estado Colombiano. ................................................................................................................ 46


10 Conclusiones ....................................................................................................................... 50

11 Referencias .......................................................................................................................... 52

Campos, A. 2013. El contenido del derecho a la intimidad. Revista Derecho Constitucional

Núm. 29, pp.46-81, México. ................................................................................................... 52

Carter, Jerome. 2008. Electronic Health Records. Estados Unidos de América. Editorial

ACP Press. .............................................................................................................................. 52

Claver, Carole. 1984. Privacy rights in medical records Vol 13. Pp. 165. Estados Unidos de

América. Editorial Bepress. .................................................................................................... 52

Valencia, J. 2007. Los principios y valores del estado social de derecho como marco

jurídico-político para la resolución de los conflictos. Revista Gestión y Ambiente, vol. 10,

núm. 1, pp. 105-111 Universidad Nacional de Colombia. Medellín, Colombia. ................... 53

Vergara, P. Massa, A. 2013. Chile. acceso a la ficha clínica para investigación científica.

Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp. 1055 – 1071. .................................................. 53

Normatividad ......................................................................................................................... 54

Sentencia T-413 de 1993 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54

Sentencia C-264de 1996 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54


Sentencia 787 de 2004 de la Corte Constitucional. ................................................................ 54




1 Resumen

La presente investigación busca analizar el alcance de protección del derecho

constitucional a la intimidad (art. 15 constitución política) en la historia clínica de los

pacientes en el sistema jurídico colombiano debido a que la historia clínica es el documento

privado sometido a reserva por la ley donde queda contenida todo el proceso asistencial del

médico al paciente, en el cual se plasman aspectos de la vida íntima del paciente, antecedentes

patológicos y familiares; es por esto que se estudia las regulaciones matrices de la historia

clínica, la ley 23 de 1981 y resolución 1999 de 1995 y demás normas integradoras, así como

la jurisprudencia y la doctrina comparando este ordenamiento jurídico, su forma de protección

y sanción con la doctrina y el sistema jurídico internacional con países como Estados Unidos,

Chile y España. Así como proponer unas posibles soluciones a los vacíos encontrados frente a

la protección de este derecho en el acto médico.

Palabras clave: Historia clínica, Derecho fundamental, Intimidad, Pacientes, Derecho

comparado, Protección constitucional.


Abstract

The present research seeks to analyze the scope of the protection of the

constitutional right to privacy (article 15 political constitution) in the clinical history of

patients in the Colombian legal system by the clinical history in the private document

submitted to the reservation by law Where The entire medical care process is left to the

patient, in which the patient's intimate life, pathological and family history are

reflected; It is for this reason that it studies the matrices of the medical history, law 23

of 1981 and resolution 1999 of 1995 and other norms integrative, as well as the

jurisprudence and the doctrine comparing this legal order, its form of protection and

sanction with the doctrine and The international legal system with countries such as the

United States, Chile and Spain. As well as proposing possible solutions to the gaps

found against the protection of this right in the medical act.

Key words: Health records, Fundamental Law, Intimacy, Patients,

Comparative law, Constitutional protection.


2 Introducción

Colombia como Estado Social de Derecho promulgado en su Constitución Política, ha

establecido un catálogo de derechos fundamentales tanto individuales como económicos,

sociales y culturales, dentro de la cual fija la forma de protección a cada uno de estos.

Por ello, en primera medida se tiene como objetivo principal, analizar el alcance de

protección del derecho constitucional a la intimidad respecto a la historia clínica de los

pacientes en el sistema jurídico colombiano haciendo un estudio de éste con la doctrina tanto

nacional como internacional con países como Estados Unidos, Chile y España; además esta

investigación cuenta con el interés de desarrollar cuatro objetivos específicos los cuales se

centran, primero, en establecer el concepto y elementos del derecho fundamental a la

intimidad y cómo este derecho es protegido en el sistema jurídico colombiano, segundo

comprender el concepto de historia clínica y sus elementos en Colombia a partir de la

dogmática, tercero estudiar la relación del derecho a la intimidad y la historia clínica en el

derecho comparado, teniendo como medio la doctrina en países como Chile, España y Estados

Unidos estos por poseer sistemas jurídicos diferentes y estar ubicados en diferentes lugares

(América del Sur, Europa y América del Norte) lo que permite hacer un análisis más global de

las diferencias y similitudes en la protección al derecho constitucional para determinar cuál es

el trato real al derecho fundamental en la historia, se destaca Estados Unidos por ser la

potencia mundial y marcar una pauta significativa con la implementación de la ley (HIPAA) y

por último, estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en lo referente a

la protección del derecho constitucional de la intimidad frente a la historia clínica.

En conjunto con esto, se establece un marco teórico con el cual se pretender hacer

análisis desde la óptica de la teoría de los derechos fundamentales por Alexy (1993), donde se

asevera que siempre que alguien posee un derecho fundamental existe una norma valida de

derecho fundamental que le otorgue este derecho, lo que presupone la existencia de una norma


de derecho fundamental, estas normas son entendidas como aquellas que son

expresadas a través de disposiciones iusfundamentales y las disposiciones

uisfundamentales son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la ley

fundamental.

Se resalta, que esta investigación es necesaria y pertinente porque nos permitirá

determinar el alcance de protección en el ordenamiento jurídico colombiano del

derecho constitucional a la intimidad en lo contenido en la historia clínica y así poder

identificar cuáles son los medios de protección de este derecho fundamental en relación

con dicho documento y las obligaciones concernientes al personal encargado de

proteger el contenido del mismo, la responsabilidad en que incurre su violación.

Finalmente, se plantea la viabilidad de la investigación porque se pretende

analizar la protección que se le da al derecho fundamental a la intimidad en la historia

clínica y ver qué tan congruente o diferente esta con otros ordenamientos jurídicos. Se

observa el sistema jurídico colombiano, la doctrina nacional e internacional y las

sentencias de la Corte Constitucional sin pretender hacer una línea jurisprudencial

debido a que son escasas las sentencias respecto al tema, sin desmeritar que las

existentes realizan un aporte significativo a la investigación, así mismo, es viable

puesto que los costos económicos de la investigación son bajos los cual permite que la

investigación sea llevado acabo con mayor facilidad. Ahora bien, con esta

investigación los lectores pueden identificar como está protegido el derecho a la

intimidad en la historia clínica, cuales son las vicisitudes que se presentan en el manejo

de la historia clínica y que posibles mecanismos se podrían implementar para que el

resguardo la historia clínica sea más eficaz, esto debido a que la historia clínica ya sea

en medio físico o electrónico puede ser pasada fácilmente de una persona a otra o de un

lugar a otro sin que exista ningún tipo de control real del manejo de la mismas, solo se

establece la obligación del médico tratante de guardar el secreto profesional y de la


entidad prestadora de salud de conservar y custodiar la historia clínica como documento

privado sometido a reserva que únicamente el titular de la misma o por casos regulados en la

ley pueden tener terceros acceso a ella, de lo contrario se incurriría en responsabilidad.


3 Planteamiento del problema

Colombia en su Constitución Política ha propuesto el marco jurídico político

del Estado Social de Derecho, en donde los colombianos son garantes y deben

promover derechos fundamentales basados en principios y valores consagrados en la

misma y otros instrumentos internacionales ratificados por Colombia, como la vida, la

dignidad humana, y la solidaridad; el referente constitucional se hace obligatorio para

la aplicación e interpretación de la ley, donde los derechos sociales toman importancia

y vigencia por tener entidad constitucional y por la consagración de acciones

constitucionales para su protección y defensa. Conforme a esto, el Estado colombiano

no se limita exclusivamente a proteger y garantizar los derechos individuales sino

también, garantiza la protección de los derechos e intereses sociales, colectivos y

comunitarios radicados en cabeza de la sociedad (Valencia, 2007, p. 105).

Al mismo tiempo esta “norma de normas” estipula en su artículo 15 como

derecho fundamental, que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y

familiar y su buen nombre, teniendo el Estado la obligación de respetar y hacer

respetar, este derecho intrínseco a la personalidad con conexión estrecha con la

dignidad humana. Se define la intimidad como la esfera de la personalidad del

individuo, parte personalísima y reservada, que este ha decidido reservar para sí

ocultándola y liberándola de la intrusión de los demás miembros de la sociedad,

ocasionando su revelación, responsabilidad en caso de causar un perjuicio con ello.

Es así, como la Corte Constitucional, en su sentencia C- 640 de 2010,

menciona, que desde el año 1992, ha reconocido el derecho a la intimidad como

derecho fundamental que permite a las personas manejar su propia existencia como a

bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores, el cual es un derecho general

absoluto, extra patrimonial, inalienable e imprescriptible, que se puede hacer valer erga

omnes y que toda persona por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el


único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada, su

finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar

total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto seria viciado de nulidad absoluta. Es de

natural tendencia de toda persona a la libertad, la autonomía y la auto conservación, protege el

ámbito privado del individuo y de su familia, como el núcleo humano más próximo, el cual no

hace parte del dominio público y por tanto no puede ser materia de información a terceros, ni

de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones

(Corte Constitucional, 2010).

Debido a esto, la Corte Constitucional menciona en su sentencia C-881 de 2014 que el

derecho fundamental a la intimidad se forja en dos ámbitos o dimensiones: 1. como secreto

que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o 2. Como libertad, que

se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su

vida privada. Dado lo anterior, la intimidad también está relacionada con otros derechos como

la autodeterminación y la dignidad, pues: “encuentra su razón de ser y su fundamento último

en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto

como condición indispensable para el libre desarrollo de su personalidad y en homenaje

justiciero a su dignidad” (Corte Constitucional, 2014).

