Derecho Ambiental

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

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Introducción ................................................................................................................. 5 Requisitos de la asignatura .......................................................................................... 7 Diagnóstico de la asignatura ........................................................................................ 7 Objetivos generales de la asignatura ........................................................................... 7 Contenido .................................................................................................................... 9 Bibliografía ................................................................................................................ 11 Consideraciones generales para el aprendizaje ......................................................... 13 Calendario de estudio ................................................................................................ 15 UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL Introducción ............................................................................................................ 17 Mapa conceptual ....................................................................................................... 18 Objetivos generales .................................................................................................. 18 Tema 1 Orígenes del Derecho Ambiental y su importancia

1. Introducción ............................................................................................ 19 2. Objetivos específicos .............................................................................. 19 3. Desarrollo del tema ................................................................................. 20 4. Orientaciones específicas para el estudio .............................................. 29 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................ 30 Solucionario

Tema 2 Principales características y principios rectores del Derecho Ambiental

1. Introducción ............................................................................................ 32 2. Objetivos específicos .............................................................................. 32 3. Desarrollo del tema ................................................................................ 32 4. Orientaciones específicas para el estudio .............................................. 38 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................ 39 Solucionario

ÍNDICE

PRIMER PARCIAL

Sistema de Educación a Distancia

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Tema 3 El desarrollo sustentable como una crítica al modelo imperante

1. Introducción ............................................................................................ 41 2. Objetivos específicos .............................................................................. 42 3. Desarrollo del tema ................................................................................ 42 4. Orientaciones específicas para el estudio .............................................. 59 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................ 60

Solucionario Tema 4 La figura del patrimonio como solución jurídica al problema ambiental

1. Introducción ............................................................................................ 62 2. Objetivos específicos .............................................................................. 63 3. Desarrollo del tema ................................................................................ 63 4. Orientaciones específicas para el estudio .............................................. 65 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................ 66

Solucionario Resumen de la unidad ................................................................................................ 69 Actividades de reflexión e indagación .................................................................... 73

UNIDAD 2 INSTRUMENTOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL EN ECUADOR Introducción ............................................................................................................ 75 Mapa conceptual ....................................................................................................... 76 Objetivos generales ................................................................................................... 76 Tema 5 Instrumentos administrativos

1. Introducción ............................................................................................ 77 2. Objetivos específicos .............................................................................. 77 3. Desarrollo del tema ................................................................................. 77 4. Orientaciones específicas para el estudio .............................................. 95 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................ 96

Solucionario Tema 6 Instrumentos económicos

1. Introducción ............................................................................................ 98 2. Objetivos específicos .............................................................................. 98 3. Desarrollo del tema ................................................................................. 99 4. Orientaciones específicas para el estudio ............................................ 114 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ...................................... 115

Solucionario Resumen de la unidad .............................................................................................. 117 Actividades de reflexión e indagación .................................................................. 121


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Contenido ................................................................................................................ 123 Bibliografía .............................................................................................................. 125 Consideraciones generales para el aprendizaje ....................................................... 127 Calendario de estudio .............................................................................................. 129 UNIDAD 3 LEGISLACIÓN AMBIENTAL: EL DAÑO Y LOS PROCEDIMIENTOS DE JUZGAMIENTO EN MATERIA AMBIENTAL Introducción .......................................................................................................... 131 Mapa conceptual ..................................................................................................... 132 Objetivos generales ................................................................................................ 132 Tema 7 Problemas ambientales de Ecuador y su análisis en la legislación ambiental

1. Introducción .......................................................................................... 133 2. Objetivos específicos ............................................................................ 133 3. Desarrollo del tema ............................................................................... 133 4. Orientaciones específicas para el estudio ............................................ 195 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ...................................... 196

Solucionario Tema 8 Naturaleza del daño ambiental, con la revisión de los Procedimientos Constitucional, Administrativo y Judicial


Solucionario Resumen de la unidad .............................................................................................. 251 Actividades de reflexión e indagación .................................................................. 255 UNIDAD 4 DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Introducción .......................................................................................................... 257 Mapa conceptual ..................................................................................................... 258 Objetivos generales ................................................................................................ 258

SEGUNDO PARCIAL


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Tema 9 Aspectos fundamentales del Derecho Internacional Ambiental


Solucionario Tema 10 Principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental

1. Introducción .......................................................................................... 268 2. Objetivos específicos ............................................................................ 268 3. Desarrollo del tema ............................................................................... 268 4. Orientaciones específicas para el estudio ............................................ 276 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ...................................... 277 Solucionario

Tema 11 Principales instrumentos internacionales en materia ambiental

1. Introducción .......................................................................................... 279 2. Objetivos específicos ............................................................................ 279 3. Desarrollo del tema ............................................................................... 279 4. Orientaciones específicas para el estudio ............................................ 290 5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ...................................... 291 Solucionario

Resumen de la unidad .............................................................................................. 293 Actividades de reflexión e indagación .................................................................. 297 GLOSARIO ............................................................................................................ 299


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INTRODUCCIÓN

El Derecho Ambiental enfrenta como desafío lograr que la norma adecue las conductas humanas a la lógica ecológica, tal como explicaremos más adelante; sobre este tema Ost afirma: “debemos construir un Derecho Ambiental que, además, responda a esa dialéctica que demuestra nuestros límites y vínculos con la naturaleza. La ecología profunda nos hacer ver los vínculos, pero debemos equilibrar la balanza, procurando que se haga también justicia a nuestra autonomía como seres humanos”. De las teorías de Stone y de Stutzin podríamos también deducir que «al final del día» estaríamos creando reglas que respetan nuestros vínculos con la naturaleza, pero también si somos nosotros los «únicos que podemos hacer hablar a la naturaleza» mediante representantes humanos, se estaría respetando el enfoque dialéctico al que alude Ost, dando valor legal tanto a los intereses de la naturaleza como a los intereses de la humanidad. Los mecanismos para respetar la dialéctica hombre-naturaleza ya están siendo regulados por el Derecho, aunque podríamos también afirmar que se encuentran en construcción; la figura del patrimonio propuesta por Ost nos parece válida por su valor jurídico, al crear responsabilidades presentes y futuras respecto a la conservación del bien patrimonial natural. Si se establece la figura de Patrimonio Común de la Humanidad para proteger los sistemas naturales vitales para la existencia, como en la Convención sobre el Derecho del Mar y en la Convención sobre el Patrimonio Cultural y Natural de la Humanidad, mediante la guarda de los estados o de las comunidades locales, estaríamos asegurando la permanencia del planeta. Una perspectiva futura del Derecho Ambiental debería consolidar nuevas figuras de tutela como las del Patrimonio Común de la Humanidad. Por su carácter global, el Derecho Ambiental Internacional debería dejar de ser un Derecho blando, para que se cumplan las metas previstas en las más de 150 convenciones internacionales en materia ambiental. Se hace urgente la creación de un Tribunal Ambiental Internacional, con capacidad para juzgar a los estados causantes del deterioro ambiental; es necesario también ubicar en el centro de la discusión mundial a la problemática ambiental mediante la creación de una organización mundial ambiental similar a la Organización Mundial de Comercio (OMC), con completa autonomía para regular la complejidad y variedad de materias que a escala global tienen directa o indirecta relación con lo ambiental. Hasta el momento la gestión de la política ambiental internacional ha estado guiada por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) que, sin quitarle méritos, al ser un «programa» no tiene ni la autonomía suficiente ni el poder político necesario para llevar a cabo metas rigurosas en temas ambientales. El Derecho Ambiental ha logrado algunos avances y las perspectivas futuras apuntan a nuevos horizontes que le dotarán de mayor fuerza.


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Algunos de los adelantos son: el enfoque de comando y control, iniciado por la legislación ambiental norteamericana, que cada vez va cediendo terreno hacia novedosos mecanismos de economía ambiental mediante incentivos, pago por servicios ambientales o intercambio de permisos y licencias; el Derecho Ambiental se ha movido desde un enfoque de mera protección estética de parajes naturales hacia la protección de la salud pública, de la seguridad y del bienestar; entre sus objetivos está el desarrollo sustentable que impone nuevos principios de justicia como la equidad intrageneracional e intergeneracional, lo que da a entender la posibilidad de otorgar valor jurídico más amplio al concepto de Patrimonio Común de la Humanidad; el concepto de desarrollo sustentable ha hecho que la Economía y el Derecho reconozcan que la conservación y el control ambiental sean objeto de análisis de costo-efectividad, y que la Economía debe supeditarse a la ecología y no al contrario. La legislación local, nacional y global es cada vez más extensa, lo cual ha creado una hiperinflación normativa, con la consecuente debilidad en su eficacia, pero a su vez demuestra que la ciencia del Derecho hace esfuerzos por buscar soluciones jurídicas al problema ambiental. El derecho de información es, cada vez, más importante dentro del Derecho Ambiental. Ya la Dec laración de Río, en su Principio 10, estableció que «el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda». De este principio se derivan las normas constitucionales como la de la consulta previa y otras incluidas en los convenios internacionales como el consentimiento previo informado, en el caso del Convenio sobre Diversidad Biológica. En Europa, la Convención de Aarhus ha establecido una normativa efectiva con relación al derecho de información en cuestiones ambientales. El presente texto – guía se presenta a nuestros estudiantes del Sistema de Educación a Distancia, Carrera de Derecho, para su formación integral dentro de la especialización de Derecho Civil y Procesal, pues diríamos, finalmente, que el Derecho Ambiental es de vital importancia para la supervivencia de la vida en este planeta. Es un Derecho en construcción, pues depende de la solución de otros grandes problemas de la humanidad como la pobreza y el crecimiento demográfico. Su eficacia es aún débil, porque depende de una reorientación de los valores de la humanidad frente a su relación con la naturaleza que desplace el antropocentrismo hacia el justo medio, en palabras de Ost, y que siente las bases del desarrollo sustentable. En consecuencia, sus principios jurídicos se encuentran en evolución, un proceso que lo podríamos equiparar a la evolución jurídica sobre los derechos humanos. En la medida en que sigamos haciendo esfuerzos locales e internacionales para perfeccionar la regulación jurídica de la relación entre el hombre y la naturaleza, haciendo justicia a los dos, nos aproximaremos a esa naturaleza-proyecto que nos habla Ost o hacia el paradigma de la nave espacial-tierra. El presente Texto – Guía de Derecho Ambiental presenta una compilación de diversos temas que fueron considerados en el trabajo de Derecho Ambiental, texto de estudio para la cátedra, y que fue llevado a cabo mediante convenio realizado con la colaboración de: Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Universidad Católica Santiago de Guayaquil (Abog. Alejo Pérez Limones), Universidad Central del Ecuador, Universidad Técnica Particular de Loja, Universidad de Guayaquil, Universidad Internacional del Ecuador, Universidad San Francisco de Quito y la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Se han preparado cuatro unidades de estudio y un abundante material jurídico que los ayudará en su formación profesional.


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REQUISITOS PARA LA ASIGNATURA Para la comprensión de los diversos contenidos planteados en el presente texto – guía de

Derecho Ambiental, se requiere de una predisposición para la lectura, capacidad de análisis y síntesis, de tal manera que conforme vaya leyendo los temas del presente texto guía y la bibliografía recomendada, haga un análisis y síntesis de los contenidos relevantes para su aprendizaje significativo. La aptitud para la investigación es una cualidad que requiere el estudiante para la profundización de la materia, para lo cual es importante que ingrese a los sitios Web que se presentan en esta obra.

DIAGNÓSTICO DE LA ASIGNATURA La prueba de diagnóstico tiene como objeto refrescar y relacionar contenidos y temas de las asignaturas relacionadas directa o indirectamente con el estudio del presente material. Las respuestas a las siguientes preguntas deben ser enviadas al correo de su tutor(a). 1. ¿Cuál es la jerarquía de las normas constitucionales y qué sucede cuando una

normativa jurídica entra en conflicto con ella? 2. ¿Qué es el Derecho y cuáles son sus fuentes? 3. ¿Qué regula el Código de Procedimiento Civil? 4. ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Administrativo? 5. ¿Cuál es el objeto de estudio de la Sociología Jurídica? 6. ¿En qué consiste y cuáles son las soluciones alternativas de conflictos? 7. ¿Cuál es el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado? 8. Es importante para un profesional del Derecho tener conocimiento del Ecosistema,

qué opina? 9. Conoce de las Reservas Ecológicas de nuestro País. Presente un listado. 10. ¿Por qué estudiar esta mención? OBJETIVOS DE LA ASIGNATURA Reflexionar sobre la naturaleza como un bien jurídico tutelado, el desarrollo

sustentable y el papel que debe jugar el marco legal. Complementar la identificación de los principios y características que singularizan

a esta disciplina jurídica y que marcan el paso a las preocupaciones sobre el medio ambiente.

Identificar la importancia de la defensa y del mejoramiento del medio humano, resguardándolo para las generaciones futuras, teniendo como consecuencia que se lo reconocerá como una impostergable meta para toda la humanidad.

Proponer soluciones alternativas al conflicto y amenazas que enfrenta la naturaleza y la ecología

Relacionar el área civil, penal, administrativa con la ambiental para proporcionar una mejor solución en el problema de la justicia ambiental.


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CONTENIDOS UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO AMBIENTAL Tema 1: Orígenes del Derecho Ambiental y su importancia Tema 2: Principales características y principios rectores del Derecho Ambiental Tema 3: El desarrollo sustentable como una crítica al modelo imperante Tema 4: La figura del patrimonio como solución jurídica al problema ambiental

UNIDAD 2: INSTRUMENTOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL EN ECUADOR Tema 5: Instrumentos administrativos Tema 6: Instrumentos económicos

PRIMER PARCIAL

La Asignatura se ha organizado a partir de los dos parciales. Dos unidades, que contienen 6 temas, deberán ser trabajados en el espacio académico denominado “Primer Parcial”. El Segundo Parcial cuenta con otras dos unidades.


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BIBLIOGRAFÍA Básica Pérez Limones, Alejo, DERECHO AMBIENTAL, año 2008 Título obtenido: Abogado de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Catedrático de la asignatura de Derecho Ambiental en la Carrera de Derecho,

Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil- Director de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Catedrático de Derecho Civil Obligaciones. Universidad Metropolitana de

Guayaquil.

Complementaria Betancor Rodríguez, Andrés, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial La Ley,

2001.

Bellver Capella, Vicente, Ecología, de las Razones a los Derechos, Granada, España, Colección ECORAMA, Editorial COMARES, 1994.

Brañes, Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mejicano, Méjico, Fundación Mejicana para la Educación Ambiental, Fondo de Cultura Económica, 1994.

Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental, 1995.

CEPAL, El Desarrollo Sustentable, Transformación Productiva, Equidad y Medio Ambiente, CEPAL, LG/1648 (CONF. 80/2), 18 de enero de 1991.

Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República, Plan Ambiental Ecuatoriano.

Jacobs, Michael, The Politics of the Real World, London, EarthScan Publications Ltd, 1996.

Jaquenod Zsogon, Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Monografía de la Dirección General del Medio Ambiente, Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Ávila, España, Mijan Artes Gráficas.

Moreno Trujillo, Eulalia, La Protección Jurídica-Privada del Medio Ambiente y la Responsabilidad por su Deterioro, Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1991.

Ost, Francois, Naturaleza y Derecho, Para un Debate Ecológico en Profundidad, Ediciones Mensajero, 1996

Estos Apuntes Personales que constituyen el texto central de estudio se han estructurado pensando en el estudiante a distancia. Junto a la bibliografía complementaria y el seguimiento en las tutorías, además de su deseo de estudiar, le garantizamos éxito en su aprendizaje.


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CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL APRENDIZAJE EN LA EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA

PROPICIAR UN APRENDIZAJE AUTÓNOMO Y LIGADO A LA EXPERIENCIA. 1

Es notable el avance de las Ciencias de la Educación que posibilita una planificación cuidadosa de la utilización de recursos y una metodología que, privada de la presencia directa del profesor, potencia el trabajo independiente y por ello la individualización del aprendizaje. Así, la profundización y perfeccionamiento de los sistemas individualizados de enseñanza, han potenciado esta modalidad de enseñanza-aprendizaje con rasgos definidos aplicables a sectores determinados del universo estudiantil (Peñaiver, 1981: 28). Los sistemas de educación a distancia no sólo pretenden llenar cabezas, sino capacitar y entrenar al estudiante en aprender a aprender y aprender a tecnificarse (Pastrana: 1985:3), forjando su autonomía en cuanto a tiempo, estilo, ritmo y método de aprendizaje, al permitir la toma de conciencia de las propias capacidades y posibilidades para su autoformación. En definitiva, se pretende: Que el estudiante adquiera actitudes, intereses, valores que le faciliten los

mecanismos precisos para regirse a sí mismo, lo que le llevará a responsabilizarse en un aprendizaje permanente.

Convertirlo en sujeto activo de su formación y al profesor en guía y orientador, tratando de superar las deficiencias del sistema presencial tradicional.

Posibilitar un aprendizaje que está ligado fundamentalmente a la experiencia (Dichanz, 1983: 33-46 y Hough, 1984: 7-23) y en contacto inmediato con la vida laboral y social. Comprende a una población de adultos, en buena parte activos laboralmente, que desean perfeccionarse, al disponer de un tiempo, aunque sea escaso, para el estudio, rompiendo así los clásicos moldes de educación formal institucionalizada. La educación a distancia no es sólo aprender de lejos; supone la no separación del individuo de su medio para convertirlo así en propio factor de educación (Cirigliano, 1983: 20-21)

Fomentar el logro de una independencia de criterio, capacidad para pensar, trabajar y decidir por sí mismo y satisfacción por el esfuerzo personal.

1 García Aretio, L. (1989). Para qué la Educación a Distancia. http://www.uned.es/catedraunesco-ead/articulos/1989/para%20que%20la%20educacion%20a%20distancia.pdf

Lea con atención la siguiente información que contribuirá a conceptualizar uno de los objetivos fundamentales de la Educación a Distancia como es generar el aprendizaje autónomo e independiente que, apoyado en las nuevas tecnologías de la comunicación, enriquecen el proceso de enseñanza aprendizaje.


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USOS Y REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA EDUCACIÓN 2

Las nuevas tecnologías constituyen una nueva plataforma para acercar la formación a las personas. Estamos de acuerdo con Carlos Marcelo, quien señala que la formación “es una necesidad de las personas y de las empresas. No hay opción de mantenerse al margen de la evolución de los saberes, salvo en el caso de ocupaciones artesanales donde la tradición pesa más que la innovación. Y aún en este caso, los medios tecnológicos resultan ya imprescindibles en la gestión y comercialización de los productos”. Las nuevas tecnologías hacen posible formas alternativas de trabajo escolar y han supuesto un cambio en la interactividad, es decir, en cómo nos comunicamos. ¿Por qué y para qué utilizar internet en el ámbito de la educación? Lo realmente importante es encontrar una información refinada y útil para el usuario dentro de ese mar de datos y mido que la red alimenta. En este sentido la calidad está determinada por la facilidad y velocidad de acceso, la actualidad, la precisión y la confiabilidad. En todo proceso de búsqueda es indispensable llevar a cabo un análisis crítico de las fuentes de información, comprobando su exactitud, su credibilidad, el tipo de destinatario pretendido, la objetividad de los contenidos, el tipo de cobertura, el estilo y la facilidad de uso. Cuando un grupo de alumnos muestra interés por un tema muy específico y sobre el que no hay muchos recursos se puede recurrir a otra aplicación que es el intercambio entre personas, aplicación que también es extensible a comunidades docentes que sufran un cierto aislamiento, pero que comparten inquietudes comunes. Además, el desarrollo de proyectos colectivos permite a los estudiantes intercambiar datos sobre su medio ambiente o sobre las semejanzas y diferencias culturales entre sus comunidades. Probablemente una de las aplicaciones educativas más interesantes de Internet es el aprendizaje autónomo. La primera manifestación de esta aplicación es la enseñanza a distancia, cuyos orígenes se remontan a finales del siglo XIX. La enseñanza a distancia ha ido incorporando los nuevos medios técnicos que iban apareciendo y en este sentido internet ofrece algunas ventajas para satisfacer más eficazmente los nuevos requerimientos de la educación. Junto a la enseñanza hay otros servicios que pueden ser útiles para el aprendizaje autónomo: los foros, las sesiones de chat y las listas de correo. Existe una cierta tendencia a pensar que internet se convertirá en el medio de comunicación por excelencia, quedando los medios tradicionales relegados a la categoría de piezas de museo o, en el mejor de los casos, a la de instrumentos de uso marginal. En el ámbito específico de la comunicación educativa no cabe duda de que internet cobrará mayor importancia, pero no dejará de ser un instrumento entre otros, que seguirán siendo imprescindibles para la educación y la transmisión de conocimiento. 2 www.campusred.net/forouniversitario/pdfs/comunicaciones/documentacion/M_Angeles_Cruz_Camara.pdf


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CALENDARIO DE ESTUDIO

PLAN DE ACTIVIDADES DE ESTUDIO PRIMER PARCIAL FECHA UNIDAD TEMA ACTIVIDADES DE ESTUDIO TIEMPO

Semana 1 1

▫ Orígenes del Derecho Ambiental ▫ El ambiente como bien jurídico

tutelado ▫ Terminología relevante

Realice un cuadro sinóptico para organizar la información.

Realice un resumen de la unidad. Identifique con un diccionario los

términos aprendidos.

2 horas

Semana 2

1

▫ La importancia de la preocupación del derecho del ambiente

▫ Principales características del Derecho Ambiental

▫ Principios rectores del Derecho Ambiental

Determine la importancia del medio ambiente.

Realice un resumen de los principios rectores del D.

Ambiental.

2 horas

Semana 3 1

▫ Una aproximación a la definición del Derecho Ambiental

▫ Fuentes del Derecho Ambiental

Elabore con sus propias palabras la definición de D. Ambiental.

Elabore un resumen de las fuentes del D. Ambiental.

2 horas

Semana 4 1

▫ ¿El desarrollo sustentable como una crítica al modelo imperante?

▫ ¿Negociar el derecho al medio ambiente?

Identifique qué se llama desarrollo sustentable.

Elabore su postura en cuanto a negociar el derecho del medio

ambiente.

2 horas

Semana 5 1

▫ La naturaleza como objeto o sujeto del Derecho

▫ El Derecho Ambiental frente a la ecología

Realice un resumen de la naturaleza como objeto o sujeto

del Derecho. Determine a qué se llama ecología.

2 horas

Semana 6

1

▫ El paradigma del vaquero y el de la nave espacial

▫ Francois Ost y su propuesta de un justo medio

Determine qué es un paradigma. Revise la propuesta de Francois

Ost y realice un resumen. 2 horas

Entrega de la Separata del primer Parcial

Semana 7 1

▫ La figura del patrimonio como solución jurídica al problema ambiental

▫ El problema de la justicia ambiental

Elabore su propuesta al problema ambienta.

Determine en qué consiste el problema de la justicia ambiental.

2 horas

Semana 8 2 ▫ Instrumentos administrativos

▫ Instrumentos económicos

Identifique cuáles son los instrumentos administrativos y económicos del D. Ambiental.

2 horas


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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES INTRODUCCIÓN La presente unidad le ofrecerá los antecedentes y elementos fundamentales que caracterizan la nueva rama del Derecho denominada Derecho Ambiental. Con este fin, se reflexionará sobre la naturaleza como un bien jurídico tutelado, el desarrollo sustentable y el papel que debe jugar el marco legal. Complementa esta introducción la identificación de los principios y características que singularizan a esta disciplina jurídica y que marcan el paso a las preocupaciones sobre las cuales en el futuro inmediato deberá dar respuesta. Se identificará la importancia de la defensa y del mejoramiento del medio humano, resguardándolo para las generaciones futuras, teniendo como consecuencia que se lo reconocerá como una impostergable meta para toda la humanidad, de tal manera que se preponderará buscar siempre elevar su calidad, creando así una vida satisfactoria para todos.

UNIDAD 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

AMBIENTAL


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MAPA CONCEPTUAL

OBJETIVOS GENERALES Reconocer el origen y la importancia de medio ambiente y de la naturaleza, los

identificará y explicará como un bien jurídico tutelado.

Describir qué es y en qué consiste el desarrollo sustentable y el papel que debe jugar el marco legal.

Diferenciar y organizar las características y los principios que definen e integran esta disciplina jurídica.

Identificar la importancia del mejoramiento y de la defensa del medio humano, con lo cual propondrá soluciones como aporte para toda la humanidad.

DERECHO AMBIENTAL

FUNCIÓN Tuitiva o tuteladora

Principios rectores:

▫ Principio precautelatorio. ▫ Principio de realidad. ▫ Principio de solidaridad. ▫ Principio de regulación jurídica integral. ▫ Principio de responsabilidades compartidas. ▫ Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales. ▫ Principio de introducción de variables ambientales en la toma de decisiones. ▫ Principio de la acción más adecuada al espacio a proteger. ▫ Principio de tratamiento de las causas y los síntomas. ▫ Principio de transpersonalización de las normas jurídicas.

Características:

1. Esencialmente público con relación con el derecho civil.

2. Crea nuevos principios.

3. Sustituye el interés subjetivo del patrimonio individual.

4. Tiene una implicación internacional.

5. Procura el desarrollo sustentable.

6. Carácter preventivo y reparador más que represivo.

Fuentes:

1. Constitución Política.

2. Legislación propiamente ambiental (Ley Forestal, Ley de Aguas, Ley de R. Municipal, Cód. de Salud, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Ley de Gestión Ambiental)

3. Legislación que regula otros temas sin sentido protector del ambiente (códigos penales, códigos civiles, códigos de procedimiento, legislación de aspecto económico, disposiciones de administración pública.

4. D. Internacional: -Declaración Univ. de D. Humanos de la ONU, 1948. ▫ Conferencia Internacional de Biosfera, 1968. ▫ Reunión de los Organismos de las Naciones Unidas, 1972. ▫ Estrategia Mundial para la Conservación, 1980. ▫ Carta de la Naturaleza por la Asamblea de la Naciones Unidas,

1982. ▫ Informe Bruntland, 1983. ▫ Acta de Caracas, 1991. ▫ Reunión de Río de Janeiro, 1992.


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DESARROLLO DEL CONTENIDO: PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción En el presente tema conocerá los remotos antecedentes de lo que hoy llamamos Derecho Ambiental, ubicándonos en su inicio hasta su formación jurídico política. Revisará la Declaración de Estocolmo como el punto de partida de nuevos esquemas de política ambiental a escala nacional e internacional, proporcionándole información histórico-política de la asignatura. Reconocerá el concepto de desarrollo sustentable y la importancia del Derecho Ambiental como herramienta de gestión, lo que le brindará un espectro más completo en cuanto al entorno que involucra el análisis de los contenidos de la materia. El presente tema tratará sobre el ambiente como bien jurídico tutelado y loa importancia de la preocupación del derecho del ambiente. 2. Objetivos específicos

Conocer los antecedentes del Derecho Ambiental, con lo que se ubicará en la formación jurídico política de esta rama del Derecho.

Analizar la Declaración de Estocolmo por ser punto referencial de los esquemas de política ambiental a escala nacional e internacional.

Reconocer el concepto de desarrollo sustentable y la importancia del Derecho Ambiental como herramienta de gestión.

Reconocer al medio ambiente como un bien nacional e internacional que cuenta con la tutela del Derecho.

Identificar las acepciones subjetivas y objetivas del Derecho dentro de la necesidad de protección del medio ambiente.

Identificar los términos utilizados por el Derecho ambiental tales como ambiente, gestión ambiental desarrollo sustentable y recursos renovables.

Emplear con la real acepción los conceptos enunciados en el contenido para la correcta aplicación en a su entorno.

TEMA 1 ORÍGENES DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU

IMPORTANCIA


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3. Desarrollo del tema 1. ORÍGENES DEL DERECHO AMBIENTAL.- La ciencia del Derecho, es decir, aquella que se dedica al estudio de la norma jurídica como herramienta que hace posible la armonía social, ha tenido que abrir las puertas a una rama relativamente nueva: el Derecho Ambiental. Éste se inicia a partir de los años 70, cuando la sociedad norteamericana crea la plataforma social desde la reivindicación por los derechos humanos, el pacifismo como protesta frente a la guerra de Vietnam, la vuelta a la naturaleza desde una cierta perspectiva del movimiento hippy y el reconocimiento de que los problemas ambientales empezaban a afectar la calidad de vida, a raíz de acontecimientos como el del Trail Smelter o el del Love Canal y derrames de petróleo como el de Exxon Valdez y otros. Gracias a la sociedad civil norteamericana, el Derecho Ambiental empezó a tomar forma jurídico-política; es así que en 1967 se expide la National Enviromental Policy Act (NEPA), reconocida como la Carta Magna del Derecho Ambiental norteamericano. Pero la antesala de esta nueva rama del Derecho debemos ubicar hacia atrás en la historia de la humanidad; los babilonios3, griegos y romanos expidieron leyes para regular la caza y cuidar los bosques; la revolución industrial en el siglo XIX alertó a la humanidad de los peligros de la contaminación ambiental, y filósofos y naturalistas en los siglos XVIII y XIX, como Darwin, Ralph Waldo Emerson y Henry David Thoreau, entre otros, hablaron de nuestra evidente conexión con la naturaleza. La propuesta jurídica y política para defender el medio ambiente mediante el Derecho se articula a partir de 1972, cuando los países del mundo asumen una posición común frente al deterioro de la naturaleza y declaran con entereza el reconocimiento de que las actividades humanas son las principales causantes del desequilibrio ambiental, en la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano, celebrada bajo los auspicios de las Naciones Unidas. La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano emitió la Declaración de Estocolmo que, en los párrafos 6 y 7 del preámbulo, señala lo siguiente:

“Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos e irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento más profundo y una acción más prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre. Las perspectivas de elevar la calidad del medio y de crear una vida satisfactoria son grandes. Lo que se necesita es entusiasmo, pero, a la vez, serenidad de ánimo; trabajo afanoso, pero sistemático.

3 «... el derecho forestal nació en Babilonia hacia 1900 a. C; el código hitita, redactado de 1380 a 1346 a. C., contiene una disposición relativa a la contaminación del agua (‘se cobrará una multa de tres ciclos de plata por toda contaminación de una cisterna o de un pozo comunal’). En 1370 a. C. el faraón Akénatos erige la primera reserva natural; en el siglo III a. C., un emperador indio, Asoka, publica un edicto –sin duda el primero de la historia– que protege diferentes especies de animales salvajes». Francois Ost, Naturaleza y Derecho, pág. 29, citando a S. Lyster, International Wildlife Law, Cambridge, 1985, pág. XXI.


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Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza, el hombre debe aplicar sus conocimientos a forjar, en armonía con ella, un medio mejor. La defensa y mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad, que ha de perseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo económico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas. Para llegar a esa meta será menester que ciudadanos y comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos, acepten las responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen equitativamente en la labor común. Hombres de toda condición y organizaciones de diferente índole plasmarán, con la aportación de sus propios valores y la suma de sus actividades, el medio ambiente del futuro. Corresponderá a las administraciones locales y nacionales, dentro de sus respectivas jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y la aplicación de medidas en gran escala sobre el medio. También se requiere la cooperación internacional con el objeto de allegar recursos que ayuden a los países en desarrollo a cumplir su cometido en esta esfera. Y hay un número cada vez mayor de problemas relativos al medio que, por ser de alcance regional o mundial o por repercutir en el ámbito internacional común, requerirán una amplia colaboración entre las naciones y la adopción de medidas por las organizaciones internacionales en interés de todos.”

La Conferencia insta a los gobiernos y a los pueblos a que aúnen esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano en beneficio del ser humano y de su posteridad. Podríamos establecer cinco elementos claves de esta parte del preámbulo de la Declaración de Estocolmo: el reconocimiento de que la actividad humana está afectando al equilibrio ecológico, la noción de la equidad intrageneracional e intergeneracional, la necesidad de administrar el ambiente mediante la creación de normas, la cooperación internacional para enfrentar el problema y la internacionalización de los problemas ambientales. Desde esta perspectiva, la Declaración de Estocolmo constituye un hito o el punto de partida de nuevos esquemas de política ambiental a escala nacional e internacional. Se empieza a hablar del concepto de desarrollo sustentable, elaborado más ampliamente en 1987 mediante el Informe Brundland; se reconoce la importancia del Derecho Ambiental como herramienta de gestión y se asume la globalización del problema ambiental, cuya solución está condición da a la cooperación internacional. De esta manera, se sintetizan los grandes objetivos del Derecho Ambiental principalmente vinculados con el logro del desarrollo sustentable, pero que enfrentan desde Estocolmo un panorama jurídico matizado por una serie de elementos positivos y negativos, como veremos más adelante.

2. EL AMBIENTE COMO BIEN JURÍDICO TUTELADO. Desde la revolución industrial, es evidente que la acción del ser humano sobre el ambiente ha producido una emergencia ambiental planetaria, reflejada en problemas como el cambio climático, el agotamiento de la capa de ozono, la extinción de especies y la pérdida de la diversidad biológica; el crecimiento urbano acelerado, la contaminación de la atmósfera, agua y suelo; la pérdida de la selva tropical amazónica, la deforestación y la erosión.


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Para enfrentar estos problemas, el Derecho debe convertirse en un instrumento eficaz, con la finalidad de proteger la vida humana y su entorno. El Derecho, entendido en sentido objetivo, «como el conjunto de normas provistas de sanciones que rigen las relaciones de los hombres en sociedad» y en sentido subjetivo, «como la prerrogativa perteneciente a una persona y que le permite exigir de otra prestaciones o abstenciones (derechos personales), o el respeto de una situación de la que ella aprovecha (derechos reales y derechos individuales)»4, enfrenta en la actualidad la indiscutible necesidad de proteger y conservar el medio ambiente, el mismo que, de acuerdo con las corrientes modernas del Derecho Ambiental, empieza a ser considerado como un bien jurídico protegido. La Constitución de la República del Ecuador (de 1998) dispone en el Art. 23, numeral 6, la tutela del ambiente por parte del Estado reconociendo un derecho subjetivo público a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En palabras de Alicia Morales Lamberti5 se consolida así:

… el reconocimiento del derecho a un ambiente sano y equilibrado como derecho subjetivo público al disfrute de un bien colectivo, cuya tutela se configura objetivamente mediante el reconocimiento de un bien jurídico unitario, ambiente, y, en consecuencia, en una unitaria noción de daño ambiental.

3. TERMINOLOGÍA RELEVANTE.- 3.1. Definiciones de ambiente: Al definir el término ambiente, se establece la base filosófica de toda legislación enfocada a la protección ambiental. De igual manera, a través de esta definición, se nos muestran las percepciones que tienen los políticos y planificadores de los estados sobre este tema, y sobre todo la relación ambiente/ser humano. La definición de este término también refleja el objetivo de la legislación ambiental y el acometimiento de los estados hacia la protección del ambiente. Por ser tan importante, es esencial definir el término ambiente. La palabra ambiente significa diferentes cosas para distintas personas. Para algunos, el ambiente se refiere a los elementos básicos de la tierra como el aire, el agua y el suelo. Otros consideran al ambiente en relación con los recursos naturales que tienen valor para el ser humano como aspectos de la tierra, la atmósfera y del agua que pueden ser utilizados por el hombre6.

Otra definición incluye a todos los elementos vivos del planeta, así como a sus recursos naturales, excluyendo de ella al ser humano; para otros tratadistas del tema, es importante definir al ambiente en tanto tenga relación con los seres humanos. La principal crítica a todas estas definiciones es que fallan en colocar a los seres humanos dentro del ambiente, divorciándolos de su ambiente natural y, por lo tanto, asumiendo que los seres humanos de alguna manera somos ajenos o estamos más allá de la naturaleza.

4 Henry Capitant, Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1961. 5 Alicia Morales Lamberti, Derecho Ambiental, Alveroni Ediciones, 1999, capítulo III, pág. 55. 6 Manual de Legislación Ambiental, PNUMA, 1995, capítulo I, pág. 3.


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Cada vez más, el ambiente se describe en un sentido mucho más holístico, integrando a los seres humanos como inherentes del ambiente y viceversa. El lugar de los seres humanos dentro del ambiente ya fue reconocido en la Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada en Estocolmo, en 1972: «Los seres humanos son a su vez una criatura y un modificador de su ambiente, lo cual le otorga el sustento físico necesario y le permite la oportunidad para su crecimiento intelectual, moral, social y espiritual»7. Más adelante, la Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982, establece:

La humanidad es parte de la naturaleza y su vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales, lo que garantiza el suministro de energía y de nutrientes. La civilización tiene sus raíces en la naturaleza, la misma que ha moldeado a la cultura humana y ha influenciado todos los avances artísticos y científicos, el vivir en armonía con la naturaleza permite al hombre obtener las mejores oportunidades para el desarrollo de su creatividad y para su recreación y relajación8

3.2. La gestión ambiental El medio ambiente es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, físicos, químicos o biológicos, socioculturales y sus interacciones en permanente modificación por la naturaleza o la acción humana, que rige la existencia y el desarrollo de la vida en sus diversas manifestaciones. La gestión ambiental comprende la administración de las actividades humanas en tanto afectan y se relacionan con toda la gama de factores vivos e inertes que influyen en la vida, en el planeta y sus interacciones. Una definición amplia y bien concebida de la gestión ambiental permite a los planificadores de los estados reunir a componentes dispersos, logrando un conjunto coherente de elementos útiles para una adecuada administración de los recursos naturales. Para mejor comprensión del concepto de gestión ambiental, consideremos el siguiente ejemplo:

En una política de propiedad del suelo, en la que solo unos pocos son dueños de la tierra, consecuentemente, la mayoría de la población está impedida de cultivar alimento en las tierras que están bajo su control. Los grandes propietarios de tierra permitirían al resto de la población usar el suelo para cultivo o, lo que es más común, la tierra sería usada para el beneficio económico de unos pocos propietarios. Si los terrenos son usados para la producción de monocultivos como banano o trigo, la biodiversidad natural de la región disminuiría. Esto provoca un problema ambiental y pone a los productos en mayor riesgo debido a la falta de resistencia a pestes y enfermedades. Este riesgo potencial es enfrentado con el uso intensivo de químicos como pesticidas y fertilizantes, lo cual agrava aún más el equilibrio ambiental. Adicionalmente, la mayoría de la población es forzada a obtener alimentos por otros medios. Si no tienen suficientes ingresos, se ven forzados a subsistir en tierras marginales, lo cual conlleva problemas de desertificación, erosión del suelo y deforestación; o si tienen los medios, pueden subsistir mediante la obtención de alimentos desde distancias lejanas, con medios de transporte que utilicen combustible, agravando así los problemas de contaminación del aire y cambio climático9.

7 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia, en 1972, preámbulo. 8 Carta Mundial de la Naturaleza, Resolución 37/7, 1982, Naciones Unidas. 9 Manual de Legislación Ambiental, PNUMA, 1995, capítulo I, pág. 5.


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Con este ejemplo simple, es posible visualizar cómo una decisión de planificación y de política puede afectar al ambiente y crear problemas ambientales. Actualmente, muchos describen al estado actual de la gestión ambiental como una crisis ética o de valores; es decir, hemos sido invadidos por una filosofía individualista del mundo, en la que los humanos son vistos como superiores a la naturaleza y a otros humanos, dejando de lado nociones de comunidad, responsabilidad con los otros, y reconocimiento de la interconexión de todo y entre todos, centrándose únicamente en una carrera miope por obtener posesiones materiales. Como resultado de la relación entre crecimiento económico a corto plazo y el deterioro ambiental, muchos encuentran a la relación entre el ambiente y el desarrollo fundamentalmente contradictoria. Al ser el ambiente y el desarrollo dos valores en conflicto, uno debe sacrificarse en beneficio del otro. Ésta, sin embargo, es una posición errónea porque niega la importancia del desarrollo para la protección ambiental y, aparentemente, justifica la continuación del deterioro ambiental como un aspecto inevitable del desarrollo. En 1988, la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, llamada también la Comisión Brundtland, intentó visualizar los problemas que vive la humanidad y ofreció nuevas perspectivas para abordar la doble cuestión del ambiente frente al desarrollo y la gestión ambiental. El problema práctico que toda gestión ambiental enfrenta es cómo proteger el ambiente y al mismo tiempo garantizar un nivel de desarrollo, que sea consistente con el bienestar humano a escala global. Así surge un nuevo término, divulgado y popularizado por la Comisión Brundtland, y que constituye, hoy por hoy, una nueva filosofía: desarrollo sustentable. 3.3. El desarrollo sustentable Antes de considerar el significado del desarrollo sustentable, es útil considerar aquellos temas que contribuyan a la no sustentabilidad, partiendo de la siguiente pregunta. 3.3.1. ¿Qué es lo no sustentable? En 1997, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente publicó el Primer Informe sobre la Situación Global del Ambiente, en el que se destacan las principales amenazas ambientales que enfrentan varias regiones del planeta. El informe señala aquellas que constituyen actividades no sustentables:

El uso de los recursos renovables como el suelo, los bosques, el agua dulce, las zonas costeras, los recursos pesqueros y las áreas urbanas sobrepasa su capacidad de regeneración natural y, por lo tanto, es no sustentable.

Los gases de efecto invernadero todavía se emiten a niveles mayores a los objetivos internacionales acordados en el Convenio Marco de Cambio Climático.

Las áreas naturales y la biodiversidad contenida en ellas está disminuyendo debido a la expansión de tierras para la agricultura y la colonización de grupos humanos.

El incremento y uso extensivo de químicos como «combustible» para el desarrollo económico está causando graves riegos a la salud, intensa contaminación ambiental y problemas de tratamiento de desechos.


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Los adelantos globales en el sector energético no son sustentables.

El crecimiento rápido y no planificado de la urbanización, particularmente en las zonas costeras, está generando mayor presión en los ecosistemas adyacentes.

Las interacciones complejas y generalmente poco entendidas de los ciclos biogeoquímicos globales están produciendo una amplia acidificación, cambios en el clima y en los ciclos hidrológicos, pérdida de biodiversidad, de biomasa y bioproducción.

Existen también tendencias sociales, intrínsecamente ligadas al ambiente, que tienen efectos negativos para la protección ambiental y resultan ser no sustentables:

Un aumento de la desigualdad en las naciones y entre naciones, en un mundo que es generalmente más saludable y más rico.

La continuación, al menos en el futuro, de hambrunas y pobreza, a pesar de que existe suficiente alimento disponible a escala global, y

Grandes riesgos a la salud humana como resultado de la degradación continuada de los recursos y de la contaminación química.

Como vemos, existe una continuidad en las actividades no sustentables, generando lo que se conoce como deuda ecológica, que poco a poco se va acumulando y requiere ser calculada. Esta deuda ecológica será heredada por nuestros hijos y por las generaciones futuras así como por especies no humanas, a no ser que se tomen las medidas correctivas ahora, para asegurar un saldo positivo en el banco ecológico global. Ahora bien, es importante señalar qué se entiende por desarrollo sustentable. 3.3.2. ¿Qué es el desarrollo sustentable? La Comisión Brundland, citada anteriormente, definió el desarrollo sustentable como:

El desarrollo que cumple con las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para obtener sus propias necesidades10.

Así tenemos que la definición de desarrollo sustentable aportó con una solución conceptual al problema ambiental, al permitir que los valores del ambiente y el desarrollo se reconcilien sugiriendo una integración entre ellos, en todos los niveles de toma de decisiones. Sin embargo del potencial del desarrollo sustentable como solución a los problemas ambientales que enfrentamos en la actualidad, las dificultades para su implementación no pueden ser puestas de lado. Hay que mencionar que las palabras sustentable y desarrollo son, en estricto sentido, contradictorias. Lo sustentable implica regeneración a largo plazo, mantenimiento, reciclaje, mínima explotación de materia prima y administración de las necesidades humanas sobre una base colectiva. El desarrollo puede ser interpretado de muchas maneras diferentes, pero de acuerdo a nuestra cultura actual, basada en la producción industrial, implica una planificación a corto plazo, mantenimiento mínimo, gasto, máxima explotación de materias primas y énfasis en el individuo. Además de crecimiento económico, el desarrollo también significa evolución social, cultural y espiritual. De alguna manera, este aspecto de la sustentabilidad tiene que aparecer primero para el logro de un desarrollo basado en lo ecológico11. 10 Nuestro Futuro Común, Oxford, 1987. (Llamado el Informe Brundland). 11 A. Rosemarin, La sustentabilidad como una nueva y necesaria filosofía, 1990, Ambio 51.


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Es difícil, si no imposible, defender el concepto de desarrollo sustentable sin un cambio en la filosofía que sitúa a los seres humanos encima de todo. Es este desafío el que ha llevado a la crítica del desarrollo sustentable. El documento Cuidar la Tierra12 critica la definición de desarrollo sustentable de la Comisión Brundland por ambigua, pues permite interpretaciones como «desarrollo económico sustentable». Cuidar la Tierra define, por su parte, al desarrollo sustentable como: «Mejorar la calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas que lo sustentan».

Esta última definición es, en sí misma, filosóficamente problemática, pues ubica a los seres humanos en el centro de las preocupaciones, y no podemos olvidar que el desarrollo sustentable abarca la integración de las aspiraciones ambientales y de desarrollo en todos los niveles de la toma de decisiones, ya que implica la aplicación de conceptos como: ▫ Equidad intrageneracional e intergeneracional; esto es, acceso equitativo a los recursos

ambientales tanto de la presente generación como de las futuras generaciones;

▫ La aplicación del principio de precaución, y

▫ El mantenimiento de la biodiversidad y la integridad biológica; ambas de vital importancia para la existencia continuada de los ecosistemas.

▫ Desde la publicación del Informe Brundland, el concepto de desarrollo sustentable ha sido adoptado por la comunidad internacional, gobiernos y organizaciones no gubernamentales, e institucionalizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (UNCED, por sus siglas en inglés). Sin embargo, el concepto de desarrollo sustentable no fue nuevo en la época de la UNCED, pues ya fue lanzado por la Declaración de Estocolmo en el Principio 2, en 1972, que establece:

Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, el suelo, la flora, la fauna y especialmente las muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben ser protegidos en beneficio de las presentes y futuras generaciones mediante una planificación y manejo adecuado.

La UNCED promovió esta definición en varias de las estipulaciones de la Declaración de Río. Con relación a la legislación ecuatoriana, la Constitución Política de la República se refiere al desarrollo sustentable en los siguientes artículos: Art. 3 num. 4, Art. 74 inciso 2, Art. 80, Art. 86, Art. 86 num. 2, Art. 97 num. 16, Art. 240, Art. 243. Hay que mencionar también a la Ley de Gestión Ambiental que en su Art. 3 señala que: «El proceso de Gestión Ambiental se orientará según los principios universales del Desarrollo Sustentable, contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo». La misma ley define el desarrollo sustentable como:

12 Publicado conjuntamente por la UICN, el PNUMA y la WWF, 1991.


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El desarrollo sustentable es el proceso dinámico en el que el manejo de los recursos naturales, la potencialización del ser humano, los mecanismos de concientización y participación ciudadana, el enfoque del desarrollo científico y tecnológico, la formulación de nuevos esquemas legales y administrativos, la orientación de la economía y la orientación de principios étnicos de responsabilidad ambiental, fortalezcan las opciones para satisfacer las necesidades básicas actuales, sin destruir la base ecológica de la que dependen el desarrollo socioeconómico y la calidad de vida de las futuras generaciones.

Sobre el desarrollo sustentable es importante considerar la apreciación de Betancor: “Para los autores y los textos internacionales, la sostenibilidad tiene una dimensión ambiental (utilización racional de los recursos) y una dimensión socioeconómica (desarrollo sostenible). Esto obedece a que lo que se pretende que sea sostenible o sustentable, o sea, duradero en el tiempo, puede ser muy variado; porque pueden ser los recursos naturales o el mismo desarrollo. Ahora bien, uno (utilización racional) y otro (desarrollo sostenible) son objetivos instrumentales o intermedios respecto del objeto final o estratégico: la conservación de la naturaleza para lo que, a su vez, hay que garantizar la biodiversidad. Esto significa que solo podrán perseguirse aquellos objetivos si están al servicio (funcionalizados) de la consecución del objetivo estratégico de la conservación de la naturaleza. Este objetivo, al quedar enmarcado y condicionado internamente por el objetivo estratégico de la conservación de la naturaleza, supone que el desarrollo solo es sostenible si contribuye a la conservación de la naturaleza y, en particular, a la biodiversidad. Ahora bien, esto no significa que se considere ilegítimo no solo el desarrollo, sino incluso el crecimiento, para hacer posible la legítima aspiración de los países en vías de desarrollo a salir del nivel de pobreza en que se encuentran y aspirar a mejores niveles de calidad de vida13”. Consecuentemente, desarrollo sostenible es el nuevo paradigma que «amenaza con convertirse en un cliché» (Caldwell, 1993: ix). Es tan importante que se convierte en omnipresente y, por lo tanto, frecuentemente repetido hasta su vulgarización. Sin embargo, es el nuevo paradigma expresivo tanto de una nueva conciencia social sobre el medio ambiente, su importancia y sus funciones, como de la clave o criterio que deben regir las relaciones entre el sistema social y el sistema ambiental. Desde estas dos perspectivas, el desarrollo sostenible opera como criterio inspirador y objetivo del Derecho que regula las actividades de los seres humanos con impacto ambiental significativo.

4. LA IMPORTANCIA DE LA PREOCUPACIÓN DEL DERECHO DEL AMBIENTE.-

El Derecho Ambiental es la rama del Derecho de más rápido crecimiento a escala nacional e internacional.

13 Esta relación no ha pasado desapercibida para las leyes reguladoras de los espacios naturales protegidos. Así, por ejemplo, el Art. 1 de la Ley 6/1998 (Aragón), de 19 de mayo, de Espacios Naturales Protegidos de Aragón distingue, por un lado, la conservación de la biodiversidad como objetivo general, y el desarrollo sostenible como objetivo a perseguir en la gestión de los espacios naturales. De tal modo que «la promoción del desarrollo sostenible de los Espacios Naturales Protegidos (ha de compatibilizar) al máximo la conservación de sus valores naturales con el aprovechamiento ordenado de sus recursos y su utilización con fines científicos, educativos, culturales y recreativos, en armonía con los derechos de su población y potenciando su desarrollo socioeconómico». Andrés Betancor Rodríguez, Instituciones de Derecho Ambiental, Editorial La Ley, 2001, pág. 101.


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Este campo dinámico del Derecho ha asimilado la filosofía cambiante respecto a la relación del ser humano frente a la naturaleza durante los últimos años; una relación que ha girado desde una simple perspectiva de conservación y de prevención de la salud humana hacia un enfoque holístico e integrado. A fin de definir y alcanzar el desarrollo sustentable, el Derecho Ambiental debe continuar evolucionando y adaptándose en el camino, con el continuo entendimiento de las interrelaciones ambientales y ecológicas y nuestra participación en ellas. Al Derecho Ambiental se lo puede definir como: … el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos14. Nota: El Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americanos preparó la Declaración Americana sobre el Medio Ambiente. Este documento y otros pueden ser consultados en la obra del doctor Galo Leoro Franco, El Proceso Tendiente a un Derecho Ambiental de las Américas, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1995.

Entre las fuentes directas del Derecho Ambiental ecuatoriano constan los primeros decretos conservacionistas para las islas Galápagos; el Código de la Salud, expedido en 1971 que contiene normas sobre saneamiento y contaminación ambiental; la Ley de Aguas, que incluye disposiciones relativas a la contaminación del agua, y la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, más tarde se reglamenta su articulado; sin embargo, poco o ningún efecto práctico ha tenido esta ley por la falta de apoyo político en su aplicación. Otra fuente de nuestro Derecho Ambiental constituye la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, promulgada en 1981, que introdujo dentro del sistema legal ecuatoriano conceptos conservacionistas y de manejo sustentable de la flora y fauna silvestres, creando políticas que han intentado buscar estructuras que beneficien al cuidado de la biodiversidad a través de un Sistema Nacional de Áreas Protegidas15. En 1983 se introduce en la Constitución Política el Art. 19, num. 2, como garantía constitucional de protección ambiental16, que constituye el primer intento para regular la conservación y protección del medio ambiente a nivel constitucional.

14 Raúl Brañes, Manual de Derecho Ambiental Mejicano, México, Fundación Mejicana para la Educación Ambiental, Fondo de Cultura Económica, 1994; en Comentarios Bibliográficos de la Revista de Política y Derechos Ambientales en América Latina y el Caribe, Volumen I Nº 3, Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 1994. 15 Ecuador figura a escala mundial entre los cinco países con más alta diversidad biológica, posee una estimable riqueza forestal y ha destinado el 15 % de su territorio a áreas naturales protegidas. Plan Ambiental Ecuatoriano, Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República. 16 Art. 19.- Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza: num. 2: El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.


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Las reformas a la Constitución Política de la República, promulgadas en enero de 199617, reforzaron el mandato constitucional del Art. 19, num. 2, al introducir una Sección sobre el medio ambiente, además de instituciones de implicación ambiental como la Acción de Amparo y la Defensoría del Pueblo. Con la nueva Constitución Política de la República de 1998, se incorpora la Sección segunda sobre el medio ambiente, bajo el capítulo V de los derechos colectivos. Otras normas ambientales ecuatorianas están contenidas en la Ley de Minería y en la de Hidrocarburos y sus reglamentos ambientales respectivos. Adicionalmente en materia ambiental, la Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social de 1997, la Constitución Política de 1998 y los desarrollos legislativos posteriores a través de la Ley de Gestión Ambiental de 1999, el Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria del Ministerio del Ambiente (TULAS) de 2003 y las recientes reformas a la Ley Orgánica de Régimen Municipal18 determinaron nuevas competencias para los municipios y consejos provinciales, y de manera especial al municipio como unidad básica de actuación territorial. El municipio es considerado como un actor fundamental dentro del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA) y la base institucional y territorial de la organización político-administrativa del país. De igual manera, en el marco de las agendas nacionales y convenios internacionales, las administraciones locales adquieren un papel protagónico, por la eficiencia que puede alcanzar la gestión ambiental dentro de la descentralización y la autonomía, en el fortalecimiento de la democracia y el empoderamiento de las comunidades. En este marco, la proximidad de las administraciones locales hace más viable la realización de acciones que permitan avanzar hacia los objetivos del desarrollo sustentable.

4. Orientaciones específicas para el estudio

Para el estudio de este tema es necesario que realice un resumen en el que agrupe los hechos que dieron origen al Derecho Ambiental, considerando su orden cronológico.

Las actividades de aprendizaje deben ser realizadas siempre que se haya terminado el tema y sobre todo no exista ninguna duda respecto de lo analizado; de ser necesario el estudiante deberá requerir la asistencia del tutor que ayudará a que se alcance el objetivo deseado.

Es importante que recuerde ingresar a la plataforma informática y participe en los foros para reforzar su aprendizaje.

17 R. O. Nº 863 de 16 de enero de 1996. 18 R. O. Suplemento de 27 de septiembre de 2004. En el Art. 15 se agrega una competencia: «Prevenir y controlar la contaminación ambiental en coordinación con entidades afines».


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5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE

AUTOEVALUACIÓN Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los enunciados siguientes: 1. Gracias a la sociedad civil norteamericana el Derecho Ambiental empezó a tomar

forma jurídico-política. ( ) 2. La antesala de esta nueva rama del Derecho debemos ubicar hacia atrás en la

historia de la humanidad; los babilonios19, griegos y romanos. ( ) 3. La Conferencia de Estocolmo no insta a los gobiernos y a los pueblos a que aúnen

esfuerzos para preservar y mejorar el medio humano en beneficio del ser humano y de su posteridad. ( )

4. Desde la revolución industrial es evidente que la acción del ser humano sobre el

ambiente ha producido una emergencia ambiental planetaria. ( ) 5. Al Derecho no le interesa enfrentar en la actualidad la necesidad de proteger y

conservar el medio ambiente. ( ) 6. En la legislación ecuatoriana encontramos disposiciones constitucionales tendientes

a reconocer al medio ambiente como un bien jurídico tutelado. ( )

19 «... el derecho forestal nació en Babilonia hacia 1900 a. C; el código hitita, redactado de 1380 a 1346 a. C., contiene una disposición relativa a la contaminación del agua (‘se cobrará una multa de tres ciclos de plata por toda contaminación de una cisterna o de un pozo comunal’). En 1370 a. C. el faraón Akénatos erige la primera reserva natural; en el siglo III a. C., un emperador indio, Asoka, publica un edicto –sin duda el primero de la historia– que protege diferentes especies de animales salvajes». Francois Ost, Naturaleza y Derecho, pág. 29, citando a S. Lyster, International Wildlife Law, Cambridge, 1985, pág. XXI.


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1. V 2. V 3. F 4. V 5. F 6. V

SOLUCIONARIO

¿Cómo le fue en la autoevaluación? Seguramente muy bien, pero para que usted esté convencido de sus progresos, compare sus respuestas con las que constan en el SOLUCIONARIO que está a continuación. Si surgieron algunas discrepancias o dudas, vuelva a leer sobre los temas correspondientes para llenar los vacíos y reforzar su aprendizaje.


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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES

1. Introducción Es menester conocer las principales características del Derecho Ambiental para comprender a cabalidad su ámbito de ejecución e innovación. Las características del Derecho ambiental proporcionan una amplitud del interés colectivo, dejando atrás el interés subjetivo del patrimonio individual. El Derecho Ambiental procura el desarrollo sustentable, la búsqueda de soluciones solidarias en la resolución de conflictos: local-global, interés comunitario y relaciones norte-sur. El Derecho Ambiental se encuentra regido por principios rectores, los que revisaremos detalladamente en el desarrollo del tema, pero que nombraremos brevemente con el fin de irnos involucrando con sus objetivos: principio precautelatorio, principio de realidad, principio de solidaridad, principio de regulación jurídica integral, principio de responsabilidades compartidas, principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales, principio de introducción de la variable ambiental en la toma de decisiones, principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger, principio de tratamiento de las causas y de los síntomas, principio de transpersonalización de las normas jurídicas. 2. Objetivos específicos

Identificar las características del Derecho Ambiental, comprendiendo de esta manera su aporte a la evolución de esta parte de Derecho.

Emplear las principales características del Derecho Ambiental de mañanera cualitativa como cuantitativa.

Reconocer el carácter preventivo y reparador, más que represivo del Derecho Ambiental.

Organizar por la naturaleza y el origen de las fuentes que nutren al Derecho Ambiental y enumerar sus fuentes.

3. Desarrollo del tema 1. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL.- ▫ Es esencialmente público, pero también se relaciona con el derecho civil: bienes

comunes, derechos difusos o colectivos-relaciones de vecindad: servidumbres, función social de la propiedad, responsabilidad civil extracontractual.

TEMA 2 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS

RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL


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▫ Crea nuevos principios: contaminador-pagador y el precautelatorio.

▫ Sustituye el interés subjetivo del patrimonio individual del derecho subjetivo por el reconocimiento del interés colectivo y por los patrimonios comunes.

▫ Tiene una implicación internacional: aborda problemas que afectan a la biosfera: efecto invernadero, debilitamiento de la capa de ozono, contaminación de los mares y agotamiento de las pesquerías, pérdida de la biodiversidad, desertificación, lluvia ácida.

▫ Procura el desarrollo sustentable, la búsqueda de soluciones solidarias en la resolución de conflictos: local-global, interés comunitario y relaciones norte-sur.

En cuanto a la aplicación del Derecho Ambiental, también son importantes los sujetos destinatarios de las normas, porque es más valioso el cumplimiento voluntario de las normas que su ejecución forzosa. Una de las características más sobresalientes de este Derecho es su función tuitiva o tuteladora, como hemos indicado; función que justifica y legitima la propia existencia de este Derecho. Esta función la cumple el Derecho incluso negándose a sí mismo, renunciando a su juridicidad, entendida como imperatividad. El Derecho pretende convencer más que imponer, para que los sujetos asuman el cumplimiento de los objetivos ambientales y no sea necesario ni imponer ni sancionar su cumplimiento, porque en tales casos, o la eficacia de la imposición se reduce considerablemente, o la sanción supone que se ha producido un daño ambiental cuya reparación es difícil o, normalmente, imposible. Andrés Betancor R., Instituciones de Derecho Ambiental, Madrid, España, Editorial La Ley, 2001. El Derecho Ambiental posee un carácter preventivo y reparador, más que represivo. A este respecto Martín Mateo (1991: 93) ha afirmado:

… aunque el Derecho Ambiental se apoya a la postre en un dispositivo sancionador, sin embargo, sus objetivos son fundamentalmente preventivos... en el Derecho Ambiental la coacción resulta particularmente ineficaz, por un lado, en cuanto que de haberse producido ya las consecuencias, biológica y también socialmente compensará graves daños, quizá, irreparables, lo que es válido también para las compensaciones impuestas imperativamente. Si el objeto del Derecho Ambiental es regular las actividades humanas con incidencia ambiental para preservar la naturaleza, es lógico que sea preventivo y reparador, porque se protege mejor la naturaleza evitando que el daño se produzca (máxime cuando es muy frecuente que la reparación de los daños producidos es muy difícil o imposible) y, en caso de haberse producido, que la naturaleza recupere, en la medida de lo posible, su estado original. El carácter preventivo y reparador del Derecho Ambiental suscita ciertos problemas por su conflicto con la lógica y la mecánica jurídica tradicional. En cuanto a los problemas suscitados por el carácter preventivo, éstos se plantean en dos planos: en el de la estructura jurídica tradicional que vincula regla y castigo a través del acto antijurídico; y cuando, en el segundo plano, el carácter preventivo pone en cuestión la lógica de la casualidad lineal común en el Derecho. En otros términos, el Derecho Ambiental pone en cuestión la estructura y la dinámica jurídicas tradicionales. En cuanto a la reparación, el Derecho Ambiental reclama una recuperación íntegra, in natura y de todos los daños.


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2. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL.- El Derecho Ambiental está regido por los siguientes principios rectores: Principio precautelatorio: La Constitución de la República dispone en el Art. 91, inciso segundo, que:

el Estado, sus delegatarios y concesionarios (…) tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño.

Por otro lado, esta definición se desarrolla en la Ley Orgánica del Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos que señala:

Se aplica cuando es necesario tomar una decisión u optar entre alternativas, en una situación en que la información técnica es insuficiente o existe un nivel significativo de duda en las conclusiones del análisis técnico. En tales casos, el principio precautelatorio requiere que se tome la decisión que tiene el mínimo riesgo de causar, directa o indirectamente, daño al ecosistema.

Respecto a este principio, es menester recalcar lo que Betancor señala:

El Derecho Ambiental está basado en el nivel de conocimientos existentes en cada momento respecto de las actividades y sus impactos ambientales, en particular, del ‘nivel de tolerancia’ del ambiente a las actividades de las personas, su capacidad de regeneración, así como respecto de las técnicas más adecuadas para disminuir o eliminar el impacto ambiental de las actividades con incidencia o impacto ambiental. El parámetro normativo de control y regulación de estas actividades debe fijarse en atención al análisis de tales impactos sobre el medio receptor, así como de las características, en particular técnicas, que han de reunir dichas actividades para alcanzar el ‘óptimo’ en términos de impacto ambiental, y, debe, por otro, tener en cuenta las propuestas tecnológicas elaboradas para alcanzar los objetivos ambientales perseguidos. Sin embargo, la contribución de la ciencia a la configuración del parámetro normativo está llena de incertidumbres. El conflicto entre la seguridad jurídica y la inseguridad e incertidumbre científicas es fuente de problemas. Porque el Derecho le pide a la ciencia algo que ésta no puede dar: la causa y el causante, o sea, la individualización de la causa productora del daño para a continuación individualizar al responsable que deba asumir las consecuencias jurídicas del daño. Frente a esta exigencia, la ciencia responde con sus dudas; no existe la certeza científica. No es posible afirmar de manera absoluta cuáles son las causas productoras de un determinado impacto ambiental. Tampoco es posible afirmar con el mismo carácter que una solución mitiga o elimina los impactos. Estas ideas quedan puestas de manifiesto de manera dramática a la vista de los problemas de la lluvia ácida o del calentamiento del planeta. Existen indicios de cuáles son las causas productoras de estos fenómenos; pero estas causas interactúan con otras en una cadena de causas hasta producir el indicado fenómeno20.

20 Andrés Betancor R., Instituciones del Derecho Ambiental, Madrid, España, Editorial La Ley, 2001.


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Según la abogada Silvia Jaquenod otros principios son21: Principio de realidad: el Derecho Ambiental solo puede tener eficacia en los ámbitos local, regional, nacional e internacional, si previamente se ha realizado un minucioso análisis de la realidad ambiental.

Principio de solidaridad (información, vecindad, cooperación internacional, igualdad, patrimonio universal).

Principio de regulación jurídica integral (prevención y represión, defensa y conservación, mejoramiento y restauración).

Principio de responsabilidades compartidas (el problema es global, actuar localmente y pensar globalmente responsabilidades compartidas pero diferenciadas entre los estados).

Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales: en el Derecho Ambiental convergen intereses públicos, privados y colectivos, con normas de Derecho Administrativo, Penal, Procesal, pero también de Derecho Civil y Mercantil.

Principio de introducción de la variable ambiental en la toma de decisiones: introducir esta variable constituye una seria responsabilidad política, pues la problemática ambiental se hace política porque exige la intervención directa del Estado a través de acciones prioritarias y preferenciales.

Principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger: no solo deben estar coordinados los programas ambientales nacionales, sino que es prioritario hacer de esa coordinación un elemento común de las acciones en los ámbitos local, regional, nacional e internacional, porque todo es un sistema.

Principio de tratamiento de las causas y de los síntomas (prevención y precaución): es necesario tratar los orígenes de las causas y no solo los síntomas; si se atiende solo a éstos, la conservación de recursos se hace obstructora y negativa.

Principio de transpersonalización de las normas jurídicas: toda violación lesiona por sí a la persona y al ambiente y abre sin más el derecho-deber de su reparación. Principio 1 de la Declaración de Estocolmo

Orígenes del Derecho Ambiental El Derecho Ambiental es tan antiguo como la humanidad, porque la norma jurídica ambiental hizo su aparición en las comunidades primitivas, donde por lo demás ocupó un lugar principal. En efecto, dentro de ellas había una idea muy clara sobre las relaciones de mutua dependencia que existen entre el hombre y la naturaleza, como lo ponen de manifiesto muchos testimonios. Sin embargo, el progresivo dominio del hombre sobre la naturaleza hizo caer en el olvido uno de los extremos de esa relación, como ocurre con frecuencia en las situaciones de dominación, determinando que la regla de Derecho Ambiental fuera perdiendo importancia e, incluso, que en muchos casos desapareciera. En pocas palabras, los seres humanos comenzaron a olvidar el apotegma de Francis Bacon: «La naturaleza, para ser dominada, debe ser obedecida». Raúl Brañes, Manual de Derecho Ambiental Mejicano, Fundación Mejicana para la Educación Ambiental, 1994. pág. 36.

21 Silvia Jaquenod Zsogon, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Monografía de la Dirección General del Medio Ambiente, Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Ávila, España, Mijan Artes Gráficas, pág. 212 a 229.


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3. UNA APROXIMACIÓN A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL.-

El Derecho Ambiental ha alcanzado plena autonomía pero, según el tratadista Ramón Martín Mateo22, no se agota en ninguna rama concreta del Derecho. Otra opinión del mismo tratadista es que el Derecho Ambiental sigue siendo esencialmente público, pues aunque la corriente modernizadora se oriente cada vez más a la liberalización y a la privatización, esta tendencia no alcanza al Derecho Ambiental «por la sencilla razón de que si la sociedad espontáneamente se hubiera comportado de forma ambientalmente correcta, no habría sido necesario que el legislador ordenase a la Administración empuñar el garrote»23. Una opinión contraria a la característica esencialmente pública del Derecho Ambiental es la propuesta por la Dra. Eulalia Moreno Trujillo, en su obra La Protección Jurídica-Privada del Medio Ambiente y la Responsabilidad por su Deterioro24; según la autora, el Derecho Civil contiene suficientes instituciones que se orientan hacia la conservación del medio ambiente, y es a través de la aplicación de sus normas que la sociedad civil debería actuar; la Dra. Moreno Trujillo se refiere a instituciones útiles y eficaces del Derecho Civil para la protección del medio ambiente, todas aquellas normas que se refieren a las relaciones de vecindad, abuso del derecho y función social de la propiedad, así como la responsabilidad civil extracontractual.

El Derecho Ambiental es un derecho nuevo El hecho es que la metafóricamente llamada «venganza de la naturaleza» (Federico Engels señaló «no debemos, sin embargo, lisonjearnos demasiado de nuestras victorias humanas sobre la naturaleza. Ésta se venga de nosotros por cada una de las derrotas que le inferimos») ha colocado al hombre moderno en la ineludible necesidad de establecer un sistema de protección jurídica de las condiciones que hacen posible la vida, sistema cuya complejidad corre pareja con la complejidad que asume la relación sociedad-naturaleza, hasta donde ella es conocida hoy en día. Por ello se dice que el Derecho Ambiental es un derecho nuevo que se encuentra en una etapa de construcción, aunque lo cierto es que sus raíces son antiguas y, muchas veces, le son útiles, como útil es al científico moderno el conocimiento empírico del hombre de antaño. Raúl Brañes, Manual de Derecho Ambiental Mejicano, Fundación Mejicana para la Educación Ambiental, 1994. pág. 36.

La tutela o protección jurídica del medio ambiente ha modificado algunas características típicas del Derecho. Por ejemplo el Derecho Ambiental tiene un énfasis preventivo que se aleja cada vez de la orientación reparadora; por otro lado, se han creado principios como el contaminador-pagador, la sustitución del interés subjetivo, del patrimonio individual, del derecho subjetivo, por el reconocimiento del interés colectivo y los patrimonios comunes, «la opción por el riesgo y no por el daño dando lugar a la emergencia de la responsabilidad objetiva que ha hecho tambalearse al mundo del seguro, la globalidad, en suma, de sus postulados»25. Otra característica de la esencia del Derecho Ambiental es su implicación internacional, pues se abordan problemas que afectan a la biosfera, como el efecto invernadero, la debilitación de la capa de ozono, la contaminación de los mares y la pérdida de la biodiversidad, todos constituyen la base de la supervivencia de la especie humana. 22 Ibídem, pág. 311. 23 Ibídem, pág. 311. 24 Moreno Trujillo, Eulalia, La Protección Jurídica-Privada del Medio Ambiente y la Responsabilidad por su Deterioro, Barcelona, José María Bosch Editor S.A., 1991. 25 Ibídem, pág. 312.


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También el Derecho Ambiental se caracteriza por la búsqueda de soluciones solidarias en la resolución de conflictos, como en el caso de la aproximación que debe existir entre países desarrollados y países en desarrollo para canalizar recursos orientados hacia fines que interesan a todos. Todos los elementos mencionados configuran el concepto del desarrollo sustentable, mensaje fundamental de la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992. 4. FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL | Las fuentes del Derecho Ambiental tienen un carácter difuso, están dispersas en toda la legislación, pero por orden de jerarquía es la Constitución Política la primera fuente del Derecho Ambiental26. La segunda fuente, según el tratadista Raúl Brañes27, está constituida por «la legislación propiamente ambiental, es decir, por aquella que se refiere al conjunto de problemas ambientales»; según el mismo tratadista, este tipo de legislación no es muy común en América Latina «aunque es clara su tendencia a establecerla (Colombia y Venezuela son los primeros casos, seguidos más tarde por Cuba, Brasil y otros países)», es más común encontrar una fuente específica de Derecho Ambiental en la legislación sectorial; en nuestro caso constituida por las leyes que se refieren a los recursos naturales renovables y no renovables y al saneamiento ambiental (Ley Forestal, Ley de Aguas, Ley de Régimen Municipal, Código de la Salud, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental). Como fuente del Derecho Ambiental hay que agregar también la legislación ambiental marco, es decir, aquellas leyes que establecen los parámetros y alcances de la gestión ambiental nacional como es el caso de la Ley de Gestión Ambiental28. Como tercera fuente del Derecho Ambiental, Brañes señala a la legislación que regula otros temas y que «a diferencia de la legislación sobre recursos naturales renovables, no tienen un sentido protector del ambiente»; aquí estarían incluidos los códigos penales, civiles y los de procedimiento. Se agregan a estas fuentes toda la legislación que trata el aspecto económico en sentido amplio y las disposiciones de la administración pública referidas a la conservación ambiental. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con la fuente anterior, en el caso el Derecho Internacional es una fuente de gran relevancia para el Derecho Ambiental, a pesar de su carácter de Derecho blando29 o soft law, como se lo denomina en el Derecho anglosajón. Las siguientes declaraciones de las principales conferencias internacionales son base fundamental del actual Derecho Ambiental: 26 El Art. 23, num. 6, de la Constitución de la República se refiere al derecho de todo ciudadano a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación; las reformas de 1998 establecen también una sección sobre medio ambiente (Sección segunda, capítulo 5), bajo el capítulo 5 sobre los derechos colectivos. La Constitución de 1945 «contenía un artículo a través del cual se manda salvaguardar el patrimonio natural y cultural», Serrano, Vladimir, Ecología y Derecho, pág. 232. La actual Constitución Política, además de las disposiciones directamente relacionadas con la conservación ambiental, contiene otros artículos que colateralmente se vinculan a la conservación y protección, entre ellos, Art. 20, 32, 84 num. 5, 94, 95, 97 num. 16 y 19, Art. 161 num. 5, Art. 238, 239, 240, num. 14, Art. 27, 29 y 31; asimismo, según Vladimir Serrano, «muchas de las normas relativas a la propiedad y la economía estarían tácitamente incluidas dentro del régimen de los recursos naturales», Serrano, Vladimir, Ecología y Derecho, pág. 262. 27 Raúl Brañes, Manual de Derecho Ambiental Mejicano, Méjico, Fundación Mejicana para la Educación Ambiental, Fondo de Cultura Económica, 1994, pág. 54. 28 R. O. Nº 245 de 30 de julio de 1999. 29 Se entiende por este concepto que los tratados internacionales, mientras no sean objeto de una legislación interna, constituyen recomendaciones programáticas o declaraciones de políticas que no tienen un sentido estrictamente obligatorio.


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1.- La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, promulgada el 10

de diciembre de 1948.

2.- La Conferencia Internacional de la Biosfera (Paris, 1968).

3.- La reunión de la Organización de las Naciones Unidas que celebró, en 1972, en Estocolmo, la Conferencia sobre el Medio Humano, en la que se adoptó el derecho a gozar de un ambiente sano así como el uso del concepto de ecodesarrollo. Se destaca en esta Conferencia la creación del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Declaración sobre el Medio Humano.

4.- La Estrategia Mundial para la Conservación, adoptada en 1980 como una Declaración de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, que enriqueció el marco teórico de la conservación con los conceptos de desarrollo sostenible o sustentable y el de participación social.

5.- La Carta de la Naturaleza, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 37-7 de 28 de octubre de 1982, es un documento complementario a la Declaración de Estocolmo.

6.- El Informe Bruntland, adoptado por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, creada por las Naciones Unidas en 1983. Los resultados y las propuestas de esta Comisión se reflejaron en el informe denominado Nuestro Futuro Común, de marzo de 1987, reconoció el derecho humano fundamental al medio ambiente30.

7.- El Acta de Caracas de 18 de mayo de 1991, emitida por el Acuerdo de Cartagena, que en el capítulo Nº 8 «reafirma que la dimensión ambiental es parte integral de los procesos de desarrollo...».

8.- La Reunión de Río de Janeiro, Brasil, realizada en junio de 1992, en la que se perfila la necesidad de un nuevo orden internacional en el campo ambiental y de una amplia participación de la sociedad civil.


Esboce su propio concepto respecto a lo que es el principio precautelatorio, basándose en la que señala la Constitución de la República, la Ley Orgánica del Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos y el tratadista Betancor. Elabore un cuadro sinóptico donde resuma los principios señalados por la abogada Silvia Jaquenod.

Utilice un diccionario jurídico donde consulte términos como derechos difusos, servidumbre, función social, responsabilidad civil, patrimonio. De igual forma consulte el glosario del texto para revisar términos como biosfera, efecto invernadero, contaminación.

Recuerde que cuenta con los foros propuestos por su tutor para reforzar y aclarar inquietudes sobre la materia.

30 El informe establece que «todos los seres humanos tienen derecho fundamental a un medio ambiente adecuado para su salud y bienestar». Citado por Vicente Bellver Capella en Ecología, de las Razones a los Derechos, Granada, España, Colección ECORAMA, Editorial COMARES, 1994.


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AUTOEVALUACIÓN Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los enunciados siguientes: 1. Históricamente el Derecho Ambiental está vinculado intrínsecamente con los

orígenes de la humanidad. ( ) 2. El Derecho Ambiental solo puede tener eficacia en los ámbitos local, regional,

nacional e internacional, si previamente se ha realizado un minucioso análisis de la realidad ambiental. ( )

3. En el Derecho Ambiental no es necesario tratar los orígenes de las causas, sino solo

los síntomas. ( ) 4. En el Derecho Ambiental convergen intereses públicos, privados y colectivos, con

normas de Derecho Administrativo, Penal, Procesal, pero también de Derecho Civil y Mercantil. ( )

5. El Derecho Ambiental ha alcanzado plena autonomía, según el tratadista Ramón

Martín Mateo. ( ) 6. Una opinión contraria a la característica esencialmente pública del Derecho

Ambiental es la propuesta por la Dra. Eulalia Moreno Trujillo. ( ) 7. La tutela o protección jurídica del medio ambiente no ha modificado algunas

características típicas del Derecho. ( )


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1. V 2. V 3. F 4. V 5. V 6. V 7. F

SOLUCIONARIO



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1. Introducción Revisaremos y analizaremos los términos sustentabilidad y desarrollo sustentable, por lo que es importante aclarar y diferencia entre ellos. El desarrollo sustentable se refiere a la protección, conservación y al uso racional de la diversidad biológica, que debe entenderse como la necesidad de conservación y uso racional de la diversidad biológica, y debe ser visto y reconocido como la meta a alcanzar. La sustentabilidad contiene un significado de resistencia, continuación, supervivencia, capacidad de carga, mantenimiento y soporte. El tema a tratarse se presenta como una propuesta para definir qué es y en qué consiste el desarrollo sustentable; reconociendo en primer lugar su posición como punto central a tratar por el Derecho Ambiental. Uno de los objetivos que caracteriza al Derecho Ambiental es el logro de la planificación ambiental en el uso de los ecosistemas y de sus recursos naturales para alcanzar el desarrollo sustentable. Siguiendo en el desarrollo de la unidad, el presente tema nos concientiza con paradigmas que polariza realidades, pero sobre todo nos alerta a una inminente posibilidad. En el paradigma del vaquero nos ubicamos históricamente antes de la revolución industrial, época en que la tierra era una gran llanura con recursos aparentemente ilimitados, pues solo unos pocos millones de habitantes viven en un planeta enorme, cuyos sistemas naturales de regeneración y reciclaje funcionan a la perfección. En el paradigma de la nave espacial Tierra, ella flota en el espacio bajo el soporte de la energía solar, con una tripulación humana que depende de unos recursos limitados que deben ser manejados de manera que permanezcan en el tiempo, aplicando políticas de cooperación y solidaridad entre sus ocupantes. En la realidad presente los sistemas naturales empiezan a desestabilizarse, existen demasiadas personas, la tecnología no respeta los procesos sistémicos de regeneración natural, destruimos la biodiversidad y los sistemas climáticos.

TEMA 3 EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO UNA CRÍTICA

AL MODELO IMPERANTE


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Ante este resultado, el Derecho tiene un desafío, esto es, hacer posible un sistema normativo que permita la aplicación de sus normas con una nueva ética junto con el apoyo político para que este Derecho Ambiental sea eficaz. 2. Objetivos específicos

Diferenciar lo que es sustentabilidad y desarrollo sustentable, para utilizar esta terminología con su adecuada acepción en el aspecto ambiental.

Discutir los aportes hechos por los tratadistas al presente tema.

Argumentar su propio criterio a favor o en contra sobre negociar el Derecho al medio Ambiente.

Identificar cronológicamente de los hechos en que se desarrolla la evolución de la propuesta que la naturaleza sea objeto o sujeto del Derecho.

Reconocer cuál es el objeto de estudio de la ecología, entendiendo además la idea de globalidad y de procesualidad.

Proponer soluciones al cuestionamiento si el Derecho puede normar con eficacia situaciones tan imprevisibles, complejas y globales como los problemas ecológicos.

3. Desarrollo del tema 1. EL DESARROLLO SUSTENTABLE COMO UNA CRÍTICA AL MODELO IMPERANTE.- Una cuestión central al Derecho Ambiental es el desarrollo sustentable. Entre los objetivos del Derecho Ambiental está el logro de la planificación ambiental en el uso de los ecosistemas y de sus recursos naturales para alcanzar el desarrollo sustentable. En Perú la ley ambiental nacional se denomina Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales; mientras la ley boliviana sobre medio ambiente regula el uso sustentable de los recursos naturales, en gran parte de sus artículos31. Según Pérez, varios aspectos del Convenio de Diversidad Biológica, suscrito por Ecuador en 1992 y ratificado en 1993, deben considerarse como parte integrante del Derecho Ambiental, entre ellos32:

▫ Consideración de la diversidad biológica en la formulación de las políticas de desarrollo.

▫ Formulación de políticas sobre diversidad biológica.

▫ Conservación y uso de la diversidad biológica.

▫ Reparto equitativo de los beneficios del uso de la diversidad biológica. Sustentabilidad significa resistencia, continuación, supervivencia, capacidad de carga, mantenimiento y soporte. 31 Efraín Pérez Camacho, Manual de Derecho Ambiental, 1995, pág. 37. 32 Ibídem, pág. 38.


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El desarrollo sustentable se debe entender como la necesidad de mantener la capacidad de carga del planeta, un concepto que se relaciona con el rol de la humanidad en el uso de los sistemas naturales de la Tierra y de sus recursos33. La actividad humana es, principalmente, la que está afectando el balance de los sistemas naturales34, por lo tanto, entre los principales intereses de la humanidad están el mantenimiento, la preservación y la restauración de todas las formas de vida, pero para lograrlo es necesario mantener la sustentabilidad natural del planeta. La biodiversidad, con todas sus complejas interrelaciones, constituye uno de los factores que incide en la capacidad del planeta para mantener los sistemas naturales en niveles óptimos y conservar tanto su capacidad de producción de servicios y recursos naturales como la habilidad natural de absorción de subproductos y desechos, de tal manera que se pueda lograr el equilibrio necesario. El desarrollo sustentable lleva implícito entonces la protección, la conservación y el uso racional de la diversidad biológica. Históricamente podemos encontrar referencias al concepto de sustentabilidad en autores del siglo XIX. Los economistas John Stuart Mill y Malthus explicaron que la naturaleza «necesita ser defendida ante el crecimiento ilimitado, si queremos preservar el bienestar humano antes de que aparezcan limitaciones a su sustentabilidad natural» (Goodland, 1995). Malthus enfocó el concepto de sustentabilidad argumentando que el crecimiento exponencial de la población pondrá en riesgo la limitada capacidad de carga del planeta. Según Goodland, el actual desarrollo económico se aparta claramente de las señales dadas por Stuart Mill y Malthus, y por el contrario está siguiendo las propuestas del economista David Ricardo que creía que el progreso científico de la humanidad impedirá que el crecimiento poblacional agote el capital natural del planeta. Una cuestión central en la discusión del desarrollo sustentable es cómo debemos entender el concepto de desarrollo. Son pilares fundamentales de esta discusión publicaciones como las del Club de Roma sobre los Límites del Crecimiento en 1972; la publicación de la revista británica The Ecologist a Blueprint of Survival (1972); el libro Una sola Tierra, de Barbara Ward y Rene Dubo en 1972, y Más allá de los Límites, publicada por Meadows en 1992. Todas ellas explican que el actual esquema de desarrollo es insostenible con relación al limitado capital natural del planeta.

33 «El concepto de sustentabilidad tiene una raíz simple, se fundamenta en el reconocimiento, comúnmente conocido en la vida económica, de que para mantener el ingreso a través del tiempo se requiere que las reservas de capital no se agoten. El ambiente natural tiene la función de una reserva de capital para la economía humana, suministrando recursos y servicios esenciales, lo que además incluye la asimilación de desechos. La actividad económica en la actualidad está agotando el capital natural. Mientras en el corto plazo esto puede generar riqueza económica, en el largo plazo se reduce la capacidad del medio ambiente para proveer de estos recursos y servicios. La sustentabilidad es, entonces, la meta de «vivir dentro de nuestros medios ambientales». Dicho de otra manera, implica que «no debemos sobrepasar los costos de las actividades presentes hacia las futuras generaciones». Michael Jacobs, The Politics of the Real World, 1996, pág. 17. 34 «El entendimiento de los problemas ambientales ha cambiado. Antes se creía que el agotamiento de los recursos no renovables como los combustibles fósiles y los minerales era el problema principal. Lo que ahora sabemos es que la pérdida de recursos renovables como árboles, suelos, agua, peces, constituyen problemas mucho más urgentes. Los recursos naturales renovables no tienen que ser agotados. Si los índices de explotación son iguales a los índices de regeneración, puede ser mantenida una reserva constante de recursos. Pero, con frecuencia, la explotación sobrepasa los índices de regeneración dejando atrás suelos degradados y escasez para el futuro. La contaminación ambiental también es un problema muy grave. El problema de los combustibles fósiles no es tanto por el hecho de que se pueden terminar, sino los daños que éstos causan: el efecto invernadero que resulta de las emisiones de carbono, lluvia ácida causada por el azufre y el nitrógeno. Contaminantes del aire como el plomo y los hidrocarburos son los principales causantes de enfermedades respiratorias. Con mayor amplitud, la acumulación en el ambiente de pesticidas, dioxinas y otras substancias químicas tóxicas y peligrosas generan riesgos a la salud aún desconocidos, pero que producen cada vez mayor preocupación. Mientras tanto, la pérdida de biodiversidad en números y variedades de las especies de animales y plantas representa pérdidas múltiples: del reservorio de material genético del que se derivan nuevas drogas y otros productos farmacéuticos; de la riqueza que la naturaleza ofrece a todas las culturas y experiencia de muchas personas, y del valor intrínseco del mundo natural». Jacobs, Politics of the Real World, pág. 14.


