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DERECHO CIVILOBLIGACIONES

DE LA EDICIÓN DE 1957

MARIBEL

Artes Gráficas.–Tomás Bretón, 51.–MADRID

JOSÉ MARÍA RUÍZ GALLARDÓN

Abogado

Rafael Ruíz GallardónNotario

títuloDerecho CivilObligaciones

Estudios Jurídicos «Gala»Avd. José Antonio, 62Madrid1957

IMPRESIÓN ORIGINAL, 1957Maribel. Artes Gráficas — Tomás Bretón, 51 — Madrid

IMPRESIÓN ACTUAL, 2019impressum.es — Vicent Lleó, 20 nave — 46006 Valencia

DISEÑO DE LA NUEVA EDICIÓNPalauGea

Nueva edición editada por

JOSÉ MARÍA Y RAFAEL RUIZ GALLARDÓN

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

ESTUDIOS JURÍDICOS «GALA»

MADRID, 1957

Ruiz Gallardón Abogados fue fundado en 2017 por Alberto, Ignacio y José Ruiz–Gallardón con el propósito decidido, y el reto que ello suponía, de suceder la actividad jurídica que, en la década de los cincuenta del siglo pasado, iniciaron dos eminentes juristas, los hermanos José María y Rafael Ruiz Gallardón.

José María se dedicó al ejercicio de la abogacía desde el momento de terminar sus estudios. Primero en los despachos de algunos de los más reputados juristas de la época como Ramón Serrano Suñer o Alfonso García Valdecasas hasta que abrió su propio despacho donde prestó servicios jurídicos de máxima calidad y excelencia hasta que, en sus últimos años, dedicó todos su esfuerzo y conocimiento a la vida pública.

Por su parte, Rafael ingresó precozmente en el cuerpo de Notarios donde alcanzó, desde diferentes destinos y hasta finalmente abrir notaría en Madrid, el más absoluto reconocimiento como fedatario público y jurista.

A ambos hermanos les unió, además de su amor al Derecho, otra vocación a lo largo de su vida: la docencia. Consideraban el estudio no sólo como un proceso de adquisición de conocimientos y enriquecimiento intelectual sino como un autentico servicio a la sociedad y por eso quisieron acompañar y ayudar a los estudiantes universitarios ejerciendo la enseñanza en disciplinas como el Derecho Civil o el Administrativo.

El Manual de Derecho de Obligaciones, cuya reedición presentamos, fue la materialización de ese propósito. Como reza su prólogo original, sus autores lo elaboraron como un instrumento destinado a facilitar el estudio de esta materia esencial del Derecho privado. No pretendió desplazar a ninguno de los formidables tratados que sobre la materia dispuso aquella generación de universitarios. Al contario, buscaba facilitar al estudiante una aproximación rigurosa, pero accesible, a una disciplina en el momento de su aprendizaje para poder después, en el tiempo del ejercicio profesional, profundizar en la extensa literatura jurídica existente. Y a fe que lo consiguieron como han acreditado a lo largo del tiempo muchos excelsos juristas formados en la Cátedra de Alfonso García Valdecasas de la vieja Universidad Central de Madrid.

Ruiz Gallardón Abogados, hoy un despacho profesional que ha superado el original carácter familiar de la firma, ha decidido reeditar este Manual como homenaje y

PRÓLOGO A LA NUEVA EDICIÓN

reconocimiento a sus autores cuya inspiración y modelo de excelencia sigue siendo, cada día, el compromiso con nuestros clientes.

Las modificaciones legislativas producidas en los más de sesenta años transcurridos desde su publicación no hacen perder ningún valor al texto. Primero por el carácter de la obra: “Teoría General de las Obligaciones”. Otra cosa hubiera sido la anunciada segunda parte —“Teoría general de los Contratos y Contratos en particular”— que la intensificación del ejercicio profesional de sus autores impidió nacer. Y en segundo lugar porque el propósito de la reedición no es una aportación doctrinal. Es, además del homenaje a sus autores, poner en valor un modelo de ejercicio de la abogacía en el que la trasmisión de experiencia y conocimiento a los nuevos profesionales defina la esencia de un Despacho de abogados.

Si conseguimos que, ocupando un lugar en la biblioteca de nuestros compañeros, este espíritu habite en sus Despachos —como procuramos que lo haga en el nuestro—habrá merecido la pena el esfuerzo.

Madrid, diciembre de 2019ALBERTO, IGNACIO Y JOSÉ RUÍZ-GALLARDÓN.

Iniciamos con el presente volumen la publicación de un Manual de Derecho Civil cuyo destino primordial es facilitar el estudio de esta materia al universitario. Quiere esto decir que no pretendemos —sería inadmisible dada la calidad de tales obras— sustituir o desplazar a ninguno de los tratados de que hoy disponen los estudiosos. Antes al contrario, nuestro criterio es el de que, al menos en una primera fase de esclarecimiento y fijación de ideas, la comparación por el estudio de diversas obras puede ser sumamente fructífera. Nuestro intento obedece, pues, al más modesto propósito de contribuir en lo posible a la clarificación de aquellos conceptos que son médula y nervio de la disciplina.

No sabemos si este logro alcanzará realidad, aunque no nos pasan inadvertidas nuestras propias faltas. Es, desde este punto de vista, la presente una obra de iniciación, y, como tal, sujeta a todas las revisiones de la crítica, que, de antemano, gustosamente aceptamos. Más aún, la misma premura de tiempo con que hemos contado, absorbido nuestro quehacer por otras actividades jurídicas profesionales, nos ha obligado a dar a la luz este libro con anticipación a su segunda parte —Teoría general de los Contratos y Contratos en particular—.

Advertirá el lector que en numerosos temas nos hemos limitado a resumir opiniones ajenas vertidas en revistas y obras monográficas. Ello es debido a que, en tales casos, y a nuestro juicio, bastaba con tales referencias para completar el esquema de la presente obra.

Nos queda sólo agradecer al titular de la Cátedra, profesor D. Alfonso García Valdecasas, el aliento y la ayuda prestada. Quede constancia de nuestra devoción y cárguense las muchas faltas de esta obra no en su generosa y liberal ayuda, sino en nuestro poco valer. Y quiera Dios que con el presente trabajo la juventud universitaria española, amorosa de la Justicia, encuentre acicate y aliciente en el mejor de los servicios que ahora puede prestar a la Patria: estudiar.

Madrid, abril de 1957JOSÉ MARÍA RUÍZ GALLARDÓN

PRÓLOGO ORIGINAL

15CAPÍTULO

1I. Concepto de la obligación.II. Elementos de la relación obligatoria.

I. CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN

A. VARIEDAD TERMINOLÓGICA. La generalidad de la doctrina comienza el estudio que nos va a ocupar haciendo una referencia al problema general de la parte del Derecho civil relativa a las obligaciones; pero antes de entrar a determinar cuál sea el exacto contenido y significado de la obligación, estudian la variedad terminológica existente en esta materia.

Porque, efectivamente, el Derecho de Obligaciones ha sido denominado, a lo largo del tiempo y a través de las distintas legislaciones, de muy diversas formas. Así, se habla, como de figuras sinónimas, de derechos de obliga-ciones, derechos de crédito y derechos personales.

Ello obedece a que por la doctrina se ha considerado el instituto jurídico que examinamos dando preponderancia a alguno de los aspectos que se integran en el mismo:

a) Cuando se considera el aspecto pasivo de la relación, se prefiere, como es lógico, la terminología de «derechos de obligaciones».b) Cuando se considera el aspecto activo, la denominación elegida es la de «derechos de crédito».c) Algún sector de la doctrina francesa continúa empleando la expre-sión «derechos personales», lo que produce confusión con otros

DERECHO DE OBLIGACIONES 17

LA OBLIGACIÓN

1CAPÍTULO

JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN DERECHO DE OBLIGACIONES 1918

derechos subjetivos, que, por referirse directamente a las personas humanas, son denominados más propiamente como tales derechos personales; únicamente sería justificada la aceptación de esta ter-minología para tratar de distinguir los Derechos de Obligaciones de los Derechos Reales.

Lo cierto es que, de la variedad de significados y terminología empleada, nosotros, para seguir la corriente tradicional más acusada, continuaremos hablando de «Derechos de Obligación», pero sin desconocer que el aspecto activo —crédito— tiene también una gran relevancia.

B. POSICIÓN DEL TRATADO DE OBLIGACIONES DENTRO DE LA SISTEMÁTICA GENERAL DEL DERECHO CIVIL

a) Plan tradicional o romano-francés. Conocida es la sistemática romana, que dividía el contenido del Derecho civil en tres partes, relativas, respectivamente, a las personas, a las cosas y a las acciones.

Separado el estudio de las acciones del contenido del Derecho civil, para integrarse en el Derecho procesal, el Código francés, siguiendo la pauta romana, aunque con la modificación indicada, divide el estudio del Derecho civil en tres libros, relativos a las personas, a los bienes y a los modos de adquirir la propiedad (este último, en sustitución de aquel que el plan romano dedicaba a las acciones).

Dentro de este último libro, se destina el Título iv al estudio de las obligaciones, bajo el epígrafe «De los contratos y de las obligaciones con-vencionales en general».

Este mismo sistema fue seguido por el Código italiano de 1885, que dedi-caba el Título iv del Libro iii (también destinado a los diferentes modos de adquirir la propiedad) a las obligaciones y contratos. Como observa Barassi1, este sistema de colocación de la materia de las obligaciones era fácilmente censurable, porque «tan esencial y autónomo instituto, cual es la relación obligatoria, venía postergado, al ser considerado como un simple modo de adquirir la propiedad, siendo así que no siempre la obligación o, por mejor decir, el contrato, que es la fuente más importante de las obliga-ciones, es modo de adquirir la propiedad; así, puede no serlo el mandato, y no lo son, en absoluto, la locación, el colonaje, etc.»

b) Código alemán o plan de SAVIGNY. El Código alemán siguió, fundamen-talmente, las líneas del plan de Savigny; dicho Código fue el primero que

1. «Teoría general de las obligacio-nes», vol. I, Milán 1948, parágrafo 1.

dedicó un libro especial a las obligaciones y contratos, anteponiéndolo a la regulación de los derechos reales, a los que dedica el libro siguiente.Este plan se ha considerado por la generalidad de la doctrina como bastante más científico que el romano-francés, antes examinado, y, en cierto sentido, puede decirse que ha sido seguido por el Código italiano de 1942, que dedica a las obligaciones el Libro iv (artículos 1.173 a 2.059).

c) Código civil español. Se ocupa de las obligaciones en el Libro iv (artículos 1.088 a 1.975, ambos inclusive), titulado «De las obligaciones y contratos».

Se aparta, pues, el Código español de su predecesor, el Código napoleónico, al dedicar a la materia propia del Derecho de Obligaciones un libro especial.2

Se aparta también nuestro sistema del seguido por el Código alemán, ya que se ocupa de las obligaciones y contratos después de haber regulado, en el Libro ii y en gran parte del iii, la materia referente a los derechos reales.Sin embargo, el hecho de que el Código civil dedique el Libro iv a las obliga-ciones y contratos no quiere decir que en dicho libro se regulen solamente las citadas instituciones. Así, podemos citar, como materias extrañas a las propiamente obligacionales, aunque también reguladas en el Libro iv, las siguientes:

1) El Capítulo v del Título i, que trata de la prueba de las obligaciones, pues las reglas contenidas en dicho epígrafe, a más de tener carácter general, son aplicables en materia de prueba, no sólo a las obliga-ciones, sino a otros institutos.2) El Título iii, dedicado todo él al «contrato sobre bienes con ocasión de matrimonio», que, como fácilmente se colige, debiera ser objeto de estudio especial dentro del Derecho de familia, y no en el Derecho de obligaciones.3) El Título xv, destinado a los contratos de prenda, hipoteca y anti-cresis, sobre cuya naturaleza jurídica discute la doctrina, aunque, en general, se admita, como más segura, la naturaleza de derechos reales en dichas instituciones.4) El Título xviii, dedicado a la prescripción, que mejor debiera inte-grarse en la parte general del Derecho civil; en todo caso, se trata de una institución que afecta directísimamente a los derechos reales.

C. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE OBLIGACIONES MODERNO. Puig Peña3 señala, como características, las siguientes notas del Derecho de obligaciones moderno:

2. No faltan autores que hayan explicado esta separación exis-tente entre los Códigos francés y español, sosteniendo que la razón que llevó al legislador a adoptar tal actitud pude ser, bien la consideración de la excesiva extensión que adquiría el libro III dentro de nuestro Código civil, o bien la diferente naturaleza jurídica de las obligaciones en ambos siste-mas, en relación con los modos de adquirir la propiedad (entre los que figuran las convenciones según el Código francés), puesto que en el Derecho español no pueden ser considerados los contratos como modos de adquirir, sino como títulos, en virtud de la doctrina del título y el modo, reconocida para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales, entre otros, en los artículos 609 y 1.095 del Código civil.

3. «Derecho civil», tomo IV, vol. I, Madrid 1951, pág. 23 y ss.


a) Progresiva espiritualización de este Derecho. La decadencia del formalismo jurídico es una de las notas características impuesta por la evolución histórica; el Derecho, que ha de ajustarse a la vida, tiende a faci-litar las relaciones sociales y económicas, lo que acarrea una progresiva desformalización y el otorgamiento de mayores efectos jurídicos a los modos característicos de las relaciones intersociales, fundamentalmente de las económicas.

Extendido el ámbito territorial de aplicación del Derecho por las facili-dades técnicas, cada día más crecientes, es lo cierto que ha sido esta parte del Derecho civil la que más directamente se ha caracterizado por una progresiva espiritualización, sin que, como advierte el citado autor, ello suponga desconocer, frente a la libertad de estipulación a que tiende el Derecho de Obligaciones, la exigencia de un cierto formalismo jurídico, que se proyecta ahora con miras a la protección de los intereses de los terceros, para asegurar la certeza del tráfico jurídico.

Estos dos principios, protección a la certidumbre del tráfico jurídico y facilitación de las fórmulas del Derecho para la asunción de las distintas realidades, principalmente económicas —cada día más intensas—, hacen que el Derecho de Obligaciones, constituido fundamentalmente por normas que regulan este último apartado, tienda, como decimos, a una progresiva espiritualización.

b) Crisis del principio de autonomía de la voluntad. Aunque sobre este punto se tratará «in extenso» al estudiar la teoría general de los contratos, conviene señalar, desde ahora, que, frente a la fórmula típicamente liberal característica del siglo xix, preconizadora del principio de la autonomía de la voluntad como máxima reguladora en las relaciones contractuales, hoy en día dicho principio está haciendo crisis, en base, fundamentalmente, a la revisión a que se ha sometido el mismo en orden a la protección de determinadas fórmulas jurídicas e intereses sociales concretos por parte de los organismos estatales.

c) Suavización del principio de responsabilidad patrimonial uni-versal. Frente a la antigua dureza del Derecho romano, que incluso llevó los efectos del incumplimiento a extremos de privación de bienes de superior orden, cual es la vida del deudor, el Derecho moderno, no solo ha dejado ceñida la responsabilidad civil al campo de lo económico, sino que, incluso, ha sustraído algunos bienes de dicha esfera patrimonial (v. gr.: patrimonios familiares inembargables, etc.).

d) Progresiva desvinculación entre responsabilidad y culpabilidad. Frente a los principios dominantes en el pasado siglo, que sólo atribuían responsabilidad a los sujetos culpables civilmente, el Derecho moderno tiende a establecer el principio de desvinculación, en determinadas esferas contractuales (v. gr.: Derecho laboral), entre la culpabilidad y la responsabi-lidad, pudiendo nacer ésta sin existir aquella, subjetivamente considerada.

e) Tendencia a la unidad legislativa. Se manifiesta, no solo doctri-nalmente, sino también en el campo legislativo, como lo evidencia la realización de proyectos internacionales de un Derecho común de obli-gaciones (v. gr.: proyecto franco-italiano de Código único de obligaciones).

D. CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN. Al tratar del concepto de la obligación, nos referimos al total concepto de la relación jurídica obliga-toria, comprensivo de los aspectos pasivo y activo de la misma, esto es, abarcando, tanto la obligación en sentido estricto —aspecto pasivo de la relación obligatoria— como el crédito —parte activa de dicha relación—4.

a) Derecho romano. Son conocidas las siguientes definiciones:1) Definición de Justiniano (al parecer, inspirada en Florentino): «Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura»5.2) Definición de Paulo: «Obligationum sustantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum, vel praestandum».Con ambas definiciones se llegó a formar otra, más adapatada, como dicen espín36, a las necesidades modernas. Es esta: «Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur ad aliquid dandum, vel faciendum, vel praestandum».

b) Código civil español. El artículo 1.088, al referirse a la institución que examinamos, dice que «toda obligación consiste en dar, hacer, o no hacer alguna cosa».

La mayor parte de los autores —inspirándose fundamentalmente en las críticas de la doctrina francesa e italiana a sus respectivos Códigos— han formulado a dicho precepto las siguientes objeciones:

1) Que no contiene una definición de la obligación, sino, más bien, una descripción de su contenido.2) Que falta una referencia al elemento esencial de la obligación, esto

4. Sobre este último extremo, véase Roca Sastre, en colabora-ción con Puig Brutau, «Estudios de Derecho Privado», tomo I, pág. 159 y ss.

5. «Instituciones», 3, 13, pr.

6. «Derecho civil español», vol. III, pág. 9 y ss.


es, al vínculo, sin cuya consignación es imposible darse cabal idea del fenómeno obligatorio.3) Que, por otra parte, se señalan las cosas como objeto de la obliga-ción, siendo así que ellas, como veremos, sólo pueden ser consideradas como soporte físico del objeto de la obligación, que, en puridad, sólo es prestación.4) Que pueden existir obligaciones consistentes en «no dar», y a las mismas no se refiere el mencionado artículo 1.088.5) Por último, que el precepto carece de originalidad, por cuanto parece mera copia del artículo 1.101 del Código napoleónico, y, más exactamente, del 1.870 del Código holandés.Frente a esta posición crítica de la doctrina, y aun sin desconocer la validez de los argumentos modernamente empleados para criticar al Código civil, ha habido una reacción favorable hacia el articulado de éste, representada, entre otros, por el profesor Hernández Gil en sus explicaciones de cátedra.

c) Concepto doctrinal. Para averiguar cuál sea la esencia de la obligación, la doctrina procede, en primer término, a la desintegración de la relación obligatoria en sus distintos elementos; establecidos éstos en las tres cate-gorías de sujetos (acreedor y deudor), objeto (prestación) y vínculo jurídico; sólo determinando la naturaleza de este último se podrá llegar a una com-prensión exacta de la esencia de la obligación. Daremos, pues, nuestro concepto de la misma al señalar la esencia del vínculo.