Además de lo anterior, se puede precisar como la historia clínica es un documento

privado relacionado intrínsecamente con el derecho a la intimidad, sometido a reserva

sustraído a la injerencia o al conocimiento de terceros como se menciona por la Corte

Constitucional desde el año 1993 en sentencia T-161 de dicho año y como se ha venido

pronunciando al correr el tiempo en diversas sentencias haciendo un desarrollo jurisprudencial

del tema con un volumen poco amplio pero con precisiones importantes que permite tener

conocimientos puntuales sobre el tema, avizorar la evolución que ha tenido como instrumento

clínico resguardador del derecho a la intimidad y darle una interpretación.

Igualmente, el código colombiano de ética médica ley 23 de 1981 en su artículo 34

establece que la historia clínica es donde se registra obligatoriamente las condiciones de salud


del paciente, este es, un documento privado, sometido a reserva que únicamente puede

ser conocidos por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en

la ley, del mismo modo la ley 23 de 1981, menciona que sólo puede tener

conocimiento de lo contenido en la historia clínica el paciente y el equipo médico

tratante, conocimiento que no viola el carácter de reserva y privado de este, estando en

la obligación tanto el médico como sus auxiliares y la institución prestadora de salud

de asegurar que no sea divulgadas las condiciones del salud del paciente, de velar por

protección del contenido de la historia clínica que resguarde el derecho a la intimidad.

De lo anterior, podemos analizar la integración de la Resolución No. 1995 de

1999, con la norma anteriormente mencionada, esta resolución en su artículo 1 define

la historia clínica, de lo cual podemos destacar que esta es el documento de obligatorio

diligenciamiento por parte del médico tratante, donde se registra el estado de salud del

paciente, aspectos relativos a su vida familiar, antecedentes, diagnostico, tratamientos,

que por contener información íntima del paciente, es sometida a reserva, lo que implica

que no puede ser conocido por terceros sólo previa autorización del titular, y que de lo

contrario su violación implica la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad

y la atribución de responsabilidad al responsable de la violación.

En este orden de ideas, a pesar de la existencia del Código de Ética Médica, ley

23 de 1981 de donde se sustrae únicamente los artículos del 34-39, donde se determina

que es el secreto profesional y los obligados a guardarlo, que es la historia clínica,

como debe diligenciarse; y la Resolución No. 1999 de 1995 del Ministerio de Salud,

donde se regulan aspectos relevantes de la historia clínica como que es, cuáles son sus

características, su diligenciamiento, ámbito de aplicación de la norma, organización y

manejo de la historia clínica, comité de la historia clínica; siendo ambas normas

demasiado antiguas; no se evidencia en dicha normatividad, una norma que puntualice

el alcance de protección al derecho fundamental de la intimidad en la historia clínica,

cómo debe protegerse este derecho, cuáles son los parámetros para hacerlo, que

medidas debe adoptar el responsable de protegerlo, dejando un vacío normativo; lo que


conduce a que los vacíos que se presenten en dichas normas sea suplidos por otras normas

integradoras posteriores y por la jurisprudencia cuando se requiera la protección del derecho

fundamental a la intimidad, un ejemplo de esto han sido los pronunciamientos que desde 1993

ha realizado la corte constitucional sobre la reserva de la historia clínica, vulneración que

implica la violación al derecho a la intimidad, buen nombre y honra.

No obstante, es importante mencionar que muchos autores a nivel nacional e

internacional plantean la necesidad encontrar una herramienta veraz para el manejo, custodia

de la historia clínica como documento privado e íntimo de cada paciente, algunos plantean la

posibilidad llevarla como un documento personal tipo cédula de ciudadanía, licencia de

conducción; en nuestra cotidianidad y como es planteado a nivel de doctrina nacional e

internacional se puede evidenciar casos en los cuales la historia clínica es un documento que

fácilmente puede ser pasado de una persona a otra, o de un personal médico que está tratando

al paciente a otro que no está relacionado con la atención del paciente, en donde se puede ver

con claridad la violación al derecho fundamental a la intimidad, en el sentido que la

información contenida en dicho documento deja de tener el carácter de reservado y privado y

pasa ser conocida por terceros.

De igual manera, al leer distinta doctrina tanto nacional como internacional donde se

observó diferentes países, se concluyó que entre los aportes más importantes y destacados esta

la doctrina de países como Estados Unidos, Chile y España, por ello, dentro de la

investigación se pretende hacer una análisis comparado de la dogmática jurídica colombiana,

la doctrina nacional y la doctrina de estos países para destacar los aportes que presentan

respecto a la protección y custodia del derecho fundamental a la intimidad en la historia

clínica

Por lo expuesto, se plantea una investigación socio-jurídica debido a que esta

interrelacionada con diversas disciplinas de un objeto de estudio donde el derecho dialoga con

otras ciencias sociales como la ética médica que permite una comprensión más amplia del

tema y del mismo modo se expone un problema de tipo hermenéutico puesto que se analiza los


pronunciamientos de la Corte Constitucional, la legislación colombiana, la doctrina

nacional e internacional, para determinar el aporte hermenéutico de la investigación; el

alcance de la protección de este derecho constitucional de la intimidad en la historia

clínica.


4 Justificación

Colombia como Estado Social de Derecho, promulgado en su Constitución Política, ha

establecido un catálogo de derechos fundamentales tanto individuales como económicos,

sociales y culturales, dentro de la cual fija la forma de protección a cada uno de estos, por

ello, lo que se pretende en esta investigación de tipo socio-jurídica es dar a conocer el alcance

de protección que tiene el derecho fundamental de la intimidad en la historia clínica, haciendo

un análisis del ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia y doctrina, de donde se

pueda identificar el trato que se ha dado a dicho derecho en la relación médico-paciente que

tiene como consecuencia la elaboración de la historia clínica, llevando esto a un plano global

donde se pueda realizar una comparación entre diferentes países como Estados Unidos,

España y Chile, y poder conocer la importancia que estos le dan a dicho derecho fundamental

en el instrumento médico, su protección normativa y la forma de sancionar su violación, todo

esto con ocasión a que no existe una norma a nivel nacional en la que se proteja de forma

clara y precisa en la historia clínica imponiendo una sanción efectiva a la violación del

derecho a la intimidad de los pacientes resguardado en la Constitución Política de Colombia y

demás instrumentos internacionales que protegen el mismo.

Por lo expuesto, esta investigación es necesaria y pertinente porque nos permitirá

determinar el alcance de protección en el ordenamiento jurídico colombiano del derecho

constitucional a la intimidad en lo contenido en la historia clínica y así poder identificar cuáles

son los medios de protección de este derecho fundamental en relación con dicho documento y

las obligaciones concernientes al personal encargado de proteger el contenido del mismo, la

responsabilidad en que incurre su violación.

Finalmente, se plantea la viabilidad de la investigación porque se pretende con ella

hacer aportes que puedan dar solución a los vacíos normativos respecto a la protección del

derecho fundamental a la intimidad en la historia clínica, donde se observa en el sistema

jurídico colombiano, la doctrina nacional e internacional y las sentencias de la Corte

Constitucional sin pretender hacer una línea jurisprudencial debido a que son escasas las


sentencias respecto al tema, sin desmeritar que las existentes realizan un aporte

significativo a la investigación, así mismo, es viable puesto que los costos económicos

de la investigación son bajos los cual permite que la investigación sea llevado acabo

con mayor facilidad.


5 Objetivos

5.1 Objetivo general

Analizar el alcance de protección del derecho constitucional a la intimidad respecto a

la historia clínica de los pacientes en el sistema jurídico colombiano haciendo un estudio de

este con la doctrina tanto nacional como internacional con países como Estados Unidos, Chile

y España.

5.2 Objetivos específicos

Establecer el concepto y elementos del derecho fundamental a la intimidad y como este

derecho es protegido en el sistema jurídico colombiano.

Comprender el concepto de historia clínica y sus elementos en Colombia a partir de la

dogmática.

Estudiar la relación del derecho a la intimidad y la historia clínica en el derecho

comparado, teniendo como medio la doctrina en países como Chile, España y Estados Unidos.

Estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en lo referente a la

protección del derecho constitucional de la intimidad frente a la historia clínica.


6 Problema de investigación

¿Cuál es el alcance jurídico de la protección del derecho constitucional a la

intimidad respecto a la historia clínica de los pacientes en el sistema jurídico

colombiano haciendo un análisis de este sistema jurídico con la doctrina tanto nacional

como internacional con países como Estados Unidos, Chile y España?


7 Marco Teórico

Alexy, Robert en su teoría de los derechos fundamentales, interpreta y estudia la

concepción de los derechos fundamentales, desde su concepto hasta su aplicación, siendo el

objeto de la obra dar respuestas fundamentadas a las cuestiones de los derechos fundamentales

y determinar la influencia de estos en el ordenamiento jurídico, Alexy (2011) en el artículo

“Derechos fundamentales ponderación y racionalidad” expone que en las constituciones

modernas existen normas que restrieguen el poder estatal, normas de los denominados

derechos fundamentales o disposiciones iusfundamentales basada en dos teorías básicas

principales: una “Teoría de las reglas” y la otra “Teoría de los principios” (2011, p.4).

Respecto de la primera, los derechos constitucionales como normas jurídicas, son

aplicables de la misma manera como todas las demás, su peculiaridad solamente consiste en

que protegen frente al estado posiciones del ciudadano descritas en abstracto, sin que esto,

desvirtúe el carácter de derechos de elevadísima abstracción y de la más grande importancia,

en relación a la teoría de los principios, estas no se agotan al proteger determinadas posiciones

descritas en abstracto, lo que implica permear todos los ámbitos de derecho, que conlleva a un

efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre todo el sistema jurídico (2011, p.6).