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Hasta que no modifiquemos nuestro comportamiento, en el uso de las fuentes de producción natural y de las capacidades de absorción del planeta, toda forma de vida y, por lo tanto, la diversidad biológica en general se encuentra en riesgo. La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), ahora llamada la Unión Mundial para la Conservación, en la publicación Nuestro Futuro Común, que contiene el reconocido Informe Brundtland, define el desarrollo sustentable como «aquel desarrollo que asume las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades». Las Naciones Unidas han discutido seriamente el tema del desarrollo sustentable; la «Estrategia Mundial para la Conservación» de 1980 condujo a la celebración de la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, en Río de Janeiro, Brasil, en 1992. Veinte años antes ya se habían reunido los países del mundo en Estocolmo, para reflexionar y discutir la relación de los seres humanos frente a la naturaleza, lo que dio lugar a la «Declaración sobre el Medio Humano»35. Durante la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, en Río de Janeiro, a pesar de la falta de consenso entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, para lograr el desarrollo sustentable a través de una equitativa transferencia de tecnología y apoyo financiero, se lograron algunos acuerdos importantes como la suscripción del Convenio sobre Diversidad Biológica y del Convenio Marco sobre Cambio Climático. Como importantes instrumentos declarativos constan también la Declaración de Río y la Agenda 21, que establecieron las directrices programáticas para alcanzar el desarrollo sustentable. Como hemos dicho, para analizar el concepto de desarrollo sustentable se debe reflexionar respecto a lo que entendemos por desarrollo. La economía tradicional vincula este concepto con el de crecimiento, según Goodland «las propuestas de David Ricardo todavía dominan la economía tradicional». El actual esquema de desarrollo es insostenible y equivocado porque está normalmente vinculado al concepto de crecimiento. El desarrollo en su significado real debe estar relacionado con conceptos de calidad, al contrario de la noción de crecimiento relacionada con criterios de cantidad. Si consideramos que los sistemas naturales de la Tierra, de los cuales depende toda forma de vida, son limitados, debemos adaptarnos a un modelo de desarrollo que no implique un crecimiento ilimitado. Debemos reconocer que el planeta está compuesto por fuentes naturales de producción de recursos y por sistemas de absorción de residuos y desechos. Lo que usamos como un recurso renovable o no renovable produce desechos que solo pueden ser asimilados por la limitada capacidad de carga del planeta. El equilibrio entre las fuentes de producción y las funciones de absorción de la naturaleza se lo entiende como sustentabilidad ambiental. El desarrollo sustentable, entonces, es un medio para alcanzar la sustentabilidad ambiental.

35 «Uno de los hitos históricos más importantes de la época fue la reunión del Grupo de Expertos sobre el Desarrollo y el Medio, celebrada en Founex, Suiza (del 4 al 12 de junio de 1971). Allí se preparó un documento sobre el estado del medio ambiente humano y natural en el planeta, que se transformó en una de las bases para la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, en 1972, y dio lugar a una Declaración y a un Plan de Acción para el Medio Humano, que contiene 109 recomendaciones concretas». El Desarrollo Sustentable, Transformación Productiva, Equidad y Medio Ambiente, CEPAL, LG/1648 (CONF. 80/2), 18 de enero de 1991.


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Según Goodland, la sustentabilidad ambiental es un conjunto de regulaciones sobre cuatro actividades del subsistema económico humano: por una parte, la contaminación y la asimilación de desechos desde la capacidad de absorción de la naturaleza, y por otra, el uso de recursos renovables y no renovables desde la capacidad de producción de la naturaleza. Este criterio sugiere que la sustentabilidad ambiental es un objetivo en sí mismo, pues es la única manera de supervivencia que tenemos en un planeta gobernado por leyes biofísicas fijas. La sustentabilidad ambiental no puede ser administrada o transformada por las ciencias sociales como la economía, pues esta última debe respetar estrictamente las leyes físicas del planeta; la humanidad todavía requiere entender que es imposible cambiar con las ciencias sociales lo que está fijado por las ciencias de la física. El Informe Brundlant sobre desarrollo sustentable establece que un enfoque intrageneracional e intergeneracional de la sustentabilidad o, en otras palabras, una visión a largo plazo debería conducir al desarrollo sustentable. Sin embargo, el Informe Brundlant es ambiguo porque no logra definir que las necesidades de las generaciones presentes y futuras para que sean sustentables deben respetar los límites biofísicos del planeta. Una definición más clara está dada por la publicación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, llamada Caring for the Earth de 1991, que menciona que «el desarrollo sustentable es mejorar la calidad de vida respetando la capacidad de carga de los ecosistemas» (Jacobs, 1996). La definición de Goodland sobre desarrollo sustentable es similar a la anterior, esto es, «desarrollo pero sin crecimiento que vaya más allá de la capacidad de carga ambiental». Ahora reconocemos que se pueden aplicar acciones para lograr la sustentabilidad; un ejemplo de ello está dado por el Protocolo de Montreal que regula y limita la producción de cloro flúor/carbonos que agotan la capa de ozono. Las lecciones de este Protocolo nos indican que es el momento de cambiar nuestros patrones de consumo que están afectando a los ecosistemas del planeta. Sin embargo, el Protocolo de Montreal es todavía un caso aislado frente a la gran cantidad de problemas ambientales. Como se ha dicho, un obstáculo para el logro del desarrollo sustentable es la idea imperante sobre el crecimiento económico, entendido como más extracción de recursos y más producción de desechos, más cantidad y menos calidad, efectos que producen severos problemas ambientales y una menor calidad de vida. Como resultado de este esquema de expansión y crecimiento que irrespeta los límites del capital natural, los problemas de calentamiento global, crecimiento demográfico, contaminación ambiental, pérdida de la biodiversidad biológica, agotamiento de los ecosistemas marítimos, deforestación y pobreza, entre otros, están aumentando. La pobreza es en sí causa y efecto de la degradación ambiental: 1,3 billones de personas, más de la quinta parte de la raza humana, viven en pobreza absoluta. Los pobres dependen del medio ambiente para su subsistencia y los índices de fertilidad en las naciones más pobres siguen en aumento (Jacobs, 1996). El uso de combustibles fósiles está acelerando el calentamiento global, «las temperaturas medias globales pueden aumentar a un índice de alrededor de 0,3 grados centígrados por década, un índice de calentamiento global más acelerado que cualquier otro en los últimos 10 mil años» (Jacobs, 1996).


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Las especies marinas y terrestres se están extinguiendo en índices nunca antes experimentados. Veintiséis países en los que viven 230 millones de personas están categorizados como escasos de agua. (Jacobs, 1996). Impactos similares ocurren con la deforestación, la desertificación, la producción de agroquímicos, la lluvia ácida, la salinización y el crecimiento demográfico. El objetivo fundamental del desarrollo debe ser la sustentabilidad ambiental, la misma que garantiza el bienestar humano al proteger las fuentes de materia prima y asegurar que los sistemas de absorción de desechos no sean excedidos, para evitar daños a los seres humanos (Goodland, 1995). La economía debe reorientar el concepto de crecimiento de escala hacia criterios de distribución y eficiencia en el uso de los recursos naturales reconociendo las limitaciones del capital natural. La economía no ha asumido esta realidad, pero los actuales problemas ambientales están demostrando que «la escala del subsistema económico humano está sobrepasando la capacidad de los ecosistemas que lo respaldan» (Goodland, 1995). La economía requiere, además, asignar valor a los elementos comunes como el aire, el agua y el suelo, que ahora son considerados escasos, e internalizar los costos ambientales. La sustentabilidad ambiental debe conducirnos a la sustentabilidad social, o lo que es lo mismo, al capital social, que nos permitiría lograr una vida sustentable, esto es, el respeto a los derechos humanos, la participación comunitaria, el empleo, el reconocimiento de los derechos de la mujer, de los indígenas, la transparencia y la democracia. La sustentabilidad social y económica no podrá ser alcanzada, si la humanidad continúa evadiendo el problema al confundir las señales. La sustentabilidad está siendo gestionada sin enfrentar sus causas, sino solo el tratamiento de sus síntomas. Éste podría ser el caso del sector comercial y de la Cámara Internacional de Comercio que todavía mantiene la creencia en las soluciones tecnológicas para alcanzar la sustentabilidad, en lugar de lograr cambios substanciales sobre nuestros patrones de consumo36. En consecuencia, un elemento crucial en el concepto de desarrollo sustentable es el cambio de los valores individuales. Según Meadows, los seres humanos están continuamente mitigando, realzando, manipulando y poniendo números y niveles a los límites físicos del planeta, para entender cómo podemos vivir con ellos, pero «los seres humanos no pueden hacer que estos elementos desaparezcan completamente» (Meadows, 1993). Las causas estructurales de la falta de sustentabilidad se encuentran en las personas que continúan viviendo una cultura de crecimiento exponencial (Meadows, 1995). Estas causas estructurales son las normas sociales, expectativas y prácticas que producen que las personas deseen más y que se vean a sí mismas como consumidores. Gran parte de la influencia sobre la conducta de las personas está dada por el desarrollo industrial que ha estimulado la acumulación de capital, el individualismo y el poder. Según Finger y Kilcoyne, debemos reconocer que la humanidad y su desarrollo industrial deben asumir los límites de crecimiento en un contexto de restricción en lugar de expansión, y que la sustentabilidad puede ser alcanzada involucrando a todos los actores: gobiernos, comercio, industria, universidades, organizaciones no gubernamentales, prensa y varios niveles locales, regionales, nacionales y globales, dentro de la noción de los límites biofísicos del planeta; para decirlo de otra manera, un conocimiento ambiental social es necesario para cambiar nuestro actual esquema de relaciones con el capital natural.

36 El Consejo Mundial de Industria y Medio Ambiente al promover el libre comercio, se aparta del concepto de equidad, porque el retiro de barreras tarifarias refuerza las desigualdades al no reconocer que «las naciones más ricas del mundo importan sustentabilidad de las naciones más pobres» (Eden, 1994).


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Por otro lado, para lograr el desarrollo sustentable, debemos otorgar particular atención a la relación entre países desarrollados y países en desarrollo. Es importante notar que las políticas de conservación en áreas rurales y urbanas de los países en desarrollo son difíciles de aplicar porque están en juego problemas como la provisión de alimentos, agua y empleo. Al contrario, en los países desarrollados las políticas de conservación afectan al modo de vida de pocas personas, por lo tanto, en los países en desarrollo, «es inútil apelar al altruismo y al idealismo en circunstancias en que las familias e individuos se ven forzadas a actuar de manera egoísta en su lucha por sobrevivir» (Redcliff, 1994). Para incorporar gradualmente a los pobres en el desarrollo sustentable, se debe lograr un mejor enfoque participativo para la gestión ambiental en el ámbito local. Además, es necesaria una mayor aproximación de las agencias financieras para apoyar el desarrollo sustentable que, a su vez, debe complementarse con enfoques de base, otorgando poder local a las personas a través de la captación de conocimientos locales sobre sistemas agrícolas, investigaciones sobre agroecología y técnicas rurales de evaluación rápida. El Protocolo de Montreal es un ejemplo de lo que se puede hacer a escala internacional; la Agenda 21 constituye una propuesta de políticas útil para cambiar la manera en que se entiende el desarrollo. Sin embargo, considerando las desigualdades entre los países del norte y los del sur, cualquier cambio que permita un modelo de desarrollo sustentable, en principio, debe iniciarse en los países industrializados, pues éstos ya han consumido cantidades substanciales de la capacidad ambiental de absorción. (Goodland, 1995). Los países en desarrollo no pueden enfrentar cambios bruscos para dejar de usar los recursos naturales y su medio ambiente como fuente de ingresos, sin embargo, éstos tienen la oportunidad de planificar a futuro para evitar las prácticas no sustentables de consumo de los países industrializados. El crecimiento demográfico y los índices de consumo de los recursos naturales tienen que ser alterados hacia niveles de sustentabilidad. Si pretendemos alcanzar el desarrollo sustentable, debemos establecer un sistema regulador en los ámbitos nacional e internacional para monitorear su cumplimiento. La economía debe evolucionar de la tradición Ricardiana, para entender la realidad de la escasez del capital natural, aplicando precios a los elementos naturales y valorando los costos de los impactos ambientales. Finalmente, cualquier política de desarrollo sustentable va de la mano con una nueva aproximación cultural respecto a las relaciones sociales y nuestros comportamientos de consumo, «decirle a la gente cómo actuar solo por el bien de la sociedad no ha funcionado» (Heinen, 1994), pero nosotros como humanos somos seres pensantes, capaces de lograr cambios, las políticas locales deben ser reforzadas para dar suficiente capacidad a las personas, a las organizaciones no gubernamentales y, en general, a la comunidad para alcanzar el desarrollo sustentable. En conclusión, el desarrollo sustentable es una meta compleja de alcanzar, un modo de vida basado en una suficiencia a largo plazo, en lugar de una satisfacción a corto plazo. No hay duda de que las leyes biofísicas del planeta son distintas de las ciencias sociales y de la economía; en consecuencia, debemos aprender a vivir dentro de los límites de esta realidad. El Informe Bruntland abrió el camino para la discusión sobre el desarrollo sustentable y ahora nos estamos dando cuenta de que no podemos crecer solo en términos cuantitativos dentro de la sustentabilidad. (Goodland, 1995). El concepto de crecimiento debe ser redefinido con criterios de eficiencia y calidad en cuatro áreas37:

37 Jorge Bustamante Alsina, Derecho Ambiental, 1995, pág. 44.


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Área ecológica: se ocupa de mantener los sistemas ecológicos en condiciones óptimas respecto a su capacidad de producción, regeneración, renovación, diversidad biológica, etc. Área social: se refiere a la igualdad de oportunidades, transparencia de la información, participación pública y comunitaria en la discusión de los problemas ambientales, respeto a las culturas indígenas y locales y a la diversidad cultural, satisfacción de las necesidades básicas. Área cultural: se refiere al mantenimiento de las formas culturales de relación entre el hombre y el medio. Área económica: se refiere a la habilidad de generar bienes y servicios bajo esquemas de sustentabilidad ambiental, para satisfacer las necesidades básicas mediante la internalización de los costos ambientales bajo criterios de eficiencia y equidad. 2. ¿NEGOCIAR EL AL MEDIO AMBIENTE? Algunos dirán que el derecho a un ambiente sano no es negociable porque se cae en el riesgo de sacrificar el interés de la naturaleza y de las generaciones futuras por intereses relativos al poder económico de la empresa. Si, por ejemplo, se llega a mediar o a negociar un acuerdo relativo a la contaminación de un río por parte de varias industrias, podría ser que el resultado final no haga verdadera justicia al medio ambiente porque los intereses en juego podrían ser estrictamente económicos y de corto plazo y, por lo tanto, contrarios a los intereses de la naturaleza que busca el desarrollo sustentable y a la protección del largo plazo y de los intereses de las generaciones futuras.

La dispersión legal de la legislación ecuatoriana atenta contra la aplicación efectiva de las normas ambientales.

Ost señala que el derecho negociado al medio ambiente tiene ventajas y desventajas. Sería beneficioso: “cuando se adopta la lógica de la colaboración responsable y el juego se transforma y genera un beneficio mutuo: se trata de una partida con resultado positivo, en la que las ganancias se suman en lugar de neutralizarse. ¿No le conviene a todo el mundo beneficiarse de un ambiente sano?38” Ost señala como ejemplo el caso de la Union Carbide tras la catástrofe de Bhopal. Esta compañía para evitar costos procesales negoció con las víctimas indemnizaciones irrisorias, lo cual demostró la desigualdad de poderes en la negociación; el mismo autor hace referencia al incendio de los depósitos de la fábrica Sandoz de Basilea que contaminó el Rhin en 1986. En este caso, las víctimas estuvieron bien organizadas y lograron una buena negociación. Para Ost, la negociación en temas ambientales debería tomar el ejemplo de la negociación en Derecho laboral «que tantos éxitos ha cosechado»; para este autor, bajo un marco normativo claro y unos procedimientos rigurosos, la negociación ambiental puede ser útil, siempre y cuando «no se suprima la idea de conflicto y se tenga en cuenta el choque, actual o potencial, de intereses y valores»; si se diluye el conflicto de intereses en una posición de fachada «todos somos amigos de la naturaleza», las soluciones pueden basarse en la ley del más fuerte39. 38 Ost, pág. 113. 39 Ost, pág. 122.


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3. LA NATURALEZA COMO OBJETO O SUJETO DEL DERECHO.- El punto de partida para un análisis sobre las perspectivas futuras del Derecho Ambiental sería preguntarnos ¿qué pretendemos hacer con la naturaleza mediante el Derecho? La respuesta a esta pregunta tiene varios enfoques, uno de ellos es la orientación antropocéntrica que hemos impuesto a nuestra relación con la naturaleza, pero cómo podría mirarse de otra manera si el Derecho no puede ser entendido sino solo desde el punto de vista del interés humano. Aquí está el reto, el Derecho está llamado a revertir el enfoque antropocéntrico, que no ha hecho justicia a la naturaleza, y encontrar el «justo medio» en palabras de Ost. En efecto, desde la perspectiva antropocéntrica, la naturaleza es considerada como objeto del Derecho que regula un mundo creado a nuestra imagen, es decir, un Derecho que reduce a la naturaleza a los intereses de la especie humana; he aquí el problema, el Derecho no puede crear reglas que no respondan a la complejidad de los sistemas que lo conforman, los procesos temporales de reversibilidad o regeneración de ecosistemas deben ser respetados, de otra manera estaríamos violando las leyes biofísicas sustentadoras de vida. Un ejemplo de la tendencia a la antropización de la naturaleza lo encontramos en 1972 cuando el Consejo Municipal de los Ángeles resolvió «plantar novecientos árboles de plástico en los principales bulevares de la ciudad»40; a esto se podría agregar la creación de zoológicos cinco estrellas que marcan el tipo de relación que hemos establecido con la naturaleza, «el sustituto plastificado porque es más cómodo y menos caro» y «el paraíso ecológico para mantener el sueño de una edad de oro naturalista»41. Antes de la revolución industrial, la antropización de la naturaleza se llevó a cabo a ritmos lentos que permitieron la regeneración de las especies y de los ecosistemas; a partir de la invención de la máquina surge la verdadera amenaza cuando aparece el desequilibrio «entre el ritmo de evolución social y el ritmo de las transformaciones ecológicas»42. Según muchos autores, parte de la explicación a mirar solo los intereses de la humanidad y no los intereses de la naturaleza se encuentra en las religiones judía y cristiana que otorgaban al hombre el dominio supremo sobre todo el mundo natural. En el Génesis se señala «Y dijo Dios: creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla; dominad los peces del mar, las aves del cielo y todos los animales que se mueven sobre la tierra»43. Esta visión reduccionista es luego rectificada por el propio Génesis que en el capítulo noveno establece el relato de la «Alianza de Dios», no solo con los hombres, sino con la tierra misma, de donde deducimos que los poderes del hombre frente al mundo natural no son ilimitados, sino que se enmarcan dentro de un mandato de administración prudente en el cual se deben rendir cuentas a su dueño. Sin embargo, «no se puede negar, que las tres grandes religiones (judaísmo, cristianismo e islamismo) han contribuido a una desacralización decisiva de la naturaleza44». Ante la orientación antropocéntrica de la naturaleza como objeto del Derecho, no faltan esfuerzos por considerar a la naturaleza como sujeto del Derecho, tanto así que juristas como Christopher Stone y Godofredo Stutzin proponen otorgar derechos a la naturaleza, legitimando su acceso a la justicia en función de sus propios intereses.

40 Ost, pág. 25, capítulo I. 41 Ost, pág. 27. 42 Ost, pág. 30. 43 Ost, pág. 30. 44 Ost, pág. 31.


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Stone argumenta su propuesta en un importante ensayo escrito en 1972, a raíz de un famoso caso de la jurisprudencia ambiental norteamericana: el caso Sierra Club vs. Morton, en el cual la organización ecologista Sierra Club se opuso a la construcción de un parque de diversiones Disney dentro del Mineral King Valley, famoso por los centenarios árboles secuoyas. El título del ensayo de Stone fue Should Trees have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects, es decir, ¿Los árboles por sus propios derechos pueden tener acceso a los tribunales? Hacia un reconocimiento de derechos a los objetos naturales. Stone argumentó que el Derecho evolucionó hasta reconocer como sujetos de derecho a niños, mujeres, esclavos, personas de raza negra y que en el mundo del Derecho existen sujetos de derecho inanimados como las personas jurídicas. Pone un ejemplo: en las sociedades esclavistas, el esclavo que sufre un daño no puede reclamar justicia, sino en la medida en que ésta interese a su dueño y hasta el límite del daño económico que sea imputable al dueño, pero una vez que deja de ser esclavo, actúa por su propia iniciativa y reclama la reparación de su propio perjuicio (daño material y moral). Igual cosa sucede con los árboles del Mineral King Valley, por la construcción del parque de diversiones Disney, la organización Sierra Club no era la afectada sino los propios árboles secuoyas. En la medida en que los árboles sean considerados como sujetos de Derecho, representados por guardianes que podrían ser las asociaciones de defensa de la naturaleza, pues según Stone las «autoridades públicas no son los mejores representantes de la naturaleza puesto que su papel tradicional es el de sopesar los intereses humanos»45, la naturaleza saldrá vencedora, pues su defensa se apartaría de una mera relativización hacia los intereses humanos, prevaleciendo los intereses de la naturaleza. Según Stone, los derechos reconocidos a la naturaleza serían aquellos que empezaron a incluirse en la National Environmental Policy Act de 1970 de los Estados Unidos de América, considerada como la Carta Magna del Derecho Ambiental norteamericano; éstos son, entre otros, los estudios de impacto ambiental antes de la iniciación de la obra que implique un riesgo ambiental, la consideración del largo plazo, la capacidad de regeneración, la elaboración de alternativas, la participación pública, la calidad del medio ambiente, etc. El caso Sierra Club vs. Morton no fue favorable a la organización conservacionista, porque no logró demostrar el daño directo a sus integrantes: la legitimación genérica en esa época no estaba regulada en el Derecho norteamericano; sin embargo, el voto salvado del juez Douglas fue favorable a la tesis de Stone, lo que influenció moralmente en la compañía de Walt Disney para no seguir adelante con la construcción del parque de diversiones. Más tarde, Stone replanteó su tesis en Should Trees have Standing Revisited, apartándose de la postura de la ecología profunda o deep ecology, para argumentar que la personificación de la naturaleza era un camino ilusorio y que más bien había que encontrar soluciones jurídicas dentro de un marco teórico que justifique la defensa de los procesos ecológicos de la naturaleza, de manera que Stone redefine su posición diciendo que la «protección que se pretende dar a las entidades no convencionales se obtiene de manera más plausible imponiendo deberes a los hombres que concediéndoles derechos»46. También Stone opta por posturas más moderadas al decir que se debe abandonar la lógica del «todo o nada», optar por posturas más realistas y «aceptar en materia de reparaciones, ciertos umbrales mínimos y máximos o la referencia a una norma ideal»47.

45 Ost, pág. 165. 46 Ost, pág. 168. 47 Ost, pág. 169.


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Por su parte, el tratadista chileno Godofredo Stutzin48 hace las siguientes acotaciones respecto a los beneficios jurídicos del reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos:

▫ Se debe equilibrar la balanza y ponderar debidamente las necesidades de la biosfera frente a las pretensiones de la tecnosfera. La naturaleza debe ser parte interesada en los conflictos ambientales, para que asuma en nombre propio la defensa del mundo natural.

▫ El desequilibrio de la balanza biosfera vs. tecnosfera produce que no solo pierda la naturaleza, sino la propia humanidad cuyos intereses coinciden con la biosfera, por mucho que queramos creer lo contrario.

▫ El hombre se ha ido disociando de la biosfera, creando un mundo artificial, la tecnosfera, que se esfuerza por dominar a la anterior.

▫ Por primera vez en la historia conocida de la Tierra se demuestra que el poder de resistencia y regeneración de la naturaleza puede ser desbaratado en sus defensas, si es atacado sin escrúpulos. Carácter autorreorganizador espontáneo, reproducción del plancton marino, por ejemplo.

▫ El desbalance está produciendo contraofensivas de la naturaleza como catástrofes y cataclismos, motivados en gran parte por la muerte de componentes vivos de la biosfera. Efecto bumerán.

▫ La bomba de población: implemento de fabricación humana que atenta contra la vida de la naturaleza, del mismo modo que el cáncer atenta contra la vida de los organismos.

▫ El Derecho Ambiental no es suficiente para proteger a la naturaleza, debería llamarse Derecho ecológico para dejar de llevar el disfraz de ambiente humano.

▫ No es suficiente que el Derecho ecológico considere a la naturaleza como un bien jurídico y la proteja como tal, en lugar de reconocerla como sujeto de derechos. Mientras siga siendo solo un bien, la naturaleza estará subordinada a los intereses utilitarios del hombre y su valor se medirá con esta vara.

▫ La naturaleza es una persona jurídica sui géneris que rebasa los límites tradicionales del Derecho. Su reconocimiento constituirá otra etapa en la evolución del campo jurídico. En el curso de esta evolución han ido adquiriendo carta de ciudadanía como sujetos de derechos propios todos aquellos sujetos que antes se encontraban «extramuros» (los negros, los esclavos, el feto, la mujer).

▫ Hay cierto paralelo entre la protección jurídica de la naturaleza y la de los bienes culturales históricos (Convención sobre la Protección Mundial, Cultural y Natural).

▫ Aunque el Derecho se impone por el poder, su objetivo es la protección de quienes carecen de poder: cada ampliación de la esfera jurídica implica una reducción de la esfera de poder. Al extender su protección a la naturaleza, el Derecho lo hace porque ésta se encuentra en situación de inferioridad frente al poder de destrucción de la humanidad.

▫ La naturaleza podría ser una persona jurídica supranacional y omnipresente cuyos derechos deben hacerse valer desde el ámbito mundial hasta el local. Es una persona jurídica de derecho público que podría asimilarse a una Fundación para la Vida.

48 Godofredo Stutzin, «Un Imperativo Jurídico. Reconocer Derechos a la Naturaleza», en Ambiente y Desarrollo, Nº I, diciembre de 1990.


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▫ La naturaleza como persona jurídica tiene un patrimonio de afectación que es la

totalidad de los elementos animados e inanimados del mundo natural.

▫ La naturaleza puede tener un doble aspecto, por un lado, la naturaleza y su patrimonio se identifican de hecho, pero pueden distinguirse conceptualmente como expresión ideal y material. Este doble aspecto de la naturaleza confiere a sus derechos un carácter a la vez patrimonial y extrapatrimonial de derechos de propiedad y de personalidad. Al asumir su defensa por agresiones humanas, la naturaleza ejerce al mismo tiempo su derecho a la vida y su derecho de dominio.

▫ La presencia unitaria del mundo natural en el terreno jurídico resulta preferible a una presencia fragmentada, pues tiene más peso la defensa ejercida en nombre de la naturaleza toda que la defensa entablada en nombre de un elemento específico. La naturaleza tiene esta característica de integralidad e interconexión. Esto no se opone a la existencia de derechos propios de los seres vivos, diferentes de los derechos de la naturaleza, como el de los animales respecto a su derecho de no ser víctimas de sufrimientos.

▫ Los derechos de la naturaleza sobre su patrimonio coexisten con el derecho humano de propiedad sobre los bienes de ese patrimonio.

▫ Hay que distinguir en consecuencia el dominio ecológico del dominio civil. El primero equivale a una limitación del segundo.

▫ El derecho de propiedad de las personas sobre los elementos del mundo natural no es absoluto, sino que se encuentra condicionado por la función natural que éstos desempeñan como parte del patrimonio de la naturaleza. Esta situación es comparable en cierto modo con la limitación del derecho de propiedad que se desprende de su función social.

▫ Los propietarios de bienes de la naturaleza deben ejercer su derecho considerando los límites que les impone la biosfera: no podrían alterarlos substancialmente o destruirlos sin la autorización debida y fundada de quienes representen los intereses de la naturaleza.

▫ La representación de la naturaleza puede corresponder a entidades, personas naturales y jurídicas que tengan esa finalidad. Será necesario crear organismos como Defensores Públicos y Consejos de Defensa similares a la institución del ombudsman.

▫ La debilidad de las autoridades, a quienes les corresponde proteger a la naturaleza; es que sus términos de referencia son esencialmente los del ambiente humano y los intereses de la colectividad humana no los de la naturaleza misma.

▫ En lo que atañe a los particulares encargados de defender a la naturaleza por la vía legal, los sistemas jurídicos no reconocen legitimidad procesal sino cuando esta protección corresponde al legítimo interés personal o colectivo. En Francia la ley otorga a ciertas instituciones el derecho de actuar administrativa y judicialmente en defensa del medio ambiente; en Argentina la jurisprudencia ha dado pasos similares. En Ecuador la Constitución ya consagra la defensa de los intereses difusos.

▫ Subsiste el problema fundamental de cómo conciliar las necesidades de protección eficaz de la naturaleza con las exigencias de forma y de fondo del Derecho. Éste es el nudo gordiano que no puede ser cortado sino usando la espada de los derechos de la naturaleza.


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▫ El reconocimiento de los derechos de la naturaleza está en un proceso evolutivo.

Un antecedente fundamental a escala internacional es la Carta Mundial de la Naturaleza propuesta en la 12ª. Asamblea General de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, celebrada en Kinshasa, en septiembre de 1975, y aprobada por las Naciones Unidas en 1982. (111 votos a favor, 18 abstenciones y un voto en contra: el de Estados Unidos de América). La Carta señala, entre otras cosas, que «la especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales». Podría considerarse como una especie de cartas credenciales presentadas por la naturaleza ante el organismo máximo de la humanidad.

▫ Los efectos del reconocimiento jurídico de la naturaleza son generales y jurídicos, éstos a su vez se agrupan en cuatro rubros: identificación, simplificación, vigorización y unificación del Derecho ecológico.

▫ Identificación: al Derecho ecológico es preciso comprenderlo, no como un compartimiento más del Derecho tradicional, sino como una nueva dimensión de lo jurídico, que abarca las relaciones del hombre con la naturaleza. Equidad en las relaciones del hombre con la naturaleza.

▫ Simplificación: la identificación de las personas perjudicadas por daños a la naturaleza es difícil, al contrario de la identificación de sus ejecutores. En materia de delitos ecológicos es normal que se reconozca al autor pero no a la víctima. Esto se da por tres características de los delitos ecológicos: producen efectos dispersos y remotos en el espacio y en el tiempo; afectan a intereses y valores diversos difíciles de calcular; dependen del criterio subjetivo de los afectados, lo que es daño para unos puede no serlo para otros. La solución está en identificar los delitos ecológicos como de lesa natura y radicar a la víctima del delito en la propia naturaleza lesionada. Si se acepta a la naturaleza como parte agraviada, se simplifica la tarea del Derecho ecológico.

▫ Vigorización: cualquier acto dañino permite a los representantes de la naturaleza ejercer acciones, aunque no existan disposiciones legales específicas ni derechos humanos comprometidos; rigen los amplios principios del Derecho Civil como una obligación general de no hacer que el hombre tiene frente a la naturaleza, en el sentido de no ejecutar actos perjudiciales que provoquen daños a su patrimonio; los recursos naturales dejan de ser considerados solo como recursos de la humanidad y son reconocidos como recursos de la naturaleza; su uso y explotación se someten a las reglas de la justicia distributiva del Derecho ecológico. Se establecen relaciones contractuales entre la naturaleza y los usuarios de sus bienes que obliguen a éstos a pagar un precio o renta por el aprovechamiento de los recursos naturales, lo que redundaría en un uso más racional y cuidadoso de estos recursos y disponer de fondos para su conservación. Los elementos del mundo natural considerados res nullius pueden quedar bajo el dominio exclusivo de la naturaleza, ya que no habría dominio civil, se admitiría solo la explotación compatible con el mantenimiento de la integridad y vitalidad de los elementos naturales. La naturaleza puede ser dueña de un patrimonio civil formado por dineros y otros bienes (Fondo de la Naturaleza). La estimación de los daños se hará más efectiva porque tendrá un enfoque ecológico y no solo humano. Se invierte el onus probandi, en lugar de partir de la presunción de que los elementos naturales pueden ser libremente alterados o no sirven de nada, por la presunción de que todo lo que existe en la naturaleza sirve de algo en el contexto de la empresa de la vida.


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▫ Unificación: el reconocimiento de los derechos de la naturaleza como noción

jurídica puede ejercer un efecto unificador sobre el Derecho ecológico de los diferentes países, por el contenido objetivo y universal que confiere a sus normas, haciéndolos descansar esencialmente en las necesidades de la biosfera y no en intereses subjetivos y fragmentados de grupos humanos.

4. EL DERECHO AMBIENTAL FRENTE A LA ECOLOGÍA La ecología, palabra utilizada por primera vez en 1866 por Ernst Haeckel y definida como «la ciencia de las relaciones de los organismos con el mundo exterior»49, significa en su raíz griega oikos: casa y logos: ciencia. La ecología se refiere al cuidado de nuestro hogar único e insustituible: la Tierra. La ciencia de la ecología debe estudiar los fenómenos naturales que hacen posible la vida en este planeta, y debe también enfrentar dos realidades esenciales: «la idea de la globalidad y la idea de la procesualidad»50, dos características esenciales de todos los fenómenos vitales del planeta. La globalidad se relaciona con el concepto de biosfera y la procesualidad, con el fenómeno de los procesos, de los ciclos vitales y del permanente intercambio de elementos materiales y energéticos entre los suelos, los océanos y la atmósfera que, a su vez, se apoyan en un constante equilibrio homeostático51. Esta idea de la procesualidad de los sistemas naturales la encontramos en la Convención sobre Diversidad Biológica que define a la biodiversidad como «la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente»52. Todo este sistema de vida que estudia la ecología funciona mediante unos engranajes de reversibilidad y equilibrio que sostienen esa homeostasis del planeta, resultado de procesos de evolución que tienen millones de años y que nos obliga a entender los procesos en edades geológicas. Este equilibrio debido a las actividades humanas está siendo afectado a tal punto que la capacidad de regeneración de la naturaleza o su reversibilidad corre el riesgo de volverse irreversible, lo que podría poner en peligro la vida. Frente a este entramado de elementos, la ecología paradójicamente no es una ciencia de certezas pues, como señala Ost: «cuando más se sabe, menos se afirma»53; por lo tanto, el problema ecológico está sujeto a constantes revisiones y se enfrenta con incertidumbres científicas que impiden determinar con precisión cuándo estaríamos cruzando el umbral que llevaría al planeta hacia procesos irreversibles y catastróficos en los casos del cambio climático y la pérdida de la biodiversidad, por citar dos ejemplos. Frente a la incertidumbre científica, el principio de precaución ha adquirido valor legal, al haber sido incorporado en convenios internacionales ambientales como el de Biodiversidad y el de Cambio Climático, además de haber sido elevado en algunos países a rango constitucional como en el caso de Ecuador54.

49 Francois Ost, Naturaleza y Derecho. Para un debate ecológico en profundidad, Ediciones Mensajero, 1996, pág. 87. 50 Ost, pág. 87. 51 Ost, La Tierra entera es un solo ser vivo en permanente búsqueda de su equilibrio homeostático, pág. 87. 52 «Por diversidad biológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas». Convención sobre Diversidad Biológica, Art. 2. 53 Ost, pág. 91. 54 La Constitución del Ecuador en el Art. 91, inciso segundo, señala: «El Estado... tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño».


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Siguiendo a Ost, diríamos entonces «globalidad, procesualidad, complejidad, irreversibilidad, incertidumbre... ¿Cómo puede el Derecho apropiarse de todos estos rasgos de la ecología?»55. El Derecho está llamado a precautelar y garantizar que estos procesos naturales sean respetados en función de un enfoque antropocéntrico u holístico, orientaciones que más adelante las analizaremos desde la óptica filosófica y jurídica. Pero el Derecho, para normar lo prohibido y lo permitido, establecer responsabilidades, fijar límites y plazos, se vale de certezas, busca lo tangible, procura señalar claridades y tiempos y espacios manejables, lo cual entra en conflicto con la ecología que habla de globalidades, como la biosfera y los ecosistemas, de ciclos naturales en tiempos geológicos que se contraponen con visiones humanas de corto plazo e incertidumbres científicas que no permiten posiciones tangibles y concluyentes. Debemos entonces preguntarnos ¿si el Derecho puede normar con eficacia situaciones tan imprevisibles, complejas y globales como los problemas ecológicos? Creemos que sí, pero, sin duda, para su eficacia aún falta camino por recorrer, para ello debemos replantearnos nuestra relación con la naturaleza, distinguiendo qué nos separa y qué nos une a ella, es decir, según Ost, resolver la crisis del vínculo y del límite frente a la naturaleza56. 5. EL PARADIGMA DEL VAQUERO Y EL DE LA NAVE ESPACIAL Es paradójico pensar que el Derecho Ambiental, siendo un sistema de normas que se ocupa de lograr el desarrollo sustentable y, por ende, defender la vida de todos los seres vivos, un Derecho novedoso que evoluciona en sus principios todos los días, considerado, además, como un derecho humano de tercera generación, comprometido con las causas más justas de la humanidad, un Derecho cuya concepción holística, desde la Carta de la Naturaleza de las Naciones Unidas hasta las propuestas teóricas de Stutzin y Stone que consideran a la naturaleza como sujeto de derechos y no como objeto desprotegido, para culminar con la propuesta científica de la hipótesis Gaia de James Lovelock, es el que menos se cumple, el que presenta complicadas barreras para el acceso a la justicia, el que va contra corriente, como diría Ojeda57. Parte de esta debilidad del Derecho Ambiental reside en la manera como nos relacionamos con la naturaleza, básicamente fundamentada en el paradigma del vaquero que analizamos más adelante. Los avances de la técnica y los viajes espaciales nos permiten visualizar al planeta Tierra flotando en el espacio; para muchos esta experiencia es conmovedora, pues impresiona ver este bello planeta azul en constante y frágil equilibrio; inmediatamente vienen a nuestra mente los misterios de la fuerza de gravedad, del big bang, del universo en expansión, de la física cuántica, de la hipótesis Gaia, y así podríamos enumerar otros tantos fenómenos y teorías que explican este gran milagro de la vida, y nos comprometen moralmente a velar por la permanencia de la vida y del planeta, pues hasta el momento sabemos que esta nave espacial, tierra biofísicamente limitada, es la única en la que podemos vivir en medio de la infinidad del espacio.

55 Ost, pág. 91. 56 «Efectivamente, estamos convencidos de que, mientras no se replantee nuestra relación con la naturaleza, mientras no se descubra qué nos distingue de ella y qué nos une a ella, nuestros esfuerzos serán vanos, como lo prueba la muy relativa efectividad del Derecho medioambiental y la muy modesta eficacia de las política públicas en este terreno». 57 Ramón Ojeda Mestre, El Nuevo Derecho Ambiental, Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, 2002.


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Desde esta perspectiva, se deduce el tránsito del paradigma del vaquero hacia el paradigma de la nave espacial. El primer paradigma se sitúa antes de la revolución industrial en el que la tierra es una gran llanura con recursos aparentemente ilimitados, pues solo unos pocos millones de habitantes viven en un planeta enorme, cuyos sistemas naturales de regeneración y reciclaje funcionan a la perfección. Este símil fue formulado por Kennet Boulding, en 1968, al criticar el actual modelo de desarrollo: El vaquero vive en los llanos interminables. Toma lo que quiere de la naturaleza donde quiera que lo encuentre. Los llanos son vastos y sus recursos parecen ser inagotables. Deja caer por el camino cualquier desperdicio o pertenencia que ya no sirve a sus necesidades, para que las fuerzas de la naturaleza se lo lleve (…) el desempeño está medido en términos del valor de mercado de los productos elaborados de los recursos. Mientras más rápido los recursos sean extraídos de la tierra, procesados y desechados, más próspera se considera la gente58.

El paradigma de la nave espacial tiene un enfoque completamente contrario; la nave espacial Tierra flota en el espacio bajo el soporte de la energía solar, tiene una tripulación humana que depende de unos recursos limitados que deben ser manejados de manera que permanezcan en el tiempo, aplicando políticas de cooperación y solidaridad entre sus ocupantes. Esta realidad dicta los principios básicos de la economía de la nave espacial. Un aumento en el bienestar de los miembros de la nave necesariamente depende de que se vuelvan más eficaces y efectivos en el uso sostenible y el reciclaje de los recursos existentes, primero para satisfacer sus necesidades, y luego –al grado que existen excedentes– sus deseos. El desechar cualquier recurso, y por ello perderlo para siempre, es, para los habitantes de la nave, un indicio de una falla seria en el sistema. La meta es extender la vida de los productos, más que aumentar la velocidad en desecharlos59. «Siempre hemos estado viviendo en una nave espacial y no en un llano interminable»60, pero ahora los sistemas naturales empiezan a desestabilizarse, hay demasiadas personas, la tecnología no respeta los procesos sistémicos de regeneración natural, estamos destruyendo la biodiversidad y los sistemas climáticos que hacen posible la permanencia de la nave espacial-Tierra. El desafío del Derecho es hacer posible un sistema normativo que permita la aplicación del paradigma de la nave espacial-Tierra; en principio se ha adelantado en el papel, se habla de un Derecho Ambiental gaseoso, débil, inaplicable, blando. Es necesaria una nueva ética junto con el apoyo político para que este Derecho Ambiental sea eficaz. 6. FRANCOIS OST Y SU PROPUESTA DE UN JUSTO MEDIO.- Francois Ost afirma que la actual crisis ambiental se produce porque lo que está en crisis es nuestra representación de la naturaleza y nuestra relación con ella, aparte de otros signos de la crisis ecológica como la extinción de especies, la deforestación, el cambio climático y la contaminación. Esta relación crítica es denominada por Ost como la crisis del vínculo y del límite porque, por un lado, pretendemos personificar a la naturaleza como sujeto de derechos y, por otro, prevalece la noción de la naturaleza como objeto del Derecho.

58 Carlos E. López Dávila, Iván López Dávila, Manual del Sistema Nacional Ambiental. Análisis y Propuestas del SINA, 2003, p. 18 59 Ost, pág. 18.


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Nuestra visión de la naturaleza sigue siendo la de «un simple decorado» o «medio ambiente» en cuyo centro sienta su trono el hombre que se autoproclama «dueño y señor»61. Este enfoque antropocéntrico ha aislado a la naturaleza para convertirla en «simple reserva de recursos», o en «vertedero de residuos», en definitiva «el patio de atrás de nuestra tecnosfera»62. A lo largo de la historia de la humanidad, y como se ha dicho desde los pasajes del Génesis en la Biblia, la naturaleza se presentó como un «obstáculo molesto»63. Galileo, Bacon y Descartes recrean un mundo artificial apartando al hombre de la naturaleza. El dualismo de Descartes, que impone la separación entre el observador y lo observado, sigue vigente en nuestra relación con la naturaleza. Según Ost, este dualismo lleva a un «callejón sin salida», que produce la pérdida del vínculo con la naturaleza y, al mismo tiempo, genera la no percepción de nuestros límites con ella. Para solucionar este problema, el Derecho tiene que reconocer que «todavía hay una realidad dada»64 y que «no todo está disponible ni es fabricable65». Ost propone una dialéctica del vínculo y del límite con la naturaleza que configure una nueva ética que respete nuestra identificación con ella, así como nuestra separación como seres autónomos. El autor señala:

Los modernos tenían razón al pensar que el hombre no se reduce a la naturaleza y que el poder distanciarse de ella es la señal más segura de su humanidad; pero cometieron el error de olvidar que el límite (aquí la diferencia hombre-naturaleza), aunque separa y distingue, también une. El límite, decíamos, es una ‘diferencia implicada’. Al mantener únicamente la diferencia y ocultar la implicación, los modernos nos han llevado por el camino de la ilimitación y de la irresponsabilidad66.

Las posiciones filosóficas de la deep ecology o ecología profunda preconizan el retorno a los orígenes y a la identidad con todos los seres vivos, una postura panteísta que se apoya solo en la idea del vínculo sin visualizar los límites. Pero, sin duda, la deep ecology ha ayudado a entender que el hombre no es la medida de todas las cosas. Los ecologistas profundos para sustentar el vínculo totalizador con la naturaleza aplican metáforas como la del «ensanchamiento del círculo» o widening the circle, lo cual desplaza al hombre del centro hacia el marco general evolutivo sin privilegio alguno que invocar. Otra metáfora de esta corriente es aquella de «pensar como una montaña» o la de «adoptar el punto de vista de la naturaleza», pues ésta es sabia en todo sentido, como lo demuestran sus leyes de cooperación, de diversificación y de evolución. De allí se deriva el reconocimiento al valor intrínseco de la naturaleza y la teoría de la naturaleza sujeto en el plano jurídico. Dentro de esta posición filosófica, científicos como Aldo Leopold sugirieron la Constitución de una «ciudadanía biótica inspirada en una ética del suelo»67.

61 Ost, pág. 11. 62 Ost, pág. 12. 63 Ost, pág. 12. 64 «La naturaleza es precisamente tanto en la physis griega como en la natura latina lo que nace, lo que no cesa de llegar a la existencia, lo que se da en permanencia. Este dato es también un don que exige en primer lugar la pasividad de la acogida y la apertura de la gratuidad. Este don, que recuerda que no todo está disponible ni es fabricable, es también la condición de posibilidad del símbolo: puesto que no todo puede someterse a nuestro dominio, se produce una fisura en la que tiene su origen el sentido y el esfuerzo por encontrar un significado. Sin ni siquiera nombrar lo sagrado, sencillamente la posibilidad de dar sentido es la que garantiza el vínculo reconocido en el dato natural». Ost citando a F. Alquié, pág. 13. 65 Ost, pág. 13. 66 Ost, pág. 14. 67 Ost, pág. 15.


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Pero la posición de la ecología profunda, al identificar al hombre con la naturaleza, pierde de vista la posibilidad de «elevarse» que ha tenido la humanidad, ya no dentro de una evolución natural, sino como resultado de una evolución cultural. A este respecto, Ost señala: Hagamos lo que hagamos, incluso atribuir derechos a la naturaleza, como el derecho de actuar ante un tribunal que Christopher Stone reclamaba para los secuoyas del Mineral King Valley, siempre seremos nosotros los que hagamos hablar a la naturaleza68. Quizás Ost tenga razón al decir que el dualismo del antropocentrismo y el monismo de la ecología profunda son dos posiciones equivocadas y que, por lo tanto, es necesaria una tercera posición, aquella de las «diferencias implicadas» que nos llevan a considerar la necesidad de una «ciencia de las relaciones», es decir, un enfoque dialéctico que ponga las cosas en su sitio. El Derecho Ambiental, entonces, debería propender a este balance de poderes entre la naturaleza y la humanidad. Esta idea se sintetiza en el siguiente análisis de Ost: La vuelta de las cosas que pretende operar la deep ecology no es, pues, una justa vuelta de las cosas. En lugar de hinchar desconsideradamente la categoría de sujeto, con el riesgo de perder al hombre, conviene poner cada cosa en su sitio y de esta manera volver a encontrar el sentido del vínculo y del límite en nuestras relaciones con la naturaleza. La única manera de hacer justicia a uno (el hombre) y a otra (la naturaleza) es manteniendo, a la vez, sus parecidos y sus diferencias. Aunque el hombre es un ser vivo, también es –se trata de un privilegio exclusivo– capaz de libertad, productor de sentido, sujeto de una historia y autor y destinatario de reglas. Por su parte, la naturaleza, aunque al término de su evolución ha producido la especie humana cuyas condiciones de supervivencia mantiene día a día, también es, respecto al hombre, completamente diferente y absolutamente extraña. Hombre y naturaleza son partes asociadas, aunque no se puede reducir el uno a la otra69. Francois Ost, en su obra Naturaleza y Derecho, plantea que el Derecho Ambiental para ser efectivo no debe optar ni por la orientación antropocéntrica o cartesiana, ni por el enfoque puramente holístico propuesto por la ecología profunda o deep ecology, lo cual se refleja jurídicamente cuando consideramos a la naturaleza como objeto o como sujeto del Derecho. Este autor propone la ecologización del Derecho, en el que se respete lo que nos une y nos separa de la naturaleza. Una naturaleza que de ser sujeto u objeto pasa a ser naturaleza-proyecto («lo que la naturaleza hace de nosotros y lo que nosotros hacemos de la naturaleza»), en el que se respete esa realidad dada y el aporte cultural de la humanidad a esa realidad, lo cual también es el proyecto de la naturaleza, por lo tanto, el Derecho debe construir un sistema normativo que exija respeto a esta relación dialéctica. Este pensamiento de Ost se explica en estas líneas:

Obviamente, por el doble motivo de ser organismos vivos autónomos y seres capaces de lenguaje y razón, nos hemos vuelto, en cierta manera, ajenos a ese medio que, sin embargo, nos constituye. Pero esta situación paradójica será, sin duda, menos difícil de pensar si se acepta el siguiente principio fundamental: «No solamente no se puede separar un ser autónomo (Autos) de su hábitat cosmo-físico y biológico (Oikos), sino que además hay que pensar que Oikos se encuentra en Autos sin que por ello Autos deje de ser autónomo». (Citando a Morin) Es que el hombre tiene una manera única de habitar el mundo: ese mundo material, que es su morada, su nicho ecológico, lo habita, en primer lugar, con palabras y con representaciones.

68 Ost, pág. 16. 69 Ost, pág. 16.


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Ahora bien, el lenguaje es la facultad de situar a distancia todas las cosas y, de esa manera, volverlas a crear. En este sentido, solo el hombre es capaz de ecología; no solamente en el sentido de ciencia de los ecosistemas, sino, más fundamentalmente, en el sentido de poner en palabras (Logos) su hábitat (Oikos) y su relación con la tierra.

El Derecho, para regular eficazmente esta relación dialéctica entre el hombre y la naturaleza, ha optado por figuras imaginativas; se ha rescatado el concepto del dominio público que ha sido beneficioso para establecer sitios naturales protegidos por su alta biodiversidad; en el terreno del Derecho Civil, se ponen de relieve las figuras de las acciones populares para proteger los bienes comunes y se aplican a la ecología las figuras de las servidumbres, del usufructo y del uso. En el Derecho Internacional, se empiezan a aplicar principios como el de las responsabilidades comunes pero diferenciadas o el de patrimonio común de la humanidad, para establecer responsabilidades entre los distintos estados, con el fin de lograr la sustentabilidad en beneficio de una ética ambiental con las presentes y futuras generaciones. Se ha logrado constitucionalizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, lo que producirá una mayor sensibilización para que se haga justicia a la naturaleza frente a la presión de los «tradicionales intereses económicos y sociales»70. 4. Orientaciones específicas para el estudio

Para el mejor estudio de este tema se deberá hacer un resumen de los hechos en los que se ha producido la negociación ambiental. Realice un cuadro sinóptico con datos relevantes. Elabore un análisis crítico respecto de las ventajas y las desventajas de negociar el Derecho al medio ambiente. Además resalte con un marcador datos relevantes de los otros temas que reúne esta unidad temática; esta técnica ayudará a recordar contenidos de aprendizaje significativo como las propuestas y afirmaciones de Francois Ost. Realice un esquema de los paradigmas tratados y el real problema que aqueja a la naturaleza.

Recuerde que cuenta con la oportuna asistencia del tutor para reforzar y aclarar inquietudes respecto al tema; de igual forma es importante que participe en las actividades propuestas por su tutor para el estudio del tema.

70 Ost, pág. 294.


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AUTOEVALUACIÓN A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los enunciados siguientes: 1. Una cuestión central en la discusión del desarrollo sustentable es cómo debemos

entender el concepto de desarrollo. ( ) 2. Un elemento crucial en el concepto de desarrollo sustentable es el cambio de los

valores individuales. ( ) 3. El desarrollo sustentable es mejorar la calidad de vida respetando la capacidad de

carga de los ecosistemas. ( ) 4. La legislación ecuatoriana se encuentra dispersa en lo referente al tema de la

negociación ambiental. ( ) 5. Para Ost, la negociación en temas ambientales no debería tomar el ejemplo de la

negociación en Derecho laboral. ( ) 6. Algunos dirán que el derecho a un ambiente sano no es negociable porque se cae en

el riesgo de sacrificar el interés de la naturaleza y de las generaciones futuras por intereses relativos al poder económico de la empresa. ( )

7. La palabra ecología fue utilizada por primera vez en 1866 por Ernst Haec. ( ) 8. La ciencia de la ecología debe estudiar los fenómenos naturales que hacen posible la

vida en este planeta. ( ) 9. El Derecho no está llamado a precautelar y garantizar que estos procesos naturales

sean respetados en función de un enfoque antropocéntrico u holístico ( ) 10. Francois Ost afirma que la actual crisis ambiental se produce porque lo que está en

crisis es nuestra representación de la naturaleza y nuestra relación con ella. ( ) 11. Las posiciones filosóficas de la deep ecology o ecología profunda preconizan el

retorno a los orígenes y a la identidad con todos los seres vivos. ( ) 12. Para Ost el dualismo del antropocentrismo y el monismo de la ecología profunda son

dos posiciones equivocadas, por lo tanto, es necesaria una tercera posición. ( )


61

1. V 2. V 3. V 4. V 5. F 6. V 7. V 8. V 9. F 10. V 11. V 12. V

SOLUCIONARIO



62


1. Introducción En el presente tema se tratará sobre el concepto de patrimonio aplicado al ámbito del Derecho Ambiental; lo que el Ostr refiere como “patrimonializar” las especies y los espacios naturales. Este concepto de patrimonio es aplicado en el Derecho Internacional Ambiental por la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad, por la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que reconoce como tal a la plataforma submarina, y por el Tratado de la Antártica. Revisaremos la propuesta del tratadista Ost, que recomienda patrimonializar a los bienes ecológicos globales indispensables para la vida, como el clima, la atmósfera y las masas oceánicas, porque esto supone beneficios; siguiendo con estas acciones las posturas actuales de una figura legal establecida por las convenciones internacionales señaladas, porque se trata de estar bajo la tutela de una organización internacional o de un Estado. Además de la propuesta antes señalada, Ost cree realmente importante ampliar el término “patrimonializar” a los bienes ecológicos globales indispensables para la vida, buscando de esta forma la protección de otros elementos de la biosfera; ya que la figura del “patrimonio común de la humanidad”, solo permite usos racionales y pacíficos, manejo que es adecuado para la conservación y transmisión a las futuras generaciones y no necesariamente el aprovechamiento material actual; en este último aspecto la propuesta de Ost podría incluir el uso sustentable. Trataremos un verdadero conflicto en el Derecho Ambiental. Cuando se produce un daño o perjuicio ambiental, su reparación encuentra problemas a la hora de compatibilizar los principios jurídicos con la lógica ecológica. Para desarrollar con amplitud este tema, es preciso resaltar que en Derecho, se deben cumplir tres condiciones para que se configure la responsabilidad por daño y se reconozcan daños y perjuicios a la víctima: la existencia de un acto u omisión negligente, un perjuicio cierto actual o futuro y un vínculo de causalidad entre la falta y el perjuicio. Revisaremos la problemática de las acciones colectivas o difusas y la institución de la legitimación genérica, que requerirá tener acceso a la justicia sin tener un interés directo en la reparación del daño.

TEMA 4 LA FIGURA DEL PATRIMONIO COMO SOLUCIÓN

JURÍDICA AL PROBLEMA AMBIENTAL


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2. Objetivos específicos

Identificar las nuevas posturas recomendadas por el tratadista Francois Ost.

Aplicar el término patrimonio en el ámbito del Derecho Ambiental y utilice criterio jurídico de la propuesta, para ampliar esta figura hacia la protección de otros elementos de la biosfera.

Identificar el problema en el Derecho Ambiental cuando se produce un daño o perjuicio ambiental y su reparación encuentra problemas a la hora de compatibilizar los principios jurídicos con la lógica ecológica.

Reconocer las tres condiciones para que se configure la responsabilidad por daño y se reconozcan daños y perjuicios a la víctima.

Relacionar el área civil, penal, administrativa con la ambiental para proporcionar una mejor solución en el problema de la justicia ambiental.

3. Desarrollo del tema 1. LA FIGURA DEL PATRIMONIO COMO SOLUCIÓN JURÍDICA AL PROBLEMA AMBIENTAL «Patrimonializar las especies y los espacios naturales equivale a considerarlos como cosas vivas-biótopo y biosfera que es necesario conservar a salvo o salvaguardar»71, sostiene Ost. El concepto de patrimonio es aplicado en el Derecho Internacional Ambiental por la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad, por la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que reconoce como tal a la plataforma submarina, y por el Tratado de la Antártica. Un patrimonio común de la humanidad ampliado, actualmente una figura legal establecida por las convenciones internacionales señaladas, estaría bajo la tutela de una organización internacional o de un Estado, dependiendo de la política que se adopte. En el caso de la Convención sobre el Derecho del Mar, se establece una autoridad internacional para el cuidado de la plataforma submarina; en el caso de la Antártica, un grupo de países la administra, y en el caso del patrimonio natural y cultural de la humanidad, la UNESCO es la autoridad vigilante. Ost propone ampliar esta figura hacia la protección de otros elementos de la biosfera. La figura del patrimonio común de la humanidad, tal como se la entiende actualmente, solo permite usos racionales y pacíficos, manejo apropiado para la conservación y transmisión a las futuras generaciones y no necesariamente el aprovechamiento material actual; en este último aspecto la propuesta de Ost podría incluir el uso sustentable72. Según Ost, patrimonializar «a los bienes ecológicos globales indispensables para la vida, como el clima, la atmósfera y las masas oceánicas» supone los siguientes beneficios: 71 Ost, pág. 297. 72 Alexander Kiss, Introduction to International Environmental Law, 1997, pág. 110.


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a) El patrimonio implica una dialéctica entre el sujeto y el objeto, dicho en otras

palabras, si consideramos patrimonio a los bienes ecológicos, activamos una relación dinámica de mutuo respeto en el sentido de perennizar el objeto y otorgar ciertos derechos de uso al sujeto.

b) El concepto de patrimonio establece una «relación de solidaridad entre el activo y el pasivo»73, cuando se trata de un recurso renovable, si no es posible mantenerlo en el mismo estado, habrá que establecer las obligaciones para garantizar su regeneración o sustituirlo con otro bien equivalente. Se reconoce al patrimonio como una masa de bienes naturales que tendrán que asegurarse mediante una estricto mecanismo de compensaciones.

c) La categoría de patrimonio iría asociada a los bienes de propiedad pública, pero también incorporaría el valor de patrimonio común que interesa a toda la humanidad, así cohabitarían los intereses de los estados llamados a cuidar los patrimonios ecológicos y los intereses de sectores privados atentos a usar de ese patrimonio conforme a las normas de interés público y uso sustentable.

d) El bien patrimonializado destinado al dominio público tiene una proyección presente y futura e introduce «una ética que pretende evitar las irreversibilidades y preservar el abanico de las opciones futuras», por lo tanto, considera el derecho de las generaciones futuras a beneficiarse de dicho patrimonio.

Siguiendo a Ost, es necesario realizar un «formidable esfuerzo de racionalidad» para que la humanidad no quede privada de su futuro; por lo tanto, el Derecho Ambiental está llamado a aplicar figuras como la del patrimonio común, considerando la dialéctica entre el hombre y su medio, de lo contrario la humanidad «arrastrada por un movimiento antrópico» seguirá con «el proceso de pillaje de sus recursos y de alteración de su medio»74, con las consecuencias catastróficas que esto puede acarrear. 2. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL.- El tema de la reparación del daño ambiental encuentra problemas a la hora de compatibilizar los principios jurídicos con la lógica ecológica. Según el Derecho, para que se configure la responsabilidad por daño y se reconozcan daños y perjuicios a la víctima, se deben cumplir tres condiciones: la existencia de un acto u omisión negligente, un perjuicio cierto actual o futuro y un vínculo de causalidad entre la falta y el perjuicio. En el primer caso, la falta puede ser imputable de manera colectiva no a uno sino a muchos autores del daño, por ejemplo, a muchas industrias que contaminan; en cuanto al segundo presupuesto, los daños o perjuicios pueden solo aparecer luego de largos períodos que pueden sobrepasar los plazos de prescripción, la evaluación de los daños podría tomar 30 años, por ejemplo, y a su vez habría que evaluar los daños directos, indirectos y acumulados de un determinado daño al ambiente; bajo el tercer presupuesto, los vínculos de causalidad también se expanden en el tiempo, las responsabilidades son difusas y las víctimas, dispersas, múltiples y poco identificables; el Derecho Ambiental, en este último caso, debe reconocer indemnizaciones, aunque la víctima no sea la propietaria del sitio contaminado o ni siquiera exista daño inmediato a la salud y aun cuando no sea sino solo indirectamente afectada. 73 Ost, pág. 317. 74 Ost, pág. 322.


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Aquí se inserta la problemática de las acciones colectivas o difusas y la institución de la legitimación genérica, que implica tener acceso a la justicia sin tener un interés directo en la reparación del daño; este último ya incorporado en algunas legislaciones ambientales de varios países, entre ellos, en Ecuador a nivel constitucional75. En materia penal, los nuevos enfoques sobre la responsabilidad también se aplican, pero el Derecho Penal deberá siempre ser subsidiario en materia ambiental, pues habrá que agotar todos los esfuerzos para prevenir el daño considerando los riesgos de irreversibilidad. En materia de Derecho administrativo, la figura de la naturaleza como patrimonio común y no solo de interés público podría ayudar a poner en perspectiva y equilibrio los intereses del Estado y de los particulares; el sistema de permisos y licencias de explotación de recursos naturales en los que se basa el Derecho administrativo no ha cumplido eficazmente con el objetivo de defender el equilibrio entre los intereses de la tecnosfera frente a la biosfera. Coincidimos con Ost en que: El Derecho administrativo del medio ambiente no constituye necesariamente una protección eficaz de la naturaleza y sus usuarios. En el marco de un Estado industrial, en el que élites políticas y económicas se combinan y refuerzan mutuamente sus intereses respectivos, el sistema reglamentarista, al mismo tiempo que otorga a los ciudadanos una protección ilusoria, puede en ciertos casos reforzar más que frenar las actividades contaminantes76. Finalmente, frente a la responsabilidad subjetiva en la que se fundamentan los principios de la reparación del daño, en materia ambiental habrá que optar también por la responsabilidad objetiva, revirtiendo la carga de la prueba hacia el responsable del riesgo, pues de ninguna manera se podrán subestimar los riesgos que causan un daño ambiental. En definitiva, en materia de responsabilidad civil, es necesario desplazar el tema de la reparación del daño ambiental de la esfera del Derecho Civil a la esfera del Derecho Ambiental que es la que le corresponde. 4. Orientaciones específicas para el estudio

Consulte en un diccionario los términos como dialéctica, racionalidad, antrópico usados en el desarrollo del tema.

Realice un resumen de las propuestas y afirmaciones de Francois Ost.

Elabore un resumen de los beneficios que según Ost, resultan de “patrimonializar” a los bienes ecológicos globales indispensables para la vida, como el clima, la atmósfera y las masas oceánicas. Elabore un esquema en el consten explicadas las tres condiciones para que se configure la responsabilidad por daño y se reconozcan daños y perjuicios a la víctima.

Es importante que considere que las actividades de aprendizaje deben ser realizadas siempre que se haya terminado el tema y sobre todo no exista ninguna duda respecto de lo analizado.

75 Art. 91 tercer inciso de la Constitución de la República. 76 Ost, pág. 65.


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AUTOEVALUACIÓN A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los enunciados siguientes: 1. Patrimonializar las especies y los espacios naturales equivale a considerarlos como

cosas vivas-biótopo y biosfera. ( ) 2. El concepto de patrimonio no es aplicado en el Derecho Internacional Ambiental. ( ) 3. El Derecho Ambiental está llamado a aplicar figuras como la del patrimonio común,

considerando la dialéctica entre el hombre y su medio. ( ) B. Complete los enunciados siguientes: 1. El tema de la reparación del daño ambiental encuentra problemas a la hora de

___________________________________________________________________ 2. Derecho Penal deberá siempre ser _______________________________________ 3. En materia ambiental habrá que optar también por la responsabilidad objetiva,

revirtiendo la carga de la prueba _________________________________________


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A. 1. V 2. F 3. V

B. 1. El tema de la reparación del daño ambiental encuentra problemas a la hora de

compatibilizar los principios jurídicos con la lógica ecológica. 2. El Derecho Penal deberá siempre ser subsidiario en materia ambiental. 3. En materia ambiental habrá que optar también por la responsabilidad objetiva,

revirtiendo la carga de la prueba hacia el responsable del riesgo.

SOLUCIONARIO



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RESUMEN DE LA UNIDAD

Ubicándonos en la historia de la humanidad, es preciso reconocer que fueron los babilonios, griegos y romanos quienes expidieron leyes para regular la caza y cuidar los bosques; que fue con la revolución industrial que se alertó a la humanidad de los peligros de la contaminación ambiental. Los filósofos y naturalistas de los siglos XVIII y XIX, como Darwin, Ralph Waldo Emerson y Henry David Thoreau, entre otros, reconocieron la conexión con la naturaleza. En 1972 se concreta la propuesta jurídica y política para defender el medio ambiente, todo esto, en la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano, cuando los países del mundo asumen una posición común frente al deterioro de la naturaleza y declaran con entereza el reconocimiento de que las actividades humanas son las principales causantes del desequilibrio ambiental. La Declaración de Estocolmo constituyó un hito para nuevos esquemas de política ambiental tanto en lo nacional como en lo internacional; es después de ella que el concepto de desarrollo sustentable es reconocido, siendo elaborado más ampliamente en 1987 mediante el Informe Brundland; también es después de ella que se reconoce la importancia del Derecho Ambiental como herramienta de gestión y se asume la globalización del problema ambiental. En esta unidad de estudio se definió lo que es el desarrollo sustentable y la solución conceptual al problema ambiental, permitiendo que los valores del ambiente y el desarrollo se reconcilien sugiriendo una integración entre ellos. El Derecho Ambiental ecuatoriano cuenta con fuentes que lo reconocen como tal, así es el caso de los primeros decretos conservacionistas para las islas Galápagos; el Código de la Salud, la Ley de Aguas, que incluye disposiciones relativas a la contaminación del agua, y la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. La Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, es otra fuente del Derecho Ambiental ecuatoriano, que introdujo dentro del sistema legal ecuatoriano conceptos conservacionistas y de manejo sustentable de la flora y fauna silvestres, creando políticas que han intentado buscar estructuras que beneficien al cuidado de la biodiversidad a través de un Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Para comprender, analizar, y estudiar a cabalidad lo que significa y representa el Derecho Ambiental es importante revisar sus características tales como: es esencialmente público, pero también se relaciona con el derecho civil; crea nuevos principios, sustituye el interés subjetivo del patrimonio individual del derecho subjetivo por el reconocimiento del interés colectivo y por los patrimonios comunes; tiene una implicación internacional: aborda problemas que afectan a la biosfera y procura el desarrollo sustentable, la búsqueda de soluciones solidarias en la resolución de conflictos: local-global, interés comunitario y relaciones norte-sur. De igual forma es preciso recordar que el Derecho Ambiental posee un carácter preventivo y reparador más que represivo. La función tuteladora o tuitiva en el Derecho Ambiental es una de sus características más sobresalientes, porque legitima y justifica su propia existencia. Hemos revisado como asunto principal los principios rectores del Derecho ambiental, de los cuales se desprenden sus principales aspectos y objetivos.


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Para el tratadista Ramón Martín Mateo el Derecho Ambiental sigue siendo esencialmente público, pues aunque la corriente modernizadora se oriente cada vez más a la liberalización y a la privatización, esta tendencia no alcanza al Derecho Ambiental. También se trataron las fuentes que nutren al Derecho Ambiental y se encuentren dispersas en toda la legislación. El Derecho Ambiental como toda rama del Derecho requiere ser nutrido por normativas que se van convirtiendo en sus fuentes. La primera, por su grado e importancia, son las disposiciones de la Constitución Política; la segunda fuente en nuestro país se trata de las leyes que se refieren a los recursos naturales renovables y no renovables, y al saneamiento ambiental tales como: Ley Forestal, Ley de Aguas, Ley de Régimen Municipal, Código de la Salud, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental). El objetivo fundamental del desarrollo debe ser la sustentabilidad ambiental, la misma que garantiza el bienestar humano al proteger las fuentes de materia prima y asegurar que los sistemas de absorción de desechos no sean excedidos, para evitar daños a los seres humanos (Goodland, 1995). La economía debe reorientar el concepto de crecimiento de escala hacia criterios de distribución y eficiencia en el uso de los recursos naturales reconociendo las limitaciones del capital natural. La economía requiere, además, asignar valor a los elementos comunes como el aire, el agua y el suelo, que ahora son considerados escasos, e internalizar los costos ambientales. Además encontraremos en la unidad el estudio del Derecho Ambiental frente a la ecología, término que fue utilizada por primera vez en 1866 por Ernst Haeckel y definido como «la ciencia de las relaciones de los organismos con el mundo exterior, significa en su raíz griega oikos: casa y logos: ciencia. La ciencia de la ecología debe estudiar los fenómenos naturales que hacen posible la vida en este planeta, debe también enfrentar dos realidades esenciales: la idea de la globalidad y la idea de la procesualidad, dos características esenciales de todos los fenómenos vitales del planeta. La globalidad se relaciona con el concepto de biosfera y la procesualidad, con el fenómeno de los procesos, de los ciclos vitales y del permanente intercambio de elementos materiales y energéticos entre los suelos, los océanos y la atmósfera que, a su vez, se apoyan en un constante equilibrio homeostático. Esta idea de la procesualidad de los sistemas naturales la encontramos en la Convención sobre Diversidad Biológica que define a la biodiversidad como «la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente. Frente a la incertidumbre científica, el principio de precaución ha adquirido valor legal, al haber sido incorporado en convenios internacionales ambientales como el de Biodiversidad y el de Cambio Climático, además de haber sido elevado en algunos países a rango constitucional como en el caso de Ecuador. ¿Cómo puede el Derecho apropiarse de todos los rasgos de la ecología? El Derecho está llamado a precautelar y garantizar que estos procesos naturales sean respetados en función de un enfoque antropocéntrico u holístico. Pero el Derecho, para normar lo prohibido y lo permitido, establecer responsabilidades, fijar límites y plazos, se vale de certezas, busca lo tangible, procura señalar claridades y tiempos y espacios manejables, lo cual entra en conflicto con la ecología que habla de globalidades, como la biosfera y los ecosistemas, de ciclos naturales en tiempos geológicos que se contraponen con visiones humanas de corto plazo e incertidumbres científicas que no permiten posiciones tangibles y concluyentes.


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Es paradójico pensar que el Derecho Ambiental es débil y que ésta reside en la manera como nos relacionamos con la naturaleza, básicamente fundamentada en el paradigma del vaquero que se analiza en la presente unidad. El segundo paradigma es el de la nave espacial, que tiene un enfoque completamente contrario; la nave espacial Tierra flota en el espacio bajo el soporte de la energía solar, tiene una tripulación humana que depende de unos recursos limitados que deben ser manejados de manera que permanezcan en el tiempo, aplicando políticas de cooperación y solidaridad entre sus ocupantes. Para los tratadistas siempre hemos estado viviendo en una nave espacial y no en un llano interminable, pero ahora los sistemas naturales empiezan a desestabilizarse, hay demasiadas personas, la tecnología no respeta los procesos sistémicos de regeneración natural, estamos destruyendo la biodiversidad y los sistemas climáticos que hacen posible la permanencia de la nave espacial-Tierra. Ante esta cruel pero cierta realidad, el desafío del Derecho es hacer posible un sistema normativo que permita la aplicación del paradigma de la nave espacial-Tierra; en principio se ha adelantado en el papel, se habla de un Derecho Ambiental gaseoso, débil, inaplicable, blando. Es necesaria una nueva ética junto con el apoyo político para que este Derecho Ambiental sea eficaz. Y por último en esta unidad trata sobre “patrimonializar” las especies y los espacios naturales y que equivale a considerarlos como cosas vivas-biótopo y biosfera que es necesario conservar a salvo o salvaguardar, sostiene Ost. Este concepto es aplicado en el Derecho Internacional Ambiental por la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad, por la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que reconoce como tal a la plataforma submarina, y por el Tratado de la Antártica.


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ACTIVIDADES DE REFLEXIÓN E INDAGACIÓN

1. Investigar en las Constituciones de la República del Ecuador de 1998 y la vigente

las disposiciones constitucionales tendientes a reconocer al medio ambiente como un bien jurídico tutelado.

2. Investigue la Declaración Americana sobre el Medio Ambiente efectuada por el

Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados Americano, y realice un resumen al respecto.

3. Elabore tres soluciones solidarias para la resolución de conflictos, en el caso de la

aproximación entre países desarrollados y países en desarrollo. 4. Proponga acciones para reorientar el concepto de crecimiento hacia criterios de

distribución y eficiencia en el uso de los recursos naturales. 5. Realice un cuadro sinóptico en el conste las acotaciones respecto a los beneficios

jurídicos del reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos del tratadista chileno Godofredo Stutzin.

6. Elabore una investigación en la rama del Derecho Internacional Ambiental, en

cuanto a la Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Natural y Cultural de la Humanidad, de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, y del Tratado de la Antártica.

7. Elabore un esquema en el que consten las tres condiciones para que se configure la

responsabilidad por daño y se reconozcan daños y perjuicios a la víctima.

A continuación se presentan Actividades para la Reflexión e Indagación que permiten la aplicación de los contenidos estudiados a través de toda la unidad. Se sugiere en lo posible el desarrollo completo de las actividades.


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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES INTRODUCCIÓN La doctrina suele diferenciar los instrumentos “regulatorios, administrativos o de control directo” de los denominados “instrumentos económicos”. Los primeros se consideran medidas institucionales destinadas a regular productos y procesos de producción y/o a establecer estándares a los que se debe arreglar la conducta de los administrados bajo la amenaza de una sanción disciplinaria. Los instrumentos administrativos, entendidos como medidas directas de regulación de las actividades potencialmente dañosas para el entorno natural, tienen como característica fundamental eliminar toda alternativa de conducta no prevista en la norma, lo que los hace mecanismos inflexibles. Los instrumentos económicos introducen, por el contrario, estímulos para que el administrado adopte una decisión voluntaria fundada en el coste-beneficio de su conducta, lo que los convierte en instrumentos relativamente flexibles. Los economistas suelen acentuar la eficiencia de los mecanismos empleados al reducir costos. Aunque en el debate inicial se puso énfasis en las ventajas de los instrumentos económicos respecto de los administrativos, en la actualidad en los países más desarrollados del hemisferio predominan sistemas mixtos.

UNIDAD 2

INSTRUMENTOS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL EN

ECUADOR


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MAPA CONCEPTUAL OBJETIVOS GENERALES Incrementar su concepción del ámbito de aplicación y regulación del Derecho

Ambiental.

Discriminar las propuestas, los comentarios de los tratadistas, para luego elaborar su propio criterio jurídico al respecto.

Complementar el conocimiento fundamental y genérico de la unidad uno, revisando las etapas que involucran la elaboración de los instrumentos administrativos.

Relacionar el conocimiento teórico de las instituciones y las disposiciones legales de nuestra legislación, proporcionándole un mejor criterio de la práctica del Derecho Ambiental.

Instrumentos administrativos

Evaluación de impacto

ambiental

1. Tamizado. 2. Alcance. 3. Estudio de impacto ambiental. 4. Revisión y decisión de la autoridad. 5. Seguimiento.


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DESARROLLO DEL CONTENIDO: PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción En el estudio del tema “Instrumentos Administrativos” revisaremos los siguientes temas: -la planificación como instrumento de la gestión ambiental pública, -la estructura administrativa, - las autorizaciones administrativas y control, -las evaluaciones de impacto ambiental, como los más importantes en el esquema del Derecho Ambiental. Conoceremos las propuestas, análisis y comentarios de tratadistas ambientales tales como Raúl Brañes, Pedro Pablo Morcillo, Efraín Pérez y Carlos Páez. Con el mismo interés relacionaremos los contenidos teóricos con las disposiciones legales de nuestra legislación, obteniendo de esta manera un acercamiento a la práctica del Derecho Ambiental. 2. Objetivos específicos

Discriminar los estándares y etapas que involucran la elaboración de los instrumentos administrativos en la gestión ambiental.

Identificar las propuestas, análisis y comentarios de tratadistas ambientales.

Relacionar los contenidos explicados de manera teórica con las instituciones y las disposiciones legales de nuestra legislación, proporcionándole un mejor criterio de la práctica del Derecho Ambiental.

3. Desarrollo del tema 1. PLANIFICACIÓN.- La planificación es un instrumento de la gestión ambiental pública y privada. En ella se describen principalmente las actividades de ejecución y control, con el fin de viabilizar la consecución de los objetivos establecidos. La descripción de actividades en la fase de planificación debe contar con los indicadores técnicos que permitan medir su cumplimiento en tiempo y espacio, señalando los responsables y el presupuesto necesario.

TEMA 5 INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS


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La Ley de Gestión Ambiental destina el Capítulo 1 del Título III a los instrumentos para normar la planificación. En él se refiere al Plan Ambiental Ecuatoriano como el instrumento técnico de gestión que contendrá objetivos específicos, programas, acciones y mecanismos de financiación, destinados a la conservación y gestión ambiental en general. Desde la perspectiva privada, la planificación es un elemento más del sistema de gestión ambiental que la empresa debe desarrollar como parte de su sistema de gestión general. Un modelo básico de gestión ambiental privada distingue a la planificación como uno de los elementos esenciales, junto a la definición de políticas, la implementación y el funcionamiento, el control y la revisión. En este contexto, la planificación tiende a establecer los procedimientos para identificar los aspectos ambientales; es decir, aquellos factores de las operaciones de la empresa que interactúan con el ambiente y pueden causar impactos. De igual manera, procura establecer programas específicos que permitan alcanzar los objetivos y las metas propuestas en esta fase de planificación, que se desprenden del deber ser de la empresa y responden a sus políticas. La importancia de la planificación en la gestión privada debe medirse a partir de los objetivos ya descritos. De la planificación para identificar los aspectos ambientales va a depender en gran medida, por ejemplo, el desarrollo de todas las acciones que se desplieguen en la implementación, revisión y control. Si los aspectos son aquellas características o actividades de la empresa que actúan con el ambiente (entorno de la empresa; aire, agua, suelo, flora, fauna; las personas y sus interrelaciones), podremos deducir que la mayor parte de la gestión ambiental privada posterior dependerá de la acertada labor planificadora que identifique dichos aspectos. La planificación ambiental privada debe plantear los objetivos y las metas de la gestión, ajustadas a cada fase de la operación y dependientes de las áreas que la integran. Los objetivos deben considerar las exigencias normativas, particularmente en materia de parámetros y estándares de calidad ambiental y prevención de la contaminación, las posibilidades tecnológicas y operacionales de la empresa, así como las opciones presupuestarias. Finalmente, los objetivos deben tomar en cuenta las expectativas de los grupos relacionados con la gestión de la empresa: gremios, cámaras, trabajadores, organismos no gubernamentales, autoridades, entre otros. Es evidente que los factores externos no pueden decidir el total de la gestión planificadora de la empresa; sin embargo, existen ciertos elementos que deben ser considerados por la dirección, con el fin de diferenciar aquellos que inciden en mayor o menor medida en la gestión, y que deben ser atendidos a corto, mediano o largo plazo, con una planificación adecuada. La planificación privada establece programas para viabilizar el cumplimiento de los objetivos y metas, que definen las preguntas básicas de la gestión: qué se debe hacer, cómo se lo hará, cuándo y quién será el responsable de ejecutarlos. La empresa debe asignar responsables en sus diferentes niveles, y los medios y plazos en que los objetivos deberán ser alcanzados. Los programas no son inamovibles, por el contrario, podrán ser revisados con el fin de optimizar la consecución de resultados, como parte del sistema de mejora continua que impulsa el sistema de gestión ambiental privada.


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La planificación como instrumento de la gestión ambiental pública distingue ciertas singularidades a destacar: tiene como elementos planes y estrategias institucionales, planificación del uso de suelos, estudios de impacto ambiental, concertación, información y consultas públicas77. En concordancia con ella, Raúl Brañes señala que entre los instrumentos de la política ecológica se encuentran: la planeación y el ordenamiento ecológicos, la evaluación de impactos ambientales, las normas técnicas, las medidas de protección de áreas naturales, la investigación y educación ecológicas, la información y la vigilancia; aclara que dichos instrumentos procuran incluir en la planeación del desarrollo a la dimensión ambiental, rescatando el carácter participativo que en materia ambiental debe tener dicha planeación78. El Estado, en ejercicio de sus potestades, entendidas como la exteriorización distributiva del poder único que le es atribuido, debe desarrollar tareas de planificación a fin de ordenar y encaminar las distintas acciones (reglamentarias, legislativas, ejecutivas o de control) a la consecución de los intereses generales de la comunidad, planteados en los objetivos y las metas que le corresponden en materia de gestión ambiental. Sin perjuicio del desarrollo de planes y programas específicos, aplicables a materias concretas de la gestión del Estado, dichos instrumentos deben responder a un proceso de planificación integral, en el cual se complementen coherentemente todos sus elementos (planes de desarrollo y de protección ambiental, por ejemplo), que, a su vez, deben responder a una política pública definida y ejecutada por las diferentes instituciones del Estado. Vista así, la planificación está integrada por labores de análisis previos, valoración y anticipación de resultados, optimización de recursos y sistematización de información. La administración está obligada a confiar dicha gestión a un equipo personal e institucional que garantice el nivel de asesoría que requiere el Estado. La Ley de Gestión Ambiental se enmarca en las políticas generales de desarrollo sustentable que establece el Presidente de la República a través del Plan Ambiental Ecuatoriano. Para la formulación de este plan y las políticas en general, el Presidente cuenta con la asesoría del Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, que ejerce una potestad consultiva trascendental para la gestión ambiental pública, que lamentablemente no se cumple en la práctica. La importancia de la planificación pública en materia ambiental, o la inclusión de variables ambientales en ella, ha sido reconocida en varios instrumentos internacionales. El Convenio de Biodiversidad, por ejemplo, se refiere al compromiso que asumen las partes contratantes para elaborar estrategias, planes y programas destinados a la conservación y utilización sustentable de la diversidad biológica, así como a integrarlas en los planes y programas existentes. Efraín Pérez destaca, como instrumentos del planeamiento público ambiental, los planes y estrategias institucionales, la planificación del uso de suelos, los estudios de impacto ambiental, la concertación y la información y consultas públicas79. Respecto a los primeros, cabe reiterar que deben responder a un proceso de planeamiento general donde se armonicen, bajo una sola política y objetivos de aplicación estructural, los lineamientos específicos de dichos planes y estrategias.

77 Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Santa Fe de Bogotá D. C., Mc Graw Hill, 2000, pág. 51. 78 Raúl Brañes, «Aspectos Institucionales y Jurídicos del Medio Ambiente, incluida la participación de las organizaciones no gubernamentales en la gestión ambiental», Washington, BID, 1991, pág. 55. En Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Santa Fe de Bogotá D. C., Mc Graw Hill, 2000, pág. 55, 56. 79 Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Santa Fe de Bogotá D. C., Mc Graw Hill, 2000, pág. 58.


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El conflicto institucional que ha soportado nuestro país en materia de gestión ambiental pública ha acarreado la multiplicación de proyectos, programas y planes, muchos de los cuales, además de falta de su coherencia, contradecían los objetivos para los que fueron creados. La planificación del uso del suelo aparece como una herramienta de importancia clave, en el planeamiento del desarrollo local y de las estructuras de representación política, que prevé la Constitución para la administración del Estado y su organización territorial. La Ley de Gestión Ambiental, en el capítulo de la planificación, señala expresamente que el Plan de Ordenamiento Territorial es de aplicación obligatoria y debe contener la zonificación económica, social y ecológica del país, basada en la capacidad de uso de los ecosistemas, las necesidades de protección del ambiente, el respeto a la propiedad ancestral de las tierras comunitarias, y la conservación de los recursos naturales y del patrimonio natural. Los estudios de impacto ambiental integran los procesos para evaluarlo; de esta forma permiten la predicción, identificación e interpretación de los impactos que se desprendan de una determinada actividad. Desde esta perspectiva, se ha concebido a los estudios de impacto ambiental como instrumentos de planificación basados en actividades80, hecho que se justifica al contener, como parte esencial de su estructura, los planes de manejo y sus medidas preventivas para enfrentar dichos impactos, identificados en el mismo documento. Los estudios de impacto ambiental son una herramienta documental que permite la planificación en el manejo de los impactos ambientales derivados de una actividad y proyecto específico. Los estudios de impacto ambiental se someten a un proceso de valoración por parte de las autoridades administrativas, que considerarán el apego de dichos instrumentos de planificación particular a los objetivos de la administración, los que forman parte, a su vez, de la planificación de Estado en materia de prevención y control de la contaminación. Hay que recordar que, antes de elaborar los estudios de impacto ambiental, deben aprobarse los términos de referencia basados en las exigencias normativas y con la participación de la comunidad en general. Respecto a la concertación, la información y la consulta deben –a criterio personal– distinguir dos aspectos en la influencia de dichos instrumentos; en la planificación: los procesos de consulta y participación requieren de planes y programas que viabilicen su efectivo ejercicio en diferentes áreas y sectores de la economía del Estado. En el segundo: hay que incorporar procesos de información y consulta con la finalidad, al menos en teoría, de concertar sobre los planes y programas diseñados por la administración como parte de su gestión ambiental pública. La Ley de Gestión Ambiental señala, como atribución del Ministerio del Ambiente, la recopilación de información como instrumento de planificación. Esto se entiende, en tanto la planificación se sustente en hechos que, una vez sistematizados, se conviertan en fuentes de conocimiento confiables que permitan establecer objetivos específicos y prever actividades futuras, dentro de un proceso de planeamiento público.