Lo que importa advertir desde ahora es que la doctrina se encuentra dividida al definir la obligación, pues mientras unos autores, como Von Tuhr, se fijan en el aspecto pasivo de la misma, otros, como Rug-giero, lo hacen en el complejo activo-pasivo, y otros, por último, sólo en el activo, como Ennecerus, De Diego, Roca Sastre y otros.

II. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

A. SUJETOS. Se requiere, al menos, una dualidad de personas, físicas o jurídicas, enfrentadas entre sí: el sujeto activo o acreedor, y el sujeto pasivo o deudor.

Toda persona puede ser sujeto activo de un crédito, incluso en los casos de incapacidad, aunque en éstos no pueda ejercitarlo por sí misma; también pueden ser sujetos pasivos las personas a quienes afecte alguna incapa-cidad, si se trata de obligaciones que, como previene el último párrafo del

artículo 32 del Código civil, «nacen de los hechos o de relaciones entre los bienes del incapacitado y un tercero».

Tanto la titularidad activa, como la pasiva, o ambas, pueden estar atribuidas a una pluralidad de sujetos; surgen entonces las figuras de la mancomu-nidad y solidaridad, que serán objeto de estudio en los capítulos vi y vii.

B. OBJETO. Está constituido por la prestación, que, como veremos en el capítulo iii, donde es detenidamente estudiada, puede considerarse como aquella actividad del deudor que el mismo se compromete a realizar y que puede ser exigida por el acreedor. La prestación es, pues, el verdadero objeto de la obligación, teniendo, a su vez, un contenido, que está integrado por cosas, servicios o abstenciones.

C. VINCULO. Es la verdadera esencia de la obligación, entrañando, al mismo tiempo, el poder de exigencia por parte del acreedor y el deber jurídico del deudor.

Sobre la naturaleza del vínculo obligatoria se han formulado en la doctrina las siguientes teorías:

a) Teoría clásica o de SAVIGNY. Partiendo del concepto justinianeo de la obligación, Savigny formuló la construcción doctrinal de la esencia del vínculo sobre la base de concebirlo como una relación de Derecho en cuya virtud una persona —acreedor— ejerce «un acto de dominio» sobre deter-minada actuación de otra persona.7

b) Teoría objetiva. La concepción de Savigny, seguida por varios autores, fue, no obstante, criticada por otros, principalmente por Brinz38. Decía este autor, como crítica fundamental a la teoría de Savigny, que es totalmente impropio el término «dominio» empleado por éste para definir la esencia de la obligación, no sólo por razones históricas, en las que se manifiesta la repugnancia del Derecho romano a llamar «dominus» al acreedor y «domi-nium» a la obligación, sino también por razones dogmáticas, pues no cabe hablar de dominio sobre algo tan incoercible como el acto de una persona.

Partiendo de esta crítica de Brinz, no han faltado autores que hayan bus-cado la esencia del vínculo obligatoria, desde un punto de vista objetivo, en la responsabilidad patrimonial del deudor. Koppen39, siguiendo esta direc-ción, ha definido la obligación como un derecho al valor de la cosa debida, y, por tanto, como un derecho sobre el entero patrimonio del deudor, con-siderado como un conjunto de todos los valores a él pertenecientes.

7. Dice el mencionado autor («Sis-tema de Derecho romano actual», tomo I, traducción española, pág. 261 y ss): «Una vez descartados los pretendidos derechos originarios, queda restringida nuestra inda-gación solamente a los derechos verdaderos, es decir, los derechos adquiridos; y en este punto encon-tramos dos objetos de aplicación posible para la voluntad humana, que son: la naturaleza no libre y las personas extrañas. No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad, sino únicamente en una porción determinada, sepa-rada de su conjunto; esta parte, así eliminada, se llama «cosa», y aquí comienza la primera clase de derechos, el «derecho a una cosa» que, bajo su forma más pura y más completa, se llama propiedad.

Las relaciones de derecho que tienen por objeto las personas extrañas no son tan simples, por-que estas personas nos aparecen bajo dos aspectos enteramente diversos. Así una persona extraña puede estar, de igual modo que una cosa, sujeta al dominio de nuestra voluntad y sometida a nuestro poder; si este dominio es absoluto, la persona extraña pierde su carácter de libertad y de personalidad, de manera que realmente no ejercemos dominio sobre una persona, sino sobre una cosa. Nuestro derecho es la pro-piedad sobre un hombre, y tal era en realidad la esclavitud entre los romanos; pero si queremos repre-sentarnos una relación de derecho, que establezca nuestro dominio sobre una persona sin destruir su libertad, un derecho que se parezca a la propiedad, y que, sin embargo, se distinga de ella, es preciso que este dominio no abrace la totalidad de la persona, sino solamente uno de sus actos, en cuyo caso dicho acto, sustraído al libre arbitrio de esta persona, se somete al imperio de nuestra voluntad; ahora bien, las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejercemos dominio sobre un acto determinado de otra persona, se llaman «obligación».

8. «Concepto de la obligación», tomo I, pág. 1ª Derecho de pandec-tas, parágrafo 207 y ss.

9. Citado por Espín, op. cit. pág. 13.


Exagerando los términos de estas concepciones objetivas, Gaudemet y Polaco —éste en su primera época— han configurado la esencia del vín-culo obligatoria como una mera relación entre patrimonios.10

c) Teoría que ve la esencia del vínculo obligatorio en un tolerar del deudor. A diferencia de la teoría clásica y de la objetiva, se ha querido modernamente construir la esencia del vínculo obligatorio fijando la aten-ción en su contenido negativo, esto es, en la idea de que el deudor ha de tolerar y permitir que el acreedor se satisfaga con su patrimonio.

Manifestaciones de esta teoría las encontramos en las concepciones pro-cesalistas de la obligación. Así, sostiene Carnelutti que el deudor no está obligado a prestar, sino, simplemente, a tolerar que los acreedores se satisfagan en lo que les compete, teniendo éstos, solamente, un derecho a que el deudor tolere la satisfacción de su pretensión; por ello, considera dicho autor que la obligación sólo muestra su verdadera esencia en el caso de incumplimiento.

Binder, abundando en estas teorías, ha llegado a afirmar que el deudor no tiene ningún deber jurídico, sino tan sólo el de quedar sujeto a las conse-cuencias judiciales del ejercicio del derecho por parte del acreedor; dichas consecuencias sólo recaerán, en definitiva, sobre su patrimonio.

d) Teoría superadora de los elementos objetivo, subjetivo y procesa-lista de la obligación. A nuestro juicio, si casi todas las teorías expuestas han venido a poner de manifiesto alguno de los aspectos del vínculo obli-gatorio, ninguna de ellas ha servido para definir en su plenitud la esencia de la institución.

No cabe duda, en efecto, que es un aspecto importante de la relación obliga-toria el que nace en el momento del incumplimiento; pero de ahí a sostener que la naturaleza jurídica del vínculo, y, por ende, de la obligación, ha de encontrarse tan sólo en el campo del Derecho procesal, media un abismo. El vínculo obligatorio, como esencia de la obligación, pertenece al campo del Derecho material, si bien con ramificaciones en el Derecho procesal en cuanto al ejercicio judicial del mismo.

De otra parte, desconocer el elemento objetivo, patrimonial, en la relación obligatoria, es operar de espaldas a la realidad; pero cifrar la esencia del vínculo obligatorio en una despersonalizada relación entre patrimonios es también un error jurídico inadmisible.

10. Ambos citados por Espín, lugar y obra citados.

Por todo ello, estimamos, como más acertada, la teoría que tiende a superar los parciales aspectos puestos de manifiesto, y nos inclinamos, con Barassi11, en favor de la teoría comprensiva de los elementos personal, patrimonial y procesal de la obligación. Para esta teoría, la obligación, el vínculo obligatorio, tiene un contenido primario, que es la prestación debida, el acto del deudor, el cual puede ser exigido por el acreedor, quien, ante el incumplimiento, obtendrá, en vía coactiva, o el cumplimiento específico de la prestación, o, cuando ello no sea posible, el equivalente pecuniario en que se cifre el resarcimiento del daño.

Con esta teoría, sin desconocerse el aspecto de derecho material del vín-culo obligatorio, y centrando, además, la esencia del mismo en un acto personal del deudor, se abarca también, dentro de su conceptuación, tanto el aspecto patrimonial como el procesal de la obligación.

Completada dicha teoría con las consecuencias útiles a que puede llegarse después del examen que de la distinción entre débito y responsabilidad se realiza en el capítulo siguiente, podemos concluir definiendo la obligación como «aquella relación jurídica, establecida al menos entre dos personas, en cuya virtud una de ellas, denominada deudor, debe realizar una deter-minada prestación, que la otra, llamada acreedor, tiene derecho a exigir, respondiendo la primera patrimonialmente de su cumplimiento, que puede serle exigido, caso de no llevarlo a efecto voluntariamente, en vía procesal, bien para la ejecución coactiva de la prestación debida en forma específica, bien para la prestación del equivalente pecuniario en que se cifre el daño causado con dicho incumplimiento».12

11. «Teoría general de la obliga-ción», vol. I, La estructura, Milán, Giuffre, 1948. Espín, op. cit. pág. 23 y ss.

12. Espín, op. cit. pág. 23 y ss.

27CAPÍTULO

2 I. Deuda y responsabilidad.II. Distinción y conjunción de ambos elementos.III. Las llamadas obligaciones naturales.


1. («Diritto civile italiano», parte seconda. Diritto delle obligazione, I, páginas 4 y ss. Cita tomada de cámara, «Notas críticas sobre la naturaleza de la hipoteca como derecho real» en Rev. Der. Priv., 1949, págs. 380 y ss).

I. DEUDA Y RESPONSABILIDAD

A. SIGNIFICADO DE LA TEORÍA. La doctrina civilística se viene ocu-pando de la diferenciación entre los conceptos de «deuda» y «responsa-bilidad». La finalidad de esta distinción no es otra que la de encontrar un criterio dogmático que explique la naturaleza jurídica y la estructura de la obligación. Para los partidarios de la distinción apuntada tienen ésta, amén de la ventaja antedicha, la de facilitar una definición exacta de este importante instituto jurídico.

B. FORMULACIÓN DE LA MISMA. Interesa, ante todo, una formulación de la teoría, tal y como viene presentada en su versión más moderna, fun-damentalmente por Pacchioni1. Para este autor, la relación obligatoria está compuesta de dos elementos, distintos, que si bien suelen aparecer unidos, presentan conceptualmente diferencias de importancia, de suerte que es posible concebir cada uno de ellos separado del otro. Estos elementos son la deuda o débito y la responsabilidad.

a) El débito. Ha de ser concebido en un doble aspecto: activo y pasivo.a’) Desde el punto de vista activo representa para el acreedor un «estado de expectativa», de confianza en que la prestación será debidamente cumplida por el deudor.

2CAPÍTULO


b’) Desde el punto de vista pasivo, no es otra cosa que «un estado del deudor», una situación de presión psicológica ejercida sobre el mismo, que nace de la existencia de un precepto legal, de una norma, y que le obliga a cumplir una determinada prestación.2

b) La responsabilidad. Es el segundo elemento estructural de la obligación, constituyendo el estado de sujeción del patrimonio del deudor en orden al cumplimiento de la prestación en que se cifra el objeto de la obligación.

La responsabilidad, como elemento integral de la obligación, debe ser con-siderada en una doble fase o momento:

a) Antes del cumplimiento por el deudor, atribuye al acreedor un cierto poder de control, que incluso puede traducirse en una intervención de éste para el caso de que el primero pretenda realizar determinados actos que pongan en peligro el cumplimiento de la prestación.b) Caso de incumplimiento, la responsabilidad se traduce en un derecho de agresión por parte del acreedor sobre el patrimonio del deudor, que puede llegar incluso a la enajenación forzosa de los bienes que se cifran en dicho patrimonio.

C. FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICA DE LA DISTINCIÓN. Siguiendo a Albertario33, pueden distinguirse en el Derecho Romano, a este respecto, las siguientes fases:

a) En un primer momento, el incumplimiento de la obligación se configura como un poder del acreedor sobre el cuerpo mismo del deudor; la sujeción material del cuerpo nace como pena y como consecuencia de un delito.4

b) En un momento posterior se va desdibujando la pura relación delictual, por parecer excesivo el estado de sujeción corporal en que se coloca al deu-dor cuando este incumple la obligación; aparece entonces la composición voluntaria, esto es, la posibilidad de que acreedor y deudor, puestos de acuerdo y mediante la entrega de una suma por parte de éste, convengan en la liberación corporal del último.c) La composición voluntaria se transforma pronto en legal; la organiza-ción jurídica la establece con carácter general, llegando incluso el Estado —entendido este término, naturalmente, con las limitaciones propias— a imponerla, fijando la cuantía de la composición a entregar.

Ahora bien, con ello no se modifica sustancialmente la concepción ori-ginaria y primitiva de la «obligatio», puesto que la composición tan sólo sirve para que el deudor pueda liberarse o ser rescatado: la «obligatio»

2. Consecuencia de esta configura-ción del débito es que el acreedor no tiene sobre el deudor un auténtico derecho subjetivo, y ello por cuanto que carece de un poder sobre el deudor, puesto que la pres-tación de este, al consistir en una determinada actividad humana, es, por sí misma, incoercible, por lo que no puede hablarse de derecho subjetivo, ya que no se le reconoce al acreedor un auténtico poder sobre el mundo exterior.

3. (Curso de Diritto romano – Le obligazioni. Parte generale, pág. 69).

4. Cierto que otros romanistas han criticado esta concepción, según la cual la primera fuente de las obli-gaciones en Roma fue el delito.

Luzzato, en su interesante estudio «Per un hipotesis sulle origine e la natura delle obligazioni romane», pág. 209, ha mantenido sus dudas sobre el origen delictual de las obligaciones, basándose, prin-cipalmente, en lo poco probable que resulta la inadmisión de que también primitivamente hubiera ventas, permutas, etc. Objeción a la que ha respondido Bonfante alegando que efectivamente en aquellos estadios primitivos de la civilización romana, tales contratos debieron existir, pero siempre con carácter real, es decir, que «nacían y morían en el trueque al contado sin generar el estado de tensión característico de la relación obligatoria».

sigue siendo un poder material del ofendido sobre el cuerpo del ofensor. Pero lo que sí cambia con la aparición de la composición es la función de la «obligatio», que ya sólo sirve para garantizar la entrega de una suma de dinero; con ello desaparece el elemento de pena de la responsabilidad, para dar entrada al aspecto de pura garantía.

Esta función de garantía ha de actuarse, además, por los Tribunales, con lo que se introduce un nuevo aspecto en la cuestión, el procesal, de defini-tiva importancia en la configuración de la responsabilidad como elemento integrador de la obligación; el poder de sujeción en que queda el deudor está así completado por la atribución al acreedor de una acción, esto es, de la posibilidad de acudir ante los órganos de Justicia para conseguir la ejecución de la obligación, o el resarcimiento, en su caso.

D. OPINIONES DOCTRINALES. Como expusimos en el capítulo ante-rior, fue Savigny quien formuló la que allí denominábamos teoría clásica sobre la construcción doctrinal del vínculo obligatorio; para este ilustre romanista, como vimos, la obligación no era otra cosa que una relación de Derecho, en cuya virtud una persona —acreedor— ejerce un acto de dominio sobre determinada actuación de otra persona.

Esta teoría de Savigny, desconocedora de la distinción, fue seguida por varios autores35, pero ampliamente criticada por Brinz.36

Para este último autor, la obligación no afecta a la voluntad de la persona y no puede encerrar la prestación, que es el objeto del débito; lo exacto es afirmar que, junto al acto de pura voluntad del deudor, existe una vincula-ción patrimonial, considerada como objeto sobre el cual el acreedor puede satisfacer su pretensión. Así, pues, tenemos ya configurados los dos ele-mentos de la distinción: deuda («Schuld») y responsabilidad («Haftung»).

Siguiendo este camino, diferentes historiadores del Derecho trataron de encontrar la distinción en el concepto de obligación, con una validez que se quiso fuera universal. Los trabajos de Amira sobre los Derechos noruego y sueco; Puntschart, sobre el Derecho sajón medieval; Gierke, acerca de los Derechos germánicos primitivos; Kotschacher, en el Derecho babilónico; Partsch, en el griego, y Cornil, Betti, Costa y Pacchioni, en el romano, son buena prueba del intento a que acabamos de referirnos.

Ahora bien, la aportación más importante en este sentido es obra de Gierke337; para este autor, la distinción entre deuda y responsabilidad no es sólo aplicable al Derecho germano, sino a todos los Derechos primitivos. Según él, la «Schuld» entraña un supuesto jurídico unitario activo-pasivo;

5. Sohn, Windscheid, etc.

6. «Concepto de la obligación», tomo I, pág. 1, Derecho de pandec-tas, parágrafo 207, etc.

7. «Deuda y responsabilidad en el viejo Derecho romano», Breslau, 1910.


de un lado, el deber de prestar de otro, el deber de recibir. El contenido jurídico de esta relación consiste en ese recíproco deber, pero se cifra tan sólo en un puro imperativo, en un puro mandato; la «Schuld» es ajena a todo poder de coerción sobre la persona del deudor o su patrimonio, bien fuere para forzar la prestación, bien para alcanzar el resarcimiento en caso de incumplimiento. Esta finalidad se logra mediante la «Haftung», que —según dicho autor— tiene, no solo en el Derecho germánico, sino, dogmáticamente, auténtico significado de poder de aprehensión.8

La teoría expuesta de Gierke fue seguida, entre otros, por los siguientes autores: Schwind, Stroham, Rocco, Betti, Ruggiero, Polacco, Messineo y Dussi. Niegan su eficacia Wolf, Enneccerus, Kohler, Ferrara, Bonfante y Carnelutti.

E. VALOR DOGMÁTICO DE LA DISTINCIÓN. Prescindiendo de las diferencias específicas de cada legislación, interesa averiguar el valor dog-mático de la distinción entre débito y responsabilidad.

Una cosa parece absolutamente inequívoca: la primera concepción savignyana de la obligación en un simple estado de presión coercitiva —por demás inimaginable— del acreedor sobre la voluntad del deudor.