Alexy (1993) en su texto “Teoría de los derechos fundamentales” asevera que siempre

que alguien posee un derecho fundamental existe una norma valida de derecho fundamental

que le otorgue este derecho, lo que presupone la existencia de una norma de derecho

fundamental, estas normas son entendidas como aquellas que son expresadas a través de

disposiciones iusfundamentales y las disposiciones uisfundamentales son exclusivamente

enunciados contenidos en el texto de la ley fundamental (p.62).

El autor precisa que las normas de derechos fundamentales expresas son aquellas

directamente establecidas en las disposiciones de la Ley fundamental “equivalente a la

constitución”, pero que al mismo tiempo existen normas de derecho fundamental no

establecidas en la constitución sino que más bien están adscritas a la norma expresa de

derecho fundamental, por ello para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho


fundamental depende de que sea posible una argumentación iusfundamental de la

misma (p.366).

Asimismo, se remota que para que una norma de derecho fundamental sea

principio o regla dependerá de su estructura, es preciso mencionar, la distinción entre

una regla o principio, a saber, que las dos son normas que pueden ser formuladas con la

ayuda de expresiones deontológicas básicas de mandato, como la permisión y la

prohibición (Alexy, p.83).

Por lo tanto, los principios son normas de un grado de generalidad

relativamente, como por ejemplo es la norma que indica que cada quien goza de

libertad religiosa; y las reglas de un nivel de generalidad relativamente bajo, como

ejemplo la norma que establece que la constitución debe ser tomada en serio; los

principios son normas que ordenan que algo sea realizado en su mayor medida posible

dentro de las realidades jurídicas y existentes, siendo mandatos de optimización, en

cambio las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no, que dependerá de la

validez, si una regla es válida, hay que hacer lo que ella impone expresamente (Alexy,

pp. 82-87).

En este sentido, Alexy indica que cuando se presenta colisión entre reglas, solo

puede ser solucionado, bien sea por la introduciendo una cláusula de exclusión de una

regla que elimine el conflicto o declarando invalida una regla (p.88).

En cambio, cuando se presente una colisión de principios, uno de los dos

principios debe ceder frente al otro, pero esto no significa que declare invalido al

principio, ni que se haya introducido una cláusula de excepción, más bien lo que

sucede es que bajo ciertas circunstancias uno cede frente al otro, lo que quiere decir

que en un caso concreto los principios tiene diferentes pesos y prima el principio con

mayor peso, por ello una colisión de principios solo puede resolverse con la

ponderación (Alexy, p.89).


En conclusión, Robert Alexy con su teoría de los derechos fundamentales, permite a

esta investigación hacer un análisis sobre la interpretación, concepto, protección de los

derechos fundamentales, lo que posibilita el análisis de los derechos fundamentales y la

interacción con otro derecho de carácter fundamental, de donde podemos observar nuestra

investigación; para analizar en cada caso en concreto como se debe aplicar, y caso de

discrepancia con otro derecho permita ser ponderado, o permita establecer el peso que tiene un

derecho fundamental frente al otro, lo que implica que uno en un caso específico, sea

protegido más que otro derecho fundamental con el cual colisiona sin que la otra norma

fundamental sea desconocida.

Así mismo, esta investigación se apoya en la teoría de los derechos fundamentales

debido que se pretende establecer cuál es la protección que se le da en el ordenamiento

jurídico colombiano al derecho fundamental de la intimidad inmerso en la historia clínica,

siendo el derecho que se tomó como de mayor relevancia frente a otros derechos implícitos

igualmente en la historia clínica como los derechos de información, de propiedad intelectual,

entre otros; para ser resguardado de forma a priori, y de algún modo como se plantea en esta

teoría, ponderar dichos derechos, derecho a la intimidad frente a los demás derechos que no

siempre son de carácter fundamental.


8 Metodología

Esta investigación es de tipo socio-jurídica porque dialoga con la ética médica

siendo de igual manera una investigación de tipo básica pues realiza una

sistematización de conceptos de carácter jurídico. Como tipo de estudio es una

investigación jurídico-comparativa, ya que se estudian las semejanzas y diferencias

entre sistemas jurídicos e instituciones jurídicas. Así mismo, es un estudio histórico-

jurídico, ya que se realiza un seguimiento jurídico al derecho a la intimidad en la

historia clínica. El método investigativo utilizado es un método deductivo pues

realizamos un estudio que parte de lo general y se va desarrollando hasta terminar en lo

particular, igualmente, cuenta con un paradigma cualitativo hermenéutico ya que se

realiza una interpretación, la cual nos permite hallar incongruencias en el sistema

jurídico colombiano, a partir del estudio de la jurisprudencia.


9 Resultados

9.1 El derecho fundamental a la intimidad en el Estado colombiano

Se toma entonces la definición de derechos fundamentales del autor Hernández (2010)

en su artículo “Los derechos humanos, una responsabilidad de la Psicología Jurídica” expone

que:

“Por derechos fundamentales se entiende todos aquellos derechos que le son

inherentes a la persona humana son el conjunto normativo sin los cuales el ser humano pierde

su esencia, sin los cuales el ser humano pierde su condición de dignidad” (p.421).

Es por esto que Colombia en su Constitución Política ha definido el marco jurídico

político del Estado Social de Derecho, así lo menciona Valencia (2007) en su artículo “los

principios y valores del estado social de derecho como marco jurídico-político para la

resolución de los conflictos” en donde precisa que los colombianos son garantes y deben

promover derechos fundamentales basados en principios y valores consagrados en la misma y

otros instrumentos internacionales ratificados por Colombia (p. 106). Es así como, en este

capítulo se desarrolla el concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos para

así tener una mayor precisión del derecho a nivel conceptual como también se puntualiza las

leyes o normas donde se protegen el derecho fundamental, para determinar qué protección se

le brinda, lo que permite desarrollar el primer objetivo.

9.1.1 El concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos en el sistema

jurídico colombiano

En Colombia se ha reconocido el derecho a la intimidad como derecho fundamental

desde el año 1991 en la Constitución Política (artículo 15), en ella establece que toda persona

tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el estado tiene el deber


de respetarlo y hacerlo respetar, de igual modo, tiene derecho a conocer, actualizar y

rectificar la información que se haya conocido de ella en archivos y base de datos de

entidades tanto públicas como privadas, así mismo se plantea que la correspondencia y

demás formas de comunicación privada son inviolables; debido a esto, se presenta

diversos cuestionamientos a la hora de hablar sobre el derecho a la intimidad, algunos

son: ¿Qué aspectos de la vida hacen parte de la órbita particular y qué otros sobre la

órbita general o pública?.

En este orden de ideas, se plantea que serán públicos los aspectos que el

individuo quiera dar a conocer a terceros de manera autónoma, que traten sobre su

cotidianidad, y diversas situaciones de su vida, y serán de su órbita particular aquellas

situaciones que el individuo guarde solo para sí o con su núcleo familiar relacionando

estas con el derecho fundamental a la privacidad; Romero (2008), en s u artículo “El

derecho fundamental a la intimidad en la sociedad actual” menciona que serán privadas

las cuestiones que normalmente están reservadas del conocimiento de extraños, como

lo son: las prácticas sexuales, las condiciones de salud de cada persona, las

comunicaciones personales, las creencias religiosas, o cualquier otro asunto en el que

no existe un interés prioritario por parte de la sociedad en su conocimiento (p. 212).

Es por esto, que se define la intimidad como la esfera de la personalidad del

individuo, esa parte personalísima y reservada que éste ha ocultado para sí, liberándola

de la intrusión de los miembros de la sociedad que le permite desarrollar su

personalidad (art.16 Constitución Política) como bien le parezca; y en caso de

divulgación, publicación, conocimiento sin algún tipo de autorización conlleva consigo

responsabilidad al causar perjuicio. El autor Mendoza (1996) en su artículo “Teoría y

sinopsis de la Constitución de 1991” indica que como derecho fundamental la

intimidad posee características de ser un derecho general, absoluto, extrapatrimonial,

inalienable e imprescriptible, derecho “erga omnes”, es decir, que se hace valer y se

respeta por todos, igualmente irrenunciable pues dicho acto seria viciado de nulidad

absoluta (p.421).


Por eso, en la sentencia C-640 de 2010 la Corte Constitucional precisa que el derecho

fundamental a la intimidad se forja en dos dimensiones: 1. como secreto que impide la

divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o 2. Como libertad, que se realiza en

el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida

privada, lo que permite de igual modo, regular las relaciones con la sociedad. (Corte

Constitucional, 2010)

Cabe señalar, que este derecho fundamental posee dos características, la primera de

ella es la disponibilidad, es la posibilidad que tiene el individuo de manera libre, de

proporcionar conocimiento, datos, información del ámbito de protección de este derecho, y

que siendo libre no cabe ningún tipo de acción contra terceros, y la otra, la relatividad, que no

todos los individuos tienen la misma equivalencia de protección, esta dependerá de la

condición social en que se encuentre, pues un funcionario público o un recluso, entre otros,

poseen un ámbito de privacidad más reducido que una persona del común que no posee una

situación o posición social específica (Romero, 2008, p. 214); lo que permite mencionar que el

derecho a la intimidad posee unos límites que emanan del interés público (sentencia T-

729/02).