80 De Klemm, «Activity-based Planning Instruments», pág. 234, en Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Santa Fe de Bogotá D. C., Mc Graw Hill, 2000, pág. 60.


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2. Estructura administrativa

Toda referencia al marco institucional implica definir las entidades de la administración con competencias ambientales, a través de las cuales se desarrolla la gestión ambiental pública del Estado. En Ecuador, los esfuerzos por establecer un marco institucional adecuado que permita ejecutar armónicamente las políticas y objetivos de la gestión ambiental pública han sido múltiples. Lamentablemente –como ya se mencionó–, hemos adoptado varios sistemas que, en conjunto, no han permitido solucionar los principales conflictos que enfrenta la institucionalidad y administración ambiental públicas y que han derivado en perjuicios a los administrados en el ejercicio de sus derechos. Según Pedro Pablo Morcillo, la gestión ambiental actúa mediante varios esquemas: la dispersión institucional, los departamentos ministeriales, el ministerio especializado, la entidad autónoma especializada y el sistema nacional ambiental81. Nuestro país, en su evolución institucional ambiental, ha pasado por varias de estas instancias. Los documentos de información y orientación para la Consulta Nacional sobre el Proceso de Desarrollo Sostenible y el Programa 21 señalan el desarrollo de una serie de acciones para crear la institucionalidad apropiada, a partir de 1993, coincidentemente con los resultados de la Cumbre de la Tierra y los acuerdos y compromisos suscritos por Ecuador: Declaración de Río, Programa 21, Convenio sobre Diversidad Biológica, Convención Marco sobre Cambio Climático, y la Ordenación, Conservación y Desarrollo Sostenible de los Bosques. En este sentido, lo más relevante fue la creación de la Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República (CAAM), en septiembre de 1993; afirman, además, que la institucionalidad ambiental se fortaleció con la creación del Ministerio de Medio Ambiente, en octubre de 199682. No obstante, es fácil identificar departamentos o direcciones ambientales que se han mantenido dispersos hasta la presente fecha, como parte de la administración central o la administración funcional, en los términos del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva. En la actualidad, por expresa disposición normativa, todas las instituciones del Estado con competencia ambiental forman parte del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA), que procura coordinar e integrar la gestión ambiental en los diferentes ámbitos –nacional, provincial y municipal–, cuya dirección está encomendada a la Comisión Nacional de Coordinación que preside el Ministerio del Ambiente. Este Ministerio es la autoridad ambiental nacional; sin embargo, su actuación debe estar coordinada con otros estamentos del Estado, cuyas competencias ambientales han sido asignadas por leyes especiales.

81 Pedro Pablo Morcillo, «Legislación y Aspectos Institucionales Ambientales en algunos países miembros prestatarios del BID», tomo I, mayo 1989, en CAAM, Manual Legal sobre Medio Ambiente en el Ecuador, Volumen 1, agosto, 1995, pág. 127. 82 Vallejo, Armando, «El Desarrollo Sostenible y las Políticas Ambiéntales del Ecuador», en Documentos de información y orientación para la Consulta Nacional ecuatoriana sobre el Proceso de Desarrollo Sostenible y el Programa 21, Ministerio de Medio Ambiente, 1997, pág. 4 (Documento Nº 2), en Dávila, Pablo, «Derechos Humanos y Medio Ambiente», en Plan Operativo de Derechos Humanos, Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, 1999, pág. 26.


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En este contexto, debe resaltarse que, en materia de gestión ambiental, el establecimiento de competencias está vinculado no solo a condiciones de orden administrativo territorial –como la división política del Estado–, sino también a las del recurso que se procura proteger. Por ejemplo, el régimen forestal es competencia del Ministerio del Ambiente, en su calidad de autoridad nacional forestal. Dicho régimen incluye todas las actividades relativas a la tenencia, conservación, aprovechamiento, protección y manejo de tierras forestales, de bosques naturales o cultivados, de vegetación protectora, de áreas naturales y de flora y fauna silvestres. A ellas se suma la competencia privativa para determinar la conservación y el aprovechamiento de tierras con bosque nativo, sean éstas de propiedad del Estado o de particulares. Institucionalmente, el Ministerio asume estas competencias a través de la Subsecretaría de Capital Natural, a nivel ejecutivo, y de la Dirección Nacional Forestal a nivel productivo-técnico, estableciéndose para una atención regional desconcentrada los distritos regionales, a cargo del director técnico de área o jefe del Distrito Regional Forestal; sus competencias incluyen dirigir la gestión ambiental integral (en el ámbito del Distrito), promoviendo el uso sustentable y la conservación del capital natural. De igual manera, el Distrito debe contar con un profesional, líder del equipo regional forestal, para que cumpla con las atribuciones y responsabilidades delegadas por el director de área y todas aquellas funciones técnicas previstas en el reglamento. Ahora bien, las competencias ambientales no solo son susceptibles de desconcentración –como en el ejemplo citado–, sino que pueden ser descentralizadas, en estricta aplicación del mandato constitucional por el cual el gobierno central transferirá progresivamente funciones, atribuciones, competencias, responsabilidades y recursos a las entidades seccionales autónomas u otras de carácter regional. En materia ambiental, la Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social estatuye que:

La Función Ejecutiva transferirá definitivamente a los municipios las funciones, atribuciones, responsabilidades y recursos, especialmente financieros, materiales y tecnológicos de origen nacional y extranjero, para el cumplimiento de las atribuciones y responsabilidades que se detallan a continuación: … Controlar, preservar y defender el medio ambiente Los municipios exigirán los estudios de impacto ambiental necesarios para la ejecución de las obras de infraestructura que se realicen en su circunscripción territorial83.

En concordancia, el mismo cuerpo normativo señala que los ministros de Estado competentes en la materia –en este caso, el/la Ministro/a del Ambiente– procurarán firmar convenios con dos o más entidades del régimen seccional autónomo, con el objeto de establecer la gestión común de programas, proyectos y servicios. En materia de prevención y control de la contaminación ambiental, para la intervención en los procesos de evaluación de impactos ambientales, se plantea el siguiente marco institucional: la Autoridad Ambiental Nacional (AAN), ejercida por el Ministerio del Ambiente y las Autoridades Ambientales de Aplicación (AAA), todas aquellas carteras de Estado (ministerios), órganos u organismos de la Función Ejecutiva y del régimen seccional autónomo a los que se les haya transferido o delegado una competencia en materia ambiental. 83 Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Social, capítulo II, artículo 9, literal i), R. O. Nº 169, del 8 de octubre de 1997, con reformas en el año 2000.


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Las autoridades ambientales de aplicación están subdividas, a su vez, en Autoridades Ambientales de Aplicación responsables (AAAr), cuando hayan sido acreditadas ante el Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA) y, por tanto, puedan liderar y coordinar un proceso de evaluación de impactos ambientales y las Autoridades Ambientales de Aplicación Cooperantes (AAAc), que, sin necesidad de estar acreditadas, participen en los procesos de evaluación de impactos ambientales por tener interés en ellos, ya sea por razones de ubicación geográfica o por el tipo de actividad productiva en el que se enmarca el proyecto, pudiendo emitir opiniones e informes dentro del ámbito de su competencia. Mediante esta acreditación, la Autoridad Ambiental Nacional certifica que las autoridades ambientales de aplicación han implementado o poseen un subsistema de evaluación de impactos ambientales, que reúne las condiciones mínimas y, por tanto, es apto para desarrollar un proceso independiente de evaluación, sin perjuicio de las potestades de control que le corresponden a la autoridad nacional. 3. Autorizaciones administrativas y control.- Para el ejercicio de la tutela estatal sobre el medio ambiente, una de las técnicas más importantes y eficaces son las denominadas autorizaciones administrativas, mediante las cuales se ejerce un control preventivo de determinadas actividades, en el marco de la potestad de policía que deben cumplir las autoridades de la administración pública. Los diferentes tratadistas analizan y proponen diferentes tipos de estos instrumentos, en donde sobresalen los permisos, las autorizaciones administrativas propiamente dichas, las licencias y las concesiones. Todos estos instrumentos en materia ambiental tienen como finalidad establecer limitaciones y condicionamientos para el ejercicio de un derecho que puede conllevar afectaciones a terceros o al ambiente como tal. Otras formas de limitar el ejercicio de un derecho y consecuentemente de una actividad, son la determinación de estándares, la regulación de características de materias primas, las homologaciones, la imposición de niveles tecnológicos, entre otras. Complementan estos instrumentos las sanciones administrativas, que actúan ya no sobre la prevención de eventuales impactos al entorno, sino sobre el daño mismo o sobre la presunción de su inminencia. Las autorizaciones parten del reconocimiento de un derecho subjetivo preexistente al cual no hace más que declararlo y condicionarlo al cumplimiento de determinados requisitos previstos en la normativa jurídica pertinente. Los permisos, por su parte, originan el reconocimiento de un nuevo derecho, que surge como una excepción ante la prohibición general establecida por la norma jurídica parta precautelar algún bien jurídico. La licencia se presenta como un acto de la administración mediante el cual se transfiere un derecho o atribución que se concede a un particular. Su similitud con el permiso se terminaría en la especificidad que alcanza la licencia respecto al tipo de actividad que faculta. En este mismo sentido, la concesión se presenta como un instrumento por el cual la administración transfiere o constituye un poder, atribución o capacidad especial a un particular con relación a la ejecución de una actividad o prestación de un servicio, con sus correlativos deberes.


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Todos estos instrumentos de la gestión ambiental permiten la aplicación de la normatividad competentes, determinando las formas de uso de bienes públicos o las condiciones a que están sujetos ciertas actividades o proyectos. No obstante, es necesario reconocer que en varios campos de la administración se ha tendido a la proliferación injustificada de autorizaciones, permisos y licencias, lo que ha provocado como resultado una gran confusión y un debilitamiento de los mecanismos de control y aplicación de las regulaciones ambientales. En consecuencia, son necesarias la racionalización y sistematización de dichos instrumentos, como un elemento imprescindible de la gestión ambiental y del fortalecimiento de las políticas públicas en esta materia. 4. LAS EVALUACIONES DEL IMPACTO AMBIENTAL Introducción: Raúl Brañes define a la evaluación de impactos ambientales como el instrumento de instrumentos, al considerarla necesaria, no solo para la aplicación de la política ecológica en general, sino como mecanismo para controlar la aplicación de otros instrumentos de la misma política84. Nuestra legislación ha reconocido la importancia de la evaluación de impactos ambientales como instrumento de la gestión pública ambiental, al incluirla en el Sistema Único de Manejo Ambiental, previsto en el Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente. En dicho documento se señala como su principal objetivo garantizar el acceso de funcionarios públicos y la sociedad en general a la información ambiental relevante de una actividad o proyecto propuesto previo a la decisión sobre su implementación o ejecución. Sin embargo, la actual concepción e importancia de la evaluación de impactos ambientales es el resultado de la permanente presión de la actividad humana sobre el ambiente, en sus diferentes variables, lo que hizo urgente y necesaria la actuación del poder estatal, manifestado en sus distintas potestades públicas, para el mantenimiento del orden y la satisfacción de intereses generales sobre los particulares. Para ilustrar este punto, cabe citar al profesor Álvaro H. Cardona González quien, respecto a la experiencia colombiana, señala que la Constitución Política, las leyes y los reglamentos otorgan a las autoridades administrativas una serie de atribuciones que limitan, mediante la expedición de medidas generales o particulares, la libertad de las personas, con el fin de que sus actividades se adecuen al mantenimiento de unas condiciones mínimas que hagan posible la convivencia social; es decir, la conservación del orden público, que es el objeto del llamado poder de policía85. Debe hacerse un análisis de los antecedentes de este instrumento de gestión para entenderlo plenamente.

84 Raúl Brañes, «Aspectos Institucionales y Jurídicos del Medio Ambiente, incluida la participación de las organizaciones no gubernamentales en la gestión ambiental», Washington, BID, 1991, pág. 55, en Efraín Pérez, Derecho Ambiental, Santa Fe de Bogotá D. C., Mc Graw Hill, 2000, pág. 95. 85 Álvaro H. Cardona González, «Los procedimientos policivos en materia ecológica», en Justicia Ambiental, Las Acciones Judiciales para la Defensa del Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, 2001, pág. 383.


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Antecedentes

El concepto de desarrollo sostenible, derivado de las conclusiones del informe de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, también conocida como Comisión Brundtland de 1987, se resume en el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades86. La implementación de este concepto implicaba acelerar la aplicación global de medidas preventivas para evaluar y dar a conocer los potenciales impactos sobre el ambiente, derivados de toda actividad o proyecto. Como explica Carlos Páez, el medio ambiente es el esqueleto de la economía, la fuente de los bienes para la subsistencia y la riqueza de una nación. La seguridad de esos bienes depende del manejo y desarrollo sustentable de la base de recursos de un país. En la medida en que crece la presión de la industrialización y la urbanización por el uso de los recursos, es necesario manejarlos de una manera prudente. Una de las herramientas para hacerlo es la evaluación de impactos ambientales, también llamada evaluación o revisión ambiental87. A la evaluación de impactos ambientales se le reconoce así una utilidad práctica trascendental, más aún cuando una de las principales causas que inducen a dañar el ambiente es la facilidad que cree tener el autor del daño de pasar inadvertido, lo que se facilita por complicaciones probatorias propias de la materia ambiental, como la falta de inmediación espacial y temporal entre el causante del daño y el damnificado, la dispersión de las fuentes dañosas, y la diversidad de la calidad y efectos de la acción dañina88. Ahora bien, aun cuando no ha habido uniformidad para designar o referirse a la evaluación de impactos ambientales, pueden encontrarse antecedentes –previos al señalado– que permiten entender el actual alcance de este instituto de gestión ambiental. Así, en Francia se le llamó Ètude d’impact (Decreto del 12 de octubre de 1977); en Estados Unidos, la Nacional Environmental Policy Act, de 1969, contempla en el Art. 102 el Environment Impact Statement. En la actualidad, la Unión Europea se refiere a incidencias ambientales dentro de la Directiva 85/337 de la Comunidad89. Ciertamente, la evaluación de impactos ambientales ha evolucionado, además, en el alcance y contenido que se le ha atribuido a través del tiempo. Ha pasado de una concentración inicial en la evaluación del medio ambiente biofísico a un concepto de evaluación integral en el que confluyen todos aquellos factores que permiten evidenciar los reales impactos derivados de una actividad o proyecto90. 86 op. cit. pág. 388. 87 Carlos Páez, «Evaluación de Impactos Ambientales», Materiales para la Cátedra: Master Executive en Tecnología y Gestión del Medio Ambiente, Quito, Escuela Politécnica Nacional del Ecuador y Escuela de Organización Industrial de España, 1999, pág. 2. De acuerdo a información descrita por el autor, el documento está basado en el Manual de Capacitación para Evaluación de Impactos Ambientales (Environmental Impact Assessment Training Resource Manual), publicado en 1996 por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y complementado con otras fuentes como el Manual de Evaluación de Impacto Ambiental, Técnicas para la elaboración de los Estudios de Impacto de Larry Canter, 1998, A Practical Guide to Environmental Impact Assessment de Paul Ericsson, 1994, y la Introducción a la Evaluación de Impacto Ambiental de Juan Carlos Páez, 1996. 88 Claudia Florencia Valls, Impacto Ambiental, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pág. 17. 89 op. cit., pág. 18. 90 Al respecto Carlos Páez en el texto citado dice que «En las primeras épocas de la EIA, los impactos ambientales fueron considerados solamente sobre el entorno natural o el medio ambiente biofísico; es decir, los efectos sobre la calidad del agua y el aire, la flora y la fauna, los niveles de ruido y los sistemas climáticos e hidrológico. Sin embargo, la concentración en los impactos biofísicos no duró mucho tiempo. En efecto, la institucionalización de la EIA, con los procesos de apertura y consulta al público, pareció atraer como un imán a los individuos, grupos y organizaciones que querían que impactos de otras clases fueran incorporados a las decisiones. En esto, sin duda, influenció la definición cambiante del término –medio ambiente– que fue ampliando su alcance para incorporar aspectos como la economía, lo social y la salud».


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Al respecto, nuestra legislación señala que en el proceso de evaluación de impactos ambientales se determinan, describen y evalúan los potenciales impactos de una actividad o proyecto propuesto con respecto a las variables ambientales relevantes de los medios físico (agua, aire, suelo y clima), biótico (flora, fauna y su hábitat), sociocultural (arqueología, organización socioeconómica) y salud pública. La evolución conceptual de la evaluación de impactos ambientales puede ser esquematizada en cuatro fases, descritas por Páez91, cuya vigencia puede aceptarse hasta la presente fecha: desarrollo inicial, a principios de la década del 70; expansión del alcance, a finales de ésta e inicios de la década del 80; redireccionamiento del proceso, a mediados y finales de ella, y de aquella época hasta el presente, adopción progresiva de los principios esenciales del desarrollo sustentable. La primera de estas etapas se caracterizó por la introducción de los principios básicos, las adaptaciones institucionales y las técnicas analíticas para realizar las evaluaciones de impactos ambientales. La segunda, por la inclusión paulatina de impactos sociales obedeció a la demanda creciente de participación pública en los procesos de evaluación. La tercera, por incluir la valoración de impactos acumulativos y los esfuerzos por establecer marcos regulatorios y de planificación. La última, por el desarrollo de la evaluación ambiental estratégica y la adopción de nuevos elementos derivados de instrumentos internacionales. Definición y alcance

No es extraña a la teoría sobre la evaluación de impactos ambientales la definición del concepto a través de su objetivo general. Nuestra legislación empieza el tratamiento de la evaluación de impactos ambientales estableciendo su objetivo general, que, como se ha dicho, garantiza el acceso a la información ambiental de una actividad o proyecto. Más allá de esta precisión de carácter teórico, en doctrina podemos encontrar varias definiciones, entre ellas la de Lee, que, sin detenernos a juzgar su aceptación y conveniencia conceptual, nos brinda una clara muestra de varios elementos que definen a la evaluación de impactos ambientales: Proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por la autoridad pública y puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación92. Se entiende, entonces, que la evaluación de impactos ambientales es parte de un proceso. No se trata de una actividad aislada que, por sí sola, puede determinar los impactos sobre el ambiente, derivados de una determinada actividad. Es el proceso en conjunto el que permite, cronológica y sistemáticamente, cumplir los objetivos de la evaluación, los que se integran para la consecución de una meta global de interés público, en el que la autoridad enmarca su gestión usando la potestad de ejecución, control y sanción, permitiendo la intervención de la comunidad, en mérito de su derecho a la información; todo ello con el fin de garantizar el orden público y el bien común.

91 Carlos Páez, «Evaluación de Impactos Ambientales», Materiales para la Cátedra: Master Executive en Tecnología y Gestión del Medio Ambiente, Quito, Escuela Politécnica Nacional del Ecuador y Escuela de Organización Industrial de España, 1999, pág. 5. 92 Valls, Claudia Florencia, Impacto Ambiental, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pág. 18.


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La justificación teórica y utilidad práctica de las evaluaciones de impacto ambiental radica, como ya se explicó, en que su alcance englobe todos los impactos derivados de cualquier actividad sujeta a análisis. Dichos impactos pueden afectar diversas variables ambientales, por razones de tiempo, geográficas, de intensidad, entre otras. Corresponde a la evaluación de impactos ambientales partir del supuesto de que los impactos son de diferente naturaleza; así, la adopción de medidas contingentes, condiciones de manejo y análisis de alternativas en cuanto a la ejecución del proyecto, dependerán de la acertada valoración e identificación de los mencionados impactos. Al respecto, es útil resumir lo explicado por Carlos Páez, al referirse a la amplia escala de problemas ambientales y variaciones de impactos ambientales93. El autor señala que los impactos ambientales pueden variar según su tipo y naturaleza, magnitud, extensión, ocurrencia, duración, incertidumbre, reversibilidad e importancia. La variación entre impactos sociales o biofísicos ejemplifica la diferencia en cuanto al tipo. Directos, indirectos, acumulativos ejemplifica la variación por su naturaleza. La magnitud obliga a considerar las consecuencias de los impactos. Así pueden ser insignificantes o altamente significativos. La extensión hace referencia a la dispersión geográfica del efecto: locales, regionales, transfronterizos o globales. La ocurrencia se refiere al momento en que el impacto se hace evidente. En palabras del autor: «los impactos pueden ser sentidos inmediatamente o no ser evidentes sino hasta después de algún tiempo». Por su duración o tiempo durante el cual perduran sus efectos, los impactos pueden ser de corto, mediano, largo plazo y permanentes. La incertidumbre constituye una característica a partir de la cual se clasifica a los impactos, tomando en cuenta la probabilidad de ocurrencia y sus consecuencias. La reversibilidad se establece según la capacidad de rehabilitar aquello que fue objeto del impacto, y, finalmente, la importancia se adquiere como una característica global, integrada por todos los factores anteriores. Es decir, la mayor o menor importancia de un impacto se establecerá considerando su extensión, duración o reversibilidad, sin depender exclusivamente de su magnitud, por lo explicado antes. Contenido de la evaluación de impactos ambientales: componentes y etapas

El proceso de evaluación de impactos ambientales, reconocido en nuestra legislación como parte del Sistema Único de Manejo Ambiental, se apega al modelo sugerido internacionalmente, que contempla las etapas de evaluación inicial, definición del alcance, ejecución de la evaluación, revisión, decisión de la autoridad y seguimiento. Para cada una de ellas, define las responsabilidades de los administrados, en su calidad de proponentes o gestores de un proyecto o actividad; de la administración, a través de los órganos u organismos con competencias ambientales en la materia; así como de la participación de la comunidad como elemento clave en todo el proceso de evaluación. A continuación, se presenta una breve explicación del proceso de evaluación, en cada etapa. 4.1. Tamizado Nuestras normas la definen como la etapa del proceso de evaluación de impactos ambientales que determina, de manera estandarizada, la necesidad o no de un estudio de impacto ambiental previo a la implementación o ejecución de una actividad o proyecto. 93 Carlos Páez, «Evaluación de Impactos Ambientales», Materiales para la Cátedra: Master Executive en Tecnología y Gestión del Medio Ambiente, Quito, Escuela Politécnica Nacional del Ecuador y Escuela de Organización Industrial de España, 1999, pág. 3, 4.


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Debe aclararse que esta definición, que consta en el glosario del título I, del libro VI, referente a la calidad ambiental, del Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente94, se refiere a determinar la necesidad o no de un estudio de impacto ambiental, en contradicción con el Art. 15 del mismo título que, en concordancia con el Art. 22, determina la necesidad de desarrollar o no la evaluación de impactos ambientales. De hecho, el Art. 15 tiene como su encabezado el siguiente texto: Determinación de la necesidad de una evaluación de impactos ambientales. El screening (tamizado, según la terminología técnica en inglés) se define en teoría como una evaluación inicial para decidir si el proyecto requiere o no una investigación más avanzada en una evaluación formal95. Contiene diferencias de fondo con el estudio, que aparece como una herramienta específica e independiente, implementada como parte del proceso de evaluación para el cumplimiento de sus objetivos. Como se ha explicado, la evaluación es un procedimiento administrativo, mientras el estudio es un conjunto documental en el que se identifican y evalúan los impactos, estableciendo, además, las condiciones de manejo96. En este contexto, más allá del error contenido en la definición prevista en la norma, una interpretación integral de nuestras disposiciones nos permite concluir que debe entenderse al tamizado como el que determina la necesidad de una evaluación de impactos ambientales, coherente con la doctrina jurídica y técnica en la materia97. Especial atención merece la manera en que debe determinarse la necesidad de una evaluación de impactos ambientales. El texto normativo se refiere a una manera estandarizada, es decir, que responda a parámetros definidos a través de los cuales determinar la necesidad constituya un proceso objetivo, en el que todo tipo de valoración hecha por la autoridad tenga plena justificación fáctica y derive del correcto uso de herramientas técnicas diseñadas para el efecto. De ahí que toda autoridad que, en ejercicio de potestades públicas, lleve adelante un proceso de evaluación de impactos ambientales debe contar con los instrumentos técnicos necesarios para cumplir su cometido de control. El Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA) define como Autoridad Ambiental de Aplicación responsable (AAAr) a aquella institución cuyo sistema de evaluación de impactos ambientales ha sido acreditado ante el SUMA y, por tanto, lidera el proceso de evaluación, incluyendo el otorgamiento de la licencia ambiental en el ámbito de su competencia.

94 Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente, Función Ejecutiva, Decreto Nº 3516, R. O. Edición Especial Nº 2, de 31 de marzo de 2003. 95 Páez Carlos, «Evaluación de Impactos Ambientales», Materiales para la Cátedra: Master Executive en Tecnología y Gestión del Medio Ambiente, Quito, Escuela Politécnica Nacional del Ecuador y Escuela de Organización Industrial de España, 1999, pág. 9. 96 Valls, Claudia Florencia, Impacto Ambiental, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2002, pág. 19, 20. 97 Esta precisión conceptual se torna necesaria para evitar confusiones en el análisis académico del sustento normativo ecuatoriano, respecto al proceso de evaluación de impactos ambientales, aun cuando queda claro que el error deslizado en el glosario no afecta el contenido de fondo del proceso de evaluación de impactos ambientales, específicamente respecto a la definición y contenido del tamizado.


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Dicha acreditación se convierte en un requisito de orden administrativo, por medio del cual la Autoridad Ambiental Nacional (AAN) y el Ministerio del Ambiente –antes de transferir y/o delegar la competencia de control de la calidad ambiental mediante la evaluación de impactos ambientales– verifican la capacidad técnica y pertinencia del proceso de evaluación estructurado por la entidad postulante, que, en términos de la norma, adopta el nombre de subsistema de evaluación de impactos ambientales, que debe contener una metodología o procedimiento a fin de determinar la necesidad de una evaluación de impactos ambientales, para el desarrollo del tamizado. En términos de nuestro marco regulatorio, los métodos para determinar la necesidad o no de un proceso de evaluación de impactos ambientales pueden consistir en una lista taxativa, umbrales que determinen las actividades o proyectos que lo requieren, criterios y modos de calificación, o una combinación de las opciones anteriores. 4.2. Alcance Conforme a la norma, el alcance implica la focalización, los métodos, las técnicas, la profundidad y el nivel de detalle del estudio que fundamenta el proceso de evaluación. Éste se define a través de los términos de referencia, con los que se pretende establecer el marco de cobertura del análisis de las variables ambientales relevantes, el proyecto como tal y sus alternativas, los impactos ambientales y su manejo. De conformidad con la norma de uso general en el país, el alcance debe incluir un análisis del marco institucional y legal aplicable. Dado el conflicto de competencias ambientales existente en Ecuador, así como la diversidad de instrumentos jurídicos que pueden ser aplicados a una misma situación de hecho, este análisis resulta imprescindible y, además, una oportunidad tanto para el gestor del proyecto o actividad como para la administración, que puede aclarar desde el inicio el papel de cada actor involucrado en el proceso de evaluación de impactos ambientales. La información derivada de dicho análisis servirá de sustento a todo el proceso de evaluación. Debe tomarse en cuenta, además, que los procesos de consulta y participación con referencia a la evaluación se concentran en dos momentos: los términos de referencia y el estudio de impacto ambiental. Respecto al primero, la norma señala que se requerirá la participación ciudadana durante la elaboración de los términos de referencia y antes de su presentación a la autoridad ambiental de aplicación para su revisión y aprobación, lo cual abre la puerta para el desarrollo de la vigilancia comunitaria. 4.3. Estudio de Impacto Ambiental En teoría –como ya se ha citado– se lo puede definir como un conjunto documental en el que se identifican o valoran los impactos ambientales de un proyecto, que debe tener una propuesta de medidas correctivas y un programa de vigilancia98. Este estudio debe realizarse en función del alcance previamente definido, es decir, de los términos de referencia, que como parte del proceso de evaluación deben haber sido previamente aprobados por la autoridad ambiental.

98 Ver nota al pie Nº 89.


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Se entiende que el elemento esencial del estudio es la predicción, identificación e interpretación de esos impactos. Para garantizar el éxito en la consecución de este objetivo, se exige la integración de un equipo multidisciplinario que sea responsable de la elaboración del estudio de impactos ambientales. El estudio de impacto ambiental debe tener como mínimo los siguientes elementos: un resumen ejecutivo del documento, de fácil comprensión para las autoridades y la comunidad; la línea base o diagnóstico ambiental, en el que se describa el entorno ambiental de la actividad o proyecto. La importancia de este punto, desde una perspectiva legal, es constituir un mecanismo de prueba para el propio administrador-gestor de un proyecto, a través del cual reconoce las condiciones ambientales antes de que sean modificadas por el desarrollo de una actividad o proyecto. Corresponde al estudio describir en forma detallada la actividad o proyecto propuesto, así como incluir un análisis de alternativas a la opción escogida, para que se revisen las razones que justifican el desarrollo del proyecto en la forma escogida por el promotor. Como se ha dicho, debe incluir la identificación y evaluación de los impactos ambientales derivados de la actividad propuesta, sean éstos negativos o positivos. Finalmente, debe incluirse el Plan de Manejo Ambiental, que contendrá las medidas de mitigación, control y compensación de impactos. 4.4. Revisión y decisión de la autoridad Conceptualmente, la revisión del estudio de impacto ambiental debe ser responsabilidad de un equipo multidisciplinario, que garantice un análisis objetivo de la información entregada por el administrado que, en el futuro, debe servir de base para el pronunciamiento de la autoridad ambiental. La revisión deberá documentarse y responder a un sistema claro de calificación que objetivice los resultados. En esta etapa se podrán solicitar modificaciones a la actividad o proyecto, incorporar alternativas no previstas en el estudio, realizar correcciones a la información presentada, ejecutar análisis complementarios o nuevos. En síntesis, se podrán formular observaciones tendientes a completar, ampliar o corregir la información entregada por el administrado en el estudio de impacto ambiental. En cuanto a la revisión formal del proceso de evaluación de impactos, se verificará el cumplimiento de los pasos y las exigencias previstas en la norma, principalmente aquéllas que se refieren a la participación ciudadana –obligatoria– antes de la presentación del estudio de impacto a la autoridad ambiental competente para su aprobación. Se entiende, entonces, que el proceso de revisión compete no solo a la autoridad ambiental, sino también a la comunidad en ejercicio de su derecho de participación. De acuerdo con el Sistema Único de Manejo Ambiental, la aprobación del estudio de impacto ambiental deriva en el otorgamiento de la licencia ambiental, que es el principal permiso requerido para el desarrollo de toda actividad o proyecto susceptible de causar impactos ambientales negativos. En concreto, la Ley de Gestión Ambiental establece que toda actividad que suponga riesgo ambiental debe contar con la licencia respectiva.


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El licenciamiento implica la obligación del administrado de cumplir ciertos deberes impuestos por la necesidad de precautelar un interés mayor: la protección del ambiente. Estas obligaciones consisten en establecer coberturas de riesgo y seguros para garantizar la ejecución del plan de manejo desarrollado por el administrado y aprobado por la autoridad, así como la inmediata atención de contingencias derivadas del desarrollo de la actividad. La decisión de la autoridad debe ser sustentada, por lo que contará, al menos, con la identificación del marco regulatorio, las consideraciones de carácter técnico, las valoraciones de la autoridad, el análisis de los soportes e informes emitidos durante el proceso y, finalmente, la parte resolutiva. La resolución de licenciamiento, como cualquier acto de la administración, debe cumplir todos los pasos y reunir todos los elementos para incidir en la voluntad de la administración; es decir, la identificación de los supuestos de hecho y de derecho, su valoración, la formación del juicio y voluntad de la administración y su exteriorización final. En caso de ser desfavorable, la resolución de la autoridad es susceptible de impugnación en los términos generales de nuestra legislación, ya sea en sede administrativa o por vía contenciosa. En cualquier caso, el administrado tiene el derecho de presentar nuevos estudios de impacto ambiental que satisfagan las condiciones exigidas por la autoridad luego del proceso de evaluación. La decisión favorable de la autoridad, es decir el otorgamiento de la licencia, puede ser objeto de reconsideración. Así, en caso de que el administrado incumpla con los términos de las normas ambientales o con las condiciones del plan de manejo, la autoridad podrá suspender o revocar la licencia, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, cuya evaluación analizará el proceso de corrección o remediación de los efectos dañosos derivados del incumplimiento normativo, entendiendo que el plan de manejo es un instrumento normativo de cumplimiento obligatorio para el administrado. Se analizará, además, el nivel de inversión en cuanto a recursos económicos, humanos y de tiempo para la corrección o remediación de los efectos dañosos, así como la magnitud, extensión y riesgo del daño causado. La reiteración en faltas consideradas menores, en los términos de nuestra legislación, también podrá ser razón para la revocatoria de la licencia ambiental otorgada. 4.5. Seguimiento Constituye la fase final del proceso de evaluación de impactos ambientales que, como parte de un todo dinámico, justifica su existencia al contribuir a asegurar el cumplimiento del plan de manejo contenido en el estudio de impacto ambiental, así como a evaluar la eficacia del sistema general de evaluación establecido por la autoridad ambiental. El seguimiento es una gestión de control que puede ser ejecutada por el administrado, la autoridad ambiental o la comunidad, lo que define los diferentes tipos de seguimiento que contiene nuestra norma. Así, el monitoreo interno se concibe como el seguimiento sistemático y permanente mediante registros continuos, observaciones, recolección, análisis y evaluación de muestras, realizadas por el administrado, promotor de la actividad o proyecto, sujetos a la evaluación de impactos ambientales.


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Los informes derivados de estas acciones deben remitirse a la autoridad ambiental, detallando el nivel de cumplimiento del plan de manejo, particularmente el nivel de eficiencia de las medidas de mitigación que constan en dicho documento. El seguimiento ejecutado por la autoridad ambiental se conoce como control ambiental, que puede ser concurrente o posterior, según el momento en que se lleva a cabo. El Sistema Único de Gestión Ambiental señala que el control implica la supervisión del cumplimiento del plan de manejo y los compromisos establecidos en la licencia ambiental. Señala que el control ambiental es un proceso técnico fiscalizador tendiente al levantamiento de datos complementarios al monitoreo interno. Describe, además, a la auditoría ambiental como un proceso técnico de fiscalización posterior, que se desarrolla conforme los términos de referencia previamente establecidos, que definen, como los estudios de impacto ambiental, el alcance de dicha actividad; en este caso, enmarcada en la fase de seguimiento del proceso de evaluación. Por último, el seguimiento que hace la comunidad se define como vigilancia y está destinado principalmente a requerir la actuación de la administración en caso de funcionamiento inadecuado de alguna actividad o proyecto, en el que se presuma un incumplimiento de la norma o de las condiciones de los planes de manejo, hechos que deben ser corroborados por la autoridad ambiental, en ejercicio de la potestad de control, expresada a través del seguimiento. 5. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA99 El movimiento internacional, generado durante los últimos 30 años, para el reconocimiento de los llamados derechos colectivos, ha posibilitado –entre otros– el paulatino posicionamiento del derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el Art. 86 de la Constitución Política de la República del Ecuador100. Para el pleno ejercicio de este derecho, la citada Ley Suprema establece varios mecanismos, la mayoría sin precedentes en la legislación ecuatoriana. Entre ellos podemos destacar el Principio Precautorio (Art. 91), la responsabilidad estatal sobre daños ambientales por acción u omisión de sus funcionarios, delegatarios o concesionarios (Art. 20 y 91), o la acción popular (Art. 91). Sin embargo, por su envergadura y proyección, son los mecanismos de participación ciudadana previstos en el texto constitucional los que generan más interés e inquietudes. La participación ciudadana en la toma de decisiones públicas que puedan afectar el ambiente es integrada como un concepto inherente al ejercicio del poder estatal en su relación con el entorno, más enfáticamente a partir de la Cumbre de la Tierra (Río de Janeiro, 1992), a través del principio Nº 10 de la Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y del apartado Nº 8 de la Agenda 21. En ambos instrumentos, se destaca la activa vinculación que debe reconocer el Estado a los ciudadanos, en los distintos niveles de la toma de decisiones, así como la necesidad de facilitarles el oportuno acceso a la información sobre la materia de dichas decisiones. 99 Tomado de Participación y Consulta en la Gestión Ambiental, Patricio Hernández y Gonzalo Varillas, et. al, Ministerio del Ambiente - Corporación ECOLEX, Quito, 2005. 100 Constitución Política del Ecuador, título III De los Derechos, Garantías y Deberes, capítulo 5 De los Derechos Colectivos, sección segunda Del medio ambiente, R. O. Nº 1, 11.08.98.


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Los preceptos de estos instrumentos se han ido incorporando también en nuestra legislación. La Constitución, en su Art. 1, señala que el gobierno del Estado, entre otras características esenciales, posee la de ser participativo. Si bien no lo desarrolla en detalle, se debe entender que esta calificación que hace el texto constitucional es un mandato de altísima categoría jurídica para los gobernantes y autoridades estatales, así como para alcanzar los objetivos de la gobernabilidad de la cosa pública. Cabe añadir que el mismo artículo señala que el gobierno también es electivo y representativo, conceptos que son desarrollados con mayor detenimiento a lo largo de las diferentes disposiciones dogmáticas y orgánicas de este cuerpo normativo. Se colige, entonces, que la participación de los ciudadanos en el gobierno no releva a éste y a sus respectivas funciones y funcionarios de la responsabilidad de representar oficialmente la voluntad soberana de los ciudadanos y, por ende, de adoptar y ejecutar las decisiones propias de la administración del Estado. La disyuntiva o complementariedad existente entre la participación y la representación que debe atender el gobierno del Estado es uno de los ejes de la discusión, al tratar de identificar el alcance conceptual, que tiene la participación ciudadana como mecanismo de protección del ambiente y de su derecho colectivo antes indicado. En este sentido, la participación de la comunidad en el quehacer público tiene las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen. Pero no es errado afirmar que es una herramienta transversal de la gestión pública y que, por consiguiente, debe estar presente en sus diferentes manifestaciones, con mayor razón en la gestión ambiental. De allí se desprende una gama de posibilidades para viabilizar el involucramiento de los habitantes en lo que la ley entiende por gestión ambiental101. Uno de estos caminos, tal vez el más importante o al que mayor énfasis dedica la Carta Magna, es el de la consulta, previsto en el Art. 88 de la siguiente forma: «Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación». Este precepto encierra esta forma de consulta que, en varios cuerpos legales de diferentes estados, se ha denominado como Consulta Previa Informada. Por tanto, la consulta previa en materia ambiental constituye una política del Estado ecuatoriano, orientada a salvaguardar el derecho colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y a dar cauce a la participación social en la toma de decisiones públicas que puedan afectar a dicho derecho y al medio ambiente. Con esta política también se intentan redefinir los procedimientos de la administración pública ambiental, a fin de vincularla con los intereses de las poblaciones locales, su cosmovisión y derechos fundamentales. Esta vinculación no puede ser optativa o sujeta a la discrecionalidad de la autoridad o funcionario responsable de la toma de decisión, sino que es un requisito indispensable para poder ejercer en forma efectiva la administración y, en última instancia, el poder estatal. 101 Gestión Ambiental.- Conjunto de políticas, normas, actividades operativas y administrativas de planeamiento, financiamiento y control estrechamente vinculadas, que deben ser ejecutadas por el Estado y la sociedad para garantizar el desarrollo sustentable y una óptima calidad de vida. Ley de Gestión Ambiental, Ley 99-37 (R. O. 245, 30-VII-99).


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Con la consulta previa se canaliza, además, el mandato de la Ley Suprema (Art. 16), de que el respeto a los derechos humanos sea el más alto deber del Estado, entre los que se encuentran los denominados derechos de tercera generación, y entre ellos, los ambientales. Más allá de la potestad soberana que tiene el Estado sobre el ambiente y de la delegación que tienen las autoridades para representar la voluntad del pueblo, la consulta previa constituye el nexo que unifica dicha potestad, a la hora de tomar decisiones, con la voluntad actual y concreta de los ciudadanos respecto a la conservación y uso sustentable de su entorno. Tomando como base los mandatos constitucionales sobre el carácter participativo de la gestión del Estado y la consulta previa, la Ley de Gestión Ambiental desarrolla como un instrumento de dicha gestión el capítulo II, denominado de los Mecanismos de Participación Social, en donde se destaca:

Art. 28.- Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas. El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos.

Esta disposición aclara que existen varios mecanismos de participación ciudadana en la gestión ambiental, que deben ser regulados por el reglamento de la ley. Al mismo tiempo, se observa una especial referencia al mandato constitucional del Art. 88 atinente a la consulta previa. Sobre esta última, se puede advertir que en su ejercicio se involucran varios derechos importantes:

1) El derecho colectivo a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación.

2) El derecho de acceso a la información en manos del Estado o del sector privado, que afecten al primer derecho.

3) El derecho colectivo de los pueblos indígenas y afroecuatorianos a ser consultados cuando se vayan a afectar sus territorios.

Pero también se vincula el ejercicio de la consulta previa al objetivo de la gobernabilidad del Estado. Sin duda, un aspecto de gran importancia para los sistemas democráticos del mundo es la inclusión de la sociedad civil en la toma de las decisiones que corresponden a la administración pública. De la versatilidad y dinamismo que posean los mecanismos que se escojan para dar lugar a esta inclusión, dependerá la viabilidad de dichas democracias y de sus respectivos gobiernos. En este último sentido, se deben analizar los principios constitucionales del sistema de Estado y de Gobierno que imperan en Ecuador.


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Principios como el de ser un Estado de Derecho, de administración descentralizada y democrático, son indicativos claves que deben destacarse. Sin embargo, son los principios del gobierno representativo, participativo y responsable los que juegan un papel protagónico al analizar el sentido de la consulta previa en materia ambiental. Cuando el Art. 1 de la Constitución dice que el gobierno es representativo hace referencia a que, si bien la soberanía radica en la voluntad del pueblo, la representación de dicha voluntad es clave para poder gobernar. Esa representatividad canalizada en las autoridades legítimamente constituidas es uno de los estandartes del modelo de gobierno escogido por nuestra nación. No obstante, el principio de un gobierno participativo, sin perjuicio del de representatividad, matiza el alcance de las facultades que la ley reconoce a los gobernantes y autoridades estatales. Aún más, es una condición indispensable para que la representatividad alcance legitimidad. Ahí radica una de las garantías últimas de la consulta previa. Adicionalmente, la responsabilidad que se endilga a las autoridades públicas exige que los criterios recogidos en la consulta previa sean motivados en forma expresa por las decisiones de dicha autoridad. Más allá de la importancia que adquiere en la coyuntura actual el ejercicio de la consulta previa, su alcance no ha sido regulado con la precisión necesaria. Se han expedido instrumentos normativos sobre la participación social como un elemento de la gobernabilidad del Estado ecuatoriano, en general, y de la gestión ambiental, en particular. Podemos citar como ejemplos la Ley Especial de Descentralización y de Participación Social102, o –entre las normas secundarias– el Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental sobre Prevención y Control de la Contaminación103, así como un buen número de ordenanzas municipales. Sin embargo, no se ha plasmado con la rigurosidad del caso el procedimiento de la consulta. El único ejercicio normativo de la consulta previa informada en Ecuador, hasta la presente fecha, es el Decreto Ejecutivo Nº 3401 del 2 de diciembre de 2002, que establece el Reglamento de Consulta para Actividades Hidrocarburíferas. A más de éste, solo se puede encontrar la regulación referida a los momentos de la participación ciudadana y sus requisitos, según lo establecido en el Art. 20 del reglamento del Sistema Único de Manejo Ambiental. 4. Orientaciones específicas para el estudio

Será muy útil que realice un esquema de los subtemas, incluyendo un breve resumen que los relacione. Consulte los cuerpos de leyes citados, use la técnica del subrayado con marcadores de colores; esto ayudará en el proceso de adquirir desarrollar habilidades del pensamiento que nos permite preparar los saberes.

Recuerde que es importante que ingrese a la plataforma y participe en los foros propuestos; podrá contactar a su tutor(a), sea por correo electrónico o por teléfono para reforzar el tema.

102 Ley Especial de Descentralización y de Participación Social, Ley Nº 27, R. O. 169, 8-X-97. 103 Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental sobre Prevención y Control de la Contaminación, Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria, Libro VI, De la calidad ambiental.


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AUTOEVALUACIÓN Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los siguientes enunciados: 1. Raúl Brañes define a la evaluación de impactos ambientales como el instrumento de

instrumentos, al considerarla necesaria, no solo para la aplicación de la política ecológica en general, sino como mecanismo para controlar la aplicación de otros instrumentos de la misma política. ( )

2. El proceso de evaluación de impactos ambientales, reconocido en nuestra

legislación como parte del Sistema Único de Manejo Ambiental, se apega al modelo sugerido internacionalmente. ( )

3. Conceptualmente, la revisión del estudio de impacto ambiental debe ser

responsabilidad de un equipo multidisciplinario, que garantice un análisis objetivo de la información entregada por el administrado que, en el futuro, debe servir de base para el pronunciamiento de la autoridad ambiental. ( )


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1. V 2. V 3. V

SOLUCIONARIO



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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción Este tema expone sumariamente y desde una perspectiva teórica los denominados instrumentos económicos. De entre todos los existentes, se ha puesto particular énfasis en el tributo como instrumento para la protección del ambiente. El empleo de instrumentos económicos es el resultado de una evolución normativa que, en Ecuador como en otros países latinoamericanos, todavía se encuentra en ciernes. Como en su momento se describirá, el ordenamiento jurídico ecuatoriano enuncia la posibilidad de introducir soluciones de este tipo; sin embargo, es muy difícil calificar los empeños realizados hasta el momento desde la técnica desarrollada por la doctrina y la práctica comparadas. Tratándose de la protección del entorno natural, el jurista acudió con algo más de retraso que el filósofo, el economista o el sociólogo, a instrumentalizar las soluciones que desde otras ciencias y desde sus rigores se habían postulado para enfrentar los problemas que han sido definidos desde las más variopintas posiciones teóricas, y por supuesto, metodológicas. Esta primera idea sea útil para aclarar que los conceptos instrumentos económicos e instrumentos administrativos, regulatorios o de control directo han sido empleados desde la Economía, para diferenciar el grado de intervención del Estado a través de sus competencias normativas, en el funcionamiento del mercado, y desde el Derecho, el espacio en el que el individuo, siempre sujeto a un orden jurídico, puede ejercitar su albedrío en la adopción de una conducta vinculada con la tutela del entorno natural. Los económicos y los administrativos, por lo tanto, son siempre instrumentos jurídicos cuando se los analiza desde la perspectiva y métodos ofrecidos por el Derecho.


Conocer los fundamentos de los instrumentos económicos que coadyuven a la protección del medio ambiente.

Identificar los principios, ventajas, desventajas y tipos de instrumentos económicos.

Aplicar los fundamentos constitucionales del tributo como instrumento para la tutela del entorno natural.

Definir los tributos ambientales, constituidos por sus clases y elementos cuantitativos.

TEMA 6 INSTRUMENTOS ECONÓMICOS


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3. Desarrollo del tema 1. EL FUNDAMENTO ECONÓMICO: LAS EXTERNALIDADES AMBIENTALES Desde la perspectiva económica, los instrumentos económicos tienden a la corrección de las disfunciones ambientales a través del sistema de precios en el mercado. En la ortodoxia de la economía clásica del capitalismo y aun en el socialismo utópico, no se concedió valor de cambio a los bienes tangibles o intangibles provistos por el entorno natural104. La conciencia de los límites impuestos por la naturaleza al paradigma del desarrollo cuantitativo, históricamente impulsado por todas las comunidades organizadas, dio paso a la idea de que el medio ambiente, en cualquiera de sus manifestaciones, tiene un valor económico susceptible de medida y de gestión, más allá de las críticas que desde la misma Economía se realiza sobre la posibilidad real de valorar cualquier problema ambiental en términos de precio y mercado105. Para los economistas clásicos, el mercado es un eficiente medio de asignación de los recursos disponibles a sus usos de mayor valor. Sin embargo, en ocasiones el mercado tiene fallos: Cuando el conjunto de individuos soporta los costos de los daños producidos en los bienes comunes y que son impuestos por alguno de sus miembros en la realización de sus actividades particulares, se ha producido una deseconomía. Estos costos que se consideran externos (externalidades) no se reflejan en el precio de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Sin la intervención de los poderes públicos, ni las empresas ni los individuos tendrían razones para considerar estos costos externos106. En teoría es necesario limitar el deterioro ambiental hasta el punto en que, para la sociedad en su conjunto, los beneficios que reporta la lucha contra la contaminación son menores al costo de las medidas necesarias para evitarla o la eliminación de la actividad que la genera.

1.2. El principio del causante: la juridificación de la razón económica En la solución económica de la internalización de los costos sociales en el precio de los bienes y servicios tiene origen el principio «quien contamina, paga»107. Fue propuesto por un grupo de expertos al Comité de Medio Ambiente de la OCDE en 1971 y luego adoptado por el Consejo de dicho organismo en 1972. Posteriormente, pasó a formar parte de los documentos de la Conferencia en Estocolmo, en ese mismo año. A partir de ello, su uso y tratamiento se ha generalizado y por esta vía el principio del causante se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico108.

104 Aunque es necesario reconocer que los problemas ambientales han sido siempre de interés. J. M. Naredo refiere como ejemplo las normas egipcias, sirias y romanas, relacionadas con temas de agua e incluso sobre contaminación paisajística. En Historia y perspectivas de las categorías del pensamiento económico, Madrid, Siglo XXI, 1987. 105 Ver D. Carbajo Vasco, «Instrumentos económicos para la protección del medio ambiente: tipología, fiscalidad y parafiscalidad», en RDFHP, 238, 1995, pág. 963 ss. 106 OCDE, La fiscalidad…, op. cit., pág. 25. 107 Desde la perspectiva del Derecho, no es rara la opinión de que los denominados instrumentos económicos tienen como única función hacer efectiva la responsabilidad individual frente al daño ambiental, internalizando en el precio de los bienes y servicios los costos sociales generados por la contaminación. Es necesario puntualizar que desde la axiología jurídica, el uso de mecanismos incentivadores no se agota en la propuesta económica de dar un precio a la utilización de los bienes comunes que pueda traducirse en el mercado como un factor de realismo y que repare los fallos del sistema. 108 La remisión que se realiza en el Art. 3 de la Ley de Gestión Ambiental es suficiente para considerar que el principio del causante ha sido incorporado en el ordenamiento interno.


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La juridificación del principio, tal como lo conocemos, parece haber generado la necesidad de insertarlo en las instituciones tradicionales de los ordenamientos jurídicos109. Sin embargo, el origen y recto entendimiento de este principio no debe llevarnos a reducir en él el fundamento jurídico de la intervención pública en el ordenamiento del mercado. En efecto, el principio del causante110 no puede ser entendido como un criterio de optimización, ya que no se busca a través de él conseguir el nivel de contaminación ideal, sino los objetivos de calidad oficialmente determinados; no es, ni siquiera, un criterio de internalización total de los costes ambientales sino solo de aquellos exigidos por las regulaciones adoptadas por la administración; no se trata de un principio de responsabilidad civil frente al daño ambiental en estricto sentido, pues le corresponde a la administración determinar el nivel de intervención más eficaz; no es un principio de equidad, pues, si el responsable es identificado y se determinan los costes ambientales reales, no es determinante que sean aquellos el sujeto y el monto a imputar, basta que se tengan en cuenta; se basa en un criterio preventivo en sentido económico111, pues en lo jurídico tanto el resarcimiento como la pena son consecuencia del daño provocado, aun cuando de manera general toda sanción civil o penal tiene un componente disuasorio. Un sector de la doctrina pregona que desde la perspectiva jurídica debe ser entendido bajo la luz del principio de solidaridad112. Esta concepción empujaría a considerar que la responsabilidad individual del agente que provoca un costo social, en ocasiones, se enerva por el beneficio colectivo que implica su actividad o al menos se justifica reduciendo las cargas que debe asumir o postergando su aplicación. Esto es lo que en el ámbito europeo se ha introducido como excepciones al principio «quien contamina, paga»113, aunque en realidad no se trata más que de la aplicación de un régimen jurídico, en el que la aplicación de un principio no puede vaciar el contenido de otro u otros recibidos en el ordenamiento. Cualquiera sea la concepción que se tenga del principio del causante114, lo que es cierto es que en el ordenamiento jurídico se deja abierta la posibilidad de la adopción de medidas de variada naturaleza jurídica, dirigidas al cumplimiento de los objetivos de protección del medio ambiente a través del ordenamiento del mercado115.

109 P. Herrera Molina, «El principio ‘quien contamina, paga’ desde la perspectiva jurídica», en Noticias de la Unión Europea, 122, 1995, pág. 81 ss. 110 En la recomendación 75/436, OCDE L194, de 25 de julio de 1975, se señala que según este principio las personas responsables de una actividad contaminante deben pagar los gastos de las medidas necesarias para evitar dicha contaminación o para reducirla, con el fin de respetar las normas que permitan alcanzar los objetivos de calidad. 111 El enfoque jurídico del resarcimiento implica afrontar algunos problemas: la individualización y cuantificación del daño que debe ser resarcido, y la determinación del sujeto activo y pasivo del daño. Las acciones de reparación son más costosas que las preventivas. 112 Cfr. P. Herrera Molina, «El principio…», op. cit, pág. 82; T. Rosembuj, «El tributo ambiental. Primeras reflexiones en torno a los principios comunitarios y constitucionales», en Impuestos, 4, 1994, pág. 7, J. Jiménez Hernández, El tributo…, op. cit., pág. 79. 113 A. Díaz Vargas, «El principio ‘quien contamina, paga’», en Seminario sobre instrumentos jurídicos y económicos para la protección del medio ambiente, Principado de Asturias, Comisión de las Comunidades Europeas, Asturias, 1991, pág. 139; Jiménez Hernández señala que «Dada su naturaleza, las subvenciones estatales, los beneficios fiscales o cualquier otra ayuda de tipo económica a los contaminantes es contraria al espíritu del principio ‘quien contamina, paga’. Sin embargo, tanto la propia OCDE como la UE han permitido ciertas excepciones a las prohibiciones anotadas en circunstancias específicas y bien definidas», op. cit., pág. 119. 114 El profesor Herrera Molina considera que la recepción del principio «quien contamina, paga» en normas jurídicas exige la adaptación de su contenido a las exigencias constitucionales de justicia y solidaridad. «El principio…», op. cit, pág. 81 ss. 115 Así, el principio «quien contamina, paga» tiene una aplicación fundamental en el presupuesto de los organismos públicos, ya que constituye un referente necesario para la determinación de los gastos públicos en la protección del medio ambiente y el origen de los ingresos para atender la gestión que a ellos les corresponde. Cfr. J. Bayona de Perogordo y M. Soler Roch: «Gasto público y medio ambiente», en Noticias de la Unión Europea, 122, 1995, pág. 25 ss


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2. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL USO DE LOS INSTRUMENTOS ECONÓMICOS En principio, es posible conseguir los mismos objetivos en la política ambiental empleando instrumentos administrativos o económicos. Sin embargo, una política adecuada debe reflejar las particularidades de los agentes productivos procurando el menor costo posible. Las necesidades de información, en el caso de los mecanismos de mercado, son menores a los de una política económica que emplee instrumentos administrativos. De otra parte, los instrumentos económicos incitan una eficacia dinámica y la innovación tecnológica, pues el incentivo por reducir el costo es permanente, mientras que en el caso de los instrumentos administrativos, el administrado se encuentra compelido a buscar una solución hasta cuando se coloque dentro de los estándares prefijados. Dado que la determinación de estándares exige un conocimiento depurado de las circunstancias propias de cada sector, el empleo de medidas administrativas expone a la autoridad a compromisos que generan inconsistencias entre los diversos involucrados. Finalmente, los instrumentos de mercado permiten obtener recursos que pueden ser dirigidos a la protección del entorno natural, o bien a reducir tributos sobre factores productivos. Los instrumentos de mercado, de todas maneras, tienen ciertas desventajas que deben ser consideradas:

a) Cuando las decisiones tecnológicas y financieras no se encuentran ligadas en la empresa, los estímulos derivados de los instrumentos económicos no suelen tener efecto.

b) Las estructuras monopólicas son impermeables frente a los incentivos derivados de los mecanismos de mercado.

c) No son recomendables en el caso de contaminaciones que se hayan concentrado en ciertos lugares o ciertos períodos, salvo que se opte por tributos no lineales.

d) En cualquier caso, se requiere un sistema de control administrativo frente a eventuales incumplimientos.

3. TIPOS DE INSTRUMENTOS ECONÓMICOS Siguiendo la clasificación que desde una perspectiva económica ha proporcionado la OCDE116, se pueden identificar los siguientes instrumentos económicos:

3.1. Cargas Cualquiera sea la modalidad formal utilizada, implican un costo (un precio) por emplear los elementos de la naturaleza.

116 Cfr. OCDE, Instrumentos económicos para la protección del medio ambiente, OCDE, 1989.


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Las cargas funcionan como incentivo de mayor o menor grado, según la alteración del costo derivado de su imposición y el precio de los productos o servicios generados por quien soporta la carga. Las cargas también pueden tener efectos redistributivos, en la medida en que el resultado de la exacción puede destinarse a actividades vinculadas con la protección del entorno natural. Las cargas más frecuentes están impuestas por la emisión de elementos contaminantes, por servicios prestados, sobre productos, administrativas y las que suponen una diferenciación fiscal.

3.2. Ayudas financieras o subvenciones Dirigidas a estimular conductas beneficiosas para el entorno natural, o a enfrentar los costos derivados del cumplimiento de medidas administrativas onerosas para los agentes productivos. Adoptan la forma de subvenciones propiamente dichas, préstamos blandos o beneficios fiscales.

3.3. Sistemas de consignación Consisten en la introducción de un precio agregado a los productos potencialmente contaminantes, que se reintegra al pagador cuando los productos o sus residuos se introducen en sistemas de acopio o recogida.

3.4. Creación de mercados Con la intervención pública, se generan derechos de uso de los elementos naturales que pueden ser negociados entre los agentes del mercado. Los más frecuentes son mercados de derechos de emisión. Los mercados de emisión suelen estar acompañados de medidas de regulación directa, por las que se establece el volumen máximo de contaminación permisible para el conjunto. Cuando el titular de un derecho de emisión se coloca por debajo del volumen autorizado, puede acudir al mercado y negociar el saldo a las unidades productivas que requieren mayor volumen de emisiones autorizadas. 3.5. Sistemas de aseguramiento Mecanismos en los que, por partir de una medida regulatoria, se impone la obligación de obtener un seguro por el daño ambiental que se pudiera provocar, y el riesgo trasladado a las compañías de seguros genera un mercado basado en la probabilidad del daño, el sistema bonus y malus y el costo de las primas. 3.6. Incentivos para asegurar el cumplimiento Las denominadas tasas de no conformidad reemplazan a las sanciones disciplinarias y constituyen pagos que realizan los administrados, en caso de que los estándares administrativos predeterminados no se lleguen a cumplir. Con el mismo enfoque, pero como garantías de pago anticipado, las denominadas garantías de buen fin se extinguen en caso de que el estándar se cumpla.


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4. PREVISIONES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO La Constitución Política, como medida económica prevista para la tutela ambiental, solo ha incluido las relacionadas con ayudas financieras o subvenciones; el numeral 2 del Art. 89 establece como objetivo de Estado la adopción de estímulos tributarios para quienes realicen acciones ambientalmente sanas. Ello no significa que en el marco de la Constitución no puedan ser utilizados instrumentos económicos distintos. La Ley de Gestión Ambiental117 recoge todas las posibilidades enunciadas:

Art. 34.- También servirán como instrumentos de aplicación de normas ambientales, las contribuciones (…) destinadas a la protección ambiental y uso sustentable de los recursos naturales, así como los seguros de riesgo y sistemas de depósito, los mismos que podrán ser utilizados para incentivar acciones favorables a la protección ambiental.

Art. 35.- El Estado establecerá incentivos económicos para las actividades productivas que se enmarquen en la protección del medio ambiente y el manejo sustentable de los recursos naturales. Las respectivas leyes determinarán las modalidades de cada incentivo.

Art. 38.- Las tasas por vertidos y otros cargos que fijen las municipalidades con fines de protección y conservación ambiental serán administradas por las mismas, así como los fondos que recauden otros organismos competentes, serán administrados directamente por dichos organismos e invertidos en el mantenimiento y protección ecológica de la jurisdicción en que fueron generados.

Los capítulos IX y X del Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que consta en el Título IV del Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria, contiene un desarrollo parcial de los instrumentos tributarios y los mecanismos de incentivo previstos en la Ley de Gestión Ambiental. 5. LOS TRIBUTOS EN LA TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE.- 5.1. Planteamiento El estudio de la función de ordenamiento de los tributos en materia ambiental tiene gran importancia teórica y práctica118. La determinación de límites precisos en la configuración de los tributos ambientales es una necesidad, si se espera aplicar estos instrumentos en nuestro medio, considerando las experiencias positivas y negativas en Derecho comparado119.

117 Ley 37, publicada en el R. O. 245 de 30 de julio de 1989. 118 Sobre la multiplicidad de puntos de vista desde la que se puede considerar el problema ambiental con una perspectiva general ver, V. Beller Capella, Ecología: De las Razones a los Derechos, Comares, Granada, 1994. Resalta el carácter policéntrico de la problemática ambiental y sus implicaciones en el ámbito tributario, P. Herrera Molina, Derecho tributario ambiental (Enviromental tax law), La introducción del interés ambiental en el ordenamiento tributario, Madrid, Marcial Pons, 2000, pág. 5 ss. 119 En España, por ejemplo, el impuesto sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Baleares (Ley 12/1991, de 20 de diciembre) fue declarado inconstitucional (STC 289/2000, de 30 de noviembre) ya que, pese al fin declarado, este tributo no constituía un verdadero tributo ambiental.


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Los conflictos en este campo pasan por el Derecho positivo vigente en cada país y las concepciones de la realidad jurídica que rompen las tradiciones u ortodoxia tributaria. Se discute la posibilidad de que el tributo pueda tener una función diferente a la recaudatoria, si la tributación ambiental vulnera los principios de justicia tributaria, particularmente la capacidad contributiva e, incluso, la mejor manera de configurar un tributo ambiental. La tarea que realizaremos en estas líneas procura plantear los problemas detectados por la doctrina hasta la fecha en esta materia y el camino para encontrar las soluciones que nos permitan introducir adecuadamente figuras tributarias en el ordenamiento ecuatoriano. 5.2. Fundamento constitucional del tributo como instrumento para la tutela del entorno natural El deber de pagar tributos en la Constitución Política del Ecuador120 aparece como un correlativo necesario para la realización efectiva de los derechos constitucionales. La vinculación del deber de pagar tributos y la realización de los derechos constitucionales, a la luz de la solidaridad colectiva, da origen a un conjunto de normas que constituye un nivel inferior de ordenación con un contenido funcional específico: la provisión de medios financieros desde la sociedad para atender las necesidades de la misma sociedad. El sistema tributario cumple, pues, una función típica de naturaleza financiera121. Sin embargo, en la actualidad, la función de ordenamiento del tributo parece haber sido pacíficamente admitida122, aunque con los más diversos planteamientos. En Ecuador, el Art. 256 de la Constitución Política prevé que los tributos, además de ser medios para la obtención de los recursos presupuestarios, servirán como instrumento de política económica general, fijándose, a la vez, algunos objetivos de ordenamiento, en materia de inversiones, ahorro, empleo y distribución de la riqueza123.

120 Art. 97, numeral 10, Constitución Política. 121 La constatación de esta relación funcional ha llevado a cierto sector de la doctrina a considerar que el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos se concreta en un conjunto de relaciones que «no tienen sentido propio», sino que constituye el mecanismo técnico-jurídico para que el Estado se provea de los recursos económicos necesarios para la realización de los fines a él asignados. Cfr. E. Simón Acosta, El derecho financiero y la ciencia jurídica, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1985, pág. 145 ss. M. Soler Roch, Incentivos a la inversión y justicia tributaria, Madrid, Civitas, 1983, pág. 36. 122 A la diversidad de posturas, que teóricamente se ha asumido respecto al contenido específico del deber de contribuir y de los principios dentro de cuyo margen deben actuar los órganos institucionales del Estado, corresponde las múltiples conclusiones sobre la admisibilidad y los límites a los que se encuentra sometido el tributo como instrumento para la realización de los fines públicos. Ver los siguientes trabajos: C. Checa González, «Los impuestos con fines no fiscales: Notas sobre las causas que los justifican y sobre su admisibilidad constitucional», en REDF, 40, 1983; J. Lasarte Álvarez, «La formulazione della legge tributaria ed il principio della capacitá contributiva», en DPT, I, 1965; Id., «Sobre los principios del ordenamiento tributario y la política fiscal seguida en relación con el desarrollo del sector industrial», en RDFHP, 78, 1968; Id., «Funcionalidad del sistema fiscal y exigencia de cambio», en REDF, 37, 1983; E. Lejeune Valcárcel, «Aproximación al principio constitucional de igualdad tributaria»,en Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario, Madrid, EDERSA, 1980; C. Palao Toboada, «La imposición sobre las Ganancias de Capital y la Justicia Tributaria», en HPE, 9, 1971; Id., «Los límites del control de constitucionalidad de la legislación fiscal», en El reparto de la carga fiscal, v. II, Madrid, Centro de Estudios Sociales del Valle de los Caídos, 1975; Id., «Apogeo y crisis del principio de capacidad contributiva», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico de Castro, v. II, Madrid, Tecnos, 1976. 123 La Constitución se refiere al uso de la política fiscal para la protección del ambiente explícitamente solo respecto a los beneficios fiscales. Así, el Art. 89, numeral 2, prescribe que el Estado adoptará las medidas necesarias para establecer estímulos tributarios para quienes realicen acciones ambientalmente sanas.


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En lo que aquí interesa, la política económica del Estado está inspirada, entre otros, por el principio de sustentabilidad124 y se encuentra incardinada a la consecución de un desarrollo ambientalmente sustentable125, de lo que se desprende que los tributos pueden ser empleados para la protección del medio ambiente en tanto instrumento de política económica general. Es posible concluir que el tributo puede ser dirigido a la consecución de fines diversos a los meramente recaudatorios, aunque la admisión de la legitimidad constitucional de cierta «polivalencia»126 debe tener límites: no cualquier fin público podría ser realizado a través de una norma tributaria, sino tan solo aquellos previstos en la Constitución, debido a la función típica del tributo asignada constitucionalmente. La protección del medio ambiente no constituye un mandato que deba realizarse a través del sistema tributario o un tributo específico, sino una opción constitucionalmente legítima en manos del poder público127 que ha de ser empleada dentro de los límites formales y materiales que la misma Constitución –y en su caso el ordenamiento jurídico derivado– establece. Siguiendo estas mismas premisas, tampoco es posible excluir a priori la legitimidad constitucional en el uso de determinada categoría tributaria, por lo que desde la perspectiva constitucional, el uso de impuestos, tasas y contribuciones especiales para la protección del medio ambiente es teóricamente posible, con tal de que se cumplan los siguientes requisitos:

a) La finalidad asignada al instituto ha de justificarse en una explícita previsión y

tutela de nivel constitucional.

b) El empleo de la figura tributaria con finalidades de ordenamiento promocionales no debería vulnerar los límites formales y materiales a los que se encuentra sometida, en tanto categoría específica de prestación de carácter tributario128.

c) A tales exigencias habría que agregar la necesaria concurrencia de competencias en el ámbito fiscal y ambiental, en las que debe fundarse la actuación pública dirigida a la protección del entorno natural a través del instrumento tributario del que se trate.

5.3. Los tributos ambientales 5.3.1. Concepto y clases: estructura del hecho generador.- En el enfoque económico que dio impulso inicial al tema de la fiscalidad ambiental, la finalidad de ordenamiento del tributo se mantenía externa a la estructuración de la norma jurídica que establece la exacción. La protección del medio ambiente es un efecto económico esperado en la medida en que, por su naturaleza coactiva y patrimonial, permite la internalización de las externalidades ambientales en el mercado.

124 Art. 242 Constitución Política. 125 Art. 243, numeral 1, Constitución Política. 126 Casado Ollero con tono crítico califica al «tributo» con que se busca acometer cualquier tarea promocional, como «prestación coactiva polivalente». Cfr. G. Casado Ollero, «Los fines...», op. cit., pág. 473. 127 Cfr. R. Falcón y Tella, «Las medidas tributarias... », op. cit., pág. 673. 128 En posiciones diversas sobre la admisibilidad de función promocional en las tasas ver, de una parte, A. García Frías, «Los fines...», op. cit., pág. 171 ss. y, de otra, R. Falcón y Tella, «Las medidas tributarias...», op. cit., pág. 679.


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Con estas bases en la clasificación del tributo ambiental, la doctrina se había inclinado por el criterio de la finalidad; así se distinguen los tributos con finalidad desincentivante o incentivante, dirigidos a contener la emisión de contaminantes, el consumo de productos contaminantes, el consumo de recursos naturales escasos o a favorecer la renovación tecnológica, y aquellos con finalidad financiera, cuyo propósito es distribuir el gasto público efectuado por servicios ambientales u obras de saneamiento ambiental. La revisión del problema en términos jurídico-tributarios plantea como indicadores alternativos para la identificación de un tributo ambiental: la base material sobre la cual el tributo es recaudado, configurada como el impacto negativo sobre el medio ambiente científicamente determinado; los efectos desincentivantes en las conductas dañosas para el medio ambiente, y el fin declarado y la voluntad política del legislador manifestada en la afectación de recaudación a un propósito de tutela ambiental129. Se concluye que solo el primer criterio puede ser considerado un indicador eficaz del tributo ambiental, pues los otros dos son elementos externos al tributo. En sentido estricto, un tributo tiene carácter ambiental si en la estructura de la norma que establece la prestación se introduce un criterio (unidad física, su sustituto o derivado) que evidencie la relación proporcional entre la carga tributaria y los efectos negativos sobre el ambiente130. Tal criterio podría ser una unidad de sustancia emitida, una unidad sustitutiva o consecuencial por emisión, o una unidad de recurso natural. Es necesario que haya una relación causal entre la unidad de medida usada, que representa un daño o deterioro del ambiente científicamente demostrado, y la entidad de la prestación tributaria. Con esta base se ha propuesto una clasificación de los tributos ambientales strictu senso, que distingue los tributos sobre la contaminación, cuando el criterio empleado para determinar la magnitud de la prestación es una unidad de medida de un elemento contaminante específico, y los tributos sobre productos, cuando la unidad de medida es una cantidad de recurso, bien o producto que tiene una relación con el deterioro ambiental por su abandono o consumo. 5.3.2. La licitud del deterioro ambiental La unidad de medida usada no puede corresponder a un daño ambiental intolerable. La licitud o ilicitud del daño potencialmente provocado es un elemento que califica, desde la estructura de la norma, su naturaleza jurídica. Si la norma admite en su estructura, como presupuesto de la prestación patrimonial, un daño prohibido, difícilmente podrá considerarse tal prestación como de carácter tributario131. El deterioro ambiental ilícito, no tolerable, incompatible con el desarrollo sustentable, solo puede ser presupuesto para la aplicación de una sanción.

129 Ver Comisión Europea, Statistic on Environmental taxes, documento preparado por ATW, 1996. 130 Si el tributo ambiental se pudiera individualizar en razón de la finalidad de tutela del medio ambiente habría necesidad de reconstruir un tributo ambiental en sentido propio. F. Gallo y F. Marchetti señalan que la tributación ambiental ya no puede ser valorada únicamente en lo que interesa al propósito que alienta su establecimiento, sino también en razón de sus efectos redistributivos de la carga fiscal en beneficio de la ocupación. Cfr. Id, «I presupposti della tassazione ambientale», en RT, 1, 1999, pág. 122. 131 «El campo natural de los impuestos ecológicos –como norma incentivadora de conductas limpias– está más allá, en el ámbito de la 'contaminación residual', no prohibida por el ordenamiento jurídico». P. Herrera Molina, Derecho Tributario..., op. cit., pág. 63.


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La calificación del daño ambiental como tolerable es una atribución del legislador, que debe ser ejercida dentro de los márgenes de la racionalidad, lo que permite su control constitucional por vía negativa.

5.3.3. Elementos cuantitativos del tributo ambiental: base imponible, tipo y cuota La preocupación fundamental en materia de cuantificación de los tributos ambientales ha consistido en determinar cómo ésta importa en la calificación de la naturaleza jurídica del tributo132 y cuáles, de entre las técnicas legislativas de cuantificación, permiten la mejor adecuación del tributo al interés ambiental que se tutela133. Una postura extrema en esta línea de pensamiento conecta el carácter ambiental del tributo exclusivamente a la formulación del hecho imponible según criterios de relevancia ambiental134. Si bien la estructuración del hecho imponible condicionará, por lógica derivación, los elementos cuantitativos del tributo135, éstos, con total independencia del hecho imponible o el mismo régimen de determinación del que se desprende la prestación, son también relevantes en la calificación de la naturaleza jurídica de la prestación y el juicio de su legitimidad constitucional. En ocasiones, la formulación del hecho imponible no deja claro el valor constitucional que busca ser realizado a través de la norma tributaria, si no se consultan los elementos o procedimientos de cuantificación de la prestación. En lo que a las técnicas de cuantificación se refiere, el legislador puede determinar directamente la magnitud de la prestación tributaria (cuota fija), que se derivaría por la realización del hecho imponible previsto en la norma, o bien establecer los criterios de los que se desprendería la cuota del tributo, esto es, la base imponible y el tipo136.

132 La incongruencia entre objeto del tributo y hecho imponible y base imponible, al parecer de C. Borrero Moro, es algo ordinario en los tributos ambientales, en los que, de otra parte, las bases imponibles deben adecuarse a sus hechos imponibles y no al objeto del tributo, pues solo en los primeros ha de concretarse el principio «quien contamina paga». Cfr. Id, La tributación ambiental..., op. cit., pág. 138 y 139. Recordemos que la diferenciación adoptada por este autor parte del criterio empleado por el Tribunal Constitucional para determinar el alcance del Art. 6 de la LOFCA, aunque de diverso modo (STC 289/2000, Fj. 2). El Tribunal Constitucional encontró que Ley del Parlamento de las Islas Baleares 12/1991, de 20 de diciembre, que creó un impuesto que grava las instalaciones y estructuras destinadas a las actividades de producción, almacenaje, transformación y transporte de energía eléctrica, de carburantes, de combustibles sólidos, líquidos y gaseosos, así como las de comunicaciones telefónicas y telemáticas, vulneraba el Art. 6.3 LOFCA, pues del análisis de la estructura del tributo se derivó que la materia gravada era la misma sobre la que recae IBI, esto es, la mera titularidad de bienes inmuebles, incurriendo así en la prohibición normativa al solaparse con la materia imponible reservada a las Haciendas Locales. 133Así, por ejemplo, C. Borrero Moro, atendiendo la inicial categorización del tributo ambiental en función de la finalidad –redistributiva o persuasoria–, observa que «el elemento cuantitativo del tributo es básico, ya que el importe de la prestación tributaria va a determinar la cuantía de recursos patrimoniales que obtiene el ente público en cuestión, así como la importancia del incentivo tributario». Id., La tributación ambiental en España, op. cit., pág. 134. 134 «El tributo ambiental es tal por la relación directa, causal, que subsiste entre el presupuesto y el hecho material y objetivo (unidad física) que establece el deterioro científicamente determinado del ambiente, queda la posibilidad que tal tributo persiga como efecto económico y extrafiscal también funciones de tutela ambiental». Ibídem. 135 La relación entre el hecho imponible y los demás elementos del tributo, particularmente la base imponible, es una petición de principio: «si se paga una deuda tributaria cuya cuantía deriva de la base imponible y cuya existencia deriva del hecho imponible, aquella base debe referirse a este hecho». Cfr. J. Ramallo Massanet, «Hecho imponible y cuantificación de la prestación tributaria», en RDEF, 20, 1978, pág. 622. 136 Aunque en los tributos en análisis no se aplica la cuota única, no existe razón, desde la perspectiva estrictamente jurídica, que impida que el legislador opte por esta alternativa si se ocupa, en el proceso de gestación de la norma, de graduar razonablemente la carga del tributo en función del interés ambiental que se tutela. Como es evidente, la dificultad técnica que ello entraña y la rigidez del esquema hacen que esta alternativa no sea recomendada. C. Borrero Moro se opone a esta opción, en razón de la eficiencia de tal esquema con relación a la consecución de los objetivos ambientales que se buscan en materia del tributo ambiental. Cfr. Id., La tributación ambiental en España, op. cit., pág. 135.


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En el primer caso, el espacio donde cabe, al menos en lo teórico, la introducción del interés ambiental en la estructura del tributo, sin que tal inserción pueda ser calificada como contingente o accidental en la norma137, es el de la formulación del hecho imponible. La relación entre la realización del interés ambiental y la prestación tributaria no se derivaría de la norma, sino de los estudios técnicos que fundamentaron la opción asumida por el legislador. En el segundo caso, cuando la cuota del tributo varía en función de la base imponible o el tipo, los criterios de relevancia ambiental tienen un espacio mayor en el que se pueden incorporar, determinando la magnitud de la prestación tributaria en función de la realización del interés no fiscal. Es posible cuantificar el hecho imponible del tributo, sin modificar su naturaleza con relación al interés ambiental que se tutela, sea a partir de magnitudes expresivas de la contaminación causada, esto es, en función de criterios cuantitativos relacionados con el daño efectivamente provocado, o en razón de la dimensión de las instalaciones o el volumen de producción, es decir, en función de criterios cuantitativos directamente relacionados con el riesgo ambiental –y no al daño efectivo producto de la contaminación– derivado de la instalación o la cantidad de producto. Problema diverso son los regímenes de determinación de la base: Se suelen relacionar las capacidades tecnológicas de medición del sujeto pasivo con la determinación directa. Por estas razones, la regla que ordinariamente usa el legislador es el de la estimación indirecta. Los regímenes de estimación indirecta, por regla general, no permiten adecuar la carga tributaria al criterio distributivo de la carga fiscal empleado por el legislador, ya en el caso de tributos medidos en razón de la capacidad contributiva del sujeto llamado a satisfacerlos138, ya en aquellos cuya cuantía, como en el caso en análisis, se deriva de un criterio de reparto diverso: la contaminación efectiva. La estimación indirecta constituye una técnica configurada por el legislador para facilitar la gestión en la aplicación del tributo, y, en tal virtud, la eficiencia administrativa que puede derivarse del mecanismo empleado puede afectar, en cierto grado, la correspondencia de la prestación con los valores o principios constitucionales que buscan ser realizados, si no existe un canal que permita al sujeto adecuar el gravamen a su realidad. Los tributos ambientales pueden tener tipos únicos o variables. En el caso de los tipos variables, la progresión resultante de la aplicación de los tipos puede ser absoluta o relativa; en cualquier caso, la progresión en materia de fiscalidad ambiental tiene el mismo efecto que aquella empleada en relación con la capacidad contributiva: quienes más contaminan han de soportar una carga tributaria más que proporcional al daño provocado en el entorno natural.

137 Hay que tener presente que «el análisis del Derecho tributario ambiental debe partir de la distinción entre ‘tributos ambientales’ en sentido estricto y ‘elementos tributarios ambientales’ (beneficios fiscales, modulación de los elementos cuantitativos, aspectos contables) que se introducen en otros tributos... ». P. M. Herrera Molina, Derecho tributario..., op. cit., pág. 55. La diferenciación parece desprenderse únicamente de la intensidad con la que el interés ambiental actúa en la distribución de la carga tributaria o bien en la determinación de la cuantía del tributo. En efecto, no se puede olvidar que en Suecia la reforma fiscal de 1990 transformó sus tributos tradicionales en verdaderos tributos ambientales, incrementando la relevancia de los criterios ambientales en la distribución de la carga fiscal. Ver sobre la materia OCDE, La fiscalidad y el medio ambiente. Políticas complementarias, París-Madrid, OCDE-Mundi Prensa, 1994. 138 Cfr. J. Martín Delgado, «Los principios de capacidad económica...», op. cit., pág. 89.


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Dado que es muy difícil conocer de cada actividad productiva la relación tecnológica y económica que existe entre la cantidad de productos y la contaminación resultante por unidad producida, la sectorialización del tributo en función del daño ambiental efectivo o el riesgo ambiental, es posible en casos excepcionales. Al fijarse un tipo único por unidad del daño provocado, con total independencia del sector o actividad y la sustancia contaminante cuya emisión es propia del tipo de actividad, la reducción probable de las emisiones contaminantes globalmente consideradas llegará hasta el punto en que, para cada sujeto pasivo y según su interés, el costo de tal reducción sea igual al tributo establecido. El defecto se encuentra en que la contaminación generada depende del tipo de actividad o sector. El tipo variable con efecto progresivo hará que la actividad o sector más gravoso para el medio ambiente tenga el estímulo suficiente para intervenir en el cambio tecnológico, en consideración a que la carga del tributo tiende en la progresividad a ser tan alta como el costo de asumir directamente la reducción o reparación del daño, si la actividad es intrínsecamente más contaminante. Dicho de otro modo, si no fuera progresivo el tributo, el cambio tecnológico sería emprendido por los sujetos que realicen actividades o se encuentren en sectores para los que la carga tributaria relativa resulte más costosa que emprender procesos de producción más limpia. Aunque el beneficio global en la reducción de la contaminación podría ser similar, restarían sectores y actividades que no se insertarían en el proceso de renovación tecnológica.

5.4. Los principios de justicia tributaria como límites al establecimiento de tributos ambientales 5.4.1. Igualdad y capacidad económica Como hemos anotado, el deber de pagar tributos se ha de concretar en el ordenamiento jurídico, según un marco establecido en la misma Constitución. Ahora bien, el Art. 256 de la Constitución Política establece que el régimen tributario se regulará por los principios básicos de igualdad, proporcionalidad y generalidad. Respecto al principio la igualdad es necesario señalar que cuando se la defiende como criterio de imposición, se está persiguiendo la paridad de tratamiento en lo material y no exclusivamente en lo formal. El único presupuesto común a todos los tributos es la renta139, por lo que la disparidad de tratamiento es legítima, si se justifica racionalmente en el adecuado balance de los intereses que el ordenamiento tutela o por el particular presupuesto que se incorpora en la norma: «No puede haber identidad de disciplina entre las diversas fórmulas del Derecho sino allí donde son idénticas las necesidades y las funciones que inspiran al legislador, lo que vale también entre los sectores del derecho tributario»140. La «valoración discrecional del legislador (...) escapa a la censura de inconstitucionalidad a menos que sea arbitraria o irracional»141. Ahora bien, en el ámbito del juicio de igualdad en materia tributaria, la capacidad económica es el tertium compartionis tradicionalmente expuesto por la doctrina: se dice que a igual capacidad económica igual imposición y a mayor capacidad económica mayor carga fiscal.

139 E. De Mita, «Parità di trattamento e ricerca di pricipi generali del diritto tributario», en Interesse fiscale e tutela del contribuente, Milano, A. Giuffrè, 2000, pág. 52; también en RDFSF, 1976, II, pág. 161 ss. 140 Ibídem. Ver también E. Vanoni, «L'unità del diritto e il valore per il diritto tributario degli istituti giuridici di altri campi», en Opere giuridiche, v. I, Milano, A. Giuffrè, 1961, pág. 451 141 De Mita, «Il principio…, op. cit., pág. 80


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Aunque el principio de capacidad económica no agota la justicia en materia tributaria, éste, en cualquier caso, constituye un criterio de medida de la igualdad142. Ello explica la relevancia que le ha dado la doctrina al principio de capacidad económica143. La capacidad económica es la aptitud de los individuos para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos144. Desde la perspectiva del sujeto, el principio de capacidad económica implica que quien no posee tal aptitud no puede ser llamado a concurrir al sostenimiento de los gastos públicos. En este sentido, cada una de las figuras tributarias, como el sistema considerado en conjunto, no podrían incidir en sujetos no datados de tal aptitud. No poseen aptitud, en consideración al objeto, quienes son titulares de una riqueza que no puede ser calificada cualitativa o cuantitativamente adecuada para ser dirigida a la contribución al sostenimiento del gasto público. En el universo de exclusiones mínimas derivadas de esta exigencia constitucional, habrá que considerar el conjunto de recursos que el individuo requiere para satisfacer sus mínimas necesidades vitales y sociales, así como aquel espacio reservado a la función privada de la propiedad145 o a su contenido mínimo. Aquello que se demanda como exigencias mínimas para todo el sistema tributario y para cada figura tributaria, es lo que en doctrina se ha calificado como «fuente» o «presupuesto» del tributo. En lo que aquí nos interesa, desde la visión tradicional del principio, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de las implicaciones de la capacidad económica en la configuración de los hechos imponibles de tributos con fines de ordenamiento. El problema que se plantea es si la imposición de un tributo ambiental, según las exigencias del principio de capacidad económica, en el sentido desarrollado, debe constituir un índice de fuerza económica que refleje la aptitud del sujeto pasivo a la contribución de los gastos públicos para ser legítimo.