Hay, es cierto, un estado de sujeción de éste, debido a la existencia de una norma que le impone el cumplimiento voluntario de la prestación. Pero, junto a él, el ordenamiento jurídico ofrece al acreedor la posibilidad de actuar sobre el deudor; en tal sentido, éste aparece como «responsable» del cumplimiento de la obligación, cuya responsabilidad se cifra, no sobre el patrimonio del deudor (concebido entonces como objeto de un derecho real que tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor), sino como atributiva de un poder al acreedor para, mediante el único e inequívoco empleo de los organismos del Estado, debidamente integrados para ello —aspecto pro-cesal de la responsabilidad, ineludible en su conceptuación dogmática—, actuar sobre el patrimonio presente y futuro del deudor, en virtud de la existencia de un previo derecho subjetivo material otorgado al acreedor —aspecto sustancial, igualmente ineludible en una exacta conceptuación dogmática de la responsabilidad como integradora de la obligación.

Queremos con ello significar que es, desde luego, útil en el concepto de obligación la distinción de los dos elementos apuntados: deuda y respon-sabilidad. Y asimismo, que, si bien no se acepta la conceptuación procesal exclusiva de este último elemento —a la manera de Carnelutti—, el aspecto procesal no puede ser dogmáticamente olvidado, siempre que

8. Véase una exposición muy completa sobre el particular en el trabajo de Alonso Fernández «El débito y la responsabilidad», Infor-mación jurídica, 1952, pág. 341.

dicho aspecto se considere como secuela o actuación de un derecho sub-jetivo substancial preexistente, que consiste en la ligazón de la voluntad y del patrimonio del deudor por medio de la relación obligatoria.

Interesa, en todo caso, al objeto de nuestro estudio, destacar el carácter substantivo, y no meramente procesal, de la institución en su faceta de responsabilidad. La obligación no es sólo un estado de presión psicológica del deudor; no es sólo un «deber hacer» por parte de éste —entendido el término hacer en su más amplio sentido, equivalente a acto del deudor positivo o negativo—; es también un estado de sujeción de su personalidad patrimonial que, ciertamente, sólo puede ser actuado mediante los orga-nismos procesales adecuados. Afirmamos, pues, siguiendo a Rocca Sas-tre39 y a Rosario Nicolo, que «el concepto de sujeción o responsabilidad, si bien tiene sus raíces en la relación sustantiva de obligación, se desarrolla en el terreno del Derecho Procesal»; por ello, y configurando así nuestra opinión, en el concepto de obligación, amén del débito, existe otro elemen-to, la responsabilidad de deudor, que si bien ha de actuarse por vías del Derecho procesal, tiene su razón de existir en virtud de la relación de De-recho material de que se trata, aunque, a diferencia del débito —que es un elemento intrínseco al concepto de obligación—, la responsabilidad es su elemento extrínseco.

II. DISTINCIÓN Y CONJUGACIÓNDE AMBOS ELEMENTOS

Vista la distinción conceptual y dogmática de los dos elementos en que se integra el concepto de obligación, cabe preguntarse ahora si es posible concebir, en instituciones jurídicas determinadas, débito sin respon-sabilidad o responsabilidad sin débito; los autores se han presentado el problema desde dos puntos de vista, bien sea para los derechos pretéritos (romano, germánico, etc.), bien para el actual, en sus diversas manifesta-ciones nacionales.

Intentaremos responder a estas cuestiones sintetizando la doctrina moderna y prescindiendo, como es lógico, en una obra de este tipo, de las discusiones en torno a los derechos primitivos, romano y germánico.

Messineo10 cita los siguientes supuestos de separación entre dichos ele-mentos:

9. «Estudios de Derecho Privado», tomo I, pág. 170.

10. «Tratado de Derecho Civil y Comercial», pág. 12 y ss. del tomo IV de la traducción española.


A. CASOS DE DEUDAS SIN RESPONSABILIDAD. (Llamadas deudas puras): obligaciones naturales, de las que nos ocuparemos en otro lugar del presente capítulo.

B. CASOS DE RESPONSABILIDAD SIN DEUDA PROPIA. En ellos se perfila la figura del responsable no deudor:

a) Tercer hipotecante o sujeto pasivo de prenda por deuda ajena.b) Tercer adquirente de bien hipotecado.c) Comitente —en el caso de contrato— que responde frente a los auxilia-res del contratista hasta la ocurrencia de la deuda que tiene respecto del contratante (art. 1.676 del Código Civil italiano actual).d) Tercero que por hecho doloso o culposo ajeno responde frente al perju-dicado (arts. 1.228, 2.048 y 2.049 del Código Civil italiano).

C. CASOS DE DEUDA CON RESPONSABILIDAD LIMITADA. Son aquellos en que no se responde por determinadas obligaciones, aun cuando se responda por otras, y en que solamente algunos bienes del deudor son destinados a la satisfacción del crédito, quedando excluidos los restantes.

En cuanto al Derecho español vigente, la doctrina ha presentado como posi-bles casos de separación entre deuda y responsabilidad los siguientes:

1. Deuda sin responsabilidad. Supuesto de las llamadas obligaciones naturales, de las que nos ocuparemos a continuación.

2. Responsabilidad de cosa sin débito del propietario de ella. Expre-sión ésta usada por Castán11, no excesivamente técnica, como el citado autor señala, siguiendo a Schreiber, que puede imaginarse en el supuesto de prenda o hipoteca constituida por un no deudor.

3. Responsabilidad sin débito. La doctrina ha creído encontrar este supuesto:

a) En el caso de las obligaciones solidarias pasivas, en las que cada deudor responde por la totalidad de la deuda, sosteniéndose que hay responsabilidad sin débito puesto que, aunque no se debe todo, se responde por todo.b) En el de la responsabilidad de los socios en las compañías colectivas y comanditarias.c) En el de la responsabilidad de los bienes de la sociedad conyugal.d) En el de la contraída, conforme al art. 1.903 del Código civil, por hecho ajeno, cuando entre el autor material del hecho y el respon-

11. «Derecho civil», tomo II, edic. 1943, pág. 454.

sable, como ha afirmado De Diego y recoge Alonso Fernández, hay un vínculo por el cual la Ley presume que si hubo daño debe atribuirse al descuido o al defecto de vigilancia de otra persona.

Otros casos de responsabilidad sin deuda se citan por la doctrina, pero lo que interesa ahora destacar es que la existencia de los dos elementos, débito y responsabilidad, no debe llevarse a extremos tales en que sólo lo patológico tenga calidad; lo cierto es que, si bien la distinción tiene interés y ha sido de gran utilidad para la investigación, la misma no debe ser tomada en el sentido de que siempre, y en todo caso, pueda —y aún deba— darse la deuda sin la responsabilidad o ésta sin aquélla.

III. LAS LLAMADAS OBLIGACIONES NATURALES

Uno de los supuestos en que desde antiguo se ha querido ver un débito puro, sin responsabilidad, ha sido el de las llamadas obligaciones naturales; son éstas aquellas obligaciones que no producen acción para obtener su efecti-vidad, esto es, que no atribuyen al acreedor la posibilidad de exigir judicial o extrajudicialmente su cumplimiento, aunque, si el deudor, voluntaria-mente, las hubiere cumplido, no puede luego pretender su repetibilidad, es decir, su devolución, por no tener a su favor la «condictio indebiti».

Pocas instituciones jurídicas han preocupado tanto a la doctrina como la obligación natural; alrededor de ella se han debatido distintas posi-ciones doctrinales, que llegan a las más opuestas soluciones. Y es que, en un primer esbozo de qué sea en qué consista la obligación natural, los autores han tenido que decidirse por mantener posiciones filosófico-jurídicas —acaso no claramente expresadas—, que les han llevado a sostener que la esencia de la llamada obligación natural es, o bien una obligación moral, o bien una obligación civil imperfecta, o bien una verdadera entelequia sin consistencia propia, que ha perturbado a legisladores y juristas, desdibu-jando el ámbito propio del Derecho.

A nuestro juicio, en esta materia de obligaciones naturales se entrecruzan problemas filosófico-jurídicos de la máxima importancia, cual es el de des-lindar los campos propios del Derecho Natural y el Positivismo. Porque, en efecto, la dificultad de la cuestión se agrava porque la palabra, o mejor, el adjetivo «natural», parece haber perturbado siempre a la ciencia jurídica. Ello quizá porque los tratadistas, siempre que han hablado de derechos y


obligaciones, han entendido, junto a estas denominaciones, el adjetivo de «positivo». Lógicamente, pues, parecía —si contraponemos «positivo» a «natural»— una incongruencia el pretender hablar de obligaciones natu-rales, ya que esto equivalía a dar entrada en el campo del Derecho Positivo a una institución que, por sí misma, por ser «natural», habría de ser extra-positiva, si no anti.

A. DERECHO ROMANO

a) Origen de la obligación natural. fue en el Derecho Romano donde por vez primera surgió el término de «obligatio naturalis». Los textos romanos contraponen «obligación natural» y «obligación civil», contra-posición que en la sistemática de los romanistas actuales se observa cla-ramente. Es útil analizar hasta qué punto existe esta contraposición de términos y su fundamentación, problema alrededor del cual se han dado tantas teorías como autores:

a) Los postglosadores contraponían obligaciones civiles y naturales, basándose en la diferenciación entre «ius civile» e «ius naturale», entendiendo el primero como Derecho Positivo, y el segundo, como Derecho Natural extrapositivo.b) Savigny quiso desplazar el tema de las obligaciones naturales al «ius gentium». Brinz fue el primero en sostener que, en Roma, las llamadas obligaciones naturales nada tenían que ver con el Derecho Natural, sino que pertenecían al «ius civile», en el que se diferencia-ban de la «obligatio civiles» sólo por un «minus defecto», por carecer de acción. Siber demostró después que la carencia de acción era sólo en lo que se refería a la acción «iure civile», pero que, en cambio, había una acción «iure gentium», y que los textos justinianeos que hablan de la obligación natural son casi todos interpolados.Lo cierto es que en el Derecho Romano no hubo un concepto genérico de obligación natural, sino casos de obligaciones naturales, que nada tenían que ver con un Derecho filosófico no positivo.c) Ihering, al estudiar el concepto y sentido de la posesión natural, afirma que el término «naturalista» se encuentra relacionado, no solo con la posesión, sino también con la obligación; vislumbrando con gran claridad cuál es el origen de la institución por nosotros estudia-da, como obligación de hecho en su origen.12

b) Naturaleza jurídica de la obligación natural. Se sustentan, principal-mente, las dos siguientes teorías:

12. Copiamos del citado autor: «Imagínese, de un lado, los casos extremadamente raros e insignificantes de la «obligatio naturalis», una parte de los cuales, a mi ver, no han sido señalados por los juristas, sino tan sólo con el objeto de agotar todo lo que pueda decirse de esta materia, y de otro, su aparición incesante, diaria, ab-solutamente inevitable, de la casa romana, y no se vacilará en admitir que allí tuvo que ser donde se tuvo que formar por primera vez una idea de ellos y darles sus nombres. Así como la «possessio naturalis» contiene el reflejo del derecho de las cosas, así la «obligatio naturalis» contiene el derecho de las obligaciones dentro de la casa romana. Si no podemos concebir la casa romana sin la tenencia de las personas bajo el poder doméstico, tampoco podemos concebirlas sin actos jurídicos de dichas personas. Entre los miembros de la casa ro-mana, sometidos al jefe de familia, tanto entre sí como respecto de ésta, establecíase una corriente de obligaciones en que todos tenían que conceptuarse comprendidos.

Queda, pues, fijado como origen de la obligación natural la casa roma-na, y queda aclarado el porqué de ese origen. Con ello hemos dado un paso más para determinar el concepto y características de la obligación natural.

En todas las épocas y en todos los pueblos tenemos ejemplos de estos. Aun para un espíritu jurídico tan fino y sutil como el de Justi-niano, aparece como una verdad incontrovertible. Así emplea el adjetivo natural cuando habla de la propiedad de la mujer sobre las cosas dotales en la L. 30 Cod. de Jur. dot. (5,12) «cum naturaliter permanserunt in ejus dominio», donde habla de un dominio natural, opuesto al civil en sentido indicado: como dominio regulado por las normas sencillas y flexibles del Derecho Natural, que en el caso concreto marca que sean de la propiedad de la mujer ciertas cosas dotales.

a) Teoría justinianea o del corpus. Es la que tradicionalmente siguen la mayoría de romanistas y civilistas; según ella, obligaciones natura-les eran las sancionadas por el «ius gentium», mientras que las civiles se fundaban en el «ius civile».Dado que en Roma solamente podía nacer acción del «ius civile», las obligaciones naturales se encontraban desprovistas de acción; pero como, por otra parte, la posibilidad de dar nacimiento a las obligacio-nes estaba sometida a «numerus clausus», fue necesaria la creación de esta figura de la obligación natural.b) Teoría ante-justinianea o de Derecho romano clásico. Es sostenida fundamentalmente por Pacchioni, el cual afirma, con Siber, que to-dos los textos que hablan de «obligatio naturalis» están interpolados; pero que el Derecho Romano clásico conoció la «obligación natural», a la que designó con el nombre de «debitum». Es preciso, pues, para Pacchioni distinguir entre «debitum» y «obligatio»; pero no cabe contraponer «obligatio iuris gentium» y «obligatio iuris civiles», sino sólo estos dos términos de «debitum» y «obligatio».Pacchioni sustenta la teoría ya estudiada de la división de la obli-gación en dos momentos lógicos y cronológicos distintos, el débito y la responsabilidad; pues bien, para él, la obligación natural está desprovista de responsabilidad, de modo que, en realidad, no es más que la mitad de la obligación civil.

c) Casos de obligaciones naturales. Aparte de los clásicos de los esclavos y de las personas sujetas a potestad, propios de las relaciones de la casa romana, se han señalado por la doctrina los siguientes supuestos de obli-gaciones naturales:

1. Las que tienen como fuente el «ius gentium», y como base, un acuerdo o convención.2. Las que permanecen, no obstante, la «capitis diminutio minima» que sufra el deudor.3. Las que se producen en el caso del mutuo concertado con el hĳo de familia, aunque fuese hecho contrariamente a las normas del se-nado-consulto macedoniano.4. Las derivadas de los casos en que el pupilo haya contratado sin la «auctoritas» del tutor.5. Las extinguidas, procedentes de la «litis contestatio».6. Las derivadas de los pactos desnudos o del pacto de «usurae».7. Las de prestación de trabajo que, por parte del liberto, se hacía al patrono.


8. Las de la mujer, al constituirse una dote.9. Las derivadas del supuesto en que pudiera oponerse una excepción derivada del edicto establecido que el que aplicó un derecho en su pro-vecho debe aplicarlo también cuando le produzca daño o perjuicio.10. Las obligaciones «ad remunerandam».

Como vemos, todos estos casos son de simple justicia, de la más sencilla equidad, y presentan facetas curiosísimas, tales como el caso señalado con el número nueve.13

d) Efectos de las obligaciones naturales. Se señalan los siguientes:

1.º Si el deudor paga, el acreedor tiene la «soluti retentio», pudiendo retener lo que se le ha pagado; el deudor no puede, por tanto, ejercitar la «condictio indebiti».2.º El acreedor natural puede oponer la compensación, cuando sea citado en juicio para satisfacer una deuda civil.14

3.º La obligación natural puede ser novada, sustituyéndose por otra civil.15

4.º La obligación natural puede garantizarse por medio de fiadores, o con la constitución de prenda o hipoteca.5.º La obligación natural puede producir efectos en cuanto al conjunto del peculio, y también para el impuesto sobre la herencia respecto de las deudas y créditos recíprocos del causante y del heredero.

B. CLASES DE OBLIGACIONES NATURALES. Junto a los supuestos examinados de obligaciones naturales —que denominaremos propias—, los romanistas encontraron otros supuestos distintos, donde también se daba el efecto de la irrepetibilidad; así, se cita el caso de quien presta alimentos a un pariente sin alcanzarle el deber de prestarlos.

Esta clase de supuestos ha sido calificada por la doctrina como de «obliga-ciones naturales impropias», nacidas de un puro deber ético o moral, sin conexión alguna con el derecho positivo vigente.

El fundamento de la irrepetibilidad es el que caracteriza la distinción entre obligaciones naturales propias e impropias; en aquéllas, hay una relación jurídica, mientras que en éstas —las impropias— no existe tal relación, y si se concede la irrepetibilidad es porque lo contrario equivaldría a un acto inmoral.

13. En efecto, según el Derecho estricto, aquel a quien un derecho favorezca, indudablemente, debe aprovecharse de ello. Ahora bien, el Derecho Natural dice que si lo aplicó para su provecho, debe de aplicarlo también para su daño o perjuicio.

14. Así se deduce del texto de Ul-piano en el D. 16, 2, 6 «Etiam quod natura debetur venit in compensa-tione…» Según Appleton («Historia de la compensación en Derecho romano»), en el Derecho clásico las obligaciones naturales no se podían oponer en compensación sino cuando nacían del mismo negocio.

15. Así Ulpiano dice en D. 46, 2, «qualisqumque igitur obligatio sit, quae praecessit, novam verbi potest, dummodo sequens obligatio aut civiliter teneat aut naturaliter…».

C. INFLUENCIA POSTERIOR DE LA DOCTRINA ROMANA: DERECHO COMPARADO. Aunque la teoría de las obligaciones natu-rales no llegó en Roma a una elaboración total, su existencia fue recogida por el Código civil francés, que, en su artículo 1.235, declara que «no se admite la repetición respecto de las obligaciones naturales que han sido voluntariamente pagadas».

El Código francés influye, aunque con distinta medida, en el italiano y en el argentino; otros Códigos, en cambio, no hacen ninguna referencia expresa a las obligaciones naturales, aun cuando recojan determinados supuestos que se basan en análogos principios a los de dichas obligaciones.

D. LA OBLIGACIÓN NATURAL Y SUS RELACIONES CON EL PURO DEBER MORAL. En el Derecho moderno, la teoría de la obligación natural recibe amplio alcance y expansión, transformándose en un procedimiento técnico para la espiritualización del Derecho y para la comunicación de un sentido moral y ético a la legislación positiva; la regla moral se introduce en el Derecho legislado, siendo la obra de Ripert, en este sentido, la más representativa.

Esta posición es criticada por algunos autores; Roca Sastre atribuye a la misma los defectos de provocar una inflación peligrosa de la obligación natural, olvidar que no todos los deberes morales tienen la misma natu-raleza ni producen idénticos efectos, y no tener en cuenta que la finalidad perseguida por dicha teoría puede alcanzarse igualmente reconociendo fuerza vinculante a las prestaciones realizadas a impulsos de un deber moral o de conciencia.

No obstante dichas críticas, la tesis de la identificación entre la obligación natural y el puro deber moral ha tenido gran trascendencia, no solo doc-trinal, sino también legislativa, en toda Europa.