Se resalta que los principios del derecho a la intimidad como lo menciona la autora

Campos (2013) en su texto “el contenido del derecho a la intimidad” son: libertad en el cual se

estipula que los datos personales de un individuo solo podrá ser conocidos con la previa

autorización, tácita, previa y libre a menos que por casos exorbitantes o que dispongan la ley

sean necesarios para llevar a cabo la divulgación de esta información, el principio de finalidad

atribuye todo lo concerniente a que los titulares de la información no divulguen la misma si no

es para fines que estén legítimamente constituidos o como bien lo dice el principio tenga un

fin determinado, veracidad de acuerdo a este último principio se tiene que la información que

sea publicada debe ser información veraz y de situaciones reales, no se permite divulgación de

datos falsos o equívocos, esto implicaría igualmente la vulneración a su derecho al buen

nombre.(p.66)


De esta manera, se puede inferir que el derecho fundamental a la intimidad está

relacionado directamente con otros derechos fundamentales como lo son la dignidad

humana, el libre desarrollo de la personalidad, la privacidad, al buen nombre puesto

que sus elementos, características, y dimensiones permite su interrelación, sin que

pierda su identidad propia.

9.1.2 La protección del derecho fundamental a la intimidad en la normatividad jurídica

colombiana.

Es importante mencionar que al hablar de un derecho, se hace referencia a la

existencia de una norma jurídica que lo regula. En el plano nacional como primer

referente se toma la Constitución Política de 1886 donde establecieron una serie de

garantías constitucionales, en el artículo 23 se planteaba la inviolabilidad de domicilio,

y el artículo 43 se plasmaba la garantía constitucional de la inviolabilidad de

correspondencia, de modo que éstas sólo pueden ser interceptados y registrados por

medio de orden de funcionario competente o por las modalidades y motivos

establecidos en la ley.

Posteriormente, aparece la Constitución Política de 1991 donde se proclaman

los derechos, las garantías y los deberes; en el artículo 15, se consagra principalmente

el derecho fundamental a la intimidad, tanto personal como familiar, el derecho al

habeas data y se recoge de la Constitución de 1886 la inviolabilidad de la

correspondencia; seguidamente, se establece la acción de tutela como mecanismo de

protección principal para los derechos fundamentales.

En consecuencia, aparece una serie de leyes que permiten la protección del

derechos fundamental a la intimidad, estas normas son: la ley 599 de 200, Código

Penal, establece en el título III, Capitulo séptimo “de la violación a la intimidad,

reserva e intercepción de comunicaciones” donde se consagran una serie de tipos

penales concernientes a al apoderamiento de papeles, cartas, correos electrónicos o


cualquier otro documento o efectos personales, entre otros, cuya finalidad es descubrir

secretos o menoscabar la intimidad, sin obrar voluntad del vulnerado, es así como se destaca el

destaca el artículo 194 de dicho instrumento normativo, “Divulgación y empleo de

documentos reservados” expresa que quien en provecho suyo o de otro divulgue o emplee el

contenido de un documento que debe mantener en reserva incurrirá en multa, este tipo penal

fue modificado por la ley 1288 de 2009 en el sentido de imponer pena de prisión de (5) a (8)

años pero posteriormente fue declarado inexequible en sentencia C-913 de 2010.

Además, la ley 906 de 2004 Código de procedimiento penal, en el cual se establecieron

principios rectores y garantías procesales, y además fijó en sus cuatro primeros artículos las

bases del derecho fundamental de la intimidad, los principios de la dignidad humana, la

libertad, la prelación de los tratados internacionales y la Igualdad. En el artículo 14 establece

la defensa de la intimidad de toda persona, mencionando que nadie podrá ser molestado en su

vida privada (intimidad), y que solo podrá registrarse, interceptarse, allanarse su domicilio,

correspondencia, lugar de trabajo mediante orden del Fiscal General de la Nación o sus

delegados; posteriormente se deberá solicitar audiencia de control de legalidad.

Al lado de ello, la ley 1273 de 2009 que modifica el Código Penal, creó la protección

de la información y de los datos como un nuevo bien jurídico tutelado al igual que la

preservación de los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las

comunicaciones. En efecto, mediante esta ley se tipificaron delitos como el acceso abusivo a

un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático o red de

telecomunicación, interceptación de datos informáticos, violación de datos personales,

suplantación de sitios web para capturar datos personales. De acuerdo con lo anterior la

tipificación de estas conductas busca limitar y proteger la información personal, y resulta de

gran relevancia jurídica y un avance en la protección del derecho de la intimidad.

Igualmente, en la ley 1010 de 2006 del acoso laboral, donde se instruye en su artículo

2, inciso primero definiendo el maltrato laboral, en resumidas, viola el derecho fundamental a

la intimidad cuando exista dentro de la relación laboral una vulneración a su libertad física o

sexual, o una violación moral o sexual, o el ultraje o injuria que lesione su integridad moral,


derecho a la intimidad que será protegido por vía de Acción de tutela, por vía penal si

menoscaba su libertad sexual y por la legislación laboral por sanción correspondiente

maltrato laboral.

Seguidamente, se encuentra la ley estatutaria 1266 de 2008 del Habeas Data,

que regula el manejo de datos de carácter privado, dicha ley es aplicable para entidades

públicas y privadas, la Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011, precisa la

definición del derecho de Habeas Data más precisamente es el derecho que dispone

toda persona a (i) acceder a la información que de ella reposa en bases de datos;(ii) el

derecho a incluir nuevos datos con el fin que se provea una imagen completa del

titular; (iii) el derecho a poner al día o actualizar la información contenida en dichas

bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea

rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a

excluir información de una base de datos, bien por qué se está haciendo un uso

indebido de ella, o por simple voluntad del titular salvo las excepciones previstas en la

normativa (Corte Constitucional, 2011).

De igual modo, aparece el derecho fundamental a la intimidad en la ley 1288 de

2009 y en la ley Estatutaria 1621 de 2013, leyes que regula las actividades de

inteligencia y contrainteligencia, como mecanismo necesario para asegurar los fin del

Estado y la seguridad nacional en la cual se ve limitada la actividad estatal mencionada

por el derecho a la intimidad citado en el artículo 4 de esta disposición, haciendo

hincapié que por ningún motivo podrán verse vulnerados los derechos humanos, en

especial el derecho a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y a la honra.

En concordancia con estas normas se regula la Ley 1437 de 2011, Código de lo

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que gozan

de reserva los documentos que involucren “derechos a la privacidad e intimidad de las

personas, las hojas de vida, la historia laboral, los expedientes pensionales, historia

clínica.


La ley estatutaria de protección de datos personales 1581 de 2012, sitúa la forma en

que deben tratarse los datos personales, el procedimiento que se debe seguir con ellos y las

excepciones en las cuales se puede hacer uso de la información; al mismo tiempo, le da la

potestad a la Superintendencia de Industria y Comercio de sancionar e investigar el presunto

incumplimiento de esta regulación. En el artículo 1, se plasma el objeto que tiene como fin

asegurar las libertades y garantías constitucionales del artículo 15 de la constitución política,

así como también, el derecho a la información contenido en el artículo 20 de la Constitución

nacional de Colombia.

Finalmente cabe señalar que la normatividad mencionada muestra la protección que se

le ha dado a este derecho constitucional pues al permear distintas disposiciones en las

diferentes ramas del derecho se evidencia su carácter de derecho fundamental esencial en la

persona, imprescindible e inviolable en un Estado Social de Derecho.

9.2 Historia clínica, sus elementos en Colombia: Un recorrido histórico-jurídico.

Como se puede evidenciar se precisó el concepto, los elementos, las limitaciones y las

normas que protegen el derecho a la intimidad. Ahora bien, en este capítulo se consolidará lo

que es la historia clínica, sus elementos, las normas colombianas que la protegen y como en

este acto médico se encuentra inmerso el derecho fundamental a la intimidad.

La historia clínica es el acto médico por excelencia de ahí, no sólo se puede conocer

datos sobre la salud de la persona, antecedentes biológicos, patológicos y demás datos de la

vida privada de una persona, sino, que en la ella se puede evaluar tanto la atención recibida

por el paciente, el diagnóstico, el tratamiento a seguir y la capacidad intelectual del médico a

la hora de redactarla.


9.2.1 La historia clínica en Colombia, sus elementos y concepto.

Se menciona por Costa (1997) los antecedentes históricos de la historia clínica

en su artículo “Otros documentos: la historia clínica” su marco de evolución a través

del tiempo, en primer lugar, está la historia clínica hipocrática, en los Tratados

Hipocráticos dentro del libro I y II de Epidemias, por sus características ha servido

como modelo patográfico a seguir por el profesional de salud, que algunas diferencias

y similitudes con la historia clínica actual. Seguidamente se hace precisión de la

historia clínica de “los consillia” de los medievales, este tipo de historia clínica

constaba de cuatro partes, transcripción de síntomas observados, cuestiones relativas a

la etiología, patogenia y al tratamiento y por último una formula final de tipo religioso.

La historia clínica Renacentista basada en descripciones pero sin ningún tipo de

diagnóstico explicativo (Costa, p.48-49).

Se expone entonces, como concepto tomando a Rivera (2011) en su libro

“Manual práctico de medicina legal para abogados”, la historia clínica es un registro de

carácter privado y obligatorio donde se expone las condiciones de salud del paciente

las cuales son sometidas a reserva. Igualmente, establece que la historia clínica es un

conjunto de documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente,

valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica

de un paciente, la cual debe contener la identificación de los médicos y demás

profesionales intervinientes en ellos, con la intención de maximizar la integración de

documentos clínicos de cada paciente de forma ordenada y detallada. Del mismo modo

dichos datos y conocimientos, deben referirse tanto a información personal como

familiar, antecedentes, tipos de padecimientos, datos actuales relativos a enfermedades,

que sirvan de base para el juicio acabado de la enfermedad actual (p. 161).