142 P. Herrera Molina, Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Derecho alemán, Madrid, Marcial Pons, 1998, pág. 43 ss. 143 La desvalorización del principio fue la pauta de las primeras elaboraciones teórico-jurídicas del fenómeno tributario. En relación al Art. 53 de la Constitución italiana se había señalado que el principio de capacidad económica «...tiene un sentido en cuanto orienta a hacer ciertas valoraciones (...) entre las muchas posibles (...) Pero si en base a una norma se pudiera quitar eficacia a una ley, el Parlamento sería prácticamente sometido por la primera a ejercitar en un modo dado su poder legislativo en materia tributaria. Esto es inadmisible. Fuente constitucional del direccionamiento político del Parlamento es el pueblo» (S. Bartholini, Il principio di legalità dei tributi in materia di imposta, Padova, CEDAM, 1957 pág. 99, Nº 44). En la misma sistematización inicial del Derecho tributario es posible, precisamente por su base estadualista, encontrar una clara desvalorización del principio en análisis. A. D. Giannini, señaló que «...la simple expresión 'capacidad contributiva' no es idónea, en su indeterminación, a constituir un precepto jurídico y tampoco uno de sus elementos» (A. D. Giannini, I concetti fondamentali del diritto tributario, Torino, UTET, 1956, pág. 74). La idea de que el principio de capacidad económica constituía una «caja vacía» que podría ser llenada de cualquier contenido o bien una simple tautología –«concurrir sobre la base de la capacidad de concurrir»– fue superada por el uso práctico que le dieron los tribunales partiendo de la confirmación de que en la Constitución no existen normas con un carácter meramente programático, entre las cuales se incluía el principio de capacidad económica. (Cfr. E. Giardina, Le basi teoriche del principio di capacità contributiva, Milano, A. Giuffrè, 1961, pág. 3; E. De Mita, «Il principio di capacità contributiva», en Interesse fiscale e tutela del contribuente, Milano, A. Giuffrè, 2000, pág. 80; también en Nuevo Digesto, 4ª. ed., voz correspondiente. En Italia, véase la SCCI 1/1956; y, en España las SSTC 16/1982 y 80/1982). 144 Cfr. Pérez de Ayala, J. y E. González, Derecho Tributario, v. I, Salamanca, Plaza Universitaria Ediciones, 1994, pág. 155 ss. 145 Gaffuri, en el orden de desarrollo del contenido del principio de capacidad contributiva, dedicó sus esfuerzos a establecer un criterio de medida derivado de la vinculación del principio con el régimen económico previsto en la Constitución. Es necesario una calificación de la fuerza económica, derivada sistemáticamente de los principios constitucionales que garantizan la organización privada de los medios productivos; por lo que la aptitud a la contribución está dada por la fuerza económica que resulta de actividad productiva, siendo ilegítima toda imposición que recaiga sobre el patrimonio, en la medida que tal gravamen implicaría una expropiación oculta de la riqueza privada. Ver G. Gaffuri, L'attitudine alla contribuzione, Milano, Giuffrè, 1969.


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Ni desde la perspectiva clásica ni desde aquella que pone el acento en la aptitud subjetiva para la contribución, en defecto de la exigencia objetiva en la configuración del hecho imponible, es posible considerar que un tributo (impuesto), que emerja de una norma cuyo hecho imponible consista en la emisión o descarga de contaminantes, sea posible en aplicación plena del principio de capacidad económica146. Por ello de particular interés es el método que se plantea para la determinación del desvío posible del principio en cuestión, aplicando la moderna teoría de los valores147. En ocasiones, el principio de capacidad económica, como medida general de la igualdad para el reparto de la carga impositiva, puede ceder ante otros valores constitucionales, pero, en este caso, es necesaria una ponderación de bienes jurídicos, cuya plenitud ha entrado en conflicto. «Los distintos elementos integrantes del Derecho a contribuir con arreglo a la capacidad económica se encuentran jerarquizados en función de la mayor o menor discrecionalidad de que dispone el legislador para configurar el reparto de las cargas públicas»148. Ya no se trata de juzgar como ilegítima una norma por su simple arbitrariedad, sino por su correspondencia o no al marco cualitativo fijado en la Constitución, con un contenido específico que debe ser aplicado mediante un control de proporcionalidad, del que no se puede desprender la exclusión de unos principios en función de la aplicación de otros. Si tal exclusión se produjese, el problema no estaría en el contenido del principio excluido, sino en el medio empleado para aplicar el contenido de otro. Cuando los tributos tengan una finalidad recaudatoria el respeto a los principios constitucionales será inexcusable, y cuando su fin esencial no sea fiscal, por esta misma razón, el acatamiento de los principios constitucionales será flexible, teniendo como límite el contenido mínimo del principio de capacidad económica: no será admisible, de manera general, un tributo que se le oponga149. Cualquiera sea la postura que se admita respecto al contenido del principio de capacidad económico y de la relación entre del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos y la tasa, o incluso en la determinación de los elementos que caracterizan la tasa, se ha coincidido que el criterio de reparto del gasto público que se recoge en el presupuesto de la tasa se encuentra determinado por un vínculo calificado entre la actividad pública y el sujeto al que lo beneficia, afecta o refiere, de lo que se desprende su carácter conmutativo, al menos, en el sentido económico del término150. Por tal razón, las exigencias del principio de capacidad económica no afectan a la configuración de una tasa de carácter ambiental. 146 Sería aplicable a los impuestos la tesis según la cual, en la configuración de las singulares figuras tributarias, el principio de capacidad económica operaría de diverso modo: positivamente, autorizando el gravamen de manifestaciones de riqueza efectiva, y negativamente, proscribiendo la configuración de hechos imponibles que sean contrarios al principio de capacidad económica. Cfr. J. Martín Queralt, J. y otros, Curso de Derecho..., op. cit., pág. 116 ss. 147 Ver P. Herrera Molina, Capacidad económica y sistema fiscal. Análisis del ordenamiento español a la luz del Derecho alemán, Madrid, Marcial Pons, 1998, pág. 43 ss. 148 P. Herrera Molina, Derecho Tributario..., op. cit., pág. 163. 149 Cfr. Vaquera García, A., Fiscalidad y..., op. cit., pág. 101. 150 No se trataría de un índice que refleje la capacidad económica del sujeto llamado al cumplimiento de la prestación. Cfr. E. Simón Acosta, «Reflexiones sobre las tasas de las Haciendas locales», en HPE, 35, 1975, 260; Id., «Las tasas y precios públicos de las entidades locales», en La reforma de las Haciendas locales, v. I, Valladolid, Lex Nova, 1991, pág. 109.


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5.4.2. Igualdad y principios de justicia conmutativa Desde antiguo y debido a la influencia de los postulados derivados de la Economía, el concepto de tasa ha sido construido sobre los conceptos de conmutatividad, equivalencia y beneficio: en el primero de ellos, se resalta la correspondencia entre la actividad del ente público y la prestación pecuniaria exigida al individuo y en los otros, los aspectos cuantitativos de tal relación. Los criterios materiales a los que se arreglan las tasas no se encuentran establecidos en la Constitución151. Los llamados principios de justicia conmutativa en el ámbito tributario son el resultado de un proceso inductivo de elaboración teórica, vinculados con la aplicación del principio de igualdad. Principios como los de equivalencia, beneficio, provocación de costes, a efectos de la delimitación del específico gasto público a ser distribuido y la fijación de la magnitud de las tasas, son criterios razonables que no vulneran el principio de igualdad. A diferencia de lo que ocurre con el principio de capacidad económica, que tiene un contenido específicoy exige una conducta positiva al legislador en la conformación del sistema tributario justo, el principio de igualdad permite excluir las decisiones legislativas que sean arbitrarias e injustificadas152: en el sistema tributario, hemos dicho, la capacidad económica del sujeto pasivo es el referente para la determinación de las posibles arbitrariedades por parte del legislador a la hora de configurar la norma tributaria y para detectar la vulneración del principio de igualdad. Respecto a los principios de equivalencia, beneficio o provocación de costes, en cambio, la potestad de ordenamiento en materia tributaria no se encuentra sometida a un límite externo que imponga la adecuación del ejercicio de la competencia que le es atribuida a la autoridad para la concreción del deber constitucional según tal límite. En cuanto opciones de política financiera asumidas por el legislador pueden ser modificadas siempre que no se vulneren las exigencias del principio de igualdad. Así, la vinculación al «coste social» que pueda tener la tasa, sin que ésta pierda su referente funcional en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, puede operar como un desvío en la aplicación de los principios expuestos, con el objeto de aplicar otras formas de justicia conmutativa en el orden social y jurídico. En efecto, el planteamiento se trasladaría desde una conmutatividad entendida en el ámbito tributario a partir de la relación «gasto público específico-prestación tributaria» a otra en el ámbito social, «costes sociales-prestaciones patrimoniales», en cuyo ámbito, la prestación patrimonial que refleje el coste social no necesariamente será coactiva y, si lo fuera, tampoco sería indefectiblemente tributaria.

151 Para los discípulos de la Escuela de Pavia, el principio del beneficio se encuentra implícito en el de capacidad económica, lo que explicaría la omisión aludida. Como se sabe, la capacidad económica es una aptitud subjetiva que no puede ser medida en términos de beneficio por la actuación pública. En este contexto, no se trata de una solución aceptable aquella construcción que justifica la capacidad económica en una vinculación entre cargas públicas y la obligación de contribuir compensando las economías y deseconomías externas, según la cual, siempre que un sujeto obtenga beneficio económico de un gasto público no destinado a producirlo, o tal beneficio sea obtenido provocando al mismo tiempo un perjuicio a carga en otros sujetos (externalidad) que exija la intervención del Estado por su relevancia, tal beneficio puede ser asumido como un índice de capacidad económica. Cfr. F. Gallo y F. Marchetti, «I presupposti...», op. cit., pág. 140. 152 Cfr. C. Palao Toboada, «Los límites...», op. cit., pág. 717. La manera de definir la función en sentido negativo del control constitucional la hemos tomado de A. Rodríguez Bereijo, «Los principios...», op. cit., pág. 594


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5. 5. La competencia como límite al establecimiento de tributos ambientales 5.5.1. La regla de la competencia concurrente Es opinión generalizada en la doctrina153 que la utilización del tributo como instrumento para la protección del medio ambiente exige la concurrencia de competencias en los ámbitos puestos en relación. La protección de medio ambiente implica, ordinariamente, el ejercicio de distintas competencias de diversos órganos públicos y niveles de administración territorial sobre el mismo bien ambiental o actividad de relevancia ambiental. 5.5.2. La remisión constitucional a las normas legales: justificación Dos son los ámbitos espaciales en los que es necesario verificar las competencias en Ecuador: nacional y local. En el ámbito nacional, solo al Congreso de la República le corresponde crear, modificar o suprimir tributos, mediante ley ordinaria, de conformidad con los Art. 130, numeral 6; 141, numeral 3; 142, último inciso, y 257 de la Constitución. En el ámbito seccional o local, de conformidad con el Art. 228 de la Constitución, tanto los consejos provinciales como los municipios, tienen asignadas sendas competencias normativas para la creación, modificación o supresión de tasas y contribuciones especiales. Aun cuando existe cierta contradicción entre el Art. 130, numeral 6, de la Constitución y las restantes normas constitucionales vinculadas con el principio de legalidad tributaria, ha de entenderse que la competencia de los gobiernos seccionales, autónomos en materia tributaria, como en cualquier otra, están sujetos a la ley. Una práctica ajena al Estado de Derecho constituye la delegación de competencias normativas en materia tributaria a órganos de la Función Ejecutiva mediante ley para la creación de tasas. Por esta razón, es necesario auscultar en cada caso si existe alguna ley que asigne esta competencia normativa a cualquiera de los órganos u organismos que forman parte del sistema previsto en la Ley de Gestión Ambiental. Desde la perspectiva constitucional, todas las competencias en materia ambiental están asignadas sin determinación específica al Estado, a excepción del caso previsto en el último inciso del Art. 233 de la Constitución, en el que se prevé una competencia específica a favor del consejo provincial en materia de obras de alcance provincial en esta materia. De la misma manera, no existe un referente codificado sobre la distribución de competencias materiales en materia ambiental, por lo que será necesario remitirse al sinnúmero de disposiciones dispersas en el ordenamiento jurídico en esta materia. Una pauta relevante es la contenida en los Arts. 9 y siguientes de la Ley de Gestión Ambiental. Según estas normas, la autoridad ambiental nacional es ejercida por el Ministerio de Ambiente, órgano de la Función Ejecutiva que, además, actúa como coordinador del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental, conformado por todas las instituciones del Estado con competencia ambiental.

153 Ver. R. Falcón y Tella, «Medidas tributarias...», op. cit., pág. 681 ss., P. Herrera Molina, Derecho tributario..., op. cit., pág. 233, C. Palao Toboada, «En torno a la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria», en REDF, 58, 1988, pág. 447, G. Casado Ollero, «Los fines...», op. cit., pág. 142 ss.


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Respecto a la competencia para establecer las denominadas tasas por vertidos, el Art. 133 del Texto Unificado de Legislación Ambiental señala que es una competencia reservada a los municipios y consejos provinciales, con total independencia de la descentralización de las competencias de control. Sin embargo, la competencia recaudatoria de la tasa de vertidos, para aquellos que se realicen a un sistema de alcantarillado, es de competencia de la empresa operadora de este sistema, de conformidad con el Art. 135 ibídem. El tratamiento de las aguas residuales que ingresan al sistema habilita a la empresa operadora a cobrar una tasa por el tratamiento. 5.6. La regulación de la tasa de vertidos prevista en el Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental Para ejemplificar las deficiencias de los ensayos nacionales sobre el establecimiento de tributos ambientales, hemos escogido una de las pocas tasas con algún elemento de relevancia ambiental en su estructura con regulación nacional, que consta en el Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, en el Título IV del Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria. Conforme al Art. 133, la tasa por vertidos es el pago que realiza el administrado al Estado ecuatoriano por el servicio ambiental del uso del recurso agua, aire y suelo como sumidero o receptor de las descargas, emisiones, vertidos y desechos de su actividad. Se ha procurado justificar el establecimiento de la tasa por la prestación de un servicio. La primera objeción al respecto está dada porque el servicio, que puede constituir el hecho imponible de una tasa en Ecuador, es únicamente aquel que presta la administración pública. Pese al enunciado general, la consecuencia de la falta de pago está ligada a la vigencia de los permisos y autorizaciones que la entidad ambiental de control deba efectuar en favor de los regulados. Como se puede observar, no existe congruencia entre el hecho imponible y la restante regulación en la materia. Ninguno de los elementos de cuantificación se establece en la norma, por lo que los municipios y consejos provinciales, en ejercicio de la competencia asignada, deberán fijarlo en las correspondientes ordenanzas. 4. Orientaciones específicas para el estudio

Elabore un resumen en que agrupe los contenidos por temas, utilizando un color diferente para tema, lo que ayudará a recordar. Consulte las disposiciones enunciadas con sus respectivos cuerpos legales; de ser necesario revise términos con un diccionario.

Tenga presente que cuenta con la asistencia, ayuda y colaboración de su tutor.


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AUTOEVALUACIÓN Complete los siguientes enunciados: 1. La determinación de límites precisos en la configuración de los tributos ambientales

es una necesidad, si se espera ___________________________________________ ___________________________________________________________________ 2. La preocupación fundamental en materia de cuantificación de los tributos

ambientales ha consistido en determinar ________________ __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3. Es opinión generalizada en la doctrina que la utilización del tributo como

instrumento para la protección del medio ambiente exige ____________________________________________________________________________________________________________________________________________


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1. La determinación de límites precisos en la configuración de los tributos ambientales

es una necesidad, si se espera aplicar estos instrumentos en nuestro medio, considerando las experiencias positivas y negativas en Derecho comparado.

2. La preocupación fundamental en materia de cuantificación de los tributos

ambientales ha consistido en determinar cómo ésta importa en la calificación de la naturaleza jurídica del tributo y cuáles, de entre las técnicas legislativas de cuantificación, permiten la mejor adecuación del tributo al interés ambiental que se tutela.

3. Es opinión generalizada en la doctrina que la utilización del tributo como

instrumento para la protección del medio ambiente exige la concurrencia de competencias en los ámbitos puestos en relación.

SOLUCIONARIO



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Esta unidad de estudio presenta los instrumentos administrativos. Considera importante tratar sobre la planificación, ya que describe principalmente las actividades de ejecución y control, con el fin de viabilizar la consecución de los objetivos establecidos. Es un instrumento de la gestión ambiental pública y privada, como podemos darnos cuenta que la misma Ley de Gestión Ambiental destina el Capítulo 1 del Título III a los instrumentos para normar la planificación. Desde la perspectiva privada, la planificación es un elemento más del sistema de gestión ambiental que la empresa debe desarrollar como parte de su sistema de gestión general. La planificación como instrumento de la gestión ambiental pública distingue ciertas singularidades a destacar: tiene como elementos planes y estrategias institucionales, planificación del uso de suelos, estudios de impacto ambiental, concertación, información y consultas públicas. La importancia de la planificación pública en materia ambiental, o la inclusión de variables ambientales en ella, ha sido reconocida en varios instrumentos internacionales. La planificación del uso del suelo aparece como una herramienta de importancia clave, en el planeamiento del desarrollo local y de las estructuras de representación política, que prevé la Constitución para la administración del Estado y su organización territorial. La Ley de Gestión Ambiental, en el capítulo de la planificación, señala expresamente que el Plan de Ordenamiento Territorial es de aplicación obligatoria y debe contener la zonificación económica, social y ecológica del país, basada en la capacidad de uso de los ecosistemas, las necesidades de protección del ambiente, el respeto a la propiedad ancestral de las tierras comunitarias, y la conservación de los recursos naturales y del patrimonio natural. También en esta unidad usted encuentra los estudios de impacto ambiental como una herramienta documental que permite la planificación en el manejo de los impactos ambientales derivados de una actividad y proyecto específico. Los estudios de impacto ambiental se someten a un proceso de valoración por parte de las autoridades administrativas, que considerarán el apego de dichos instrumentos de planificación particular a los objetivos de la administración, los que forman parte, a su vez, de la planificación de Estado en materia de prevención y control de la contaminación. Hay que recordar que, antes de elaborar los estudios de impacto ambiental, deben aprobarse los términos de referencia basados en las exigencias normativas y con la participación de la comunidad en general. Esta unidad enfoca las técnicas más importantes y eficaces para el ejercicio de la tutela estatal sobre el medio ambiente. Las denominadas autorizaciones administrativas y de control mediante las cuales se ejerce un control preventivo de determinadas actividades, en el marco de la potestad de la policía que debe cumplir las autoridades de la administración pública. De igualo manera se estudian los permisos, las autorizaciones administrativas propiamente dichas, las licencias y las concesiones, todos estos instrumentos en materia ambiental, que tienen como finalidad establecer limitaciones y condicionamientos para el ejercicio de un derecho que puede conllevar afectaciones a terceros o al ambiente como tal. Otras formas de limitar el ejercicio de un derecho y consecuentemente de una actividad, son la determinación de estándares, la regulación de características de materias primas, las homologaciones, la imposición de niveles tecnológicos, entre otras.


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Complementan estos instrumentos las sanciones administrativas, que actúan ya no sobre la prevención de eventuales impactos al entorno, sino sobre el daño mismo o sobre la presunción de su inminencia. Todos estos instrumentos de la gestión ambiental permiten la aplicación de la normatividad competentes, determinando las formas de uso de bienes públicos o las condiciones a que están sujetos ciertas actividades o proyectos. Es necesario la racionalización y sistematización de dichos instrumentos, como un elemento imprescindible de la gestión ambiental y del fortalecimiento de las políticas públicas en esta materia. La unidad se ha preocupado de todo el proceso de evaluación de impactos ambientales que determina, de manera estandarizada, la necesidad o no de un estudio de impacto ambiental previo a la implementación o ejecución de una actividad o proyecto. El screening (tamizado, según la terminología técnica en inglés) se define en teoría como una evaluación inicial para decidir si el proyecto requiere o no una investigación más avanzada en una evaluación formal. Contiene diferencias de fondo con el estudio, que aparece como una herramienta específica e independiente, implementada como parte del proceso de evaluación para el cumplimiento de sus objetivos. La evaluación es un procedimiento administrativo, mientras el estudio es un conjunto documental en el que se identifican y evalúan los impactos, estableciendo, además, las condiciones de manejo. El Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA) define como Autoridad Ambiental de Aplicación responsable (AAAR) a aquella institución cuyo sistema de evaluación de impactos ambientales ha sido acreditado ante el SUMA y, por tanto, lidera el proceso de evaluación, incluyendo el otorgamiento de la licencia ambiental en el ámbito de su competencia. Dicha acreditación se convierte en un requisito de orden administrativo, por medio del cual la Autoridad Ambiental Nacional (AAN) y el Ministerio del Ambiente –antes de transferir y/o delegar la competencia de control de la calidad ambiental mediante la evaluación de impactos ambientales– verifican la capacidad técnica y pertinencia del proceso de evaluación estructurado por la entidad postulante, que, en términos de la norma, adopta el nombre de subsistema de evaluación de impactos ambientales, que debe contener una metodología o procedimiento a fin de determinar la necesidad de una evaluación de impactos ambientales, para el desarrollo del tamizado. Para ampliar el tema sobre la tutela ambiental, la unidad se ha preocupado por estudiar la participación ciudadana, movimiento internacional, generado durante los últimos 30 años, para el reconocimiento de los llamados derechos colectivos, consagrado en el Art. 86 de la Constitución Política de la República del Ecuador. Para el pleno ejercicio de este derecho, la citada Ley Suprema establece varios mecanismos; podemos destacar el Principio Precautorio (Art. 91), la responsabilidad estatal sobre daños ambientales por acción u omisión de sus funcionarios, delegatarios o concesionarios (Art. 20 y 91), o la acción popular (Art. 91). Sin embargo, por su envergadura y proyección, son los mecanismos de participación ciudadana previstos en el texto constitucional los que generan más interés e inquietudes.


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La participación ciudadana en la toma de decisiones públicas que puedan afectar el ambiente es integrada como un concepto inherente al ejercicio del poder estatal en su relación con el entorno, más enfáticamente a partir de la Cumbre de la Tierra (Río de Janeiro, 1992), a través del principio Nº 10 de la Declaración sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y del apartado Nº 8 de la Agenda 21. En ambos instrumentos, se destaca la activa vinculación que debe reconocer el Estado a los ciudadanos, en los distintos niveles de la toma de decisiones, así como la necesidad de facilitarles el oportuno acceso a la información sobre la materia de dichas decisiones. Los preceptos de estos instrumentos se han ido incorporando también en nuestra legislación. La Constitución, en su Art. 1, señala que el gobierno del Estado, entre otras características esenciales, posee la de ser participativo. Se debe entender que esta calificación que hace el texto constitucional es un mandato de altísima categoría jurídica para los gobernantes y autoridades estatales, así como para alcanzar los objetivos de la gobernabilidad de la cosa pública. Cabe añadir que el mismo artículo señala que el gobierno también es electivo y representativo, conceptos que son desarrollados con mayor detenimiento a lo largo de las diferentes disposiciones dogmáticas y orgánicas de este cuerpo normativo.


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1. Realice una investigación de las normas constitucionales, para averiguar sobre la

planificación como un instrumento de la gestión ambiental pública y privada. 2. Realice un cuadro sinóptico en el que conste los comentarios de los tratadistas Raúl

Brañes, Pedro Pablo Morcillo, Efraín Pérez y Carlos Páez. 3. Ingrese a la página del Ministerio del Medio Ambiente para investigar quiénes

conforman el equipo multidisciplinario que garantiza un análisis objetivo de la información entregada por el administrado, cuando éste realiza la revisión del estudio de impacto ambiental.

4. Realice un resumen clasificando los temas por su relación y desarrollo. 5. Realice una investigación de las normas constitucionales respecto de los

instrumentos económicos. 6. Revise el Art. 256 de la Constitución Política del Ecuador respecto a los tributos.

A continuación se presentan Actividades para la Reflexión e Indagación que permiten la aplicación de los contenidos estudiados a través de toda la unidad. Se sugiere en lo posible el desarrollo completo de las actividades.


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CONTENIDOS UNIDAD 3 LEGISLACIÓN AMBIENTAL: EL DAÑO Y LOS PROCEDIMIENTOS DE JUZGAMIENTO EN MATERIA AMBIENTAL Tema 7: Problemas ambientales de Ecuador y su análisis en la legislación ambiental Tema 8: Naturaleza del daño ambiental, con la revisión de los Procedimientos: Constitucional, Administrativo y Judicial UNIDAD 4 DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Tema 9: Aspectos fundamentales del Derecho Internacional Ambiental Tema 10: Principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental Tema 11: Principales instrumentos internacionales en materia ambiental

SEGUNDO PARCIAL

La Asignatura se ha organizado a partir de los dos parciales. Dos unidades, que contienen 5 temas, deberán ser trabajados en el espacio académico denominado “Segundo Parcial”.


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BIBLIOGRAFÍA Básica Pérez Limones, Alejo, DERECHO AMBIENTAL, año 2008 Título obtenido: Abogado de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil.

Catedrático de la asignatura de Derecho Ambiental en la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil

Director de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Catedrático de Derecho Civil Obligaciones. Universidad Metropolitana de Guayaquil.

Complementaria

Apuntes para el estudio de los conflictos socioambientales, Texto y guía didáctica, Escuela de Ciencias Ambientales, UTPL, 2003.

Aprender Mediación, Barcelona, Paidós, 2003. www.diccionarios.elmundo.es

Barragán Romero, Gil, «El control de constitucionalidad», en Temas de Derecho Constitucional, Quito, Ediciones Legales, Academia Ecuatoriana de Derecho Constitucional, 2003.

Beltrán Zambrano, Roberto, Liderazgo y técnicas de negociación, Guía didáctica, Loja, Editorial UTPL, 2001.

Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental, Buenos Aires, Argentina, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.

Conflictos socioambientales: Introducción, manejo y estrategias de intervención, Cuaderno de trabajo, Fundación Ecológica Arcoiris, CENARC, UTPL, 2004.

Centro Mexicano de Derecho Ambiental, Manual de Identificación y Caracterización de Conflictos en Áreas Prioritarias para la Conservación, México, 2000.

Crespo, Ricardo, Manual Legal sobre el Medio Ambiente en el Ecuador, Quito, Ecuador, Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República, 1995.

Cumbre para la Tierra, Programa para el Cambio, Ginebra, Suiza, Centro para Nuestro Futuro Común, 1993.

Estos Apuntes Personales que constituyen el texto central de estudio se han estructurado pensando en el estudiante a distancia. Junto a la bibliografía complementaria y el seguimiento en las tutorías, además de su deseo de estudiar, le garantizamos éxito en su aprendizaje.


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ECOLEX, Manual de Litigio Ambiental, Quito, Ecuador, Corporación de Gestión y

Derecho Ambiental, 2000.

Escobar, Arturo, «El desarrollo sostenible: diálogo de discursos», en Revista Foro, Madrid, España, 1993.

Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva.

Granja Galindo, Nicolás, Fundamentos de Derecho Administrativo, Loja, Ecuador, Talleres Gráficos de la UTPL, 1999.

Hernández Patricio, et al., Participación y consulta en la gestión ambiental, Quito, Ecuador, Ministerio del Ambiente - Corporación ECOLEX, 2005.

Jaramillo Ordóñez, Herman, Manual de Derecho Administrativo, Editorial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, 1999.

La Justicia Administrativa, Editorial GRAFIMUNDO, primera edición.

Jordano Fraga, Jesús, La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Bosch Editorial S. A., 1995.

Juste Ruiz, José, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Madrid, Mc Graw Hill, 1999.

Martín Mateo, Ramón, Derecho Ambiental, Madrid, España, Instituto de Estudios de Administración Local, 1977.

Ministerio del Ambiente del Ecuador, Política y Estrategia Nacional de Biodiversidad del Ecuador 2001-2010, Quito, Ecuador, 2001.

Pérez, Efraín, Derecho Ambiental, Colombia, Mc Graw Hill Co., 2000.

Rodríguez Martínez, Eli, La contaminación transfronteriza. Su regulación en el Derecho Internacional, México, Universidad Iberoamericana Noriega Editores, 2003.

Serrano Vladimir, Ecología y Derecho, FESO, 1988.

Torres Chávez Efraín. Breves Comentarios al Código Penal Ecuatoriano. Impreso en Talleres Gráficos de la UTPL, 2004.

Varios autores, Desarrollo Sostenible en el Ecuador, Quito, Ecuador, Fundación Natura, 2003.

Vinyamata, Eduard, Manual de Prevención y Resolución de Conflictos, Barcelona, Ariel Social, 2002.

Conflictología. Teoría y Práctica en resolución de conflictos, Barcelona, Ariel Prácticum, 2001.

Varios autores, Revista de Derecho Industrial, número dedicado al tema Derecho Ambiental, Año 14, Mayo-Agosto, 1992, Nº 41.


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CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL APRENDIZAJE EN LA

EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA

PROPICIAR UN APRENDIZAJE AUTÓNOMO Y LIGADO A LA EXPERIENCIA. 154

Es notable el avance de las Ciencias de la Educación que posibilita una planificación cuidadosa de la utilización de recursos y una metodología que, privada de la presencia directa del profesor, potencia el trabajo independiente y por ello la individualización del aprendizaje. Así, la profundización y perfeccionamiento de los sistemas individualizados de enseñanza, han potenciado esta modalidad de enseñanza-aprendizaje con rasgos definidos aplicables a sectores determinados del universo estudiantil (Peñaiver, 1981: 28). Los sistemas de educación a distancia no sólo pretenden llenar cabezas, sino capacitar y entrenar al estudiante en aprender a aprender y aprender a tecnificarse (Pastrana: 1985:3), forjando su autonomía en cuanto a tiempo, estilo, ritmo y método de aprendizaje, al permitir la toma de conciencia de las propias capacidades y posibilidades para su autoformación. En definitiva, se pretende: Que el estudiante adquiera actitudes, intereses, valores que le faciliten los

mecanismos precisos para regirse a sí mismo, lo que le llevará a responsabilizarse en un aprendizaje permanente.

Convertirlo en sujeto activo de su formación y al profesor en guía y orientador, tratando de superar las deficiencias del sistema presencial tradicional.

Posibilitar un aprendizaje que está ligado fundamentalmente a la experiencia (Dichanz, 1983: 33-46 y Hough, 1984: 7-23) y en contacto inmediato con la vida laboral y social. Comprende a una población de adultos, en buena parte activos laboralmente, que desean perfeccionarse, al disponer de un tiempo, aunque sea escaso, para el estudio, rompiendo así los clásicos moldes de educación formal institucionalizada. La educación a distancia no es sólo aprender de lejos; supone la no separación del individuo de su medio para convertirlo así en propio factor de educación (Cirigliano, 1983: 20-21)

Fomentar el logro de una independencia de criterio, capacidad para pensar, trabajar y decidir por sí mismo y satisfacción por el esfuerzo personal.

154 García Aretio, L. (1989). Para qué la Educación a Distancia. http://www.uned.es/catedraunesco-ead/articulos/1989/para%20que%20la%20educacion%20a%20distancia.pdf

Lea con atención la siguiente información que contribuirá a conceptualizar uno de los objetivos fundamentales de la Educación a Distancia como es generar el aprendizaje autónomo e independiente que, apoyado en las nuevas tecnologías de la comunicación, enriquecen el proceso de enseñanza aprendizaje.


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USOS Y REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA

EDUCACIÓN 155

Las nuevas tecnologías constituyen una nueva plataforma para acercar la formación a las personas. Estamos de acuerdo con Carlos Marcelo, quien señala que la formación “es una necesidad de las personas y de las empresas. No hay opción de mantenerse al margen de la evolución de los saberes, salvo en el caso de ocupaciones artesanales donde la tradición pesa más que la innovación. Y aún en este caso, los medios tecnológicos resultan ya imprescindibles en la gestión y comercialización de los productos”. Las nuevas tecnologías hacen posible formas alternativas de trabajo escolar y han supuesto un cambio en la interactividad, es decir, en cómo nos comunicamos. ¿Por qué y para qué utilizar internet en el ámbito de la educación? Lo realmente importante es encontrar una información refinada y útil para el usuario dentro de ese mar de datos y mido que la red alimenta. En este sentido la calidad está determinada por la facilidad y velocidad de acceso, la actualidad, la precisión y la confiabilidad. En todo proceso de búsqueda es indispensable llevar a cabo un análisis crítico de las fuentes de información, comprobando su exactitud, su credibilidad, el tipo de destinatario pretendido, la objetividad de los contenidos, el tipo de cobertura, el estilo y la facilidad de uso. Cuando un grupo de alumnos muestra interés por un tema muy específico y sobre el que no hay muchos recursos se puede recurrir a otra aplicación que es el intercambio entre personas, aplicación que también es extensible a comunidades docentes que sufran un cierto aislamiento, pero que comparten inquietudes comunes. Además, el desarrollo de proyectos colectivos permite a los estudiantes intercambiar datos sobre su medio ambiente o sobre las semejanzas y diferencias culturales entre sus comunidades. Probablemente una de las aplicaciones educativas más interesantes de Internet es el aprendizaje autónomo. La primera manifestación de esta aplicación es la enseñanza a distancia, cuyos orígenes se remontan a finales del siglo XIX. La enseñanza a distancia ha ido incorporando los nuevos medios técnicos que iban apareciendo y en este sentido internet ofrece algunas ventajas para satisfacer más eficazmente los nuevos requerimientos de la educación. Junto a la enseñanza hay otros servicios que pueden ser útiles para el aprendizaje autónomo: los foros, las sesiones de chat y las listas de correo. Existe una cierta tendencia a pensar que internet se convertirá en el medio de comunicación por excelencia, quedando los medios tradicionales relegados a la categoría de piezas de museo o, en el mejor de los casos, a la de instrumentos de uso marginal. En el ámbito específico de la comunicación educativa no cabe duda de que internet cobrará mayor importancia, pero no dejará de ser un instrumento entre otros, que seguirán siendo imprescindibles para la educación y la transmisión de conocimiento.

155 www.campusred.net/forouniversitario/pdfs/comunicaciones/documentacion/M_Angeles_Cruz_Camara.pdf


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CALENDARIO DE ESTUDIO

PLAN DE ACTIVIDADES DE ESTUDIO PRIMER PARCIAL

FECHA UNIDAD TEMA ACTIVIDADES DE ESTUDIO TIEMPO

Semana 9 3

▫ Problemas ambientales de Ecuador ▫ Análisis de la legislación ambiental

Realice un cuadro sinóptico para los problemas ambientales.

Realice un resumen esquemático de cada uno de las leyes.

3 horas

Semana 10

4

▫ Naturaleza del daño ambiental

▫ Procedimiento Constitucional

Efectúe un resumen de los principales problemas ambientales del Ecuador.

Realice un esquema en el que resuman de manera esquemática el

procedimiento constitucional.

3 horas

Semana 11 4

▫ Procedimiento Administrativo


procedimiento administrativo. Consulte con su tutor, participe en la

plataforma.

3 horas

Semana 12 5

▫ Procedimiento judicial

▫ Aspectos fundamentales del Derecho Internacional Ambiental


procedimiento judicial. Realice una lectura comprensiva y

analítica para que efectúe la reelaboración respecto de los aspectos

fundamentales del D. Internacional Ambiental.

3 horas

Entrega de la Separata del segundo Parcial

Semana 13 5 ▫ Evolución histórica

Elabore un cuadro en el que esquematice el origen y etapas del Derecho Internacional Ambiental.

Agrupe los convenios internacionales de acuerdo a su época y origen.

2 horas

Semana 14 5

▫ Principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental

Elabore un esquema en el que organice

los principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental.

3 horas

Semana 15 5

▫ Principales instrumentos internacionales en materia ambiental

Realice un cuadro esquemático en el que explique brevemente cuáles son,

cuál es el objeto y finalidad de cada uno de los convenios y demás documentos

internacionales respecto del medio ambiente estudiado.

3horas

Semana 16 Retroalimentación Consulte con su tutor inquietudes al

respecto 2 horas

EXAMEN FINAL


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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES COMPILACIÓN DEL MATERIAL DEL AUTOR PATRICIO HERNÁNDEZ R., ASESOR DE POLÍTICAS Y LEGISLACIÓN DE LA CORPORACIÓN DE GESTIÓN Y DERECHO AMBIENTAL ECOLEX

INTRODUCCIÓN La legislación ecuatoriana para el medio ambiente es relativamente reciente. Se ha ido estructurando poco a poco, conforme el avance de los problemas vinculados con la contaminación del entorno, la sobreexplotación de los recursos naturales y la pérdida de la biodiversidad. Otra fuente importante de la legislación han sido los postulados y mecanismos, adoptados por diferentes instrumentos internacionales, que serán abordados en el último capítulo de este libro. Nuestra legislación contiene disposiciones de alcance general y preceptos específicos para casos determinados; en ese contexto el estudio de este tema buscará priorizar y clasificar dicha legislación.

UNIDAD 3 LEGISLACIÓN AMBIENTAL:

EL DAÑO Y LOS PROCEDIMIENTOS DE

JUZGAMIENTO EN MATERIA AMBIENTAL


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MAPA CONCEPTUAL OBJETIVOS GENERALES Implementar los conceptos y términos generales del primer parcial en los

principios fundamentales del Derecho Ambiental.

Emplear la normativa jurídica nacional, sectorial o seccional, sin olvidar la relación con los derechos constitucionales ambientales.

Explicar la problemática ambiental, enfocada a seleccionar la mejor aplicación de los recursos jurídicos como lo son los métodos alternativos de solución de conflictos socio ambientales.

Reconocer la importancia de las declaraciones acordadas por los estados en las conferencias internacionales sobre medio ambiente, ya que son fuente primordial de los principios del Derecho Internacional Ambiental.

LEGISLACIÓN GENERAL

1. Constitución Política de la República.

2. Ley de Gestión Ambiental.

3. Código Civil. 4. Código Penal. 5. Texto Unificado de

Legislación Ambiental Secundaria (TULAS)

RECURSOS BIODIVERSIDAD

1. Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre

2. Ley Orgánica de Régimen Especial de Galápagos

3. Ley que protege la Biodiversidad en Ecuador

4. Libro IV, TULAS

1. Ley de Aguas 2. Ley de Desarrollo

Agrario 3. Ley de Hidrocarburos 4. Ley de Minería 5. Ley de Pesca y

Desarrollo Pesquero 6. Ley Forestal y de

Áreas Naturales y Vida Silvestre

7. Libros III y V, TULAS

CALIDAD

LEGISLACIÓN SECTORIAL

1. Código de la Salud. 2. Ley de Prevención y

Control de la Contaminación Ambiental.

3. Ley de Régimen Municipal

4. Libro VI «De la Calidad Ambiental» (TULAS)

LEGISLACIÓN AMBIENTAL


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DESARROLLO DEL CONTENIDO:

PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción Al ser Ecuador uno de los países considerados a escala mundial como megadiversos, las preocupaciones relativas al control de las actividades humanas que deterioran el ambiente cobran mayor importancia. Para abordar esos problemas la legislación ha previsto, en unos casos, disposiciones de alcance general y, en otros, ha preferido contar con preceptos específicos para un determinado aspecto. En este sentido, el estudio del presente capítulo se desarrolla a partir de una priorización y clasificación de dicha legislación. Lo importante será tener en cuenta que, dada la interrelación que existe entre los elementos que conforman el ambiente, esos problemas deben ser enfrentados desde un enfoque integral y multidisciplinario.


Explicar la problemática ambiental enfocada en los cinco regímenes claves.

Clasificar los regímenes costa, sierra, región amazónica y archipiélago de Galápagos.

Relacionar los problemas ambientales en el ámbito urbano y ámbito rural.

Emplear los contenidos de la legislación sea nacional, sectorial o seccional.

3. Desarrollo del tema 1. PROBLEMAS AMBIENTALES DE ECUADOR 1.1. En el ámbito nacional Sin el ánimo de hacer una revisión exhaustiva de los problemas ambientales del país, con el fin de visualizar el escenario al que se remite la legislación ecuatoriana del medio ambiente, conviene mencionar los hechos de mayor relevancia que actualmente son objeto de atención, directa o indirectamente, por dicha normatividad.

TEMA 7 PROBLEMAS AMBIENTALES DE ECUADOR Y SU

ANÁLISIS EN LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL


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Un análisis general de la problemática ambiental y de las respectivas políticas, planes, estrategias e institucionalidad, que ha desarrollado el Estado, nos permite focalizar la atención en:

▫ Régimen del agua ▫ Régimen de suelo ▫ Régimen de la prevención y control de la contaminación ▫ Régimen de áreas naturales y biodiversidad ▫ Régimen forestal

En el caso del agua, abordada como recurso o elemento indispensable para la vida, se evidencia un problema que es compartido por la humanidad y los diferentes estados del orbe. Su aprovechamiento, con fines económicos o para la subsistencia de la vida como tal sobre el planeta, ha sido una preocupación que se pierde en el tiempo de la civilización. No obstante, su importancia alcanza ribetes excepcionales en la era actual, ante la revelación de diferentes estudios científicos de que se trata de un elemento finito y altamente sensible a los cambios del entorno. En Ecuador se afirma que las reservas de agua son de 25791 m3 por habitante por año, promedio que está por debajo del existente en América Latina que es de 33500 m3 (Zapata, 2003). Éste es un indicador de que el manejo de este recurso es y será, en los próximos años, uno de los ejes de la gestión ambiental. Con relación al suelo, su problemática central como recurso natural se debate entre los diferentes tipos de uso y la ocupación que se le pueda dar, de acuerdo a los intereses y derechos que se hallan en juego. La transición de Ecuador, desde una economía agraria o feudal hacia una incipiente economía de mercado capitalista, significó cambios bruscos en la relación de las poblaciones locales con sus actividades basadas en la agricultura, hasta arribar a procesos acelerados de deforestación y erosión, pasando por la expansión de los cultivos intensivos destinados a la agroexportación. Ligado estrechamente al tema del suelo se halla el de la tierra y el territorio, donde la ausencia de una adecuada planificación y ordenamiento, sumada a la ambigua distribución de competencias de las autoridades responsables de su administración política, han derivado en una superposición de usos y manejos contrarios a la necesidad de un aprovechamiento sostenible que asegure los derechos de las poblaciones locales y pueblos ancestrales, así como la seguridad alimentaria de la población en general. Con relación a la prevención y control de la contaminación ambiental y al impacto que generan en el entorno las distintas actividades y proyectos: en el primer caso, la contaminación del agua, aire, suelo, ha tenido un aumento considerable, por diversos cambios producidos en las actividades económicas, el crecimiento poblacional, la formación de grandes urbes, los nuevos hábitos de consumo, entre otros. A la par, las afectaciones sobre el ambiente por obras o proyectos ha constituido la otra cara del desarrollo, cuya prevención y mitigación está empezando a ser internalizada por los promotores de estas actividades. En lo referente a las áreas naturales protegidas y la biodiversidad, su problemática está relacionada muy de cerca con los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades ancestrales.


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La amenaza principal para los espacios naturales y poblaciones nativas es la expansión de la frontera petrolera y minera. De igual manera, los asentamientos de colonos, ciertas actividades de turismo, el comercio y tráfico de especies en peligro de extinción, el acceso a los recursos genéticos presentes en estos espacios, entre otros eventos, completan el cuadro de los factores que ponen en riesgo la conservación de estas áreas. Finalmente, el aprovechamiento de los bosques y plantaciones forestales, así como el débil control que existe para su manejo, representan un factor decisivo en la pérdida de biodiversidad y del deterioro de los ecosistemas del país. El avance de la deforestación, calculado en aproximadamente 200 000 hectáreas por año, amenaza con dejar a Ecuador sin población forestal en el transcurso de las próximas décadas, tomando como base referencial los 8 millones de hectáreas de bosques que existirían en la actualidad (M. Sánchez y M. Vinueza, 2003). 1.2. En el ámbito regional a) Región Sierra La problemática ambiental en la serranía ecuatoriana está ligada a las características propias de los ecosistemas andinos, pero sobre todo al proceso histórico de uso y ocupación del suelo que ha tenido a través del tiempo. En este sentido, la actividad que ha marcado los principales impactos ambientales de la región ha sido la agrícola y sus distintas formas de organización socioeconómica. Dentro de los espacios naturales de la Sierra, se distinguen ecosistemas frágiles como los páramos, de alto valor como reservorios naturales de agua. Su conservación ha estado sujeta en gran medida a la presencia de comunidades nativas y a sus formas ancestrales de vida. De las estribaciones de los Andes se despliegan los más importantes ríos que abastecen de este elemento a los valles interandinos, así como a las tierras del litoral y de la Amazonía; de allí su importancia estratégica. No obstante, esta región se halla amenazada por un acelerado proceso de deforestación de los últimos remanentes de bosque. Su zona centro sur ha sufrido ya importantes procesos de desertificación y consecuentemente fuertes problemas socioeconómicos. En el caso de la Sierra centro y norte, el incremento cada vez mayor de cultivos de ciclo corto o intensivos, entre los cuales se destacan las plantaciones florícolas, ponen en riesgo la sustentabilidad de los suelos y su capa vegetal. Sin duda, la contaminación ambiental es uno de los más graves problemas que afecta a la población de las urbes presentes en esta región. De acuerdo al último censo de población de Ecuador156, el 70 % del total de habitantes de la Sierra se encuentra concentrado en ciudades como Loja, Cuenca, Riobamba, Ambato y Quito. En esta última es significativa la contaminación atmosférica, producto de fuentes móviles, seguida por la contaminación proveniente de las descargas o efluentes desde fuentes fijas, en especial por actividades productivas. b) Región Costa El crecimiento poblacional y sus efectos sobre el ambiente es un factor fundamental en el conjunto de regiones ecuatorianas; sin embargo, es notable el ritmo que ha tenido principalmente en las provincias del litoral durante el último siglo, lo que la ha convertido en la región con mayor densidad poblacional del país. 156 VI Censo Nacional de Población y Vivienda, INEC, 2001.


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Caracterizada por la existencia de ecosistemas frágiles como el manglar y los humedales, la Costa ha sido escenario de las más importantes plantaciones agrícolas destinadas a la exportación. El cacao y el banano son dos de varios otros productos que, en su momento, han significado el mayor ingreso de divisas para la economía, al tiempo de reemplazar extensas zonas de bosque húmedo tropical que hoy se encuentran en inminente peligro de desaparecer. Precisamente al norte de la zona costera, en la provincia de Esmeraldas, se encuentran los últimos reductos del bosque húmedo tropical, uno de los espacios con mayor biodiversidad del planeta, que forma parte de la denominada región del Chocó que avanza desde el sur de Panamá. No obstante, la tala ilegal de bosques para el comercio de la madera, sumado al débil control estatal, han puesto un plazo perentorio para la vida de este ecosistema. Además, cabe destacar el auge de la actividad palmicultora, en detrimento del bosque y de los recursos hídricos, altamente contaminados por ésta. No se puede eludir la importancia de los ecosistemas marino-costeros como el manglar, amenazado por actividades extractivas como la del camarón de piscina para exportación. Pese a las políticas de control, vedas y administración de los recursos pesqueros, varias de las especies marinas que habitan o transitan por la franja del mar territorial se hallan en peligro, por el inadecuado manejo de sus recursos. c) Región Amazónica Pese a la exuberancia de la selva, sus ríos y variedad de especies de plantas y animales, la región amazónica ha demostrado ser un gran ecosistema de extremada fragilidad, más aún con la presencia de actividades altamente impactantes como la hidrocarburífera y la minera. La problemática ambiental de la zona norte de la Amazonía –provincias de Sucumbíos, Orellana y Napo– se concentra en torno a los efectos de la explotación de petróleo y gas natural, iniciada en la década de los años 70 del siglo pasado. Graves denuncias, que confrontan a las comunidades directamente afectadas con las empresas estatales y privadas involucradas en la explotación, han surgido como consecuencia de los impactos detectados sobre la biodiversidad, salud, cultura y formas de vida de poblaciones locales. Una buena parte de la franja amazónica se halla sujeta a concesiones petroleras y mineras, siendo ya común encontrar, en sus espacios declarados oficialmente como Áreas Naturales Protegidas, la presencia de pozos y excavaciones, así como carreteras de acceso y poblaciones de colonos. Esta circunstancia manifiesta un conflicto de gran relevancia para el país, protagonizado por el interés nacional que las leyes pertinentes reconocen a la explotación petrolera y minera, y el interés público que al mismo tiempo garantiza la Constitución sobre el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y la alta categoría jurídica que tienen los derechos colectivos de las nacionalidades indígenas y afroecuatorianas que habitan en dichos espacios. d) Archipiélago de Galápagos A primera vista, la actividad pesquera y el turismo se presentan como los dos principales factores de impacto en el Régimen Especial que constituye la provincia de Galápagos.


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No obstante, un mayor análisis visibiliza también como tema de alta preocupación al sostenido crecimiento de la población isleña, así como de los migrantes. A pesar de contar con un importante respaldo constitucional y legal, la institucionalidad de Galápagos, diseñada y creada especialmente para priorizar los conceptos de conservación y desarrollo sustentable en la administración de este espacio natural, es a menudo cuestionada por el sesgo político con que son designados sus directivos, desde la esfera gubernamental, socavando así la capacidad y la efectividad en la gestión de las respectivas entidades. Es preciso señalar también el impacto y la amenaza que representa para los ecosistemas de Galápagos el ingreso de especies de animales o plantas desde el continente, así como la disposición de desechos sólidos, y, más aún, de desechos y sustancias tóxicas y peligrosas. No se puede dejar de lado la presión que ejercen los consumidores internacionales, especialmente de países asiáticos, por especies propias de la Reserva Marina de Galápagos, como la aleta de tiburón o el pepino de mar. Esta presión recibe a su vez un incentivo adicional: los precios que se pagan por estas especies y que atraen a buena parte de los pescadores artesanales de las islas. 1.3. En el ámbito urbano Hasta la primera mitad del siglo XX, aproximadamente, las principales preocupaciones de la población urbana, en cuanto a su entorno, por lo general, giraban entre la higiene y el aseo de calles, plazas y lugares públicos; el abastecimiento de agua; el control de malos olores y pestes, y adecuaciones sanitarias para la disposición final de desechos domésticos. No se apreciaban hasta ese momento problemas ambientales de magnitud como los que afectaban a las grandes urbes a escala mundial, principalmente a causa de la contaminación. No obstante, a partir de la década de los 50 del siglo XX, como consecuencia directa de los cambios en el modelo económico del país, el emergente sector industrial y agroindustrial, la explotación petrolera y el incremento del comercio interno y externo, se produjo un crecimiento poblacional inédito, acompañado por grandes desplazamientos de poblaciones, fundamentalmente del campo hacia la ciudad. Atraídas por las plazas de trabajo, la optimización de los servicios básicos y un mejor nivel de vida, la población urbana se convirtió en el principal conglomerado social del país. Desde entonces hasta la actualidad, rápidamente se han ido posicionando entre los principales problemas de la vida urbana los relacionados al ambiente: contaminación del agua, suelo y aire; contaminación por ruido; manejo de desechos domésticos y residuos peligrosos; transporte y comercialización de sustancias químicas; entre otros. Quito y Guayaquil son las urbes con problemas ambientales de mayor envergadura, causados en especial por la contaminación; pero al mismo tiempo son los centros con mayores recursos para afrontar sus efectos. Por su parte, las ciudades consideradas medianas y pequeñas no están ajenas a los problemas ambientales que paulatinamente se hacen presentes, pero su principal falencia es la falta de capacidad técnica y financiera para anticiparse a sus potenciales efectos y manejarlos oportunamente.


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1.4. En el ámbito rural Los profundos cambios suscitados en los métodos tradicionales de producción agrícola, la progresiva tecnificación de las empresas agroindustriales, sumados a la introducción de insumos químicos, pesticidas, plaguicidas y sustancias transgénicas, han provocado problemas ambientales difíciles de presenciar en décadas pasadas. Un efecto visible, en varias zonas rurales, es el rápido desgaste de los suelos, provocado por cultivos intensivos que amenazan con erosionar en poco tiempo la capa vegetal. En esta nueva modalidad agrícola, se observa el uso de mano de obra, proveniente de migraciones internas que generan impactos adicionales de carácter cultural y económico. Además, en algunos casos, se producen afecciones a la salud como consecuencia de exposiciones directas de obreros con sustancias tóxicas o por la ausencia de medidas de seguridad laboral. Sin embargo, el problema de mayor impacto que se evidencia en estas zonas es el desordenado uso y ocupación del suelo, producto de una falta de ordenamiento y planificación del territorio. Complica este panorama el conflicto de competencias entre gobiernos seccionales autónomos y autoridades nacionales y sectoriales que comparten la responsabilidad sobre el manejo de diferentes materias de un mismo territorio. Finalmente, se debe destacar el problema latente que significa, para las áreas rurales, la falta de regularización de la tenencia de la tierra, particularmente de las denominadas tierras de posesión ancestral de nacionalidades indígenas y afroecuatorianas; así como la ausencia de catastros rurales que permitan identificar la composición de actividades y predios, y sus impactos sobre el ambiente. 2. ANÁLISIS EN LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL 2.1. Clasificación de la legislación En función del criterio o enfoque del que se parta, pueden derivarse varias formas de clasificar y estudiar la legislación ambiental. Sin perjuicio de las ventajas que puedan deparar otras clasificaciones, por la fácil comprensión que permite visualizarlas según su interrelación, nos inclinamos por las tres siguientes:

a) Por el alcance de sus disposiciones: legislación nacional, sectorial y seccional. b) Por el recurso o problemática que abordan: legislación del agua, del suelo, forestal,

de la biodiversidad y de la prevención y control de la contaminación. c) Esquema mixto o combinado. 2.2. Legislación por el alcance de sus disposiciones De acuerdo a este criterio, la legislación ambiental es de carácter nacional cuando se refiere a principios, políticas, instituciones, mecanismos e instrumentos que atañen al conjunto de la gestión ambiental o de los recursos naturales, elementos bióticos y abióticos, y problemas ambientales del Estado. Un ejemplo claro de este alcance son las disposiciones que sobre el ambiente contiene la Constitución Política de la República. Existen otros cuerpos normativos cuyas disposiciones inciden sobre una determinada materia o campo de la gestión ambiental; son aquellas que denominamos la legislación sectorial.


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En este caso, la disposición puede incluso incidir directamente sobre el conjunto del territorio del país, pero se distingue porque su relación es con un elemento específico del entorno como el caso de la Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, o sobre un tipo determinado de problemática ambiental como la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. Finalmente, según esta clasificación, se encuentra la normatividad que tiene un alcance limitado a una sección o espacio territorial que administra determinada autoridad estatal. Éste es el caso de la legislación seccional, compuesta por cuerpos normativos relativos a los gobiernos seccionales autónomos o que han sido expedidos por éstos en ejercicio de la autonomía legislativa que les concede la Constitución Política de la República. 2.3. Legislación por el recurso o problemática que regula En este caso, la legislación se divide en función del recurso natural o problemática ambiental que constituye el eje de su regulación. Así tenemos: a) Legislación del agua, que incorpora las distintas disposiciones legales y

reglamentarias que regulan la institucionalidad, administración, manejo y control del recurso agua, así como de los recursos naturales que dependen de ella (Ej. Ley de Aguas, Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero).

b) Legislación del suelo, que recoge los distintos cuerpos normativos que buscan ordenar el uso y la ocupación de este recurso. Se destaca la legislación referente a la regularización de la tenencia de la tierra, administración y planificación del territorio (Ej. Ley de Desarrollo Agrario, Ley Orgánica de Régimen Municipal).

c) Legislación para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que incluye los cuerpos normativos referidos a los diferentes mecanismos y entidades competentes para atender los distintos tipos de contaminación y recursos naturales que son afectados. Se consideran también las disposiciones que regulan el impacto ambiental de obras o actividades (Ej. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental o el Reglamento del Sistema Único de Impactos Ambientales).

d) Legislación Forestal, que se refiere a toda la normatividad vinculada con la regulación del manejo y aprovechamiento sostenible del recurso forestal. Incluye las normas alusivas al Patrimonio Forestal del Estado y Bosques Protectores. (Ej. Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre).

e) Legislación de la Biodiversidad, que incorpora a todo cuerpo normativo relativo a áreas naturales protegidas, ecosistemas frágiles, en general, que protegen espacios naturales, flora y fauna silvestres, así como los distintos componentes de la biodiversidad. Se consideran también las disposiciones que abordan el acceso a los recursos genéticos, conocimientos tradicionales y bioseguridad (Ej. Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos).

2.4 Esquema mixto o combinado Bajo este esquema, las dos clasificaciones anteriores se imbrican y conjugan sus ventajas y limitaciones.


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En este sentido, podemos agrupar las distintas clases de legislaciones referidas a problemas o materias o recursos del ambiente, en función de dos criterios ordenadores: por transversalidad de su alcance, legislación general, y por el énfasis de su regulación e impacto sobre determinados sectores del ambiente, legislación sectorial. Se debería considerar en este esquema a la legislación ambiental internacional, tratándose de instrumentos que han sido ratificados y, por ende, incorporados a nuestra legislación. No obstante, y pese a la importancia que día a día adquieren para la solución de graves problemas ambientales, dadas sus connotaciones jurídicas especiales, preferiremos analizarlos en el capítulo final de este libro.

El siguiente cuadro resume la normatividad ambiental más relevante:

LEGISLACIÓN GENERAL

LEGISLACIÓN SECTORIALCalidad Ambiental Recursos Naturales Biodiversidad

Constitución Política de la República

Ley de Gestión

Ambiental

Código Civil

Código Penal

Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS)

Código de la Salud Ley de Aguas Ley Forestal y de Áreas Naturales y

Vida Silvestre Ley de Prevención y

Control de la Contaminación

Ambiental

Ley de Desarrollo Agrario

Ley Orgánica de Régimen Especial de

Galápagos

Ley de Régimen Municipal Ley de Hidrocarburos

Ley que protege la Biodiversidad en

Ecuador Libro VI «De la

Calidad Ambiental» (TULAS)

Ley de Minería Libro IV, TULAS

Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero

Ley Forestal y de Áreas Naturales y

Vida Silvestre Libros III y V, TULAS

Legislación general Como se indicó, en esta clasificación se hallan comprendidos los cuerpos normativos cuyas disposiciones son transversales con relación al resto de la normatividad ambiental. Revisaremos sus principales postulados y preceptos. 2.5. Constitución Política de la República: Objeto Como Ley Suprema establece los principios, derechos, garantías y parámetros fundamentales de la institucionalidad del Estado ecuatoriano. En ese contexto introduce, en su parte dogmática y orgánica, disposiciones fundamentales para la protección del entorno natural y el desarrollo de la gestión ambiental. El texto constitucional, expedido en 1998, contiene importantes avances en el reconocimiento de derechos e instrumentos ambientales propugnados en el Derecho contemporáneo. Para fines de nuestro estudio destacaremos el análisis de dos de estoshttp://sn104w.snt104.mail.live.com/im/pages/Popout.aspx aspectos fundamentales: la tutela del Estado sobre el ambiente, y el derecho a un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación.


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a) La Tutela Jurídica Estatal sobre el ambiente Como se explicó en el Capítulo I, la Tutela Estatal es un concepto clave para la conservación del medio y el desarrollo de la gestión ambiental. Introducida parcialmente con las reformas constitucionales de 1983 y 1996, es en la actual Carta Magna donde se la expone de una manera mucho más clara. La Tutela del Estado ecuatoriano sobre el ambiente, de acuerdo al texto constitucional, se expresa fundamentalmente en tres potestades y obligaciones:

- La protección del patrimonio natural del país - La administración de ese patrimonio y sus recursos naturales - La representación del derecho ciudadano sobre el ambiente

Con relación a la obligación de proteger el medio natural, el Art. 3, “Son deberes primordiales del Estado: 3. Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente”. Dicho deber se desarrolla más en su Art. 86 al disponer que:

Se declaran de interés público y se regularán conforme a la ley:

1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.

2. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán cumplir las actividades públicas y privadas.

3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales.

Luego, con base a este deber Estatal, se desarrolla también la potestad de administrar los recursos naturales del país. Sobre este aspecto, las siguientes disposiciones constitucionales declaran:

Art. 244.- Dentro del sistema de economía social de mercado al Estado le corresponderá: 7. Explotar racionalmente los bienes de su dominio exclusivo, de manera directa o con la participación del sector privado. Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley. (...) Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley.


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Art. 248.- El Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica, reservas naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conservación y utilización sostenible se hará con participación de las poblaciones involucradas cuando fuere del caso y de la iniciativa privada, según los programas, planes y políticas que los consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de conformidad con los convenios y tratados internacionales.

Por tanto, al hablar de administración incluimos el concepto de manejo, que a su vez de refiere a la potestad estatal de regular y controlar el uso sustentable de los recursos naturales. Finalmente, la Tutela Estatal abarca la responsabilidad de garantizar el derecho que tiene todo ciudadano a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, como lo analizaremos en seguida. En esta responsabilidad se denota también el deber del Estado de representar este derecho de la población, no porque no pueda ser ejercido y defendido por quienes lo ostentan, sino por la necesidad de garantizar que no sea inobservado y afectado. La Tutela Estatal sobre el ambiente debe ser siempre entendida y complementada con el Principio de Corresponsabilidad, que involucra al conjunto de la sociedad en la obligación de proteger al entorno; así lo destaca el Art. 97 de la Constitución:

Art. 97.- Todos los ciudadanos tendrán los siguientes deberes y responsabilidades, sin perjuicio de otros previstos en esta Constitución y la ley: 16. Preservar el medio ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo sustentable.

b) El derecho a un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de

contaminación Este tema representa uno de los más significativos avances de la Constitución. Vale recordar que no fue sino hasta la reforma de la Carta Magna en 1983, cuando se integró, entre los derechos que garantizaba el Estado a los ciudadanos, el de «vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación». Pese a la relevancia de este cambio, se podía evidenciar el enfoque netamente antropocéntrico de esta declaración, lo cual restaba el alcance que debe tener la Tutela Estatal en materia ambiental, que no puede restringirse a la protección del ambiente en función del medio inmediato del ser humano, sino en función del objeto de protección que señala la ciencia de la Ecología, esto es, el EQUILIBRIO ECOLÓGICO. Así lo reconoció la Asamblea Constitucional de 1998 al insertar el siguiente texto:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 6. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente.

Más adelante, la propia Constitución ratifica este derecho, cuando menciona: «Art. 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable.


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Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza». La diferencia entre los dos artículos antes citados, más allá de las variantes en su texto, radica en la ubicación que se les otorga dentro de la Ley Suprema. En ambos casos, se enmarcan en los «Derechos, Garantías y Deberes» consagrados en el Título III; no obstante, el primero de ellos es reconocido como parte del Capítulo 2 «De los derechos civiles», mientras que el segundo forma parte del Capítulo 5 «De los derechos colectivos», Sección «Del medio ambiente». Esta diferencia nos lleva a distinguir tres importantes naturalezas de este derecho:

a) Ser un derecho civil (individual) y, en tal medida, que lo puede disfrutar y exigir cada ciudadano dentro de su esfera individual, al igual que sucede con el resto de derechos civiles reconocidos por la Constitución.

b) Ser un derecho colectivo (de interés difuso157), es decir que corresponde al mismo tiempo a un individuo y a todos los individuos de un mismo grupo o conglomerado social. Es lo que en el Derecho anglosajón se ha denominado derechos que representan un interés difuso y que han dado lugar a las class action o acciones de clase, que se asemejan a las conocidas en nuestra legislación como acciones populares. No hace falta demostrar un daño directo para poder reclamar la reparación del mismo ni el castigo para el responsable. El tema de mayor discusión sobre esta naturaleza del derecho que analizamos es el referido a la legitimación para accionar con base al mismo, y, por otra parte, el alcance del derecho difuso (Ej. ¿Puede un ciudadano vietnamita interponer una acción judicial por un daño ambiental producido en Ecuador? ¿Debe residir en el país donde se produce el daño?).

c) Ser un Derecho Humano, de Tercera Generación. Luego del reconocimiento internacional de los estados sobre los derechos civiles y políticos (Primera Generación), y de los derechos económicos y sociales (Segunda Generación), los derechos sobre el ambiente forman parte de aquellos derechos que la comunidad internacional denomina hoy en día como derechos de la Tercera Generación, donde se incluyen los derechos de equidad de género, de pueblos indígenas, de menores, entre otros. Si bien aún no ha sido reconocido con toda plenitud en los instrumentos internacionales multilaterales, de lo enunciado en los Art. 16, 17 y 18 de la Constitución ecuatoriana, se infiere que para nuestro Estado el derecho a un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, es un Derecho Humano y, por ende, tiene la altísima categoría jerarquía jurídica que la Ley Suprema reconoce a este tipo de derechos.

Vale agregar en este análisis que uno de los aspectos que debe considerarse para estimar el alcance del derecho colectivo es el objeto sobre el cual recae, donde resalta la alusión al «equilibrio ecológico».

157 Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de grupos, clases sociales o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce por parte de cada uno de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los intereses de los integrantes del conjunto comunitario. Flah, Lily, Smayevsky, Miriam, La regulación procesal en el Derecho Ambiental americano, L. L. 1993, pág. 935.


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Se debe entender que la protección de dicho equilibrio involucra, al menos, al conjunto de elementos bióticos y abióticos presentes en el territorio nacional y que son interdependientes, por lo cual, lo que afecta a una parte afecta a todo el conjunto de elementos. Mecanismos La Constitución vigente introduce importantes mecanismos de defensa ambiental que revisamos a continuación:

a) La limitación del derecho de propiedad. Al respecto el Art. 32 señala: «Para hacer efectivo el derecho a la vivienda y a la conservación del medio ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro, de conformidad con la ley».

b) Reconocimiento y garantía estatal de los derechos colectivos de pueblos indígenas y afroecuatorianos. Inherente a este reconocimiento, está ligado el derecho de dichos pueblos sobre la biodiversidad y recursos naturales presentes en sus tierras ancestrales. Así lo dispone el Art. 84 que establece sus derechos a:

4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos

naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de

recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socioambientales que les causen.

6. Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural.

9. A la propiedad intelectual colectiva de sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley.

12. A sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el derecho a la protección de los lugares rituales y sagrados, plantas, animales, minerales y ecosistemas de interés vital desde el punto de vista de aquélla.

c) El Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SNAP). Mediante este

mecanismo, contemplado en el Art. 86, numeral 3, de la Constitución, se busca garantizar «... la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales».

d) La consulta previa informada, establecida en el Art. 88: «Toda decisión estatal, que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación». Esta disposición se complementa con el Art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental, donde se destaca que el incumplimiento de este procedimiento «tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos».

e) Responsabilidad penal, civil y administrativa del Estado, sus funcionarios, delegatarios y concesionarios, por acciones u omisiones que ocasionen daños al ambiente (Art. 20 y 91).


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f) Aplicación del principio precautorio. El Art. 91 establece que el Estado: «Tomará

medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño».

g) Acción popular y legitimidad activa. El mismo Art. 91 reconoce que: «Sin perjuicio de los derechos de los directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente». Este mecanismo se fundamenta en el derecho colectivo (difuso) a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación.

h) Gestión ambiental de gobiernos seccionales autónomos. Para el caso del Consejo Provincial, el Art. 233 dispone que éste: «ejecutará obras de alcance provincial en vialidad, medio ambiente, riego y manejo de las cuencas y microcuencas hidrográficas de su jurisdicción. Ejecutará obras exclusivamente en áreas rurales». Mientras que para el municipio, el Art. 234 de la Ley Suprema le reconoce competencia para que su Concejo Municipal pueda: «... planificar, organizar y regular el tránsito y transporte terrestre, en forma directa, por concesión, autorización u otras formas de contratación administrativa, de acuerdo con las necesidades de la comunidad».

La Carta Magna aclara que estas atribuciones de los gobiernos seccionales autónomos se establecen sin perjuicio de otras que les endilguen las leyes pertinentes, lo cual incluye a las juntas parroquiales. En todo caso, surge la duda de cómo demarcar el alcance del ámbito rural y del urbano que, de acuerdo con las disposiciones citadas, es un elemento diferenciador del campo de acción de estos organismos.

i) Regímenes Especiales de administración territorial por consideraciones ambientales. Se los establece por primera vez en la Constitución (Art. 238, 239 y 240), y se asigna esta categoría a la provincia de Galápagos. También se menciona a la región amazónica. Estos regímenes se caracterizan por contar con una estructura institucional y mecanismos especiales de administrar el territorio a los que deben sujetarse incluso los gobiernos seccionales autónomos. Podrán crearse y operar siempre y cuando se expida una Ley Orgánica, como sucedió, de manera previa a la expedición de la actual Ley Suprema, con la Ley Orgánica del Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos (marzo de 1998).

j) El desarrollo sustentable como principio, objetivo y responsabilidad del sistema económico del Estado ecuatoriano. Así queda establecido en los Art. 242, 243, numeral 1, y 244, numeral 7.

La Carta Magna reconoce otros mecanismos como la promoción y el establecimiento de incentivos tributarios para actividades económicas que utilicen energías alternativas y tecnologías limpias, así como la adopción de medidas de bioseguridad de organismos genéticamente modificados (Art. 89); la prohibición de armas biológicas, químicas o nucleares, residuos tóxicos y nucleares, y el control de sustancias tóxicas y peligrosas (Art. 90). Complementariamente, debemos citar como mecanismos constitucionales que coadyuvan a la protección del ambiente y del derecho colectivo sobre el mismo a los siguientes:


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a) El Recurso de Amparo. Cabe advertir que el Art. 45 de la Ley del Control

Constitucional reconoce que podrá interponer el amparo «... cualquier persona, natural o jurídica, cuando se trata de la protección del medio ambiente», lo cual está concatenado con la disposición del Art. 91 del texto constitucional.

b) El Habeas Data que, para casos referidos a actividades estatales que puedan afectar el medio ambiente, no es indispensable demostrar que se trata de información referente a quien la solicita, tal como lo aclara el Art. 29 de la Ley de Gestión Ambiental158.

c) El Defensor del Pueblo. Con la intervención de esta autoridad, es posible estimular el inicio de acciones o reclamos por daños ambientales que, por sus costos procesales o desequilibrio de condiciones para el litigio, normalmente no son adoptadas por la población afectada.

2.6. La Ley de Gestión Ambiental: Objeto Por su denominación se infiere que el objeto principal de este cuerpo normativo es la «gestión ambiental» como tal. En el «Glosario de definiciones» que incluye su Disposición Final se entiende por Gestión Ambiental al: «Conjunto de políticas, normas, actividades operativas y administrativas de planeamiento, financiamiento y control estrechamente vinculadas, que deben ser ejecutadas por el Estado y la sociedad para garantizar el desarrollo sustentable y una óptima calidad de vida». No obstante, de la revisión cabal del respectivo articulado se aprecia que el objeto se circunscribe en forma más específica a la gestión pública ambiental, sobre la cual busca establecer principios, instrumentos de gestión, una institucionalidad nacional y, sobre todo, un mecanismo de coordinación: el Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental. Completan su objeto, las disposiciones alusivas al Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA), como herramienta central para otorgar licencias ambientales a las actividades u obras que afectan al ambiente; los mecanismos de participación ciudadana, vigilancia e información; así como los procedimientos para el juzgamiento de infracciones a la normatividad ambiental. Mecanismos Al respecto nos remitiremos a los más relevantes instrumentos y disposiciones establecidos por esta ley: a) El proceso de Gestión Ambiental. De acuerdo al Art. 3 de la ley, este proceso se

orienta por los principios establecidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sustentable (Declaración de Río de Janeiro, 1992). Es significativa esta alusión, en la medida en que dicho instrumento internacional es parte de las normas que conforman el Derecho Blando o Soft Law, y que carecen de una obligatoriedad legal para los estados. No obstante, integrada al mandato de la ley, se convierten en políticas de obligatoria observancia para la gestión ambiental en Ecuador.

158 Art. 29.- Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que, conforme al Reglamento de esta Ley, pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes. Ley de Gestión Ambiental, Ley Nº 37. R. O. 245 de 30 de julio de 1999.


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b) Requisitos para la expedición de normatividad ambiental secundaria. El Art. 4

de este cuerpo legal dispone los siguientes requerimientos para todo reglamento, ordenanza o instructivo expedido por las autoridades competentes en materia ambiental: «desarrollo de estudios técnicos sectoriales, económicos, de relaciones comunitarias, de capacidad institucional y consultas a organismos competentes e información a los sectores ciudadanos».

Se debe entender que la inobservancia de estos requisitos afecta la validez de una norma de este tipo, lo que a su vez pone en entredicho buena parte de la legislación secundaria ambiental expedida con posterioridad al aparecimiento de esta ley.

c) El Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA) que, al tenor del Art. 5, es: «un mecanismo de coordinación transectorial, interacción y cooperación entre los distintos ámbitos, sistemas y subsistemas de manejo ambiental y de gestión de recursos naturales».

De acuerdo al Art. 10 de la misma ley, el sistema se halla integrado por «las instituciones del Estado con competencia ambiental...». Se espera con este mecanismo superar la superposición de competencias entre las distintas autoridades con competencia ambiental, al tiempo de procurar un tratamiento coordinado a los problemas ambientales que no pueden ser enfrentados en forma segmentada, sino bajo una comprensión integral por parte de las entidades que conforman el SNDGA.

d) Régimen de excepción para recursos no renovables en Áreas Naturales Protegidas (ANP). El Art. 6 prevé:

El aprovechamiento racional de los recursos naturales no renovables, en función de los intereses nacionales dentro del patrimonio de áreas naturales protegidas del Estado y en ecosistemas frágiles, tendrán lugar por excepción, previo un estudio de factibilidad económico y de evaluación de impactos ambientales.

No existe una clara determinación legal de cuáles son los ecosistemas frágiles, pero de acuerdo a la Estrategia Nacional de Biodiversidad, al menos estarían comprendidos humedales, páramos, ciertos bosques nativos y manglares. En estas zonas y en aquellas declaradas expresamente como ANP, se establece este régimen de excepción sobre recursos no renovables. No existe una clara aplicación de este régimen y subsisten varias inquietudes; la más significativa se refiere a quién define y bajo qué criterios, cuándo se cumple con la función del INTERÉS NACIONAL, y en ese caso, qué sucede con el INTERÉS PÚBLICO que declara el Art. 86, numeral 3, de la Constitución sobre el SNAP.

e) Las Políticas Ambientales Generales y el Plan Ambiental Ecuatoriano (PAE). Según lo establece el Art. 7 de la ley, su aprobación es una prerrogativa del Presidente de la República, para lo cual el Ministerio del ramo preparará el Plan, y contará con la asesoría del Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable. Este Plan fue trabajado hasta 1996, pero no ha sido actualizado y aplicado a cabalidad.

El PAE integra las directrices mandatorias en materia ambiental que deberán ser acogidas por todos los planes de desarrollo, proyectos y programas estatales, a los que les corresponderá prever en sus presupuestos los recursos necesarios para la conservación y manejo de los recursos naturales, so pena de ser inejecutables, como lo establece el Art. 14 de la ley.


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f) Las Cuentas Patrimoniales Ambientales. De acuerdo al Art. 15, mediante este

mecanismo se busca: «disponer de una adecuada valoración del medio ambiente en el país y procurarán internalizar el valor ecológico de los recursos naturales y los costos sociales derivados de la degradación ambiental».

g) El Plan Nacional de Ordenamiento Territorial. Como establece el Art. 16, con este instrumento se persigue:

... zonificación económica, social y ecológica del país sobre la base de la capacidad del uso de los ecosistemas, las necesidades de protección del ambiente, el respeto a la propiedad ancestral de las tierras comunitarias, la conservación de los recursos naturales y del patrimonio natural.

El diseño y aplicación de este Plan permitiría superar la discrecionalidad y superposición de planes de usos y ocupación del suelo, y, consecuentemente, una adecuada conservación de espacios naturales y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales.

h) El Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA) y la licencia ambiental. Son instrumentos de control inseparables. El primero incluye las distintas etapas y requisitos que debe cumplir toda actividad o proyecto antes empezar su ejecución, mientras que el segundo es el permiso que se otorga al aprobarse el proceso aludido y con el cual se admite el inicio de la actividad o proyecto.

De acuerdo al Art. 21 de la Ley, el SUMA debe contener: «estudios de línea base; evaluación del impacto ambiental, evaluación de riesgos; planes de manejo; planes de manejo de riesgo; sistemas de monitoreo; planes de contingencia y mitigación; auditorías ambientales y planes de abandono».

Con la expedición del Reglamento del SUMA (marzo de 2003), se han regulado con mayor precisión sus mecanismos y procedimientos de aplicación.

i) La Participación Social. Los Art. 28 y 29 de la ley explicitan los mecanismos reconocidos en este campo. De éstos se destacan la consulta previa informada y el acceso a información oportuna y suficiente. Como se explicó, la no realización de esta consulta afecta la validez de la decisión estatal y de los contratos que se deriven de ella. Hace falta una reglamentación que regule el alcance de la consulta: quién debe realizarla, ante qué tipo de decisiones, a quiénes se debe consultar, cómo y cuándo se la debe hacer, y cómo debe ser usado su resultado. Con relación al acceso a la información, los procedimientos para ejercer este derecho se hallan ligados a lo establecido en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

j) De la educación y difusión ambiental. En el Art. 30 de la ley, se dispone la incorporación de las políticas ambientales en los programas de los diferentes niveles de estudio; mientras que en el Art. 32, se insta a las autoridades competentes a difundir, mediante la prensa, listas de productos o sustancias cuya introducción o uso en el país se halla prohibida por sus afectaciones a la salud y el ambiente.

k) Instrumentos de Aplicación de Normas Ambientales. Del Art. 33 al 35 de la ley, se menciona una serie de instrumentos que permiten el cumplimiento oportuno de la normatividad ambiental.


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Sin ser una lista taxativa, se especifican los siguientes: parámetros de calidad ambiental, normas de efluentes y emisiones, normas técnicas de calidad de productos, régimen de permisos y licencias administrativas, evaluaciones de impacto ambiental, listas de productos contaminantes y nocivos para la salud humana y el medio ambiente, certificaciones de calidad ambiental de productos y servicios, contribuciones y multas destinadas a la protección ambiental y uso sustentable de los recursos naturales, seguros de riesgo y sistemas de depósito e incentivos económicos para actividades productivas.

l) Información y vigilancia ambiental. En el Art. 39 de la ley, se prevé el monitoreo del estado ambiental que debe realizar cada autoridad dentro del ámbito de su competencia y la sistematización de esa información que tiene que elaborar el Ministerio del ramo. En la actualidad, se conoce a estos mecanismos como el Sistema de Información Ambiental. El Art. 40 establece un mecanismo de vigilancia que consiste en la obligación de toda actividad empresarial o industrial de informar a la autoridad ambiental acerca de un potencial o real daño a causa de su actividad. En el evento de incumplir con esta disposición, la ley introduce la única sanción específica que contempla en todo su texto que va de 20 a 200 salarios mínimos vitales.

m) Acciones Legales de Defensa Ambiental. A partir del Art. 41 de la ley, se especifican diferentes mecanismos y acciones legales para ejercer los derechos ambientales frente a una infracción que afecte o ponga en riesgo el entorno. Revisemos las principales:

▫ Acción pública a cualquier persona para denunciar una afectación al ambiente.

▫ Derecho de cualquier persona para ser escuchada en procesos penales, civiles o administrativos, que se inicien por una afectación ambiental, sin necesidad de demostrar una afectación directa, y siempre y cuando ofrezca una fianza de calumnia. Esta última es una evidente limitación o desincentivo para la activación de este mecanismo.

▫ Fuero especial para cualquier acción judicial por afectaciones al ambiente. En estos casos, el juez competente será el Presidente de la Corte Superior del lugar donde se cometió la infracción (Art. 42).

▫ Para el caso de acciones civiles, fuera del pago a los afectados, se reconoce un 10 % del valor de la indemnización por daños al ambiente a favor del accionante, pudiendo ser afectado o no por la infracción. Éste es un tácito caso de recompensa o incentivo para patrocinar acciones judiciales de defensa del ambiente (Art. 43).

▫ Procedimiento específico para reclamos en sede administrativa. En este caso, el Art. 44 dispone que se siga el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título I, Libro III del Código de la Salud.

▫ Medidas coercitivas. El Art. 45 establece la potestad de la autoridad ambiental competente para adoptar las siguientes medidas de control: decomiso de las especies e implementos utilizados para cometer una infracción y la regularización de las autorizaciones, así como la verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas. Sin duda, no se trata de sanciones o mecanismos administrativos claros y efectivos.


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Marco institucional La Ley de Gestión Ambiental establece el marco constitucional a partir del mecanismo conocido como SNDGA. Ha sido un hecho reiterativo en la Administración pública el conflicto de competencias entre autoridades nacionales, sectoriales y seccionales; esta circunstancia se agrava cuando se escenifica en el manejo de los recursos naturales o en la conservación de espacios naturales. Un claro ejemplo de este último es la administración y manejo de un área natural protegida, donde el objeto mismo de este tipo de espacios naturales no admitiría dos o más autoridades que dispongan medidas sobre una parte del área sin relación con las medidas que pueda aplicar otra u otras autoridades competentes, tal situación se opone a la seguridad jurídica indispensable para la gestión ambiental sobre estos espacios. En tal sentido, el SNDGA ha sido diseñado como una fórmula que permita coordinar, interactuar y cooperar entre las diferentes autoridades con competencia ambiental. No queda claro en la ley la participación de entidades privadas dentro del sistema. Se desprende del Art. 91 de la Constitución que la responsabilidad sobre una actividad estatal, que pueda afectar al ambiente, alcanza a sus concesionarios o delegatarios; y en función del Art. 248 de la misma Ley Suprema, se entiende también que el Estado incorporará a las comunidades y la iniciativa privada en el manejo de espacios naturales. Por tanto, por lógica jurídica, se debería permitir que las personas naturales o jurídicas, de derecho privado, también ingresen al SNDGA y se sujeten a sus políticas y mecanismos, siempre y cuando compartan o colaboren con una determinada competencia ambiental basada en un contrato, convenio u otro procedimiento legal159. A continuación, revisamos la institucionalidad que determina la ley. a) De acuerdo a los Art. 5, 10, 11, 12 y 13 de la ley y a las funciones que en ellos se les

endilga, el SNDGA contaría con varios niveles de autoridades con competencia ambiental. Un primer nivel sería el Directriz, integrado por el Presidente de la República y el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable (CNDS), a quienes les corresponde definir y asesorar, respectivamente, el PAE, las políticas y estrategias ambientales generales, así como las directrices a las que se someterán las instituciones que conforman el SNDGA; luego encontramos un nivel Rector, básicamente compuesto por el Ministerio del ramo (Ministerio del Ambiente), a quien le corresponde coordinar, establecer norma y velar para que se cumplan las políticas y normas nacionales ambientales; en tercer lugar estaría el nivel Coordinador, ocupado por la Comisión Nacional de Coordinación, responsable de los procedimientos tendientes a coordinar las acciones de los miembros del Sistema; y finalmente el nivel Operativo, donde se halla el conjunto de instituciones seccionales, sectoriales, por recurso natural, regímenes especiales de administración territorial, organismos de justicia y policía, y concesionarios o delegatarios, que cuentan con una competencia ambiental y en tal virtud ejecutan los instrumentos de la gestión ambiental.

El siguiente cuadro grafica esta composición del SNDGA:

159 Un ejemplo de esta clase de delegación es el papel que cumple la Corporación para el Mejoramiento del Aire de Quito (CORPAIRE), como persona jurídica de derecho privado, que ejerce el mandato del Concejo Metropolitano de Quito, para apoyar en la administración y control del proceso de revisión mecánica y de emisiones a los vehículos automotores que transitan por dicha circunscripción.


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Esquema del SNDGA Nivel de gestión Institución 1. Directriz Presidencia de la República

Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable 2. Rector Ministerio del Ambiente 3. Coordinador Comisión Nacional de Coordinación del SNDGA 4. Operativo Organismos sectoriales

Organismos por recurso natural Gobiernos seccionales autónomos Organismos de justicia y policía Regímenes especiales de administración territorial Delegatarios y concesionarios

b) El CNDS se halla integrado de manera multisectorial, según lo determina el título I,

del libro II «De la gestión ambiental», del Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria.

c) Respecto al Organismo Rector, la Ley hace mención a lo largo de su articulado al Ministerio del ramo, para evitar encasillar o restringir la atribución constitucional del Presidente de la República que le permite ordenar la administración de la Función Ejecutiva, señalando el nombre de una determina Secretaría de Estado. No obstante, esta técnica legislativa ha generado una confusión, principalmente por la ambigüedad que encuentran en la denominación «Ministerio del ramo» los distintos sectores de la Administración pública central, para atribuirse tal categoría en sus respectivos ramos de gestión. En todo caso, acorde con las reglas de «Interpretación de la Ley», previsto en el título preliminar del Código Civil, se desprende que el «ramo» ministerial al que hace alusión la ley es el del ambiente, y en consecuencia le corresponde tal función a la actual Secretaría de Estado denominada Ministerio del Ambiente.

d) Las atribuciones del Ministerio del ramo son las estipuladas en el Art. 9 de la ley, de las cuales conviene remarcar la que le faculta dirimir conflictos de competencia entre las instituciones del SNDGA, siempre y cuando no sea el propio Ministerio parte del conflicto, en cuyo caso será el Procurador General del Estado a quien le competa tal dirimencia.

e) Un tema clave del marco institucional establecido por la ley es el de la Descentralización. Una interpretación superficial podría concluir que las competencias ambientales, en general, se hallan ya descentralizadas, basada en la existencia de un SNDGA. Sin embargo, atendiendo a las disposiciones de la Constitución (Art. 225 y 226), así como las pertinentes de la Ley Especial de Descentralización y Participación Social, se debe advertir que tal situación no puede darse sin que se cumpla con los requisitos y procedimientos establecidos por estos últimos cuerpos legales.

f) La función y el perfil que tienen, en la gestión ambiental, las distintas instituciones designadas por la ley puede entenderse al identificar los respectivos mecanismos de gestión en los que participan, como se muestra en el siguiente cuadro:


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INSTITUCIÓN DEL SNDGA MECANISMO

Presidencia de la República ▫ Aprueba el PAE y políticas ambientales generales. Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable

▫ Asesora al Presidente en el PAE y políticas. ▫ Define directrices del SNDGA.