Aunque para los primeros comentaristas del Código francés la obligación natural no era un puro deber moral, sino una obligación civil degenerada, a partir de Pothier, y, muy especialmente, en virtud de la obra de Ripert, la jurisprudencia francesa se ha inclinado por la teoría de la identificación entre obligación natural y deber moral; cuando la jurisprudencia gala admite un supuesto de obligación natural, lo hace porque en su cumpli-miento ve el de un deber que obliga en el fuero de la conciencia y del honor.

La influencia de esta concepción francesa ha pasado a Italia, donde, no solo autores del máximo prestigio, como Bonfante, Barassi y Giorgi, sino el propio Código Civil de 1942, han dado entrada a la misma; en efecto, el art.


2.034 de dicho Cuerpo legal dispone que «no se admitirá la repetición de lo que ha sido espontáneamente prestado en ejecución de deberes morales o sociales, salvo que la prestación haya sido realizada por un incapaz».16

Creemos, por nuestra parte, que aunque la obligación natural no se con-fundía íntegramente con el deber moral —pues puede distinguirse de él317—, debe aceptarse la solución que para el problema ofrece Rodríguez Arias, quien configura las obligaciones naturales en nuestro Derecho posi-tivo como un deber jurídico.18

De acuerdo con dicha postura, podemos definir la obligación natural como «el deber jurídico de irrepetibilidad que constriñe a la persona que ha efec-tuado un pago no exigible civilmente, en cumplimiento de una causa justa, cuyo vínculo jurídico existía al margen del Derecho positivo, por haberse establecido al amparo de la moral social».

E. EXÁMEN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS QUE LA DOCTRINA PROPONE COMO DE OBLIGACIONES NATURALES.

a) Art. 1.756 del Código Civil. Establece este precepto, reproduciendo el art. 1.906 del Código Civil francés, que «el prestatario que ha pagado inte-reses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital».

Algunos autores, como De Buen, ven en el citado precepto la posibilidad de una obligación natural. Otros, por el contrario, como Roca Sastre, oponen a dicha tesis el argumento de que tal precepto debe explicarse por una «facta concludentia» que exterioriza el convenio tácito de pagar los intereses; «la prueba decisiva —añade— está en que desde entonces se deben tales intereses».

A nuestro entender, el art. 1.756 reconoce un claro ejemplo de obligación natural. No es preciso recurrir a la convención tácita de que habla Roca Sastre para explicar dicho precepto, ni estimar, como hace Manresa19, que, de ver en él un supuesto de obligación natural, existiría una contradicción con el art. 1.755, ya que cuando este último precepto establece que «no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado», está refiriéndose a una obligación civil, es decir, que no se deberán «civilmen-te» intereses sino cuando expresamente se hubieran convenido; lo que, a «sensu contrario» implica que se podrán deber «naturalmente», supuesto al que se refiere el artículo siguiente, que reconoce así la existencia de una obligación natural.

16. No ha conseguido, por otra parte, la nueva redacción del Código civil italiano que desaparez-can las dificultades doctrinales y jurisprudenciales en torno al tratamiento de la obligación natu-ral: véase «La obligación natural en la más reciente jurisprudencia italiana» (Nobile: apéndice de la obra de Lino Rodríguez Arias «La obligación natural», Madrid 1955, pág. 163 y ss).

17. Savatier, que en su «Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif contemporain et devant la jurisprudance» (1926, pág. 267 y ss.), sostiene que todo deber moral está en principio sancionado por una obligación civil. De ahí, y siguiendo su método, viene a con-cluir en que la obligación natural no es un deber moral protegido por el Derecho, sino precisamente todo lo contrario, es decir, un deber moral no protegido.

La ley civil, continúa, niega a algunas obligaciones la califica-ción de jurídicas a que aquellas tendrían derecho. Así, concluye, las obligaciones naturales no son sino obligaciones civiles imperfectas, en tanto en cuanto que están privadas de ciertas prerrogativas que el legislador concede a ciertas obligaciones de superior categoría, es decir, el derecho de exigibilidad. La obligación ilícita, añade, como la natural, se encuentra así con caracteres de gran semejanza; tan solo una disposición hostil de la ley le impide tener carácter civil.

Por su parte, Ripert, en «La regle morale», afirma que «le droit, dans sa partie le plus technique reste domine para la loi morale, et il ne peut se developper que par une montée continue de la seve morale». En realidad, la obligación natural viene a significar el deber de conciencia tomado en consi-deración por el Juez en vista de sus efectos civiles. Así entendida la obligación natural, sólo debe tomarse como una ficción para introducir el deber moral en la vida jurídica. Afirma Ripert que al entender así la obligación natural, nace ésta del reconocimiento del deber moral por parte del deudor.

18. Op. cit. pág. 159.

19. Tomo XI de los comentarios al Código civil, p. 651 y ss.

b) Art. 1.901 del Código Civil. Dice dicho precepto que «se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa».

Según Pérez González y Alguer, «en la justa causa encuentran los autores una alusión a las obligaciones naturales; nosotros creemos que esta justa causa puede ser, sin duda, un deber de conciencia, pero hacemos nues-tras las observaciones del texto en torno al parágrafo 814 del Código civil alemán».20

Pero si dichos autores, y aquel a quien anotan —Enneccerus—, admiten como suficiente «causa adquirendi» el deber moral, no hacen sino reco-nocer la existencia de una categoría de obligaciones, distintas de las civiles, las naturales, que producen determinados efectos3.21

En el sentido que nosotros propugnamos de considerar la posibilidad de existencia de una obligación natural en el art. 1.901 del Código civil, es muy importante, como afirman Valverde, Castán, Espín y la generalidad de la doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1932, en la que se mantiene la tesis de que la promesa unilateral hecha por un seductor a una doncella, una vez rotas sus relaciones íntimas, de satisfa-cerla una cantidad mensual, obliga a aquél a su cumplimiento, pues se trata de una obligación natural que se transformó en civil, motivo por el cual la cantidad es debida, no «donandi», sino «solvendi animo», y puede exigirse su cumplimiento ante los Tribunales.

Por lo que respecta a la objeción de Roca Sastre, que niega también la existencia de una obligación natural en el art. 1.901, en base a que «los de-beres morales son jurídicamente irrelevantes», sólo hemos de afirmar que, si ello fuera así, si los deberes morales resultaran realmente irrelevantes jurídicamente, quedaría sin explicación aquella «justa causa» de que nos habla el precepto que comentamos.

c) Art. 1.798 del Código civil. Afirma este precepto que «la ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, embite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor o estuviera inhabili-tado para administrar sus bienes».

La generalidad de la doctrina se muestra casi unánime al señalar en el precepto citado la existencia de una obligación natural. En contra, Pérez González y Alguer22 ponen en conexión el mencionado artículo 1.801 (a

20. Según Enneccerus, «el pago por error de un débito —supuesto 814— no puede ser repetido cuan-do la prestación correspondiera a un deber moral o de decoro, por ejemplo, cuando un padre dota a su hĳo de una manera proporcional a sus posibilidades, en la creencia errónea de estar obligado a ello» (párrafo 1.624, apartado1.º).

«Pero no es menester que se inter-prete el deber moral o de decoro como un deber jurídico para expli-car la exclusión de la repetición; esto chocaría contra las buenas costumbres. No obstante, este deber moral es ”causa adquirendi” suficiente». Y añade: «el parágrafo 814 alemán excluye la repetición de la prestación hecha para cumplir un deber moral. Pero esto, exacta-mente considerado, sólo prueba que el ordenamiento jurídico desaprueba la repetición, viendo en el cumplimiento voluntario una “causa adquirendi” suficiente, pero no que se trate de una obligación jurídica, siquiera sea debilitada».

21. Lo que no nos parece admisible es que se afirme que la interpreta-ción de deber moral, como deber jurídico, chocaría contra las bue-nas costumbres. Todo lo contrario, las buenas costumbres son las que se opondrían a una separación ta-jante y decisiva entre lo que estos autores llaman deberes morales y deberes jurídicos.

22. Comentario a Enneccerus, Derecho de Obligaciones II, pág. 16.


cuyo tenor, «el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente»), para sostener que, en el caso del art. 1.798 existe una obligación civil imperfecta; también Roca Sastre323, recogiendo la opinión de Planiol, sostiene que no existe obligación natural y que el precepto que comentamos es una aplicación del principio «in turpi causa melior est causa possidentis».

Consideramos, de acuerdo con las últimas opiniones expuestas, que en el art. 1.798 del Código civil no hay obligación natural alguna; los juegos ilícitos, de suerte, embite o azar son ilegales para el Código, por lo que carecen de una causa lícita en que apoyar el deber jurídico, base, en nuestra opinión, de la obligación natural.

d) Art. 1.799 del Código civil. Establece que «lo dispuesto en el artículo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas».

Valga, pues, la exposición y comentario que acabamos de hacer respecto del art. 1.798.

e) Art. 1.894 del Código civil. Dispone que, «cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamarlos a aquél, a no constar que los dió por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos».

La mayor parte de la doctrina española entiende que no cabe hablar aquí de una obligación natural, y sí sólo, en su caso, de una donación.

Por nuestra parte, no creemos pueda hablarse de tal donación. Esta requiere la aceptación por parte del favorecido, y el donatario recibe los alimentos, no como tal donación, sino como cumplimiento de una obligación civil; además, al no existir aceptación, el donante podría revocar dicha dona-ción —si existiera— en cualquier momento y sin explicación alguna, y en el precepto que comentamos no podría hacerlo si constara que prestó los alimentos por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos. ¿Por qué, en tal caso, no puede haber revocación? Precisamente porque el supuesto de hecho que examina el Código no es otro que el de el cumplimiento de una obligación natural; no cabe otra explicación.

f) Art. 1.935 del Código civil. Establece este precepto, en su párrafo pri-mero, que «las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo», y añade el párrafo segundo que «entiéndese tácitamente renunciada la

23. En su obra citada. prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido».

Estima De Buen que, no considerando nuestro Código como una donación la renuncia a la prescripción ganada, y no sujetándola a las formalidades de dicha donación, parece presumir que en dicho precepto está implí-cita la idea de que la usucapión ganada deja subsistente una obligación natural; pero, a renglón seguido, propone dicho autor una objeción, derivada de que para renunciar a la prescripción ganada se precisa la capacidad de enajenar, de donde deduce que se identifica esa renuncia con una enajenación, lo que, según él, se compagina mal con una obliga-ción natural.

No parece aconsejable esa identificación entre renuncia y enajenación, ya que la primera es una acto unilateral —tanto más cuando el Código no la configura siquiera como una donación—, mientras que la segunda es bilateral. Por otra parte, es perfectamente explicable la exigencia en el precepto que comentamos de la «capacidad para enajenar», si se enfoca desde el punto de vista del interés público, pues así se logra que sólo puedan renunciar aquellos a quienes se presume plena conciencia de sus actos, sin que se atribuya tal facultad a los que por distintos motivos no están suficientemente capacitados; es, pues, una limitación de interés público y no un requisito esencial de la naturaleza de la renuncia. Por ello, ninguna objeción puede presentarse a la configuración del precepto que examinamos desde el punto de vista de una obligación natural.

g) Art. 1.824 del Código civil. Dispone el párrafo primero que «la fianza no puede existir sin una obligación válida», añadiendo el párrafo segundo que «puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad puede ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad», y concluyendo el último párrafo que «excep-túase de la disposición del párrafo anterior el caso del préstamo hecho al hĳo de la familia».

Aunque De Buen y Valverde324 admiten que en el caso del precepto que comentamos la fianza garantiza una obligación natural, estimamos, siguiendo a Pérez González y Alguer, que tal opinión no se ajusta a la realidad, por existir, en dicho supuesto, dos obligaciones distintas:

1) Una obligación principal, que es anulable, y que, por tanto, mien-tras no sea anulada, produce todos sus efectos, igual que una obliga-ción perfecta, y que, al ser anulada, desaparece.2) Una obligación accesoria, la del fiador, que es perfecta.

24. Este último autor nos dice que la «la fianza en este caso es válida según el Código, y la obligación principal, aunque civil y jurídica-mente es imperfecta o degenerada, al llevar dentro de sí un vicio de nu-lidad, caso típico de la obligación natural en que uno de sus efectos es el ser susceptible de fianza». De Buen viene a sostener una opinión semejante.


h) Art. 1.208 del Código civil. Establece que «la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos de su origen».

Tampoco podemos admitir en el precepto que comentamos la exigencia de una obligación natural, pues el mismo se refiere a una obligación civil afectada de un vicio de nulidad o anulabilidad; únicamente la imprecisa redacción del texto y la posible confusión entre nulidad y anulabilidad ha podido inducir a algunos autores a mantener la existencia de una obligación natural en este caso.

i) Obligación ineficaz a consecuencia de una sentencia injusta. Este supuesto, citado, entre autores, por De Buen, Roca Sastre y Espín, debe ser considerado de obligación natural, siendo muy similar al del artículo 1.901 del Código civil; como afirma el primero de los autores citados, al negarse la repetibilidad en base de una justa causa, el citado precepto parece recoger el caso del pago hecho por el deudor injustamente absuelto.

F. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN NUESTRO DERECHO. Se señalan los siguientes:

1.º La no repetición o irrepetibilidad de lo pagado espontáneamente por el deudor, en virtud de una obligación que le sujetaba natural-mente. Es, en efecto, típico y característico de las obligaciones naturales, señalado ya desde el Derecho romano.

2.º La posibilidad de novación. Aunque el supuesto no venga regulado en el art. 1.208 del Código civil —que se refiere a obligaciones anulables y no a obligaciones naturales—, siendo estas últimas un supuesto de «justa causa» en su origen vinculatorio, creemos, con De Buen, que no se puede negar esa posibilidad de convertir, mediante novación, una obligación natural en otra civil; así parece entenderlo además el Tribunal Supremo, en su ya mencionada sentencia de 17 de octubre de 1932.

3.º La posibilidad de fianza. Creemos que, sin previa novación o conver-sión de la obligación natural en civil, la fianza de aquélla no es posible325. Ahora bien; cuando se asegure con fianza una obligación natural, lo que normalmente ocurrirá es que, simultáneamente a la constitución de la mis-ma, existirá un reconocimiento novatorio de la obligación natural, que la convertirá en civil; por ello, a través de este expediente, cabe hablar de la fianza en la obligación natural.

25. Véase lo antes dicho respecto del artículo 1.824 del Código civil.

4.º La posibilidad de compensación. Siendo características de estas obligaciones su no exigibilidad, y requiriendo el art. 1.196 para que tenga lugar la compensación entre dos o más obligaciones, que las mismas sean exigibles, no creemos exista posibilidad de que las obligaciones naturales puedan ser compensadas sin su previo reconocimiento, transformación o conversión en civiles.

En una palabra, los dos únicos efectos que pueden reconocerse a las obliga-ciones naturales son la irrepetibilidad o «soluti retentio» y la posibilidad de su reconocimiento o conversión, mediante la novación, en obligaciones civiles.

3 I. La prestación.II. Sus caracteres.III. Clasificación de las obligaciones por razón de la prestación.IV. Obligaciones positivas y negativas.V. Obligaciones divisibles e indivisibles. VI. Obligaciones simples y complejas.VII. Obligaciones duraderas y transitorias.VIII. Obligaciones principales y accesorias.

CAPÍTULO 47


I. LA PRESTACIÓN

A. EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACIÓN. Las diversas teorías formuladas sobre el concepto de la obligación tienen, como es lógico, repercusiones interesantes en punto a la determinación de cuál sea su objeto; cuestión ésta en la que reina una cierta anarquía terminológica, producida por la confusión entre los términos objeto, contenido y presta-ción, que los autores emplean distintamente, según se inclinen por uno u otro concepto de la obligación.1

Para nosotros, el objeto de la obligación no es otro que la prestación, enten-dida ésta como actor que el deudor debe realizar, o del que debe abstenerse, aunque, subsidiariamente, también puede considerarse como tal objeto el equivalente pecuniario de dicha prestación, en el supuesto de que el deudor no realice voluntariamente lo que le incumbe y no sea posible la realización exacta de ello de una manera coactiva, por tratarse de actos personales del deudor, y, como tales, incoercibles.

No siempre, sin embargo, se ha entendido por la doctrina que el objeto de la obligación está constituido por la prestación, y, por el contario, las opi-niones doctrinales sobre cuál pudiera ser el objeto han pasado por las tres siguientes etapas o fases:

Primera etapa. Se afirma que el objeto de la obligación está constituido por las cosas, aunque, ante el hecho incontestable de que no siempre son

1. La teoría clásica que expusimos en el primer capítulo (Savigny) configuraba como objeto de la obligación el acto del deudor; la teoría patrimonialista conviene en que la prestación, dado que el acto del deudor es en sí mismo incoercible, se cifra en la sujeción de su patrimonio.

LA OBLIGACIÓN

3CAPÍTULO


tales cosas los elementos sobre que recae la obligación (como ocurre, por ejemplo, cuando alguien se obliga a desplegar alguna actividad), hay autores que, como objeto de la obligación, y junto a las cosas, sitúan tam-bién los servicios.

Esta manera de entender el objeto de la obligación trasciende a algunos artículos de la Sección segunda del Título II del Libro IV del Código civil, que se refiere al «objeto de los contratos»: tal ocurre en el artículo 1.271 («pueden ser objeto de contrato todas las cosas…») y en el 1.272 («no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles…»).2

Segunda etapa. Se considera que el objeto de la obligación no son las cosas y servicios, sino la prestación, entendida ésta, según antes indicábamos, como la actividad a que debe de constreñirse el deudor, para realizar algo o abstenerse de algo; la razón fundamental que apoya esta segunda tesis radica en la existencia de obligaciones que subsisten después de haber desaparecido la cosa a que se refieren.3

Quizá sin percatarse del exacto sentido de la expresión utilizada, nuestro Código civil se refiere en algunos preceptos a la prestación, considerán-dola como objeto de la obligación: tal ocurre en el artículo 1.131, relativo a las obligaciones alternativas («el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas»), y en el 1.184, que hace referencia a la pérdida de la cosa debida («también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible»).

Tercera etapa. Significa esta fase, en cierto modo, un retorno a la pri-meramente estudiada. La defiende, fundamentalmente, Carnelutti34, al afirmar que el contenido de la obligación no es la pretensión del acreedor a la prestación, entendida ésta como actividad espontánea del deudor, puesto que puede concebirse que el cumplimiento sea obra de un tercero y que la prestación se realiza en la forma pactada, aun sin la actividad del deudor (caso, este último, de cumplimiento coactivo en forma específica); se indica, incluso, que el cumplimiento de la obligación tampoco ha de tener necesariamente como término correlativo la satisfacción del derecho del acreedor (como ocurría en el supuesto del pago hecho, no al acreedor efectivo, sino a un acreedor aparente de buena fe).