En concordancia, Tejero (2004) en su libro “Documentación clínica y archivo” se

precisa los elementos con los que cuenta la historia clínica, estos son: única, integra y

acumulativa, en las cuales expone que debe existir una historia clínica por paciente en la

institución prestadora de servicio de salud, así mismo, debe integrar toda la documentación

generada en el proceso asistencial y deben acumularse todos los episodios generados por el

paciente, esa información asistencial generada durante la atención al paciente en todas y cada

una de sus visitas a un determinado centro asistencial o área sanitaria ( 2004, p.9).

En lo referente al contenido de la historia clínica, se deben permitir su consulta íntegra

de tal modo, que por medio de su búsqueda única puedan recuperarse todos los datos de la

historia clínica de un mismo paciente, con independencia de su origen en el tiempo o de la

unidad donde se recogieron; datos que deben estar agrupados de forma ordenada y coherente

por lo cual cada anotación que en ella se realiza debe contener la fecha, la identificación de la

persona que la realiza y la unidad del centro sanitario a la que pertenece. Al mismo tiempo, los

datos deben permitir su consulta selectiva y diferenciada por episodios asistenciales que

constituyen bloques homogéneos de información que contiene la totalidad de los datos que se

han generado en una fracción determinada de tiempo como consecuencia de un determinado

modo de asistencia sanitaria bajo una modalidad asistencial concreta: hospitalización, consulta

ambulatoria, urgencias, hospital de día o cualquier otra que pudiera generarse. El contenido de

la historia clínica deberá ser llenado de forma inteligible, es decir escrita en letra legible,

respetuosa, sin afirmaciones hirientes al paciente, para otros colegas o para las instituciones o

sus directores, veraz, excepta de falsedad. Así pues, en ella se debe incorporar información

que considere trascendental, dejando constancia de todos aquellos datos, que bajo criterio

médico permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente (Tejero,

2004, p. 20- 21).


9.2.2 La importancia de la historia clínica en la relación médico-paciente en el ámbito

jurídico.

Una persona que recibe asistencia médica para resolver cualquier cuestión

sobre su salud y expone sus dolencias, espera ser atendido con eficacia y que se

resuelva su problema rápidamente, presumiendo que el personal encargado de su

atención está altamente capacitado y cuenta con la idoneidad suficiente para ponerle fin

a su inconveniente de salud, así mismo; el paciente presume la ética del médico siendo

no solo un deber moral sino también legal; como se evidencia por Iraburu (2006), en su

artículo “confidencialidad e intimidad” el paciente en su afán de recuperar su salud da

a conocer al médico asuntos íntimos como lo sus datos sanitarios mejor guardados y

que se presume que el profesional los guardara (p.50).

La relación médico-paciente es la piedra angular de la práctica médica y por

ende de la ética médica; el Código de Ética Médica en Colombia, Ley 23 de 1981 reza

en su artículo 1 numeral 4, la relación médico-paciente es un elemento indispensable

en la atención médica y para que tenga éxito debe constituirse en un compromiso real,

autentico y leal, el cual obliga a la estricta reserva profesional. Tal como, en el artículo

34 de este código, indica que la historia clínica es de obligatorio diligenciamiento por

parte del médico constituida como un documento privado con carácter de reserva, que

no se puede dejar a la memoria de este profesional.

La historia clínica es el relato de lo sucedido en el encuentro entre el médico y

el paciente, y su importancia radica en que la misma es un elemento estructural que

encierra la atención brindada, el autor Ruiz (2004) en su libro “Responsabilidad

Medica Estatal” expone que los datos que no estén en la historia clínica consignados,

no existen, es el mejor medio probatorio para sustentar la actuación de un profesional

de salud, es una herramienta de control de calidad (p. 121). Este documento por ser de

carácter privado es a la vez un documento sometido a reserva teniendo así que el


personal subalterno lo puede conocer, pero debe guardar confidencialidad. Mejía, (2000) en su

artículo “Auditoría médica para la garantía de calidad en salud” expresa que el paciente puede

conocer su historia clínica, igualmente la EPS que lo trate; las compañías aseguradoras sólo

pueden conocer la historia si el paciente lo permite. Las autoridades que por ley se les permite

conocer acerca de las historias clínicas son: la Superintendencia Nacional de Salud, los Jueces

de la República, el Tribunal de Ética Médica, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría

General de la Nación. (p. 69-73).

De esta manera, los autores Guzmán, Franco y Saavedra, (2006) en su libro

“Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria” precisan que esa materialización del acto

médico, cuenta con cuatro características principales que se encuentran plasmadas en la

historia clínica: profesionalidad, solamente el profesional de medicina puede realizar un acto

médico, teniendo la capacidad de practicar una buena historia clínica, ejecución típica, en el

sentido que la medicina se ejerce conforme a las normas de excelencia de ese momento, a

pesar de las limitación de tiempo, lugar y entorno, el objetivo de ayuda al enfermo que se

traduce en lo que se transcribe en la historia clínica, la licitud, pues la misma norma jurídica le

da a la historia clínica como documento el carácter de indispensable (p. 679).

Es así como se resaltan que la historia clínica, en primero lugar, su práctica es

obligatoria, en el sentido que ningún acto médico hospitalario o de consultorio debe efectuarse

sin el correspondiente registro en la historia clínica, seguidamente debe ser irremplazable,

pues no se puede dejar a memoria del médico, debe conocerse con veracidad detalles

trascendentales del estado de salud del paciente. Es privada y pertenece al paciente,

involucrando el concepto de confidencialidad, intimidad, secreto profesional e información.

Por lo tanto, la historia clínica debe contener información clara, objetiva, concreta y ajustada a

la verdad de los eventos en su totalidad, además deberá agregar los datos encontrados en los

exámenes médicos, las maniobras realizadas en busca de signos y los datos obtenidos

mediante el uso de instrumentos de diagnóstico igualmente los que tiene el laboratorio, que

deberán ser conocidos por el paciente previo al consentimiento que ha de dar sobre el

tratamiento que va a ser sometido. De su estructura depende la credibilidad del acto médico


ante los pacientes y de los profesionales ante la sociedad; del buen profesional de la

medicina debe desprenderse un buen diseño de la historia clínica de quienes se

encuentra bajo su cuidado (Guzmán, Franco y Saavedra, 2006, p. 684-695).

Paralelamente, Serrano (2000) en su libro “Nuevos conceptos de

responsabilidad médica” menciona en caso de existir cambio de médico tratante, el

reemplazado está en la obligado a entregarla con sus anexos a su reemplazante, siendo

la única forma de asegurar que este pueda conocer plenamente cuál es su situación y

como se procedió en el caso específico que posibilite la consulta de los demás médicos

tratantes (p.97-98). Por lo anteriormente dicho, se puede concluir que de la relación

médico paciente se desprende la elaboración de la historia clínica y el cómo está

elaborada la misma siendo esencial el lazo de confianza que se pueda crear entre

ambos.

9.2.3 Aspectos jurídicos de la historia clínica, protección jurídica a nivel nacional

Es de tener en cuenta, como lo menciona Serrano (2012), en su libro “El

régimen probatorio en la responsabilidad médica”, en la historia clínica confluyen una

serie de derechos por un lado los del paciente amparado por la Constitución Política

bajo en concepto de derechos fundamentales (artículo 15), y por otro lado el derecho

del médico a la propiedad intelectual, la valoración médica, el diagnóstico y el

tratamiento, debido que son producción intelectual del profesional, pues son producto

de su conocimiento, protegidas en la Constitución Política (artículo 61). Dentro del

conflicto de intereses hay que privilegiar los derechos del paciente sobre la historia

clínica, pues al fin y al cabo los datos allí consignados son la relación de su propia

vida, de su físico, psicológico y espiritual, que en principio sólo son de su interés, sin

que implique esto un desconocimiento a la propiedad intelectual del paciente (p.99).


Es así, como una de las primeras normas que regula aspectos de la historia clínica, es la

ley 23 de 1981, el Código de Ética Médica, la importancia de éste radica en ser el instrumento

más significativo que regula la ética en el ejercicio de la profesión médica en Colombia,

estableciendo principios éticos de la práctica médica, paralelo a esto, regula el secreto

profesional en la historia clínica, la obligación del médico de guardar el secreto profesional en

todo aquello que conozca por razón del ejercicio de su profesión (artículo 37), al mismo

tiempo en su artículo 34 define la historia clínica.

Seguidamente, los autores Guzmán y Arias (2012) en su artículo “La historia clínica:

elemento fundamental del acto médico” el Decreto 3380 de 1981, reglamenta el código de

ética médica, contempla la violación de la confidencialidad en la siguiente forma: Artículo 23.

El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución

en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta. Artículo 24.

“El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional, pero no será

responsable por la revelación que ellos hagan”, en lo que se refiere al secreto profesional. El

juramento hipocrático cubre aquello que por razón del ejercicio de la profesión, se haya visto,

oído o comprendido y que no es ético o lícito revelar, salvo que exista una causa justa y en los

casos contemplados por disposiciones legales (p. 15-20).

Posteriormente, se encuentra la Resolución 1999 de 1995 emitida por el Ministerio de

salud, esta resolución establece las normas para el manejo de la historia clínica siendo la

herramienta matriz que regula este acto médico, trata aspectos relevantes de la historia clínica

como que es, cuáles son sus características, su diligenciamiento, ámbito de aplicación de la

norma, comité de la historia clínica, conservación y custodia de la misma.

Asimismo, la ley 911 de 2004, norma que regula la responsabilidad deontológica para

el ejercicio de la profesión de enfermería en Colombia, por tener estos acceso a la misma y

poder realizar anotaciones, permite también para fines de investigación científica la utilización

de la historia clínica por parte del enfermo siempre y cuando se reserve la identidad del

paciente.