Ministerio del ramo (Ambiente) ▫ Coordina, regula, rige SNDGA. ▫ Coordina Plan Nacional de Ordenamiento Territorial. ▫ Coordina Cuentas Patrimoniales Ambientales. ▫ Administra Sistema Nacional de Información

Ambiental. ▫ Expide o propone normas –según el caso– jurídicas

y técnicas ambientales. ▫ Coordina introducción de políticas ambientales en

planes de estudio. ▫ Realiza auditoría ambiental. ▫ Otorga licencias ambientales.

Gobiernos seccionales autónomos ▫ Ejecutan políticas y normas ambientales. Contraloría General del Estado ▫ Realiza auditoría ambiental.

▫ Vigila cumplimiento del SUMA en contratos públicos.Ministerio de Economía y Finanzas ▫ Co-coordina elaboración de cuentas patrimoniales

ambientales. Secretaría General de Planificación de la Presidencia de la República

▫ Co-coordina Plan Nacional de Ordenamiento Territorial.

▫ Integra el PAE a los planes nacionales de desarrollo.Ministerio de Educación y Cultura ▫ Co-coordina inclusión de políticas ambientales en

planes de estudio. Procuraduría General de Estado ▫ Dirime conflicto de competencias en materia

ambiental, cuando se halla involucrado el Ministerio del ramo.

Presidentes de Cortes Superiores de Justicia

▫ Conocen y juzgan infracciones de carácter ambiental.

2.7. Código Civil: Objeto Pese a no tener como fin la regulación de conductas que puedan afectar al ambiente ni el de establecer algún mecanismo de protección ecológica, es un cuerpo legal que trasciende e incide en el conjunto del ordenamiento jurídico del país y, por supuesto, en la legislación ambiental. En este sentido, el Código Civil constituye la base para entender cómo se han estructurado históricamente los derechos y las obligaciones de las personas en su vida privada y su impacto sobre los recursos naturales. Decimos históricamente por la dilatada trayectoria que tienen las disposiciones que conforman este cuerpo normativo que encuentra su origen en el Derecho Romano. En función de cómo se ha estructurado su campo de acción, podemos advertir que en dos de sus cuatro libros se encuentran las disposiciones que atañen más directamente a la conservación de la naturaleza y al desarrollo sustentable. Nos referimos al libro segundo «De los bienes y de su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones» y al libro cuarto «De las obligaciones en general y de los contratos».


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Respecto a los bienes, su suerte se sujeta a la concepción jurídica que el Código establece sobre ellos cuando señala en su Art. 602 que son «cosas corporales o incorporales» y, a partir de esta diferenciación, desarrolla todo el régimen al que están sometidos, en el cual el elemento determinante es la naturaleza, variaciones y alcance del Derecho de propiedad o de dominio, así como de la posesión. Bajo esta óptica civilista, la naturaleza es un conjunto de bienes susceptibles de dominio. Por otra parte, al referirse a las obligaciones y los contratos, el Código Civil establece las reglas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual; determina también las características del daño y sus efectos jurídicos, en particular la obligación de reparación e indemnización. Estos conceptos, que son fundamentales para abordar el tema de la responsabilidad por el daño en materia ambiental y las obligaciones inherentes al mismo, siguen los parámetros establecidos en el mencionado Libro Cuarto del Código. Mecanismos Bajo este subtítulo pasamos a analizar la articulación e incidencia que tienen, sobre el conjunto de la legislación ambiental, los aspectos referidos en el numeral anterior. a) El dominio o propiedad. De acuerdo a lo establecido por el Art. 618 del Código

Civil, se define al dominio como: «El derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social».

Más allá de la importancia jurídica y práctica que tiene esta definición y de los diferentes mecanismos establecidos por los estados para proteger el ejercicio del derecho de dominio, incluso como un Derecho Humano fundamental, se puede advertir en ella una característica clave: el derecho de dominio no es ilimitado, sino al contrario, son consustanciales a él las limitaciones que impone la ley, entre ellas las que demanda el interés social o colectivo. Sobre este último interés descansa, precisamente, el derecho colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, cuyo goce es de interés público y garantizado por el Estado, como reconoce la propia Constitución. En tal medida, no se puede poner en duda que la normatividad creada para la preservación del medio ambiente constituye una necesaria limitación al ejercicio de la propiedad o dominio. Cabe destacar que aun cuando es limitado, el derecho de dominio tiene un largo alcance, comparable con otros pocos tipos de derechos. Por ello decíamos, sin exagerar, que para el Derecho Civil la naturaleza e incluso el medio ambiente son un conjunto de bienes susceptibles de apropiación. Confirma esta regla el propio Código cuando específica la siguiente excepción:

Art. 621.- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce se determinan, entre individuos de una nación, por las leyes de ésta; y entre distintas naciones, por el Derecho Internacional.


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Al ejemplo que plantea el legislador podríamos sumar algunos más, como el agua o la luz de la luna y de las estrellas, pero sin duda a poco de intentarlo se advertirá que realmente son cosas excepcionales, que incluso tienden –con el avance de la actual civilización y del derecho de dominio– a ser menos.

b) Los bienes nacionales. Según lo define el Art. 632, son:

... aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Asimismo, los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de altura sobre el nivel del mar.

Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. Basado en esta definición y clasificación de los denominados bienes nacionales, el Código Civil establece los parámetros legales que limitan el ejercicio del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real sobre áreas y recursos naturales que, por sus características particulares, son fundamentales para la conservación del entorno, el equilibrio ecológico y el desarrollo sustentable. De acuerdo con la anterior clasificación, vale destacar que bienes como el agua o la biodiversidad son públicos o de uso público; mientras que, como lo establecen categóricamente los Art. 625 y 626 del Código Civil, el Estado es dueño exclusivo de la plataforma o zócalo submarino, o de las minas; también es dueño de las tierras baldías (Art. 624), el espacio aéreo (Art. 629) y de las nuevas islas (Art. 632). Cabe agregar que la principal diferencia entre bienes públicos y bienes fiscales o del Estado se reduce significativamente en la práctica, en razón de las nuevas políticas introducidas mediante sucesivas reformas constitucionales, que han derivado en lo que plantea la actual Carta Magna y que citamos a continuación:

Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial. Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o privadas, de acuerdo con la ley.

Es preciso también destacar que los bienes de uso público son destinados al goce de todos los ciudadanos, pero sujetos a las limitaciones y administración que ejerce el Estado, a través de sus órganos de gobierno. c) La responsabilidad civil. Nuestro Código Civil precisa en el lbro IV las

condiciones de las que depende la responsabilidad civil por la conducta de una persona y los efectos que genera. Al revisar aquellas alusivas a la responsabilidad contractual, no se encuentran mayores vínculos con obligaciones desprendidas de un daño o peligro sobre el ambiente.


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Sin embargo, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual, se aprecian disposiciones que, sin estar diseñadas expresamente para abordar las connotaciones y efectos propios del daño o riesgo sobre el ambiente, tienen directa aplicación a este tipo de afectaciones, a falta de otra ley sobre la materia. Nos referimos a las disposiciones contenidas en el título XXXIII del libro cuarto «De los delitos y cuasidelitos. Art. 2241.- El que ha cometido un delito o cuasidelito, que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito».

En esta disposición se evidencia el sistema subjetivo que sigue nuestra legislación, contrario al sistema objetivo que se recomienda para regular el daño ambiental y sus consecuencias. En nuestro Código, la responsabilidad civil extracontractual por daños al ambiente requiere de los siguientes requisitos:

1. Que se haya verificado el daño; 2. Que el daño irrogado recaiga sobre el patrimonio o la moral, y 3. Que el daño haya sido producto de una conducta dolosa o culposa.

De ello se desprende que, si el daño no se pudo verificar, sino que se convirtió en una tentativa de daño que solo generó peligro, o si no afectó como tal al patrimonio o moral de una persona, o si fue consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, entonces no se puede hablar de responsabilidad civil. Las condiciones antes expuestas revelan las complicaciones que presenta nuestro sistema para juzgar el daño ambiental, ya que no se incluyen el riesgo o el peligro, que es donde la norma ambiental requiere que se inicie el control de una actividad, ni tampoco identifica a la naturaleza propiamente dicha y a sus componentes como objetos de daño; ni desarrolla el nexo causal entre la fuente originaria del daño con el resultado mismo, que es lo justo cuando se quiere identificar la responsabilidad sobre una afectación al ambiente. Pero, además, las complicaciones alcanzan el tema de la valoración del daño. De acuerdo al Art. 1599 del Código Civil, la obligación de indemnizar que se genera a consecuencia del daño comprende:

... el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la Ley la limita al daño emergente. Exceptúanse también las indemnizaciones por daño moral determinadas en el Título XXXIII del Libro IV de este Código.

Ambos conceptos, reconocidos como componentes de la indemnización, no alcanzan a identificar la real magnitud de los efectos que genera sobre el ambiente una conducta dañosa. En consecuencia, no son los parámetros adecuados para poder establecer una indemnización acorde con el daño ambiental. Sin embargo, el tema de la valoración ambiental es un aspecto técnico aún no dilucidado a escala mundial y subsisten varias interrogantes: ¿cuál es el valor de una especie o de un ecosistema? En todo caso, un aporte para esta tarea sería la información que proporcione el Sistema de Cuentas Patrimoniales Ambientales, previsto en la Ley de Gestión Ambiental, que aún no se ha desarrollado.


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Se ha tratado de mitigar esta limitación para la valoración del daño ambiental con las reformas introducidas al Reglamento de la Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, en cuyo Art. 242 y en su anexo 1 «Determinación del valor de restauración», se establece un procedimiento para calcular la multa, que equivale al costo de la restauración del hábitat afectado. Manejado como multa y no como indemnización, se llega a determinar y exigir el pago del costo del daño, pero no se incluye una valoración del perjuicio causado.

2.8. Código Penal: Objeto Al igual que lo advertido al analizar el Código Civil, cuando revisamos las implicaciones del Código Penal sobre la legislación del ambiente, podemos observar que el objeto de este último no ha considerado tradicionalmente otras figuras criminales que las relativas al daño que de forma directa infiere una persona o un conjunto de personas a otra u otras. Esta característica ha constituido un serio limitante para la introducción de los ahora denominados delitos ecológicos. En consecuencia con este limitante, el Código Penal ecuatoriano se ha aproximado indirectamente a regular los efectos de las conductas que deterioran el ambiente, mediante figuras delictivas que atentan contra la seguridad pública o contra la salud pública, o se las ha establecido como contravenciones de segunda clase, en cuanto afectan al saneamiento ambiental. Es decir, existían disposiciones, vigentes hasta la actualidad, que indirectamente podrían ser usadas para sancionar a quien cometa un daño sobre al ambiente. Resulta paradójico que a estas figuras tradicionales de nuestro Código Penal no se haya añadido un tipo delictual, dentro de los delitos contra la vida, considerando que una afectación al ambiente puede ser letal para la existencia e integridad de un ser humano. En todo caso, fruto de la presión y avances que registró la legislación ambiental a escala internacional y nacional, a inicios de la presente década, el legislador incluye en el Código Penal el capítulo «De los delitos contra el medio ambiente», donde tipifican y castigan conductas caracterizadas por la afectación que directamente genera una actividad humana sobre el entorno natural, independientemente de la afectación que pueda o no causar en la salud o patrimonio de una persona determinada. Dentro de la reforma que permitió la inclusión de esta clase de delitos, se incorporó también un capítulo «De las contravenciones ambientales», que trata de varios tipos de contaminación que por su gravedad no llegan a convertirse en delitos. Mecanismos a) Los delitos de indirecto contenido ambiental. Como se explicó, existen algunas

figuras que se han mantenido en el Código Penal hasta la actualidad y que, en forma indirecta, permiten juzgar y sancionar conductas que deterioran el ambiente. Estas figuras son las siguientes: ▫ En el título V «De los delitos contra la seguridad pública», capítulo VII «Del

incendio y otras destrucciones, de los deterioros y daños», los Art. 394, 403, 408, 412 y 413 tipifican conductas que al atentar contra la propiedad o recursos naturales que se hallan dentro de dichas propiedades, indirectamente, pueden servir para sancionar la afectación al medio natural.


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▫ Entre «Los delitos contra la salud pública», el Art. 433 incluye la conducta

delictiva del envenenamiento de aguas y alimentos, que indirectamente puede ser usada para castigar afectaciones al entorno.

▫ Entre las Contravenciones de segunda clase, el numeral 34, del Art. 605, sanciona «... con multa de cuatro a siete dólares de Estados Unidos de Norteamérica y prisión de un día, o con una de estas penas solamente», a las infracciones de reglamentos que velan por el saneamiento ambiental, entre las que se incluyen diferentes tipos de contaminación que no se hayan expresamente sancionado por otras leyes especiales.

b) Los delitos contra el medio ambiente160. Dentro de esta denominación, se tipifican por primera vez figuras penales referidas a conductas que afectan directamente el medio ambiente. Estos delitos hacen relación a cinco tipos de conductas: ▫ Las que producen contaminación al ambiente. Entre ellas tenemos la

contaminación por desechos no peligrosos (Art. 437 B), desechos tóxicos peligrosos, sustancias radiactivas, armas químicas o biológicas (Art. 437 A).

▫ Las que atentan contra la flora y la fauna. Entre ellas las que afectan a especies protegidas o en peligro de extinción (Art. 437 F); y las que van contra fauna acuática protegida (Art. 437 G).

▫ Las que deterioran bosques o formaciones vegetales, naturales o cultivadas, legalmente protegidos (Art. 437 H).

▫ Las que cambian el destino de tierras de protección ecológica o de uso agrícola para dedicarlas a expansión urbana o para fines de la industria de la construcción (Art. 437 I).

▫ Las que causan contaminación o cambio en el destino de las tierras de reserva ecológica o de exclusivo uso agrícola, por acción u omisión de funcionarios o empleados públicos (Art. 437 E y 437 J).

Las sanciones establecidas para estas conductas son, en la casi totalidad de los casos, prisión que puede ir de 1 a 5 años, dependiendo de la gravedad del daño, que a su vez está relacionado con los métodos empleados y el resultado alcanzado (afectación a la salud o vida de una persona, recursos indispensables como el agua, entre otros) que constituyen agravantes. Existe también la posibilidad de una reclusión de 1 hasta 6 años, si la conducta produce lesiones con base a las circunstancias agravantes como la alevosía, premeditación, ensañamiento, entre otras. Vale comentar que la tipificación de estos delitos representa un importante aporte desde el ámbito de la legislación penal a la gestión ambiental. No obstante, se aprecian también varios defectos en su redacción que ameritan una mejora en su formulación. En el caso de los delitos provocados por contaminación, un método recurrente del texto que tipifica estas infracciones es el de reenviarlas o supeditarlas al quebrantamiento de los límites máximos permisibles establecidos en otros cuerpos normativos, lo que en doctrina se conoce como Norma en blanco, que generan incertidumbre o ambigüedad a la hora de aplicar la disposición.

160 Delitos introducidos mediante Ley 99-49, R. O. 2, 25.0I.2000.


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También es necesario advertir la utilización, en el texto de estos delitos, de adjetivos y frases que dan cabida a un alto grado de subjetividad, por parte de quien debe aplicarlos. Cuando se habla de que «afecten gravemente», o de que un funcionario «permita», o «contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia». Esta generalidad complica la aplicación adecuada de la norma, pues la deja abierta a diferentes tipos de comprensión. Además, se puede denotar que, en lo referente a la responsabilidad de los funcionarios o empleados públicos, una buena parte, sino todos los que pertenecen a un mismo organismo vinculado con el tema que aborda el delito, pudieran ser implicados en su comisión, si nos ceñimos a la forma en que se han redactado los respectivos delitos. c) Las contravenciones ambientales. Se ha complementado la tipificación de las

conductas delictivas más graves, con éstas que se consideran de menor relevancia en términos del grado de afectación que generan. El Art. 607 A establece estas infracciones, todas ellas referidas a distintas formas de contaminación: a) Contamine el aire mediante emanaciones superiores a los límites permitidos de

los escapes de los vehículos; b) Acumule basura en la vía pública, en terrenos o en los frentes de las casas o

edificios; c) Haga ruido por falta de silenciador de su vehículo o a través de equipos de

amplificación a alto volumen que alteren la tranquilidad ciudadana; o, d) Arroje desperdicios o aguas contaminantes, destruya la vegetación de los

parques o espacios verdes, en los casos en que tales actos no constituyan delito. Marco institucional Como no puede ser de otra forma, las autoridades competentes para la aplicación de los delitos ambientales son las mismas previstas para el resto de infracciones. No obstante, vale la penar señalar un potencial conflicto en esta materia. Cuando revisamos la Ley de Gestión Ambiental, mencionamos que su Art. 42 establece una característica especial dentro del procedimiento de juzgamiento de infracciones ambientales, al disponer:

Art. 42.- Toda persona natural, jurídica o grupo humano podrá ser oída en los procesos penales, civiles o administrativos, previa fianza de calumnia, que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos. El Presidente de la Corte Superior, del lugar en que se produzca la afectación ambiental, será el competente para conocer las acciones que se propongan a consecuencia de la misma. Si la afectación comprende varias jurisdicciones, la competencia corresponderá a cualquiera de los presidentes de las cortes superiores de esas jurisdicciones.

En tal virtud, varias demandas penales y civiles, que se plantearon luego de expedida la Ley de Gestión Ambiental, se dirigieron a los respectivos presidentes de cortes superiores.


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Sin embargo, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal161, se introdujeron cambios sustanciales al proceso penal. En función de estos cambios, que han puesto en vigencia un nuevo tipo de procedimiento de investigación, juzgamiento y sanción para los delitos, se establece lo siguiente:

Art. 1.- Juicio Previo.- Nadie puede ser penado sino mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del imputado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución Política de la República y en este código...

Con ello, el citado cuerpo normativo se reservó para sí la competencia exclusiva para ordenar y desarrollar el proceso penal. En consecuencia, la Disposición Final del mismo Código estableció que se derogaban «... todas las disposiciones generales y especiales que se opongan...», lo que incluye toda reforma introducida al anterior Código de Procedimiento Penal (1983), entre las que podría incluirse la reforma tácita del procedimiento penal que introdujo el aludido Art. 42 de la Ley de Gestión Ambiental, al señalar a los presidentes de cortes superiores como autoridades competentes para el juzgamiento de las infracciones ambientales. Sin duda, de haberse producido tal situación, se debilitaría el tratamiento especial que intentó dar el legislador a las infracciones ambientales. 2.9. Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS): Objeto Debido a la abundancia y dispersión de normas reglamentarias que estaban vigentes en materia ambiental, lo cual complicaba su manejo y aplicación, mediante Decreto Ejecutivo Nº 3516, del 31.03.03, se realiza una especie de codificación de toda esta normatividad consistente en decretos ejecutivos, acuerdos ministeriales y resoluciones del Ministerio del Ambiente. Mediante este cuerpo normativo, se agrupan las más importantes normas reglamentarias (secundarias) vigentes, ordenándolas en nueve libros que abarcan desde las políticas y estructura institucional de la gestión ambiental, hasta disposiciones especificas sobre el Régimen Galápagos y varios recursos naturales, pasando por tres temas claves: lo forestal, la biodiversidad y la calidad ambiental. La ubicamos como una de las normas generales de la legislación ambiental, precisamente por la amplitud de su objeto, que acoge a la gran mayoría de normas reglamentarias con que cuenta la gestión ambiental. Analizaremos sus especificidades integradas a la normatividad de los distintos sectores en que hemos divido el estudio.

Estructura del TULAS TÍTULO PRELIMINAR De las políticas básicas ambientales de Ecuador162 LIBRO I De la autoridad ambiental LIBRO II De la gestión ambiental LIBRO III Del régimen forestal LIBRO IV De la biodiversidad LIBRO V De los recursos costeros LIBRO VI De la calidad ambiental

161 Código de Procedimiento Penal, R. O. Nº 360-S, 13.01.2000.


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LIBRO VII Del régimen especial: Galápagos LIBRO VIII

Del Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico (ECORAE)

LIBRO IX

Del sistema de derechos o tasas por los servicios que presta el Ministerio del Ambiente y por el uso y aprovechamiento de bienes nacionales que se encuentran bajo su cargo y protección.

2.10. Legislación sectorial Corresponde aquí analizar la normatividad ambiental referida a los sectores antes identificados. El orden a seguir será el de la legislación de la calidad ambiental, luego la de los recursos naturales y finalmente la atinente a la biodiversidad. De la Calidad Ambiental Para aclarar el concepto que genera esta división de la legislación en estudio, citaremos la definición que trae la Ley de Gestión Ambiental que dice: «CALIDAD AMBIENTAL: El control de la calidad ambiental tiene por objeto prevenir, limitar y evitar actividades que generen efectos nocivos y peligrosos para la salud humana o deterioren el medio ambiente y los recursos naturales». Por tanto, la legislación a revisarse contiene un importante eje antropocéntrico, ya que los criterios, parámetros y mecanismos que se establecen para la protección de los recursos agua, aire, suelo, entre otros, se hallan ligados en gran medida a la calidad de vida humana. 2.11. Código de la Salud: Objeto A pesar de tener como eje principal de su regulación a «... los derechos, obligaciones y normas relativos a protección, fomento, reparación y rehabilitación de salud individual y colectiva», su objeto es amplio y variado. En ese contexto, integra entre sus disposiciones mecanismos específicamente relacionados con la contaminación de los elementos agua, aire y suelo. Esta circunstancia la convirtió, desde su expedición163, en el principal cuerpo legal para el control de la contaminación, hasta el aparecimiento de la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (1976). La preocupación desde la cual el Código establece sus disposiciones de control de la contaminación es la del saneamiento ambiental que, al tenor de lo previsto en su Art. 6, se trata del «... conjunto de actividades dedicadas a acondicionar y controlar el ambiente en que vive el hombre, a fin de proteger su salud». Sobre esta base, su Art. 12 dispone: «Ninguna persona podrá eliminar hacia el aire, el suelo o las aguas, los residuos sólidos, líquidos o gaseosos, sin previo tratamiento que los conviertan en inofensivos para la salud». Posteriormente, el Código desarrolla disposiciones específicas sobre diferentes temas del saneamiento ambiental como:

- Vigilancia y protección de cuencas hidrográficas (Art. 16) - Eliminación de excretas, aguas servidas y pluviales (Art. 22) - Control de sustancias tóxicas o peligrosas (Art. 29)

163 Código de la Salud, Decreto Supremo 188 (R. O. 158, 8-II-71).


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- Recolección y disposición de residuos sólidos (Art. 31) - Control de actividades que generan radiaciones ionizantes (Art. 37) - Implantación y reubicación de establecimientos industriales y similares (Art. 54)

De la revisión de estas disposiciones, se puede concluir que, bajo el enfoque del saneamiento ambiental, aquéllas no consideran necesariamente los parámetros de calidad ambiental para la subsistencia de hábitats de flora o fauna, o en general, para el equilibrio ecológico, lo que se convierte en una limitante fundamental del campo de acción de este cuerpo normativo. Esta limitación persiste incluso aplicando la Disposición General Primera de la Ley de Gestión Ambiental, que reformó el Art. 2 del Código de la Salud, al introducir el siguiente párrafo: «En aquellas materias de salud vinculadas con la calidad del ambiente, regirá como norma supletoria de este Código la Ley del Medio Ambiente». Con la expedición del Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (marzo de 2003) y sus respectivos anexos, se ha dotado de las normas de calidad a las que refiere la citada reforma legal. Sin embargo, la disyuntiva que se genera entre un control de la contaminación, bajo un enfoque sanitarista o higienicista, y el control desde el enfoque ecosistémico, genera incongruencias en el accionar de las respectivas autoridades y, sobre todo, en el alcance y efectividad de los mecanismos legales previstos para la contaminación ambiental. Mecanismos

a) Subsidiariedad de la autoridad de salud. Según lo prevé el Art. 8, la autoridad de salud está facultada para reemplazar temporalmente las funciones propias de otras instituciones, con el fin de salvaguardar la salud pública. Bajo este criterio, el potencial conflicto de competencias, o la necesidad de una coordinación institucional previa para actuar en temas de control de la contaminación ambiental, queda de lado en la medida en que el bien jurídico que protege la autoridad de salud se impondría sobre dichas circunstancias y justificarían su directa intervención.

b) Ejecución de obras sanitarias o higiénicas (Art. 11). Con este mecanismo se permite que la autoridad de salud ejecute una obra o actividad de saneamiento ambiental, a la que estaba obligada una persona, reconociéndose el derecho de repetición contra esta última para cobrar el costo de la obra, más un 10 % por vía coactiva «por gastos de administración».

c) Tratamiento previo de descargas, desechos, residuos o emisiones. Como se indicó en el Art. 12 del Código, se dispone este mecanismo de protección del agua, suelo y aire. En el caso de excretas, aguas servidas y pluviales, provenientes de domicilios, se dispone su eliminación en el alcantarillado público (Art. 22).

d) Control, prohibición y comiso de sustancias tóxicas o peligrosas. Como lo disponen los Art. 29 y 30, entre las competencias que se atribuye a la autoridad de salud, se encuentra la aplicación de las mencionadas medidas, principalmente para proteger la salud pública e individual.

e) Medidas de control para contaminación por radiaciones ionizantes. Del Art. 37 al 44, el Código atribuye a la autoridad de salud la capacidad para exigir un registro y licencia a las actividades que generen esta clase de contaminación, así como la facultad para realizar inspecciones y comiso de los aparatos que producen esta contaminación.


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f) Aprobación de planes municipales de urbanización y zonificación. Como lo

señala el Art. 47, la autoridad de salud tiene la facultad de conocer estos instrumentos de uso y ocupación del suelo, con el fin de proteger el bienestar y la salud de la población. Esta competencia podría ser entendida como una limitación de la autonomía que reconoce la Constitución a los gobiernos seccionales autónomos, especialmente para determinar el ordenamiento del suelo y el territorio cantonal.

g) Control de establecimientos industriales. Del Art. 54 al 57, el Código faculta a la autoridad de salud para intervenir en establecimientos industriales, ordenar su traslado a otros sitios, y vigilar las medidas de seguridad y salud ocupacional. Todas estas medidas se hallan vinculadas con el control de la contaminación por fuentes fijas y con las condiciones del ambiente de trabajo.

h) Control de elaboración, comercialización y uso de plaguicidas. Según lo establecen los Art. que van del 149 al 151, es responsabilidad de la autoridad de salud autorizar los permisos que posibiliten las mencionadas actividades, con lo cual se reconoce su competencia para el control de este tipo de sustancias y sus afectaciones sobre el ambiente, especialmente del ser humano.

i) Procedimiento de juzgamiento y sanción. Como ya se advirtió, al comentar la Ley de Gestión Ambiental, el procedimiento que prevé el Código de la Salud, a partir de su Art. 207 y subsiguientes, es especial no solo para las infracciones a este Código, sino para las infracciones ambientales que conozcan otras autoridades competentes en dicha materia, en sede administrativa.

Marco institucional

Al referirse a este punto, el Código de la Salud especifica:

Art. 5.- Son organismos competentes en materia de salud: a) El Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Salud Pública, en el orden político, económico y social; y, b) La Dirección Nacional de Salud, cuya sede es la ciudad de Guayaquil, en el orden técnico-administrativo, normativo, directivo, ejecutivo y evaluador.

Complementa esta disposición, en lo referente a la competencia de control y policía, el siguiente precepto:

Art. 208.- Son autoridades de salud: el Ministro, el Director Nacional, el Subdirector Nacional, los Directores Regionales, los Jefes Provinciales y los Comisarios de Salud. El Ministro, el Director Nacional y el Subdirector Nacional de Salud ejercen su jurisdicción en todo el territorio del Estado.

Los temas claves de esta institucionalidad, en lo referente a la gestión ambiental, se relacionan con el alcance que tienen sus competencias para conocer los problemas generados por la contaminación de agua, suelo y aire, y en general, de todos los temas relativos al saneamiento ambiental que hemos revisado. En este contexto, las funciones de las autoridades de salud requieren ser coordinadas con las autoridades nacionales, sectoriales y seccionales que también poseen competencias para el control de la contaminación dentro de su ámbito de acción.


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Con relación a esta necesidad de coordinación, se debe recordar la especial facultad que le da el Código a la Dirección Nacional de Salud, para que pueda reemplazar en sus funciones a otras autoridades competentes en temas relacionados con el saneamiento ambiental y, en consecuencia, a la contaminación ambiental. Incluso, respecto a la relación con las municipalidades, el Código no duda en sujetar el accionar de dichos gobiernos locales, en esta materia, a la supervisión del Ministerio de Salud, tal como lo plantea el Art. 203 en lo atinente a la expedición de ordenanzas, cuando dice: «Las ordenanzas y reglamentos de las Municipalidades, que se relacionen con la salud, serán sometidos a la aprobación del Ministerio de Salud Pública. Sin su aprobación no podrán entrar en vigencia». Adicionalmente, los Art. 204 y 206 van más allá, y plantean las siguientes posibilidades:

Art. 204.- La autoridad de salud puede delegar a las municipalidades la ejecución de las actividades que se prescriben en este Código. Sin perjuicio del control que corresponde a las municipalidades en relación con esta materia, la autoridad de salud supervisará y controlará el cumplimiento de las obligaciones. Art. 206.- Cuando las municipalidades dejen de cumplir con las obligaciones específicas asignadas por este Código o por la Ley de Régimen Municipal en el campo de la salud, la autoridad de salud asumirá esas funciones, previa la expedición de un Decreto Ejecutivo, y aquéllas quedarán obligadas a traspasar al Estado los recursos destinados a tal objeto.

Sin duda, esta relación de «subordinación» administrativa de las municipalidades a las autoridades de salud, en temas como el saneamiento ambiental y el control de la contaminación, conforme lo establecen las citadas disposiciones, representa un tema altamente polémico, pues ponen en entredicho la autonomía municipal y expresas disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal –que analizaremos más adelante–, según las cuales los municipios son autoridades con competencia privativa para la contaminación ambiental. 2.12. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental: Objeto Constituye la primera ley de carácter propiamente ambiental que se expidió en el país (1976)164, como consecuencia de esfuerzos paralelos que se iniciaron a escala mundial, a raíz de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972). En este sentido, su preocupación rebasa el enfoque del saneamiento ambiental y aborda los efectos que la contaminación puede causar sobre la flora, la fauna y, en general, la ecología. Como señala su denominación, su objeto específico será establecer la institucionalidad y mecanismos necesarios para la prevención y control de la contaminación ambiental. Sin embargo, la gran mayoría de sus disposiciones fue derogada por la Ley de Gestión Ambiental, a fin de iniciar un proceso de reforma y redefinición de su esquema de control que hasta ahora no concluye. Dicha derogatoria se produjo en los siguientes términos: «Segunda.- Deróganse los Art.: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 26, 27 y 28 del Decreto Supremo Nº 374, publicado en el Registro Oficial Nº 97 de 31 de mayo de 1976, que contiene la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental».

164 Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Decreto Supremo 374, R. O. 97, 31-V-76.


164

Entre las normas derogadas se encuentra la que incluía la primera definición de contaminación ambiental. En su reemplazo, la Ley de Gestión Ambiental estableció, en su Glosario, la siguiente: «Contaminación.- Es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellas, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores a las establecidas en la legislación vigente». En todo caso, se han mantenido aquellos artículos de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental que declaran la prohibición de los diferentes tipos de contaminación. Con relación al aire (Art. 12), prohíbe la contaminación que incumpla con las respectivas normas técnicas, mediante emisiones de fuentes artificiales fijas o móviles (fábricas, calderas, generadores de vapor, talleres, plantas termoeléctricas, automotores, etc.); con relación al agua (Art. 16), prohíbe las descargas contaminantes que contravengan las normas técnicas y se viertan en: «las redes de alcantarillado, o en las quebradas, acequias, ríos, lagos naturales o artificiales, o en las aguas marítimas, así como infiltrar en terrenos, las aguas residuales que contengan contaminantes que sean nocivos a la salud humana, a la fauna, a la flora y a las propiedades». Finalmente, prohíbe la contaminación de los suelos (Art. 20), para lo cual considera como fuentes potenciales contaminantes a las sustancias y desechos radiactivos, y a los desechos sólidos, líquidos o gaseosos de procedencia industrial, agropecuaria, municipal o doméstica. Mecanismos Como se ha indicado, con la derogatoria realizada mediante la Ley de Gestión Ambiental, se eliminaron los distintos mecanismos que preveía este cuerpo legal, entre los cuales destacaba el establecimiento de las normas técnicas que, con mucha diferencia de tiempo, aparecieron en sus respectivos reglamentos, a partir de 1988. Al respecto, la Disposición transitoria segunda de la Ley de Gestión Ambiental dispuso:

Segunda.- Las normas técnicas y reglamentos dictados bajo el amparo de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental continuarán en vigencia en lo que no se opongan a la presente Ley, hasta que sean derogados y reemplazados por los reglamentos especiales que dicte el Presidente de la República y las normas técnicas que corresponde dictar al Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental en el plazo improrrogable de dos años, a partir de la promulgación de la presente Ley.

Dicho plazo no se cumplió ni se cambiaron sus reglamentos por otros, al amparo de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, sino a partir de la expedición del Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental sobre Prevención y Control de la Contaminación, en cuyos anexos constan actualmente las nuevas normas técnicas para la contaminación ambiental. Es importante resaltar que también permanece vigente su Art. 30 que dispone: «Son supletorias de esta Ley el Código de la Salud, la Ley de Aguas, el Código de Policía Marítima y las demás leyes que rigen en materia de aire, agua, suelo, flora y fauna». Esta precisión tiene trascendencia en tanto reconoce la preeminencia que tienen las disposiciones de este cuerpo legal en materia de contaminación ambiental y, de esa manera, pretende resolver cualquier conflicto que pudiera presentarse con los otros cuerpos normativos a los que hace referencia.


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Marco institucional Al igual que con sus mecanismos, la institucionalidad que definió esta ley se halla derogada. Sin embargo, dentro de sus disposiciones aún vigentes, permanecen las responsabilidades que endilgan a diferentes organismos estatales, algunos de ellos ya desaparecidos. Principalmente, responsabiliza al Ministerio de Salud de la aplicación de sus normas, pero también involucra al Ministerio de Agricultura, en lo referente a la contaminación de los suelos por plaguicidas y productos similares; a la Comisión de Energía Atómica, para los desechos y sustancias radiactivas; a los municipios del país, para coordinar con el Ministerio de Salud, el control en la recolección de basura y desechos urbanos y rurales. También responsabiliza al ex Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos (INERHI) para colaborar con el control de la contaminación de las fuentes de agua. Esta competencia ha pasado al Consejo Nacional de Recursos Hídricos y al conjunto de instituciones y corporaciones que en la actualidad conforman el régimen institucional de este recurso. Cabe aclarar que, con la creación del Ministerio del Ambiente (1996), las competencias sobre prevención y control de la contaminación ambiental, previstas en esta Ley, fueron asignadas a dicha secretaría de Estado, por lo cual se debe entender que el Ministerio de Salud y otros portafolios de la Función Ejecutiva son autoridades cooperantes de este control, dentro de sus respectivos campos de acción, pero sujetos a las políticas y coordinación que se dimana en esta materia del Ministerio del Ambiente. 2.13. Ley Orgánica de Régimen Municipal: Objeto Si bien el objeto principal de este cuerpo legal es el de establecer el régimen de principios, atribuciones, competencias y estructura institucional de las municipalidades, en ese contexto se incluyen también importantes disposiciones referidas a las funciones que desempeñan estos gobiernos locales, con miras a la protección del medio ambiente de sus cantones y del bienestar de sus poblaciones. En particular, este cuerpo legal recoge tres aspectos ambientales para la gestión municipal:

a) La prevención y control de la contaminación ambiental. Sobre este punto, su Art. 15, numeral 17, incorporado con la última reforma a esta ley165, reconoce expresamente la competencia que tienen los gobiernos seccionales para establecer y ejecutar mecanismos de control de la contaminación. Dada la naturaleza y el alcance que tienen los problemas ambientales derivados de la contaminación, el reto de esta competencia municipal debe ser desarrollar paralelamente instrumentos de coordinación intermunicipales, así como con otras autoridades sectoriales y seccionales, y con la autoridad nacional ambiental, enmarcándose en las políticas y las normas técnicas nacionales para prevenir y controlar esta afectación.

b) Planificación del territorio cantonal. En esta materia, las municipalidades se constituyen en las principales autoridades responsables de definir el uso y ocupación del suelo y, en consecuencia, tienen directa incidencia sobre el control del impacto ambiental de este recurso, así como en el manejo de los espacios naturales y su biodiversidad.

165 Ley Orgánica reformatoria a la Ley de Régimen Municipal, R. O. Nº 429, 27.09.2004.


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Al igual que en el tema de la contaminación, los gobiernos locales deben aplicar esta competencia sin perjuicio de la obligación de coordinar sus acciones con las autoridades nacionales, especialmente con el Ministerio del Ambiente, al que la Ley de Gestión Ambiental responsabiliza de coordinar el Plan Nacional de Ordenamiento Territorial.

c) El saneamiento ambiental. Dentro de este tema, la ley incluye el control y la ejecución de obras relativas al aseo urbano, recolección y disposición de residuos, alcantarillado, agua potable, limpieza de mercados y mataderos, entre otros temas similares. Es evidente que no se ha incluido la prevención y el control de la contaminación, al que se asocia con un problema netamente ambiental, independiente del tema de la higiene o sanidad pública.

Finalmente, en lo referente al objeto, vale comentar el caso de los distritos metropolitanos. Al tenor del reconocimiento que hace de éstos la Constitución Política de la República (Art. 238), la ley reconoce su existencia. El único régimen establecido en el país bajo esta figura, hasta el momento, es el Distrito Metropolitano de Quito. La ley orgánica de este último otorga especiales competencias a su municipalidad para definir en forma privativa mecanismos de prevención y control de la contaminación, así como los instrumentos de planificación y disposición del uso y la ocupación del suelo cantonal. Por tanto, se puede concluir que, bajo la categoría de Distrito y al amparo de las leyes orgánicas que los crean, se refuerzan las competencias municipales sobre aspectos como los relacionados a la protección del ambiente. Mecanismos a) Instrumentos para la prevención y control de la contaminación. Como efecto de

la competencia que reconoce la ley a los gobiernos seccionales sobre este problema ambiental, aquéllos se encuentran en posibilidad de dictar ordenanzas y reglamentos, que establezcan mecanismos específicos, criterios y normas técnicas para el control de la contaminación en cualquiera de sus manifestaciones. Además, se hallan compelidos a desarrollar la capacidad técnica y administrativa para poder atender esta competencia. En tal sentido, urge definir formas de coordinación con las autoridades nacionales en esta materia, para evitar la multiplicación de normas y procedimientos de control diferentes para cada cantón, lo cual atentaría contra la seguridad jurídica y, principalmente, contra un manejo adecuado de los impactos ambientales generados por la contaminación.

Un insumo sobre este tema es el Art. 44. Normas Técnicas que, en su segundo párrafo, manifiesta:

Cualquier norma técnica para la prevención y control de la contaminación ambiental que se dictare, a partir de la expedición del presente Texto Unificado de Legislación Secundaria Ambiental, en el país, en el ámbito sectorial, regional, provincial o local, deberá guardar concordancia con la Norma Técnica Ambiental Nacional vigente y, en consecuencia, no deberá disminuir el nivel de protección ambiental que ésta proporciona.


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Un tema central por desarrollar será la aplicación de mecanismos municipales para la prevención y el control de la contaminación atmosférica generada por fuentes móviles. En esta materia, la Constitución Política de la República (Art. 234), al tiempo de reconocer la capacidad de los gobiernos locales para planificar, regular y organizar el tránsito y transporte terrestres, tácitamente ha otorgado también la competencia sobre el control de la contaminación de este tipo. El caso más significativo en esta materia es el del Distrito Metropolitano de Quito, donde se ha establecido un régimen de revisión mecánica vehicular y control de emisiones de los automotores, coordinado con la Policía Nacional y el Consejo Nacional de Tránsito. Igualmente, es fundamental que, como complemento de esta competencia, las municipalidades se inserten en el Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA), como norma nacional que contempla el régimen de la evaluación de impactos ambientales. Una meta importante en este sentido sería la progresiva acreditación166 de las municipalidades ante la autoridad ambiental nacional del SUMA, como es el Ministerio del Ambiente, a fin de estar habilitados para hacer el seguimiento de la Evaluación de Impactos Ambientales y otorgar la respectiva licencia ambiental. b) Planes de desarrollo cantonal. Mediante estos instrumentos y las respectivas

ordenanzas municipales, se establecen los lineamientos y definiciones de la administración del territorio cantonal. El Art. 213 de la ley establece en uno de sus párrafos: «Los Municipios y Distritos Metropolitanos efectuarán su planificación siguiendo los principios de conservación, desarrollo y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales».

En tal sentido, es menester que las municipalidades ajusten su responsabilidad en esta materia a los instrumentos claves de la gestión ambiental que inciden sobre la calidad del suelo y la administración del territorio, como el Plan Nacional de Ordenamiento Territorial que debe coordinar el Ministerio del Ambiente y las regulaciones del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas. c) Declaratoria de utilidad pública y expropiación. Como se ha advertido, la

Constitución Política de la República faculta a las municipalidades a realizar la expropiación de predios, a fin de asegurar el derecho a la vivienda y el del ambiente. En tal sentido, la ley establece el procedimiento para la declaratoria previa de la utilidad pública del predio y los requisitos que se deberán cumplir para llegar a la expropiación167. Sin duda, éste es un recurso de extrema utilidad, pero al mismo tiempo de excepcional aplicación, del que disponen los gobiernos locales para hacer prevalecer el interés público sobre la protección del ambiente.

d) Unidades de gestión ambiental. Mediante la reforma introducida por la Ley de Gestión Ambiental, se estableció la obligación que tienen las municipalidades de crear estas dependencias, a fin de fortalecer su capacidad para la gestión ambiental local. Un criterio que reconoce la reforma a la ley es que cada municipio, acorde a su disponibilidad financiera, creará estas unidades en forma temporal o permanente.

166 Acreditación: Mecanismo establecido en el Reglamento del SUMA, por el cual la Autoridad Ambiental Nacional (Ministerio del Ambiente) da la aprobación para que un organismo público con competencia ambiental pueda aplicar el SUMA y otorgar licencias ambientales a los promotores de obras o proyectos. 167 Capítulo IV «De las Expropiaciones», Título IV «Del Planeamiento Físico y Urbanístico y de las Obras Públicas».


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e) Evaluación de impactos ambientales. Igualmente, con la reforma introducida por

la Ley de Gestión Ambiental, en el Art. 212 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se establece que como parte de la definición de los planes de desarrollo cantonal se deberá establecer la responsabilidad municipal de analizar los impactos ambientales en obras o actividades. Esta competencia, como se ha manifestado, debe enmarcarse en la ejecución del SUMA, y su requisito indispensable es que los gobiernos seccionales se acrediten ante la Autoridad Ambiental Nacional (Ministerio del Ambiente).

Marco institucional La Ley Orgánica de Régimen Municipal establece la estructura básica y lineamientos generales que marcarán la forma de organización y administración municipal. En este contexto, como se apreció, un elemento fundamental para la gestión ambiental es la obligación que tienen los gobiernos locales de crear una instancia administrativa para dar un seguimiento específico a los mecanismos de protección del ambiente. La posibilidad de crear una unidad, un departamento o una dirección dentro del nivel operativo de la estructura de cada municipio, dependerá de su capacidad financiera y de la demanda que exista en esta temática. Un proceso que destaca la importancia de la capacidad institucional de los gobiernos locales es el de la descentralización de competencias ambientales. De acuerdo con la Constitución Política de la República (Art. 226), una condición fundamental para que opere la transferencia de una competencia solicitada por un municipio es que éste cuente con la adecuada capacidad operativa. Luego, la propia ley ha establecido un procedimiento para hacer efectiva la transferencia de las distintas competencias. El Ministerio del Ambiente, por su parte, ha diseñado un proceso progresivo de descentralización, cuyo elemento clave es la firma de los convenios de transferencia, con los cuales se concreta el traslado de la competencia y de los respectivos recursos económicos. Cabe también remarcar que, al interior de la estructura municipal, la función que cumplen inspectores y comisarios es decisiva para llevar a cabo el control en materia ambiental. Cada vez, existe una mayor demanda por parte de la comunidad y sectores de la producción de contar con comisarios especializados en temas ambientales, a fin de asegurar que el juzgamiento e imposición de sanciones –cuando sea el caso– se ajusten a criterios técnicos y al conocimiento de la normativa pertinente. 2.14. Título VI «De la calidad ambiental» del TULAS: Objeto Como ya se ha indicado, el TULAS es un compendio de los diferentes reglamentos que se hallan vigentes en materia ambiental. El Título VI, en particular, es el que concentra las disposiciones relativas a la aplicación de los mecanismos de Evaluación del Impacto Ambiental, así como de prevención y control de la contaminación ambiental. En función de ello, dos son los instrumentos que se desarrollan con mayor énfasis:

a) El Sistema Único de Manejo Ambiental, y b) La reglamentación para la prevención y control de la contaminación ambiental y

sus normas técnicas.


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Estos instrumentos constituyen normas nacionales que deben sustentar cualquier intervención de control en materia ambiental de las autoridades sectoriales o seccionales. El criterio fundamental será que los mecanismos específicos y normas técnicas que establezcan estas autoridades, en ningún caso, flexibilicen o contravengan a los establecidos en el reglamento nacional. Mecanismos 1. El Sistema Único de Manejo Ambiental (SUMA) La Ley de Gestión Ambiental (capítulo II del título III «Instrumentos de gestión ambiental») especifica, en su Art. 19, que toda obra o proyecto que pueda causar afectación al ambiente deberá sujetarse al SUMA, que a su vez comprenderá:

Art. 21.- Los sistemas de manejo ambiental incluirán estudios de línea base; evaluación del impacto ambiental; evaluación de riesgos; planes de manejo; planes de manejo de riesgo; sistemas de monitoreo; planes de contingencia y mitigación; auditorías ambientales y planes de abandono. Una vez cumplidos estos requisitos y de conformidad con la calificación de los mismos El Ministerio del ramo podrá otorgar o negar la licencia correspondiente.

Luego el título I del libro VI del TULAS desarrolla la institucionalidad y los procedimientos del SUMA. Sobre sus principios, el Art. 2 de este cuerpo reglamentario dispone:

Art. 2.- Principios.- Los principios del Sistema Único de Manejo Ambiental son el mejoramiento, la transparencia, la agilidad, la eficacia y la eficiencia, así como la coordinación interinstitucional de las decisiones relativas a actividades o proyectos propuestos con potencial impacto y/o riesgo ambiental, para impulsar el desarrollo sustentable del país mediante la inclusión explícita de consideraciones ambientales y de la participación ciudadana, desde las fases más tempranas del ciclo de vida de toda actividad o proyecto propuesto y dentro del marco establecido mediante este Título.

Bajo este enfoque, el SUMA se articula como el mecanismo central de la legislación para la calidad ambiental, orientado al control y mitigación de los impactos al ambiente. a.1) La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA). La reglamentación del SUMA

dedica especial atención a desarrollar el denominado subsistema de Evaluación de Impactos Ambientales (EIA). El Art. 1 del título y libro antes mencionados específica que el EIA «… abarca el proceso de presentación, revisión, licenciamiento y seguimiento ambiental de una actividad o un proyecto propuesto». Más adelante, al abordar los objetivos de la EIA, se establece: Art. 1.- Objetivo general de la evaluación de impactos ambientales. El objetivo general de la evaluación de impactos ambientales dentro del SUMA es garantizar el acceso de funcionarios públicos y la sociedad en general a la información ambiental relevante de una actividad o proyecto propuesto previo a la decisión sobre la implementación o ejecución de la actividad o proyecto. Para tal efecto, en el proceso de evaluación de impactos ambientales se determinan, describen y evalúan los potenciales impactos de una actividad o proyecto propuesto con respecto a las variables ambientales relevantes de los medios:


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físico (agua, aire, suelo y clima); biótico (flora, fauna y sus hábitat); sociocultural (arqueología, organización socioeconómica, entre otros); y, salud pública.

De esta forma, el EIA se convierte en una herramienta transversal de la gestión pública y privada del país, referida a la variable ambiental que debe considerar toda actividad, obra o proyecto.

a.2) La licencia ambiental. Es la autorización que culmina el proceso del EIA, de la cual dependerá el inicio de la ejecución de la actividad o prestación de un servicio sujeto al SUMA. Al respecto, el Art. 20 de la Ley de Gestión Ambiental dispone: «Para el inicio de toda actividad que suponga riesgo ambiental se deberá contar con la licencia respectiva, otorgada por el Ministerio del ramo».

Para obtener dicha licencia, el capítulo IV del título I del libro VI del TULAS, regula los requisitos que deben cumplir los promotores de obras y proyectos, en el marco de la EIA. El proceso empieza con el análisis institucional que deberá hacer el promotor para identificar la autoridad competente ante quien solicitar la licencia. Posteriormente, si la actividad no genera impactos potenciales, el promotor deberá presentar una ficha ambiental; pero si es de aquellas actividades que generan impacto, deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental. Con estos instrumentos, la autoridad se encargará de hacer un TAMIZADO o calificación del proyecto, a fin de determinar si debe presentar o no un Estudio de Impacto Ambiental y un Plan de Manejo, y cómo lo debe realizar. Si se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Manejo, la autoridad extenderá el respectivo certificado de licenciamiento, que habilitará al promotor para iniciar su actividad.

2. La Reglamentación para la Prevención y Control de la Contaminación A partir del título segundo del Libro VI del TULAS, se desarrolla el conjunto de normativas referidas a la prevención y control de la contaminación. En ese marco, se desarrollan los siguientes mecanismos: b.1) Política Nacional para el Manejo de Desechos Sólidos. Mediante este título se

definen las directrices a las que se someterán el control y la disposición de los desechos sólidos en el país. Para ello, se declara a esta actividad prioridad nacional. Se dispone, además, la elaboración de un plan estratégico para este sector y un plan de inversiones.

b.2) Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental para la Prevención y Control de la

Contaminación Ambiental. Frente a la derogatoria de los reglamentos de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, dispuesto por la Ley de Gestión Ambiental, mediante este nuevo reglamento se establecen los procedimientos de control y normas técnicas que reemplazan a los primeros.

Art. 41.- Ámbito.- El presente título establece los siguientes aspectos:


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a) Las normas generales nacionales aplicables a la prevención y control de la

contaminación ambiental y de los impactos ambientales negativos de las actividades definidas por la Clasificación Ampliada de las Actividades Económicas de la versión vigente de la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU), adoptada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos;

b) Las normas técnicas nacionales que fijan los límites permisibles de emisión, descargas y vertidos al ambiente; y,

c) Los criterios de calidad de los recursos agua, aire y suelo, en el ámbito nacional.

A continuación, este instrumento desarrolla los mecanismos generales del control en el ámbito nacional, que parten del principio precautorio.

Art. 46.- Principio precautorio En caso de existir peligro de un daño grave o irreversible al ambiente, la ausencia de certidumbre científica no será usada por ninguna entidad reguladora nacional, regional, provincial o local, como una razón para posponer las medidas costo-efectivas que sean del caso para prevenir la degradación del ambiente.

Un elemento fundamental del esquema de control que plantea el reglamento es la planificación que deberán llevar a cabo las entidades competentes del control.

Art. 54.- Niveles de planificación La planificación de la gestión para la prevención y control de la contaminación ambiental y preservación o conservación de la calidad del ambiente en Ecuador consta de los siguientes niveles: a) Específico: Plan de manejo ambiental del regulado; b) Local/Provincial/Sectorial/Recurso: Plan de la entidad ambiental de control

y de las entidades reguladoras sectoriales y por recurso; c) Nacional: Plan de la Autoridad Nacional Ambiental. Todos los niveles de planificación deberán observar lo establecido en el Plan Ambiental ecuatoriano. Los lineamientos para la elaboración de los planes descritos en este artículo serán definidos por la Autoridad Ambiental Nacional.

Otros mecanismos que establece son los Planes de Manejo, los Estudios de Impacto Ambiental y las Auditorías Ambientales. Se refiere igualmente a la necesidad de que las autoridades competentes realicen inspecciones de control, toma de muestras y mediciones de descargas y emisiones; establezcan cronogramas de cumplimiento, y extiendan –de ser procedente– los permisos de descargas o emisiones. Una herramienta clave del control es el monitoreo que deben realizar las autoridades competentes a los sujetos de control. Este monitoreo conlleva la obligación de generar la información del caso, y reportarla a la autoridad nacional que la integrará al Sistema Nacional de Información Ambiental.


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Se establece, además, la obligación del pago de las tasas por vertido, que constituye un gravamen que debe ser pagado por el sujeto de control a la autoridad competente, por la descarga que hace a los recursos hídricos. Este valor es indispensable para que la autoridad o una empresa operadora realicen el tratamiento o limpieza de estos desechos. El incumplimiento de este pago inhabilita al sujeto de control a obtener los respectivos permisos. Este tipo de mecanismos se complementa con la aplicación de incentivos económicos y morales, así como mediante la posibilidad que se da a la ciudadanía de realizar denuncias cívicas para juzgar y sancionar las infracciones a los límites máximos permisibles de la contaminación. En caso de incumplimiento de las normas técnicas para el control de la contaminación, el Art. 84 establece las siguientes sanciones:

Imposición de una multa entre los 20 y 200 salarios básicos unificados, la misma que se valorará en función del nivel y el tiempo de incumplimiento de las normas, sin perjuicio de la suspensión del permiso, licencia otorgada, hasta el pago de la multa. En caso de reincidencia, a más de la multa correspondiente, se retirarán las autorizaciones ambientales emitidas a favor del infractor, particularmente el permiso de descarga, emisiones y vertidos. Si el incumplimiento obedece a fallas en el diseño o en el montaje u operación de los sistemas de control, producción o cualquier sistema operativo a cargo del regulado, el permiso de emisión, descarga y vertido se condicionará por el tiempo que, según el estudio técnico correspondiente, requieran los ajustes, autorizando la modificación del plan de manejo ambiental del regulado, si fuere necesario. Si debido al incumplimiento de las normas técnicas se afecta ambientalmente a la comunidad, a más de la multa respectiva, se procederá a la restauración de los recursos naturales afectados y a la respectiva indemnización a la comunidad.

Para llegar a la imposición de estas sanciones, se aplicará el procedimiento que dispone la Ley de Gestión Ambiental en su Art. 45, que se refiere al previsto en el Capítulo II del Título I, Libro III del Código de la Salud. b.3) Las normas técnicas. Estos instrumentos serán expedidos por la autoridad

ambiental competente, pero elaborados en forma participativa, con los actores involucrados en el control de la contaminación de un determinado recurso (Art. 107). Para esto, se adoptarán los criterios que determina el Art. 114:

Art. 114.- Criterios para la Elaboración de Normas de Calidad Ambiental En la elaboración de una norma de calidad ambiental deberán considerarse, al menos, los siguientes criterios: La gravedad y la frecuencia del daño y de los efectos adversos observados; La cantidad de población y fragilidad del ambiente expuesto; La localización, abundancia, persistencia y origen del contaminante en el

ambiente; y, La transformación ambiental o alteraciones metabólicas secundarias del

contaminante.


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Los contenidos de dichas normas técnicas, referentes a vertidos, emisiones y descargas, al tenor de lo previsto en el Art. 121, deberán incluir: cantidad y concentración o niveles permisibles para un contaminante, objetivos y resultados esperados con la aplicación de la norma, ámbito de aplicación, plazos y niveles de cumplimiento, y métodos de medición y control. Finalmente, la Disposición General Primera de este reglamento dispone las siguientes normas ambientales nacionales:

1. Norma de Calidad Ambiental y de Descarga de Efluentes: Recurso Agua; 2. Norma de Calidad Ambiental del Recurso Suelo y Criterios de Remediación

para Suelos Contaminados; 3. Norma de Emisiones al Aire desde Fuentes Fijas de Combustión; 4. Norma de Calidad Aire Ambiente; 5. Límites Máximos Permisibles de Niveles de Ruido Ambiente para Fuentes Fijas

y para Vibraciones; 6. Norma de Calidad Ambiental para el Manejo y Disposición Final de Desechos

Sólidos No-peligrosos. Estas normas técnicas constan como anexos del reglamento y pueden ser actualizadas por la Autoridad Ambiental Nacional que, para el presente caso, es el Ministerio del Ambiente. Marco institucional b) Para el SUMA El Título I del Libro VI define en su Art. 3 a las autoridades competentes para la aplicación del SUMA, de la siguiente forma:

Autoridad Ambiental Nacional (AAN): El Ministerio del Ambiente. Autoridad Ambiental de Aplicación (AAA): Los Ministerios o Carteras de Estado, los órganos u organismos de la Función Ejecutiva, a los que por ley o acto normativo, se le hubiere transferido o delegado una competencia en materia ambiental en determinado sector de la actividad nacional o sobre determinado recurso natural; así como todo órgano u organismo del régimen seccional autónomo al que se le hubiere transferido o delegado una o varias competencias en materia de gestión ambiental local o regional.

Autoridad Ambiental de Aplicación responsable (AAAr): Institución cuyo sistema de evaluación de impactos ambientales ha sido acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental y que por lo tanto lidera y coordina el proceso de evaluación de impactos ambientales, su aprobación y licenciamiento ambiental dentro del ámbito de sus competencias.

Autoridad Ambiental de Aplicación cooperante (AAAc): Institución que, sin necesidad de ser acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental, participa en el proceso de evaluación de impactos ambientales, emitiendo a la AAAr su informe o pronunciamiento dentro del ámbito de sus competencias.

Como se advirtió, un elemento fundamental para que una autoridad ambiental sea de aplicación responsable es la acreditación ante el Ministerio del Ambiente.


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Pero, además, será necesario definir cuándo le corresponde a una u otra autoridad la competencia para llevar a acabo la EIA, al respecto el Art. 11 del respectivo reglamento dispone los siguientes criterios:

a) Competencia definida en razón de materia, territorio o tiempo; o, en caso de que no sea determinable de esta manera, a través de a.1) consenso entre las autoridades de aplicación involucradas en el que

se prioriza la capacidad institucional y experiencia como variables primordiales para determinar la AAAr; o, si no se logra un consenso entre las autoridades de aplicación involucradas dentro de un término de 10 días a partir de la respectiva consulta, a través de a.1.1) decisión de la autoridad ambiental nacional o del Procurador

General del Estado, conforme a lo dispuesto en el literal g) del Art. 9 de la Ley de Gestión Ambiental.

Si a pesar de la aplicación de estos criterios quedaran dudas, el promotor o cualquiera de las autoridades ambientales de aplicación involucradas pueden realizar las consultas pertinentes a las autoridades referidas en dichos literales. No obstante, de haber preguntas sobre el alcance territorial o impacto de un proyecto, se aplicará la disposición del mismo artículo antes citado que dice:

En el caso de que el licenciamiento ambiental de una actividad o proyecto propuesto en razón de competencia territorial correspondiera al ámbito municipal pero dicha actividad, proyecto o su área de influencia abarcara a más de una jurisdicción municipal, el proceso de evaluación de impactos ambientales será liderado por el respectivo Consejo Provincial, siempre y cuando el Consejo Provincial tenga en aplicación un subsistema de evaluación de impacto ambiental acreditado, caso contrario la autoridad líder se determina de acuerdo a lo establecido en este artículo en coordinación con las demás instituciones involucradas.

Es necesario destacar que la Ley de Gestión Ambiental también asigna competencia, dentro del SUMA, a la Contraloría General del Estado, a la cual le corresponde realizar auditorías en los términos del Art. 25 de dicho cuerpo legal, que establece:

Art. 25.- La Contraloría General del Estado podrá, en cualquier momento, auditar los procedimientos de realización y aprobación de los estudios y evaluaciones de impacto ambiental, determinando la validez y eficacia de éstos, de acuerdo con la Ley y su Reglamento Especial. También lo hará respecto de la eficiencia, efectividad y economía de los planes de prevención, control y mitigación de impactos negativos de los proyectos, obras o actividades. Igualmente podrá contratar a personas naturales o jurídicas privadas para realizar los procesos de auditoría de estudios de impacto ambiental.

También será papel de este organismo de control vigilar que los contratos públicos y concesiones integren, entre sus documentos precontractuales y condiciones, los requisitos del estudio de impacto ambiental, plan de contingencias y remediación de afectaciones sobre el ambiente.


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b) Para los Reglamentos de Prevención y Control de la Contaminación En lo referente al manejo de desechos sólidos, la Disposición Final del Título II del Libro VI del TULAS encarga la responsabilidad de velar por la aplicación de las políticas en esta materia a los ministerios de Ambiente, Salud y Vivienda. Adicionalmente, el Título II del mismo libro crea el Comité de Coordinación y Cooperación Interinstitucional, como un espacio interinstitucional donde se dan cita varios ministerios y representantes de los gobiernos locales. Por su parte, en lo referente al Reglamento a la Ley de Gestión Ambiental sobre Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, se establece el siguiente esquema institucional:

Art. 47.- Marco institucional El marco institucional en materia de prevención y control de la contaminación ambiental consta de los siguientes estamentos: a) Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable (CNDS) b) Ministerio del Ambiente (MAE) o Autoridad Ambiental Nacional (AAN) c) Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental (SNDGA)

I. Reguladores ambientales por recurso natural; II. Reguladores ambientales sectoriales; y, III. Municipalidades y/o Consejos Provinciales.

En este esquema, al Ministerio del Ambiente le corresponde formular, en coordinación con el resto de autoridades competentes, las políticas nacionales que se plasmarán en el denominado Programa o Plan Nacional de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, que formará parte del Plan Ambiental ecuatoriano. El Plan Nacional será el marco de los planes sectoriales, provinciales y cantonales para la prevención y control de la contaminación. A través de la planificación y de la gestión que realice la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, se buscará que las competencias de las respectivas autoridades no se dupliquen, sino que se complementen. Otras normas competentes

▫ Ley de Aguas. ▫ Ley para la Formulación, Fabricación, Importación, Comercialización y Empleo

de Plaguicidas y Productos Afines. ▫ Código de Policía Marítima. ▫ Ley de Tránsito y Transporte Terrestre. ▫ Ley de Patrimonio Cultural. ▫ Ley de Defensa contra Incendios. ▫ Reglamento General de Aplicación de la Ley de Aguas. ▫ Reglamento General de Plaguicidas y Productos Afines. ▫ Reglamento de Uso y Aplicación de Plaguicidas en Plantaciones dedicadas al

Cultivo de Flores. ▫ Reglamento de Saneamiento Ambiental Bananero. ▫ Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para Actividades

Hidrocarburíferas.


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▫ Reglamento para autotanques de Hidrocarburos. ▫ Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras. ▫ Reglamento de Seguridad y Salud de los Trabajadores y Mejoramiento del

Medio Ambiente de Trabajo. ▫ Normas Técnicas de Control Externo Ambiental de la Contraloría General del

Estado. ▫ Reglamento Ambiental para Actividades Eléctricas. ▫ Ordenanzas Municipales sobre Prevención y Control de la Contaminación.

2.14. De los recursos naturales Ley de Aguas: Objeto El enfoque desde el cual se desarrolla el régimen previsto en este cuerpo normativo168 es de carácter recursista. En consecuencia, el objeto principal definido en su Art. 1 es el de regular el aprovechamiento de «… las aguas marítimas, superficiales, subterráneas y atmosféricas…» presentes en el territorio nacional. Desde esta perspectiva, las disposiciones de la ley buscan asegurar principalmente los mecanismos adecuados para el acceso y uso de este recurso, como las concesiones del derecho de aprovechamiento de agua y las servidumbres. Con ellos se persigue regular el uso del agua para fines de riego, uso doméstico y saneamiento, energéticos, mineros, industriales, entre otros. El régimen que se crea se sustenta en un principio principal: el agua es un bien de uso público. En esta declaración (Art. 2, 3 y 4) se incluyen: ríos, lagos, lagunas, manantiales, nevados, aguas subterráneas, afloradas o no, lecho y subsuelo del mar interior y territorial, así como subsuelo y lechos de ríos, lagos, lagunas, quebradas, esteros y otros cursos de embalses permanentes de agua. Por tanto, dichos bienes están fuera del comercio, su dominio es inalienable e imprescriptible, y no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación. En este objeto, el Art. 22 de la ley declara la prohibición de la contaminación del agua que afecte la salud, la flora y la fauna. Ésta y otras disposiciones son desarrolladas en forma más operativa por el Reglamento General para la Aplicación de la Ley de Aguas. Mecanismos Con relación al aprovechamiento sustentable del recurso agua, podemos identificar los siguientes mecanismos de control:

a) Protección y desarrollo de cuencas hidrográficas. De acuerdo al Art. 20 de la ley, la autoridad competente deberá desarrollar medidas de protección de las cuencas hidrográficas, a fin de asegurar «… las mejores disponibilidades de las aguas…».

b) Planes de manejo de cuencas y fuentes hídricas. El mismo Art. 20 destaca la existencia de este tipo de instrumentos para asegurar el debido aprovechamiento del recurso, especificando la necesidad de no afectar aspectos culturales de poblaciones indígenas y locales.

c) Acción popular. El Art. 22 reconoce el derecho que tiene toda persona para denunciar los hechos que se relacionan con la contaminación del agua.

168 Codificación de la Ley de Aguas, R. O. Nº 339, 20.05.2004.


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d) Imposición de sanciones. Las infracciones a las disposiciones de esta ley son

sancionadas con multa de acuerdo a lo establecido en el Art. 79: «multa no menor a dos centavos de dólar de Estados Unidos de América, según la gravedad y circunstancias de la infracción, y no mayor del 100 % del beneficio obtenido por este medio ilícito o del 100 % del perjuicio que hubiera causado». Para ello, se regula un procedimiento de juzgamiento especial, a partir del Art. 81.

Marco institucional Como máxima autoridad de la administración del recurso agua y la definición de políticas y planes para su aprovechamiento, se establece al Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH). Para los fines del control de la contaminación de aguas, se endilgan responsabilidades al CNRH, Ministerio de Salud y demás autoridades competentes (Art. 22). En los aspectos relacionados con la navegabilidad y flotación, así como con la seguridad nacional, el otorgamiento de la concesión de derechos de aprovechamiento de agua se coordinará con la Armada Nacional y el Comando Conjunto de las FF.AA. (Art. 30). Para el aprovechamiento de aguas minerales, termales y medicinales, se dispone que el CNRH coordine con los ministerios de Turismo y Salud Pública (Art. 48). Cuando se traten de concesiones de agua para fines de riego, el CNRH coordinará con el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y las Corporaciones Regionales de Riego (Art. 51 y 55). Para conocer los reclamos o denuncias por infracciones de esta ley y para la organización administrativa general, se establecen los jefes de Agencias de Aguas o Distrito del CNRH (Art. 82). La segunda y última instancia administrativa de estos reclamos los conocerá el Consejo Consultivo de Aguas (Art. 81, 82 y 83). Además, con relación a la administración del agua para fines de riego, la ley dispone que se ajustarán a sus preceptos los usuarios, juntas y directorios de aguas, las Corporaciones Regionales de Desarrollo (CORSINOR, CODERECO, CORSICEN, CODERECH, CODELORO, CEDEGE, CRM, CREA) y demás entidades que se hayan creado legalmente para dicha función. Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero Conforme lo dispone su Art. 1, busca regular el aprovechamiento racional de «Los recursos bioacuáticos existentes en el mar territorial, en las aguas marítimas interiores, en los ríos, en los lagos o canales naturales y artificiales…», a los cuales, además, declara como bienes nacionales. Si bien desarrolla su articulado en torno al establecimiento de la institucionalidad e instrumentos competentes para la actividad pesquera, colateralmente incide en forma gravitante sobre la conservación y manejo de los ecosistemas marinos. En este último sentido, se debe destacar la disposición relativa a la investigación científica de los recursos bioacuáticos que permitirían racionalizar su aprovechamiento (Art. 4).


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Precisamente, es el criterio de la racionalidad el que sostienen varias otras disposiciones de la ley que buscan evitar la afectación a la fauna y agotar el recurso. Mecanismos a) Protección en la fase de cultivo. El Art. 21 establece como condición indispensable

de la fase de cultivo:

La fase de cultivo de las especies bioacuáticas comprende el desove, cría y producción de las mismas, los que se realizarán cuidando de no interrumpir el proceso biológico en su estado natural y de no atentar contra el equilibrio ecológico con el objeto de obtener una producción racionalizada.

b) Fijación anual de volúmenes máximos de pesca. Con especial referencia a la

pesca industrial y la sostenibilidad del recurso, la ley exige a la autoridad competente:

Art. 28.- (Reformado por el Art. 38 del D. L. 03, R. O. 252, 19.VIII.85).- El Ministerio del ramo fijará anualmente los volúmenes máximos, tamaños y especies de pesca permitidos, de acuerdo a los resultados de la investigación científica, estimaciones técnicas y a las necesidades de conservación de los recursos bioacuáticos.

d) Control de la contaminación. Buscando evitar que las sustancias o desechos que

genera la pesca afecten los recursos bioacuáticos, el Art. 46 dispone que se utilicen los equipos y sistemas necesarios para el control de este potencial impacto.

e) Prohibición de métodos ilícitos de pesca. El Art. 47, letra a), dice: «La pesca con métodos ilícitos tales como el empleo de materiales tóxicos, explosivos y otros cuya naturaleza entrañe peligro para la vida humana o los recursos bioacuáticos, así como llevar a bordo tales materiales». El mismo artículo, en su literal a), prohíbe expresamente destruir el manglar; mientras que en los literales d) y e) se prohíben las descargas de aguas servidas sin un tratamiento o residuos como producto de las actividades pesqueras.

f) Imposición de sanciones. Para los infractores de las disposiciones de la ley, el Art.

72 dispone que se podrán imponer multas, suspensión temporal de los beneficios de que gocen, supresión de dichos beneficios y prisión. Según el Art. 84, se castigará con prisión de treinta a noventa días, a quienes colaboren con barcos que realicen pesca ilícita.

Marco institucional Para el diseño de las políticas y la aprobación de planes de desarrollo pesquero, este cuerpo legal crea el Consejo Nacional de Desarrollo Pesquero (Art. 12). Para la ejecución de las políticas y control en este sector económico, se designa como responsable al Ministerio del ramo, que actualmente es el Ministerio de Comercio Exterior, Industrias y Pesca, a través de la Subsecretaría de Recursos Pesqueros. Dentro de esta entidad, la Dirección General de Pesca es la dependencia operativa del control (Art. 16).


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Para el control previsto en esta ley, acorde con su Art. 90, apoyará la Armada Nacional. Con relación a la investigación y determinación del estado de los recursos bioacuáticos, el Art. 12 de la ley designa como responsable al Instituto Nacional de Pesca. Colaborará con este último, para elaborar el Plan de Investigación de Pesca, el Instituto Oceanográfico de la Armada (Art. 40). Ley de Hidrocarburos: Objeto Sus disposiciones se orientan a regular el aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos y el desarrollo de las distintas fases de la actividad extractiva. Entre sus declaraciones fundamentales, destaca la que determina que los recursos hidrocarburíferos y las sustancias que los acompañan forman parte del patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado (Art. 1). Complementa esta disposición, la declaración de que el aprovechamiento se lo hará siguiendo los lineamientos del desarrollo sustentable y de la conservación del ambiente, como una condición inherente y transversal a las fases de la industria petrolera (prospección, exploración, explotación, refinación, industrialización, almacenamiento, transporte y comercialización). En función de este criterio, a lo largo de su articulado, la ley incluye disposiciones alusivas a la obligación de aplicar los parámetros ambientales establecidos en las leyes y reglamentos pertinentes. Pero, además, basándose en las atribuciones que otorga a su autoridad competente (Ministerio de Energía y Minas), establece un régimen ambiental especial para las actividades hidrocarburíferas, que se desarrolla en detalle en el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en Ecuador169. El régimen ambiental hidrocarburífero que establece esta ley y el aludido reglamento declinan su directa aplicación en el caso de las Áreas Naturales Protegidas, en las que requieren previo informe o aprobación del Ministerio del Ambiente. Para este efecto, se observan las condiciones establecidas por el Art. 6 de la Ley de Gestión Ambiental. Mecanismos a) Planes, programas y proyectos para evitar afectaciones sobre los recursos

renovables y no renovables. De acuerdo al Art. 31, letra s, son obligaciones de los responsables de las actividades hidrocarburíferas presentar estos instrumentos para la aprobación de la autoridad competente, a fin de precautelar los impactos sobre las poblaciones y recursos naturales locales.

b) Operaciones sujetas a parámetros legales. El mismo artículo referido en el

párrafo anterior, letra t, exige que las operaciones hidrocarburíferas respeten las disposiciones de leyes y reglamentos de protección ambiental, así como los que preservan los recursos ictiológicos y la industria agropecuaria.

c) Estudios de Impacto Ambiental y Planes de Manejo. A renglón seguido, la letra u

del artículo citado determina la necesidad de que dichas actividades cuenten con estos instrumentos de prevención y manejo de los potenciales impactos ambientales.

169 Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en Ecuador, D. E. Nº 1215, 02.02.2001, R. O. Nº 265, 13.02.2001.


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d) Consulta Previa Informada. Luego de su Art. 93, la ley ha incorporado la

obligación de consultar, previo a la ejecución de una actividad hidrocarburífera, a las poblaciones indígenas y locales que serían directamente afectadas, y luego tomar la decisión más conveniente sobre los términos en que se ejecutaría tal actividad. Esta disposición tiene concordancia con el mandato constitucional del Art. 88 y con el Art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental, que ha sido reglamentado con varios cuestionamientos sociales y legales, por el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas170.

e) Caducidad y sanciones. En el Art. 74 de la ley se dispone que podrá darse por

caducado un contrato petrolero, si, entre otras causales, se incumplieran las obligaciones establecidas en el Art. 31, dentro de las cuales, como se ha visto, están las condiciones de carácter ambiental. Pero, si el incumplimiento de un contrato petrolero no implica su caducidad, el Art. 77 de la ley prevé también la posibilidad de una multa de hasta tres mil dólares estadounidenses y la obligación del pago de la indemnización por daños y perjuicios.

f) Parámetros y normas técnicas. Los límites máximos permisibles y demás

parámetros técnicos de las actividades hidrocarburíferas son especiales y se establecen como anexos del Reglamento Ambiental para Operaciones Hidrocarburíferas.

Marco institucional Éste es uno de los aspectos más relevantes de la ley, en cuanto al manejo ambiental de las actividades hidrocarburíferas, puesto que, al constituir un régimen ambiental especial para este sector, atribuye competencia privativa y –aparentemente– exclusiva a las autoridades sectoriales como el Ministerio de Energía y Minas, su Subsecretaría de Protección Ambiental y, más específicamente, su Dirección Nacional de Protección Ambiental (DINAPA). El Reglamento Ambiental para Operaciones Hidrocarburíferas es claro al destacar la competencia antes mencionada, pero al mismo tiempo su Art. 7 reconoce la necesidad de establecer una coordinación con el Ministerio del Ambiente, para la aprobación de estudios de impacto ambiental en las Áreas Naturales Protegidas. Con la expedición del Reglamento del SUMA (marzo, 2003), se ha establecido la necesidad de que previo a la ejecución de una actividad hidrocarburífera, las autoridades ambientales del Ministerio de Energía y Minas soliciten el otorgamiento de la licencia ambiental respectiva al Ministerio del Ambiente. Ley de Minería: Objeto Su objetivo primordial es regular el aprovechamiento de las sustancias minerales existentes en el territorio nacional, las cuales, según el Art. 5, son de dominio inalienable e imprescriptible del Estado. Para dicho aprovechamiento, el Art. 4 declara de utilidad pública a la actividad minera en todas sus fases.

170 Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas, D. E. 3401, R. O. Nº 728, 19.12.2002.


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El mismo Art. 5 integra, como un elemento importante de esta actividad, la necesidad de que la explotación minera se ciña a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del ambiente. Esto involucra a todas las fases de la actividad minera como prospección, exploración, explotación, beneficio, fundición, refinación y comercialización (Art. 18). El eje central del articulado de esta ley es el otorgamiento o concesión de los llamados derechos mineros. Los requisitos para la adquisición de estos derechos, así como las limitaciones a su ejercicio, son desarrollados a lo largo del texto. En tal sentido, los aspectos ambientales que se establezcan para obtener y ejecutar estos derechos serán igualmente claves en términos de la conservación y el manejo ambiental. Al igual que en materia hidrocarburífera, en el caso de la minería, esta ley establece un régimen ambiental especial que es desarrollado mediante el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la República del Ecuador171. Mecanismos a) Instrumentos de prevención, mitigación y remediación. Entre los Art. 79 y 86 de

la ley, se prevén varios instrumentos técnicos que deben ser cumplidos como obligaciones de los titulares de los derechos mineros. Estos instrumentos son: ▫ Estudios de Impacto Ambiental ▫ Plan de Manejo Ambiental ▫ Tratamiento de aguas ▫ Reforestación ▫ Manejo de acumulación de residuos ▫ Conservación de flora y fauna ▫ Manejo de desechos ▫ Medidas de protección ecológica

b) Prejudicialidad penal. Para el caso de los delitos ambientales que pudieran cometerse en las actividades mineras, luego del Art. 86 se ha introducido un innumerado que establece como requisito prejudicial que el juez cuente con el respectivo informe de la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Energía y Minas.

c) Evaluación de Impacto Ambiental. Sin perjuicio de los instrumentos ambientales arriba indicados, luego del Art. 46, la ley introduce artículos innumerados, entre los cuales se dispone la necesidad de que, previo al inicio, el responsable de la actividad minera cuente con la aprobación de la Evaluación de Impacto Ambiental, proceso que es determinado en el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras, y que debe ajustarse también al Reglamento del SUMA.

d) Actividades mineras en Patrimonio Forestal del Estado. Acorde con lo previsto en el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras, en su Art. 19, exige como requisito para realizar actividades mineras en estas zonas, al igual que en bosques y vegetación protectores, la autorización previa del Ministerio del Ambiente.

e) Prohibición de minería en Áreas Naturales Protegidas. El Art. 19 del reglamento mencionado en el párrafo anterior prohíbe expresamente cualquier actividad minera dentro de dichos espacios naturales.

171 Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en la República del Ecuador, D. E. 625, R. O. Nº 151, 12.09.97.


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f) Garantías por daño o contaminación ambiental. Entre los mecanismos

económicos que establece el Art. 76 de la ley, se prevé una deducción de los ingresos por la actividad minera, que servirá para garantizar potenciales afectaciones al ambiente, producto de la contaminación que genere la actividad.

g) Indemnización de daños y caducidad. Según lo establece el Art. 67 de la ley, es obligación que la actividad minera se realice mediante métodos técnicos apropiados, de manera que no afecte el suelo. De suceder esto último, deberá pagar la indemnización, sin perjuicio de proceder a la declaratoria de caducidad del derecho minero.

h) Medidas especiales. Complementan y desarrollan las disposiciones de la ley, las especificadas en su Reglamento Ambiental para Actividades Mineras. Entre estas últimas, en el Art. 29, se establecen medidas especiales para la protección de la biodiversidad, especies silvestres y patrimonio cultural.

i) Extinción de derechos mineros. Según lo establece el Art. 79 de la ley, es causal para esta extinción el daño que se produzca sobre el sistema ecológico, previa calificación de la Subsecretaría de Protección Ambiental.

Marco institucional De acuerdo a los Art. 19 y 20, le corresponde al Ministerio de Energía y Minas ejecutar la política minera en Ecuador, establecida por el Presidente de la República. A la Dirección Nacional de Minería, por su parte, le compete la administración de los procesos de otorgamiento, conservación y extinción de los derechos mineros. Además, está facultada para controlar la aplicación de la ley, junto con las Direcciones Regionales de Minería que cree el Ministerio. Dentro de la Dirección Nacional, se responsabiliza al Servicio Técnico y de Catastro Minero Nacional de la administración del registro y catastro de actividades mineras. Con relación al control ambiental de las actividades mineras, la competencia recae en la Subsecretaría de Protección Ambiental y su Dirección Nacional de Protección Ambiental. Estas entidades deberán coordinar y solicitar el pronunciamiento favorable del Ministerio del Ambiente, cuando se trate de actividades mineras a realizarse en bosques protectores o áreas del Patrimonio Forestal del Estado. Ley de Desarrollo Agrario: Objeto Para entender su alcance, conviene citar el contenido de su Art. 1: «Actividad agraria.- Para los efectos de la presente Ley, entiéndase por actividad agraria toda labor de supervivencia, producción o explotación fundamentada en la tierra». En ese marco, la incidencia que tienen las disposiciones de la ley sobre la conservación y manejo del recurso suelo y de la biodiversidad es fundamental. Del aprovechamiento racional de la tierra, que propicien las regulaciones de este cuerpo legal, depende en buena parte el futuro de los primeros bienes mencionados. Así lo reconocen los Art. 2 y 3, letra i), de la ley, al establecer el ámbito y las políticas agrarias. Como parte de su objeto, un aspecto fundamental es la regulación del proceso de adjudicación de las tierras rústicas sin título de propiedad, que se reconocen como parte del patrimonio de la autoridad agraria (Art. 38). Considerando la amplitud de ecosistemas y biodiversidad que se encuentran dentro de tierras en tal situación jurídica, la adjudicación representa una amenaza para su conservación.


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Por ello, se aprecia en la ley (Art. 50) la atribución que tiene el Ministerio del Ambiente para la administración de las Áreas Naturales Protegidas, del Patrimonio Forestal del Estado y, por otra parte, la condición de que en toda adjudicación se exijan Planes de Manejo sustentable. Mecanismos La política agraria. Como indicamos, el Art. 3, letra i), incluye como una de las políticas agrarias la preservación del ambiente, que puede ser afectado por manejos inadecuados del recurso o por la importación e introducción de sustancias nocivas para el ambiente. Prohibición para la importación y comercialización. El Art. 16 dispone esta medida para semillas, animales, sustancias y equipos que, en el país de origen, se hayan declarado nocivos para el ambiente. Se pueden incluir los denominados Organismos Genéticamente Modificados, que deben estar sujetos a «estrictas normas de bioseguridad», según el Art. 89 de la Constitución Política de la República. Plan de uso, manejo y zonificación. Ésta es una obligación que establece para la autoridad agraria (Ministerio de Agricultura y Ganadería) el Art. 17 de la ley. Con ella se incide en la conservación y uso sustentable de este recurso natural. Complementariamente, el Art. 18 responsabiliza a esta autoridad a adoptar las medidas ecológicas que técnicamente sean necesarias, así como exigir que quienes realicen actividades agrícolas las apliquen. Bancos de germoplasma. El Art. 20 de la ley establece este mecanismo, a fin de garantizar la conservación del patrimonio genético del país. Planes de manejo. Como lo dispone el Art. 50, éste es un requisito indispensable para poder adjudicar la propiedad sobre un predio rústico, a fin de asegurar su uso y explotación racional. Marco institucional De acuerdo a lo previsto por el Art. 36 de la ley, le corresponde al Presidente de la República, a través del Ministerio de Agricultura, formular y aprobar las políticas agrarias. Como ente ejecutor de estas políticas se designa al Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) y a sus oficinas regionales en el país. Este organismo tiene personalidad jurídica propia y está adscrito a dicha secretaría de Estado. Para el caso de los planes de manejo, que se establecen como requisito de la adjudicación de tierras, así como para evitar una afectación al Patrimonio Forestal del Estado, Áreas Naturales Protegidas o espacios naturales sujetos a protección legal y en manos del Ministerio del Ambiente, se cuenta con los informes y pronunciamientos de esta última autoridad. Ley Forestal y Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Objeto Este cuerpo legal, expedido en 1981172, constituyó el segundo esfuerzo regulatorio para la protección del ambiente en Ecuador, luego del aparecimiento de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental (1976). 172 Ley 74, Registro Oficial 64, 24.VIII.81.


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Se la incluye como una de las leyes para los recursos naturales, en tanto uno de sus objetivos fundamentales es la regulación del aprovechamiento sustentable de los recursos forestales. Para ello, la ley establece la distinción entre tierras forestales o de aptitud forestal que son del Estado y aquellas que son de particulares. Sobre estas últimas, el Art. 10 dispone: «El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre las tierras forestales y los bosques de dominio privado, con las limitaciones establecidas en la Constitución y las leyes». Luego, a partir del capítulo VI «De la producción y aprovechamiento forestales», desarrolla los procedimientos pertinentes a esta materia, complementados por el libro III «Del régimen forestal» del TULAS. En ellos se incluyen disposiciones para la comercialización, movilización e industria forestal. También se establecen incentivos y medidas de protección. Mecanismos a) Clasificación de bosques. El Art. 21 establece una división de las áreas de bosques,

en función de la cual se determinarán los parámetros para el aprovechamiento forestal. La clasificación es la siguiente: - Bosques estatales de producción permanente; - Bosques privados de producción permanente; - Bosques protectores; y, - Bosques y áreas especiales o experimentales.

b) Medios para el aprovechamiento forestal en bosques estatales de producción

permanente. El Art. 22 de la ley define los medios jurídicos que posibilitarán el aprovechamiento forestal, para lo cual establece cuatro figuras:

1. Por administración directa o delegada a otros organismos o empresas públicas; 2. Por empresas de economía mixta; 3. Mediante contratos de aprovechamiento que el Ministerio de Agricultura y

Ganadería celebre con personas naturales o jurídicas nacionales, previo concurso de ofertas; y,

4. Por contratación directa de conformidad con la ley.

En el orden en que se hallan éstos presentados, se prioriza también su aplicación. c) Adjudicación de áreas del Patrimonio Forestal del Estado. El Art. 23 contempla

la posibilidad de que la autoridad nacional competente adjudique a una empresa industrial maderera, previa subasta pública, áreas de su patrimonio para que las pueda aprovechar, a condición de que ejecute planes de manejo, forestación y reforestación.

d) Contratos de aprovechamiento forestal. Para las áreas de bosques estatales de producción permanente, al Art. 29 de la ley precisa una serie de requisitos técnicos, como el cumplimiento de un Plan de Manejo y sistemas de extracción que aseguren el buen uso del recurso.

e) Licencias y autorizaciones para el aprovechamiento. Como mecanismo de

control, se establece la licencia de aprovechamiento forestal, que otorgará la autoridad, así como la autorización para la explotación en bosques de propiedades privadas.