De lo anterior se deduce que los dos momentos lógicos y tradicionales del concepto de la obligación (derecho a la actividad del deudor —pres-tación— y cumplimiento —entendido éste como satisfacción del derecho

2. Claro está que, con esta concep-ción, se complicaba extraordina-riamente la doctrina en punto a la distinción entre los derechos reales y los personales. No servía el criterio de decir que en ambos las cosas eran el objeto propio de ambos derechos, si bien para el supuesto de los derechos reales las cosas aparecían directa o in-mediatamente «vinculadas» como objeto del derecho, y para los dere-chos personales, indirectamente, por cuanto que el poder ejercido sobre las mismas se actuaba por intermedio de otra persona.

3. Opinión ésta apuntada por Clemente de Diego y seguida, entre otros, en nuestra patria, por Puig Peña (véase «Tratado de Derecho civil español», tomo IV, vol. 1, pág. 27).

4. En su «Teoría General del Dere-cho» (Traducción española edit. Rev. Derecho Privado 1955, pág. 15 y ss.).

del acreedor—) no serían esenciales a aquel concepto, aun cuando fueran, indudablemente, los más normales. De sustentarse tal tesis, se llegaría a la conclusión de que la relación obligatoria se había verificado y cumplido, tanto cuando el acreedor fuera satisfecho con un medio diverso de la acti-vidad del deudor, como cuando éste observara el comportamiento debido, aunque el acreedor no recibiera de él la prestación; por ello, en sustancia, con arreglo a la postura doctrinal que examinamos, el objeto del derecho de obligación sería el «bien debido» (entregado o no por el deudor, y llegado o no al acreedor efectivo) y no la «prestación».

Messineo35 critica la posición mencionada, pues, aun reconociendo la exactitud de las observaciones indicadas, manifiesta que las mismas no son decisivas ni exhaustivas, por su unilateralidad y por no comprender todas las posibles hipótesis, sino, únicamente, algunas de carácter excepcional o privilegiado.36

En definitiva, los conceptos de «prestación» (como actividad del deudor) y de «cumplimiento» (como satisfacción del derecho del acreedor), se man-tienen firmes en el orden teórico; el concepto de prestación permanece

5. «Derecho Civil y Comercial», tomo IV, pág. 15 y ss.

6. Ante todo, las mismas incurren en el error de formularse sobre dos casos privilegiados de la obligación de entregar y de la obligación de hacer fungible, descuidando los otros casos: los de la obligación de hacer infungible y los de la obliga-ción de no hacer.

En efecto, en el caso de la obligación de hacer infungible, el acreedor tiene derecho a negar la prestación que provenga de un ter-cero; aquí la persona que cumple no es indiferente y es necesario, precisamente, la actividad perso-nal del deudor. De todos modos, la figura de cumplimiento del tercero prueba, desde luego, que a veces la prestación puede también no ser obra del deudor; pero no prueba en absoluto que el derecho del acree-dor no sea derecho a la prestación: del deudor o (en los casos en que esté consentido) del tercero; pero siempre debe tratarse de prestación. Los casos, además, en los cuales (obligación de no hacer) no es concebible cumplimiento del tercero, son fuertes contradiccio-nes a la teoría de que la prestación no es el objeto de la obligación. En

efecto, en el caso de obligación de «no hacer» la referencia al cumpli-miento coactivo en forma espe-cífica, aparte de que no siempre es adecuada, pone en discusión las hipótesis en las cuales no se trata ya de cumplimiento, sino de remedio contra el incumplimiento; y se comprende que, entonces, escape totalmente el concepto de prestación (la ejecución forzosa es, por su naturaleza, el subrogado del cumplimiento: resarcimiento del daño en forma genérica y, por consiguiente, también el subroga-do de la prestación, que no es, en absoluto, el bien debido).

El concepto de prestación, por el contrario, sigue siendo legíti-mo e insustituible, en cuanto cumplimiento y obrar del deudor, cuando se trate de hipótesis de cumplimiento (ya sea éste obra del deudor o de un tercero, en los casos en que pueda sustituir al deudor este último). En tales casos, el cumplimiento consiste en la satisfacción del derecho del acreedor, esto es, en la obtención de la prestación por parte de él.

Además, no es exacto afirmar que, en el caso del pago respecto del acreedor aparente, se obtenga

cumplimiento respecto del acreedor efectivo; lo cierto es algo completamente distinto: a saber, se verifica —en determi-nadas circunstancias— la mera liberación del deudor por la cual la obligación se extingue, sí, pero sin que el acreedor efectivo consiga, al menos inmediatamente, aquel bien debido que sería (precisamente según la teoría discutida) elemento indefectible de la sustancia de la obligación.

Por último, en el caso de la oferta y del depósito de la cosa debida —ofrecimiento de pago y con-signación— es discutible que no exista satisfacción del derecho del acreedor, por cuanto, consiguiendo el acreedor (aunque sea a través de un procedimiento más largo y diverso del cumplimiento) el bien que se le debe, no se puede decir que, respecto de él, falte la satisfac-ción del derecho. De todos modos, podría replicarse que, aquí, como en el caso del cumplimiento coacti-vo en forma específica, estaríamos fuera del terreno del cumplimiento (aunque sea por la distinta razón de que el acreedor hace imposible, con el hecho propio, ese cumpli-miento), estaríamos en el terreno de la liberación del deudor.


indiscutido, como aspecto pasivo de la obligación, es decir, como objeto o contenido de la misma.

B. CUESTIÓN ACERCA DE LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRES-TACIÓN. Se discute en la doctrina si la prestación ha de tener siempre contenido patrimonial. Las soluciones son muy variadas:

a) Posición que exige la patrimonialidad. En base a una texto del Digesto7 y a la consideración, recogida por Betti38 y otros muchos autores, de que en el procedimiento romano las condenas habían de ser necesa-riamente pecuniarias, se afirma que la prestación, en dicho Derecho, se caracterizó por las necesidad de su patrimonialidad.

La doctrina más antigua, representada, entre otros, por Savigny y Puchta, aun reconociendo que el aludido texto del Digesto no tenía carácter de generalidad y se refería a un problema muy particular y concreto, se inclinó por la tesis de exigir siempre a la prestación un carácter patrimonial.9

b) Posición negativa de dicha exigencia. Contra la postura anteriormente indicada se alzaron, casi al mismo tiempo, hasta el punto de que se discute la prioridad en la formulación de su doctrina, Windscheid y Ihering:

a) Windscheid se opone a los dos argumentos obtenidos del Derecho romano, afirmando, respecto del primero —el texto del Digesto— su carácter particular ya indicado, y, por lo que se refiere al segundo —la necesidad de que las condenas fueran pecuniarias—, que se tra-taba de una exigencia del Derecho procesal, que no autorizaba al intérprete, trasladando los conceptos, a afirmar que la prestación en sí debe, siempre y en todo caso, tener carácter patrimonial, máxime si se tiene en cuenta que en el Derecho moderno ha desaparecido por completo aquella exigencia que imponía siempre al Juez fijar la con-dena en una suma de dinero.10

b) Ihering11 considera que hay un interés jurídicamente protegido en que se cifra precisamente el derecho subjetivo —y no cabe duda que el acreedor tiene un auténtico derecho subjetivo—, y que dicho interés puede ser, sin lugar a dudas, de carácter no patrimonial; añade que, si bien es cierto que el derecho no protege intereses ilícitos, no puede dudarse de que son intereses lícitos los de carácter moral o espiri-tual que pueda ostentar el acreedor, como, por ejemplo, en el caso de la prestación —sin contenido patrimonial—de un deudor artista o músico que se ha obligado a dar un concierto o representación.12

7. Libro XL, título VII, frag. 9, párrafo 2.

8. Voz «obbligazione» en el Dizio-nario de Dir. privato de Scialoja. Página 287. Citado por Espín, op. cit. pág. 48, nota 8.

9. Por otra parte, a estas argumen-taciones históricas vinieron luego a añadirse otras de tipo dogmático. Así se dĳo que el carácter patrimo-nial de la prestación era necesario siempre; en otro caso, supuesto el incumplimiento del deudor, éste sería invulnerable a una lógica condena.

10. (Véase Windscheid, Pandectas, párrafo 250 de la traducción italia-na de Fadda y Bensa).

11. En su obra «Del interés en los contratos«, publicado en traduc-ción española en «Tres estudios jurídicos».

12. Como ha afirmado Rojina Villegas («Derecho civil mejicano», tomo V, volumen I, pág. 34 y ss.), comentando la doctrina de Ihering, la norma protege valores patrimo-niales y espirituales del acreedor, porque basta que haya interés digno de protección, no sólo en el sentido económico, sino también cuando implica una satisfacción de una necesidad espiritual o de orden moral. Según Ihering, este criterio no es objetivo y universal, es decir, no es común a todos los Derechos ni en todas las épocas y lugares. Depende de la época, del lugar y del sistema filosófico-jurídi-co que impere en una legislación. Pero es indiscutible que en todo tiempo y lugar se protegen ciertos valores espirituales del acree-dor; es decir, no sólo se tutela el derecho subjetivo que nace del deber de prestar que tenga su valor en dinero.

En último análisis, el dinero o la moneda como denominador común de los valores patrimo-niales, sólo sirve para satisfacer una necesidad en el hombre, y éste puede tener necesidades de carácter espiritual que interesen tanto o más que las de carácter patrimonial.

Más modernamente, Enneccedus13, al referirse a la cuestión que exami-namos, ha dicho que el interés privado del acreedor tiene casi siempre un valor pecuniario, pero que ya el Derecho romano admitía la posibilidad de protección de cualquier otro interés no pecuniario que fuese digno de tal protección; añade que en el artículo 241 del Código civil alemán ha sido evitada, de intento, toda mención a un interés pecuniario, y que, en conse-cuencia, lo único que ha de considerarse indispensable es un interés digno de protección, aunque no sea de contenido patrimonial.

Una gran parte de la doctrina francesa (Ripert, Demogue y Planiol, entre otros), ha seguido la posición a que nos estamos refiriendo en el presente apartado.

c) Posición intermedia. Representada fundamentalmente por la doctrina italiana, su principal mantenedor en la actualidad es Messineo.14

Expresa dicho autor que la prestación debe corresponder a un interés del acreedor, aun cuando éste no sea patrimonial; basta que se trate de presta-ción que se concrete en la actuación de alguna finalidad (humanitaria, científica o similar), no siendo necesario que el acreedor tienda a ello por razones de interés económico (como, por ejemplo, un contrato de edición en que el interés del autor a la publicación de la obra puede ser de natura-leza no pecuniaria). Pero si el interés del acreedor en cuanto a la prestación puede no tener carácter económico, la prestación en sí debe ser susceptible de valoración pecuniaria, ya que, de lo contrario, faltaría la posibilidad de ejecución forzosa sobre el patrimonio. La patrimonialidad, pues, es ele-mento objetivo de la prestación, y debe acompañar a la obligación en todo su desarrollo, de manera que se pueda satisfacer el interés del acreedor.15

d) Derecho español. Nuestro Código civil no se ocupa del problema de la patrimonialidad de la prestación. La mayor parte de la doctrina se inclina, sin embargo, por la tesis de Ihering, que se apoya, entre otros, en los siguientes preceptos:

a) En el artículo 1.088 del Código civil, al expresar, con gran genera-lidad, en qué consisten las obligaciones, sin que se haga referencia a ninguna exigencia de carácter patrimonial para la prestación.b) En el artículo 1.255, al consagrar el principio de la libertad de pactos, que no parece concuerde con una exigencia de patrimonia-lidad para la prestación.c) En el párrafo segundo del artículo 1.257, que admite la posibilidad de concluir un contrato, no en interés propio, sino en favor de un

13. Tomo II, vol. I, págs. 5 y 6.

14. Op. cit. pág. 33.

15. Este punto de vista es el seguido por Ruggiero, Giorgiani y, en general, toda la doctrina italiana al uso.


tercero; tampoco parece aquí necesaria la valoración económica de la prestación.d) En el artículo 1.271, el cual, al establecer que «pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hom-bres, aun las futuras», vuelve a afirmar la gran amplitud de nuestro Código en cuanto a la obligación, sin que quepa interpretar la frase «comercio de los hombres» en sentido mercantil o económico.16

A nuestro juicio, es indudable que la prestación en sí no ha de tener, nece-sariamente, un carácter económico, ni siquiera ha de ser susceptible objetivamente de una valoración económica exacta; caben, dogmática y legalmente, prestaciones no patrimoniales. Ello no quiere decir que no se deba afirmar el principio de que, para el caso de que por incumplimiento del deudor haya de llegarse a la ejecución forzosa, la reparación o presta-ción subsidiaria ha de ser valorable económicamente, con criterio lo más objetivo posible, pero es que, precisamente por ser prestación subsidiaria, tiene carácter distinto de la prestación principal y viene a representar un «id quod interest» distinto, aunque tienda a ser equivalente al interés del acreedor defraudado, que se cifraba en la primitiva prestación pactada.

En una palabra, aquellos que, en todo caso, exigen a la prestación carácter patrimonial, parten de una doble confusión:

1.ª De principio, pues examinan el caso patológico de la obligación incumplida para afirmar que la prestación inicialmente no patrimo-nial, tiene, sin embargo, un valor económico, el del equivalente a que tiene derecho el acreedor. No examinan, sin embargo, el caso normal, el de la prestación no patrimonial cumplida satisfactoriamente por el deudor.2.ª Confunden el acto del deudor, en que se cifra la prestación, y la responsabilidad que liga a todo su patrimonio (artículo 1.911 del Código civil —principio de la responsabilidad patrimonial uni-versal—), que solo actúa en la fase de incumplimiento.

Cierto que el Derecho exige a la prestación que responda a un interés del acreedor, pues sin interés no hay acción, ni tampoco derecho subjetivo. Pero ese interés no es necesario que sea valuable económicamente; el resar-cimiento de daños y perjuicios no es la prestación debida a que se constriñó el deudor, sino su presunto equivalente judicial. Todo ello sin entrar en el problema, planteado, entre otros, por Kelsen, de que caben derechos subjetivos sin interés de su titular.17

16. Esta tesis ha sido en parte cri-ticada por Castán, quien entiende que el contenido económico de la prestación puede ser inferido, aun-que indirectamente, del artículo 1.101 del Código civil, puesto que este precepto afirma que quien por dolo, negligencia o morosidad incumple una obligación, responde de daños y perjuicios, los que, caso de no ser valorable econó-micamente la prestación, no se producirían, quedando los mismos al puro arbitrio del deudor contra la expresa prohibición del artículo 1.256 del Código civil.

17. Véase sobre la cuestión Kelsen, «Teoría general del Estado», traducción de Legaz Lacambra, ed. Labor, S.A., Barcelona 1934, págs. 72 y 73, y entre los autores de habla castellana, lo que expone García Mainez al decir:

«La teoría de Ihering hállase expuesta a objeciones del mismo tiempo que las esgrimidas en con-tra de la doctrina de Windscheid.

La primera y más importante queda resumida en la siguiente fase: si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no existía al faltar aquella. La persona que ha prestado dinero a un amigo pobre, por ejemplo, no siempre está interesada en reclamar el pago. De hecho, es posible que desee precisamente no reclamarlo. Cuando tal cosa ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual demuestra que no dependió de sus intereses. Por otra parte, el propio Ihering acepta que el legislador no reconoce ni puede garantizar todo interés. Para pro-ceder con congruencia, el citado autor debería admitir que el único elemento esencial al concepto que analizamos es la protección jurídica, no lo protegido o tutelado, ya que, como arriba dirigimos, el interés individual no existe indefec-tiblemente. Las faltas de la tesis expuesta son, pues, análogas a las de la doctrina de windscheid.

Ello nada tiene de extraño, ya que los conceptos de interés y volun-tad pertenecen al mismo linaje psicológico. Solo se quiere aquello en que se tiene interés, solo se tiene interés en aquello que se quiere. El interés es un medidor de los objetivos de la voluntad.

II. SUS CARACTERES

Concebida la prestación como objeto de la obligación, aquélla ha de reunir determinados caracteres o requisitos, que son los de posibilidad, licitud y determinación o determinabilidad.

Aunque los Códigos modernos no recogen sistemáticamente estos carac-teres de la prestación, su existencia se deduce, sin embargo, de dispersos preceptos en ellos existentes.

A. POSIBILIDAD. Existe un viejo principio romano, según el cual «ad impossibilia nemo tenetur»; como afirma Espín, «la prestación debe ser posible, porque obligarse a una prestación imposible no tiene finalidad ni debe tener el amparo del Derecho».

Ahora bien, conviene distinguir, al objeto de determinar su eficacia, los siguientes tipos de imposibilidad:

a) Imposibilidad originaria y subsiguiente. Esto es, la prestación puede ser imposible, bien desde el momento mismo de contraerse la obligación, bien desde un instante posterior.

Naturalmente, la imposibilidad originaria hace inexistente —no nula— la obligación. El problema se plantea, en el caso de una obligación con prestación originaria imposible y que —por ejemplo, en virtud de algún descubrimiento técnico— llega a ser posible. A nuestro juicio, este hecho es indiferente: la prestación originariamente imposible hace inexistente la obligación, y, en consecuencia, aunque con posterioridad al momento —de hecho— de contraerse resulte posible, no por ello «nace» entonces a la vida jurídica.

Esta solución nos parece la más indicada en todos los casos, incluso en el supuesto de obligaciones a término o condicionales, con prestación origi-nariamente imposible, pero que, antes de cumplirse la condición, o llegar el día del término, resultase posible; con ello nos apartamos de la solución que a este último problema da el Código civil italiano en su artículo 1.347, expresivo de que «el contrato sometido a condición, suspensión o término es válido si la prestación inicialmente imposible deviene posible antes del cumplimiento de la condición o de la llegada del término».

En cuanto a la imposibilidad subsiguiente, es un modo de extinguirse la obligación; remitimos a su momento el estudio correspondiente, bastando

Esta se asienta hacia el logro de finalidades numerosas; mas no to-das son igualmente anheladas por el sujeto. Atribuye a unas mayor valer que a otras, y, consecuente-mente, prefiere las que le parecen de superior rango. Trátase de una dimensión psicológica variable. Crece o disminuye paralelamente a la valorización que el individuo hace de sus fines. El interés es por esencia subjetivo. Hablar de interés objetivos es solo una figura, o, mejor dicho, una ficción.