La ley 1438 de 2011, reforma el sistema general de seguridad social en salud

dictamina que en Colombia todas las instituciones prestadoras de salud deben

implementar la llamada ‘Historia Clínica Electrónica’, esta es la implementación

del mundo tecnológico o plataforma informática en la atención en salud de los

pacientes optimizando sus recursos y su comunicación, seguidamente se tiene que su

parágrafo transitorio fue derogado por el artículo 267 de la ley 1753 de 2015.

Igualmente se estableció con esta ley la historia clínica electrónica única, es un

software de información a nivel nacional que reúne los datos clínicos de todos los

colombianos, que permite la consulta de los mismos en tiempo real, tener historias

clínicas confiables y disponibles en la web, sin estar contenidas en un dispositivo o

archivo físico o electrónico; lo que implica el almacenamiento en conjunto de los datos

personales asistenciales de los colombianos y que estos puedan ser consultados en

diferentes partes del país de forma rápida (historia clínica compartida) y en tiempo

real siempre y cuando se cuente con acceso a internet y la debida autorización puesto

solo puede acceder a esta plataforma los médicos y enfermaras que presten servicios

asistenciales de salud, y solo pueden consultar los datos de un paciente determinado

quien este encargado de la atención del mismo implicando un desafío en términos de

seguridad.

Otro de los aspectos importantes que no aparece normativizado, sino que su

interpretación y alcance se ha dado por vía jurisprudencial, es el acceso que tiene los

familiares más cercanos a la historia clínica del paciente fallecido, inicialmente en

sentencia T-650 de 1999, la Corte sostuvo que con la sola causa de la muerte del

titular del derecho no desaparecía el carácter reservado de su historia clínica, por lo

que para levantar tal reserva se hacía necesario acudir a las instancias judiciales,

posteriormente, la Corte consideró que la historia clínica no solo es un documento

privado reservado, sino que a la vez es la única prueba sobre los tratamientos médicos

recibidos por su titular (T-834 de 2006). Así, la corporación determinó que primaban


los derechos de acceso a la justicia e información de la accionante sobre el derecho a la

intimidad de la persona fallecida.

9.3 La historia clínica y el derecho a la intimidad: un análisis comparativo entre Chile,

España y Estados Unidos.

Puntualizada la definición, elementos y normatividad donde se regula la historia

clínica, el derecho a la intimidad en el estado colombiano y la relación existente entre ambos.

Esta investigación se va a un plano más amplio donde se menciona como la intimidad está

resguardada en la historia clínica en países como España, Chile y Estados Unidos, qué

aspectos existe en común en estos países con el trato que se le da en Colombia, teniendo en

cuenta que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental o humano reconocido

universalmente y la historia clínica es una práctica global.

9.3.1 España y el derecho a la intimidad en la historia clínica.

En la doctrina española haciendo una breve introducción del derecho a la intimidad, el

autor Guerrero (2013) en su libro “los derechos fundamentales, la vida, la igualdad y los

derechos de libertad” especifica que:

La intimidad tiene por finalidad garantizar al individuo un ámbito reservado de su

vida que guarda relación con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). El ámbito reservado se

protege frente a la acción y el conocimiento de los demás independientemente de si se trata de

poderes públicos o particulares (p. 450).

Así, como lo menciona los autores Lledó, Mirilla & monje (2012) en su libro

“Responsabilidad medica civil y penal por presunta mala práctica profesional” la

promulgación de la constitución española de 1978 presentó un gran avance en la tutela de los


derechos de la personalidad que constituye de forma efectiva al desarrollo de los

derechos individuales (p.79)

Teniendo una pequeña contextualización del derecho a la intimidad, se examina

entonces este derecho en la historia clínica, para ello, se toma como base lo

manifestado por el autor Martínez (2006) en su artículo “Historia

clínica” conceptualiza que la historia clínica es el conjunto de documentos relativos al

proceso de asistencia y estado de salud de una persona realizado por un profesional

sanitario. La actividad hospitalaria o de atención primaria hará que se pueda hablar de

historia clínica, pero, en cualquier caso, es un conjunto dinámico en el sentido de

experimentar un crecimiento a consecuencia de la asistencia que precise un usuario y el

seguimiento que se le realice, y es, sin duda, desde el punto de vista deontológico, el

elemento principal de la relación médico-paciente (p. 58). Ahora bien, la citada

ley 14/1986, de 25 de abril, reconoce el derecho del paciente a que quede constancia

por escrito de todo su proceso, en una historia clínica, así como a recibir un informe de

alta al finalizar su estancia hospitalaria. La historia clínica se identifica por un número

único que permite su recuperación rápida en caso de un siguiente proceso asistencial,

cause ingreso o no, debe estar a estos efectos, en un archivo central y no debe ser

sacado del centro hospitalario (Martínez, 2006, p.59). Asimismo, se puede mencionar

el Real Decreto 63/1995 (BOE 10-02-95) donde determina que el sistema público debe

garantizar la custodia de la historia clínica, asegurando la confidencialidad como

derecho del paciente. El acceso a la historia clínica sin autorización, con divulgación o

adulteración de datos de la misma, viene tipificado como delito en el Código Penal

español (Artículo 292), y puede acarrear una pena privativa de la libertad hasta de 6

años (Martínez, 2006, p.59).

Partiendo de lo dicho en la ley orgánica 10 de 1995, código penal se establece

que por vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento será castigado con las

penas de prisión de uno a cuatro años, a diferencia de Colombia que no tiene pena

privativa de la libertad, aún no se ha regulado tal disposición aunque en un tiempo se


consideró pero no se consolidó dicho proceso, solamente hay una pena pecuniaria tal como lo

establece la resolución número 1995 de 1999 en artículo 20.

El autor Martínez (2006) anteriormente mencionado hace referencia al soporte de la

historia clínica se tiene que la historia clínica se identifica con un número único permite su

clasificación en un archivo o archivo central, a cargo de los servicios de documentación, los

programas informáticos permiten bajo un mínimo soporte físico un rápido acceso a la

información de la historia clínica, con el inconveniente, no obstante, de los problemas

eléctricos e informáticos que en momentos puntuales puedan imposibilitar el acceso a la

misma, dándose un tratamiento similar en Colombia, referido en la resolución 1995 de 1999 el

cual manifiesta que el prestador de servicios de salud, debe archivar la historia clínica en un

área restringida, con acceso limitado al personal de salud autorizado, conservando las historias

clínicas en condiciones que garanticen la integridad física y técnica, sin adulteración o

alteración de la información (p. 62)

La Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, define, en su

artículo 7.3, como datos especialmente protegidos recoge: los datos de carácter personal que

hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados,

tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado

consienta expresamente; finalmente la ley 41/2002, regula la historia clínica en su uso y

reglamentación, la información y documentación clínica, recoge las principales condiciones de

la historia clínica en su uso y reglamentación.

Ahora bien, las instituciones prestadoras de servicios de salud y en general los

prestadores encargados de la custodia de la historia clínica, deben velar por la conservación de

la misma y responder por su adecuado cuidado.

De acuerdo a la ley 41/2002 española se tiene que su guarda y conservación no puede

ser inferior a cinco años, aunque se disputa esto ya que en algunas comunidades como la

catalana y navarra establecen el periodo en veinte años teniendo similitud con el tiempo de

conservación en Colombia según lo expuesto en la resolución 1995 de 1999.


La Ley 41/2002 y la ley orgánica 15/1999 se refieren a la información que se

pueda dar de la historia clínica a terceros autorizados expresamente por el titular de los

datos consignados, respetando el derecho a la intimidad se encuentra que tiene una

gran similitud con la normatividad colombiana, en cuanto a que en ambos países esta

información es de carácter personal y la historia clínica solo debe ser entregada al

titular de datos o a una persona que esté previamente autorizada por este, e igualmente

cuando esta la solicite directamente el juez para controversias judiciales.

Por último en España la historia clínica digital del sistema nacional de salud

(HCDSNS) tiene como finalidad garantizar a ciudadanos y profesionales sanitarios el

acceso a la documentación clínica más relevante para la atención sanitaria de cada

paciente. Se incluye documentación que se encuentre disponible en soporte electrónico

en cualquier lugar del SNS, asegurando a los ciudadanos que la consulta de sus datos

queda restringida a quien esté autorizado para ello.

El proyecto HCDSNS ha sido liderado por el Ministerio de Sanidad, Servicios

Sociales e Igualdad en el marco del Programa Sanidad en Línea en colaboración con la

Entidad Pública Empresarial red.es, con las 17 Comunidades Autónomas y con el

Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), encargado de la asistencia sanitaria

pública en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

9.3.2 El derecho a la intimidad en la historia clínica, un análisis desde la doctrina y el

derecho Chileno.

Se analiza la doctrina y la normatividad chilena en donde se destaca a

continuación las siguientes similitudes con el trato que se le da al derecho a la

intimidad en la historia clínica de los pacientes, en este sentido se expone, los autores

Garib y Muxi (2006) en su libro “La desconfianza de los impacientes” exponen que la

ficha clínica (Historia clínica) consigna información personal y sensible del paciente, y


dada su finalidad de creación, su utilización será de carácter restringida y confidencial estando

amparada por el secreto profesional (p.172), que está configurado como una de las formas de

proteger la confidencialidad de la relación médico-paciente garantizando a este último, que la

información privada entregada en un ámbito profesional y de confianza -alianza terapéutica-,

no será entregada a terceros.