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Respecto a los bosques naturales, el responsable de su aprovechamiento, aparte de los demás requisitos técnicos, deberá pagar el precio de la madera en pie, establecido por la respectiva autoridad. En caso de incumplimientos, se podrán suspender estos permisos (Art. 34 y 36).

f) Aprovechamiento exclusivo de pueblos ancestrales. Para este caso, el Art. 37

reconoce el derecho de exclusividad que tienen estos pobladores sobre los bosques presentes en las tierras donde han vivido tradicionalmente.

g) Vedas totales o parciales. De acuerdo al Art. 40, la autoridad nacional podrá

establecer estas medidas, con el fin de proteger la ecología, o por razones climáticas o sociales.

h) Guía de circulación de materias primas forestales. Este instrumento, expedido

por la autoridad, será el requisito fundamental para la adecuada tenencia, transporte y comercialización de dicha materia (Art. 44). Se vigilará el cumplimiento de este requisito mediante los puestos de vigilancia forestal a cargo de la Guardia Forestal, con el apoyo de la Fuerza Pública (Art. 45).

i) Centros de investigación y capacitación forestales. Para promover el

cumplimiento de las normas de aprovechamiento previstas en la ley, la autoridad impulsará la creación de estos centros y de programas que permitan el conocimiento de técnicas de manejo forestal (Art. 50 y 51).

j) Incentivos económicos. Para estimular el cumplimiento de las normas antes referidas,

se establecen como incentivos las exoneraciones del pago del impuesto a la propiedad rural, o del pago de gravámenes a la importación de maquinarias y herramientas (Art. 54 y siguientes).

k) Medidas de control para la industria forestal. A fin de controlar el

aprovechamiento del recurso, en su fase de industrialización, se responsabiliza a la autoridad a ejercer la vigilancia, prohibir la importación de equipos, llevar registros y adoptar, en general, medidas que permitan este objetivo (Art. 64).

l) Imposición de sanciones. A partir del Art. 78 de la ley, se prevén sanciones

económicas y administrativas, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, para las infracciones de sus disposiciones. Resalta la reforma introducida por la Ley de Gestión Ambiental, en su Disposición General Primera, con las que se incluyen en la Ley Forestal multas que pueden llegar a mil dólares estadounidenses, o incluso al cien por ciento del valor de la reparación del recurso afectado ilícitamente.

Marco institucional Para la aplicación de las disposiciones de la ley, se responsabiliza al Ministerio del Ambiente, a través de la Subsecretaría de Capital Natural y su Dirección Nacional Forestal, así como a las oficinas de sus Distritos Regionales. Para la vigilancia relacionada con las guías de circulación, además de los puestos de control forestal y la Guardia Forestal, se incluye a la Regencia Forestal, compuesta por profesionales autorizados por la autoridad componente, para realizar dicha función. De igual manera, en forma más reciente, se ha establecido la denominada Vigilancia Verde, como un organismo de composición multisectorial, responsable de apoyar al control.


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Se ha previsto también la posibilidad de delegar el control forestal mediante el Sistema Tercerizado de Control Forestal, sujeto a las políticas y coordinación del Ministerio del Ambiente, según lo establece el Art. 120 del Reglamento de la ley, que forma parte del libro III del TULAS. Otras normas competentes

▫ Ley de Turismo ▫ Ley de Propiedad Intelectual ▫ Código de Policía Marítima ▫ Ley de Tierras Baldías y Colonización ▫ Ley de Fomento y Desarrollo Agropecuario ▫ Libro V «De la gestión de los recursos costeros», TULAS ▫ Reglamento de Ecoturismo ▫ Reglamento de Turismo en Áreas Protegidas ▫ Ordenanzas municipales y provinciales pertinentes

2.15. Legislación de la Biodiversidad Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre: Objeto Además del objetivo de aprovechamiento forestal sustentable, este cuerpo legal busca la conservación y manejo sustentable de la biodiversidad y de los espacios naturales, que, por sus características, ameritan una protección especial de la ley. Para cumplir con este segundo objetivo, la ley identifica cuatro tipos de espacios naturales:

▫ Áreas del Patrimonio Forestal del Estado ▫ Patrimonio de Áreas Naturales Protegidas ▫ Bosques y vegetación protectores ▫ Zonas con bosques ▫ Tierras con bosques naturales o de exclusiva aptitud forestal

A lo largo del articulado, se especifican las características de cada uno de estos espacios, así como sus respectivas categorías de manejo. De igual forma, se establecen diferentes mecanismos de conservación. A estos espacios naturales, se deben agregar los denominados ecosistemas frágiles, mencionados en la Ley de Gestión Ambiental, entre los cuales se deben contar a los humedales, páramos, manglares y bosques nativos. Constituye también parte del objetivo de conservación de la ley, la protección de la flora y fauna silvestres, para lo cual establece restricciones y mecanismos de control. Mecanismos a) Patrimonio Forestal del Estado. El Art. 1 de la ley los define de la siguiente

manera: Art. 1.- (Inciso tercero agregado por el Art. 1 de la Ley 91, R. O. 495, 7-VIII-90).- Constituyen patrimonio forestal del Estado, las tierras forestales que de conformidad con la Ley son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestres.


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Formarán también dicho patrimonio, las tierras forestales y los bosques que en el futuro ingresen a su dominio, a cualquier título, incluyendo aquellas que legalmente reviertan al Estado. Los manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y están fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o cualquier otro medio de apropiación y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada, de conformidad con esta Ley y su Reglamento.

b) Patrimonio Nacional de Áreas Naturales Protegidas. Estos espacios son definidos por el Art. 66 de la ley, en los siguientes términos:

Art. 66.- El patrimonio de áreas naturales del Estado se halla constituido por el conjunto de áreas silvestres que se destacan por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que contribuyen a mantener el equilibrio del medio ambiente.

De acuerdo al Art. 67, dichas áreas se clasifican en las siguientes categorías de manejo:

▫ Parques nacionales; ▫ Reserva ecológica; ▫ Refugio de vida silvestre; ▫ Reservas biológicas; ▫ Áreas nacionales de recreación; ▫ Reserva de producción de fauna; y, ▫ Área de caza y pesca.

A estas categorías se suma la Reserva Marina, creada mediante la Ley Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos. Para ser consideradas y declaradas como tales, la ley establece para cada una de ellas los requisitos y características necesarias, y determina las formas apropiadas para su manejo.

c) Inexistencia de derechos reales. Tanto sobre el Patrimonio Forestal del Estado como en el Patrimonio de Áreas Naturales Protegidas, los Art. 2 y 68, respectivamente, prohíben la existencia de cualquier tipo de derecho real. Con ello se prioriza la conservación de la biodiversidad frente a cualquier interés de carácter económico. En el caso de las Áreas Naturales Protegidas, el mismo Art. 68 explica que serán inalterables, es decir, que no se admiten usos que puedan transformar el estado natural de estos espacios. De existir alguna parte o recurso natural de estas áreas en propiedad privada, éstas serán revertidas o expropiadas para que pasen a dominio estatal (Art. 70).

d) Bosques y vegetación protectores. El Art. 6 de la ley determina los espacios que podrán ser declarados como tales:


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Art.-6.- Se consideran bosques y vegetación protectores aquellas formaciones vegetales, naturales o cultivadas, que cumplan con uno o más de los siguientes requisitos: a) Tener como función principal la conservación del suelo y la vida silvestre; b) Estar situados en áreas que permitan controlar fenómenos pluviales torrenciales o la preservación de cuencas hidrográficas, especialmente en las zonas de escasa precipitación pluvial; c) Ocupar cejas de montaña o áreas contiguas a las fuentes, corrientes o depósitos de agua; d) Constituir cortinas rompevientos o de protección del equilibrio del medio ambiente; e) Hallarse en áreas de investigación hidrológico-forestal; f) Estar localizados en zonas estratégicas para la defensa nacional; y, g) Constituir factor de defensa de los recursos naturales y de obras de infraestructura de interés público.

e) Forestación y reforestación de tierras de aptitud forestal. Los Art. 13 y 14 de la

ley establecen como obligatorias y de interés público estas actividades. Para ello, reconocen como prioritarios los siguientes espacios:

a) En cuencas de alimentación de manantiales, corrientes y fuentes que abastezcan de agua; b) En áreas que requieran de protección o reposición de la cubierta vegetal, especialmente en las de escasa precipitación pluvial; y, c) En general, en las demás tierras de aptitud forestal o que por otras razones de defensa agropecuaria u obras de infraestructura deban ser consideradas como tales.

f) Planes de manejo y restricciones al ingreso. En los Art. 71 y 72 de la ley, se dispone que las Áreas Naturales Protegidas se sujeten a programas y planes de ordenamiento específicos. Además, se establece el control del ingreso de personas a dichas áreas, a fin de evitar su alteración.

g) Régimen especial para flora y fauna silvestres. En los Art. 73 y 74 de la ley, se prevén varios mecanismos que configuran un régimen especial de protección de la flora y fauna silvestres, a las cuales se les declara de propiedad del Estado. Dichos mecanismos de protección son:

a) Controlar la cacería, recolección, aprehensión, transporte y tráfico de animales y otros elementos de la fauna y flora silvestres; b) Prevenir y controlar la contaminación del suelo y de las aguas, así como la degradación del medio ambiente; c) Proteger y evitar la eliminación de las especies de flora y fauna silvestres amenazadas o en proceso de extinción; d) Establecer zoocriaderos, viveros, jardines de plantas silvestres y estaciones de investigación para la reproducción y fomento de la flora y fauna silvestres; e) Desarrollar actividades demostrativas de uso y aprovechamiento doméstico de la flora y fauna silvestres, mediante métodos que eviten menoscabar su integridad;


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f) Cumplir y hacer cumplir los convenios nacionales e internacionales para la conservación de la flora y fauna silvestres y su medio ambiente; y, g) Las demás que le asignen la Ley y el Reglamento.

La autoridad competente deberá determinar las especies cuya captura, utilización, recolección y aprovechamiento están prohibidos. h) Imposición de sanciones. A partir del Art. 78 de la ley, se definen las infracciones

y sus correspondientes sanciones. Con relación a estas últimas, pueden llegar hasta mil salarios mínimos vitales, dependiendo de la gravedad, o al pago del 100 % de los costos de reparación, sin perjuicio de las sanciones de carácter penal a que hubiere lugar.

Marco institucional Para la aplicación de las disposiciones antes mencionadas, la ley faculta al Ministerio del Ambiente, a través de la Subsecretaría de Capital Natural y de sus direcciones de Biodiversidad y Áreas Naturales, y de Capital Natural. También participan del control, en su esfera más directa, las oficinas de los distritos del Ministerio y las jefaturas de las Áreas Naturales Protegidas. Se debe destacar que, acorde con lo dispuesto en el Art. 248 de la Constitución, es posible la administración de las Áreas Naturales Protegidas con la participación de las poblaciones locales y de la iniciativa privada. Otra opción legal es la delegación a los gobiernos seccionales autónomos, sin embargo, el principal reparo a esta modalidad es la necesidad de que dichos espacios sean manejados sin dividirlos, bajo un mismo Plan y de una manera integral. 2.16. Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable

de la provincia de Galápagos: Objeto Se trata del primer cuerpo legal que crea en Ecuador un régimen especial de administración territorial por consideraciones ambientales. Su Art. 76 incluye, como parte del glosario, la definición del alcance territorial que tiene este régimen:

Para los efectos de esta Ley, las referencias sobre la provincia de Galápagos incluye la provincia de Galápagos, la Reserva Marina de Galápagos, el área marina de protección especial establecida en esta Ley, la órbita geoestacionaria y la plataforma y zócalo submarino.

Más estrictamente sobre la naturaleza y finalidades de este régimen, su Art. 1 establece:

... el régimen jurídico administrativo al que se someten los organismos del régimen seccional dependiente y del régimen seccional autónomo, en lo pertinente; los asentamientos humanos y sus actividades, relacionadas como salud, educación, saneamiento y servicios básicos, entre otros; las actividades de conservación y desarrollo sustentable de la provincia de Galápagos y el área que constituye la Reserva Marina de Galápagos.

Esta disposición tiene concordancia con lo dispuesto por la Constitución Política de la República, en su Art. 238, donde se recalca que:


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Para la protección de las áreas sujetas a régimen especial, podrán limitarse dentro de ellas los derechos de migración interna, trabajo o cualquier otra actividad que pueda afectar al medio ambiente. La ley normará cada régimen especial.

Para estructurar la institucionalidad especial y los mecanismos de protección, la ley destaca los siguientes principios rectores:

▫ El mantenimiento de los sistemas ecológicos y de la biodiversidad ▫ El desarrollo sustentable y controlado ▫ La participación privilegiada de la comunidad local ▫ El control de la introducción de enfermedades, pestes, plantas y animales

exógenos ▫ La calidad de vida del residente de Galápagos ▫ Manejo integrado entre las zonas habitadas y las áreas protegidas terrestres y

marinas ▫ El principio precautelatorio.

A éstos se suma el principio de manejo participativo, previsto en el Art. 15, que tiene singular trascendencia en la conservación de la Reserva Marina de Galápagos. Este cuerpo legal fue declarado con jerarquía y calidad de ley orgánica por el Congreso Nacional mediante Resolución R-22-058 (R. O. 280, 8.III.2001), en cumplimiento de lo dispuesto por la disposición transitoria vigésima segunda de la Constitución Política. Mecanismos a) Marco institucional especial. Este aspecto se convierte en un mecanismo

gravitante, puesto que con él se busca asegurar una aplicación de la ley acorde con su objetivo. Su diseño ha incluido en su estructura a los diferentes sectores sociales, institucionales y económicos del archipiélago, asegurando de esta forma el manejo participativo.

b) Planificación provincial. Pese a que en los Art. 3, 4 y 5 se menciona a la planificación provincial que estará a cargo del Instituto Nacional Galápagos (INGALA), en ellos no se enfatiza la jerarquía jurídica que tiene esta herramienta de administración sobre cualquier otra política institucional o sectorial en el archipiélago. Esta jerarquía la reconoce la Constitución Política de la República en su Art. 239 que dispone:

La planificación provincial realizada por el Instituto Nacional Galápagos, que contará con asistencia técnica y científica y con la participación de las entidades del régimen seccional dependiente y autónomo, será única y obligatoria.

c) Áreas Naturales Protegidas. Para profundizar la importancia de la conservación de la biodiversidad, la ley destaca la existencia de dos áreas protegidas: el Parque Nacional Galápagos y la Reserva Marina. La extensión de la primera abarca gran parte de la zona insular terrestre, mientras la segunda, según lo establece el Art. 12, incluye: «La integridad de la Reserva Marina comprende toda la zona marina dentro de una franja de cuarenta millas náuticas medidas a partir de las líneas de base del Archipiélago y las aguas interiores».


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Para el aprovechamiento sustentable de estas áreas, se prohíbe la pesca industrial y se admite la pesca artesanal, sujeta a las condiciones y parámetros establecidos por el Plan de Manejo. d) Área Marina de Protección Especial. De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 16 de

la ley, esta área tiene una extensión mínima de 60 millas náuticas, a partir de la línea de base. Su objeto es regular el transporte de productos tóxicos o de alto riesgo en esa zona. Estos límites podrán ser aumentados de conformidad con los acuerdos internacionales y las investigaciones científicas.

e) Régimen tributario especial. Para asegurar la sostenibilidad financiera de los mecanismos de protección establecidos por la ley, se crean disposiciones especiales sobre los impuesto de entrada a las áreas naturales protegidas, su recaudación y distribución porcentual para el conjunto de autoridades competentes en el archipiélago, y los fines de dichos ingresos (Art. 17, 18 y 19).

f) Desconcentración administrativa. Las dependencias provinciales de la función

ejecutiva funcionarán de manera desconcentrada y en coordinación con la planificación provincial. Así lo dispone el Art. 22, con ello se busca dar mayor eficiencia y capacidad de gestión a las actuaciones de estas autoridades, con relación a los fines de conservación y desarrollo sustentable que persigue la ley.

g) Régimen de residencia. De acuerdo al Art. 25, se establece en Galápagos tres

categorías de residencia:

▫ Residentes permanentes; ▫ Residentes temporales; y, ▫ Turistas y transeúntes. La ley se encarga de determinar las condiciones a las que están sujetas cada una de estas categorías, en lo principal destacan las limitaciones para su permanencia y, de esa manera, evitar afectaciones al manejo sostenible del archipiélago.

h) Régimen especial de salud, trabajo y educación. Consecuente con el espíritu que anima al régimen especial y a lo previsto por la Constitución, la ley estimula a los pobladores locales garantizándoles condiciones de vida y asistencia social, que permitan su compromiso con la protección del ambiente. En esa medida, se les asegura el acceso oportuno a la educación y salud, así como mejores condiciones laborales.

i) Régimen de las actividades productivas. De igual forma, la ley limita y establece condiciones especiales para la actividad pesquera, agrícola y de turismo, con lo cual se precautela al medio del potencial impacto que le causarían dichos sectores productivos. En este contexto, la ley estimula la actividad artesanal en las islas, a fin de comprometer su ejercicio con los propósitos de la conservación.

j) Auditoría Ambiental. El Ministerio del Ambiente y los organismos de control

tienen la obligación y facultad de realizar las auditorías ambientales que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de los mecanismos previstos en la ley.


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k) Manejo de desechos y de ingreso de especies y productos. La ley dispone que los

desechos generados en las islas se manejen de una forma especial, sobre todo en lo relativo a su disposición final, para lo cual se debe asegurar el menor impacto al ambiente. Además, dispone el desarrollo de un sistema de control para evitar el ingreso de especies de plantas, animales o productos que puedan deteriorar el equilibrio ecológico y la subsistencia de las especies nativas.

l) Sanciones. Para el caso de infracciones a la ley, se establecen sanciones penales y

administrativas. Entre las primeras, se prevé prisión de hasta tres años, especialmente por realizar actividades pesqueras ilícitas en la Reserva Marina. También se estipulan decomisos y multas que pueden ir hasta los mil salarios mínimos vitales.

Marco institucional Como se ha indicado, el Instituto Nacional Galápagos (INGALA) representa a la principal autoridad del régimen. De acuerdo al Art. 3, se halla adscrito a la Presidencia de la República y su máximo órgano de gobierno es su directorio compuesto por representantes de los distintos sectores económicos, sociales e institucionales de Galápagos. El régimen cuenta también con la Autoridad Interinstitucional de Manejo de la Reserva Marina que se encarga de definir políticas y planificar el manejo de esta área natural. Para ello, su directorio está integrado por representantes de los distintos sectores productivos y de conservación. La Dirección del Parque Nacional Galápagos es el más importante órgano de control y vigilancia para la aplicación de la ley. Funciona en forma desconcentrada del Ministerio del Ambiente, pero subordinada a sus disposiciones de política general y designación de funcionarios. Realiza sus operativos de control con el apoyo de la Armada Nacional y la Policía. La Junta de Manejo Participativo es el espacio de concertación entre los sectores productivos, sociales e institucionales, para definir los términos del aprovechamiento sustentable y conservación de la Reserva Marina, que luego se traducirán en el Plan de Manejo de esta área. 2.17. Ley que protege la biodiversidad en Ecuador Regula en forma escueta y declarativa la protección de la diversidad biológica del país. En el primero de sus dos artículos, establece que la biodiversidad es un bien nacional de uso público y que el Estado ecuatoriano tiene derecho soberano para su explotación, conforme a las políticas ambientales. Incluye como bienes objeto de su protección a: «las especies que integran la diversidad biológica del país, esto es, los organismos vivos de cualquier fuente, los ecosistemas terrestres y marinos, los ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte».


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Con la expedición de la actual Constitución Política de la República, la aludida declaración de la ley ha sido ratificada mediante los Art. 86, numerales 1 y 3, y el 248. Pero, además, la Ley Suprema menciona como parte de la protección a los denominados servicios ecológicos inherentes a la biodiversidad. Un aspecto que resalta la ley dentro del mismo Art. 1, es la garantía de «... los derechos ancestrales de las comunidades indígenas sobre los conocimientos, los componentes intangibles de biodiversidad y los recursos genéticos a disponer sobre ellos». Esta parte de la ley también tiene conexión con el Art. 84, numerales 5, 6 y 9 de la Constitución. 2.18. Libro IV «De la biodiversidad», del TULAS: Objeto Mediante esta parte del Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria (TULAS), se recopilan las normas reglamentarias que se habían expedido, complementariamente al reglamento de la Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre, para desarrollar diferentes tópicos concernientes a la protección de la biodiversidad. Para abordar dichos tópicos, se establecen siete títulos dedicados a determinar responsabilidades institucionales, ámbitos y mecanismos de control. Dentro de estos últimos conviene destacar algunos que no habían sido tratados por otros cuerpos normativos, como la bioseguridad, los procedimientos para la investigación, colección y exportación de flora y faunas silvestres, así como para las cacerías y vedas de fauna silvestre. Mecanismos a) Para la investigación, colección y exportación de flora y fauna silvestres. Sobre

este tema, el título II del libro antes referido dispone un tratamiento diferenciado para la investigación, por un lado, dentro del patrimonio de Áreas Naturales Protegidas y, por otro, fuera de dicho patrimonio. En función del primer espacio natural, define los requisitos que deberán cumplir los proyectos de investigación para que puedan ser aprobados por el Ministerio del Ambiente. Con relación a la exportación de flora y fauna, se declara que el principio bajo el cual el Ministerio aprobará cualquier solicitud en esta materia es el precautorio. Y finalmente, sobre la exportación será la mencionada autoridad la que defina las condiciones en las que se pueda dar, destacando que siempre deberán provenir de centros de atención y manejo autorizados.

b) Para el control de la cacería veda. Sobre esta materia, el título III del libro y cuerpo normativo ya indicados persigue como objetivo velar porque no se afecten las especies silvestres y se estimule a la población al respeto y desarrollo de la flora y fauna naturales. En este cometido, se establece una clasificación, requisitos, cronogramas, licencias y prohibiciones que regulan y controlan estas actividades.

c) Para la bioseguridad. El título VII del libro IV del TULAS aborda este novísimo

tema para la legislación nacional. Conviene resaltar que la Constitución Política de la República, en su Art. 89, establece la responsabilidad estatal de: «3. Regular, bajo estrictas normas de bioseguridad, la expansión en el medio ambiente, la experimentación, el uso, la comercialización y la importación de organismos genéticamente modificados».


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En este marco, el título aludido busca dar la pauta para asumir la responsabilidad institucional del Estado sobre esta materia y el control que amerita, Para ello propone una organización mínima y la necesidad de desarrollar la política nacional respectiva. Marco institucional a) El Grupo Nacional de Trabajo sobre la Biodiversidad. El título I del referido

libro y cuerpo normativo organiza este espacio que había sido creado con anterioridad, pero que alcanza mayor precisión en su composición y funcionamiento con el aludido texto normativo. Se destaca la conformación interdisciplinaria e intersectorial de este espacio y su naturaleza eminentemente técnica, que busca asesorar y discutir en forma participativa sobre las políticas, estrategias y mecanismos del Convenio de Diversidad Biológica, que deben ser considerados por el Estado.

b) De los Comités de Gestión en el Patrimonio Nacional de Áreas Protegidas. De este tema se encarga el título VI, para desarrollar una estructura nueva de apoyo a la conservación de dichos espacios naturales. En este caso, los comités se integran de manera voluntaria por representantes de los sectores público y privado, interesados en la protección de un área determinada. Su ámbito de acción es la asesoría, cooperación, elaboración de proyectos y propuestas, destinados a optimizar el control y la gestión que llevan a cabo las autoridades competentes.

c) Del Grupo Asesor Técnico (GAT). Como parte del título anterior, referido a los

Comités de Gestión, su capítulo I aborda la constitución de este espacio integrado por representantes del sector académico, organismos no gubernamentales y estaciones científicas, interesadas en la protección de un área natural protegida. Este espacio se formalizará mediante un convenio con el Ministerio del Ambiente, para cada caso.

d) La Comisión Nacional de Bioseguridad. En el título VII, se crea este órgano,

adscrito al Ministerio del Ambiente, que estará integrado por varios secretarios de Estado, representantes de cámaras de la producción, de la sociedad civil y de los sectores vinculados a la ciencia y tecnología. Su propósito es proponer la política de bioseguridad del país, así como asesorar sobre las regulaciones necesarias para el control de actividades con Organismos Genéticamente Modificados (OGM).

Otras normas competentes

▫ Ley para la Preservación de Zonas de Reserva y Parques Nacionales

▫ Ley del Fondo para el Ecodesarrollo Regional Amazónico y de Fortalecimiento de sus Organismos Seccionales

▫ Estatuto del Fondo Ambiental Nacional

▫ Libros VII «Del Régimen Especial: Galápagos» y VIII Del Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico, ECORAE, del TULAS

▫ Ordenanzas municipales y provinciales


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Para el estudio de este tema será necesario elaborar un resumen en el que se agrupe la información de conformidad al ámbito nacional, regional, urbano y rural; para ello utilice cartillas de colores, ayudará a recordar contenidos. Será adecuado también, realizar un esquema en que consten la forma en que se divide en lo que respecta al ámbito regional; puede ayudarse de un gráfico organizador de ideas.

Recuerde que usted cuenta con la oportuna asistencia de su tutor para reforzar

alguna inquietud o temática que requiere retroalimentación, solo tiene que comunicarse por la plataforma informática, por correo electrónico o por teléfono.


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AUTOEVALUACIÓN

Responda Verdadero (V) o Falso (F) a las siguientes aseveraciones: 1. En lo referente a las áreas naturales protegidas y la biodiversidad, su problemática

está relacionada muy de cerca con los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades ancestrales. ( )

2. La problemática ambiental de la zona norte de la Amazonía –provincias de

Sucumbíos, Orellana y Napo– se concentra en torno a los efectos de la explotación de petróleo y gas natural, iniciada en la década de los años 70 del siglo pasado. ( )

3. En el ámbito rural no existe el problema de zonas con desordenado uso y ocupación

del suelo, producto de una falta de ordenamiento y planificación del territorio. ( )


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1. V 2. V 3. F

SOLUCIONARIO

¿Cómo le fue en la autoevaluación? Seguramente muy bien, pero para que usted esté convencido de sus progresos; compare sus respuestas con las que constan en el SOLUCIONARIO que está a continuación. Si surgieron algunas discrepancias o dudas, vuelva a leer sobre los temas correspondientes para llenar los vacíos y reforzar su aprendizaje.


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PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción Desde el punto de vista jurídico, el daño ambiental rebasa las características típicas del daño sobre la propiedad (daño patrimonial) o sobre la persona (daño moral); para comprenderlo en su magnitud, hay que acudir como fuente de consulta al estudio que han desarrollado sobre él otras disciplinas científicas como la Ecología, en donde se lo asocia con la denominación de impacto ambiental. El daño o impacto sobre el ambiente, generado como consecuencia de una actividad humana, no afecta a una persona en particular o a un patrimonio individual solamente. Si entendemos que el ambiente, sus ecosistemas y hábitats, se hallan interrelacionados a tal punto que se convierten en un todo, la afectación que se genera a una parte de ese todo, conlleva consecuencias sobre el resto. No obstante, procurando no sobredimensionar su naturaleza, que incidirá directamente en el alcance de la responsabilidad que genere sobre quién o quiénes lo causaron, se debe advertir que no toda acción u omisión humana sobre la naturaleza altera indefectiblemente a una parte y, por ello, al conjunto del entorno planetario. Nos referimos, entonces, a las afectaciones que atentan contra el equilibrio ecológico, esto es, contra los ciclos y procesos de la naturaleza que impiden su normal decurso, la regeneración o restauración natural. Esto sucede, por ejemplo, cuando se descargan sustancias químicas a un río, que no pueden ser biodegradadas por el propio recurso natural, al menos en tiempos razonables; o cuando se elimina una especie de la que depende la existencia de otra especie y que, a su vez, de ésta depende otra, en lo que biológicamente se ha denominado la «cadena trófica». Se trata, además, de daños cuyo origen es posible determinar, pero que su finalización o alcance es difícil o, en muchos casos, imposible establecer. Por ello, en su gran mayoría, el daño ambiental es continuado o sucesivo, sobre el cual no cabrá una reparación como tal, sino en muy pocos casos, a un alto costo y a largo plazo. Ligadas al daño ambiental se hallan las afectaciones a la salud, cultura y, en general, calidad de vida de los pueblos. De allí que al Derecho no le interesará atender en forma exclusiva al perjuicio sobre los directamente afectados, sino también a los indirectamente afectados. Estamos, por tanto, ante un daño difuso. A partir de estas consideraciones conviene precisar dos tópicos fundamentales que exponemos a continuación, que deben estudiarse previamente a la materia del juzgamiento de los daños ambientales y a la identificación de la responsabilidad de los causantes.

TEMA 8 NATURALEZA DEL DAÑO AMBIENTAL, CON LA

REVISIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL


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Identificar las características del daño ambiental.

Comprender lo que significa la responsabilidad del daño ambiental.

Relacionar las normas y procedimientos constitucionales con aplicación en el Derecho Ambiental.

Identificar un daño grave inminente o cuándo existe amenaza de este, para ejercer la acción de Amparo Constitucional.

Explicar los derechos constitucionales ambientales.

Relacionar los procedimientos judiciales con el Derecho Ambiental. 3. Desarrollo del tema 1.1. Características del daño ambiental

a) Daño colectivo. Como se indicó antes, el daño ambiental no solo afecta a una persona o a un grupo de personas, sino que sus consecuencias trascienden a un indeterminado grupo de personas. Afecta, por tanto, el derecho de personas identificadas, pero también al derecho que sobre el ambiente afectado la ley reconoce a todos los ciudadanos de un país e, incluso, de la humanidad entera, tratándose de derechos amparados en instrumentos internacionales.

b) Daño supranacional o transfronterizo. El impacto generado por una actividad humana sobre el ambiente, en la mayoría de casos, trasciende los límites territoriales de un Estado o de varios estados. Un ejemplo es la contaminación del aire, donde no es posible verificar que la afectación, iniciada en un lugar determinado, concluye en las fronteras del cantón, provincia o país donde se la generó.

c) Daño continuado o sucesivo. Una vez generado el daño, las afectaciones que conlleva sobre el ambiente no cesan en forma inmediata, sino que se extienden por un tiempo o en forma indefinida173; en otros casos, dichas afectaciones dan inicio o desencadenan nuevas afectaciones ambientales, como sucede con la introducción de especies en ecosistemas vírgenes o no intervenidos, que pueden modificar progresiva e irreversiblemente las características naturales de estos últimos.

d) Daño moral. De la observación del tipo de afectaciones asociadas a un daño ambiental y sin desestimar los perjuicios que pueden inferir sobre el patrimonio de un Estado, de una persona o de un grupo de personas, resulta evidente que esos perjuicios se dirigen a otros bienes como la salud, la cultura y la calidad de vida, que se encuentran directamente relacionados con el daño moral.

e) Daño ecológico. Analizado desde las consecuencias económicas que se derivan del mismo, no se puede apreciar la magnitud del daño al ambiente, pues desde esta óptica solo se calcularán pérdidas materiales o de utilidades, mensurables desde el estricto interés crematístico del ser humano y su sociedad. No obstante, las consecuencias del daño sobre al ambiente involucran distintas variables inherentes a los ecosistemas afectados, que resulta difícil valorarlas económicamente.

173 Para ilustrar este tema pueden investigarse los argumentos de la parte demandante en el caso de «Pueblos de la Amazonía ecuatoriana contra la empresa Texaco».


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f) Daño irreparable. Si la reparación de un daño busca dejar las cosas en la forma

en que se hallaban antes de la ocurrencia del mismo, en el caso del daño ambiental esto es difícil y, en su mayoría, imposible, sobre todo si se rompe el equilibrio ecológico. Es factible aplicar técnicas de remediación, rehabilitación, limpieza, mitigación y restauración parcial del daño, pero una reparación total será la excepción. En consecuencia, se trata de daños indemnizables, aún con las limitaciones que implica la valoración ambiental.

1.2. Responsabilidad sobre el daño Entendido como la pérdida, menoscabo o deterioro que se causa a un individuo en su persona o bienes, el daño constituye una de las fuentes generadoras de las obligaciones, cuando se lo ha provocado por un delito o cuasidelito, tal como lo prevé el Art. 1480 del Código Civil de Ecuador. A más de la obligación de reparar, el Art. 1599 del mismo cuerpo normativo establece que los perjuicios del daño dan origen a la obligación de pagar la correspondiente indemnización al afectado. Dicha indemnización, dice el artículo citado, comprende el pago del daño emergente y del lucro cesante. Desde esta perspectiva civilista, se aprecian serias limitaciones para poder afrontar y establecer la responsabilidad derivada de un daño al ambiente. Se trata del sistema de responsabilidad subjetiva extracontractual, que prevalece en el Código Civil ecuatoriano, y que se expone a cabalidad en el Art. 2241. El mismo cuerpo legal reconoce la posibilidad de estimar la responsabilidad en función del «riesgo creado», la cual puede ajustarse a la naturaleza de ciertas actividades humanas que, al ser potencialmente contaminantes, ponen en peligro el equilibrio ecológico, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en el caso de la contaminación del río Esmeraldas por el derrame de crudo de petróleo, proveniente del oleoducto administrado por la empresa estatal Petroecuador. Por ello, existe un gran consenso entre los autores e investigadores del Derecho Ambiental, respecto a que el sistema de responsabilidad civil que aplica al daño ambiental es el de la responsabilidad objetiva, en donde se atiende de forma específica a la relación causa-efecto del daño, sin entrar a determinar la culpa, dolo o fuerza mayor que haya originado la afectación. Pero, sobre todo, es adecuado este sistema en tanto precautela el interés público que existe sobre el ambiente, dejando en relativa condición de desventaja al interés privado, presente en el responsable de la actividad que fue causa inmediata del daño. PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL 1.-La reparación de daño ambiental en la jurisdicción constitucional: Dentro del Derecho procesal constitucional y para ejercer el mencionado control de constitucionalidad, encontramos algunas de las siguientes acciones: inconstitucionalidad, amparo, habeas data, habeas corpus. Esta parte del estudio pretende profundizar en la acción de amparo, que es la más eficiente para reparaciones de daño ambiental.


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Es necesario puntualizar que en materia ambiental puede funcionar también la acción de inconstitucionalidad, aunque de manera subsidiaria, pues funciona principalmente contra actos normativos, con un trámite más dilatorio que el del amparo, más dinámico y efectivo en el tiempo. La acción de amparo se norma en la Constitución Política de la República, cuyo Art. 95 expresa algunos elementos que deben ser estudiados y aplicados para procederla:

Art. 95.- Cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo ante el órgano de la Función Judicial designado por la ley. Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública.

Usando esta norma como base, avanzaremos en su comprensión respondiendo las siguientes inquietudes:

1. ¿Quién puede proponer la acción de amparo constitucional? De acuerdo con la norma constitucional, cualquier persona, en principio, sin que deba pedir o presentar poder o delegación. Desde aquí es necesario diferenciar los distintos ámbitos que tienen el Derecho civil y el Derecho constitucional. En materia civil no se podría comparecer sino mediante procuración o poder, o legitimando la personería; en materia constitucional, en cambio, no es necesario de manera forzosa. Vale esta digresión ya que, al ser los jueces de lo civil quienes mayoritariamente tramitan el amparo, la hermenéutica civil suele estar presente con más frecuencia que la constitucional que corresponde.

También se puede comparecer como representante legitimado de una colectividad; si la comparecencia es en nombre de un grupo de personas organizado, debe ser legítima, es decir, estar respaldada por autorización, permiso, delegación, etcétera, claro está, sin llegar a las formalidades del Derecho privado; lo que no implica poder específico sino autoridad suficiente; por ejemplo, en el caso de una comunidad indígena o comuna podrá o deberá comparecer el líder, cuya delegación, casi siempre, no está legitimada ni inscrita en ningún registro. Otras normas a tomar en cuenta sobre el tema son:

Art. 95 de la Constitución Política.- También se podrá presentar acción de amparo contra los particulares, cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. Art. 48 de la Ley de Control Constitucional (LCC).- Podrán interponer el recurso de amparo tanto el ofendido como el perjudicado, por sí mismos, por intermedio de apoderado o a través de agente oficioso que justifique la imposibilidad en que se encuentra el afectado y ratifique posteriormente su decisión en el término de tres días, el Defensor del Pueblo, sus adjuntos y comisionados en los casos señalados en la Constitución y la ley, o cualquier persona, natural o jurídica, cuando se trata de la protección del medio ambiente.


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2. ¿Contra qué o contra quién se puede proponer amparo? Contra un acto u

omisión de autoridad pública. Nótese que la norma habla de acto y no de acto administrativo. Es decir, no debe entenderse que el amparo constitucional procede solo si existe tal figura jurídica. El acto administrativo es una institución del Derecho administrativo, que tiene formalidades y solemnidades específicas, y no todas las manifestaciones de la Administración pública, y menos aún las ilegítimas, se traducen en un acto administrativo. Adicionalmente, la Ley de Control Constitucional señala que procede frente a cualquier atentado proveniente de acto ilegítimo de autoridad de la Administración pública.

3. ¿Por qué razón se puede proponer amparo? Por la violación de un derecho

constitucional o por la amenaza de violación. Estos derechos se encuentran establecidos a lo largo de toda nuestra Constitución, entendida como un conjunto sistematizado de derechos. Cada derecho funciona y debe funcionar en consonancia con los demás, haciendo de la Constitución un entramado de cumplimientos y no de prevalencia de uno sobre otro, salvo en casos muy especiales. La Ley de Control Constitucional vigente sostiene, en su Art. 46, que el recurso de amparo tiene por objeto la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y los consignados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes en Ecuador (…) En consecuencia, se puede interponer acción de amparo constitucional por un derecho fundamental establecido en un instrumento de Derecho internacional, legalmente suscrito y ratificado por nuestro país, ya que al ser norma de jerarquía superior, inclusive con respecto a las leyes orgánicas, tiene aplicación directa. En materia de derechos humanos, nuestra Constitución les garantiza el mismo rango o nivel jurídico que el que se les da en los tratados internacionales.

También podrá ser objeto de amparo la no expedición de un acto o la no ejecución de un hecho, si tales omisiones causaren o pudieran causar los efectos señalados en el inciso anterior. Lo que constituye una observación de la ley a los deberes o atribuciones incumplidas de los funcionarios públicos.

4. ¿Cómo es el trámite de la acción de amparo? La norma constitucional habla de una tramitación preferente, es decir, que sea atendida antes que otras, y sumaria, o sea, de manera concisa, rápida y/o eficaz. De este ítem hablaremos más adelante.

5. Existencia de un daño grave inminente o amenaza de aquél. Es, quizá, uno de los

aspectos más extensos y complejos. Para proponer la acción de amparo primero debe existir un daño grave o que éste sea inminente. ¿Qué implica esto? La gravedad, según el diccionario El Mundo, quiere decir de mucha importancia, o entendido como considerable o severo. En cambio, la inminencia es la inmediatez de un suceso, especialmente de un riesgo. Es una situación apremiante, ineluctable o ineludible174. La intención del legislador al establecer estos dos elementos es, a no dudarlo, que el amparo esté destinado y sea empleado para hechos que afecten necesaria y verdaderamente los derechos constitucionales de las personas y, como producto de la situación apremiante, no tengan otro camino legal por el cual reclamarlos; de haberlo, la demora o el trámite afectaría más a los derechos que a su resolución favorable.

174 http://diccionarios.elmundo.es


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El Art. 46 de la LCC añade que el daño debe tener el carácter de irreparable, es decir que, producto de la gravedad mencionada, no pueda considerarse ni aceptarse una indemnización, pues ésta no puede compensar el daño. En materia ambiental podemos hablar de muchos casos en los que la reparación pecuniaria nunca es suficiente para mitigar la afectación.

6. Medidas urgentes destinadas a cesar, evitar o remediar el daño. La

Constitución no menciona de manera específica las medidas que puede disponer el juez a fin de evitar o prevenir el daño. No intentemos encontrar una lista de lo que podría hacer el juez para defender los derechos constitucionales de las personas. La Constitución las menciona de forma general para no limitar las atribuciones del juzgador. A pesar de ello, no debemos ver esto como un vacío o una debilidad, sino como una fortaleza. Su justificación es salvaguardar un derecho constitucional o fundamental, para el que no deben existir límites. Recordemos que la garantía de los derechos constitucionales es sinónimo de Estado de Derecho, o que Estado de Derecho es la limitación del poder reflejado en los mencionados derechos. Por ello, debemos indicar que el juez puede disponer todas las medidas que su autoridad y sapiencia le otorguen.

2.- Otros elementos adicionales Un aspecto importante es que la ley dispone que no se pueda proponer acción de amparo en contra de las decisiones judiciales adoptadas en un proceso. La intención del legislador fue, al parecer, evitar la inseguridad jurídica de las partes dentro del proceso judicial, evitar incidentes de naturaleza distinta al que se tramita, proteger la independencia del juez y los caminos legales de impugnación de dichas resoluciones; es decir, existen muchos argumentos a favor de esta decisión. Respecto a este tema, vale mencionar que dentro de los procesos judiciales también existen o pueden existir violaciones a los derechos constitucionales, lo que nos inclina a pensar en la posibilidad de que, mediante una adecuada regulación –restrictiva si se quiere–, se pueda ampliar la esfera del amparo frente a estas decisiones. El juez no puede inhibirse de conocer los amparos presentados; en otras palabras, cualquier decisión al respecto, deberá resolverse en el fallo, la intención es que el juez no se detenga en formalidades y entre a conocer el asunto de fondo. Lamentablemente, en nuestra casuística constitucional sucede con frecuencia que el juez, incluso en resolución, rechaza el fallo sin entrar a conocer la posible violación constitucional. La normatividad procesal constitucional establece que todos los días serán hábiles, lo que implica que no se cuentan solo días ordinarios o laborales, sea para proposición de la acción o para recurrirla, o los otros actos procesales que puedan existir. En el caso de la Corte Constitucional de Colombia, ésta tiene jurisprudencia en el sentido de que, pese a existir incumplimientos de formalidades procesales, conoce y resuelve el caso, en función de la importancia del tema; esta facultad sería digna de tomar en cuenta en nuestro ordenamiento, recordando lo que ya habíamos mencionado líneas arriba, respecto a la interpretación constitucional que se debe tener presente. 3.- Procedimiento La Constitución, en el Art. 95, se refiere al amparo y su función reglamentaria, es decir, establece el procedimiento a seguir en esta reclamación.


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El escrito de amparo deberá contener la expresión –bajo juramento– de que no se ha propuesto otro amparo por la misma razón ante otro juez o tribunal de la República. No indicar esta circunstancia –como lo manda la ley– ocasionaría que el juez ordene que se lo complete cabalmente. Una vez propuesto y aceptado a trámite el amparo, el juez convocará de inmediato a las partes para oírlas en audiencia pública dentro de las veinticuatro horas subsiguientes. La norma habla de convocatoria inmediata, es decir, no se refiere a citación, lo que implicaría la diligencia formal establecida en el Código de Procedimiento Civil. Además, implica sin retardo, por lo tanto, es inaceptable que en la casuística judicial la convocatoria se produzca algunos días después de la aceptación a trámite y la audiencia en otro lapso mayor. La LCC, en el Art. 49, establece que, en el mismo día en que se plantee el recurso de amparo, el juez o tribunal convocará por una sola vez y mediante comunicación escrita a las partes; lo que confirma que no es necesaria la citación formal. Esta inmediatez está justificada por la alarma social e institucional que debe causar la violación de un derecho constitucional, y siendo el mantenimiento del Estado de Derecho –mediante el adecuado cumplimiento de normas– su razón de ser, no debería enredarse en el tradicional formalismo judicial. Idealmente, dicha alarma debería ocasionar en el sistema un efecto dominó, a fin de que la prevención o reparación del daño sea efectiva y ágil. Lamentablemente, no suele funcionar así. El Art. 95 de la Constitución también expresa que, de existir fundamento, ordenará, en la misma providencia, la suspensión de cualquier acto que pueda traducirse en violación de un derecho. La LCC, en su Art. 49, remarca que, simultáneamente y de considerarse necesario, se puede ordenar la suspensión de cualquier acción inminente o actual que amenace o afecte los derechos protegidos. Es necesario diferenciar entre aceptar un amparo y aceptar a trámite un amparo, ya que se las confunde mucho, especialmente en los medios de comunicación. El hecho jurídico de aceptar a trámite una acción de amparo y disponer –como dicta la norma–, de existir fundamento, la cesación del acto presuntamente inconstitucional, no implica ni que el amparo haya sido aceptado ni reconocida la victoria del accionante, sino que, mientras dura el trámite constitucional, la acción gravosa no empeore la situación y no afecte al amparo si éste fuere aceptado. El amparo puede ser rechazado, y en esa resolución se dispondrá lo pertinente con relación al hecho recurrido, que puede ser la prosecución del acto demandado o de sus efectos. En la audiencia convocada, la ausencia del acusado es perjudicial. Esta eventualidad es distinta a la óptica civil, en donde la ausencia implica negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho y, por consiguiente, «la carga de la prueba» le corresponde a la parte actora. La audiencia es el momento para alegar y agregar instrumentos que sostengan lo aseverado por la defensa. De acuerdo con el Art. 50 de la LCC, la no comparecencia a la audiencia de la autoridad acusada no impedirá que aquélla se realice, ni que el juez o tribunal adopte su resolución. Así, si el acusado no asiste, estará en una situación jurídica incómoda y hasta perjudicial.


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La ausencia del actor también causa graves efectos. En este caso, se considerará como renuncia al recurso, sin que pueda volver a plantearlo sobre los mismos hechos. Solo las razones de fuerza mayor, debidamente comprobadas, podrán motivar una nueva convocatoria a audiencia. De acuerdo con la Constitución, «Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictará la resolución, la cual se cumplirá de inmediato, sin perjuicio de que tal resolución pueda ser apelada para su confirmación o revocatoria, ante el Tribunal Constitucional». Una vez más, vemos la diferencia entre el trámite civil y el constitucional. El juez tiene plazo de 48 horas para dictar su resolución, no puede –o al menos no debería– demorar su resolución más allá de lo que dispone la Constitución; no olvidemos que es norma jerárquica primera y primigenia del Estado, y los funcionarios estatales deberían ser los primeros llamados a observarla. Adicionalmente, vemos que no es necesario que transcurran tres días para la ejecutoria del fallo, la norma dice que se cumplirá de inmediato. Es más, la norma establece que «No serán aplicables las normas procesales que se opongan a la acción de amparo, ni las disposiciones que tiendan a retardar su ágil despacho». La LCC, en su Art. 51, dispone algo similar al añadir que:

De admitirlo, ordenará la suspensión definitiva del acto u omisión impugnada, disponiendo la ejecución inmediata de todas las medidas que considere necesarias para remediar el daño o evitar el peligro sobre el derecho violado, sin perjuicio de las que se hayan adoptado en forma preventiva. De negarse el recurso, se revocarán tanto la suspensión provisional del acto u omisión impugnados como de las medidas preventivas, de habérselas dictado. La resolución será inmediatamente notificada a las partes.

La cultura formalista, muchas veces, ha ocasionado problemas en la interpretación de las medidas a tomar por parte del juez para hacer cumplir su decisión. El juez puede disponer «todas las medidas que considere necesarias para remediar el daño o prevenirlo, aparte de las ya tomadas». Ya mencionamos que no es pertinente hacer una lista de lo que el juez podría disponer, por temor a reducir sus atribuciones que, en materia constitucional, deben ser amplias –así lo dispone la ley–, y porque, de acuerdo a cada caso, el juez debe establecer en función de su experiencia y sus conocimientos qué debe ordenar, siempre con la intención de proteger los derechos constitucionales. La Constitución dispone que «Para asegurar el cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las medidas que considere pertinentes, e incluso acudir a la ayuda de la fuerza pública». La norma constitucional da al juez la decisión y la responsabilidad de establecer y disponer las medidas a tomar. Las variables son muchas, el juez de acuerdo a su leal saber y entender o de acuerdo a su análisis debe disponer las medidas urgentes y pertinentes en función de ejecutar su fallo y evitar la violación constitucional. Es cuestión de hacer respetar su autoridad y sus fallos. Más aún, el Art. 58 de la LCC establece que las resoluciones dictadas serán de cumplimiento inmediato por parte del funcionario o autoridad pública al que vaya dirigida la resolución; caso contrario, el funcionario o autoridad que incumpla la resolución indemnizará los perjuicios que el incumplimiento causare al recurrente.


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No sería lógico suponer que la indemnización mencionada reemplazará al cumplimiento del amparo, sino que es subsidiaria del fallo. Es decir, que dicha indemnización funciona durante el tiempo que la autoridad demandada cumpla con la decisión del juez, mas no reemplaza a la prosecución de la violación constitucional.

La ley determinará las sanciones aplicables a las autoridades o personas que incumplan las resoluciones dictadas por el juez y a los jueces y magistrados que violen el procedimiento de amparo, independientemente de las acciones legales a que hubiere lugar.

La Ley de Control Constitucional es anterior a la Constitución de 1998, por lo que solo en la reforma podrá clarificarse este aspecto. 4.- Derechos constitucionales ambientales La Constitución es pródiga en derechos constitucionales, entre ellos los derechos ambientales y las obligaciones que tiene el Estado con el ambiente. Más pródiga aún debe ser la jurisprudencia para la construcción de derecho basada en la hermenéutica constitucional. La Corte Constitucional de Colombia es un ejemplo, en muchos aspectos, respecto a lo afirmado. Pero no debemos conformarnos con los derechos enumerados en nuestra Carta Magna, ya que tenemos normativas adicionales en los tratados y los convenios internacionales, legalmente suscritos y ratificados, que son, por mandato constitucional, de aplicación directa e inmediata, y tienen un nivel jerárquico superior a las leyes de la República e inferior a la Constitución, salvo si se trata de instrumentos internacionales que versen sobre derechos humanos.

Art. 18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos.

Con este sustento, el amparo puede alegarse por el incumplimiento de deberes estatales, en general y en particular. La Constitución impone al Estado algunas obligaciones y deberes para la protección del medio ambiente. El Art. 3, al mencionar las garantías de los derechos, establece que son deberes primordiales del Estado «Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente». En consonancia con el Art. 23 que, cuando menciona los derechos civiles de los ecuatorianos y extranjeros, expresa:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes derechos: 6. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente.


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Sin embargo, el mismo poder estatal o, si se quiere, el poder de los funcionarios del Estado impide el cumplimiento de los derechos constitucionales.

El amparo se puede definir como un requerimiento de tutela judicial sumaria sobre el conjunto de derechos civiles, políticos, económicos y sociales garantizados por la Constitución, los pactos o convenios internacionales y por la ley, cuando éstos han sido lesionados gravemente o se encuentran amenazados inminentemente por acción ilegítima de autoridad pública. (…) La justiciabilidad implica, además, la aplicación de la interpretación obligatoria a favor de su vigencia efectiva. (…) Uno de los más graves riesgos para la vigencia [de los derechos], como atestigua (…) proviene del ejercicio del poder175.

Respecto al medio ambiente, la Constitución impone al Estado, a sus instituciones y funcionarios algunas obligaciones específicas, que tienen alcances objetivos y subjetivos, cuyo límite lo establece la interpretación constitucional y el nivel de compromiso de los tribunales.

Art. 86.- El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. Se declaran de interés público y se regularán conforme a la ley: 1. La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país. 2. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán cumplir las actividades públicas y privadas. 3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales.

En materia ambiental se toman con frecuencia decisiones estatales o suceden y suscriben actos y contratos administrativos inconsultos, especialmente cuando involucran a comunas o comunidades campesinas e indígenas. La Constitución ha establecido la obligación de obtener el parecer de aquéllas.

Art. 88.- Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación.

Para finalizar con los deberes estatales en materia de ambiente, el Art. 89 sostiene:

El Estado tomará medidas orientadas a la consecución de los siguientes objetivos: 1. Promover en el sector público y privado el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes. 2. Establecer estímulos tributarios para quienes realicen acciones ambientalmente sanas.

175 Garaicoa, Xavier, «El amparo: medio eficaz para proteger los derechos», en Revista de Ciencias jurídicas y Sociales de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Editorial Universitaria, 2001, pág. 17.


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3. Regular, bajo estrictas normas de bioseguridad, la expansión en el medio ambiente, la experimentación, el uso, la comercialización y la importación de organismos genéticamente modificados.

En materia ambiental es de mucha importancia el Art. 90 de la Constitución.

Se prohíben la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. El Estado normará la producción, importación, distribución y uso de aquellas sustancias que, no obstante su utilidad, sean tóxicas y peligrosas para las personas y el medio ambiente.

De hecho, la fabricación y tenencia de este tipo de armas es muy difícil en nuestro país, pero no su utilización. Así podemos ver la afectación del territorio nacional debido a las fumigaciones en la frontera norte, que podrían ser impugnadas gracias a esta norma, no solo mediante el ordenamiento jurídico internacional sino a través de la jurisdicción constitucional. En cambio, nuestro gobierno puede alegar motivaciones constitucionales para impedir algo que suele suceder de manera velada pero real: que nuestros países periféricos sean utilizados como botadero de desechos nucleares o tóxicos. No obstante, la norma precisaría una redacción más exacta que estableciera la prohibición expresa respecto a residuos y desechos nucleares y/o tóxicos. 5.- Responsabilidad de particulares respecto al daño ambiental La reparación por el daño ambiental que producen o pueden producir los particulares, sean personas naturales o jurídicas, puede ser demandada en la jurisdicción constitucional. Tomemos en cuenta lo que dice el Art. 91 de la Constitución:

El Estado, sus delegatarios y concesionarios, serán responsables por los daños ambientales, en los términos señalados en el Art. 20 de esta Constitución. Tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño.

En esta misma disposición, se estatuye la ACCIÓN POPULAR en materia ambiental, que permite a cualquier ciudadano, sin necesidad de poder o mandato, recurrir a la vía constitucional o a la que creyere viable contra cualquier persona natural o jurídica, para prevenir, evitar o cesar el daño ambiental. Sin perjuicio de los derechos de los directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente. Lo comentado está en relación con el Art. 20 de la Constitución:

Art. 20.- Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.


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Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados será establecida por los jueces competentes.

Las normas que hemos visto establecen de manera primordial la responsabilidad del Estado y sus instituciones. A su vez, el Estado puede hacer uso del derecho de repetición, es decir, cobrar a la persona responsable, funcionario estatal o no, por la indemnización que se vea obligado a cubrir como consecuencia del daño ambiental efectuado por los actos u omisiones mencionadas. Pero también los particulares pueden y deben responder mediante amparo constitucional. Por lo general, los delegatarios o concesionarios son personas particulares; así, diversos rubros de explotación de recursos como minas, petróleos, bosques, etc. se realizan mediante concesiones estatales, por lo que ingresan dentro de la norma para fines de indemnización por acciones u omisiones dañosas. La vía puede ser el amparo constitucional. En la última parte del primer inciso del Art. 95 de la Constitución Política se establece: «También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública». Y el tercer inciso del mismo Art. 95 sostiene: «También se podrá presentar acción de amparo contra los particulares, cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso». Además de ello, el Art. 95 de la Constitución establece que la omisión también es causal para establecer el amparo: «También podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública». Para la aplicación e interpretación de normas constitucionales en general y de las aplicables al daño ambiental en particular, debemos tener presente lo establecido en el Art. 18 de la Constitución:

Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos. No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos. Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.


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Además de lo mencionado, respecto a la aplicación de las normas y el Derecho Internacional de manera directa e inmediata, es preciso recalcar lo señalado en el inciso segundo sobre su efectiva vigencia, e ir más allá de la interpretación constitucional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) para que sea variadísima y enriquecedora en cada uno de los fallos que protejan el ambiente. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1.- ¿Qué es el procedimiento administrativo?} Es preciso aclarar la diferencia entre procedimiento y proceso administrativo; conocer qué son actos, hechos y recursos administrativos. Según José Dromí, «el procedimiento administrativo es un instrumento de gobierno y de control. Cumple una noble función republicana: el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad, la legalidad y la defensa de los derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas»176. Recordemos que el procedimiento administrativo es propio de la Función Ejecutiva y el proceso administrativo de la Función Judicial. El Dr. Herman Jaramillo Ordóñez, en su Manual de Derecho Administrativo, señala estas diferencias. El procedimiento administrativo difiere totalmente del proceso. Sus principales diferencias son:

a) El procedimiento es un proceso ‘formal’. El proceso es un término ‘teleológico’. b) El procedimiento es propio de la función administrativa. El proceso es propio

de la administración de justicia. c) El procedimiento garantiza los derechos subjetivos de los administrados. El

proceso garantiza el ejercicio jurisdiccional de los derechos subjetivos y objetivos impugnados.

d) El procedimiento lo ejerce un funcionario de la Administración pública, nombrado por el ejecutivo. El proceso lo ejerce un funcionario de la administración de justicia, llamado juez.

e) El procedimiento se inicia y se impulsa a petición de parte o de oficio. El proceso se inicia y se impulsa por medio de una acción judicial llamada demanda.

f) En el procedimiento rige el principio de oficialidad, llamado inquisitivo. En el proceso rige el principio dispositivo a instancia de parte.

g) El procedimiento termina con una decisión definitiva, llamada acuerdo o resolución. El proceso termina con una sentencia ejecutoriada.

h) La decisión administrativa ‘causa estado’. La decisión judicial ‘cosa juzgada’177.

2.- La actividad administrativa La Administración pública cumple la actividad administrativa, que constituye parte fundamental del Estado. Las actividades administrativas la componen medidas de precaución o de ejecución, que se conocen como las operaciones materiales y los actos administrativos.

176 José Roberto Dromí, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial Astrea, 1986, pág. 26. 177 Herman Jaramillo Ordóñez, Manual de Derecho Administrativo, Loja, Editorial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional de Loja, 1999, pág. 331


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Hay dos aspectos fundamentales que caracterizan a la administración: 1) lo jurídico de los actos, y 2) el aspecto técnico, que significa acción práctica y realización concreta, para que el acto sea válido en cuanto al contenido y forma de la voluntad de la administración, a través de una pluralidad de actos. El Dr. Nicolás Granja Galindo, en su obra Fundamentos de Derecho Administrativo, define al «acto administrativo como la declaración jurídica y unilateral, realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos subjetivos en forma inmediata». Asimismo, al señalar las características del acto administrativo, dice que es una declaración jurídica, porque es una manifestación eminentemente jurídica que nace de la administración manifestada en diversas formas. Ejemplos: una orden, un permiso, una autorización, una sanción, certificados, inscripciones, etc. Es unilateral, porque se refiere exclusivamente a la declaración de la voluntad de un solo sujeto de derecho, es decir, de la Administración pública. Se dicta en ejercicio de la función administrativa, sea cualesquier órgano del Estado el que lo emita. Produce efectos jurídicos. El acto administrativo es un acto derecho, directo, expresión de la voluntad de órgano; excluye a la actividad jurídica, tanto a las que no producen efectos jurídicos como a los actos administrativos simples. Subjetivo, porque los efectos jurídicos que lo distinguen son de estricta naturaleza individual, particular o especial. En forma inmediata. Los efectos jurídicos son concretos, provenientes del mismo acto, sin estar subordinados a ningún acto posterior. Son elementos constitutivos del acto administrativo: esenciales o de fondo y accidentales o de forma. Los elementos esenciales son aquellos que deben estar presentes para que el acto administrativo sea considerado válido y eficaz. Revisemos cada uno de ellos. La competencia de la autoridad, es decir, el órgano administrativo debe poseer idoneidad para estar dentro del ámbito de sus atribuciones, tanto frente a autoridades del mismo orden como de diferente categoría. Si el acto administrativo es consecuencia del ejercicio de una autoridad competente, éste será calificado como legítimo. Para establecer los aspectos de la competencia, podría distribuirse así: según el organismo que la generó (Estado, provincia, municipio); según la jerarquía del órgano (Gobernador, Jefe Político, etc.) según la materia (educación, salud, medio ambiente, etc.) y según el territorio (provincia, cantón, parroquia, etc.)178.

178 Nicolás Granja Galindo, Fundamentos de Derecho Administrativo, Loja, Talleres Gráficos de la UTPL, 1999, pág. 287, 298, 300, 301.


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Al respecto, el Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva dice lo siguiente:

De la Competencia Administrativa: Art. 84.- De la Competencia.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia; los casos de delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma prevista en este estatuto. Art. 85.- Razones de la Competencia.- La competencia administrativa se mide en razón de: La materia que se atribuye a cada órgano, y dentro de ella según los diversos grados; El territorio dentro del cual puede ejercerse legítimamente dicha competencia, y, El tiempo durante el cual se puede ejercer válidamente dicha competencia. Art. 86.- Presunción de Competencia y Facultades Implícitas.- Si alguna norma atribuye competencia a la administración pública central, sin especificar el órgano que deba ejercerla, se entenderá que la facultad de tramitar y resolver las peticiones o imputaciones corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio y, de existir varios de éstos, al superior jerárquico común. Los órganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos y adoptar todas las medidas y decisiones que consideren razonablemente necesarios para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la ley, no obstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa y detalladamente atribuidos a ellos. Art. 87.- Incompetencia.- Cuando un órgano administrativo se estime, fuera de toda duda razonable, incompetente para el conocimiento y resolución de un asunto remitirá todo lo actuado al órgano que estime competente, sin perjuicio de que los interesados puedan peticionar la inhibición del órgano que estimen incompetente o recurran, peticionándola, al que consideren competente, siempre que dichos órganos no estén en relación de jerarquía. Art. 88.- Competencia y Procedimiento.- Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, sea de oficio o a instancia del interesado, se expedirán por el órgano competente y acorde al procedimiento establecido.

La causa: es el motivo particular que impulsa a la administración a emitir un acto administrativo. El objeto: es la materia o contenido del acto administrativo, la sustancia de que se ocupa éste. El objeto debe ser cierto, lícito y real, es decir, identificable, verificable y conforme a la ley. La finalidad: el fin es su propósito general y deviene de las normas especiales que otorgan las facultades respectivas al órgano emisor del acto administrativo. La forma: constituye el elemento de legalidad externo o formal. El procedimiento constitutivo del acto administrativo es el conjunto de trámites, requisitos y modalidades para su elaboración. Su elaboración se hará por escrito, con indicación del lugar, fecha en que se dicta, y con la firma de la autoridad que lo emite.


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La motivación: son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica la existencia del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que ameritan su pronunciamiento. Elementos accidentales o de forma: concurren a la realización del acto en forma accesoria. El término: es el momento en que el acto administrativo debe comenzar a producir o dejar de producir sus efectos característicos. El Art.82, del mismo Estatuto se refiere a la Vigencia: Los actos normativos surtirán efecto desde el día en que su texto aparezca publicado íntegramente en el Registro Oficial. En situaciones excepcionales y siempre que se trate de actos normativos, referidos exclusivamente a potestades de poderes públicos o en casos de urgencias debidamente justificada, se podrá disponer que surtan efecto desde la fecha de su expedición. La condición: es el acontecimiento futuro e incierto susceptible de afectar a la perfección o resolución del acto. 3.- Características de los actos administrativos a) Estabilidad Los actos administrativos, al igual que las leyes, son estables, en el sentido de que forman parte del orden jurídico nacional y de las instituciones administrativas porque confieren derechos, establecen obligaciones y regulan la Administración pública, así como las relaciones entre éstas y los administrados. Dicha estabilidad tiene que ver sobre todo con la naturaleza de los derechos adquiridos y la presunción de legalidad que los rodea, en virtud de las cuales se considera que todo acto administrativo es legítimo en principio, porque emana de las potestades de orden público que tiene la Administración pública que persigue el interés social, colectivo. b) Presunción de legitimidad del acto administrativo Radica en la suposición de que el acto administrativo fue expedido conforme a Derecho, concomitante a la juridicidad con la que opera la actividad administrativa. Dicha presunción de legalidad justifica la validez de los actos administrativos. La presunción de legalidad, esto es, de regularidad, justifica la validez de los actos administrativos. No todas las formas jurídicas de exteriorización de la actividad administrativa del Estado se presumen legítimas. Tales son los casos, por ejemplo, de los hechos administrativos y de los actos simples de la administración. El Estatuto del Régimen Jurídico de la Función Ejecutiva, en su Art. 78, define al hecho administrativo como toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión de acto administrativo previo.


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c) Impugnabilidad del acto administrativo La presunción de legalidad es relativa mientras no se demuestre su invalidez, lo que implica que puede ser impugnada por vía administrativa o judicial. En sede administrativa, a través de recursos jerárquicos, de revisión y otros; y, en segundo lugar, mediante acciones judiciales de nulidad. Los administrados pueden desplegar la impugnación, en ejercicio del derecho de su legítima defensa, a través de la interposición de los recursos administrativos, o bien, de las acciones correspondientes. Al respecto de la impugnación, el referido Estatuto señala:

Art. 79.- Las personas afectadas por hechos administrativos deberán denunciarlos o presentar el respectivo reclamo ante la autoridad correspondiente. Si formulado el reclamo la administración lo niega, se podrá impugnar dicha decisión ya sea en sede administrativa o judicial. Art. 83.- Las personas que se consideren afectadas directamente por las disposiciones de actos normativos o por los actos de ejecución de los mismos podrán pedir su derogatoria o reforma en sede administrativa, sin perjuicio del derecho que le asiste de impugnarlos judicialmente. Art. 96.- Actos Propios.- Bajo ningún concepto los administrados podrán ser perjudicados por los errores u omisiones cometidos por los organismos y entidades sometidos a este estatuto en los respectivos procedimientos administrativos, especialmente cuando dichos errores u omisiones se refieren a trámites, autorizaciones o informes que dichas entidades u organismos conocían o debían conocer, ser solicitados o llevados a cabo.

Del procedimiento impugnatorio en sede administrativa El Art. 100, inciso tercero, señala claramente

la impugnación en sede administrativa contra cualquier acto administrativo no será condición previa para que puedan ejercer su derecho de recurrir directamente al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo o Tributario competentes, según el caso. El iniciar y continuar dicha impugnación en sede administrativa será facultativo, ya sea en materia contencioso administrativa o contencioso tributaria.

La actividad administrativa cuestionada y los actos administrativos solo son impugnables por medio de los recursos. Por reclamación son igualmente impugnables, bajo ciertas circunstancias, hechos u omisiones, actos normativos, actos de simple administración y actos administrativos, así lo señala el Art. 101 del mismo cuerpo de ley: «Una vez interpuestos los recursos serán obligatoriamente tramitados y resueltos». En consonancia con esta disposición, el capítulo V del libro de la Calidad Ambiental, Art. 26, se refiere en los mismos términos a la impugnación. - Ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo La ejecutividad: es una cualidad inseparable del acto administrativo, por venir de la administración y con independencia de que se ejecute o no.


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Es cualidad propia de todos los actos administrativos esta exigibilidad, debiendo cumplirse irremisible e independientemente de su ejecutoriedad. Por tanto, tiene que ver con la validez de los actos administrativos. La ejecutoriedad: lo da el ordenamiento jurídico. Aparece en el momento mismo en que se ha cumplido el proceso de su formación, por lo que el ordenamiento jurídico le otorga, además de la obligatoriedad de su cumplimiento, la posibilidad de su propia realización. Consecuentemente, la ejecutoriedad del acto administrativo consiste en la posibilidad que tiene la Administración pública, a través de su ordenamiento jurídico, de ejecutar por sí misma el acto, pudiendo recurrir, inclusive, a diversos medios de coerción para asegurar su cumplimiento; por lo que la ejecutoriedad del acto administrativo implica la ejecución forzosa o la acción oficiosa de la administración. Es la facultad de la Administración pública el ejecutar sus propios actos, sin intervención del órgano judicial. En doctrina existen dos tipos de ejecutoriedad del acto administrativo: a) Ejecutoriedad administrativa: cuando es la misma Administración pública la que, en definitiva, da comienzo al acto administrativo, así como obliga a su cumplimiento sirviéndose de sus propios recursos. Por ello, los actos ejecutorios se hallan comprendidos dentro de aquellos actos administrativos denominados órdenes administrativas y en los llamados actos sancionatorios. b) Ejecutoriedad judicial: constituye el principio general. Si bien el acto administrativo emana de la Administración pública, no es menos cierto que su cumplimiento le corresponde al órgano judicial, a solicitud de la administración. -Suspensión de los actos administrativos por la vía administrativa.- Dispuesta de oficio por la misma administración o a petición de las partes, la suspensión tiene lugar cuando existen las causales previstas por el ordenamiento jurídico, debiendo la administración, mediante una resolución fundada, proceder a la suspensión de la ejecución. -Extinción de los actos administrativos.- Es la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, ya sea que requiera o no la emisión de un nuevo acto, porque se traten de actos válidos o inválidos. Los actos administrativos se extinguen por: a) Cumplimiento del objeto b) Imposibilidad del plazo c) Expiración del plazo d) Acaecimiento de una condición resolutoria e) Renuncia f) Rechazo g) Revocación h) Caducidad i) Declaración judicial de inexistencia o nulidad


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La extinción se opera de pleno derecho, en la ilegitimidad sobreviviente, la extensión requiere pronunciamiento expreso del órgano administrativo. Cuando hay ilegitimidad sobreviviente, el acto deja de ser válido, porque se vuelve contrario al Derecho y, al no haber imposibilidad en la producción de efecto, es necesario decidir su extensión. La protección jurídica de los individuos.- Para vivir en armonía, en paz, la sociedad está regida por un cuerpo legal que garantiza el respeto a sus derechos, pero ésta tiene, asimismo, obligaciones que cumplir. Parte esencial de la estructura del Estado es la Administración pública, que tiene la obligación de someterse al marco legal determinado para garantizar el cumplimiento de los fines de éste; sin embargo, no siempre se da este sometimiento; para que se cumpla, se hace efectiva la justicia administrativa. Es cuando el administrado ejerce su derecho dentro de los respectivos recursos administrativos, en los que son reglados esencialmente los reclamos y denuncias. Los primeros están orientados a obtener la revocatoria o reforma del acto administrativo impugnado. 4.- Los recursos administrativos En la obra Manual de Derecho Administrativo, de Herman Jaramillo Ordóñez, encontramos la definición de recurso y de los diversos recursos, desde la página 332 a la 337. Recurso

Es un procedimiento legal que sirve para impugnar los actos y resoluciones administrativas que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas naturales o jurídicas, individuales o colectivas. Por medio del recurso se promueve la legalidad de un acto emanado de la autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o interés legítimo lesionado por dichos actos. Toda declaración definitiva, que haya o no causado estado, que produce actos jurídicos negativos, perjudiciales, individuales o colectivos e inmediatos, es impugnable mediante el derecho del recurso. La autoridad administrativa al tener conocimiento que un procedimiento administrativo ha sido impugnado mediante un recurso tiene la obligación de proceder a tramitar y resolver para ratificarlo, reformarlo, revocarlo. La resolución que se dicte acerca del procedimiento impugnado puede ser, a su vez, nuevamente impugnado hasta agotar todos los recursos en vía administrativa, que servirá después para habilitar las acciones judiciales pertinentes, como el proceso contencioso administrativo o fiscal. En todo recurso intervienen dos sujetos: la Administración pública, encargada de resolver el recurso, y el administrado que lo interpone. El que resuelve el recurso puede ser la Administración pública central, institucional o seccional, y el que interpone el recurso puede ser titular de un derecho afectado o una tercera persona que posee un interés personal o directo.


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El recurso tiene que tramitarse o resolverse. Tiene que resolverlo el órgano que dictó el acto o un órgano superior de acuerdo con el procedimiento administrativo cuestionado. La administración puede ratificar, rectificar, revocar, ampliar, aclarar o extinguir un acto administrativo o adoptar otra modalidad jurídica. El recurso puede ser reglado o no reglado. El recurso reglado tiene como fuente las leyes y reglamentos administrativos; y el no reglado, las resoluciones administrativas que hayan causado estado y que tengan que ver con casos análogos.

Recurso de apelación Es un procedimiento administrativo por el cual una persona afectada en sus derechos subjetivos solicita a un órgano superior la reforma de un acto administrativo por ser lesivo a sus intereses. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, dice: «Art. 105.- Recurso de apelación o jerárquico.- Podrán interponer este recurso, ante el máximo órgano o autoridad de la respectiva entidad, los titulares de un derecho subjetivo o los que tengan un interés directo para impugnar una decisión adoptada por cualquier órgano o autoridad jerárquicamente inferior que lesione dichos derechos o intereses, dentro de los quince días de su notificación». La Ley de Protección del Ambiente, en el Art. 44, inciso segundo, señala que «el superior jerárquico resolverá la petición o reclamo en el término de 15 días, vencido el cual se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud ha sido aprobada o que la reclamación fue resuelta a favor del peticionario». En el Libro III del Régimen Forestal, título XVI, capítulo I, que habla de la Jurisdicción y del Procedimiento, en el Art. 215 dice: «Son competentes dentro de su respectiva jurisdicción para conocer y resolver, en primera instancia, las infracciones tipificadas en la ley y el presente Libro III del Régimen Forestal del texto Unificado de Legislación Secundaria Ambiental, los jefes de Distrito Regional», y el Art. 216 señala: «De las resoluciones dictadas en primera instancia por los jefes de Distrito Regional, habrá lugar el recurso de apelación ante el Ministro del Ambiente cuyo fallo causará ejecutoria». Acerca del recurso de apelación o jerárquico, el Art. 104 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, efectivamente, señala que podrán interponer este recurso, ante el máximo órgano o autoridad de la respectiva entidad u organismo, los titulares de un derecho subjetivo que tengan un interés directo en impugnar una decisión adoptada por cualquier órgano o autoridad jerárquicamente inferior que lesione dichos derechos o intereses dentro del plazo de 15 días contados a partir de la notificación. Se debe tomar en cuenta, de forma ineludible, los requisitos para tramitar los recursos y reclamos, determinados en el Art. 107 del mismo Estatuto, señalados a continuación: a) La determinación de la autoridad y el órgano ante el cual se la formula; b) El nombre y apellido del compareciente, el derecho por el que lo hace. Si lo hace

por sus propios derechos, deberá constar el número de la cédula de identidad, y si lo hace en ejercicio de la representación legal o voluntaria de terceros, deberá, además, adjuntar los documentos que justifiquen dicha representación;


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c) La indicación de su domicilio permanente y el de notificaciones futuras; d) Mención del acto administrativo objeto del reclamo y la expresión de los

fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, expuestos en forma clara y sucinta;

e) La pretensión concreta que se formula, y, f) La firma del compareciente, de su representante o procurador y la del abogado que

lo patrocina. Quiénes podrán iniciar los procedimientos administrativos: El Art. 109 del Estatuto señala que es por iniciativa de un administrado, de oficio a solicitud de otro órgano administrativo. La capacidad para obrar, constante en el Art. 115, señala quiénes se encuentran legitimados para intervenir en el procedimiento administrativo, así:

Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales y colectivos.

Cualquier ciudadano que inicie, promueva o intervenga en el procedimiento administrativo alegando la vulneración de un interés comunitario, en especial, la protección del medio ambiente.

Las asociaciones y organizaciones que representan intereses sociales y económicos, en tanto tengan personalidad jurídica.

La reclamación administrativa: procedimiento administrativo que ejerce la persona afectada en sus derechos subjetivos o intereses legítimos como consecuencia de acciones u omisiones administrativas, como el pago de lo debido o indebido. Las reclamaciones son consideradas como cuestiones previas o prejudiciales, antes de plantear la acción procesal administrativa ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Denuncia: comparecencia del interesado ante la respectiva autoridad administrativa. A través de este medio se puede impugnar algún hecho que impide el normal desarrollo de la Administración pública. El funcionario que reciba la denuncia deberá otorgar la debida consideración y trámite ante el superior competente; no puede denegarla ni expresa ni tácitamente. Todo procedimiento es susceptible de terminación, lo que sucede también en materia ambiental. Revisemos a continuación las diferentes maneras de terminar con el procedimiento: Terminación del procedimiento: conclusión del procedimiento por resolución administrativa, caducidad y desistimiento. La resolución: acto administrativo definitivo sobre el asunto materia del procedimiento que causa estado. La caducidad: acto jurídico que pasado un tiempo produce la extinción de un derecho.


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El desistimiento: abandono o abdicación de un derecho. Puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando existe una manifestación escrita en la que se deja constancia que se desiste del procedimiento administrativo. Es tácito cuando el administrado deja transcurrir los términos previstos para la actuación de las partes. Por otra parte, es pertinente detenernos a revisar los principios jurídicos que rigen el procedimiento: Principios jurídicos que rigen los procedimientos: los principios jurídicos «definen su esencia y justifican su existencia, permitiendo explicar, más allá de las regulaciones procedimentales dogmáticas, su por qué y su para qué. Los principios son sustanciales y formales». Principios sustanciales: rigen los procedimientos y son: la legalidad, la defensa y la gratuidad. a) La legalidad: es una condición esencial para la existencia del procedimiento

administrativo. Este principio tiende a proteger los derechos del administrado y aplicar debidamente la norma por parte de la administración para alcanzar la justicia. El principio de legalidad se determina por la «igualdad jurídica». No se puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar derechos a otros. El principio determina el órgano competente para conocer y tramitar los actos administrativos, la capacidad de las partes, la investigación de la verdad material y las normas que deben aplicarse en los casos concretos.

b) La defensa: los administrados cuentan con la garantía de la defensa para formular sus fundamentos de hecho y de derecho; presentar pruebas, recursos y peticiones que les asisten hasta la conclusión del procedimiento administrativo; ser escuchados es una garantía en el cumplimiento de las formalidades legales.

c) La gratuidad: este principio evita que la administración interponga trabas contributivas en el procedimiento. Nos señala que no hay que pagar impuestos, tasa ni costas por concepto de impugnaciones administrativas.

Principios formales: son disposiciones complementarias que coadyuvan al cumplimiento de los principios sustanciales. En la práctica, los principios de legalidad, defensa y gratuidad requieren instrumentarse con la aplicación de técnicas procedimentales como la oficialidad y la eficacia administrativa.

a) La oficialidad: consiste en dirigir e impulsar el procedimiento administrativo y ordenar la práctica de cuanto sea posible para el esclarecimiento de la verdad de la cuestión planteada. El principio inquisitivo o de oficio domina en el procedimiento administrativo, en tanto que el principio dispositivo o de instancia de parte prevalece en el proceso administrativo.

b) La eficiencia: tiene como objeto hacer más efectivos y congruentes los trámites administrativos.


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PROCEDIMIENTO JUDICIAL 3.1. CIVIL.- -Fuentes de las obligaciones: Ciertas acciones u omisiones causan perjuicios, no a una persona determinada, sino a todo un conjunto más o menos amplio de personas: estos daños afectan al ambiente, al equilibrio ecológico, sea por contaminación de las aguas, el suelo, la atmósfera, o por la producción de ruidos, gases, polvo, etc. En medidas extremas que atentan contra la salud, el bienestar o la belleza del paisaje. Estos daños no serán reclamados por una persona concreta, como perjuicio a su patrimonio o a su integridad personal, sino que compete a la misma sociedad evitarlos o, eventualmente, sancionarlos y restaurar los elementos naturales que hayan sido dañados. El Código Civil, al tratar de los delitos y cuasidelitos se refiere a estos daños genéricos, en el Art. 2260:

Por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de éstas podrá intentar la acción.

El mismo cuerpo legal, abordando el tema de las relaciones de vecindad, establece las responsabilidades por daños que se acusan a los vecinos, principalmente por emisiones de gases, humos, polvo, ruido, vibraciones y otro género de agentes que perturban la tranquilidad, la seguridad, la salud y, a veces, la utilización normal de las propiedades. Estos atentados contra las personas o sus derechos y bienes pueden estar más circunscritos a los rigurosamente vecinos o extenderse a toda una comarca, a un conjunto de personas y propiedades; en el segundo caso, se podría hablar de daños al ambiente179. Para esto es indispensable conocer que entre las fuentes del Derecho Ambiental, entre otras, está el Código Civil (CC), Código Penal (CP) y Códigos de Procedimiento Civil (CPC) y Penal (CPP), temas que trataremos en el presente capítulo. Al hablar del Código Civil, iniciaremos conociendo cuáles son las fuentes de las obligaciones. Para el tratadista Luis Parraguez Ruiz se llaman fuentes de las obligaciones, aquellos hechos o actos jurídicamente idóneos para darles nacimiento180. Las fuentes de las obligaciones son vínculos jurídicos consistentes en dar, hacer o no hacer alguna cosa. La expresión fuente de las obligaciones proviene del Derecho Romano, que establecía la división cuatripartita en contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos; posteriormente se agregó una nueva fuente de las obligaciones: la ley.

179 Juan Larrea Holguín, «Responsabilidad por daños al ambiente», en Revista de Derecho, Colegio de Abogados del Guayas, 2004, pág. 27. 180 Luis Parraguez Ruiz, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Editorial UTPL, junio de 2000, pág. 56.


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El Art. 1480 del Código Civil de Ecuador reconoce cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Al efecto dispone el precepto que se cita:

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

El delito y el cuasidelito civiles En materia ambiental debemos conocer estas fuentes que entre sí tienen los mismos elementos, difiriendo solo en lo relativo al factor de intencionalidad del agente.

Los Art. 1489 y 2211 del Código Civil proporcionan los caracteres de ambas entidades, se trata de hechos voluntarios cuya particularidad genérica es su ilicitud. Su efecto civil es el nacimiento de la obligación de reparación de daños que recae sobre el autor del delito o cuasidelito181.

Éstos se diferencian por cuanto el delito exige la presencia del dolo o intención positiva de ocasionar daño, y en el cuasidelito, por el contrario, la intención está ausente. El daño deriva de un hecho ilícito ocasionado por simple culpa o negligencia del agente. Al tratar de los delitos y cuasidelitos, el Código Civil en el Art. 2260, se refiere a estos daños genéricos, así: Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas. Pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de éstas podrá intentar la acción. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad entre el autor y el efecto. El daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el fortuito exime en la generalidad de los casos, obedeciendo la complejidad de esta materia. Las obligaciones tienen como antecedente o causa final la ley. Por ello, del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito, se originan obligaciones, pues la ley permite o manda que así suceda. 3.1.1. Procedimiento Civil En al Título VI de la Ley de Gestión Ambiental, denominado De la Protección de los Derechos Ambientales, el Art. 43 dice:

Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa, podrán interponer ante el juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.

181 Ídem, pág. 77.


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Asimismo, el inciso 5to determina: «Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramitarán por vía verbal sumaria». Capítulo I de la Ley de Gestión Ambiental, Ley Nº 37. RO/ 245 de 30 de Julio de 1999, capítulo denominado De las Acciones Civiles. Juicio verbal sumario: Éste es el trámite más sencillo dentro de los ordinarios, instruido y ventilado casi exclusivamente de palabra, aun cuando lo inicie el demandante con una papeleta en papel común, demanda que suscita la comparecencia de las partes, con los testigos y otras pruebas, ante el juez. Se caracteriza por ser la simplificación del debate, oralmente y en forma actuada, permitiendo que se pueda llegar a un acuerdo por medio de la comparecencia de las partes. Al respecto el Art. 843 del Código de Procedimiento Civil manifiesta:

Están sujetas al trámite que esta sección establece las demandas que, por disposición de la ley o por convenio de las partes, deban sustanciarse verbal y sumariamente; las de liquidaciones de intereses, frutos, daños y perjuicios, ordenadas en sentencia ejecutoriada; las controversias relativas a predios urbanos entre arrendador y arrendatario o subarrendatario, y los asuntos comerciales que no tuviesen procedimientos especial.

Le compete al juez de lo Civil correspondiente, conocer la causa y juzgarla. De acuerdo a lo señalado, la demanda en este tipo de trámite de daños y perjuicios ambientales deberá contener los requisitos señalados por el Art. 71 de este cuerpo de ley: La demanda debe ser clara y contendrá:

1. La designación del juez ante el que se la propone; 2. Los nombres completos, estado civil, edad y profesión del actor y los

nombres completos del demandado; 3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; 4. La cosa, cantidad o hecho que se exige; 5. La determinación de la cuantía; 6. La especificación del trámite que debe darse a la causa; 7. La designación del lugar en que debe citarse al demandado y la del lugar

donde debe notificarse al actor, y, 8. Los demás requisitos que exija la ley para cada caso.

Además, a la demanda deben acompañarse los documentos previstos en el Art. 72, y, si la demanda no reúne los requisitos legales, el juez ordenará que el actor la complete o aclare en el término de 3 días y si no lo hiciere se abstendrá de tramitarla. (Art. 73, inciso segundo). Al cumplir la demanda con los requisitos legales, el juez la califica mediante providencia y dispone que se realice la citación y notificación. Mediante la citación se hace saber al demandado el contenido de la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos escritos (Art. 71 del CPC).