Tratando de evitar las objeciones formuladas contra su punto de vista, quiso Ihering sustituir la no-ción psicológica del interés por un concepto más vago y flexible, el del intereses medio. Intereses medios son, para el famoso jurista, los pre-dominantes en una determinada sociedad. Pero aquella expresión es solo, como dice Kelsen, una fórmula o abreviatura, con la que quiere resumirse el pensamiento de que la generalidad de los suje-tos pertenecientes a cierto grupo social poseen un repertorio común de juicios estimados, y dirigen su actividad hacia la consecución de los mismos bienes.


a nuestro objeto citar aquí lo dispuesto en el artículo 1.184 del Código civil, según el cual «también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible».

Como diremos más adelante, y ahora adelantamos, la imposibilidad de la prestación hace que el contrato sea inexistente. Así lo recoge nuestro Código civil en su artículo 1.272 —«no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles»— en relación con el 1.261 del mismo —«no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: objeto cierto que sea materia del contrato».

b) Imposibilidad absoluta y relativa. Siendo la prestación, como reite-radamente hemos dicho, el objeto de la obligación, puede ser imposible absolutamente, en sí misma, para todos, o sólo relativamente, para el deudor obligado. Como es lógico, sólo de la imposibilidad absoluta procede la inexistencia de la obligación. La relativa tan sólo origina la transformación de ésta: el deudor obligado a una prestación imposible para él, deberá prestar «id quod interest», esto es, el equivalente pecu-niario de aquella prestación que contrajo y a que se obligó (transformación de la prestación, concebida como acto del deudor, en su equivalente de responsabilidad).

c) Imposibilidad total y parcial. Dase esta clasificación para los supuestos de obligaciones con objeto múltiple: alguna o algunas de las prestaciones debidas por el deudor pueden resultar imposibles y otras no. La solución en cuanto a la eficacia de la imposibilidad total resulta clara: el contrato es nulo (estamos tratando, claro está, de la imposibilidad originaria y absoluta u objetiva). El problema es más grave para el supuesto de imposibilidad parcial; estamos aquí ante una cuestión de interpretación. Como dice Enneccerus318, «en caso de imposibilidad parcial, el contrato es totalmente nulo si no procede admitir que también hubiera sido cumplido en cuanto a la parte posible».

En el Derecho español no hay una norma general sobre la existencia o inexistencia de la obligación con prestación parcialmente imposible; hay, eso sí, un conjunto de reglas particulares, como, por ejemplo, las conte-nidas en los artículos 1.460, 1.469, 1.470, 1.471, etc.

d) Imposibilidad física e imposibilidad jurídica. La prestación no sólo ha de ser posible físicamente, sino también jurídicamente. A este último concepto se refiere nuestro Código civil en su artículo 1.271, que excluye,

18. (Obligaciones I-155).

como objeto de la obligación, las cosas que están fuera del comercio de los hombres; pero esta imposibilidad jurídica es, más bien, un supuesto de ilicitud, al que enseguida vamos a referirnos.19

B. LICITUD. Licitud de la prestación quiere decir tanto como posibilidad jurídica de la misma. Afirma Puig Peña20 que «el Derecho no puede obligar a una persona a que realice un acto ilícito, y, por esto, la licitud es condición esencial de la prestación». Sin embargo, para este autor no cabe confundir licitud y posibilidad jurídica; según él, hay prestación jurídicamente impo-sible cuando no se puede realizar porque el Derecho no deja que surja a la vida, y, en cambio, la prestación ilícita puede realizarse, pero el Derecho la condena por ir en contra de sus cánones.

No participamos de esta opinión: la prestación ilícita es tan inexistente como la jurídicamente imposible —para seguir con la terminología de Puig Peña—, y, desde un punto de vista de hecho, tanto nace o puede nacer una obligación con prestación ilícita, como con prestación jurídicamente imposible.

El mismo Puig Peña reconoce que los efectos de la ilicitud se parifican a los de la imposibilidad objetiva o absoluta; y, como ha escrito González Palomino, en Derecho, lo que no es efecto, no es nada.

Ahora bien, la ilicitud que exige la prestación está, no sólo en relación con el objeto (artículo 1.271), sino también con la causa y contenido de la obli-gación (artículos 1.275 y 1.255 del Código civil).

La ilicitud así entendida consiste, no sólo en oposición a la ley, sino también a la moral y a las buenas costumbres.

Hay que advertir que no toda oposición a una norma es supuesto de ilicitud; sólo son ilícitos aquellos actos —prestaciones— que se opongan a normas de carácter necesario, no dispositivo.

De otra parte, la ilicitud puede resultar de las siguientes circunstancias, que señala Puig Peña:

a) Porque el objeto sea intrínsecamente ilícito (por ejemplo: mataré a Fulano).b) Porque lo sea la contraprestación (el «pactum scaeleris», por ejemplo).c) Porque, no obstante ser lícitas la prestación y la contrapresta-ción, resulten ilícitas puestas una en relación con la otra (como, por

19. La Jurisprudencia ha tratado con sumo cuidado el punto referente a la imposibilidad; así, en una sentencia de 8 de junio de 1906, declaró el Tribunal Supremo que «sólo pueden estimarse como imposibles aquellas condiciones de los contratos que en absoluto lo sean, pero no las que penden de la situación accidental del deudor, que pueden variar de un momento a otro por azar de las circunstancias, o por un esfuerzo de la voluntad del mismo para cumplir sus compromisos», con lo que nuestro más alto Tribunal ha venido a admitir la imposibilidad absoluta u objetiva, rechazando la subjetiva.

Otra sentencia, esta de 22 de octubre de 1903, ha distinguido la imposibilidad y la dificultad, sin, como es lógico, atribuir a ésta los efectos antes explicados para aquella. Claro está que sobre este punto de la dificultad, en relación con los efectos respecto de las obligaciones, el criterio del Tribu-nal Supremo no ha sido uniforme (véase, entre otras, las sentencias citadas por los anotadores de En-neccerus de 12 de febrero de 1898, 4 de junio de 1902, 23 de mayo de 1904, etc.).

De otra parte, es muy importante tener presente lo dispuesto por la sentencia de 22 de marzo de 1924 (concordante en varios aspectos con las de 21 de mayo 1889, 4 de diciembre de 1907, 6 de marzo de 1909, 25 de abril de 1924, 1 de marzo de 1931, 24 de diciembre de 1942, 12 de abril y 26 de diciembre de 1944, 29 de enero y 18 de abril de 1945), señalando que cuando un contrato carece de alguno de los elementos de que habla el artículo 1.261 del Código civil —y entre ellos se cuenta, como sabemos, el objeto—, no hay tal contrato; esto es, la obligación es inexistente; inexistencia que produce los parti-culares efectos que estudiaremos en su momento, y que pueden cifrarse en la no producción de efecto alguno, sin posibilidad de confirmación y sin trascendencia jurídica de ninguna clase.

20. Derecho Civil, Obligaciones I, pág 28.


ejemplo, la promesa de recompensa a un funcionario para que realice un acto perfectamente lícito de su profesión).d) Porque, siendo lícita la prestación en principio, se transforme en ilícita por las condiciones que se le añadan (por ejemplo: la prohibi-ción perpetua de enajenar, el no contraer matrimonio con persona alguna, etc.).

Los efectos de la ilicitud son los mismos que los de la imposibilidad de la prestación.

En nuestro Derecho, ello puede afirmarse, no sólo en base de normas dictadas para los contratos (artículos 1.255 y 1.275 del Código civil), sino también con apoyo de la general contenida en el primer apartado del artí-culo 4.º de dicho Código, expresivo de que «los derechos concedidos por las leyes son renunciables, a no ser esta renuncia contra el interés o el orden público, o en perjuicio de terceros».

Ahora bien, creemos que si la ilicitud desaparece, sin que por ello se modi-fique la prestación —bien porque desaparezca la norma prohibitiva, bien porque se transforme en dispositiva—, el contrato no se hace inexistente.21

Nuestro Código civil hace referencia, en materia de licitud, no sólo a la ley y a la moral, sino también a las «buenas costumbres» (artículo 1.116); claro está que las «buenas costumbres» y la «moral», al menos en una cierta medida, son cambiantes, por lo que su determinación es cuestión sometida al criterio jurisprudencial.22

C. DETERMINADA O DETERMINABLE. MODOS DE DETERMINA-CIÓN. LA BUENA FE. El tercer requisito que debe reunir la prestación es su determinación o determinabilidad; de gran trascendencia, porque, como veremos en este mismo capítulo y en el siguiente, la mayor o menor determinación de la prestación da lugar a diferentes tipos de obligaciones, de características y efectos peculiares.

Como dice Pacchioni y recoge Puig Peña, si la obligación supone una restricción a la libre actividad del deudor, es lógico que aparezca fun-damentalmente determinada, con el fin de que aquél no quede sujeto al arbitrio exagerado o desmesurado del acreedor; además, incluso en el mismo interés de éste, debe la prestación ser determinada, con el fin de que el deudor no pueda liberarse por la naturaleza de la obligación.23

En el capítulo siguiente estudiaremos ampliamente los supuestos de deter-minación o determinabilidad; ahora sólo interesa dejar constancia de la

21. Véase Enneccerus, pág. 159 del tomo I de «Obligaciones».

22. Véase, entre otras, las senten-cias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1896, 24 de enero de 1900, 6 de mayo y 3 de noviembre de 1902, 27 de noviembre de 1906, 6 de junio de 1916, 8 de marzo de 1918, 18 de febrero de 1924 y 1 de mayo de 1928. Sobre este particular interesa destacar la sentencia de 2 de abril de 1946, que dice: «El principio de autonomía de la voluntad preside la contratación en nuestro Código civil, pero no de modo absoluto, puesto que no obstante su sentido, marcada-mente individualista, restringe la libertad de pactos mediante nor-mas imperativas o prohibitivas que cercenan o anulan la contratación, según estatuyen genéricamente los artículos 1.116 y 1.255; y si desde el Código civil se pasa revista a la legislación posterior, pronto se advierte que la evolución jurídica camina decididamente hacia una infiltración cada vez mayor de ele-mentos éticos y sociales, de tono imperativo, que de modo general y absoluto disciplinan las relaciones de derecho privado, imprimiéndo-les carácter público, a expensas del principio de autonomía de la voluntad, que de esta suerte va perdiendo volumen en su clásica y amplia esfera de acción».

23. La necesidad de la determi-nación o determinabilidad de la prestación fue ya sentida en el De-recho romano. De él pasó a todos los Derechos modernos, y así la recogen el Código francés (artículo 1.129. Véase Josserand, Derecho civil, tomo II, vol. I, pág. 85 y ss.), el italiano actual (artículos 1.560-61, entre otros. Véase Messineo, op. cit. pág. 33), el alemán (véase En-neccerus, op. cit. pág. 25 y ss.).

vigencia de este requisito en nuestro Derecho, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 1.273 del Código civil.

Se plantea el problema de si es siempre válida la obligación no determinada pero determinable —por ejemplo, el caso de la obligación genérica—. Nuestro Código contiene al respecto una exigencia de determinación inex-cusable, la especie; es decir, no cabe hablar de obligación si la misma, al menos en cuanto a su especie, no está determinada o no puede determi-narse (artículo 1.273, antes citado). Y, ¿cuándo puede afirmarse que es posible y lícita para nuestro Código la determinación de la prestación? Desde luego —siguiendo la huella del Derecho romano—, es perfectamente válido el que las partes confíen esa determinación al arbitrio de un tercero; no es posible, sin embargo —y en esto se aparta nuestro Código del Derecho alemán—, la determinación por una de las partes, aunque sea de mera equidad. Con ello venimos a concluir que la determinación, subjetivamente, sólo puede hacerse por un tercero.24

Ahora bien, en este modo de determinación subjetiva, llevado a cabo por un tercero, ¿es éste absolutamente libre de fijar la prestación según su criterio? Entendemos, con los comentaristas de Enneccerus, que es inexcu-sable que este actúe de buena fe; en otro caso, la prestación fijada arbitraria y antiequitativamente, es impugnable. Cierto que, para el supuesto de compraventa, el artículo 1.447 no exige expresamente al tercero determi-nante que proceda con equidad; pero no es menos cierto que cabe aplicar, por analogía, el supuesto y norma contemplados en el apartado primero del artículo 1.690, en relación con lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 1.258 del Código civil.

Junto a aquel modo de determinación subjetiva —limitada, como hemos visto, a la llevada a efecto por un tercero— existe otro modo de determi-nación, plenamente admitido por nuestro Código, la objetiva, reconocida, entre otros, en los artículos 1.447 y 1.448 —referidos al contrato de com-praventa—. Dispone el párrafo primero de aquél que «para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de la persona determinada», añadiendo el párrafo segundo que «si esta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato».

Y estatuye el artículo 1.448 que «también se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviera en determinado día, Bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del día, Bolsa o mercado, con tal que sea cierto».

24. Véase a este respecto y en materia de contratos particulares lo dispuesto en los artículos 1.447 y 1.449 para la compra-venta y 1.690 para el contrato de sociedad.


Por último, en cuanto a la indeterminación referida tan sólo a la cantidad, no invalida la obligación «siempre que sea posible determinarla sin necesidad del nuevo convenio entre las partes» (artículo 1.273, apartado segundo).

III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR RAZÓN DE LA PRESTACIÓN

Castán, recogiendo los criterios más usuales de sistematización, clasifica así las obligaciones por razón de su objeto.25

A. Por las particularidades del objeto:· positivas y negativas· reales y personales· de tracto único y de tracto sucesivo· posibles e imposibles· específicas y genéricas· divisibles e indivisibles· principales y accesorias· reales y personales

B. Por la unidad o pluralidad de objetos:· únicas· múltiples:

– conjuntivas– alternativas– facultativas

Estudiamos, a continuación, las más importantes de éstas.

IV. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

La obligación vincula al deudor; esta vinculación puede consistir, o en una acción —obligaciones positivas—, o en una omisión —obligaciones negativas.

A su vez, tanto las positivas como las negativas, pueden imponer o prohibir un hacer o un dar: tendremos entonces completo el cuadro con los siguientes términos:

25. Derecho Civil, Obligaciones, I, 474.

a) Obligación positiva de hacer.b) Obligación positiva de dar.c) Obligación negativa de no hacer.d) Obligación negativa de no dar.

Estas últimas son ciertamente raras: cuéntanse, entre ellas, algunas de las llamadas prohibiciones de disponer. La principal diferencia entre las obli-gaciones positivas de hacer y las de dar, estriba en que, mientras en aquellas la actividad del deudor es generalmente insustituible, en las de dar es generalmente sustituible.26

Por otra parte, hay, respecto de su regulación jurídica, puntos esenciales que separan las obligaciones positivas de las negativas; así, la mora solo es concebible en las obligaciones positivas (De Diego, Puig Peña).

Estudiemos, siguiendo a Puig Peña27, estas obligaciones:

a) Obligación positiva de dar. «Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa con el fin de transmitir su propiedad, constituir sobre la misma un derecho real, transferir solamente el uso o la tenencia de ella, o resti-tuirla a su dueño».

A diferencia del Derecho francés —donde con el solo acuerdo de volun-tades, sin necesidad de tradición, se transmite la propiedad de la cosa—, al seguirse en nuestra patria la doctrina del título y el modo (artículos 609 y 1.095 del Código civil), que exige para la transmisión de la propiedad, no sólo la relación obligatoria previa, sino la tradición de la cosa, cabe en nuestro Derecho una obligación de dar que no tenga por objeto la transmi-sión de la propiedad de la cosa o constitución de un derecho real sobre ella; cuando esta obligación tiende a transmitir un derecho real, se exige para su otorgamiento eficaz tener previamente, por parte del transmitente, no sólo el derecho que se quiere transmitir, sino también capacidad para enajenar (artículos 1.160 del Código civil).

Consecuencia directa del vínculo en este tipo de obligaciones, con pres-tación positiva de dar, es que el deudor está obligado a conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (artículo 1.094), para poder entregarla en el tiempo, modo y lugar oportunos, debiendo, si la cosa es determinada, entregar con ella todos sus accesorios, aunque no hubieran sido mencionados (artículo 1.097 del Código civil). Consecuencia de estas premisas es que el deudor que se constituye en mora, o que se haya compro-metido a entregar una misma cosa a dos más personas diversas, responde

26. Espín, op. cit. pág. 57.

27. Op. cit. pág. 54 y ss.


de los casos fortuitos hasta que realiza la entrega (artículo 1.096), regla específica de estas obligaciones en el supuesto aludido, pues la norma general es que si la cosa perece en el término que va desde la constitu-ción hasta el cumplimiento de la obligación, perece en daño del acreedor («debitor rei certae fortuitu interitu liberatur»).

Por su parte, el acreedor tiene derecho a los frutos desde que nace la obli-gación de entregar la cosa (artículo 1.095), aunque no adquiere la propiedad sobre ella hasta que le haya sido efectivamente entregada (aplicación de la teoría del título y el modo).

Como es lógico, el acreedor puede exigir la entrega de la cosa. Si ésta es determinada, puede compeler al deudor a que realice la entrega —artículo 1.096, apartado primero—; si es indeterminada, puede el acreedor com-peler al deudor a la entrega de una cosa que no sea de la calidad superior, ni de la inferior, dentro de su género —artículo 1.167—; o bien pedir que a expensas del deudor se cumpla la obligación —artículo 1.096.

b) Obligación positiva de hacer. Puig Peña28 la define diciendo que «es aquella por virtud de la cual el deudor se obliga a desarrollar cierta acti-vidad por medio de sus fuerzas intelectivas o corporales, siempre que aquella no consista en transmitir la propiedad u otro derecho real, el uso de la cosa o la restitución a su dueño».

En este tipo de obligaciones, ordena el artículo 1.098, apartado segundo, del Código civil, que el deudor realice el servicio pactado sin contravenir en lo más mínimo el tenor de la obligación; puede el acreedor, caso de incum-plimiento del deudor, exigir, siempre que la ley no disponga otra cosa, que lo no hecho por el deudor se ejecute a su costa —artículo 1.098, apartado primero—, o que lo mal hecho por éste se deshaga también a su costa —artículo 1.098, apartado segundo—, pudiendo, en el caso de que la actividad del deudor, por ser personalísima de este, no fuere sustituible, reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, pues, como dice el artículo 1.161, «en las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá ser com-pelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación».

c) Obligación negativa (de no dar o de no hacer). «Es aquella que obliga al deudor a abstenerse de entregar o de ejecutar lo que se le prohíbe».