El derecho a la intimidad y confidencialidad de la información contenida en la ficha

clínica, el derecho de acceso a dichos datos, el deber de secreto y el deber de custodia están

interrelacionados. Estos derechos personalísimos obligan al Estado a través de sus diferentes

organismos y, a los particulares entre esos las instituciones de salud, farmacéuticas, centros de

investigación, personal sanitario y demás personas.

Del mismo modo, se observa como en el sistema jurídico chileno se debe garantizar a

toda persona su privacidad, la que comprende todos aquellos aspectos de la vida que la

persona no desea sean conocidos por los otros sin su consentimiento. Se resguarda entonces en

la ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con

acciones vinculadas a su atención en salud, donde uno de los ámbitos que se protege es la

confidencialidad como principio inspirador que consagra la historia clínica, regulado en los

artículos 5 letra C), 12 y 13.

Asimismo de acuerdo al Decreto 41 de 2012 en su artículo 8 manifiesta que en Chile

las historias clínicas se manejan de manera física y electrónica y en el mismo quedan

consignados cómo es el tratamiento que se les daba dar y el acceso a ellas ya sea de manera

física o electrónica.

Así pues, las autoras Vegara y Massa en su artículo “chile acceso a la ficha clínica

para investigación científica” expone que el secreto profesional, por otra parte, está

configurado como una de las formas de proteger la confidencialidad de la relación médico-

paciente garantizando a este último, que la información privada entregada en un ámbito

profesional y de confianza -alianza terapéutica-, no será entregada a terceros (p. 1057).


Igualmente, se plantea lo referente a la propiedad y titularidad de la ficha

clínica, pues bien, la ley 19.628 de protección de datos de carácter personal señala que

el paciente es el titular por excelencia de la información que se resguarda en cuanto es

el llamado por la ley a renunciarla o no según su voluntad, esta información es

considerada como datos sensibles según lo establece esta ley (art. 2), por normativa

legal se restringe el uso, conservación y disposición de la ficha clínica, a fines

estrictamente médicos, por ello no podrá hablarse entonces de propiedad del paciente

sobre la materialidad, pero si se reconoce la titularidad de esté sobre la información, en

este sentido no podrá el establecimiento de salud negarse al acceso a la información

(Garib; Muxi, 2006, p. 173-174).

Ahora bien, se presentan las diferencias en cuanto al trato de la historia clínica

o ficha clínica se mencionan la ley 19.628 que en su artículo 13, indica que de acuerdo

al reglamento de hospitales y clínicas privadas el director técnico de la clínica es el

responsable y encargado de la custodia y conservación que el documento deberá estar a

disposición del médico tratante y se establece la obligación legal de la conservación de

la historia clínica por un término no inferior a los quince años contados desde la fecha

de la última atención, pues en caso contrario será responsable por los daños causados

por su negligencia ( Garib y Muxi p. 172); en el presente artículo se establece

expresamente las situaciones en las cuales puede darse a conocer la historia clínica, a

diferencia de la Resolución 1999 de 1995 de Colombia que no los específica, estas

situaciones que presenta la normatividad chilena son:

a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de

fallecimiento del titular, a sus herederos.

b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder

simple otorgado ante notario (en el caso colombiano solo debe ser una autorización por

escrito y firmada por el titular de la información.

c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la

ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo.


d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez

competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones defensas

que tengan a su cargo.

e) e) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades.

Es así como se resalta que en el sistema jurídico colombiano no se expone

expresamente en la misma ley que regula la historia clínica (Resolución 1999 de 1995) cuáles

son los casos en que un tercero puede acceder a la historia clínica de un paciente, se indica que

podrá conocerse la historia clínica de un paciente en los casos que determine la ley pero estos

no se indican con precisión.

9.3.3 Estados Unidos: análisis del derecho a la intimidad en la historia clínica

Ahora bien, se expone el trato de la intimidad en la historia clínica en Estados Unidos

como referente importante la autora Cleaver (1984), en su libro “Privacy rights in medical

records” donde manifiesta que los registros médicos a menudo contienen información personal

íntima. Si se divulga a otros, esta información podría causar vergüenza y humillación,

conducir a la pérdida de empleo, oportunidades educativas, financieras y sociales e infringir

los derechos legales. La divulgación de información médica también podría dañar las

relaciones familiares, la reputación y la autoestima. Los registros de salud se pueden buscar

para una variedad de propósitos: la aplicación de la ley, las acciones legales civiles y penales,

la evaluación de la salud pública, incluida la investigación epidemiológica y de salud en el

trabajo, empleo, calificación crediticia y para uso de otros proveedores de atención médica. Si

bien el acceso puede ser apropiado en algunas circunstancias, donde la información médica se

ha buscado con fines ilegítimos como la curiosidad y la difamación, se debe denegar el acceso.

Además, las solicitudes legítimas de información pueden tener éxito ya que al no ser

almacenadas de manera adecuada se puede tener acceso a ellas (p. 165).


En concordancia, Carter, Jerome (2008) en su libro “Electronic health records”

manifiesta que la privacidad y la seguridad de la información de salud del paciente es

una prioridad para los pacientes y sus familias, proveedores de cuidado de la salud y

profesionales, y el gobierno. Las leyes federales requieren que muchas de las personas

clave y las organizaciones que manejan información de salud a tener políticas y

medidas de seguridad para proteger su información de salud - ya sea que se almacena

en papel o electrónicamente. (p.6)

La Ley de 1996 de Portabilidad y Privacidad (HIPAA), Seguridad y Reglas de

notificación de violación son las principales leyes federales que protegen su

información médica. La Regla de Privacidad le otorga derechos respecto a su

información médica. La Regla de Privacidad también establece límites sobre cómo su

información médica puede ser utilizada y compartida con otros. La Regla de Seguridad

establece reglas sobre cómo su información de salud debe mantenerse segura con

medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas. (Carter, Jerome, 2008, p. 7)

Seguidamente, la autora Lynch, Jane (2009) en su libro “Health records in

Court” se refiere a que la historia clínica y su protección tuvieron unos cambios por la

ley de derechos humanos de 1998, la ley de protección de datos de 1998 y la ley de

información libre del año 2000 debido a que por no tratarse de manera adecuada el

almacenamiento de las historias clínicas muchas personas podían tener acceso a ellas,

es por ello que se implementa la historia clínica digital así pues la historia clínica es un

documento de carácter personal en donde se guarda la vida clínica del paciente, este

registro personal de salud es almacenado en la base de datos de la entidad prestadora

de servicio con una contraseña o “password” único del cual solo tiene conocimiento el

médico tratante y el paciente para dar lugar a que en el momento que el titular de los

datos quiera conocer la historia clínica por medio de esta contraseña pueda ingresar, ya

que los profesionales de la salud tienen acceso a la historia clínica de sus pacientes,

deben estar familiarizados con la ley y deben respetar los derechos del paciente.

También deben ser conscientes de las cuestiones de consentimiento y confidencialidad,


entre otras cosas y que son responsables de sus acciones, desde el momento que tiene

conocimiento del código de registro del paciente.

En Estados Unidos la ley HIPAA (Health Insurance Portability and Accountability

Act) fue creada con el propósito de regular y reformar algunos aspectos del mercado de los

seguros de salud y simplificar los procesos administrativos relacionados a la salud. Además,

garantiza el derecho a la privacidad y confidencialidad de la información de salud, dado a esto

la historia clínica se protege mediante una contraseña y un usuario único perteneciente a la

persona que acude al centro de salud y bien teniendo acceso a ella el médico tratante y el

titular de los datos, igualmente “Health Information Technology and Clinical Health Act”

(HITECH), se convirtió en ley el 17 de febrero de 2009 cuando fue promulgada, ya que

prometía cuantiosas remuneraciones económicas para aquellos médicos e instituciones de

salud que dieran “uso significativo” a los nuevos sistemas de historia clínica digital,

así pues la autora Méndez Ana (2016) indica que la historia clínica en Estados Unidos se

maneja de manera digital y tan solo un pequeño porcentaje de los habitantes de Estados

Unidos cuentan con una historia clínica física esto se debe a que las historias clínicas físicas

pueden ser alteradas con mayor facilidad e igualmente se puede tener acceso directo ya que al

ser conservadas en un lugar físico, cualquier persona puede tener conocimiento de lo que en

ellas se consigna, marcada diferencia con Colombia en donde aún no se ha implementado la

historia clínica digital, aunque se han presentado proyectos donde esta puede a futuro ser

digital, estas historias clínicas al ser digitales no le dan un tiempo máximo de conservación, en

Colombia según lo manifestado por la resolución 1995 de 1999 donde las historias clínicas

deben ser conservadas alrededor de veinte años generado esto una desventaja ya que al ser

físicas el espacio de los centros de salud se vuelve más reducido e igualmente su manipulación

inadecuada, ya que muchas veces la letra de las historias clínicas no es legible y puede dar

lugar a malas interpretaciones.

Seguidamente, en Estados Unidos según la autora Méndez Ana (2006) precisa que si

una persona le da un mal tratamiento a la historia clínica puede ser sancionado civil o

criminalmente. Todas las sanciones son vigentes desde diciembre de 2009. Las mismas se


desglosan como sigue: entre $100 - $25,000 por persona, por la violación de un solo

estándar. Por el uso y divulgación indebida de información de salud protegida o por

obtener alguna información tiene hasta $25,000 y un año de cárcel. Si la violación

anterior es cometida bajo fraude o engaño la penalidad sería de $100,000 de multa y

hasta 5 años de cárcel. Si la violación es con el propósito o intención de vender,

transferir o usar información de salud protegida identificable con propósitos de obtener

ventajas comerciales o de negocio, ganancias personales o causar daño malicioso, la

pena podría ser de hasta $250,000 de multa o 10 años de cárcel, vacío en el cual se

encuentra Colombia ya que no existe pena tan severa o rígida como se puede

interpretar de la ley de Estados Unidos.