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«La esencia de la citación es hacer conocer al demandado que en su contra se ha iniciado un juicio para que, en ejercicio del derecho de defensa, comparezca y al contestar la demanda deduzca excepciones de considerarlo conveniente»182. Por la notificación «se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos y demás providencias judiciales, o se hace saber a quien debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento expedido por el juez» (Art. 77, inciso segundo). De acuerdo a lo manifestado por el Art. 78 del CPC: «en el proceso se extenderá acta de la citación expresando el nombre completo del citado, la forma en que se hubiese practicado y la fecha, hora y lugar de la misma». En la práctica, el demandado presentará un escrito señalando casillero judicial, para posteriores notificaciones. El actor, por medio del escrito, solicitará al juez que, una vez que se ha realizado la citación por la cual el demandado ha conocido de la reclamación planteada, se digne señalar día y hora para que se lleve a efecto la audiencia de conciliación, la misma que procede a petición de parte de acuerdo a lo establecido en el Art. 845, que dice:

Inmediatamente después de practicada la citación, el juez señalará día y hora para la audiencia de conciliación, que tendrá lugar dentro de un período de tiempo no menor de dos días ni mayor de ocho, contados desde la fecha en que se expida la providencia que la convoque.

El juez mediante providencia señalará el día y hora para que se lleve a efecto dicha audiencia, a ella concurrirán las partes acompañadas de sus abogados defensores, en ella tomará la palabra el demandado o su abogado, que contestará la demanda proponiendo excepciones dilatorias o perentorias, según sea el caso. Excepciones dilatorias son las que tienden a suspender o retardar el curso del litigio y están determinadas en el Art. 104 del Código de Procedimiento Civil; y las perentorias, las que extinguen en todo o en parte la acción a que se refiere la demanda. También el demandado o su abogado se pueden allanar a la demanda, y pedir al juez que se acepte alguna forma para solucionar el conflicto presentado. Si el demandado no comparece a la audiencia de conciliación y no da contestación a la demanda, se considerará como negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda, según lo establece el Art. 107 del CPC, «la falta de contestación a la demanda, o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, será apreciada por el juez como indicio en contra del demandado, y se considerará como negativa simple de los fundamentos de la demanda, salvo disposición contraria». En la mencionada audiencia de conciliación, el actor o su abogado intervendrá en segundo lugar y se ratificará en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; en general, la audiencia de conciliación y contestación a la demanda tiene como objetivo permitir que el demandado conteste a la demanda y obtener la conciliación entre las partes. 182 ECOLEX, Manual de Litigio Ambiental, Quito, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental, 2002, pág. 18.


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En el caso del allanamiento del demandado, se propondrá alguna manera de solucionar el conflicto, propuesta que, de ser aceptada por la otra parte, se pedirá al señor juez que la acepte. Ante la existencia de excepciones dilatorias o perentorias se pedirá que, por existir hechos que probar, se abra la etapa de prueba por el término legal de seis días, dándose por concluida la audiencia de conciliación y de contestación a la demanda. Se procederá en rebeldía, de no concurrir el actor o el demandado a la audiencia de conciliación, según lo establecido por el Art. 847 del mismo cuerpo legal, ya que las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y otras diligencias se consideran notificadas en la fecha y hora en que éstas se celebran, aunque haya faltado alguna de las partes (Art. 89 CPC). De acuerdo a lo que dispone el Art. 117 de este cuerpo legal, el actor está obligado a probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, siempre que el demandado haya negado los fundamentos. En el segundo caso, no está obligado a presentar pruebas. Al referirnos a los medios de prueba, que es la demostración de la verdad de lo que se afirma, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho, la prueba puede ser documental o testimonial; prueba documental, la que se realiza por medio de documentos privados o públicos, es decir, prueba escrita, fotografías, cintas magnetofónicas, etc. En lo referente a la prueba testimonial, el Art. 223 del CPC dice que la parte que necesite rendir prueba testimonial presentará al juez la nómina de los testigos que deben declarar y el interrogatorio según el cual deben ser examinados, es decir, esta prueba procede exclusivamente a petición de parte interesada. El juez determinará las preguntas que debe satisfacer el testigo, de entre las formuladas por las partes, y señalará día y hora para iniciar la recepción de las declaraciones, señalamiento que se notificará a las partes para cumplir con la diligencia. Las declaraciones de los testigos que no residan en el lugar del juicio se receptarán enviando deprecatorios o comisiones a los jueces. El Art. 852 dice que, concluido el término de prueba, el juez dictará sentencia dentro de cinco días. Para efectos de la condena en costas, se aplicarán las disposiciones pertinentes del juicio ordinario. Y las partes pueden presentar informes en derecho y defensa de sus intereses desde la terminación de la prueba hasta la expedición del fallo. Los Art. 285 y 286 del CPC disponen que el juez que expidió una sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero puede aclararla si fuere oscura o ampliarla cuando no se hubiese resuelto uno o más de los puntos controvertidos. La apelación se interpondrá dentro del término de tres días; el juez, sin correr traslado ni observar otra solemnidad, concederá o denegará el recurso (Art. 328 CPC). Solo cabe hacerlo en relación a la sentencia y la providencia que niega el trámite verbal sumario (Art. 860 CPC). El Art. 327 de este cuerpo de ley define a la apelación como la reclamación que alguno de los litigantes y otro interesado hacen al juez o Tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto, auto o sentencia del inferior.


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De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 860, en el juicio verbal sumario que se efectúe para liquidar intereses, frutos, daños y perjuicios ordenados en sentencia ejecutoriada, el fallo no será susceptible de recurso alguno. En los demás casos de juicio verbal sumario, se concederá el recurso de apelación únicamente de la providencia que niegue el trámite verbal sumario, o la sentencia conforme al Art. 853. Juicio ordinario: Toda controversia judicial que, según la ley, no tiene un procedimiento especial se ventilará en juicio ordinario (Art. 63 del CPC). El trámite para el juicio ordinario se encuentra establecido desde el Art. 404 al 421 del CPC. «El que se substancia con mayores garantías para las partes, donde las pruebas pueden ser más completas y las alegaciones más extensas, por los lapsos mayores que para las diversas actuaciones y trámites se establecen»183. El juicio ordinario, en doctrina, es aquel que persigue la declaratoria de un derecho, como por ejemplo, el derecho nacido de un contrato no cumplido; el derecho de dominio mediante la reivindicación, entre otros.

Competencia: jueces de lo Civil Procedimiento: calificación de la demanda Una vez que el actor presente la demanda, en la que plantea su acción o formula la solicitud o reclamación, el juez la calificará, en virtud de lo dispuesto en el Art. 71 del CPC. En este acto, el juez determina si la demanda es clara, completa y precisa y, además, establece y dispone la procedencia de la vía ordinaria. En caso de que la demanda se halle oscura, incompleta o imprecisa, el juez mandará que se la complete o aclare en el término de tres días; de no hacerlo el peticionario se abstendrá de tramitarla, esta resolución podrá ser apelada únicamente por el actor. El momento que el juez califique favorablemente la demanda, lo expresará en una providencia y ordenará citar al demandado, confiriéndole el término de quince días para que conteste la demanda; de no hacerlo se seguirá la causa en rebeldía. Contestación a la demanda El demandado tendrá el término de quince días para, de forma clara y precisa, dar contestación a la demanda, en la que se podrá avocar tanto excepciones dilatorias como perentorias, salvo la que hace relación a la oscuridad del libero, pues se entiende que ésta ya se resolvió cuando fue calificada la demanda. Cabe mencionar que las excepciones planteadas en el proceso tendrán forzadamente que resolverse en la sentencia. En esta parte del juicio, el demandado tiene dos posibilidades, la primera es trabar la litis, sobre cuestiones de puro derecho o sobre hechos que deben justificarse y la segunda, el reconvenir al demandante. Es decir «demandar al actor», acto que igualmente debe cumplir con los requisitos que la ley exige. Para estos casos, el juez también ordenará que en el término de quince días se conteste la reconvención. Traba de la litis Con la calificación de la demanda y su contestación queda trabada la litis. La misma que se fundamentará sobre cuestiones de derecho puro y sobre hechos que deben justificarse.

183 Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial HELIASTA S.R.L, 1979.


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Vale mencionar que la sentencia deberá resolver únicamente sobre los asuntos en que se trabó la litis y sobre sus incidentes. Así el caso, si la litis se hubiera trabado sobre cuestiones de puro derecho, el juez pedirá autos y dictará sentencia, dentro de doce días. Junta de conciliación En el caso de que se trabara la litis sobre hechos que deban justificarse, se convocará a una Junta de Conciliación, señalándose día y hora en que las partes deben concurrir, con el propósito de procurar una conciliación y así dar por terminado el litigio. Cuando en la Junta de Conciliación se presentare solo una de las partes, se dejará constancia en acta de este particular y se dará por concluida esta diligencia. A continuación, el juez instruirá la apertura de la causa a prueba. Otra situación que se podrá dar en la Junta de Conciliación es que concurran las partes, acto en el cual se pueden presentar tres situaciones diferentes: a) Que las partes lleguen a un acuerdo total y lícito, teniendo el juez que aprobarlo por sentencia y declarar así terminado el juicio; b) Que las partes lleguen a un acuerdo parcial y lícito, el mismo juez lo deberá aprobar por autos y dispondrá que el juicio continúe sobre los asuntos no acordados, y c) Que las partes no lleguen a ningún acuerdo, de lo cual se dejará constancia y se dará por concluida la diligencia, dando inicio a la apertura de la causa a prueba. Término de prueba Como se señaló anteriormente, cuando en el litigio no se llegue a una conciliación, el juez concederá a las partes el término probatorio por diez días, para que se practiquen las pruebas requeridas por éstas. Alegatos y audiencias de estrados Cumplido el término probatorio, el juez pedirá autos y pronunciará sentencia, momento en el que las partes podrán presentar alegatos y solicitar audiencias de estrados hasta antes de expedirse el fallo. Sentencia Una vez evacuados los alegatos y las audiencias de estrados, el juez expedirá la sentencia dentro de doce días, pero si el proceso tuviere más de cien fojas, se agregará un día por cada cien fojas. Segunda instancia La apelación se interpondrá dentro del término de tres días. Aceptado el recurso, se correrá traslado del proceso a la Corte Superior, instancia en la cual la parte que apeló el fallo deberá fundamentarlo y formalizarlo dentro de los diez días contados desde que se recibió la notificación de recepción del proceso. De no hacerlo así, el juez declarará desierta la apelación y se devolverá el proceso al inferior, para que se ejecute la sentencia. Si se admite la fundamentación y formalización propuestas, la parte no recurrente puede adherirse al recurso. A la vez, la ley permite que cualquiera de las partes pueda solicitar la actuación de pruebas, teniéndose que convocar a una Junta de Conciliación, para luego conferir el término de prueba por diez días. Vencido el término probatorio, se pedirá autos para sentencia184.

184 ECOLEX, Manual de Litigio Ambiental, Quito, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental, 2002, pág. 25-26.


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3.2. PENAL.- Las infracciones contra el medio ambiente se encuentran dispersas en diferentes cuerpos normativos, entre ellos podemos citar: Código Penal, Ley de Gestión Ambiental, Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, etc. Con relación al procedimiento para el juzgamiento de las infracciones tenemos que remitirnos a lo establecido en el CPP. El Derecho adjetivo penal distingue tres tipos de acción:

1. Acción pública de instancia oficial, 2. Acción pública de instancia particular, y 3. Acción privada.

Los delitos establecidos en el libro II, título V, De los delitos contra la seguridad pública, capítulo XA (X.1) del Código Penal, son de acción pública de instancia oficial, es decir, que el ejercicio de dicha acción corresponde al Misterio Público con la actuación de los agentes fiscales. En los Art. que van del 437 A (437.1) al 437 K (437.11), del Código Penal, encontramos los delitos contra el medio ambiente. El Art. 437.1 se refiere al caso de desechos tóxicos peligrosos, sustancias radiactivas u otras similares; en relación al tema se han suscrito varios convenios.

Al respecto, el tratadista Efraín Torres Chávez manifiesta que en la norma constitucional se incluye la sección sexta, titulada Del Medio Ambiente, la cual expresa que el Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano, garantizará un desarrollo sustentable y normará por medio de la ley la preservación y conservación de la biodiversidad, de tal suerte que se incorpore a nivel constitucional el término normando este bien del Estado. Una disposición sui géneris es la prohibición de la fabricación, la importación, la tenencia y el uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos185.

Art. 437.2. Trata de los residuos de cualquier naturaleza, esta norma protege al ambiente castigando a quien lo ataca, con el uso de residuos de cualquier naturaleza, que causare o pudiere causar perjuicio o alteraciones a la flora, la fauna y recursos naturales en general. Art. 437.3. Este artículo hace referencia a los actos que ocasionen daños a la salud de las personas o a sus bienes, que tengan carácter irreversible, sean actos clandestinos y afecten a recursos naturales necesarios para la actividad económica.

Son cuatro clases graves de delito, partiendo, como es natural, de los daños a la salud de las personas; luego, que el perjuicio o alteración sean permanentes; en tercer lugar, que el acto sea uno de varios que hubiesen desarrollado clandestinamente, y por último, los actos que afecten gravemente los recursos naturales necesarios e indispensables para la economía nacional186.

185 Efraín Torres Chávez, Breves Comentarios al Código Penal Ecuatoriano, Talleres Gráficos de la UTPL, 2004, pág. 260. 186 Ibídem, pág. 266.


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Art. 437.4. En el caso de producir lesiones o muerte a una persona a consecuencia de la actividad contaminante, el hecho sería intencional y no podría calificarse de otro modo; el inciso segundo de este mismo artículo, dice: «si se producen solamente lesiones, el juez recurrirá a lo previsto en los Art. 466 y 467 del Código Penal». Art. 437.5. Trata de la sanción a funcionario o empleado público que autorice o permita, contra derecho, que se viertan residuos contaminantes; la pena será de uno a tres años de prisión, si hubiere actuado por sí mismo o como miembro de cuerpo colegiado. Éstos son delitos de naturaleza culposa. Art. 437.6. Se refiere a la caza, captura, recolección, extracción o comercialización de flora o fauna protegida.

Este artículo castiga, en consecuencia, la simple caza, aunque fuese sin captura o recolección, tanto de animales o plantas que estén legalmente protegidos, por lo que, su extracción o muerte, contraviene disposiciones legales o reglamentarias. Sube la pena cuando hay agravantes, como cuando el hecho se cometiere en período de producción de semillas o reproducción de las especies, o cuando éstas estuvieren en peligro de extinción; o si se lo comete mediante uso de explosivos, sustancias tóxicas, inflamables o radiactivas187.

Art. 437.7. Extracción de flora o fauna acuática protegida, o utilización de procedimientos de pesca o caza prohibidos. Norma que protege las especies de las Islas Galápagos, que son víctimas permanentes de caza y pesca prohibidas, dada la alta demanda que existe en países orientales por las aletas de tiburón, pepinos de mar, etc. Art. 437.8. Destrucción, quema, daño o tala de bosques y otras formaciones protegidas. Art. 437.9. Destino ilegal de tierras protegidas. Norma que resguarda las áreas protegidas, para que no sean encaminadas a convertirse en áreas de expansión urbana, o de extracción o elaboración de materiales de construcción. Art. 437.10. Sanción a funcionario o empleado público que autorice o permita destino indebido de tierras reservadas. Norma que prohíbe que se destinen indebidamente las tierras reservadas, si no es al destino legalmente establecido. Art. 437.11. Trata de las medidas cautelares para que se suspendan de forma inmediata actividades contaminantes. Prever la existencia de un hecho dañino, pudiendo evitarlo. En el libro III, título I, capítulo V, denominado De las contravenciones ambientales, en su Art. 607 A (607.1) habla de las sanciones que serán impuestas a todo aquel que:

a) Contamine el aire mediante emanaciones superiores a los límites permitidos a los escapes de los vehículos. b) Acumule basura en la vía pública, en terrenos o en los frentes de las casas o edificios. c) Haga ruido por falta de silenciador de su vehículo o a través de equipos de amplificación a alto volumen que alteren la tranquilidad ciudadana.

187 Ibídem, pág, 270.


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d) Arroje desperdicios o aguas contaminantes, destruya la vegetación de los parques o espacios verdes, en los casos en que tales actos no constituyan delito.

3.2.1. Procedimiento Penal La Constitución Política del Ecuador de 1998 estableció la oralidad en todos los procesos judiciales; el Congreso Nacional, fiel a esta declaración, en enero de 2000, promulgó el nuevo Código de Procedimiento Penal, cuerpo normativo que cambia el sistema procesal penal en el país. El anterior Código establecía un sistema de carácter inquisitivo, cuya característica principal era que la investigación estaba a cargo del mismo juez que juzgaba el delito, es decir, que la investigación estaba bajo la potestad del órgano jurisdiccional, hecho que vulneraba en diversas ocasiones los derechos y garantías del debido proceso, establecidas en el Art. 24 de la Constitución Política de la República vigente. El nuevo sistema procesal penal es de carácter oral acusatorio. Aquí la investigación, tanto procesal como preprocesal, está dirigida por el Ministerio Público, con el auxilio de la Policía Judicial, para velar porque se respeten los derechos y garantías del debido proceso. De igual forma, la acción penal es ejercida ya sea por el fiscal (representante del Ministerio Público) o por el ofendido, dependiendo de si se trata de delitos de acción pública de instancia oficial o particular, o de acción privada, respectivamente. Aclarando que los delitos de acción pública de instancia particular proceden solamente previa denuncia del ofendido. Competencia Al respecto, el Art. 42 de la Ley de Gestión Ambiental, en su inciso segundo, dispone que será competente para conocer las acciones de afectación ambiental, el presidente de la Corte Superior de Justicia del lugar donde se produzca dicha afectación; y si la afectación comprende varias jurisdicciones, la competencia corresponderá a cualquiera de los presidentes de las cortes superiores de esas jurisdicciones. Esta disposición riñe con lo establecido en el numeral 4 del Art. 29 del CPP que determina la competencia de los presidentes de las cortes superiores de justicia, para controlar la instrucción fiscal y para sustanciar y resolver la etapa intermedia en los casos de fuero.

Procedimiento:

Indagación previa (Art. 215). El nuevo Código de Procedimiento Penal, vigente desde el 13 de julio de 2001, indica que cuando el fiscal recibe, por cualquier medio, la noticia de que se ha cometido un delito de acción pública pesquisable de oficio, antes de resolver la instrucción del sumario y, si lo considera necesario, con la ayuda de la Policía Judicial puede iniciar una fase de indagación previa, que le permita resolver si inicia o no la etapa de la instrucción fiscal. La indagación previa no podrá prolongarse por más de un año en los delitos sancionados con pena de prisión, ni por más de dos años en los delitos sancionados con pena de reclusión. La instrucción fiscal (Art. 217-226). El fiscal resolverá el inicio de la instrucción en cuanto considere que existen fundamentos suficientes para imputar a una persona la participación en un hecho delictivo. Si hubiere los suficientes motivos para ello, debe dictar un auto de instrucción.


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El auto debe contener:

- La descripción del acto presuntamente punible, a fin de que todas las partes conozcan el objeto de la investigación;

- Los datos personales del imputado; - Los elementos que le han servido de sustento para hacer la imputación; - La fecha del inicio de la instrucción; - El nombre del fiscal a cargo de la instrucción. Hay que resaltar que en la etapa de instrucción fiscal no se actúan pruebas, salvo los anticipos jurisdiccionales, que deben ser practicados por los jueces penales, pues toda la actividad probatoria se la traslada a la etapa del juicio. En la etapa de instrucción se investiga y en la etapa del juicio se prueba. La etapa de instrucción fiscal concluirá dentro del plazo máximo de 90 días improrrogables; si se realizan diligencias después de ese plazo, no tendrán valor alguno. Concluido este plazo, el fiscal deberá emitir su dictamen dentro de 6 días. Desde que el fiscal haya emitido su dictamen hasta 8 días posteriores a la notificación del mismo, se podrá presentar la acusación particular; no obstante, aun sin ella, la causa proseguirá, ya que se trata de una acción penal pública de instancia oficial. El dictamen del fiscal puede ser acusatorio o puede abstenerse de acusar. En los dos casos el expediente será remitido al juez. La etapa intermedia (Art. 227-249). Tiene como objeto el conocimiento, la evaluación y la resolución jurisdiccional de la acusación o del pedido de sobreseimiento que presenta el fiscal. En esta etapa se entera de los resultados de la instrucción y del planteamiento acusatorio o absolutorio del fiscal. Corresponde al juez evaluar la procedencia o improcedencia de la posición del fiscal y del acusador particular, si lo hubiere. La etapa intermedia constituye un mecanismo que impide que el criterio exclusivo del fiscal conduzca al imputado, en forma directa e irremediable, al juicio penal o, al revés, que la voluntad privativa del representante del Ministerio Público deje en la impunidad el acto delictivo. El juez, dentro de los 10 días posteriores a la notificación del dictamen fiscal, convocará a las partes a una audiencia preliminar, que se realizará en un tiempo no menor de 10 días ni mayor de 20, desde la fecha de la convocatoria. A la audiencia comparecerán el imputado, el fiscal y el acusador particular, si lo hubiere, con sus respectivos abogados. Después de escuchar a las partes, el juez leerá a los presentes su resolución sobre todas las cuestiones planteadas, empezando por los asuntos formales. De considerarlo necesario, el juez puede suspender la resolución hasta por 24 horas. El juez tiene la obligación también de notificar su decisión a las partes. Si el juez considera que los resultados de la instrucción fiscal contienen fundamentos graves que le permitan presumir que el imputado ha cometido el delito como autor, cómplice o encubridor, dictará el correspondiente auto de llamamiento a juicio. El juez debe tener muy en cuenta si, al momento de dictar el auto de llamamiento a juicio, el acusado se encuentra prófugo; si es así, se suspenderá la etapa del juicio hasta que sea aprehendido o se presentare voluntariamente.


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También podrá dictar el juez auto de sobreseimiento, ya sea provisional del proceso y provisional del imputado; definitivo del proceso y definitivo del imputado, y, provisional del proceso y definitivo del imputado. En este auto se calificará la denuncia o la acusación particular como maliciosa y temeraria. Después de notificado cualquiera de estos dos autos, de llamamiento a juicio o de sobreseimiento, cualquiera de las partes podrá interponer el recurso de apelación, para que la Corte Superior resuelva lo que se considere de autos. De esta resolución no cabe recurso alguno. Si se ha dictado auto de llamamiento a juicio, se pasará a la siguiente etapa del proceso que es la etapa del juicio. La etapa del juicio (Art. 250-320). La etapa del juicio tiene 3 propósitos fundamentales:

1. La prueba de la existencia del delito, 2. La prueba de la culpabilidad del infractor, y 3. La imposición de la pena correspondiente al delito cometido, las medidas de

seguridad y el pago del daño causado al ofendido. Si no se cumplen los numerales 1 y 2, obligatoriamente hay que absolver al imputado. En esta etapa se obtendrán las pruebas necesarias de cargo y descargo para establecer la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, sin perjuicio de los anticipos jurisdiccionales de prueba que se hayan realizado en la etapa de instrucción fiscal, en la audiencia preliminar ante el juez o de las nuevas pruebas que ordene el Tribunal Penal. El Tribunal Penal está conformado por tres jueces permanentes, rentados por la Función Judicial, uno de ellos, el Presidente. Esta etapa básicamente se divide en tres momentos:

- Sustanciación ante el Presidente del Tribunal Penal - Sustanciación ante el Tribunal Penal - Sentencia

Sustanciación ante el Presidente del Tribunal Penal (Art. 262-276). El Presidente señalará día y hora en que el Tribunal Penal debe instalarse en la audiencia pública. Éste es el momento en que pueden ocurrir las excusas o recusaciones. Caso contrario, la audiencia se instalará no más tarde de diez días ni antes de cinco días, contados desde la fecha de la providencia en que se convoque. Mientras transcurre el plazo para que se realice la audiencia pública, las partes podrán presentar una lista de testigos que declaren, así como pedir que se practiquen todas las pruebas necesarias durante la audiencia. El Presidente del Tribunal podrá pedir la cooperación policial para conseguir la comparecencia de los testigos; es el encargado de la disciplina y la dirección de la audiencia. Sustanciación ante el Tribunal Penal (Art. 277-304). Comprende el desarrollo de la audiencia, la verificación de que estén todas las partes procesales, los testigos, peritos e intérpretes, para que se instale la audiencia, caso contrario, se suspenderá para ser señalada en otra ocasión y se impondrá una multa a quienes no asistan. Instalada la audiencia se harán las exposiciones orales de las partes, se realizarán las pruebas pedidas en su momento oportuno. Algo muy importante es que se receptarán los testimonios del ofendido o del acusado.


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Concluida las pruebas se iniciará el debate, si fueren varios los acusados habrá un debate particular para cada uno de ellos. La sentencia (Art. 305-320). Una vez terminado el debate, el Tribunal Penal procederá a deliberar con vista al proceso y a las pruebas realizadas durante la audiencia. Luego de la deliberación, el Tribunal dictará la sentencia que corresponda, pero podrá suspender su pronunciamiento para el día siguiente. La sentencia será notificada dentro de los 3 días siguientes a su pronunciamiento. La etapa de impugnación (Art. 324-368). Son impugnables todos los autos y sentencias en los casos y formas establecidas en este código, dentro de los 3 días hábiles posteriores a la notificación del auto o sentencia. Quien hubiere impuesto un recurso puede desistir del mismo, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley. En la etapa de Impugnación hay cuatro tipos de recursos: Recurso de Nulidad, Art. 330-342; Recurso de Apelación, Art. 343-348; Recurso de Casación, Art. 349-358 y Recurso de Revisión, Art. 359-368188.

Procedimiento especial en razón del fuero De conformidad con expresas disposiciones que constan en la Constitución Política de la República del Ecuador, la Ley Orgánica de la Función Judicial, el Código de Procedimiento Penal y otras leyes especiales, existen personas que gozan de fuero, es decir, gozan de una situación excepcional para que sean juzgadas frente a una infracción penal, la competencia radicará en determinado juez o tribunal, quien tiene competencia privativa o exclusiva para juzgar de conformidad con la jerarquía del funcionario público. En el caso concreto del CPP, el trámite para el juzgamiento de personas que gozan de fuero especial está contemplado en el capítulo III, Título V del Libro IV, de dicho cuerpo normativo.

Fuero de Corte Superior Ley Orgánica de la Función Judicial Art. 23.- Son atribuciones y deberes de las Cortes Superiores: conocer, en primera y segunda instancia, toda causa penal que se promueva contra los gobernadores, alcaldes, prefectos, vocales de los tribunales electorales, provinciales, consejeros, concejales, administradores de aduanas, jueces de lo penal, jueces de lo civil, de la familia, agentes fiscales, intendentes y comisarios nacionales de policía y municipales, jueces del trabajo, de tránsito y de inquilinato; y oficiales, tanto generales como superiores, de la Fuerza Pública. 2. Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que se promuevan contra los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones. Fuero de Corte Suprema Ley Orgánica de la Función Judicial

188 ECOLEX, Manual de Litigio Ambiental, Corporación de Gestión y Derecho Ambiental, Quito, 2002, pág. 30-33.


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Art. 13.- Son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: conocer, en primera y segunda instancia, toda causa penal que se promueva contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, los ministros de la Corte Suprema, los ministros de Estado, los legisladores principales y suplentes, cuando estuvieren subrogando a aquellos, los vocales de la Comisión de Legislación del Tribunal de Garantías Constitucionales y del Tribunal Supremo Electoral, los ministros de los Tribunales Fiscal y de lo Contencioso Administrativo, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la Nación, el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compañías, el Presidente de la Junta Nacional de Planificación y Coordinación Económica, el Presidente de la Junta Nacional de la Vivienda y los ministros de las Cortes Superiores, en los casos y con los requisitos señalados por la Constitución y las leyes. (DS 192. R. O. 763: 17-mar-75). 3. Conocer, en primera y segunda instancia, las causas penales que, por cualquier motivo, se promuevan contra los agentes diplomáticos ecuatorianos, y, por infracciones oficiales, contra los cónsules generales de la República. 6. Conocer, en primera y segunda instancia, las causas penales que se inicien contra el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejército, el Comandante General de la Fuerza Aérea, el Comandante General de la Marina y el Comandante General de la Policía Civil Nacional, por delitos comunes no comprendidos en la jurisdicción penal, militar o policial. 7. Conocer las causas penales contra los conjueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones; 8. Conocer, en primera y segunda instancia, las controversias que se propusieren en contra del Presidente de la República, cuando el actor fuere un particular. 9. Conocer, en primera y segunda instancia, las controversias que se susciten sobre los contratos suscritos por el Presidente de la República o sus mandatarios con alguna persona natural o jurídica de derecho privado, cuando ésta fuere la actora. 10. Conocer, en primera y segunda instancia, las acciones sobre indemnización de daños y perjuicios que las partes deduzcan contra los magistrados o conjueces de las Cortes Superiores. 11. Conocer, en única instancia y con sujeción a la ley pertinente, los juicios provenientes de acuerdos colusorios. Constitución Política de la República del Ecuador Art. 187.- Los miembros de la fuerza pública estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones comunes, estarán sujetos a la justicia ordinaria. Art. 220.- La Comisión de Control Cívico de la Corrupción es una persona jurídica de derecho público, con sede en la ciudad de Quito, con autonomía e independencia económica, política y administrativa. En representación de la ciudadanía promoverá la eliminación de la corrupción; receptará denuncias sobre hechos presuntamente ilícitos cometidos en las instituciones del Estado, para investigarlos y solicitar su juzgamiento y sanción. Podrá promover su organización en provincias y cantones. La ley determinará su integración, administración y funciones, las instituciones de la sociedad civil que harán las designaciones y la duración del período de sus integrantes que tendrán Fuero de Corte Suprema.


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3.3. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-

La jurisdicción administrativa es la encargada de la defensa de los derechos administrativos lesionados por la decisiones de la administración activa que han causado estado, obligando a la administración a suscribirse al régimen de derecho en virtud de un procedimiento en el que los interesados son admitidos como parte y la sentencia adquiere valor de cosa juzgada. Se dice que una resolución ha causando ejecutoria cuando se acabaron los recursos administrativos, es decir cuando ya no son susceptibles de ningún cambio o recurso e vía administrativa. Entonces otra alternativa sería es llevar la impugnación en sede jurisdiccional e decir ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pero no es necesario que para llegar a esta instancia se agote todas las instancias en vía administrativa. El Tribunal Contencioso Administrativo es una organización de la Función Judicial, que cuenta con autonomía en el ejercicio de las funciones que la ley le asigne. Su sede se encuentra en la capital de la República, con jurisdicción en todo el territorio nacional. A la Jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde resolver sobre cuestiones que, por su naturaleza, se refieren a la potestad discrecional de los actos administrativos, además, sobre cuestiones de carácter civil o penal que tengan que ver con la jurisdicción ordinaria y de otras jurisdicciones: actos políticos de Gobierno que afectan al territorio nacional o resoluciones emitidas por los organismos del Estado, y por las resoluciones que se dicten con arreglo a una Ley que expresamente les excluya de la vía Contencioso Administrativo. Existen dos tipos de recurso Contencioso Administrativo: el de plena jurisdicción o subjetivo y el de anulación u objetivo. El recurso de plena jurisdicción o subjetivo es aquel que ampara un derecho personal del recurrente, que le ha sido negado, desconocido o no se le ha reconocido totalmente por el acto administrativo de que se trata. El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días contados desde el día siguiente a la notificación con la resolución administrativa que se impugna. El recurso de anulación u objetivo, en cambio, es un mecanismo de control que ejercen los órganos de la Función Judicial, para frenar algunos excesos de la administración pública en el ejercicio del cumplimiento de las normas jurídicas de carácter administrativo. Esta acción podrá ser propuesta por cualquier persona que tenga interés en plantear esta acción ante el Tribunal Contencioso Administrativo, pidiendo se declare la nulidad del acto impugnado, por cuanto adolece de un vicio legal. En los casos que sean de materia contencioso de anulación u objetivo, se podrá proponer la demanda hasta el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica; en los casos que sean de materia contractual y otras competencias de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta el plazo de cinco años. Procedimiento de la Acción Contencioso Administrativo Es un conjunto de preceptos y normas jurídicas que deben ser cumplidos por el demandante, el demandado y el Tribunal Contencioso Administrativo, organismo encargado de administrar justicia.


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Este proceso, de varias etapas, se encuentra previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, y comprende lo siguiente:

1. Presentación de la demanda 2. Citación 3. Contestación de la demanda 4. La prueba 5. El alegato 6. La sentencia 7. La ejecución de la sentencia

La iniciación de un reclamo por vía contencioso administrativo se inicia con la presentación de la demanda; al presentarla, quien se crea afectado por las resoluciones de la administración estará ejerciendo su derecho a la defensa; dicha demanda debe ser presentada ante el Tribunal del lugar del domicilio del afectado, de manera clara, completa y precisa. Para iniciar una acción contra la Administración pública, no será requisito previo que la resolución que se impugna haya causado estado. De acuerdo a lo manifestado en la Ley de Modernización del Estado, publicada en el R. O. 349 del 31 de diciembre de 1993 y en el Art. 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la demanda deberá contener los siguientes requisitos, de forma y de fondo:

1. La designación del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo del lugar del domicilio del afectado;

2. El nombre del actor, indicación de su domicilio y el lugar donde deben efectuarse las notificaciones posteriores;

3. La designación del demandado y el lugar donde debe ser citado; 4. La designación de la autoridad, funcionario o empleado de quien emane la

resolución o acto impugnado; 5. Los fundamentos de hecho y de derecho expuestos con claridad y precisión; 6. La indicación de haber precedido la reclamación administrativa del derecho en

los casos expresamente señalados por la ley ante los funcionarios competentes y su designación por parte de éstos;

7. La pretensión del demandante; 8. La anunciación de las pruebas que el actor pretende rendir, y, 9. La firma del actor y la de su abogado.

Cabe señalar que, en esta clase de demandas, no se la podrá reformar en lo principal. Asimismo, se la deberá acompañar necesariamente de lo siguiente:

1. Documentos justificativos de la personería, cuando no se actúe en nombre propio, a menos que ya se haya reconocido dicha personería en la instancia administrativa;

2. La copia autorizada de la resolución o disposición impugnada, con la razón, la fecha de su notificación al interesado o, en su defecto, la relación circunstanciada del acto administrativo que fuere impugnado, y,


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3. Los documentos que justifiquen haber agotado la vía administrativa y que el

reclamo ha sido negado en ésta. Se tendrá por negado el recurso si, transcurrido 30 días, la autoridad administrativa no ha emitido ningún criterio, salvo que la ley determine un plazo especial. Presentada la demanda, si ésta fuere oscura, irregular o incompleta, el magistrado de substanciación ordenará que el actor la aclare, corrija, concrete o complete en el término de 5 días; de no hacerlo, será rechazada; el decreto respectivo será notificado al interesado y a las autoridades demandadas. En caso de ser necesario, el actor podrá pedir una prórroga, el término de la cual no podrá exceder de 8 días, salvo alguna circunstancia especial.

Con la presentación y la aceptación de la demanda se fijará la competencia, se determinarán los sujetos procesales, se procederá a comprobar la veracidad de los fundamentos y se impulsarán las etapas del juicio hasta obtener sentencia y la calificación de la misma. Contestación a la demanda del demandado, en un término de 15 días deberá contestar la demanda y proponer las excepciones dilatorias y perentorias de que se crea asistido, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho; se referirá a las impugnaciones del actor y manifestará las pruebas a rendir; de igual manera, al momento de contestar la demanda, el demandado presentará los documentos en que se funda su denuncia; de no contestar la demanda en el término concedido y a solicitud del actor, será declarado en rebeldía, se le hará conocer esta providencia y no se contará más con él; a la contestación a la demanda se abrirá la causa a prueba, por el término de 10 días, tiempo en el cual se practicarán las diligencias probatorias que se solicitaren; los medios de prueba que pueden utilizar en este juicio son los mismos que se establecen en el Código de Procedimiento Civil, excepto la confesión judicial que no se podrá pedir al representante de la administración, pero, en su lugar, la parte contraria propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, que serán contestadas, vía informe, por las autoridades o funcionarios de la administración a quienes conciernan los hechos controvertidos. A más de ello, el Tribunal podrá disponer de oficio y antes de la sentencia la práctica de las pruebas que estime pertinentes. Una vez que ha concluido el término probatorio y hasta que se expida la sentencia, en el término de 12 días, las partes podrán presentar informes en derecho o solicitar una audiencia de estrados, en ambos casos, únicamente, se plantearán asuntos relacionados con la materia del reclamo. La resolución, con la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, será notificada a las partes, y ésta será ejecutada en las formas y términos señalados, bajo la responsabilidad directa de la autoridad administrativa a quien corresponda. La sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, que se encuentre ejecutoriada en firme, inamovible, no podrá ser susceptible de recurso alguno que tenga como finalidad la reapertura y revisión del proceso, salvo la acción de nulidad por falta de competencia del funcionario o del órgano administrativo que dictó el acto impugnado o del organismo judicial que conoció y resolvió la demanda de lo contencioso-administrativo.


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La nulidad de una resolución y del proceso administrativo El Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo manifiesta que son causas de nulidad de una resolución y del proceso administrativo las siguientes:

a) La incompetencia del funcionario o empleado que haya dictado la resolución o providencia;

b) La omisión o el incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento de acuerdo con la Ley, cuya violación se denuncia siempre que ésta o su omisión causen daño grave, irreparable o influyan en la decisión.

Todos los procedimientos judiciales, sea cual fuere su sede, están sujetos al cumplimiento de solemnidades sustanciales que, de omitir alguna de ellas, invalidan el proceso. El Tribunal si, al tiempo de emitir su sentencia, encuentra vicios en el proceso administrativo, declarará la nulidad del mismo y ordenará la reposición; de igual manera se actuará si se detectaren vicios en el procedimiento administrativo, declarando, en este caso, la nulidad del acto. La nulidad de la sentencia ejecutoriada tiene como objeto dejar sin efecto la resolución dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. La demanda se propondrá en la sala que no dictó la sentencia. La acción de nulidad de la sentencia la podrán proponer el actor, el demandado y un tercero coadyuvante que hubiere intervenido en el juicio; aceptada a trámite, el ministro de substanciación ordenará que se proceda a citar a las partes en el domicilio señalado para que sea contestada la acción de nulidad en el término de 20 días. En el caso de que un funcionario público incumpla con las disposiciones legales y que, por esta acción u omisión, con las normas establecidas en materia ambiental, podrán hacer uso del Recurso Contencioso Administrativo tanto las personas naturales como las personas jurídicas, como una acción que puede interponerse contra reglamentos, actos y resoluciones de la Administración pública o de las personas jurídicas semipúblicas, siempre que se vulnere un derecho o interés directo del demandante. De igual forma, se puede interponer este tipo de recursos cuando se emitan resoluciones que lesionen derechos particulares reconocidos por la ley. La Ley de Gestión Ambiental en los artículos 44 y 46 hace referencia que tanto los funcionarios públicos como los particulares, que por acción u omisión incumplan con las normas de protección ambiental podrán recibir sanciones administrativas, ya sea por una denuncia presentada por cualquier persona natural, jurídica o grupo humano o de oficio por parte de las autoridades ambientales, las denuncias presentadas deberán comprobarse de forma solicitando a la autoridad respectiva la imposición de una sanción administrativa, esto sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que dieran lugar. El superior jerárquico del funcionario infractor o la autoridad ambiental según sea el caso en el término de 15 días resolverá la petición presentada, concluido este tiempo y si no se ha emitido ninguna resolución acerca de la denuncia, se entenderá el silencio administrativo a favor del peticionario.


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En el caso de que la infracción sea cometida por un particular la autoridad ambiental podrá disponer de dos medidas administrativas como son el decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infracción, y, exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones, así como verificará el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y compensar los daños ambientales dentro del término de quince días. El Ministerio del ambiente para la sanción de una infracción el Ministerio del ramo y autoridades que ejerzan jurisdicción en materia ambiental se sujetarán al procedimiento establecido en el Código de Salud. De las resoluciones expedidas por los funcionarios de las distintas instituciones podrá apelarse únicamente ante la máxima autoridad institucional, cuya resolución causará ejecutoria. La Contraloría General del Estado como un órgano de control podrá en cualquier momento auditar los procedimientos de realización y aprobación de los estudios y evaluación de impacto ambiental verificando que se cumpla con lo que determina la Ley. 3.4. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES A más de las vías formales y tradicionales, los conflictos relacionados con el ambiente, pueden ser tratados mediante mecanismos alternos o alternativos. Hablamos de métodos y prácticas que pueden contribuir a la formación de consensos, a la toma de decisiones y a la solución de controversias que muchas de las veces la propia legislación no puede dar solución. Estos métodos son los que la investigación para la paz los ha denominado como “alternativos de solución de conflictos”, como respuesta a las actuales formas tradicionales de resolver conflictos. Creemos que el Derecho Ambiental debe incluir su uso dentro de la legislación que existe para el caso. Es importante destacar que no se ofrecen recetas, fórmulas mágicas o realidades absolutas, todo se puede modificar y adaptar de acuerdo al tipo de conflicto, su entorno, los profesionales que actuarán en su manejo y los intereses que existan sobre él. Lo importante es usar de forma adecuada lo que existe. A más de ello es necesario un adecuado y transparente proceso de información que permuta a las partes conocer sus derechos y deberes y, sobre todo, las consecuencias de sus acciones. 3.4.1. El conflicto en general y el conflicto ambiental en especial El conflicto, en general, es una contraposición de intereses189. Si existiere alguna clasificación podríamos decir que este es oculto, latente o manifiesto.

189 Saber diferenciar entre intereses y posiciones es clave en un proceso de negociación (en este caso, de resolución alternativa de conflictos). Las posiciones son aquellas que «vemos primero» en las personas que pretenden negociar. En el caso que nos ocupa, las primeras reacciones, los argumentos «externos» de los actores identificados. Generalmente, las posiciones tienen relación al poder (en cualquier escala) de las partes y reflejan un interés superficial y externo de quien la manifiesta. Los intereses son la parte fundamental de la negociación y todo buen negociador debe saber llegar hacia ellos, pues de su satisfacción dependerá el resultado del proceso de negociación. Explorar las motivaciones, aspiraciones y preocupaciones de la contraparte es básico. Responder a preguntas del «por qué» y «para qué» de una pretensión nos puede llevar a la clave de los intereses. Citado de «Liderazgo y Técnicas de Negociación», Roberto Beltrán Zambrano, Universidad Técnica Particular de Loja, 2001.


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Oculto, si aún no podemos apreciar su presencia, es decir, está muy dentro de nosotros, no hay razones para protestar o dar mi opinión. Latente, cuando las razones que motivan este conflicto son tan fuertes que he decidido mostrar «mi enojo» o mi «posición en contra». Y, manifiesto, cuando aquella contraposición debo «ganarla a toda costa» y para ello no importan los medios... importa el fin, lo que yo quiero. En nuestra vida diaria asociamos el conflicto a un enfrentamiento, choque de opiniones, lucha, guerra, discusión, pelea, riña, insulto, pleito, enredo, lío, «dimes y diretes», etc. En general, le damos una calidad negativa a su existencia, como si su presencia fuera producto de «la mala suerte». Y, bajo esa perspectiva, huimos de él, lo ocultamos, nos hacemos «el quite», se lo endosamos a otro, nos callamos, nos ponemos furiosos, demandamos, insultamos, peleamos, nos ponemos «bravos», maldecimos nuestra suerte, iniciamos un juicio, nos deprimimos, y al final... el conflicto es más. Aunque en teoría es fácil decirlo, la idea es cambiar el paradigma: el conflicto es una oportunidad, un momento para tomar decisiones, para cambiar. El reto, entonces, es analizar y buscar respuestas a estas preguntas:

a) ¿Qué tipo de oportunidades me ofrece ese conflicto? b) ¿Qué decisiones son las más adecuadas en este momento? c) ¿Qué actitudes debo deponer para solucionar el conflicto o qué deben hacer

otros para contribuir a la paz colectiva? Cierto, es difícil actuar de una manera reflexiva a la hora de resolver los problemas, pero, si somos profesionales, una de las primeras cosas que debemos hacer es separar el problema de las personas y atacarlo con todas las herramientas, que estén a nuestro alcance. En la vida diaria, asociamos los problemas a las personas y lo resolvemos bajo ese esquema que nos conduce a atacar a la persona y no a las causas que han producido ese conflicto. 3.4.2. El conflicto socioambiental

El conflicto socioambiental es un proceso complejo de interacción, que se da entre dos o más partes en torno a una o más cuestiones relacionadas con el acceso, uso, aprovechamiento, control, deterioro o conservación de los recursos naturales o del medio ambiente que se encuentran ubicados en un territorio determinado190. Los conflictos ambientales son un tipo particular de conflicto social. Por esa razón es conveniente comenzar precisando este concepto. Existe acuerdo en que éste representa una forma de interacción social que implica enfrentamientos. En la versión de la ciencia política, ese conflicto es entendido como la disputa ante recursos escasos (Bobbio y colab., 1994). En el sentido que ha recibido el concepto en el pasado, bajo el término de conflicto, se incluían diferentes tipos de interacción social con disputas por el control de recursos escasos, especialmente en los terrenos culturales, laborales y políticos. En esa perspectiva, se estudiaban las huelgas obreras, alzamientos campesinos o revueltas estudiantiles191.

190 Centro Mexicano de Derecho Ambiental, Manual de identificación y caracterización de conflictos en áreas prioritarias para la conservación, México, 2000. 191 Alan Santandreu, Eduardo Gudynas, Definiciones y Conceptos en Conflictos Ambientales, Documento de Trabajo de CLAES, Montevideo, 1998.


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El conflicto ambiental es un tipo particular de conflicto social donde la temática en disputa se refiere a aspectos ambientales. Los temas que convocan usualmente tienen que ver con la calidad de vida de las personas, las condiciones del ambiente o el acceso y uso de los recursos naturales. Existen varias definiciones sobre conflicto ambiental. Por ejemplo, Padilla y San Martín (1996) lo definen como la «incompatibilidad de intereses que afloran a propósito de la prevención o reparación de un daño ambiental». Por su parte, Sabatini y Sepúlveda (1997) advierten que puede llegarse a un conflicto cuando una comunidad se organiza para hacerle frente. A lo largo del estudio de los conflictos ambientales es necesario precisar y ajustar algunos aspectos de este concepto, tanto en su vertiente específica (ambiental) como en la más general (referida a los conflictos sociales)192. Como vemos, las definiciones de «conflicto ambiental o socioambiental» contienen elementos coincidentes; de hecho, todos o la mayoría, concuerdan en la contraposición de intereses por el acceso o uso de escasos recursos, recursos de importancia, recursos vitales o recursos colectivos (los recursos naturales). Lo importante no es una definición u otra, sino reconocer los elementos de un conflicto ambiental y que ello nos permita contar con una definición concreta. Saber definir un conflicto socioambiental o reconocerlo es una habilidad del que participa en un proceso de resolución del conflictos, que luego pondrá a funcionar los medios, métodos o procesos que crea conveniente para su manejo. 3.4.2.1. Características del conflicto socioambiental Bajo la concepción de conflicto que manejamos se destacan varios aspectos que nos sirven para desarrollar un corto estudio sobre las características de este tipo especial de conflicto que, si bien es parte de un universo más grande llamado conflicto social y conflicto multipartes y conflicto asimétrico, afecta a una parte de ese entorno que tiene relación a la interdependencia: hombre-naturaleza.

1. La primera característica es que se trata de un proceso; por tanto, no es estático y posee un desarrollo sistémico, con fases o escalas que varían según el tiempo y la complejidad del mismo. Esto nos lleva a deducir que siempre será cambiante, diferente, con tendencia, en la mayoría de casos, a provocar enfrentamientos sociales, por lo que requiere una metodológica que analice el problema como un proceso, que no aplique una herramienta definida, con tan solo ver la existencia del conflicto, sino que utilice una serie de herramientas, acordes al avance o estado del proceso del conflicto.

2. Una segunda característica es que el proceso, del que hablamos anteriormente, es de carácter público. Es decir, afecta a un interés, a un derecho colectivo. El conflicto ambiental implica derechos que la comunidad, el Estado o las instituciones tienen sobre el uso o acceso a los recursos naturales. Esto, a su vez, conlleva el uso e intervención de los medios e instituciones públicas cuya obligación es velar por los intereses de la comunidad y el Estado.

192 Alan Santandreu, Eduardo Gudynas, op. cit.


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En algunas ocasiones, en este tipo de conflictos veremos involucradas a personas particulares, pese a ello, los efectos o implicaciones que éstos tienen, siempre o casi siempre, tendrán relación con el interés público.

3. La tercera característica es que involucran acciones colectivas, en las que grupos de personas o instituciones desarrollan acciones de carácter público. Hay quienes sostienen que:

se excluyen los conflictos de una persona contra una empresa o el Estado, sino que se atienden aquellos que involucran grupos de personas, con distintos grados de organización, contra otros grupos, igualmente organizados. Estos tipos de organización pueden ser: asociaciones civiles, comisiones barriales, empresas comerciales, reparticiones estatales –en el ámbito nacional o municipal–, etc.193

Si una de las características de este tipo de conflictos es afectar un derecho colectivo, eso no es óbice para que las acciones que surjan de un reclamo puedan ser hechas por una persona en particular. Por ejemplo, si el propietario de un bosque o un terreno en el cual se encuentra una microcuenca es afectado por una concesión minera, puede demandar la ilegalidad de esa concesión, que no solamente le afecta como propietario del terreno, sino como fuente de agua para la comunidad. En este caso, el desarrollo de actividades mineras que pongan en peligro las fuentes de agua es un hecho que no solo interesa al propietario de ese terreno sino a la comunidad que se vería afectada con el desarrollo de estas actividades. El reclamo puede ser particular o con el apoyo de terceras personas o instituciones: Defensor del Pueblo, Tribunal Constitucional, etc.

4. La cuarta característica tiene relación con la presencia de una diversidad de

valores, percepciones o significados que los actores involucrados otorgan a acciones o circunstancias que afectan o pueden afectar el medio ambiente.

Las personas brindamos diversas escalas de importancia al entorno natural y a los recursos que en él se encuentran. Los usos de los recursos varían de acuerdo al grupo o sector: minero, campesino, rural, urbano, industrial, ambientalista, gubernamental, etc. Todos tienen una justificación para su accionar, su forma de ver y hacer las cosas. Éstas y otras posiciones, intereses o valores respecto del medio ambiente, dan una característica única a este tipo de conflictos, complicando aún más su manejo o tratamiento.

5. Una quinta característica es que éstos tienen relación con una dinámica de oposición, controversia, disputa o protesta entre esos actores. Este desacuerdo no siempre debe ser entendido como sinónimo de enfrentamiento. Éste se da cuando hay contradicción e incompatibilidad entre lo que piensan unos y otros.

La dinámica, referida en líneas anteriores, es un proceso, una escala, un camino de menor a mayor, que estudiaremos posteriormente y que lleva el nombre de «escalada del conflicto».

6. Una última característica194 es aquella que tiene que ver con el reconocimiento de los actores en conflicto, más allá de que se consideren legítimos o atendibles los reclamos.

193 Alan Santandreu, Eduardo Gudynas, op. cit. 194 Puede haber otras, según criterios diversos. Ésta es solamente una propuesta.


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Independientemente de que las partes en conflicto reconozcan la legitimidad de una determinada organización, de la jurisdicción de una autoridad administrativa o judicial, de un reclamo o la calidad del servicio de un determinado recurso natural, la sola contraposición, la manifestación de una u otra parte, da como resultado este reconocimiento que, como hemos dicho, puede ser expreso o tácito. De ello tenemos muchos ejemplos en la vida nacional: empresas que desconocen los derechos de las comunidades; gobiernos locales que actúan sin el conocimiento de comunidades, barrios o parroquias, y que luego frente a un reclamo no reconocen los derechos colectivos; personas, grupos colectivos u organizaciones que irrespetan el control institucional so pretexto de garantizar «sus» derechos, etc.

Hay procesos que no llegan a constituir conflictos. Sea porque los que inician la protesta no alcanzan a conformar un actor colectivo organizado, y no logran pasar de acciones aisladas, o bien porque aun en el caso de estar organizados, no conforman una fuerza que desencadene la reacción del contendor195.

Probablemente, existirán otras características o las enumeradas tendrán explicaciones más detalladas. Sin embargo, hemos querido señalar las más relevantes y que caracterizan al conflicto socioambiental como un fenómeno de especial tratamiento. Como decíamos, creemos que el manejo de este tipo de conflictos no ha sido el adecuado en la mayoría de las ocasiones, lo que ha llevado a aumentar los niveles de violencia entre actores y acrecentar los niveles de desconfianza, descontento y temor social. Si a esto sumamos la incapacidad estatal y de las instituciones que tienen relación con la conservación de los recursos naturales, estamos frente a una combinación que, en muchos casos, puede considerarse letal. 3.4.3. Resolución Alternativa de Conflictos

La disciplina conocida internacionalmente como resolución de conflictos fue concebida por sus iniciadores como un sistema político. Si la democracia es un sistema político que se diferencia de aquellos en los cuales la acción de gobierno se desarrolla al margen –y aun en contra– de los pueblos administrados, la resolución de conflictos propone y sobrepone a los sistemas democráticos, el valor añadido de gobernar pacíficamente196. El pacifismo tenía ya una tradición entre los intelectuales europeos –Alain, Bertrand Russell, León Tolstoi–; no obstante, este nuevo movimiento, de orientación pragmática y acusada vocación académica, tuvo su origen en Estados Unidos. Desde el principio su ambición fue universal: el propósito era encontrar teorías generales, explicaciones válidas y suficientes para dar cuenta de cualquier conflicto, ocurriera donde ocurriese197.

Como vemos, la resolución de conflictos, o dicho en palabras del profesor Eduard Vinyamata la «conflictología», es el resultado de un movimiento pacifista. Lo que ayer fue un rechazo a la Guerra Fría, hoy es una nueva ciencia de las ciencias sociales. Una ciencia transversal que estudia el conflicto en su conjunto como un sistema, como una parte de un todo, y que busca aportar las herramientas que le son necesarias a las personas para transformar, manejar o gestionar un conflicto o un problema.

195 Alan Santandreu, Eduardo Gudynas, op. cit. 196 E. Vinyamata, op. cit., pág. 48 y 49. 197 B. Martínez, op. cit., pág. 31.


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Sobre el tema encontraremos mucha literatura, comentarios, opiniones e incluso estudios universitarios. Lo importante, en este punto, es entender a la resolución de conflictos no como el uso de la mediación, el arbitraje u otros métodos, sino como un camino mucho más amplio que, poco a poco, se convierte en una forma de vida. 3.4.3.1. Algunas herramientas La negociación Es una disputa de intereses de la que se excluye, por definición, el uso de la violencia física, aunque puede servirse de cualquier otro sistema de coerción (amenaza, presión psicológica y jurídica, engaño, etc.), con la finalidad de conseguir el máximo beneficio para la parte representada. La negociación es una técnica utilizada especialmente en los ámbitos político, diplomático y comercial. De todas maneras, algunos teóricos contemporáneos de la negociación propugnan la adopción de los principios y métodos propios de la resolución de conflictos, como es el caso de William Ury, positivizando las técnicas estratégicas y tácticas propias de la negociación. En todo caso, la negociación también puede definirse como el conjunto de técnicas y estrategias encaminadas al entendimiento o acuerdo positivo de partes potencialmente en conflicto198. En el caso de los conflictos socioambientales, la negociación se produce entre las partes con el apoyo de expertos negociadores que «manejan» la parte técnica del proceso y asesoran a éstas a fin de dirigir el diálogo mediante un proceso organizado. Esto en el caso de proceso formal; existen otros procesos de negociación menos formales, en los que las partes dialogan directamente, sin una agenda ni el uso de pautas para un proceso determinado. La facilitación Es aquella función que un negociador realiza de manera pasiva199 o activa, dentro de un proceso de negociación. La labor del facilitador es utilizada con frecuencia en procesos de prenegociación, en los que las partes se ponen de acuerdo en lo que no están de acuerdo, en lo que van a discutir, en la forma en que lo van a hacer, en qué lugar y con la presencia de quién. Beatrice Briggs, reconocida facilitadora norteamericana, considera que:

Uno de los principales trabajos del facilitador es ayudar al grupo a alcanzar una decisión. Con esto no me refiero a decirle al grupo lo que tiene que hacer, sino más bien a guiar el proceso de la discusión hasta el punto en que el grupo tiene suficiente información y claridad para hacer una elección. En mi experiencia, esta tarea poco fácil presenta dos riesgos principales para el facilitador: el uno es cortar la discusión muy pronto y el otro es alargarla demasiado tiempo. Si el facilitador busca la decisión prematuramente, el grupo no tendrá el tiempo para recibir y procesar toda la información que necesita y puede sentirse manipulado o presionado a tomar una decisión. Si el facilitador espera demasiado tiempo para llegar al final, algunos participantes se aburrirán y el grupo perderá energía.

198 E. Vinyamata. op. cit., pág. 140 199 Es decir, en muchas ocasiones sin «hacer presencia en la mesa de negociación», asesorando a las partes en su conjunto o de manera activa y presencial en el proceso de negociación.


244

A la larga, la habilidad para leer la energía del grupo y saber cuándo buscar la decisión es una destreza que viene con la práctica.

La facilitación es una herramienta de uso múltiple: reuniones de trabajo, toma de decisiones, sesiones ampliadas o reservadas, asambleas, talleres de capacitación o de planificación, procesos de negociación, etc. La facilitación incorpora una serie de técnicas, usos y costumbres de cada facilitador; requiere preparación, conocimiento, concentración y trabajo en equipo. La mediación Acción de mediar. Cuando una persona o una institución interviene por requerimiento expreso de las dos partes en conflicto o por indicación de un juez, con la finalidad de obtener ayuda en su capacidad comunicativa, deteriorada por un proceso conflictual en el que son incapaces de gestionar por sí mismos. El mediador procura mejorar la comunicación entre las partes en conflicto sin pretender resolver nada. Es utilizada especialmente por abogados y psicólogos, en un intento por evitar la vía judicial llegando a acuerdos de compromiso. De hecho, la mediación en sí misma no sirve para resolver conflictos, mientras no se incorpore a una noción más amplia. Puede ser considerada como una técnica más, entre otras, en los procesos complejos de resolución pacífica de conflictos. Sin embargo, muchos autores utilizan este término como sinónimo de resolución de conflictos y del resto de términos similares, lo que parece aconsejable siempre y cuando no se reduzca el concepto de mediación a un concepto cerrado y superficial200. La mediación puede ser utilizada como una herramienta complementaria a un proceso de negociación o facilitación. Mediante un acuerdo de mediación podríamos dar fuerza legal a los acuerdos, es decir, el carácter de ejecutables por vía judicial. En el caso de conflictos socioambientales, la mediación puede ser usada como una etapa terminal de negociación, que cierra con un acuerdo avalado por un mediador y su respectivo centro de mediación. El arbitraje

Es la acción de discernimiento y de regulación de los conflictos sobre la base de una normativa preestablecida que prevé la capacidad de arbitrar de una persona o institución determinada y constituida con esa finalidad. La acción arbitral se limita a aplicar normas fijadas por la autoridad competente o por los acuerdos genéricos establecidos inicialmente, procura la neutralidad y la corrección desde la presión disuasoria que representa la aplicación de sanciones o la amenaza de transferencia a las autoridades judiciales legales201.

El arbitraje es una figura poco utilizada en nuestro medio como herramienta para solucionar conflictos socioambientales. Aunque existen experiencias exitosas en otros países, el Ecuador no ha entrado a ello. De todas formas es recomendable y aunque está por demás decirlo, el éxito de un proceso arbitral serán los árbitros, no solo en el conocimiento de temas ambientales, sino y sobre todo en su independencia y calidad ética.

200 E. Vinyamata, op. cit., pág. 139. 201 E. Vinyamata, op. cit., pág. 136.


245

3.4.3.2. La filosofía popular a la hora de resolver los conflictos socioambientales Como vemos «no hay nada nuevo bajo el sol». Los métodos revisados y las teorías citadas apuntan a un solo objetivo: convivencia pacífica. Para llegar a ello, nuestras sociedades latinoamericanas han hecho avances interesantes. Probablemente, nuestro problema haya sido no sistematizar o escribir nuestras experiencias. Pese a ello y tomando como referente la propuesta del profesor Lederach y otros investigadores, comparto algunas experiencias iberoamericanas: a) Las cooperativas

Éstas se han producido en forma espontánea y regular en el mundo hispano. Ello se debe a la misma naturaleza de vida y estructura del trabajo campestre, ya que los campesinos comparten un fuerte sentido comunitario y suelen ayudarse mutuamente. Una cooperativa es, en sí, una vía para regular el conflicto. En vez de elevar los beneficios de uno a costa del otro, se busca el máximo beneficio para todos mediante la colaboración comunitaria. Es decir, que el interés particular cede al interés común, con el resultado de que el conflicto se concibe dentro de un marco comunitario y no individual. Esto no quiere decir que el conflicto deje de producirse, sino simplemente que el punto de referencia para regularlo ya no es particular, sino colectivo202.

b) Los Tribunales de Aguas

El Tribunal de Aguas (Valencia, España) representa una de las más antiguas y sólidas instituciones populares para regular un conflicto que se halla en la historia hispana (...) La escasez de agua producía continuos desacuerdos y disputas entre campesinos. Así que, a fin de afrontar este problema, se estableció el Tribunal de las Aguas203. Es, desde luego, un tribunal popular, instituido por el pueblo con el fin de regular el tipo de conflicto más importante y constante en aquella región: el uso del agua. El pueblo le concede su máximo respeto204.

c) La mesa agrícola-campesina

En algunas comunidades campesinas de México, las tirantes relaciones entre obreros y patronos han visto solución en la mesa agrícola-campesina. Éste es un espacio de diálogo desarrollado por los campesinos que busca, mediante una estructura básica de negociación, crear una instancia en la cual patronos y obreros puedan dialogar en igualdad de condiciones y buscar, de manera conjunta, las mejores vías de solución a los problemas planteados por las partes.

d) El consejo

Esta figura, presente en muchas comunidades indígenas y campesinas, se presenta como un consejo arbitral para resolver problemas.

Éste tenía y en algunos casos tiene la última palabra en todos los problemas que se le presentaban. Para evitar el riesgo de que se convirtiera en un consejo dictatorial, los campesinos decidieron que el comité debía rotarse, en turnos bien definidos. Así todos los miembros de la comunidad servían en el comité administrativo cuando les tocaba su turno205.

202 J. P. Lederach, op. cit., pág. 11 y 12. 203 En nuestro país, el Tribunal de las Aguas es sinónimo de Junta de Aguas. 204 J. P. Lederach, op. cit., pág. 10. 205 J. P. Lederach, op. cit., pág. 13.


246

3.4.4. Otros elementos básicos y la importancia de un buen acuerdo Esta propuesta es fruto tanto de los estudios efectuados por expertos como de la experiencia que nuestro Centro de Análisis y Resolución de Conflictos206 lleva adelante. El método tiene una diversidad de experiencias que las hemos juntado y sintetizado aquí. Creemos que el proceso puede funcionar y por ello lo compartimos en este capítulo. a) El costo del proceso

Lo primero que debemos tener en cuenta al iniciar el proceso de resolución de un conflicto socioambiental será su costo: personas, tiempos, recursos, materiales, honorarios, espacios físicos, alimentación, equipos, etc. Tener en cuenta el costo de inicio es muy importante para saber hasta dónde podemos llegar. A esto podríamos sumar otro análisis de costo: el del propio conflicto.

b) Levantar información

Una actividad que podemos desarrollar muy aparte del costo es el levantamiento de información. ¿Qué debemos recopilar, qué temas nos interesan?, Todo ello dependerá del conflicto en particular, aunque de manera general podríamos mencionar: identificar quiénes son actores principales y secundarios, cómo cada uno percibe a la misma situación, posiciones e intereses de cada una de las partes y cuáles serían las posibles vías de solución del conflicto.

c) Clasificar la información

El ejercicio consiste en utilizar «plantillas» que nos permitan organizar y clasificar la información levantada, con el objeto de conocer la historia del problema, el problema en sí y los actores que se encuentran involucrados, a fin de intervenir como facilitadores o asesorar un proceso de manejo de conflicto.

d) Las primeras reuniones

Es momento de acercarnos a las partes y compartir la información que tenemos. En algunos casos, ese compartir es muy directo y amplio. En otros, por la naturaleza de los actores, los niveles de desconfianza y otros factores, la información que entreguemos será la estrictamente necesaria.

e) El o los diálogos

Probablemente, con la información que ha circulado sea necesario iniciar diálogos. Lo podemos hacer bajo el formato y organización que nos propone la Fundación Futuro Latinoamericano (FFLA). Hablamos de el/los diálogos porque no sabemos si será necesario reunirnos independientemente con las partes o de manera conjunta, y cuántas veces será necesario hacerlo. Creo que la experiencia y el análisis de cada caso nos llevarán a tomar una u otra decisión.

f) El «tira y afloja»

Esta fase se caracteriza por la diversidad de opiniones que surgen en la mesa. Para ello habrán sido establecidas las reglas del juego y la enumeración de los participantes. Cada uno pone de manifiesto su realidad o visión de las cosas. Se inicia un proceso de regateo: «yo te doy, pero cuánto me das tú», «yo acepto, a cambio de...».

206 De la Universidad Técnica Particular de Loja: [email protected]


247

g) Construcción de acuerdos

Probablemente, los diálogos nos lleven a algún acuerdo, que se construirá a petición de las partes y con la colaboración del facilitador o negociador. Habrá que incluir la mayor cantidad de detalles para que el acuerdo sea claro y preciso. Creemos que, por el momento, es necesario «legitimar» el acuerdo mediante la suscripción de un contrato o un acta de mediación avalizada por un centro autorizado. Esto con el objeto de darle mayor fuerza al acuerdo. Muchas veces necesitamos de este tipo de seguridades a fin de que tome cuerpo y dé a las partes el servicio que buscan del ejercicio del diálogo.

h) Seguimiento y cumplimiento de acuerdos

Si el proceso continúa su marcha, será necesario desarrollar un sistema de seguimiento y cumplimiento de los acuerdos. Muchos procesos de resolución de conflictos socioambientales terminan con la construcción y firma del acuerdo, pero de su seguimiento y ejecución no existe constancia. No olvidemos que la ejecución de los compromisos requiere la participación de todos, por tanto, parte del acuerdo será constituir este sistema a fin de que todos tengan la seguridad de que el proceso se va a cumplir.

3.4.4.1. El cuestionario del análisis básico del conflicto social Lo dejamos anotado a manera de ejemplo y como insumo dentro de un proceso de resolución de conflictos: ▫ ¿Cuáles son las raíces (la historia) del conflicto? ¿Cómo lo definen cada una de las

partes implicadas?

▫ ¿Cuál es su proyección temporal? (hacia el pasado y/o hacia el futuro).

▫ ¿Cuál es la dimensión del conflicto? (número de personas afectadas, grupos, estados, etc.)

▫ ¿Cuál es el objeto del conflicto? Distingamos entre los aspectos materiales y los inmateriales, entre los intereses negociables y las necesidades no negociables.

▫ ¿Cuál es la intensidad o profundidad del conflicto? ¿Hay presencia de violencia? ¿De qué tipo: directa, estructural o cultural? ¿Concurren los tres tipos?

▫ ¿Es un conflicto intratable? ¿Es un conflicto de intereses materiales negociables?

▫ ¿Quiénes son las partes? ¿Cuáles son sus percepciones del conflicto? ¿Cuál es su historia? Evaluemos la convergencia/divergencia de percepciones.

▫ ¿Qué tipo de recursos será necesario para llevar a cabo esta intervención profesional?

▫ ¿Cuál será nuestro papel? ¿Podemos aceptar este encargo profesional? Un proceso como éstos podría durar meses e incluso años. Lo importante no es el tiempo, aunque en algunos casos urja tomar decisiones; pese a ello, si las partes entienden la importancia del diálogo, no lo verán como un método más, sino como una forma de llevar adelante la vida de la comunidad, una forma de salir adelante. Este proceso mezcla algunos métodos y herramientas. Destacamos entre ellos la negociación, la facilitación, el arbitraje y la mediación.


248

3.4.5. Algunas conclusiones

a) La resolución de conflictos se adapta perfectamente al ámbito de los conflictos

ambientales. b) Cada conflicto requiere un tratamiento determinado, no es posible aplicar «plantillas

de manejo». c) Existen herramientas de resolución de conflicto, el reto no es saber su teoría, sino su

aplicabilidad y práctica. d) Hay que agregar a cada método la experiencia y el saber popular. e) Los conflictos ambientales no se acaban, se modifican para bien o para mal. f) La resolución de conflictos ambientales requiere un cambio en los esquemas

mentales de las personas, en los procesos administrativos del Estado y en la consolidación de un modelo educativo basado en valores humanistas. Todo ello bajo el cuidado de la ética profesional. Caso contrario, todo quedará en buenas intenciones.

3.4.5.1 Unos consejos finales a) Los conflictos pueden llegar a ser resueltos, si tomamos como punto de partida la

comprensión de las necesidades, el control del miedo y la promoción de la cooperación entre todas las partes implicadas;

b) Para la resolución de conflictos resulta imprescindible tener acceso a la comprensión de sus mecanismos de funcionamiento y

c) Para la resolución de conflictos resulta útil abrir vías de pacificación que devuelvan el funcionamiento normal y sereno de las capacidades cerebrales, emocionales y racionales.


Deberá revisar los términos legales con un diccionario jurídico. Es importante que consulte libro de Derecho Administrativo para el estudio y elabore esquemas que faciliten la comprensión de cada tema y subtema. Se sugiere revisar la ley de cada artículo referido.

Elabore un resumen esquemático de cada rama del Derecho, incluyendo una

breve explicación de los temas en los cuales se hará especial realce a su aplicación en el Derecho Ambiental.

Deberá revisar los artículos de los cuerpos legales mencionaos en cada tema.

Tenga presente que cuenta con la asistencia, ayuda y colaboración de su tutor.


249


AUTOEVALUACIÓN Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los siguientes enunciados: 1. La Constitución no menciona de manera específica las medidas que puede disponer

el juez a fin de evitar o prevenir el daño. ( )

2. Respecto al medio ambiente, la Constitución impone al Estado, a sus instituciones y funcionarios algunas obligaciones específicas, que tienen alcances objetivos y subjetivos, cuyo límite lo establece la interpretación constitucional y el nivel de compromiso de los tribunales. ( )

3. La ACCIÓN POPULAR en materia ambiental, que permite a cualquier ciudadano, sin necesidad de poder o mandato, recurrir a la vía constitucional o a la que creyere viable contra cualquier persona natural o jurídica, para prevenir, evitar o cesar el daño ambiental. ( )

4. El daño colectivo afecta el derecho de personas identificadas, pero también al derecho que sobre el ambiente afectado la ley reconoce a todos los ciudadanos de un país e, incluso, de la humanidad entera. ( )

5. En el caso del daño ambiental la reparación de un daño deja las cosas en la forma en que se hallaban antes de la ocurrencia del mismo, no es difícil. ( )

6. La responsabilidad en caso de daño se entiende como la pérdida, menoscabo o deterioro que se causa a un individuo en su persona o bienes ( )

7. De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 860, en el juicio verbal sumario que se efectúe para liquidar intereses, frutos, daños y perjuicios ordenados en sentencia ejecutoriada, el fallo no será susceptible de recurso alguno. En los demás casos de juicio verbal sumario, se concederá el recurso de apelación únicamente de la providencia que niegue el trámite verbal sumario, o la sentencia. ( )

8. Las infracciones contra el medio ambiente se encuentran en un solo cuerpo normativo. ( )

9. El Tribunal Contencioso Administrativo es una organización de la Función Judicial, que cuenta con autonomía en el ejercicio de las funciones que la ley le asigne. Su sede se encuentra en la capital de la República, con jurisdicción en todo el territorio nacional. ( )

10. En el caso de los conflictos socio ambientales, la negociación se produce entre las partes con el apoyo de expertos negociadores que «manejan» la parte técnica del proceso y asesoran a éstas a fin de dirigir el diálogo mediante un proceso organizado. ( )


250

1. V 2. V 3. V 4. V 5. F 6. V 7. V 8. F 9. V 10. V

SOLUCIONARIO



251


1.- PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL.- La reparación de daño ambiental en la jurisdicción constitucional: El Estado de Derecho tiene el control del poder, el control de su propio poder, el de sus instituciones y entidades, y particularmente el de sus funcionarios. Se entiende este control, si nace de la necesidad de convertir los derechos constitucionales en normas jurídicas de aplicación directa, ejecutables o susceptibles de demanda por vía jurisdiccional. El máximo organismo de control de la constitucionalidad en Ecuador es el Tribunal Constitucional; no obstante, no es el único que lo ejerce. De acuerdo con la doctrina, existe el control de constitucionalidad difuso, que lo realizan todos los órganos jurisdiccionales y autoridades de la administración respecto a normas inconstitucionales dentro de las causas que conozcan; el concentrado, cuando lo realiza un solo órgano especializado, y el mixto, que es una combinación de los dos anteriores, adoptado por nuestro ordenamiento. Dentro del Derecho procesal constitucional y para ejercer el mencionado control de constitucionalidad, encontramos algunas de las siguientes acciones: inconstitucionalidad, amparo, habeas data, habeas corpus. -Procedimiento: La acción de amparo se norma en la Constitución Política de la República, en el Art. 95; puede proponer la acción de amparo constitucional cualquier persona, sin que deba pedir o presentar poder o delegación, pero también como representante legitimado de una colectividad. Procede frente a cualquier atentado proveniente de acto ilegítimo de autoridad de la Administración pública. La Constitución, en el Art. 95, se refiere al amparo y su función reglamentaria, establece el procedimiento a seguir en esta reclamación. La LCC, en sus Arts. 49, 50, 51, 58 establece situaciones dentro del procedimiento. -Derechos constitucionales ambientales: Los podemos revisar en el Art. 18, Art. 3 concordante con el 23, Art. 86, 88, 89 de la Constitución. - Responsabilidad de particulares respecto al daño ambiental: Se podrá demandar cumpliendo con lo establecido en el Art. 91 de la Constitución. La ACCIÓN POPULAR en materia ambiental consta en el Art. 20 de la Constitución, concordante con el Art. 20. De igual forma el Art. 95 está presente con el amparo constitucional 2.- ¿QUÉ ES PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? Son actos, hechos y recursos administrativos. El procedimiento administrativo es propio de la Función Ejecutiva y el proceso administrativo de la Función Judicial.


252

A- LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.-

La Administración pública cumple la actividad administrativa, que constituye parte fundamental del Estado. Las actividades administrativas la componen medidas de precaución o de ejecución, que se conocen como las operaciones materiales y los actos administrativos. Dos aspectos fundamentales que caracterizan a la administración: 1) lo jurídico de los actos, y 2) el aspecto técnico, que significa acción práctica y realización concreta, para que el acto sea válido en cuanto al contenido y forma de la voluntad de la administración, a través de una pluralidad de actos.

B- CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- a) Estabilidad b) Presunción de legitimidad del acto administrativo c) Impugnabilidad del acto administrativo -Del procedimiento impugnatorio en sede administrativa. - Ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo La ejecutividad: - administrativa - judicial -Suspensión de los actos administrativos por la vía administrativa: j) -Extinción de los actos administrativos: Cumplimiento del objeto k) Imposibilidad del plazo l) Expiración del plazo m) Acaecimiento de una condición resolutoria n) Renuncia o) Rechazo p) Revocación q) Caducidad r) Declaración judicial de inexistencia o nulidad s) La protección jurídica de los individuos

C- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.- - Recurso de apelación -Quiénes podrán iniciar los procedimientos administrativos: La capacidad para obrar, constante en el Art. 115, señala quiénes se encuentran legitimados para intervenir en el procedimiento administrativo. -La reclamación administrativa: Denuncia Terminación del procedimiento La resolución La caducidad El desistimiento - Principios jurídicos que rigen los procedimientos: Principios sustanciales legalidad

defensa gratuidad


253

Principios formales oficialidad

Eficiencia

3.-PROCEDIMIENTO JUDICIAL A- CIVIL.- -Fuentes de las obligaciones. -El delito y el cuasidelito civiles. - Procedimiento Civil: Juicio verbal sumario y Juicio ordinario. B- PENAL.- El Derecho adjetivo penal distingue tres tipos de acción:

4. Acción pública de instancia oficial, 5. Acción pública de instancia particular, y 6. Acción privada.

- Procedimiento Penal: Competencia y procedimiento especial en razón del fuero. C-EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Dos tipos de recurso Contencioso Administrativo: ▫ de plena jurisdicción o subjetivo ▫ de anulación u objetivo.

-Procedimiento de la Acción Contencioso Administrativo. La nulidad de una resolución y del proceso administrativo. D- MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

SOCIOAMBIENTALES.-

-El conflicto en general y el conflicto ambiental en especial. -El conflicto socio ambiental. -Características del conflicto socio ambiental. -Resolución Alternativa de Conflictos. -Algunas herramientas: La negociación, la facilitación, la mediación, el arbitraje. -La filosofía popular a la hora de resolver los conflictos socio ambiental: Las cooperativas, los Tribunales de Aguas, la mesa agrícola-campesina, el consejo. -Otros elementos básicos y la importancia de un buen acuerdo: El costo del proceso, levantar información, clasificar la información, las primeras reuniones, el o los diálogos, el «tira y afloja», construcción de acuerdos, seguimiento y cumplimiento de acuerdos -El cuestionario del análisis básico del conflicto social. -Algunas conclusiones. -Unos consejos finales.


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255


1. ¿Cuándo y bajo qué requisitos deben los jueces, al conocer un procedimiento de

juzgamiento por daño ambiental, aplicar el Principio Precautorio, previsto en el artículo 91 de la Constitución?

2. Después de reflexionar sobre las características de la legitimación activas en materia

ambiental, ¿explique quiénes están facultados para interponer acciones ambientales por daños al ambiente?

3. Considerando el alcance que da la Constitución al Recurso de Amparo, expliqué de

qué forma esta acción puede contribuir a garantizar el derecho a un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación?

4. Después de analizar las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento

Penal y de la Ley de Gestión Ambiental, ¿expliqué a qué autoridad de la administración de justicia le corresponde conocer las acciones penales por delitos ambientales?

5. Exponga ¿cuáles son las principales características de los conflictos socio

ambientales? 6. ¿Cuándo o en qué casos, legal y estratégicamente, es procedente someter la materia

de un conflicto socio ambiental a un mecanismo alternativo de resolución?

A continuación se presentan Actividades para la Reflexión e Indagación que permiten la aplicación de los contenidos estudiados a través de toda la unidad. Se sugiere en lo posible el desarrollo completo de las actividades


256


257

PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES PATRICIO HERNÁNDEZ R., ASESOR DE POLÍTICAS Y LEGISLACIÓN DE LA CORPORACIÓN DE GESTIÓN Y DERECHO AMBIENTAL ECOLEX.

INTRODUCCIÓN Una de las principales fuentes del Derecho Ambiental son los denominados instrumentos internacionales –declaraciones, convenciones, tratados, entre otros– que han incidido en la evolución de la legislación ambiental, así como en la creación de nuevas figuras e instituciones jurídicas destinadas a la protección del ambiente planetario y al manejo del impacto transfronterizo generado por las actividades humanas. A continuación, se hace una breve revisión histórica, un delineamiento de los principios y un comentario sucinto de los principales instrumentos que forman parte del Derecho Internacional Ambiental.

UNIDAD 4

DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL


258

MAPA CONCEPTUAL OBJETIVOS GENERALES Relacionar los primeros convenios comparando su contenido e importancia con los

convenios actuales.

Reconocer los elementos, principios fundamentales y características que conforman al Derecho Internacional Ambiental, resaltando siempre que se trata de una rama del Derecho de dimensión multidisciplinaria

Destacar la orientación preventiva del Derecho Internacional Ambiental

Valorar origen, contenido, principios, declaraciones y acciones que dieron origen los instrumentos internacionales, procurando el progreso en el Derecho Ambiental.

El principio de precaución.

1. El principio de cooperación

internacional para la protección del medio ambiente

2. El principio de prevención

de daño ambiental

transfronterizo

3. El principio de responsabilidad y

reparación de daños

ambientales

Deber específico de cooperar en la protección

del medio ambiente

Deber general

para proteger el

medio ambiente

4. Los principios de evaluación de

impacto ambiental, de precaución y de «quien contamina,

paga»

5. El principio de participación ciudadana

El principio de

evaluación de impacto ambiental

El principio «quien

contamina, paga»

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL


259

DESARROLLO DEL CONTENIDO:


1. Introducción Dentro del ordenamiento jurídico internacional, el Derecho Internacional Ambiental, una de sus ramas más reciente, constituye un cuerpo específico de normas para la protección del medio ambiente. Una de sus particularidades es que no cuenta con una dogmática establecida; esto se debe a su complejidad derivada de algunas causas como la dependencia del dato científico, la interdisciplinariedad, las situaciones políticas y económicas, entre otras. Este nuevo Derecho busca respuestas jurídicas a los numerosos problemas que se presentan alrededor del mundo y que, como consecuencia, han obligado al cambio paulatino del Derecho Internacional tradicional, renovando sus esquemas de conocimiento aceleradamente. Desde la reciente aparición del Derecho Internacional Ambiental se han dado algunos hechos que debe afrontar la comunidad internacional para la protección del medio ambiente mundial como, por ejemplo, el imparable crecimiento demográfico; el impacto de la actividad humana, especialmente el desarrollo de nuevas tecnologías que depredan y destruyen el entorno, y los recursos naturales que ahí se encuentran y sustentan la vida.


Identificar los elementos y características que conforman al Derecho Internacional Ambiental.

Destacar la orientación preventiva del Derecho Internacional Ambiental.

Comprender la dimensión multidisciplinaria del Derecho Internacional Ambiental.

Conocer el origen y evolución del Derecho Internacional Ambiental.

Comparar los primeros convenios con sus características propias de la época hasta los convenios actuales y su progreso en el Derecho Ambiental.

TEMA 9 ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

INTERNACIONAL AMBIENTAL.


260

3. Desarrollo del tema Aspectos fundamentales del Derecho Internacional Ambiental.- En los últimos treinta años se ha desarrollado una normativa ambiental internacional que cada día es más amplia, diversa y compleja, y se ha posicionado con fuerza en el Derecho Internacional contemporáneo. Esta normativa reúne características peculiares destacables que confieren, al conjunto, una fisonomía jurídica propia: funcionalidad, multidimensionalidad y predominio del Derecho blando y flexible (soft law). No obstante, hay que subrayar que la flexibilidad y el carácter dúctil del conjunto no han impedido el surgimiento emergente y ocasional de normas que cumplen los perfiles del Derecho rígido y vinculante jurídicamente (hard law). El Derecho Internacional Ambiental es, por consiguiente, un derecho tuitivo, orientado a proteger el bien jurídico que constituye su objeto propio, que no es otro que el medio ambiente en su conjunto. Desde un punto de vista sustantivo, la orientación protectora que caracteriza a este Derecho es rica en consecuencias jurídicas, tanto en el plano interpretativo como en el aplicativo, y le confiere rasgos jurídicos característicos. Entre éstos se destaca su orientación preventiva. Más que condenar y sancionar, su objetivo es proteger y salvaguardar, pues la mejor forma de preservar el medio ambiente no es reprimir su deterioro, sino tratar por todos los medios de que éste no suceda. Su objetivo es evitar que se produzcan efectos nocivos para el entorno o si, a pesar de todo, ya ha ocurrido el daño, mitigar sus efectos y garantizar su reparación. El Derecho Internacional Ambiental posee también un marcado carácter instrumental, en cuanto su objetivo esencial es establecer los mecanismos de legislación, administración y gestión de los recursos ambientales, conforme a pautas jurídicas ecológicamente aceptables; desplazando así su centro de gravedad hacia la gestión. La multidimensionalidad de este Derecho es resultado de la propia realidad indivisible del objeto del que se ocupa, el entorno global o medio humano, que constituye un ámbito multifacético en el que confluyen elementos, valores e intereses diferentes. En primer lugar, el Derecho Internacional Ambiental responde a exigencias de signo político y ético, que le dotan de una marcada dimensión axiológica. Los valores relativos a la protección de los derechos humanos, en particular, el derecho a la vida y a la salud, aparecen aquí como elementos embrionarios de un emergente derecho humano al medio ambiente, que se afirma cada día con más contundencia. En este sentido, el principio de la Declaración de Estocolmo proclamó que: «El hombre tiene el derecho fundamental a un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras…». Por otro lado, el Derecho Internacional Ambiental depende de las exigencias de la economía, que condicionan la voluntad política de los estados. En efecto, este sector del ordenamiento internacional está profundamente penetrado por los imperativos y las contradicciones que dominan las relaciones económicas en el ámbito mundial.