28. Op. cit. pág. 56.

En caso de incumplimiento por parte del deudor, es decir, cuando éste hace o da lo que no debe, habrá que distinguir según que pueda o no deshacerse la actividad del deudor. Si fuere posible, podrá decretarse que se deshaga —artículo 1.099—; si esto no fuere factible, tendrá derecho el acreedor a que se le indemnice por los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación le hubieren ocasionado —artículo 1.101—, variando aquellos según la intensidad de la culpa del deudor.

V. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Después de que la antigua doctrina calificó esta materia de la divisibilidad de las obligaciones como una de las más complicadas329, la doctrina con-temporánea ha calificado la cuestión al fijarse fundamentalmente en la naturaleza de la prestación para la determinación del concepto de obliga-ciones divisibles e indivisibles.30

Serán, pues, obligaciones divisibles aquellas cuyo objeto está constituido por una prestación susceptible de cumplimiento parcial, sin alteración de su esencia, e indivisibles aquellas no susceptibles de cumplimiento parcial sin alteración de su esencia.

Advirtamos que nuestro Código, aunque no da un concepto de obligaciones divisibles, se inclina, sin embargo, por el propuesto, es decir, por la suscepti-bilidad de cumplimiento parcial, en su artículo 1.151, sin que ello quiera decir que el acreedor en estos casos esté obligado a recibir parcialmente la presta-ción, a no ser que así lo autorice expresamente la obligación (artículo 1.169).

De lo dicho resulta:

a) Que cabe hablar de una divisibilidad o indivisibilidad objetiva, cuando la prestación, en sí misma considerada, sea o no susceptible de cumplimiento parcial (divisible: por ejemplo, entregar una suma de dinero; indivisible: por ejemplo, entregar un caballo).b) Que, al mismo tiempo, cabe hablar de una divisibilidad o indi-visibilidad subjetivas, cuando, con independencia del carácter objetivamente divisible de la prestación, las partes hayan convenido su cumplimiento parcial o total, en una sola vez o en varias veces.c) Que, por último, cabe hablar de una indivisibilidad legal, esto es, cuando con independencia de la divisibilidad del objeto o prestación y de la voluntad de las partes, es la propia ley la que impone la pres-tación como una unidad, como un todo en sí mismo considerado331;

29. Recuérdese el tratado de Dumoulin, citado por la mayoría de los autores, «Extricatio laberinthy dividui et individui».

30. Castán, op. cit. pág. 496; Puig Peña, pág. 65.

31. Puig Peña, op. cit. pág. 68.


por ejemplo, el caso de la obligación de prestar alimentos, en la que, si bien el pago de la pensión alimenticia en proporción a su caudal respectivo, en caso de urgencia puede el Juez obligar a una sola de las personas obligadas a que la preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás la parte que corresponda a cada uno (artículo 154 del Código civil).

Pasemos ahora a estudiar la indivisibilidad objetiva y subjetiva, así como los efectos de la divisibilidad o indivisibilidad.

A. INDIVISIBILIDAD OBJETIVA O NATURAL. La doctrina, desde Dumoulin, distinguía dos tipos en esta clase de indivisibilidad:

1) Absoluta: cuando el objeto de la obligación no admite de modo alguno la división.

2) Relativa: cuando, aun siendo la prestación susceptible de cumplimiento parcial, viene la misma considerada íntegramente, en su unidad.

Nuestro Código dedica a esta indivisibilidad objetiva o natural el párrafo primero del artículo 1.151, expresivo de que «se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean suscepti-bles de cumplimiento parcial».

Por su parte, el párrafo segundo de dicho precepto se refiere a las obliga-ciones de hacer, declarando que éstas «serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial».

Respecto de las obligaciones de no hacer, el párrafo tercero del citado artículo 1.151 afirma que «la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular».

Estamos de acuerdo con Espín332, cuando rechaza la crítica que al trans-crito artículo hace Mucius Scaevola en sus «Comentarios». Afirma este último autor que las normas contenidas en el Código para determinar si una obligación es o no divisible son superfluas, puesto que en todo caso habrá que estar a la voluntad de las partes, que podrán configurar como indivisibles obligaciones que, según el criterio del Código, sean divisibles. Pero sostenemos con Espín, que, si bien es cierto que siempre habrá que estar en estos casos a la voluntad de las partes, no lo es menos que las normas del Código contenidas en el artículo 1.151, de indudable carácter dispositivo y supletorio, tienen precisamente su razón de ser en el caso de

32. Op. cit. pág. 62.

que las partes nada hayan convenido en orden a la divisibilidad o indivisi-bilidad de la prestación.

Sin embargo, no estamos conformes con la crítica que, a su vez, hace el mencionado Espín a dicho precepto. Alega este autor que el artículo 1.151 no se refiere a la prestación, sino al objeto material o espiritual de esta, es decir, a las cosas o servicios, y afirma que «en la obligación de dar se refiere únicamente el artículo 1.151 a dar cuerpos ciertos, expresión que creemos ha de referirse a cosas específicas, no genéricas, prescindiendo de la obli-gación de transmitir la propiedad u otro derecho real».

Creemos que ello es fruto de una rápida lectura del precepto, que precisa-mente es uno de los pocos que en nuestro Código se refiere reiteradamente —párrafos segundo y tercero— a la prestación, y no a las cosas o servicios, como objeto de la obligación.

Una desapasionada interpretación del mismo nos lleva a la conclusión de que serán divisibles, para el Código, aquellas obligaciones cuya prestación, no la cosa o servicio objeto de la prestación, sea o no susceptible de cum-plimiento parcial. Por eso la obligación de transmitir la propiedad de un caballo, aunque este animal sea por naturaleza indivisible, puede ser divi-sible, puesto que el Código admite la divisibilidad por cuotas ideales —caso, por ejemplo, de copropiedad— del derecho de propiedad sobre el caballo. Contrariamente, será indivisible la obligación de constituir un derecho de servidumbre (artículo 535 del Código civil).333

B. INDIVISIBILIDAD SUBJETIVA O CONTRACTUAL. Nace de la voluntad de las partes, o, en su caso, del que constituye la obligación; por ejemplo, el testador. Como dice Espín334, la naturaleza de la prestación es el límite de la divisibilidad, y la voluntad de las partes, el límite de la indivisibilidad.

Cabe que una obligación divisible objetivamente, se transforme en indivi-sible por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en nuestro Derecho, aunque con las limitaciones, que se estudiarán en lugar oportuno, impuestas por el artículo 1.255 del Código civil.

Ahora bien, si la voluntad de las partes sobre la indivisibilidad no es expresa, estaremos ante un problema de interpretación, cuya guía nos da la doctrina (De Diego, Colín y Capitant, Puig Peña, etc.), diciendo que se presumirá que la prestación es indivisible cuando la obligación tenga una finalidad incompatible con la división.

33. Éste y no otro es el criterio interpretativo seguido por nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 19 de junio de 1941, cuando dĳo que: «La obligación de constituir una sociedad mediante el otorgamiento de la correspon-diente escritura pública, ofrece como contenido una prestación simple de naturaleza indivisible comprendida en el párrafo primero y, a sensu contrario, en el segundo del artículo 1.151 del Código civil, por no ser susceptible de descom-posición –la prestación– en partes homogéneas que aisladamente pueden tener cumplimiento, y si se contempla, con el deber también convenido de pasar los contratan-tes por las decisiones del árbitro, se trataría de prestación compues-ta, pero de naturaleza igualmente indivisible en su integridad, porque el acatamiento de las resoluciones supondría el medio preparatorio de constitución de la sociedad…».

Con respecto de las obligaciones de no hacer, ya hemos visto cómo el párrafo tercero del citado artícu-lo 1.151 advertía que su divisibilidad era cuestión a determinar en cada caso concreto. Y así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de mayo de 1912, ha sostenido que la obligación contraída por dos personas en un documento corroborado por otros hechos, de no poder dedicarse durante un plazo de diez años dentro de una provincia a determinado negocio, tiene para ambos el carácter de indivisible.

34. Op. cit. pág. 64.


C. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD. Varían y tienen importancia según que la naturaleza de la prestación —divisible o no— se conjugue con la singularidad o pluralidad de acreedores y deudores.

Por eso, siguiendo a Castán335, podemos distinguir los siguientes casos:

1.º Que la obligación no tenga más que un solo acreedor y un solo deudor; en este caso la divisibilidad o indivisibilidad carece de importancia en virtud de los dos preceptos siguientes:

a) Artículo 1.169: según el cual, aunque se trate de obligación divi-sible, el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes, ni el deudor compelido a cumplir de ese modo, salvo pacto en contrario.b) Artículo 1.149: la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas (aquí el Código civil incurre en el error de hablar de cosas en lugar de prestaciones) objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor, no altera ni modifica los preceptos del Código de carácter general.

2.º Que la obligación sea mancomunada. Si la obligación es divisible, no habrá cuestión, ya que el Código, en su artículo 1.138, establece que, «si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros».

Ahora bien, si la obligación es indivisible, habrá que distinguir según que la indivisibilidad sea respecto de los acreedores o deudores.

a) Indivisibilidad respecto de los acreedores: Según el artículo 1.139, «si la división fuera imposible, sólo perjudicarán al derecho de los acree-dores los actos colectivos de éstos…». Creemos, con los comentaristas de Enneccerus y Puig Peña, que este artículo autoriza a que por uno de los acreedores se proceda contra el deudor o deudores, en beneficio de todos los acreedores, ya que los actos prohibidos a cualquiera de estos son los que pueden perjudicar a los demás.

b) Indivisibilidad respecto de los deudores: El inciso segundo del artículo citado 1.139 establece que «sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores; si alguno de estos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta». Este último apartado tiene relación con lo dispuesto en el artículo 1.150, según el cual, los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir sus compromisos,

35. Op. cit. pág. 500.

no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación. El artículo 1.252, por su parte, señala otro efecto a este tipo de obligaciones: en el supuesto de que uno solo de los deudores fuese el con-denado al cumplimiento de una obligación indivisible, el fallo que se dicte, en orden a la cosa juzgada, favorecerá o perjudicará a todos los deudores de la obligación indivisible.

VI. OBLIGACIONES SIMPLES Y COMPLEJAS

Son también llamadas, por parte de la doctrina, obligaciones únicas y múltiples.

Esta clasificación se refiere al objeto de la prestación; cuando es uno solo, se habla de obligaciones simples o únicas; cuando son varios, de múltiples o compuestas.

Estas últimas tienen gran importancia, y se subdividen en conjuntivas, alternativas y facultativas, según se deban todos los objetos que comprende la obligación —conjuntivas—, o quepa escoger, llegado el momento del cumplimiento o pago, uno de los varios objetos sobre los que se constituyó la obligación —alternativas—, o un solo objeto o prestación esté situado en la obligación, pero el deudor puede liberarse dando otro distinto al acreedor —facultativas.

Valgan estos conceptos provisionales, por ahora, puesto que de las alter-nativas y facultativas nos ocuparemos más extensamente en el capítulo siguiente.

VII. OBLIGACIONES DURADERAS Y TRANSITORIAS

También llamadas obligaciones de tracto único y de tracto sucesivo; es ésta una clasificación de las obligaciones en relación con el desarrollo de la prestación en el tiempo.

Puig Peña36, atendiendo a este criterio, establece lo siguiente:

1.º Obligaciones instantáneas. El cumplimiento de la obligación se realiza en un solo momento, y determinado.

36. Op. cit. pág. 58.

JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN68

2.º Obligaciones continuas. Las que su cumplimiento requiere una acti-vidad continuada en el tiempo; las obligaciones de no hacer son ejemplo típico de las continuas.

3.º Obligaciones sucesivas continuas. Son aquellas en que el cumplimiento de la prestación requiere una actividad continuada en el tiempo, reiterada, por períodos, a cargo del deudor; por ejemplo: un suministro.37

VIII. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Esta clasificación se establece atendiendo al orden de importancia de las prestaciones.

Son principales aquellas obligaciones que tienen un fin propio e indepen-diente, subsistiendo por sí mismas como determinantes del vínculo; son accesorias, las añadidas a una principal, integrando un complemento de ellas o un equivalente de las mismas, para caso de incumplimiento (Puig Peña).

Las obligaciones principales no ofrecen particularidades dignas de notar, pues son las normales.

Las accesorias son clasificadas por Castán38 en la forma siguiente:

1) Por su origen: voluntarias y legales.2) Por su finalidad: complementarias (ejemplo: la entrega de títulos en la compraventa) y de garantía (ejemplo: la pignoraticia, hipote-caria, etc).3) Por la manera de exigirlas: subrogantes (si sustituyen a la prin-cipal incumplida) y adjetivas (si se cumplen conjuntamente con la principal).

El régimen de las obligaciones accesorias varía según su naturaleza; entre ellas, destaca la llamada «cláusula penal», de la que nos ocuparemos en otra parte de la presente obra.

37. Tiene importancia, como señala Puig Peña, en orden a la posibilidad de aplicación de la llamada «cláu-sula rebus sic stantibus», que ya estudiaremos en su momento.

38. Op. cit. pág. 501.

69CAPÍTULO

4 I. Obligaciones con prestación indeterminada, pero determinable.II. Obligaciones genéricas: concepto y régimen de las mismas frente a la obligación específica. Doctrina de los riesgos.III. Obligaciones genéricas delimitadas.IV. Obligaciones alternativas: su naturaleza jurídica.V. El derecho de elección.VI. Imposibilidad de la prestación en las obligaciones alternativas.VII. Obligaciones facultativas.


I. OBLIGACIONES CON PRESTACIÓN INDETERMINADA, PERO DETERMINABLE

Como hemos visto en el capítulo anterior, el objeto de la obligación, esto es, la prestación, ha de ser determinado o determinable; si dicho objeto es absolutamente indeterminado o indeterminable, no hay verdadera obligación por falta de uno de sus requisitos esenciales. Ni el deudor se ha obligado a nada, ni el acreedor tiene derecho a exigir nada, puesto que no es posible en este caso concretar en qué se ha obligado el deudor y qué puede exigir el acreedor. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que, en estos casos, o el deudor podría cumplir prestando lo que quisiera, o el acreedor exigir lo que le viniera en gana, en contra de la prohibición expresa del Código, artículo 1.256, que prohíbe que la validez y el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes.

Ahora bien, el principio de la seguridad del tráfico jurídico, que, en defi-nitiva, es el que exige que la prestación sea al menos determinable, no impone que en todo caso dicha prestación esté «ab initio» absolutamente determinada; basta con que, llegado el momento de su cumplimiento, y sin necesidad de nueva obligación, dicha prestación sea determinable.

De lo dicho, nace una de las clasificaciones más características del Derecho de obligaciones: aquella que, atendiendo al objeto de éstas, es decir, a la

4CAPÍTULO


prestación, distingue las obligaciones con prestación absolutamente deter-minada desde el principio, llamadas obligaciones específicas, de aquellas otras en las que, no estando la prestación determinada desde su nacimiento, sin embargo la misma se puede determinar llegado el cumplimiento, porque aquella prestación corresponde a un género y éste sí está determinado. Con-viene advertir, para aclarar más los conceptos, que, en verdadera pureza de principios, la prestación está absolutamente determinada: tan determinada está en el caso de que la obligación diga que debe entregarse el cuadro de «Las Lanzas» de Velázquez, como cuando obligue a entregar un cuadro de este pintor, o incluso, simplemente, un cuadro de pintura.

Lo que ya no está realmente determinado será, no el objeto de la obligación, esto es, la prestación, sino el objeto de la prestación: la cosa o el servicio en que típicamente consista esta.

Por ello, la generalidad de la doctrina, aun sin aludir a estas causas, suele poner en relación lo específico o genérico de la obligación con el problema de la fungibilidad o infungibilidad de la cosa debida.1

Lo cierto es que, precisamente por las razones que advierte Castán, en el sentido de que «no es esencial en la prestación genérica que se trata de cosas fungibles», conviene advertir la diferencia entre determinación de la prestación, que ha de darse siempre, aunque se exĳa que se refiera a un aspecto determinable, y determinación o determinabilidad del objeto de la prestación, no de la obligación.

Por eso el criterio de fungibilidad o infungibilidad es siempre un criterio objetivo impuesto por el tráfico jurídico, mientras que el criterio de deter-minabilidad o indeterminabilidad es subjetivo, dependiente de la voluntad de las partes; por ejemplo: ¿quién duda que el primer ejemplar de un libro salido de la imprenta es idéntico al segundo? Son cosas fungibles; pero, sin embargo, cabe que las partes señalan específicamente como objeto de una obligación prestar el primer ejemplar: no cumplirá el deudor si entrega el segundo, aunque con respecto del primero sea cosa fungible.

Naturalmente, el grado de determinación de la cosa puede ser variable: desde la determinación absoluta, obligación específica, hasta la determi-nación sólo por el género (ejemplo: un litro de vino), obligación genérica, pasando por lo que la doctrina denomina «género delimitado» (un litro de vino de mi viña), obligación genéricamente delimitada.

Precisamente por necesitar las obligaciones genéricas de una delimita-ción del objeto de la prestación, que será más o menos intensa según sean

1. Véase Castán, op. cit. pág. 106 de la edición de 1954, citando a Von Thur, Espín, op. cit. pág. 65.

genéricas puras o delimitadas, presentan caracteres diversos a los de las obligaciones específicas, según estudiamos a continuación.

Las obligaciones específicas se refieren, normalmente, a las de dar, y vienen constituidas por aquellas en que el objeto de la prestación (dar, hacer o no hacer) está determinado desde el nacimiento de la obligación.

Las reglas son las generales de todas las obligaciones.

Los efectos, según Castán 2, son los siguientes:

1.º El deudor tiene que prestar, en la conservación de la cosa, la dili-gencia de un buen padre de familia (artículo 1.094 del Código civil).2.º El deudor ha de cumplir su obligación entregando la cosa deter-minada que sea objeto de ella, con todos sus accesorios, sin poder sustituirla por otra (artículos 1.096, párrafo primero, 1.097 y 1.166).3.º Si la prestación de la cosa determinada llega a hacerse imposible por caso fortuito antes de haberse constituido el deudor en mora, queda éste liberado (artículo 1.182).

Como dice Puig Peña3, el riesgo del perecimiento y del deterioro de la cosa corre a cargo del acreedor, siempre que sea de su propiedad, pues si es de la propiedad del deudor, se pierde para éste; si la pérdida de la cosa del acreedor ocurre en poder del deudor por algunas causas especiales (requisa de fuerza, siniestro asegurado, robo, etc.), el acreedor asume entonces la equivalencia entregada al deudor a título de reparación por la pérdida.