9.4 El derecho a la intimidad respecto a la historia clínica en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional colombiana

Analizada la doctrina y la legislación de Colombia y los países como España,

Chile, Estados Unidos, se retorna a Colombia para estudiar la jurisprudencia de la

Corte Constitucional respecto al derecho a la intimidad en la historia clínica, y ver

cuáles han sido los cambios interpretativos que ha hecho la Corte Constitucional en la

interpretación del derecho a la intimidad en la historia clínica, conocer los precedentes,

y precisar sus bases.

9.4.1 La evolución de la protección al derecho a la intimidad en la historia clínica en el

Estado Colombiano.

Primeramente se expone los pronunciamientos de la Corte Constitucional

respecto a los demás derechos inmersos en la historia clínica, y como se ven

vulnerados los mismos cuando se da a conocer estos documentos privados con carácter


de reserva. En sentencia T-413/93 Capitán de la armada Marcelino Rafael Corrales Larrarte

accionante y contra el cual procedía investigación por parte de comandante de la Armada

Nacional, para ejecutar una orden de arresto; se le vio vulnerado su derecho a la intimidad y a

la honra como afirma la Corte debía a que el concepto de la psicóloga que evaluó al actor, no

reposa en su historia clínica; ello se debe a que fue remitido, por el director del hospital militar

central al señor comandante de la Armada Nacional donde este trabajaba y no al médico

tratante. Por lo cual la Corte consideró que:

“La violación de la reserva a la que está sometida la información contenida en la

historia clínica, vulnera el derecho a la intimidad personal. Cuando se pone en conocimiento

de información reservada, a quien no está autorizado para conocerla, se vulnera el derecho al

buen nombre de la persona sobre la cual versa la información indebidamente difundida”

(Corte Constitucional, 1993).

Igualmente, en la sentencia T-158/2008 la actora Jacqueline Escobar promovió acción

de amparo constitucional solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida y la

salud de su hijo Michael Andrés Morante Escobar, por ello, solicita se expida copia de la

historia clínica para pedir vía judicial la protección de los derechos mencionados,

adicionalmente la Corte Constitucional explica lo siguiente:

“carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de

proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio,

únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento

público”. De lo cual se deduce que el derecho a la intimidad prima sobre el derecho a la

información e este caso. Precisado los derechos vulnerados inmersos dentro de la historia

clínica al darse a conocer este acto a terceros. Se pasa a analizar el carácter reservado de la

misma, en la sentencia T-161 de 1993, la Corte dijo que la entrega del informe de salud

ocupacional de un trabajador a la empresa donde labora, constituye un atropello a la intimidad

del afectado, por lo cual se pronunció así:


“implica un atropello del derecho a la intimidad, toda vez, que los patronos

únicamente tienen derecho al acceso a la información, referente a las consecuencias

de dicho informe sobre la situación medico ocupacional del Trabajador, para que

puedan adoptar las medidas que permitan ubicar al trabajador en una labor acorde

con su estado de salud (art. 34 ley 23 de 1981 historia clínica como documento

privado)." (Sentencia T-161 de 1993, M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell).

Así mismo, la ley señala que solo podrá conocer del contenido de la historia

clínica el titular de la información (paciente), el médico tratante, sus auxiliares, y la

institución prestadora del servicio, sino también las que el paciente autorice o en los

casos que la norma faculte entonces como primer precedente se toma la sentencia T-

650 de 1999 en donde el actor hijo de la titular de la información contenida en la

historia clínica quería conocer este documento para poder establecer la causa de la

muerte de su madre:

“se manifiesta por la corporación que para poder acceder a la historia clínica

de su madre fallecida el actor deberá acudir a las instancias judiciales, pues el solo

hecho del fallecimiento del titular de la información no desaparece el carácter de

reserva de la misma”.

Entonces, en la sentencia T-834 de 2006 se estudió el caso de una señora que

interpuso la acción de tutela contra una I.P.S, que le negó la copia de la historia clínica

de su madre fallecida y sobre la cual pretendía esclarecer las circunstancias de su

muerte con esto la Corte se pronunció fijando un nuevo precedente en donde determino

lo siguiente:

“En ese asunto esta corporación determinó que primaban los derechos de

acceso a la justicia e información de la accionante sobre el derecho a la intimidad de

la persona fallecida”.


Finalmente, en la sentencia C-264/96 en la cual el actor Jaime Alberto Miranda Arroyo

solicita la declaración de inexequibilidad de los artículos 37 y 38 de la Ley 23 de 1981, código

de Ética Médica, por considerar que vulneran los artículos 74, 95-7 y 241-4 de la Constitución

política. Según lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 23 de 1981, “el médico podrá revelar

a las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley el secreto a

él confiado”. Por lo anterior, el autor señala que debido a que la ley no es clara en manifestar

cuáles son los “casos previsto en la ley” él y los demás profesionales de la salud no sabrían a

qué casos se refieren. La Corte ante eso se manifiesta argumentando que las revelaciones del

médico a su paciente, lejos de significar la violación del secreto profesional, constituyen el

cumplimiento del deber mínimo de información al cual está obligado con el objeto de

garantizar que de su parte pueda darse un grado adecuado de conocimiento informado. En

consecuencia, el literal a del artículo 38 de la Ley 23 de 1981, será declarado exequible bajo el

entendido de que en la relación médico-paciente la información a éste último es la regla y no

la excepción.

En resumen, se resaltó los pronunciamientos de la Corte Constitucional más

importantes respecto a la intimidad en la historia clínica, donde se muestra como esta

corporación ha creado precedente respecto a la forma en cómo debe entenderse la reserva de la

historia clínica, igualmente los derechos que se pueden ver afectados en la vulneración de esta

reserva, a continuación se exponen las conclusiones de la investigación.


10 Conclusiones

La vulneración del derecho a la intimidad correlativamente afecta otros

derechos como: la dignidad humana, el derecho al buen nombre, a la privacidad, al

libre desarrollo de la personalidad; pues estos poseen características en común con el

derecho a la intimidad que dependiendo la manera de vulnerar éste derecho acarrea la

vulneración de estos otros derechos fundamentales.

El derecho fundamental a la intimidad, es un derecho inherente

a la persona indispensable para el desarrollo de su personalidad, pero puede verse

limitado en casos muy excepcionales (interés general, ponderación de derechos),

impidiendo que este tenga el carácter de derecho absoluto.

El derecho constitucional permea diversas normas y áreas del

derecho como: la laboral (ley del acoso laboral 1010 del 2006), Código Penal título III

Capitulo séptimo “violación a la intimidad, reserva e interceptación de

comunicaciones”, Código de Procedimiento Administrativo ley 1437 de 2011 (art.

24) asegurando su protección.

Existe una noción de que es la historia clínica a nivel de

normatividad, se establecen sus elementos y características, pero las dos regulaciones

matrices frente al tema son poco específicas en lo referente a los casos en que puede

conocerse la historia clínica, dejando este aspecto a interpretación de la Corte

Constitucional y otras normas posteriores como lo son la reforma el Sistema General

de Seguridad Social en Salud(la ley 1438 de 2011), Decreto Único Reglamentario del

Sector Salud (780 de 2016), Leyes Estatutaria en Salud (Ley 1751 de 2015), Plan

Nacional de Desarrollo 2014- 2018 (Ley 1753 de 2015), y la adopción de la Política de

Atención Integral en Salud (Resolución 429 de 2016)


Se evidencia alguna similitud en la regulación del derecho a la intimidad en la historia

clínica en Colombia con relación a los países de España, Estados Unidos, Chile pero con

interesantes diferencias que se mencionan a continuación:

Respecto al derecho comparado en España, Estados Unidos, Chile, la

violación sin justa causa del secreto profesional del médico que resguarda la intimidad del

paciente acarrea una sanción privativa de la libertad, situación que no está implementada en

Colombia, puesto que fue declarado inexequible, se establece en cambio como sanción la

multa; en España la pena es de 6 años igualmente en Chile, en Estados Unidos este acto se

considera como negligencia y su pena punitiva será a discreción del juez pues esto dependerá

del Estado en que se encuentre.

En Estados Unidos existe una ley específicamente creada para la

protección de datos personales en lo que confiere a la salud dándole a esto un grado de mayor

importancia a lo que queda consignado en las historias clínicas de los pacientes, a futuro la

medida de historia clínica digital puede ser un aporte trascendental por el uso y seguridad que

tendría al ser manipulada con mayor precaución y con una secuencia significativa en lo que

concierne a las consultas médicas.

Se determina que Colombia en el sistema penal, frente a la divulgación y mal

manejo de la historia clínica (art.194), es menos rígida en tanto solo establece una sanción

pecuniaria, estando la pena privativa de la libertad derogada por la sentencia C-913/ 2010: en

comparación con países como Estados Unidos, Chile y España que cuentan con pena

privativa de la libertad, además una sanción pecuniaria, lo que permite proteger de manera

suficiente el derecho fundamental a la intimidad.


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Sentencia 787 de 2004 de la Corte Constitucional.





Ley 23 de 1981

Decreto 3380 de 1981

Decreto 41 de 2012 (Chile)

Constitución Política de Colombia 1886

Constitución Política de Colombia 1991

Resolución 1999 de 1995

Ley 906 de 2004

Ley 1273 de 2009

Ley 1288 de 2009

Ley 1621 de 2013

Ley 911 de 2004

Ley 14/1986

Ley Orgánica 15/1999 España

Ley 19.628 Ley chilena

Ley 41/2002

La Ley 1438 de 2011

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