261

Los problemas del ecodesarrollo han tenido una presencia constante en la formación y evolución de la normativa internacional sobre el medio ambiente, que se orienta a la consecución del desarrollo sostenible. En particular, los países menos desarrollados temen que las normas protectoras del medio ambiente puedan constituir un freno jurídico a sus posibilidades de progreso futuro. La necesidad de establecer reglas equitativas, que tengan en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo, inspiró los principios adoptados por la Conferencia de Estocolmo sobre el medio humano y han sido objeto de una reformulación en la Declaración de Río que proclama la existencia de responsabilidades comunes pero diferenciadas y el reconocimiento por parte de los estados desarrollados del deber que les corresponde en la búsqueda global del desarrollo sostenible (Principio 7). Asimismo, las relaciones económicas internacionales aparecen cada día más afectadas por consideraciones ambientales, sobre todo en lo que respecta a la esfera del comercio (Principio 12 de la Declaración de Río). El Derecho Internacional Ambiental se caracteriza también por una acentuada dimensión multidisciplinaria, que se manifiesta incluso en el plano jurídico. Por una parte, sus normas incorporan numerosos elementos extrajurídicos –políticos, económicos y científicos–, cuyo análisis resulta imprescindible para una cabal comprensión de sus prescripciones. Y por otra, confluyen elementos de Derecho Inter-nacional público y elementos de Derecho Internacional privado, así como aspectos de Derecho nacional que no pueden ser ignorados. El carácter eminentemente funcional del Derecho Internacional Ambiental contribuye a dar a sus normas una contextura flexible, configurando un universo jurídico particularmente fluido que presenta los perfiles característicos de lo que ha dado en denominarse Derecho blando (soft law). Los procesos normativos en cuya virtud se elabora el Derecho Internacional Ambiental responden a la flexibilidad y evolución propias del ordenamiento internacional, y se expresan tanto en la forma de los instrumentos utilizados como en el contenido de las disposiciones adoptadas. Su carácter blando comienza a manifestarse desde que las normas están todavía en gestación, cuando aún no ha culminado definitivamente su proceso formal de consolidación. También, en los numerosos casos en los que las normas que lo integran aparecen formuladas en instrumentos que no poseen fuerza jurídica vinculante. Los instrumentos internacionales relativos a la protección del medio ambiente no suelen establecer un aparato institucional muy desarrollado, ni órganos o instancias dotados de poderes de decisión. En general, se trata más bien de poner en marcha un mínimo de organización que deje en manos de los propios estados involucrados las decisiones relativas a la aplicación de las reglas convenidas. Así, en el caso de los tratados o convenios ambientales, son generalmente las propias partes las que se encargan de resolver las cuestiones que provoca la aplicación de los mismos, en el marco de reuniones consultivas o reuniones de las partes, celebradas con cierta periodicidad. De nuevo aquí, la adopción de resoluciones, que no revisten normalmente carácter obligatorio, suele hacerse mediante procedimientos basados en el consenso, posponiendo las cuestiones sobre las que no hay acuerdo unánime para momentos más propicios.


262

Desde sus inicios, la presencia de normas de soft law constituye un fenómeno dominante en el Derecho Internacional Ambiental. Numerosas razones sociológicas, políticas y jurídicas explican su aparición, consolidación y desarrollo creciente; el impacto de los métodos normativos empleados por los organismos internacionales, las divergencias entre países desarrollados y países en desarrollo (que lleva a ambos a rechazar las reglas demasiado rigurosas o rígidas) y la incesante y rápida evolución del desarrollo de la ciencia y la tecnología. Las normas de soft law producen, en ocasiones, un efecto de contagio en su aplicación, para convertirse con el tiempo en normas de derecho obligatorias. Por ejemplo, el deber de información y consulta previa respecto de las actividades que puedan causar un impacto ambiental transfronterizo; la obligación de realizar en determinados casos una evaluación de impacto ambiental; el deber de permitir el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales a todas las personas afectadas por daños ambientales, sin discriminación entre nacionales y extranjeros; la consideración de la atmósfera de la Tierra como parte del patrimonio común de la humanidad. Aunque el Derecho Internacional Ambiental se configura por lo general como un derecho flexible, su núcleo fundamental alcanza, en ocasiones, los caracteres de un Derecho fuerte, que presenta perfiles jurídicos de máximo rigor (hard law). La normativa internacional sobre el medio ambiente se establece, con frecuencia, atendiendo la satisfacción de los intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto. Cuando tales intereses de naturaleza comunitaria están en peligro, el Derecho Internacional Ambiental reacciona para su defensa del modo más contundente: con la más estricta imperatividad. El núcleo duro de la normativa internacional sobre el medio ambiente, correspondiente a la protección de intereses fundamentales de la humanidad –aceptados y reconocidos por la comunidad internacional en su conjunto–, genera derechos de protección que tienen asimismo un alcance jurídico universal y cuya violación grave puede, incluso, llegar a constituir un auténtico crimen internacional. Las normas del Derecho Internacional Ambiental han aparecido sobre todo con la intención de proteger los espacios comunes del planeta, que constituyen el patrimonio ecológico colectivo de los estados. Esta situación tiene su explicación sociológica y su fundamentación jurídica. Así, las cuestiones que guardan relación con los efectos de la contaminación y otros impactos ambientales transfronterizos solo afectan, inicialmente, a los intereses de los estados lesionados y, en la mayoría de los casos, en una dimensión jurídica puramente bilateral; pero se convierten en causa a defender por la comunidad internacional los impactos producidos sobre los espacios del planeta, para cuya protección se requieren normas más imperativas. Es entonces cuando la flexibilidad que las normas ambientales pueden mostrar, en la tutela de los intereses estatales individuales, se trasforma necesariamente en rigor y severidad, pues se trata de proteger los intereses ecológicos colectivos. Podemos ubicar los primeros convenios internacionales sobre la protección ambiental a inicios del siglo XX.


263

En la primera era, se caracterizaban por un utilitarismo ambiental, aspecto que se mantuvo hasta la Primera Guerra Mundial; los esfuerzos estaban dirigidos a proteger todos los elementos del ecosistema que tenían una utilidad para la producción y, en consecuencia, eran comerciables; así tenemos el Convenio de París de 1902 sobre las Aves Útiles para la Agricultura; los convenios de Washington de 1911, entre Estados Unidos, Rusia y Japón, sobre la Protección de las Focas para la Industria Peletera, y el Convenio entre Estados Unidos y Reino Unido de 1909 sobre la Protección contra la Contaminación de los Ríos Fronterizos con los Dominios de Canadá. Una segunda era, iniciada en 1930, se prolongó hasta la Segunda Guerra Mundial y se denominó la era de la naturaleza virgen. Esta etapa, más abierta a las perspectivas ecológicas precursoras de las concepciones actuales, proyectó sus intervenciones sobre impresionantes espacios naturales y riquezas biológicas de los territorios vírgenes sometidos a la colonización. Cabe citar, como ejemplo de ello, el Convenio de Londres del 8 de noviembre de 1933 para la Conservación de la Flora y la Fauna Natural en África y el Convenio de Washington del 12 de octubre de 1940 para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Panorámicas Naturales en los países de América. El inicio de la preocupación ambiental específica arrancó, tras la Segunda Guerra Mundial, con una serie de instrumentos convencionales para la protección de las aguas dulces y de las aguas del mar. Los más significativos: el Protocolo firmado entre Francia, Bélgica y Luxemburgo para la protección de las aguas fronterizas (8 de abril de 1950) y los convenios para combatir la contaminación del río Mosela (27 de octubre de 1956), del lago Lemán (16 de noviembre de 1962) o del río Rin (29 de abril de 1963). Por lo que respecta a los espacios marinos, merece especial mención el Convenio de Londres para la Prevención de la Contaminación del Mar por Hidrocarburos (12 de mayo de 1954), primer instrumento internacional que trataba de regular la contaminación causada por buques. También se celebraron en este período otros convenios internacionales que, aunque perseguían un objetivo diferente, presentaban una indiscutible incidencia ambiental, por ejemplo: el Tratado de Washington sobre la Antártica (1 de diciembre de 1959), el Tratado de Moscú sobre prohibición de ensayos nucleares en la atmósfera, en el espacio ultra atmosférico y bajo el agua (5 de agosto de 1963) e, inclusive, el Tratado del Espacio (27 de enero de 1967). La era ecológica propiamente dicha se inició al final de la década de los 60 y fue consecuencia del pensamiento filosófico que puso en crisis los valores de la sociedad de consumo. En los años siguientes, la voz de alerta lanzada por los científicos respecto al deterioro del planeta generó una reacción que propició el nacimiento de un nuevo pensamiento ecológico o «verde», al que siguió una movilización ciudadana con poder de convocatoria en algunos países como Estados Unidos, República Federal de Alemania. En el plano internacional, los primeros pronunciamientos vinieron de los organismos regionales como el Consejo de Europa que promovió la adopción de la Declaración sobre la lucha contra la contaminación del aire, el 8 de marzo 1968, y la Carta europea del agua, el 6 de mayo 1968. Con todo, las principales realizaciones en estos años giraron en torno a la protección del medio marino, amenazado gravemente por una serie de accidentes de contaminación como el del Torrey Canyon, en 1967.


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Los países ribereños del Mar del Norte celebraron el 9 de julio de 1969 el Convenio de Bonn para la Lucha contra la Contaminación de las Aguas del Mar en caso de Accidente por Hidrocarburos; más tarde se adoptaron, en el marco de la Organización Marítima Internacional (OMI), una serie de importantes instrumentos como el Convenio de Bruselas del 29 de noviembre de 1969 sobre Intervención en Alta Mar en Casos de Accidentes que Causen Contaminación por Hidrocarburos, el Convenio de Bruselas del 29 de noviembre de 1969 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños de Contaminación por Hidrocarburos y el Convenio de Bruselas del 18 de diciembre de 1971 sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos. También destaca en este período el Convenio de Ramsar del 2 de febrero de 1971 sobre la Conservación de las Zonas Húmedas de Importancia Internacional o el Convenio de Londres del 1 de junio de 1972 sobre la Protección de las Focas Antárticas. En esta última etapa, se produjo una eclosión de instrumentos internacionales que profundizaron la protección ambiental, desde un enfoque más ecocéntrico, y plantearon conceptos claves para los esfuerzos mundiales en esta materia. Por una parte, se publicó el Informe Bruntland (1987)207, denominado Nuestro Futuro Común, que reveló al mundo la necesidad de propender hacia un desarrollo sustentable. Cinco años más tarde, se realizó la Cumbre de la Tierra, en Río de Janeiro, con el auspicio de las Naciones Unidas. De este encuentro, surgieron varios instrumentos, algunos de los cuales siguen gravitando en la gestión ambiental internacional:

La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo La Agenda o Programa 21 El Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica El Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático La Declaración de Principios sobre Bosques

Posteriormente, se han desarrollado instrumentos y mecanismos de protección que precisaban compromisos como la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre Acceso a los Recursos Genéticos (1996), el Protocolo de Kyoto (1997), el Convenio de Rotterdam sobre el Comercio Internacional de Productos Químicos Peligrosos y Plaguicidas (1998), y el Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad (2000). Conviene resaltar, también en este período, el posicionamiento que ha alcanzado, en los diferentes foros internacionales, el derecho a un ambiente adecuado como un derecho humano de tercera generación, vinculado a derechos colectivos como el de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1991). El futuro del Derecho Internacional Ambiental está matizado por las perspectivas definidas en la Declaración de Johannesburgo, emanada de la Cumbre de la Tierra Río más diez (Johannesburgo, 2002), y los procesos de globalización de la economía que generarán, con seguridad, nuevas tensiones y demandas para asegurar el bienestar de la humanidad y el equilibrio ecológico del planeta.

207 Toma el nombre de la ex primera ministra de Noruega, Gro Harlem Bruntland.


265


Elabore un breve resumen en el que agrupe las características del Derecho Internacional Ambiental, para ello utilice cartillas de colores que lo ayudarán a recordar contenidos.

Es importante que consulte cada término señalado en un diccionario jurídico, así

como en el glosario adjunto al texto.

Recuerde ingresar a la plataforma informática y participar en los foros que su tutor hubiera planificado para la materia.


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AUTOEVALUACIÓN Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los siguientes enunciados:

1. El Derecho Internacional Ambiental es, por consiguiente, un derecho tuitivo,

orientado a proteger el bien jurídico que constituye su objeto propio, que no es otro que el medio ambiente en su conjunto. ( )

2. El Derecho Internacional Ambiental posee también un marcado carácter

instrumental, en cuanto su objetivo esencial es establecer los mecanismos de legislación, administración y gestión de los recursos ambientales, conforme a pautas jurídicas ecológicamente aceptables; desplazando así su centro de gravedad hacia la gestión. ( )

3. La normativa internacional sobre el medio ambiente no se establece, con frecuencia,

atendiendo la satisfacción de los intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto. ( )


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1. V 2. V 3. F

SOLUCIONARIO



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1. Introducción Como consecuencia de las declaraciones acordadas por los estados en las conferencias internacionales sobre medio ambiente, recogidas y enriquecidas en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Río de Janeiro (1992), así como con el aporte de algunos tratadistas, se han conformado los llamados principios del Derecho Internacional Ambiental, que han tenido diversas orientaciones, sobre todo en lo político y filosófico. Es importante que estos principios tengan un grado de juridicidad suficiente para ser exigibles como sujetos del Derecho Internacional. Reconociendo su importancia le hemos dedicado un estudio particular, el mismo que detallaremos más ampliamente en el presente tema. 2. Objetivos específicos

Identificar cuáles son y en qué consisten los principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental.

Comprender la importancia de las declaraciones acordadas por los estados en las

conferencias internacionales sobre medio ambiente, ya que posteriormente se transformarán en principios del Derecho Internacional Ambiental.

Reconocer en los principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental

su orientación, sobre todo en lo político y filosófico. 3. Desarrollo del tema 3.1. El principio de cooperación internacional para la protección del medio ambiente. El principio general del Derecho Internacional Ambiental establece el deber de proteger el medio ambiente y propone la cooperación internacional para tal fin.

TEMA 10 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

INTERNACIONAL AMBIENTAL


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3.1.1. Deber general para proteger el medio ambiente. En su primera dimensión, es decir, en lo que se refiere al deber general de los estados de proteger el medio ambiente, el principio constituye una premisa lógico-jurídica incuestionable aunque, a menudo, no haya sido descrito plenamente en los textos positivos. Con todo, al margen de cierto instrumento jurídico regional, el principio del que se trata ha sido proclamado con claridad en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, cuyo Art. 192 afirma textualmente que «todos los estados tienen el deber de proteger y preservar el medio marino». 3.1.2. Deber específico de cooperar en la protección del medio ambiente. La exigencia concreta de cooperación en materia ambiental ha sido recogida en numerosos textos internacionales. Fue proclamada en la Declaración de Estocolmo de 1972, cuyo Principio 24 afirma que «todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad en las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio»; las mismas exigencias figuran también en la resolución 3129 de la Asamblea General de la ONU de 1973 y en los principios de PNUMA de 1978 sobre la cooperación ambiental relativa a los recursos naturales compartidos entre dos o más estados y los menciona en el Preámbulo de la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y en el Principio 21, a) de la misma. La Declaración de Río de 1992 se refiere expresamente a esta cuestión en varias disposiciones específicas, afirmando en especial la obligación de los estados de cooperar para el logro del desarrollo sostenible, en un marco de responsabilidades comunes pero diferenciadas en el Principio 7:

Los estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad principal que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.

En los últimos tiempos se ha manifestado también con particular intensidad, como una consecuencia más del principio de cooperación, el deber de los estados de notificar con prontitud y prestar asistencia a otros estados en situaciones de emergencia que pueden producir consecuencias ambientales dañosas. El Principio 18 de la Declaración de Río ha afirmado a este respecto que:

Los estados deberán notificar inmediatamente a otros estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de estos estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible para ayudar a los estados que resulten afectados.

3.2. El principio de prevención de daño ambiental transfronterizo. Otro de los principios sobre el que parece existir una clara unanimidad es el que establece la obligación de prevención del daño ambiental transfronterizo.


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El principio se desglosa en dos componentes que algunos autores proponen mantener separados: por una parte, la idea de prevención del daño ambiental in genere y, por otra, la obligación específica de no causar un daño ambiental transfronterizo. La fundamentación de este principio radica en la idea de la diligencia debida, del uso equitativo de los recursos y, en definitiva, de la buena fe, que son criterios comunes a todos los ordenamientos jurídicos nacionales y forman parte de los principios generales del Derecho Internacional. El mismo principio ha sido reafirmado, en términos algo más matizados, por la Declaración de Río en el Principio 2:

De conformidad con la carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho Internacional, los estados tienen (…) la responsabilidad de velar que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

El principio de prevención del daño ambiental transfronterizo, considerado en un plano jurídico-teórico, sin duda, inspira y orienta el Derecho Internacional Ambiental y constituye una obligación jurídicamente exigible, susceptible de generar responsabilidad en caso de violación. Sin embargo, hay que reconocer que la generalidad misma del principio hace difícil que su exigencia pueda resultar operativa en casos concretos, de infinita variedad. Ésta es la razón por la que el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo debe concretarse en prescripciones más específicas que, alejándose de las prohibiciones absolutas, muchas veces de imposible cumplimiento, formulen exigencias de conducta relativizadas que permitan establecer un equilibrio razonable entre los intereses estatales en presencia. Ésta es la función que cumplen los llamados ecoestándares que limitan el alcance de la conducta que resulta jurídicamente exigible en relación con sectores o actividades determinadas, dotando así de concreción al principio de prevención del daño ambiental transfronterizo. En cualquier caso, el principio provee un respaldo adicional a las obligaciones generales de información, notificación y consulta, derivadas del principio de cooperación, que se hacen especialmente exigibles en las actividades autorizadas por un Estado que pueden tener efectos transfronterizos perjudiciales para el medio ambiente de otros estados o de zonas situadas más allá de la jurisdicción nacional. El Principio 19 de la Declaración de Río afirma que:

Los estados deberán proporcionar información pertinente y notificar, previamente y en forma oportuna, a los estados que puedan verse afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos, y deberán celebrar consultas con esos estados con una fecha temprana y de buena fe.

3.3. El principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales.

Sin duda, en el terreno ambiental rigen también los principios generales del Derecho Internacional, relativos a la responsabilidad de los estados y a la reparación de los daños causados, aunque la naturaleza y el alcance de los mismos, en este terreno particular, dista mucho de ser una cuestión pacífica.


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Con arreglo a las normas generales del Derecho Internacional, la responsabilidad de los estados puede resultar de la violación de una obligación internacional relativa a la protección del medio ambiente –responsabilidad por acto ilícito–. Los trabajos de codificación realizados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas han recogido, incluso, ciertas figuras agravadas de responsabilidad por acto ilícito ambiental, tales como el crimen ecológico internacional de los estados o de los individuos. También parece confirmado que, en ciertos casos que están siendo objeto de estudio por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, los estados pueden llegar a incurrir en responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional. Por eso, los textos internacionales que formulan el principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales lo hacen en un tono esencialmente exhortatorio. El Principio 22 de la Declaración de Estocolmo afirmó así que:

Los estados deben cooperar para seguir desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo control de tales estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción.

En vista del escaso desarrollo efectivo de esta llamada a la acción, con excepción de algunos sectores puntuales, la Carta Mundial de la Naturaleza se orientó más bien a postular la rehabilitación de «las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de las actividades humanas», olvidando cualquier pronunciamiento relativo a las responsabilidades que pudieran derivarse. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 consagró su Art. 235 al tema de la responsabilidad, afirmando que los estados son responsables del cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino, que éstos deben asegurar que sus sistemas jurídicos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada indemnización u otra reparación de los daños de contaminación, causados por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción y que tendrán que cooperar en la aplicación del Derecho Internacional existente en la materia y en el ulterior desarrollo del mismo. La misma llamada al desarrollo y mecanismo de responsabilidad e indemnización de daños figura en otros convenios internacionales, como el Convenio de Londres sobre Vertidos (1972), el Convenio de Basilea sobre el Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos y su Eliminación (1989), o el Protocolo de Madrid para la Protección del Medio Ambiente Antártico (1992). La Declaración de Río afirma en su Principio 13 que:

Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los estados deberán cooperar de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes (SIC) internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.


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En definitiva, respecto de una cuestión tan compleja como es la responsabilidad internacional de los estados en este campo, es importante aclarar que cualquiera que sean los problemas que se estudian en el establecimiento de la responsabilidad internacional de los estados en la esfera del medio ambiente, no cabe duda que las reglas generales del Derecho Internacional existentes en la materia son también aplicables en el ámbito particular. Y que el principio de la responsabilidad de los daños ambientales constituye, sin duda, uno de los principales reconocidos en el Derecho Internacional Ambiental. 3.4. Los principios de evaluación de impacto ambiental, de precaución y de

«quien contamina, paga»

Entre los principios que han tomado fuerza en los últimos tiempos han sido los de la evaluación de impacto ambiental, el de precaución y el de «quien contamina, paga». 3.4.1. El principio de evaluación de impacto ambiental. La evaluación del impacto que los proyectos pueden tener sobre el medio ambiente ha pasado de ser una mera técnica dentro del Derecho interno a constituirse en un principio inspirador de la acción protectora internacional. El principio de evaluación de impacto ambiental, que no aparece todavía en la Declaración de Estocolmo de 1972, comenzó a tomar cuerpo en el plano internacional en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, que dice «las actividades que pueden entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo», adicionalmente en su Principio 11, apartado c) dice que:

Las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con suficiente antelación estudios de los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza.

Esto también aparece en el Principio 17 de la Declaración de Río de Janeiro que afirma:

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.

3.4.2. El principio de precaución. El principio de precaución o de acción precautoria ha inspirado, en los últimos años, la evolución del pensamiento científico, político y jurídico en materia ambiental, ya que supone una transformación radical de los planteamientos anteriores. Durante mucho tiempo, los instrumentos jurídicos internacionales se limitaban a enunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para asegurar la idoneidad de los resultados. Esta filosofía inspiró la mayoría de los convenios internacionales celebrados hasta el fin de la década de los 80, momento en el que el pensamiento sobre la materia comenzó a cambiar hacia una actitud más cautelosa y, no obstante, más severa, que tenía en cuenta las incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de actuaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas.


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La idea de precaución fue implícitamente enunciada en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982. En los años posteriores, el principio de precaución fue expresamente formulado en diversas declaraciones internacionales y reflejado en los instrumentos convencionales para la protección de la atmósfera, especialmente en los preámbulos del Convenio de Viena de 1985 sobre la Protección de la Capa de Ozono y de su Protocolo de Montreal de 1987. El principio de precaución ha sido proclamado en un buen número de convenios internacionales, entre los que se cuentan el Convenio de Bamako de 1991 sobre Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos en África, el Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992, el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. El Tratado de la Comunidad Europea indica, en su Art. 130 R, que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente se basará, en particular, en el principio de cautela, entendiendo cautela como sinónimo de precaución. La formulación más general del principio de precaución es, una vez más, la que se encuentra en la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, que en su Principio 15 dice:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de un daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Aun cuando la redacción de este principio es un tanto ambigua, se ha configurado como un criterio que debe ser ampliamente aplicado, y conlleva importantes consecuencias prácticas al exigir que se adopten las medidas de acción necesarias para evitar los peligros de un daño grave e irreversible, incluso a falta de certeza científica. La relación entre la capacidad científica y la protección ambiental experimenta una modificación histórica al introducir una inversión en el proceso de la carga de la prueba. La falta de demostración científica absoluta no implica ya una orientación permisiva de las actividades potencialmente dañinas para el medio ambiente ni tampoco justifica una actitud meramente pasiva de los estados. Pese a las ambigüedades que aún arrastra, el principio de precaución constituye un nuevo parámetro de pensamiento y de la acción ambiental en el plano internacional. 3.4.3. El principio «quien contamina, paga» Tiene su origen en la economía y ha sido adecuado en los textos jurídicos, por este motivo, a menudo, los no economistas suelen confundirlo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas ambientales. El principio «quien contamina, paga» persigue, sobre todo, que el causante de la contaminación asuma el costo de las medidas de prevención y lucha contra la misma, sin recibir, necesariamente, ningún tipo de ayuda financiera compensatoria.


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Se trata de un principio de internalización de los costos que conllevan el saneamiento de los efectos negativos de la contaminación sobre el medio ambiente, que deben ser soportados por los responsables. De este modo, el principio busca invertir la tendencia a la externalización de los costos, evitando su transferencia hacia terceros que, sin ser causantes de la contaminación, tendrían que pagar por ella con sus impuestos en programas de prevención. El principio «quien contamina, paga» ha sido evocado o adoptado en algunos convenios internacionales: el Acuerdo sobre Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales de 1985, el Convenio sobre los Alpes de 1991 o el Convenio sobre Cursos de Agua Transfronterizos de 1992. El Convenio sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación Marina por Hidrocarburos de 1990 lo toma en cuenta en su preámbulo «como principio general de derecho ambiental internacional». Sin embargo, la aceptación generalizada del principio «quien contamina, paga» suscita todavía fuertes reticencias por parte de algunos estados. Ello explica la redacción duplicativa y timorata que se ha dado a este «criterio» en el Principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:

Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de los instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio del que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Después de la Declaración de Río, el principio «quien contamina, paga» ha recibido un reconocimiento expreso en el Convenio OSPAR de 1992, que afirma que «quien contamine debe sufragar el costo de las medidas de prevención, control y reducción de la contaminación»; el principio ha sido recogido en el protocolo de 1996 que enmienda el Convenio de Londres sobre Vertidos de 1972, que tiene la virtud de precisar cuál es su sentido específico en el contexto de las actividades reguladas por el convenio:

Teniendo en cuenta el planeamiento de que quien contamina debería, en principio, sufragar los costes de la contaminación, cada parte contratante tratará de fomentar prácticas en virtud de las cuales aquellos a quienes hayan autorizado a realizar actividades de vertimiento o incineración en el mar sufragarán los costes ocasionados por el cumplimiento de las prescripciones sobre prevención de las actividades autorizadas, teniendo en cuenta el interés público.

Con todo, no puede dejarse de admitir que el principio examinado suscita todavía muchas reticencias, algunas justificadas, en particular, en ciertos países de América, entre ellos Estados Unidos. Por ello pueden compartirse las dudas de Philip Sands sobre si el principio «quien contamina, paga» ha alcanzado ya el estatus de una regla generalmente aplicable del Derecho Internacional consuetudinario, excepto quizás respecto de los estados de la Comunidad Europea, de la Comisión Económica para Europa, de la ONU y de la OCDE.


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3.5. El principio de participación ciudadana

Los principios enunciados del Derecho Internacional Ambiental no pueden cerrarse sin una referencia al llamado principio de participación del público o participación ciudadana. Hay que reconocer que el principio de participación ciudadana ocupa un terreno compartido con el Derecho estatal, en el que tiene su asiento final. También es clara la conexión que este principio mantiene con la doctrina de los derechos humanos, en el tránsito hacia la confirmación de la existencia de un derecho humano al medio ambiente en el plano internacional. Ambos rasgos confirman, una vez más, el carácter multidimensional de este sector del ordenamiento internacional. El principio ha recorrido un camino considerable en los últimos tiempos en procura de su asentamiento definitivo en el Derecho Internacional Ambiental. La Declaración de Estocolmo de 1972 no hizo mención expresa de la participación ciudadana, pese a afirmar que «el hombre tiene el derecho fundamental al disfrute de condiciones de vida adecuada en un medio de calidad» y que «es indispensable una labor de educación en cuestiones ambientales». Sin embargo, siguiendo la evolución iniciada por la OCDE a finales de los años 70, el principio fue claramente formulado en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 que, tras evocar el derecho de la población a la información previa y la participación efectiva, afirmó en su apartado 23 que:

toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización.

El principio de participación ciudadana ha llegado así hasta la propia Declaración de Río, en cuyo Principio 10 se proclama que:

El mejor medio de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

En el ámbito convencional, el principio de participación ciudadana fue recogido en el Art. 16.2, del Acuerdo sobre conservación de la naturaleza y los recursos naturales, firmado en Kuala Lumpur el 9 de julio de 1985. Poco a poco, los elementos que componen este principio fueron siendo aceptados mediante su incorporación, aislada o conjunta, en otros convenios internacionales; derecho a la información en materia de medio ambiente, derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones relativas al medio ambiente y derecho de acceso a la justicia en condiciones no discriminatorias con los nacionales.


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Elabore un esquema en el que organice los principios fundamentales del Derecho Internacional Ambiental, utilizando marcadores de colores que lo ayuden a resaltar datos importantes.

Consulte con la bibliografía recomendada para profundizar en el tema; de igual

forma cuenta con un glosario de términos para una mejor comprensión del tema. Recuerde ingresar a la plataforma informática para participar en las actividades

propuestas por su tutor, así mismo podrá comunicarse vía telefónica o por correo electrónico para reforzar alguna inexactitud.


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AUTOEVALUACIÓN Complete los siguientes enunciados: 1. El principio general del Derecho Internacional Ambiental establece el deber de

____________________________________________________________________________________________________________________________________________

2. En el terreno ambiental rigen también los principios generales del Derecho

Internacional, relativos a la responsabilidad de los estados y a __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3. El principio «quien contamina, paga» persigue, sobre todo, que el causante de la

contaminación asuma… __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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1. El principio general del Derecho Internacional Ambiental establece el deber de

proteger el medio ambiente y propone la cooperación internacional para tal fin. 2. En el terreno ambiental rigen también los principios generales del Derecho

Internacional, relativos a la responsabilidad de los estados y a la reparación de los daños causados, aunque la naturaleza y el alcance de los mismos, en este terreno particular, dista mucho de ser una cuestión pacífica.

3. El principio «quien contamina, paga» persigue, sobre todo, que el causante de la

contaminación asuma el costo de las medidas de prevención y lucha contra la misma, sin recibir, necesariamente, ningún tipo de ayuda financiera compensatoria.

SOLUCIONARIO



279

PÉREZ, A. APUNTES PERSONALES 1. Introducción En el presente tema tendremos como tarea revisar los principales instrumentos internacionales en materia ambiental, tales como: la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972, la Conferencia de Río de Janeiro, la Declaración de Río (Carta de la Tierra), la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, el Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, la Declaración sobre Bosques, el Programa 21 (Agenda 21), el Protocolo de Kyoto, la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre el Acceso a los Recursos Genéticos, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología y la Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible. De manera general los instrumentos internacionales en esta materia nos familiarizan con la urgente necesidad de remediar el daño ambiental. Con el análisis de esta documentación estaremos en capacidad de emprender acciones en el aspecto ambiental, buscando que no permanezcan meramente declarativos y recomendatorios. 2. Objetivos específicos

Organizar y reconocer el origen, contenido, principios, declaraciones y acciones a las que dieron origen los instrumentos internacionales en esta materia ambiental.

Identificar y aplicar los contenidos de manera eficaz. 3. Desarrollo del tema 3.1. Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972. La ONU promovió una gran reunión internacional sobre los problemas ambientales, convocada el 3 de diciembre de 1968 y celebrada en Estocolmo entre el 5 y el 16 de junio de 1972; asistieron 113 representantes estatales y unas 400 organizaciones no gubernamentales.

TEMA 11 PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN

MATERIA AMBIENTAL


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Considerada como la primera Cumbre de la Tierra, que sentó las bases de toda la acción desarrollada en el aspecto ambiental de los años siguientes, los instrumentos suscritos no son de naturaleza convencional, sino de carácter meramente declarativos y recomendatorios. El instrumento más importante es la llamada Declaración de Estocolmo que contiene 26 principios, en los que se tratan las principales cuestiones ambientales que afectan al entorno mundial, sentando los criterios aplicables para su tratamiento a escala internacional y nacional. La crítica más importante a la declaración alude al exceso de optimismo respecto al efecto de la ciencia como elemento exclusivo de la solución de los problemas ambientales. El contenido de los principios de la Declaración de Estocolmo se puede resumir de la siguiente manera:

1. Los fundamentos de las acciones a realizar (Principio 1). 2. Los objetivos que se esperan con las acciones (principios 2 al 7). 3. La interconexión de los problemas ambientales con otras realidades existentes,

como la desigualdad de desarrollo y la defensa de los derechos humanos fundamentales (principios 8 al 17).

4. Sobre las políticas ambientales relativas a la planificación y gestión a escala nacional (principios del 18 al 20).

5. La imperiosa necesidad de la cooperación internacional (principios del 21 al 26). También se adoptó un plan de acción para el medio ambiente, con 109 declaraciones elaboradas en torno a tres ejes fundamentales:

1. Evaluación de los problemas ambientales 2. Medidas de gestión 3. Medidas de apoyo

Una de las consecuencias más importantes de la Convención de Estocolmo fue la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Después de la Conferencia de Estocolmo, el Derecho Internacional Ambiental tuvo un desarrollo espectacular, ya que se realizaron muchos convenios no obligatorios entre los estados, así como también convenios vinculados entre regiones y países. Pese a todos estos esfuerzos, el deterioro del planeta no pudo ser detenido o remediado. A finales de la década de los 80, la humanidad se encontró ante una situación ambiental bastante agravada. Ante esta situación se requería, de forma urgente, la construcción de UN NUEVO ORDEN ECOLÓGICO INTERNACIONAL, que asegurara la preservación y salvaguardia del patrimonio natural de la humanidad.


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En aquellos días constituía una difícil tarea armonizar las exigencias del desarrollo –que implicaba la utilización de recursos naturales sin la debida protección del entorno o sin la debida remediación de las áreas contaminadas cuando existía contaminación– con la protección del medio ambiente, mediante la reposición de los recursos renovables. Para comenzar a hacerlo, el punto de partida fue el denominado Informe Brundtland, publicado en 1987, que fue resultado del trabajo de la comisión de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y desarrollo, denominado Nuestro Futuro Común, en el que se definió el término desarrollo sustentable como aquel que «satisface las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades». El término desarrollo sustentable está compuesto por dos palabras que separadas asumen el desarrollo como el proceso dinámico que tiende al incremento de las condiciones de vida de la población, y lo sustentable como la posibilidad de mantener procesos productivos, sociales y ambientales durante lapsos generacionales; unidas constituyen el eje fundamental de la próxima conferencia convocada por las Naciones Unidas. 3.2. Conferencia de Río de Janeiro Esta conferencia se celebró en Río de Janeiro, del 1 al 15 de junio de 1992, y contó con la asistencia de 176 representantes de estados y de gobiernos, además de 1 200 organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. Los instrumentos más importantes que resultaron de ésta fueron:

Dos declaraciones de principios: la Declaración de Río, denominada Carta de la Tierra y la Declaración de Principios sobre los Bosques.

Dos convenios internacionales: el Convenio de Cambio Climático y el Convenio de Diversidad Biológica.

Un programa de acción para llevar a cabo todos los proyectos: la Agenda 21. Además, se trataron varios temas como el de la desertización, pesquería, contaminación marina de origen terrestre y financiamiento de los programas ambientales. Todos estos instrumentos tenían como objetivo el desarrollo sustentable. La característica de los instrumentos de la Conferencia de Río es que son evolutivos, es decir, son un marco jurídico general que tendrá que ser desarrollado y aplicado progresivamente en el ámbito mundial, regional y por países. 3.3.1. Declaración de Río (Carta de la Tierra) Esta declaración, de contenido político-jurídico, consta de 27 principios que tratan de establecer criterios para que las exigencias del desarrollo sean compatibles con los de protección del medio ambiente.


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Es importante anotar algunos aspectos relevantes de esta declaración, que evidencian una mayor preocupación por el tema ambiental; en primer lugar, el concepto de desarrollo sostenible, configurado como un derecho fundamental de los seres humanos; en segundo lugar, la vinculación de la noción de desarrollo sostenible a las necesidades de las generaciones futuras, estableciendo una equidad intergeneracional, y tercero, la solidaridad mundial, dentro de un contexto de responsabilidades diferenciadas entre los diversos grupos de países. La Declaración de Río constituye la carta básica para el desarrollo sostenible, a través de los principios que deben inspirar la realización de este objetivo vital para la humanidad. Aun cuando su contenido es sustancialmente «blando» en algunos aspectos, posee un valor esencial como expresión de los compromisos ambientales proclamados por los estados en el mundo actual. 3.3.2. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático Fue suscrito por 153 países y entró en vigencia en marzo de 1994, con la ratificación de 50 países. La presión de algunos países desarrollados imposibilitó el establecimiento de objetivos cuantificables o un calendario de reducción de emisiones a la atmósfera. Solo se estableció la obligación de cooperar a escala internacional, para estabilizar las emisiones atmosféricas de sustancias que conllevan al efecto invernadero y al calentamiento global a los niveles de 1990 y antes de finales de la década (año 2000). Se estableció que protocolos posteriores deberán desarrollar compromisos y obligaciones precisas en materia de emisiones. El objetivo del convenio es la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Este nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y posibilitar que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible (Art. 2). El convenio, en aplicación del principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas, establece numerosas distinciones y categorías entre las partes y consagra un régimen asimétrico de obligaciones y de derechos, diversificando, condicionando y matizando sus compromisos diferenciados para las diversas categorías de Estados Partes. Los compromisos aceptados por todas las partes son de carácter genérico, por ejemplo:

Promover y apoyar la aplicación y difusión de tecnologías limpias.

Promover procesos que controlen, reduzcan o contengan las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero.

Promover y apoyar la conservación y reforzamiento de los sumideros de los gases de efecto invernadero.


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Cooperar en los preparativos para la adaptación a los impactos de cambios

climáticos. Además, las partes deben elaborar, actualizar periódicamente, publicar y facilitar a la conferencia de las partes inventarios nacionales de las emisiones antropógenas y la absorción y los sumideros de todos los gases de efecto invernadero. Igual aplicación debe existir para los programas nacionales que implementen medidas orientadas a mitigar el cambio climático. 3.3.3. Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica Es un convenio marco suscrito por 157 países, que entró en vigencia en diciembre de 2003, con 30 ratificaciones. El texto es más contundente que el de Cambio Climático. Se centra en torno a una serie de principios que dan protección especialmente a los intereses de los países en desarrollo. Se establece que la conservación de la diversidad biológica constituye interés común de la humanidad. Entiende dicha diversidad como un recurso natural sometido a la soberanía de cada Estado. Precisa condiciones de acceso a esos recursos biológicos previo consentimiento del gobierno. Prevé la transferencia de tecnología para una mejor explotación de los recursos biológicos. También establece una participación justa y equitativa de los Estados Partes en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos. El propio convenio recomienda que sus disposiciones sean desarrolladas a través de otras más precisas. Se asume que el propósito fundamental de conservar la biodiversidad es la utilización y el beneficio humano con los límites impuestos por el requisito de la sostenibilidad y la necesidad de beneficiar a las generaciones futuras. El convenio aborda la diversidad biológica identificando tres categorías:

los genes las especies los ecosistemas

La mayor parte de los recursos genéticos se encuentra en los territorios de los estados y le es aplicable el principio de la soberanía sobre los recursos naturales y el derecho de poseerlos, utilizarlos y disponer de ellos libremente. 3.3.4. La Declaración sobre Bosques Es una declaración lograda por la insistencia de los países madereros como Tailandia y Malasia, que contaron con el apoyo de los países en desarrollo. La declaración se refiere a todos los bosques existentes, y no solo a los bosques tropicales. No se trata de un convenio internacional, sino una declaración de principios, por tanto, no es vinculante jurídicamente. Contiene 15 principios que establecen la soberanía del Estado sobre sus recursos madereros y el derecho a comercializarlos ilimitadamente a escala internacional. Se configura un esquema operativo que da total prioridad a las políticas nacionales de desarrollo sobre las medidas de protección de las riquezas boscosas que pudieren implicar restricciones en la explotación y el comercio.


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3.3.5. Programa 21 (Agenda 21) Desarrolla un plan de acción con la intención de lograr el desarrollo sostenible hacia el siglo XXI. Igual que la Declaración sobre Bosques, no tiene un efecto jurídico vinculante. La Agenda 21 está dividida en 4 secciones que analizan lo siguiente:

Dimisiones sociales y económicas de los problemas de medio ambiente y del desarrollo.

Guía para la conservación y gestión de los recursos para el desarrollo. Reforzamiento del papel de los principales grupos involucrados. Medios para asegurar la aplicación del programa establecido.

Establece con relativa precisión los objetivos, las actividades y los medios para llevar a buen término el desarrollo sostenible, en sus respectivas áreas de actuación. Para ello no determina un calendario de aplicaciones en el tiempo, tampoco prevé un mecanismo de control. Sin embargo, el PNUMA mantiene una vigilancia sobre la aplicación del Programa 21. En 1997, la ONU celebró una reunión (Río más 5, o cinco años después), para revisar la ejecución del Programa 21, convocando a una nueva Conferencia Mundial para el año 2002. 3.3.6. Otras iniciativas de la Conferencia

Los países africanos pidieron pronunciamiento sobre el problema de la desertización, acordándose elaborar un convenio internacional sobre el tema, que fue suscrito en París, en 1994.

Tema sobre las pesquerías de especies transzonales y altamente migratorias realizadas en alta mar por los países que practican la denominada pesca a distancia; en 1995 se adoptó un acuerdo sobre aplicación de las disposiciones del Convenio de la ONU sobre los Derechos del Mar de 1982.

Iniciativa para la realización de una conferencia intergubernamental sobre la protección del medio ambiente marino, frente a la contaminación de origen terrestre, celebrada en Washington, en noviembre de 1995.

Financiamiento del Programa de Río: para hacer efectivo todo lo acordado, se financia por los siguientes rubros: el 0,07 % del producto nacional bruto de los países desarrollados, hasta antes del año 2000. Los países en desarrollo harían su contribución lo más pronto posible.

Condonación parcial de la deuda de los países en desarrollo. Potenciación de la inversión privada para fines ambientales. Generalización de técnicas como la del intercambio de deudas por naturaleza. Incentivos y gravámenes fiscales con la finalidad de mejorar los sistemas de

protección ambiental.

3.3. Protocolo de Kyoto

Como consecuencia de la Conferencia de Río y concretamente del Convenio de Cambio Climático, se acuerda el Protocolo de Kyoto, el 10 de diciembre de 1997, que es el protocolo del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, con el fin de estabilizar las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático.


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El Protocolo de Kyoto desarrolla las disposiciones del Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, de acuerdo con los criterios contenidos en el Mandato de Berlín de 1995 y la Declaración de Ginebra de 1996. Las negociaciones del Protocolo fueron difíciles, complejas y controvertidas, y aunque se logró alcanzar un consenso final, todavía queda mucho trabajo por hacer para desarrollar las reglas subsidiarias, directrices y metodologías a las que se refiere el texto. Los países desarrollados asumen el compromiso de reducir sus emisiones entre los años 2008 y 2012, en un porcentaje del 5 % por cada uno de los 6 gases de efecto invernadero, tomando como referencia los niveles de emisión de 1990. Para los países en vías de desarrollo se estableció un mecanismo de desarrollo limpio y provisión de recursos financieros nuevos. Se desarrollan con este instrumento varios procesos que coadyuvan al cumplimiento de las metas de reducción de CO2 como el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), el comercio de emisiones y los proyectos de implementación conjunta. 3.4. Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre el Acceso a los Recursos Genéticos Inspirados por los compromisos adoptados en el Convenio de Diversidad Biológica, los países de la subregión andina acordaron este instrumento en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 2 de julio de 1996. Mediante esta decisión se busca viabilizar la aplicación de principios y procedimientos soberanos que aseguren su derecho sobre los recursos genéticos presentes en sus respectivos territorios, al tiempo de manejar sosteniblemente su aprovechamiento. Un aspecto fundamental del que partió este instrumento fue la siguiente consideración:

Que la diversidad biológica, los recursos genéticos, el endemismo y rareza, así como los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales asociados a éstos, tienen un valor estratégico en el contexto internacional.

Esta situación dio pie para establecer, en este instrumento, elementos de precaución sobre el acceso a dichos componentes asociados a los recursos genéticos. Al respecto, el tema central es la necesidad de regular el principio de Consentimiento Fundamentado Previo, así como la consulta e información a las comunidades locales, pueblos y nacionalidades. El procedimiento y contrato de acceso, delineados en este instrumento, constituyen el principal régimen jurídico en vigencia para los países andinos sobre sus recursos genéticos, sin perjuicio de que cada parte pueda instrumentalizar regulaciones locales que no contravengan el alcance de los preceptos de la decisión. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

Adoptado en Ginebra, el año de 1989, su objetivo primordial es consolidar el respeto y compromiso de los estados para con los derechos de los pueblos indígenas y ancestrales.


286

Entre estos derechos se destacan aspectos de la cultura, el territorio, los recursos naturales, el trabajo y otras facetas inherentes a la cosmovisión y formas de vida propias de estos pueblos. Para efectivizar la aplicación de sus preceptos, el convenio precisa obligaciones de los estados para con los pueblos indígenas y tribales, entre ellos conviene destacar: el respeto a los mecanismos tradicionales de justicia, el derecho a la propiedad y posesión sobre sus tierras ancestrales y a no ser desplazados de las mismas, la consulta y consentimiento previos de dichos pueblos que deben observar los estados, condiciones dignas de empleo, entre otros. La trascendencia de este instrumento en materia ambiental se debe a la estrecha vinculación que tiene la conservación de la biodiversidad con los espacios que conforman los denominados territorios ancestrales de estos pueblos. El futuro de los recursos genéticos y la diversidad biológica, presente en los espacios naturales que ellos habitan, dependería, en gran medida, del respeto a sus derechos humanos y al debido acoplamiento entre sus formas tradicionales de vida y las reglas que gobiernan a los Estados de Derecho. 3.6. Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología A partir del Convenio sobre Diversidad Biológica, en el año 2000 se generó el primer instrumento internacional relativo a la transferencia, manejo y uso de organismos vivos modificados (OVM) por medio de la biotecnología moderna. Con el Protocolo se pretende fomentar el uso seguro de los denominados transgénicos y sus impredecibles efectos sobre la salud y el ambiente. El eje de este instrumento es el comercio internacional de transgénicos, con relación al cual se desarrollan principios y procedimientos tendientes a racionalizar las condiciones de intercambio, considerando las regulaciones de los países y del comercio mundial, así como las medidas necesarias de bioseguridad. La entrada en vigor de este instrumento se produjo en junio de 2003, y con ello su aplicación sobre los diferentes tópicos que aborda, entre los cuales tiene un papel preponderante la definición de los criterios para el desarrollo de la biotecnología. Uno de los límites considerado en el protocolo es la seguridad alimentaria de la población, que puede verse amenazada por la introducción de cambios genéticos en las variedades de plantas y animales que han existido desde épocas milenarias. Ante ello, el protocolo exige a las partes desarrollar medidas para la gestión del riesgo inherente a la comercialización, movimientos transfronterizos y consumo de los productos transgénicos. En este sentido, entre las disposiciones de este instrumento, se incluye la necesidad de desarrollar un programa de concienciación y participación ciudadana, que permita difundir los riesgos y medidas de precaución ante el uso de dichos productos. 3.7. Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible Esta declaración surgió de la Conferencia Mundial convocada por las Naciones Unidas, realizada en Johannesburgo, Sudáfrica, en 2002.


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Diez años después de la primera Cumbre de la Tierra, en Río de Janeiro, en esta declaración se hizo una evaluación del tiempo recorrido, incluso desde la Declaración de Estocolmo (1972). Reconoció que un problema central para la conservación y el desarrollo sostenible es la enorme brecha existente entre ricos y pobres. En consecuencia, esta declaración busca redireccionar los esfuerzos mundiales para la protección del ambiente, tomando como una meta indispensable la erradicación de la pobreza y su impacto sobre la devastación de los recursos naturales del planeta. Por ese lado, insta a profundizar la asistencia y transferencia de recursos hacia los países en vías de desarrollo y a la conformación de alianzas globales para enfrentar los problemas del ambiente. La declaración concluye comprometiendo a los diferentes estados a cumplir, en los siguientes años, con el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible acordado en la misma conferencia. 3.8. Otros instrumentos internacionales

Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la Desertificación (UNCCD).

Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES).

Convención sobre Especies Migratorias. Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes. Convención sobre Humedales (RAMSAR). Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de

los Desechos Peligrosos y su Eliminación. Tratado de Cooperación Amazónica. Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono. Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de

la UNESCO. Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento

Fundamentado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional.

3.9. Datos de los instrumentos internacionales ambientales 1. Convención de Diversidad Biológica Fecha de entrada en vigor: 29.12.93 Número de países miembros: 187 Fecha de ratificación de Ecuador: 23.02.93 www.biodiv.org Sede: Montreal-Canadá 2. Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad Fecha de entrada en vigor: pendiente – 11.09.03 Número de países miembros: 44 Fecha de ratificación de Ecuador: 30.01.03 www.biodiv.org/biosafety/ Sede: Montreal-Canadá


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3. Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura Fecha de entrada en vigor: 29.06.2004 Número de países miembros: 56 Fecha de adhesión de Ecuador: 7.05.2004. Sede: FAO-Roma 4. Convención Marco sobre Cambio Climático UNFCCC Fecha de entrada en vigor: 21.03.94 Número de países miembros: 175 Fecha de ratificación de Ecuador: 4.10.94 www.unfccc.com Sede: Bonn-Alemania www.iisd.ca 5. Protocolo de Kyoto Fecha de entrada en vigor: 16.02.2005 Número de países miembros: 102 Fecha de ratificación del Ecuador 20.12.99 www.unfccc.com Sede – UNFCCC – Bonn - Alemania 6. Convención sobre Lucha contra la Desertificación y la Sequía Fecha de entrada en vigor: 26.12.96 Número de Países Miembros 172 Fecha de ratificación del Ecuador 6.09.95 www.unccd.int Sede: Bonn - Alemania 7. Convenio sobre Tráfico Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna – CITES Fecha de entrada en vigor: 01.07.75 Número de países miembros: 161 Fecha de ratificación del Ecuador: 11.02.75 www.cites.org Sede: Ginebra-Suiza 8. Convención sobre Especies Migratorias de Animales Silvestres (CEM) Fecha de entrada en vigor: 1.02.04 Número de países miembros: 80 Fecha de ratificación de Ecuador: 2.10.03 Sede: Bonn-Alemania E-mail: [email protected] 9. Acuerdo sobre la Conservación de los Albatros y Petreles Fecha de entrada en vigor: 1.02.04 Número de países miembros: 11 Fecha de ratificación de Ecuador: 18.02.04 Sede: Australia


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10. Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña Países suscriptores: Argentina, Chile, Perú, Bolivia y Ecuador Fecha de ratificación de Ecuador: 14.04.1982. Sede: Secretaría Pro-Témpore Perú (es rotativa) en el año 2006 le corresponde a Argentina 11. Convención Interamericana para la Protección y Conservación de Tortugas Marinas Países suscriptores: Estados Unidos, Venezuela, Costa Rica, Nicaragua, Brasil, Perú, Belice, Holanda, Honduras, México, Ecuador, Uruguay, Guatemala Fecha de ratificación de Ecuador: 29.08.00 Sede: Secretaría Pro Témpore, San José-Costa Rica 12. Convención RAMSAR sobre Humedales Fecha de entrada en vigor: 1975 Número de países miembros: 136 Fecha de ratificación de Ecuador: 07.01.91 www.ramsar.org Sede: Gland-Suiza 13. Convención de Basilea sobre Transporte de Desechos Peligrosos Fecha de entrada en vigor: 5.02.92 Número de países miembros: 156 Fecha de Ratificación del Ecuador 23.02.93 www.basel.int Sede: Ginebra-Suiza 14. Convenio de Rotterdam sobre Consentimiento Fundamentado Previo Aplicable a la Exportación de Productos Químicos Fecha de entrada en vigor: 24/02/04 Número de países miembros: 73 Fecha de Ratificación de Ecuador: 4.05.04 www.pic.int Sede: Ginebra para los productos químicos Roma para los pesticidas 15. Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono Fecha de entrada en vigor: 22.9.1988 Número de países miembros: 185 Fecha de Ratificación de Ecuador: 10.4.1990 www.unep.org/ozone/ Sede: Nairobi-Kenya 16. Protocolo de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono Fecha de entrada en vigor: 1.1.1989 Número de países miembros: 184 Fecha de Ratificación de Ecuador: 30.4.1990 Reforma de Londres Ecuador ratificó: 23.02.93


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Reforma de Copenhague Ecuador se adhirió: 24.02.93 Reforma de Montreal Ecuador pendiente Reforma de Beijing Ecuador pendiente www.unep.org/ozone/ Sede: Nairobi-Kenya 17. Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPS) Fecha de aprobación: 17 mayo/04 Número de países miembros: 70 Fecha de ratificación de Ecuador: 7 junio/04 www.pops.int Sede: Ginebra-Suiza 18. Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural Fecha de aprobación: 17.12.75 Número de países miembros: 178 Fecha de ratificación de Ecuador: 16. 06.75 Sede: UNESCO 19. Convención sobre la conservación de los recursos marinos vivos Antárticos Fecha de aprobación: 1982 (parte del Tratado Antártico) Número de países miembros: 25 Fecha de ratificación de Ecuador: 16.06.87* (Tratado Antártico). 20. Convenio sobre las Maderas Tropicales* En negociación el Acuerdo Sucesorio www.itto.or.jp Sede: Japón


Realice un cuadro esquemático en el que explique brevemente cuáles son, cuál es el objeto y finalidad de cada uno de los convenios y demás documentos internacionales respecto del medio ambiente estudiado.

Las actividades de aprendizaje deben ser realizadas una vez que se haya terminado el tema y especialmente que no exista ninguna duda respecto de lo analizado.


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AUTOEVALUACIÓN A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los siguientes enunciados: 1. La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972 es considerada como

la primera Cumbre de la Tierra. ( ) 2. El Protocolo de Kyoto es el protocolo del Convenio Marco de las Naciones Unidas

sobre Cambio Climático. ( ) 3. La Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible surgió de la

Conferencia Mundial convocada por las Naciones Unidas, realizada en Johannesburgo, Sudáfrica, en 2002. ( )


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1. V 2. V 3. V

SOLUCIONARIO



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RESUMEN DE LA UNIDAD 1.-ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO El Derecho Internacional Ambiental no cuenta con una dogmática establecida. Esto se debe a su complejidad derivada de algunas causas como la dependencia del dato científico, la interdisciplinariedad, las situaciones políticas y económicas, entre otras. Destaca su orientación preventiva, su objetivo es proteger y salvaguardar. El Derecho Internacional Ambiental posee también un marcado carácter instrumental, en cuanto su objetivo esencial es establecer los mecanismos de legislación, administración y gestión de los recursos ambientales, conforme a pautas jurídicas ecológicamente aceptables; desplazando así su centro de gravedad hacia la gestión. Los valores relativos a la protección de los derechos humanos, en particular, el derecho a la vida y a la salud, aparecen aquí como elementos embrionarios de un emergente derecho humano al medio ambiente, que se afirma cada día con más contundencia. El Derecho Internacional Ambiental depende de las exigencias de la economía, que condicionan la voluntad política de los estados. El Derecho Internacional Ambiental se caracteriza también por una acentuada dimensión multidisciplinaria, que se manifiesta incluso en el plano jurídico. 2.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA.- El Derecho Internacional Ambiental nació, inspirado en numerosas convenciones de los estados que empezaron a adoptar resoluciones, algunas de ellas de carácter obligatorio y otras –la mayoría– de carácter declarativo y de observancia voluntaria. Entre estas últimas se cuentan recomendaciones, directivas, programas de acción y declaraciones de principios. Los primeros convenios internacionales sobre la protección ambiental surgen a inicios del siglo XX. En la primera era, se caracterizaban por un utilitarismo ambiental, aspecto que se mantuvo hasta la Primera Guerra Mundial; los esfuerzos estaban dirigidos a proteger todos los elementos del ecosistema que tenían una utilidad para la producción y, en consecuencia, eran comerciables; así tenemos el Convenio de París de 1902 sobre las Aves Útiles para la Agricultura; los convenios de Washington de 1911, entre Estados Unidos, Rusia y Japón, sobre la Protección de las Focas para la Industria Peletera, y el Convenio entre Estados Unidos y Reino Unido de 1909 sobre la Protección contra la Contaminación de los Ríos Fronterizos con los Dominios de Canadá. Una segunda era, iniciada en 1930, se prolongó hasta la Segunda Guerra Mundial y se denominó la era de la naturaleza virgen. Esta etapa, más abierta a las perspectivas ecológicas precursoras de las concepciones actuales, proyectó sus intervenciones sobre impresionantes espacios naturales y riquezas biológicas de los territorios vírgenes sometidos a la colonización. Cabe citar, como ejemplo de ello, el Convenio de Londres del 8 de noviembre de 1933 para la Conservación de la Flora y la Fauna Natural en África y el Convenio de Washington del 12 de octubre de 1940 para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Panorámicas Naturales en los países de América.


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En el plano internacional, los primeros pronunciamientos vinieron de los organismos regionales como el Consejo de Europa que promovió la adopción de la Declaración sobre la lucha contra la contaminación del aire, el 8 de marzo 1968, y la Carta europea del agua, el 6 de mayo 1968. Con todo, las principales realizaciones en estos años giraron en torno a la protección del medio marino, amenazado gravemente por una serie de accidentes de contaminación como el del Torrey Canyon, en 1967. Los países ribereños del Mar del Norte celebra¬ron el 9 de julio de 1969 el Convenio de Bonn para la Lucha contra la Contaminación de las Aguas del Mar en caso de Accidente por Hidrocarburos; más tarde se adoptaron, en el marco de la Organización Marítima Internacional (OMI), una serie de importantes instrumentos como el Convenio de Bruselas del 29 de noviembre de 1969 sobre Intervención en Alta Mar en Casos de Accidentes que Causen Contaminación por Hidrocarburos, el Convenio de Bruselas del 29 de noviembre de 1969 sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños de Contaminación por Hidrocarburos y el Convenio de Bruselas del 18 de diciembre de 1971 sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos. También destaca en este período el Convenio de Ramsar del 2 de febrero de 1971 sobre la Conservación de las Zonas Húmedas de Importancia Internacional o el Convenio de Londres del 1 de junio de 1972 sobre la Protección de las Focas Antárticas. 3.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL En la presente unidad encuentra usted el estudio detallado de los principios fundamentales que brinda el derecho internacional ambiental para la protección del medio ambiente. El principio general del Derecho Internacional Ambiental establece el deber de proteger el medio ambiente y propone la cooperación internacional para tal fin. Deber general para proteger el medio ambiente. En lo que se refiere al deber general de los estados de proteger el medio ambiente, el principio constituye una premisa lógico-jurídica incuestionable. El principio del que se trata ha sido proclamado con claridad en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, Art. 192. Deber específico de cooperar en la protección del medio ambiente. El Principio 18 de la Declaración de Río ha afirmado a este respecto que: Los estados deberán notificar inmediatamente a otros estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de estos estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible para ayudar a los estados que resulten afectados. El principio de prevención de daño ambiental transfronterizo. Otro de los principios sobre el que parece existir una clara unanimidad es el que establece la obligación de prevención del daño ambiental transfronterizo. . El Principio 19 de la Declaración de Río afirma que: “Los estados deberán proporcionar información pertinente y notificar, previamente y en forma oportuna, a los estados que puedan verse afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos, y deberán celebrar consultas con esos estados con una fecha temprana y de buena fe.”


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El principio de responsabilidad y reparación de daños ambientales. El Principio 22 de la Declaración de Estocolmo afirmó así que: “Los estados deben cooperar para seguir desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y la indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo control de tales estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción.” La unidad estudia los principios de evaluación de impacto ambiental, de precaución y de «quien contamina, paga» han tomado fuerza en los últimos tiempos han sido los de la evaluación de impacto ambiental, el de precaución y el de «quien contamina, paga». El principio de evaluación de impacto ambiental, que no aparece todavía en la Declaración de Estocolmo de 1972, comenzó a tomar cuerpo en el plano internacional en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, que dice «las actividades que pueden entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo», adicionalmente en su Principio 11, apartado c) dice que: Las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con suficiente antelación estudios de los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza. El principio de precaución o de acción precautoria ha inspirado, en los últimos años, la evolución del pensamiento científico, político y jurídico en materia ambiental, ya que supone una transformación radical de los planteamientos anteriores. Durante mucho tiempo, los instrumentos jurídicos internacionales se limitaban a enunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para asegurar la idoneidad de los resultados. Esta filosofía inspiró la mayoría de los convenios internacionales celebrados hasta el fin de la década de los 80, momento en el que el pensamiento sobre la materia comenzó a cambiar hacia una actitud más cautelosa y, no obstante, más severa, que tenía en cuenta las incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de actuaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas. El principio «quien contamina, paga» Tiene su origen en la economía y ha sido adecuado en los textos jurídicos. Por este motivo, a menudo, los no economistas suelen confundirlo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas ambientales. El principio «quien contamina, paga» persigue, sobre todo, que el causante de la contaminación asuma el costo de las medidas de prevención y lucha contra la misma, sin recibir, necesariamente, ningún tipo de ayuda financiera compensatoria. Se trata de un principio de internalización de los costos que conllevan el saneamiento de los efectos negativos de la contaminación sobre el medio ambiente, que deben ser soportados por los responsables. De este modo, el principio busca invertir la tendencia a la externalización de los costos, evitando su transferencia hacia terceros que, sin ser causantes de la contaminación, tendrían que pagar por ella con sus impuestos en programas de prevención.


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El principio de participación ciudadana: Los principios enunciados del Derecho Internacional Ambiental no pueden cerrarse sin una referencia al llamado principio de participación del público o participación ciudadana. En el ámbito convencional, el principio de participación ciudadana fue recogido en el Art. 16.2, del Acuerdo sobre conservación de la naturaleza y los recursos naturales, firmado en Kuala Lumpur el 9 de julio de 1985. Poco a poco, los elementos que componen este principio fueron siendo aceptados mediante su incorporación, aislada o conjunta, en otros convenios internacionales; derecho a la información en materia de medio ambiente, derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones relativas al medio ambiente y derecho de acceso a la justicia en condiciones no discriminatorias con los nacionales. 4.-PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA AMBIENTAL La unidad ha tratado algunos instrumentos importantes en materia ambiental:

Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972. Conferencia de Río de Janeiro. Declaración de Río (Carta de la Tierra). Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica La Declaración sobre Bosques Protocolo de Kyoto Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible Otros instrumentos internacionales Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento

Fundamentado Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional.


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1. De la lectura del tema Aspectos fundamentales del Derecho Internacional

Ambiental, explique cuáles son sus características. 2. Teniendo el texto de la Declaración de Río de Janeiro (Carta de la Tierra) de 1992 y

la Ley de Gestión Ambiental del Ecuador, explique si los 27 o algunos de estos principios constan o se desarrollan en dicha ley.

3. Explique cuál es la importancia de la Conferencia de Estocolmo para el desarrollo

del Derecho Internacional Ambiental. 4. Una vez que lea los 27 principios de la declaración de Río de Janeiro, indique cuáles

considera que constituyen un avance en la protección del medio ambiente. 5. Explique cómo se complementan el Convenio de Cambio Climático de 1992 y el

Protocolo de Kyoto de 1997, para lograr las metas propuestas en ambos instrumentos.

6. Explique la relación entre el Convenio sobre Diversidad Biológica de 1992, el

Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología y la decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre el acceso a los recursos genéticos.

7. Explique cuáles son las características del Derecho Internacional Ambiental.

A continuación se presentan Actividades para la Reflexión e Indagación que permiten la aplicación de los contenidos estudiados a través de toda la unidad. Se sugiere en lo posible el desarrollo completo de las actividades


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GLOSARIO

SIGLAS BID Banco Interamericano de Desarrollo CAAM Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe CC Código Civil CP Código Penal CPC Códigos de Procedimiento Civil CPP Códigos de Procedimiento Penal CNDS Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable CNRH Consejo Nacional de Recursos Hídricos UNCCD Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la

Desertificación CITES Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de

Fauna y Flora Silvestres DINAPA Dirección Nacional de Protección Ambiental CORAE Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales EIA Evaluación de Impactos Ambientales GAT Grupo Asesor Técnico INDA Instituto Nacional de Desarrollo Agrario INEC Instituto Nacional de Desarrollo Agrario INERHI Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos INGALA Instituto Nacional Galápagos LCC Ley de Control Constitucional MDL Mecanismo de Desarrollo Limpio MAE Ministerio del Ambiente NEPA National Enviromental Policy Act OCDE OGM Organismos Genéticamente Modificados OMC Organización Mundial de Comercio ONU Organización de las Naciones Unidas PAE Plan Ambiental Ecuatoriano PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente SNDGA Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental SUMA Sistema Único de Manejo Ambiental TULAS Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria del Ministerio

del Ambiente UE Unión Europea UICN Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, ahora

llamada la Unión Mundial para la Conservación UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

Cultura UNCED Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (por

sus siglas en inglés) WWF World Wildlife Foundation


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GLOSARIO DE TÉRMINOS Administración Ambiental.- Es la organización que establece un Estado para llevar a cabo la gestión ambiental. Comprende la estructura y funcionamiento de las instituciones para orientar y ejecutar los procesos, la determinación de procedimientos y la operación de las acciones derivadas. Aprovechamiento forestal.- Toda actividad de extracción de productos forestales o especies vegetales, efectuada en bosques de propiedad privada o de dominio del Estado, que se realice con sujeción a las Leyes y reglamentos que regulan esta actividad. Aprovechamiento Sustentable.- Es la utilización de organismos, ecosistemas y otros recursos naturales en niveles que permitan su renovación, sin cambiar su estructura general. Áreas Naturales Protegidas.- Son áreas de propiedad pública o privada, de relevancia ecológica, social, histórica, cultural y escénica, establecidas en el país de acuerdo con la ley, con el fin de impedir su destrucción y procurar el estudio y conservación de especies de plantas o animales, paisajes naturales y ecosistemas. Área Nacional de Recreación.- Superficie de 1000 hectáreas o más en la que existen fundamentalmente bellezas escénicas, recursos turísticos o de recreación en ambiente natural, fácilmente accesible desde centros de población. Área de Investigación Hidrológico-Forestal.- Cuenca que requiere de conocimiento sobre geología, suelos, clima, patrones de drenaje, vertientes que la integran, formas de aprovechamiento agrícola, pecuario y forestal, así como de la situación social y económica de la población allí asentada y su incidencia en la estabilidad física y biológica de ella. Autoridad ambiental de aplicación (AAA): Los Ministerios o Carteras de Estado, los órganos u organismos de la Función Ejecutiva, a los que por ley o acto normativo, se le hubiere transferido o delegado una competencia en materia ambiental en determinado sector de la actividad nacional o sobre determinado recurso natural; así como, todo órgano u organismo del régimen seccional autónomo al que se le hubiere transferido o delegado una o varias competencias en materia de gestión ambiental local o regional. Autoridad ambiental de aplicación cooperante (AAAc): Institución que, sin necesidad de ser acreditado ante el Sistema Único de Manejo Ambiental, participa en el proceso de evaluación de impactos ambientales, emitiendo a la AAAr su informe o pronunciamiento dentro del ámbito de sus competencias. Auditoría ambiental.- Conjunto de métodos y procedimientos que tiene como objetivo la determinación de cumplimientos o conformidades e incumplimientos o no conformidades de elementos de la normativa ambiental aplicable y/o de un sistema de gestión, a través de evidencias objetivas y en base de términos de referencia definidos previamente.


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Bosques en áreas especiales.- Áreas pobladas de árboles y arbustos, localizadas en gradientes mayores del 50%, en lugares inundables, humedales tropicales, manglares, pantanos, alturas mayores a 4000 metros y relictos. Bosques cultivados.- Formación arbórea debida a la acción del hombre (plantaciones forestales). Bosques naturales.- Formaciones de árboles, arbustos y demás especies vegetales debidas a un proceso biológico espontáneo. Bosques productores.- Bosques naturales y cultivados que se destinan a la producción permanente de productos forestales. Bosque nativo.- ecosistema arbóreo, primario o secundario regenerado por sucesión natural, que se caracteriza por la presencia de árboles de diferentes especies nativas, edades y portes variados, con uno o más estratos. Para fines del presente Libro III Del Régimen Forestal, no se considera bosque nativo aquellas formaciones boscosas constituidas por especies pioneras que de manera natural forman poblaciones coetáneas, y aquellas formaciones boscosas cuya área basal a la altura de 1.30 m. es inferior al 40% del área basal de la formación boscosa nativa primaria correspondiente. Bosques privados de producción permanente.- Son aquellas formaciones naturales o cultivadas situadas en áreas de propiedad privada y destinadas al aprovechamiento eficiente y continuo del recurso existente. Bosques protectores.- Ver artículo 16 del presente Libro III Del Régimen Forestal. Calidad Ambiental.- El control de la calidad ambiental tiene por objeto prevenir, limitar y evitar actividades que generen efectos nocivos y peligrosos para la salud humana o deterioren el medio ambiente y los recursos naturales. Ceja de montaña.- Zona ecológica protectora que, a menudo, constituye la parte más alta de una cuenca hidrográfica. Se llama cabecera a la cuenca de recepción sin cauce, y, cuenca de recepción propiamente dicha, a la que tiene cauce. Centro de rescate de fauna.- Es el lugar destinado a la recepción de animales víctimas de tráfico y a su mantenimiento en condiciones técnicamente aprobadas. Los centros de rescate deben permitir la realización de investigaciones tendientes al desarrollo de técnicas de manejo adecuadas, además pueden ser convertidos en sitios de concientización sobre la problemática del tráfico de especies. Centro de tenencia y manejo.- Se entiende por centros de tenencia y manejo de vida silvestre a toda infraestructura que albergue a individuos de la fauna silvestre ecuatoriana con fines de conservación, educación, producción, entre otros, y que hayan sido legalmente constituidos. Contaminación.- Es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellas, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores a las establecidas en la legislación vigente.


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Control Ambiental.- Es la vigilancia, inspección y aplicación de medidas para mantener o recuperar características ambientales apropiadas para la conservación y mejoramiento de los seres naturales y sociales. Cortina rompevientos.- Faja de una o más hileras de árboles plantados para disminuir la acción de los vientos y proteger el suelo, cultivos, ganado y viviendas. Costo Ambiental.- Son los gastos necesarios para la protección, conservación, mejoramiento y rehabilitación del medio ambiente. Daño Ambiental.- Es toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo de la condiciones preexistentes en el medio ambiente o uno de sus componentes. Afecta al funcionamiento del ecosistema o a la renovabilidad de sus recursos. Daño a un ecosistema altamente lesionable.- Implica cualquier cambio generado por la tala, quema o acción destructiva, que tenga un impacto adverso cuantificable en la calidad del ecosistema o en alguno de sus componentes incluyendo sus valores de uso y de no uso y su capacidad de apoyar y sostener un balance ecológico viable. Daños Sociales.- Son los ocasionados a la salud humana, al paisaje, al sosiego público y a los bienes públicos o privados, directamente afectados por actividad contaminante. Depósitos de madera.- Establecimientos comerciales que realizan la compra y venta de productos forestales, en sus diferentes etapas de procesamiento. Derechos Ambientales Colectivos.- Son aquellos compartidos por la comunidad para gozar de un medio ambiente sano y libre de contaminación. Involucra valores estéticos, escénicos, recreativos: de integridad física y mental y en general de la calidad de vida. Desarrollo Sustentable.- Es el mejoramiento de la calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas; implican la satisfacción de las necesidades actuales sin comprometer la satisfacción de las necesidades de las futuras generaciones. Diversidad Biológica o Biodiversidad.- Es el conjunto de organismo vivos incluidos en los ecosistemas terrestres, marinos, acuáticos y del aire. Comprende la diversidad dentro de cada especie, entre varias especies y entre los ecosistemas. Ecológico.- Referente a las relaciones de animales y plantas con el medio ambiente. Edáfico.- Correspondiente al suelo en sus relaciones con el medio ambiente. Ecosistema.- Es la unidad básica de integración organismo-ambiente, que resulta de las relaciones existentes entre los elementos vivos e inanimados de una área dada. Ecosistemas altamente lesionables.- Todos los ecosistemas nativos, en especial páramos, manglares, humedales y bosques nativos en cualquier grado de intervención, por cuanto brindan importantes servicios ambientales.


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Especies endémicas.- Animales o vegetales que exclusivamente nacen, crecen y reproducen en un determinado hábitat. Espécimen.- Ejemplar vivo o muerto, o una parte constitutiva de fauna o flora. Estudio de Impacto Ambiental.- Son estudios técnicos que proporcionan antecedentes para la predicción e identificación de los impactos ambientales. Además describen las medidas para prevenir, controlar, mitigar y compensar las alteraciones ambientales significativas. Evaluación de Impacto Ambiental.- Es el procedimiento administrativo de carácter técnico que tiene por objeto determinar obligatoriamente y en forma previa, la viabilidad ambiental de un proyecto, obra o actividad pública o privada. Tiene dos fases; el estudio de impacto ambiental y la declaratoria de impacto ambiental. Su aplicación abarca desde la fase de prefactibilidad hasta la de abandono o desmantelamiento del proyecto, obra o actividad pasando por las fases intermedias. Extracción.- Movimiento de madera para su transporte por arrastre, deslizamiento o acarreo. Extracción de pies parentales.- Es aquella que tiene como finalidad proveer de especimenes reproductores a los programas de manejo ex situ. Factores abióticos.- Suelo y clima. Factores bióticos.- Flora y fauna. Fauna nativa.- Animarles propios del país o de una región. Fauna silvestre.- Para los efectos de esta Ley, la fauna silvestre está constituida por:

1.- Los animales silvestres, sin distinción de clases o categorías zoológicas, que viven en forma permanente o temporal en los ecosistemas acuático, terrestre y atmosférico; y, 2.- Las especies domésticas que, por disposición del Ministerio del ramo, deban ser manejadas como silvestres para evitar su extinción, o con fines de control.

Fenómenos torrenciales.- Corrientes naturales de agua resultantes de un proceso violento de socavación lateral y del fondo del cauce, debido a la energía cinética de las aguas. Flora nativa.- Vegetales propios del país o de una región. Flora silvestre.- Es el conjunto de especies vegetales nativas, que crecen espontáneamente. Forestación.- Establecimiento de plantaciones forestales en terrenos desprovistos o de incipiente vegetación forestal.


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Gestión Ambiental.- Conjunto de políticas, normas, actividades operativas y administrativas de planeamiento, financiamiento y control estrechamente vinculadas, que deben ser ejecutadas por el Estado y la sociedad para garantizar el desarrollo sustentable y una óptima calidad de vida. Guía de circulación.- Documento expedido por la Autoridad Forestal competente, que ampara la movilización de productos forestales y de la vida silvestre. Hábitat.- Lugar donde se desarrollan una o varias especies de fauna o flora. Impacto Ambiental.- Es la alteración positiva o negativa del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en una área determinada. Información Ambiental.- Es toda la información calificada que procesa la Red Nacional de Información y Vigilancia Ambiental. La información ambiental se sustenta en sistemas de monitoreo y otras acciones de inspección y vigilancia; es de carácter público y debe difundirse periódicamente. Instrumentos de Gestión Ambiental.- Para efectos de esta Ley constituyen los mecanismos de orden técnico, jurídico, o de otro tipo conducentes a lograr racionalidad y eficiencia en la gestión ambiental, a través de los instrumentos técnicos y legales se establecen las obligaciones de las personas respecto al medio ambiente. Incentivos.- Instrumentos de tipo económico, establecidos en leyes y reglamentos para favorecer el cumplimiento de las normas ambientales. Interés Difuso.- Son los intereses homogéneos y de naturaleza indivisible, cuyas titulares son grupos indeterminados de individuos ligados por circunstancias comunes. Legitimación.- Es la capacidad que la ley confiere a una persona para presentar acciones en una sede administrativa o judicial, o ser considerado como parte de ellas, en defensa de intereses propios o de la colectividad. Licencia Ambiental.- Es la autorización que otorga la autoridad competente a una persona natural o jurídica, para la ejecución de un proyecto, obra o actividad. En ella se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario debe cumplir para prevenir, mitigar o corregir los efectos indeseables que el proyecto, obra o actividad autorizada pueda causar en el ambiente. Manejo ex situ.- Es el manejo de poblaciones o especies silvestres que se realiza fuera de su medio natural. Manejo in situ.- Es el manejo de poblaciones o especies silvestres que se realiza en su medio natural. Medio Ambiente.- Sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, físicos, químicos o biológicos, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la naturaleza o la acción humana, que rige la existencia y desarrollo de la vida en sus diversas manifestaciones.


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Mejoramiento.- Es el incremento de la capacidad de un ecosistema o de una población para satisfacer una función particular o para rendir un producto determinado. Ordenamiento del Territorio.- Es la organización dirigida a la coordinación administrativa, a la aplicación de políticas sectoriales, al logro del equilibrio regional y a la protección del medio ambiente. Este proceso, programa y evalúa el uso del suelo y el manejo de los recursos naturales en el territorio nacional y en las zonas sobre las que la Nación ejerce soberanía y jurisdicción. Plan de manejo ambiental.- Documento que establece en detalle y en orden cronológico las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, corregir y compensar los posibles impactos ambientales negativos, o acentuar los impactos positivos causados en el desarrollo de una acción propuesta. Por lo general, el plan de manejo ambiental consiste de varios sub-planes, dependiendo de las características de la actividad o proyecto propuesto. Plan de manejo integral.- instrumento que justifica y regula el uso del suelo y el manejo sustentable para aprovechamiento de los recursos naturales de una determinada área y que cumple con los requisitos del presente Libro III Del Régimen Forestal y con la normativa especial que el Ministerio del Ambiente establezca para el efecto. Patrimonio Forestal del Estado.- Constituye toda la riqueza forestal natural, las tierras forestales y la flora y fauna silvestres existentes en el territorio nacional, que redunden de acuerdo con sus condiciones propias para la protección, conservación y producción. Patrimonio Nacional de Áreas Naturales.- Es el conjunto de áreas silvestres que por sus características escénicas y ecológicas, están destinadas a salvaguardar y conservar en su estado natural la flora y fauna silvestres, y producir otros bienes y servicios que permitan al país, mantener un adecuado equilibrio del medio ambiente y para recreación y esparcimiento de la población. Precaución.- Es la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. Preservación de la Naturaleza.- Es el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar el mantenimiento de las condiciones que hacen posible el desarrollo de los ecosistemas. Productos forestales.- Componentes aprovechables del bosque, tales como madera, leña, carbón y otros diferentes de la madera, como cortezas, goma, resinas, látex, esencias, frutos y semillas. Productos forestales elaborados.- Los que han sufrido un proceso de transformación, para ser destinados a determinado uso final. Productos forestales semielaborados.- Los que han sufrido un proceso parcial de elaboración.


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Protección del Medio Ambiente.- Es el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a prevenir y controlar el deterioro del medio ambiente. Incluye tres aspectos: conservación del medio natural, prevención y control de la contaminación ambiental y manejo sustentable de los recursos naturales. La protección ambiental, es tarea conjunta del Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y sector privado. Programa de aprovechamiento forestal sustentable.- instrumento que determina en detalle las actividades a ser ejecutadas y el nivel de intervención, para el aprovechamiento de los productos forestales maderables y la ejecución de tratamientos silvoculturales en bosques nativos, y que cumple con los requisitos del presente Libro III Del Régimen Forestal y con la normativa especial que el Ministerio del Ambiente establezca para el efecto. Programa de corta.- instrumento que determina los criterios técnicos bajo los cuales se realizarán las actividades de corta de una determinada plantación forestal. Promotor.- Persona natural o jurídica, del sector privado o público, que emprende una acción de desarrollo o representa a quien la emprende, y que es responsable en el proceso de evaluación del impacto ambiental ante las autoridades de aplicación del presente reglamento; entiéndanse por promotor en el sentido de este Libro VI del Texto Unificado de Legislación Secundaria Ambiental también los promotores y ejecutores de actividades o proyectos que tienen responsabilidad sobre el mismo a través de vinculaciones contractuales, concesiones, autorizaciones o licencias específicas, o similares. Reposición.- Es la acción de reponer el medio ambiente o uno de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado; o en caso de no ser ello posible restablecer sus prioridades básicas. Pulpa.- Madera sometida a la desintegración mecánica o a tratamientos químicos, usada para la fabricación de papel y artículos similares. Recursos Naturales.- Son elementos de la naturaleza susceptibles de ser utilizados por el hombre para la satisfacción de sus necesidades o intereses económicos, sociales y espirituales. Los recursos renovables se pueden renovar a un nivel constante. Los recursos no renovables son aquellos que forzosamente perecen en su uso. Refugio de vida silvestre.- Área indispensable para garantizar la existencia de la vida silvestre, residente o migratoria, con fines científicos, educativos y recreativos. Recursos forestales.- Conjunto de elementos, como suelo, y vegetación; y de factores, como temperatura y humedad, en que predomina la vegetación arbórea. Reforestación.- Reposición de plantaciones forestales en terrenos donde anteriormente existió cubierta arbórea. Rebrote.- Retoño a las plantas que aparecen después de haber sido cortadas. Regeneración natural.- La renovación de una masa boscosa por medios naturales.


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Régimen Forestal.- Comprende el conjunto sistemático de normas constitucionales, legales, reglamentarias administrativas relativas a su conservación, manejo sostenible y demás actividades permitidas en ellos que le sean aplicables. Rehabilitación.- Entrenamiento y valoración de los animales, antes o después de la liberación, sobre conductas que contribuirán a su supervivencia (capacidad de evadir a sus depredadores, adquisición de los alimentos, interacción apropiada con sus co-específicos, encuentro y construcción de refugios y nidos, posibilidad de movilización sobre un terreno complejo, orientación en un ambiente complejo). Reintroducción.- Es la dispersión intencional de un organismo dentro del rango nativo o natural de la especie cuando ha desaparecido o ha sido extirpado en tiempos históricos como consecuencia de actividades humanas o catástrofes naturales. Repatriación.- Es la transferencia de ejemplares de plantas o animales a su lugar exacto de procedencia cuando éstos han sido removidos de su hábitat natural. Repoblación.- Es el restablecimiento de una población viable como consecuencia de una reintroducción exitosa. Reserva biológica.- Es una área de extensión variable, que se halla en cualquiera de los ámbitos, terrestre o acuático destinada a la preservación de la vida silvestre. Reserva ecológica.- Es un área de por lo menos 10.000 hectáreas, que tiene las siguientes características y propósitos: a) Uno o más ecosistemas con especies de flora y fauna silvestres importantes, amenazadas de extinción, para evitar lo cual se prohíbe cualquier tipo de explotación u ocupación; y, b) Formaciones geológicas singulares en áreas naturales o parcialmente alteradas. Reservas forestales.- Zonas boscosas que por su situación geográfica, composición, ubicación o interés nacional, deben permanecer como tales a efecto de integrarlas al desarrollo del país en un futuro mediato. Restauración.- Conjunto de actividades tendientes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propicien la evolución de los procesos naturales y mantenimiento de servicios ambientales. Riesgo Ambiental.- Peligro potencial que afecta al medio ambiente, los ecosistemas, la población y/o sus bienes, derivado de la probabilidad de ocurrencia y severidad del daño causado por accidentes o eventos extraordinarios asociados con la implementación y ejecución de una actividad o proyecto propuesto. Sector.- Para efectos de la gestión ambiental se considera sector al área de gestión relacionada con la conservación de los ecosistemas y la biodiversidad, integración del patrimonio genético, control y prevención de la contaminación ambiental, aprovechamiento de los recursos naturales, ambiente humano, desarrollo de actividades productivas y de servicios, mitigación de riesgos y desastres naturales antrópicos y otros.


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Servicios Ambientales.- Beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o indirectamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas, especies y genes), especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantaciones forestales y agroforestales. Los servicios ambientales se caracterizan porque no se gastan ni transforman en el proceso, pero generan utilidad al consumidor de tales servicios; y, se diferencian de los bienes, ambientales, por cuanto estos últimos son recursos tangibles que son utilizados por el ser humano como insumo de la producción o en el consumo final, y que se gastan o transforman en el proceso. Sistema Agro-Silvo-Pastoril.- Sistema a través del cual se utiliza el suelo en usos múltiples de producción, en el que la cobertura forestal constituye la actividad principal de producción y la agrícola o ganadera como complementaria. Subsistema de Gestión Ambiental.- Está conformado por organismos y entidades de la administración pública central, institucional y seccional, que individual o conjuntamente se encargan de administrar sectores específicos de la gestión ambiental, tales como: el manejo de los recursos de agua, aire, suelo, fauna y biodiversidad, dentro de los principios generales que rige el Sistema de Gestión Ambiental. Tamizado.- Etapa del proceso de evaluación de impactos ambientales en la cual se determina de manera estandarizada la necesidad (o no) de un estudio de impacto ambiental previo a la implementación o ejecución de una actividad o proyecto propuesto (en la terminología técnica: screening). Tecnologías alternativas.- Aquellas que suponen la utilización de fuentes de energía permanente, ambientalmente limpias y con posibilidad de uso generalizado en lugar de las tecnologías convencionales. Tienda de mascotas.- Son locales especializados en venta de animales de compañía Turno.- Número de años que transcurren desde la implantación de una masa boscosa hasta que haya alcanzado su grado de madurez. Unidad de manejo.- Área natural declarada legalmente por el Estado como parque nacional, reserva ecológica, reserva de producción faunística o área nacional de recreación. Valor Ecológico de los Recursos Naturales.- Es el valor económico que el Estado asigna a los recursos naturales y que constarán en cuentas especiales, a cargo del Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Valor de la restauración.- Es el costo generado por las actividades necesarias para la recuperación a su estado inicial y la compensación de los servicios ambientales perdidos, de un ecosistema altamente lesionable que ha sido dañado. Vida silvestre.- Son todos los organismos vivientes nativos de Ecuador (endémicos y migratorios), sin distinción de categoría taxonómica (animales, plantas, monera, protistas y hongos) y tipo de hábitat (terrestre, acuático y aéreo), que mantienen o mantuvieron al menos una población en estado natural (no domesticada o modificada).


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Vuelo forestal.- Todos los árboles y plantas leñosas de un bosque. Xiloteca.- Lugar donde se coleccionan, en base a normas internacionales, muestras de diferentes especies maderables. Zoocría.- Es la actividad que involucra la reproducción y cría de animales silvestres, bajo condiciones de cautiverio o semicautiverio. Zoocriadero.- Son los centros de tenencia y manejo de vida silvestre dedicados a la zoocría. Zoocriaderos.- Lugar para manejo y crianza de fauna silvestre o doméstica. Zoocriaderos de investigación médica y farmacéutica.- Son los centros que mantienen y/o producen animales con fines de investigación médica y farmacéutica o extracción de productos como toxinas animales –venenos de serpientes– y otros. Zoológico.- Es un centro de tenencia y manejo de fauna silvestre con fines públicos y de lucro, mantenida en forma ex situ.

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