II. OBLIGACIONES GENÉRICAS: CONCEPTO Y RÉGIMEN DE LAS MISMAS FRENTE

A LA OBLIGACIÓN ESPECÍFICA. DOCTRINA DE LOS RIESGOS

Ya ha quedado establecido que consideramos como obligación genérica «aquella en la que la prestación tiene un objeto determinable pero indeter-minado por las partes al constituirse la obligación, integrado por una cosa, acción u omisión, perteneciente a un género conocido».

Como hemos dicho, la característica de este tipo de obligaciones radica en que durante su vida ha de producirse, para posibilitar el cumplimiento, la determinación del objeto de la prestación, o sea, lo que la doctrina ha llamado «concentración o individualización de la obligación genérica».

2. Op. cit. pág. 107 (Castán).

3. Op. cit. pág. 60.


De ahí que nos interese estudiar las peculiaridades y efectos de este tipo de obligaciones antes de su individualización, forma de realizarse ésta, y efectos y características de este tipo de obligaciones después de la in-dividualización.

A. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS ANTES DE SU INDIVIDUALIZACIÓN. La característica objetiva de las cosas genéricas estriba en que «el género nunca perece». Por ello, el deudor nunca queda liberado para el supuesto de perecimiento de alguna o algunas de las cosas genéricas, incluso el de todas aquellas que al tiempo de constituirse la obligación genérica, y aun después, tuviese en su patrimonio.

En este sentido se expresa nuestro Código al establecer, en su artículo 1.182, que «quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora». A sensu contrario, cuando la cosa sea genérica, aun cuando se perdiere sin culpa del deudor, éste, precisa-mente porque «genus nunquam perit», no queda liberado.

Con esto tenemos ya una primera característica diferencial de este tipo de obligaciones en relación con las llamadas obligaciones específicas: pen-diente la determinación del objeto de la prestación, en las obligaciones genéricas el riesgo de pérdida o de destrucción de la cosa debe soportarlo el deudor; en las específicas, el acreedor.4

Algunos autores han criticado la regla «genus nunquam perit». Puig Peña5, recogiendo la opinión de Marco Tulio Sempronio6, se expresa en los siguientes términos: «No han faltado tratadistas que vean injusta esta regla de la subsistencia del riesgo en el deudor de género. Se dice que contra la categórica afirmación del principio “genus non perecuntor” cabe admitir la posibilidad, muy remota si se quiere, pero efectiva, de que un género determinado llegue a desaparecer del todo o agotarse; ¿y se deberá —dicen— mantener en este caso la obligación del deudor? La obligación de entregar, por ejemplo, 10.000 libros de petróleo es, desde luego, de naturaleza genérica; pero ¿es que no puede llegar un momento en que, por determinadas causas, desaparezca esa mercancía?».

Enneccerus insiste en la regla tradicional, afirmando que el deudor de género soporta el riesgo de la extinción fortuita y del deterioro de los objetos, e incluso el de agotarse el género. Se apoya, lógicamente, en la consideración de que no puede haber un género que se agote en absoluto en todo el ámbito del mundo. Desde este punto de vista tiene razón, pero

4. Véase sobre este particular la opinión de Von Thur, «Obligacio-nes», tomo I, 43 de la trad. esp., citado por Espín, op. cit. pág. 68.


6. «Efectos de la guerra en la vida y en las relaciones privadas», Valladolid, pág. 120 y ss.

puede haber circunstancias (guerra, por ejemplo) en que ese mundo, por aislamientos de fronteras, quede particularmente reducido, y entonces sí puede decirse que el género perece, porque se transforma en obligación de género limitado.

En este caso, se produce la liberación del deudor, no al amparo del artículo 1.182, sino del 1.184, que establece la exoneración por prestación imposible, si no se quiere acudir a la más amplia causa del artículo 1.105. Claro que la exoneración puede no ser definitiva, y, si cesa el estado de hecho pro-ductor de la imposibilidad, renace el vínculo. Lo único que tiene a su favor el deudor en este caso es el no incurrir en mora.

Distinto es el supuesto de imposibilidad relativa o dificultad extraordi-naria; aquí no puede existir la liberación absoluta de responsabilidad. Solamente existe una atenuante en la condición del deudor, encauzada a través del mecanismo de la revisión del contrato, para restaurar el equi-librio económico de la obligación, supuesto de la llamada cláusula «rebus sic stantibus», considerada como productora de efectos atenuatorios en la responsabilidad.

B. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN GENÉRICA: FORMAS. Siendo básico para este tipo de obligaciones que el deudor quede liberado mediante el cumplimiento de la prestación, que general-mente consistirá en la entrega de una de las cosas genéricas, interesa destacar cómo se realiza esa individualización o concreción, como la llama Espín.7

El principio que predomina en esta materia es el conocido por «favor debi-toris», no recogido especialmente por el Código, pero consecuencia de que, aun escogiendo la cosa objeto de la prestación el deudor, como venía deter-minada precisamente por la entrega de cualquier cosa de las genéricas, dicha prestación queda cumplida.

Naturalmente, lo dicho no es óbice para que la obligación pueda haber pre-visto el caso, atribuyendo al acreedor, o a un tercero, la elección de la cosa objeto de la prestación (artículos 1.132 y 1.255 del Código civil).8

Ahora bien, esta norma no es absoluta, ya que el Código, siguiendo en este punto las normas propias del Derecho justinianeo, ha venido a establecer, en su artículo 1.167, que «cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior».


8. Citados por Castán, op. cit. pág. 108.


Así, pues, podemos clasificar las formas de la individualización, en relación con el sujeto que la efectúa, de la siguiente forma:

a) Individualización practicada por el deudor (forma normal, prin-cipio «favor debitoris»).b) Individualización practicada por el acreedor: exige el previo acuerdo entre acreedores y deudores.c) Individualización practicada por un tercero: exige el previo acuer-do entre acreedor y deudor.

En la primera de estas formas cabe, a su vez, distinguir:

a) Que el cumplimiento de la prestación se efectúe simultáneamente a la individualización.b) Que medie un lapso de tiempo entre la individualización y el cum-plimiento de la prestación.

La doctrina, con referencia a esta cuestión, se plantea el problema de la validez o eficacia de la individualización no seguida de cumplimiento in-mediato, en relación con los riesgos de la cosa individualizada (doctrina de la reparación). Se trata de saber si la obligación genérica se convierte en específica cuando el deudor, unilateralmente, aparta o separa las cosas que va a entregar al acreedor en cumplimiento de su obligación. La teoría de la mera separación fue sostenida por Thoel —citado por Espín—; en cambio, Ihering mantuvo la teoría de la entrega, entendiendo que la indi-vidualización unilateral por parte del deudor no era eficaz si la misma no iba acompañada de la entrega.

C. EFECTOS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN. Como hemos visto, si a la individualización sigue la entrega de la cosa objeto de la prestación, la obli-gación, transformada en específica desde el momento del cumplimiento, no presenta caracteres diferenciales.

Cosa muy distinta ocurre si entre la prestación y el cumplimiento media un lapso de tiempo. Individualizada la prestación, pero no cumplida la obligación, ¿pasan los riesgos de la cosa del deudor al acreedor? Como afirma Espín, el Código, al no contener ningún precepto expreso sobre el problema, plantea una ardua cuestión de interpretación. Nos inclinamos por la opinión de este autor (frente a la manifestada por Pérez y Alguer), que intenta aplicar, por analogía, el artículo 1.452, párrafo tercero, soste-niendo que la individualización de la obligación genérica efectuada antes

del cumplimiento transforma a ésta en específica en los siguientes casos:

1.º Por acuerdo bilateral entre acreedor y deudor respecto a lo que ha de ser contado, pesado o medido.2.º Por la puesta en mora del acreedor que no reciba las cosas que el deudor pretende entregar como cumplimiento, sin motivo para rehusarlas.3.º Por el envío de las cosas, ya contadas, pesadas o medidas, cuando el envío sea conforme con la voluntad del acreedor.9

III. OBLIGACIONES GENÉRICAS DELIMITADAS

Como ya hemos dicho, se trata de un tipo intermedio entre las obligaciones específicas y las genéricas. En ellas, la prestación tiene un objeto determi-nable, no entre todas las cosas que componen un género, sino dentro de una variedad de ese mismo género (por ejemplo, A debe a B 1.000 litros de vino procedentes de su cosecha de este año).

Naturalmente, la delimitación puede ser mayor o menor, según los casos. Castán10 establece así las siguientes reglas de estas obligaciones, que llama especiales, aunque no son sino concreción a estos supuestos de las normas debidamente conjugadas, establecidas para las obligaciones genéricas y específicas:

1.ª Que el deudor no puede escoger la cosa, sino dentro del género delimitado que se haya establecido.2.ª Que cabe la posibilidad de la liberación del deudor por caso for-tuito, si se destruyen en su totalidad las existencias o fondos del género delimitado.

IV. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: SU NATURALEZA JURÍDICA

A. CONCEPTO. Ya hemos estudiado, en el capítulo anterior, la clasifica-ción de las obligaciones en simples y compuestas. Distinta de la obligación compleja es, como afirma Espín311, la obligación conjunta o conjuntiva, en que existen varias prestaciones, pero sin que entre ellas se dé ese nexo que las reduce a unidad como en la obligación compleja. Por ello, la obli-gación conjunta o conjuntiva puede ser objeto de cumplimiento separado

9. En este mismo sentido se inclina, al parecer, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944 —ponente D. Celestino Valledor—, cuya doctrina es la siguiente: si bien es cierto que la obligación genérica puede ser matizada por circunstancias que la transformen a ciertos efectos en obligación específica, mediante la individualización o la delimi-tación del género en alguna de su múltiples formas, no puede estimarse que así ocurre cuando no existe elemento alguno de juicio acreditativo de tal transformación por acto bilateral de separación por apartamiento de la cantidad de mercancía vendida de otra mayor que el vendedor tenía en su alma-cén, ni indicación de que la venta se hiciera refiriéndola a determi-nada procedencia o cosecha, ni a género que estuviera localizado en cierto sitio.

10. Op. cit. pág. 110.

11. Op. cit. pág. 90.


e independiente; son, en realidad, varias obligaciones distintas. Ahora bien, entre las obligaciones con prestación compleja y las obligaciones con prestación conjunta existe una tercera categoría, la obligación con prestación alternativa, en la que, aunque sólo exista una prestación, la misma puede ser satisfecha alternativamente por dos o más objetos de dicha prestación.

B. CARACTERES. El Derecho romano no construyó una teoría de las obligaciones alternativas, pero, aunque ni siquiera se hable del concepto abstracto de este tipo de obligaciones, las fuentes ofrecen una abundante y diseminada casuística de las mismas.12

Aparece, en todo caso, la obligación alternativa, tanto en el Derecho romano como en el moderno, en el que no sólo llena una finalidad puramente dog-mática o de escuela, sino también una auténtica finalidad económica, como una obligación caracterizada por una especial configuración de su objeto. Como se trata de una prestación cuyo objeto está indeterminado relativa-mente, dicha prestación es única y está perfectamente determinada como tal prestación; lo que en realidad hay es una indeterminación relativa de la cosa u objeto de la prestación, no de la obligación.

A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones genéricas, los límites de esta indeterminación no se basan en la afinidad que pueda existir entre los distintos objetos de las prestaciones genéricas, ni siquiera en su equi-valencia económica; cada uno de los objetos de la prestación que figura en la obligación alternativa, aparece con respecto a los demás perfectamente determinado. No hay «masa indeterminada», sino que, dentro de un grupo posiblemente heterogéneo, en el que la prestación concurre de manera excluyente, se elige un objeto de antemano individualmente designado.

Momentos capitales en la vida de la obligación alternativa, y, a la vez, ele-mentos que la califican específicamente, son la elección y la concentración (o concreción, o simplificación, no mera especialización).

Por medio de la primera, el titular del derecho de elección, que puede ser el deudor, y hay la presunción de que lo es, según el artículo 1.132, párrafo primero, del Código civil, decide cuál es el objeto de la prestación sobre el que la obligación se concentra.

La concentración es, pues, la consecuencia del ejercicio del derecho de elección, e implica la extinción de la alternatividad. Por tanto, ejercitado el derecho de elección, la obligación alternativa se transforma en obligación normal, siendo posible que el ejercicio de tal derecho, esto es, la concentra-

12. Véase Hernández Gil, «Natu-raleza jurídica de la alternativa», Rev. D. priv., 1942, pág. 549, a quien seguiremos en la exposición de la naturaleza jurídica de la obligación alternativa.

ción y el acto de cumplimiento, se identifiquen, pero, a nuestro juicio y al de Hernández Gil, dicha identificación en el tiempo —unidad de acto— no es por fuerza necesaria en el terreno contractual.

C. NATURALEZA JURÍDICA. Se han formulado numerosas doctrinas, todas ellas recogidas por el profesor Hernández Gil13. Destacamos las más importantes:

a) Teorías pluralistas. Sostienen que, en realidad, la obligación alter-nativa no es única, sino plural: hay tantas obligaciones como objetos de prestación (o prestaciones, como afirman sus partidarios, confundiendo generalmente la prestación con la cosa).

b) Teoría de la pendencia suspensiva. Algunos autores han sostenido que la obligación alternativa carece en el momento de su constitución de obje-to propio: su determinación está sometida a una condición suspensiva que se cumple en el momento en que se verifica la elección.14

c) Teoría de la pendencia resolutoria. Expuesta principalmente por Ber-nstein, sostiene que «o se admite que todas las prestaciones figuren desde el primer momento en la obligación, y entonces, verificada la elección, la obligación respecto de las restantes prestaciones adviene nula y surge el objeto específico de la obligación, o se reconoce que es sólo una de las pres-taciones la que figura en la obligación, y, en tal caso, será necesario el hecho de la elección para determinarlo; o bien, por último, se admite que ninguna de las prestaciones figura “in obligatione” antes de la elección y entonces la obligación padece la ausencia originaria del objeto, requisito esencial».

En la primera de estas hipótesis se centra precisamente la pendencia resolutoria, conforme a la cual todas las prestaciones que originalmente integran el objeto de la obligación son debidas, pero, una vez efectuada la elección, la deuda se limita sobre la prestación elegida y sólo ésta queda debiéndose, por más que también las otras fueran debidas. La declara-ción respecto de las prestaciones no elegidas pone de manifiesto el efecto resolutorio.

Esta teoría de la pendencia obedece al deseo de encontrar una explicación a la máxima romana «duae res in obligatione, una in solutione», y tiene como principal mérito haber superado la concepción pluralista de la obli-gación alternativa.15

13. Mencionado trabajo, pág. 556 y ss.

14. Son partidarios de esta teoría, entre otros: Chesio, Fitting, etc., citados por Hernández Gil.

15. Otras muchas teorías se han dado también para la determina-ción de la naturaleza jurídica de la obligación alternativa: así la de la solidaridad objetiva, la teoría del modo, y aquella que ve en este tipo de obligaciones una aplicación di-recta de la distinción entre deuda y responsabilidad.


d) Teoría unitaria. Frente a todas estas teorías, el profesor Hernández Gil, y con él la generalidad de la doctrina, se incorpora a la teoría unitaria.16

La doctrina unitaria parte de una base: la del concepto de prestación, que se cifra en la actividad que debe desplegar el deudor para la satisfacción del crédito existente contra él. Consecuencia de ello es que una prestación no debida no es tal prestación, sino un contrasentido. Ahora bien, hay que distinguir entre prestación y objeto de la prestación: lo que ocurre en la obligación alternativa es que se debe una sola prestación, la cual podrá cumplirse de varias formas, esto es, recayendo sobre los distintos objetos —atribuyendo al objeto su sentido más amplio— que se integran en aquella prestación alternativamente. Por ello, afirma el profesor Hernández Gil que decir que alternativamente son dos o varias prestaciones debidas no es más que una forma figurada de decir que es una la prestación debida.

Lo que ocurre es que «para satisfacer esa prestación sirven todas las sin-gulares prestaciones y solo en cuanto todas pueden servir para satisfacer la prestación debida, o lo que es lo mismo, para cumplir la obligación, hablamos de pluralidad de prestaciones», o mejor dicho, añadimos noso-tros, pluralidad de objetos de la prestación.

Esta teoría tiene su base en el Código civil, que alude normalmente a la unidad de la obligación alternativa (artículos 1.132, apartado segundo, 1.135, 1.136). El artículo 1.131, cuando dice que «el obligado alternativamen-te a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de estas», me-jora la redacción del antecedente del precepto en el proyecto de 1.851 —ar-tículo 1.151—, expresivo de que «el obligado a varias cosas conjuntamente, debe cumplirlas todas», y «el obligado a diversas cosas alternativamente no lo está, sino a cumplir una de ellas».17

V. EL DERECHO DE ELECCIÓN

Ya hemos dicho que el derecho de elección es característico de la obligación alternativa. Conforme establece el artículo 1.132 del Código civil, ordinaria-mente la elección se atribuye al deudor, mas cabe que por expreso pacto de las partes se atribuya al acreedor. Incluso cabe que la elección se atribuya a un tercero, aunque de ello no hable nuestro Código.

La elección, para que produzca efecto, debe ser notificada a la contraparte. Es, pues, como dice Castán, una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio, puesto que exige para su eficacia la notificación.

16. Véanse por todos De Diego, Puig Peña, Castán, Espín, etc., entre los españoles, y entre los extranjeros una referencia muy concreta de los partidarios de la doctrina unitaria —en diversas modalidades— en el trabajo antes citado de Hernández Gil, pág. 570 y ss.

17. También las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1895, 10 de octubre de 1910, 16 de junio de 1916, 16 de mayo de 1923, permiten mantener en el terreno jurisprudencial esta definición unitaria. (En contra, en cambio, la sentencia de 6 de mayo de 1941).

18. Véanse sobre este particular las opiniones de los comentaristas de Enneccerus, op. cit. pág. 109; Castán, pág. 99 y ss. Espín, pág. 84 y ss.

El apartado segundo del artículo 1.132 establece que «el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación». Es lógico que se establezca esta pro-hibición para el deudor, que es, en realidad, quien sufre la carga de la obligación. Por su parte, el acreedor podrá elegir la prestación imposible, con lo que transformará la obligación en inexistente, o en ilícita, pero en este caso no podrá entenderse obligado el deudor, por existir una prohibi-ción expresa de carácter legal e inderogable.

Respecto del problema del momento en que pueda hacerse la elección, ya hemos dicho también que puede coincidir con el cumplimiento de la obligación, aunque nada impide que se haga con anterioridad. Esta es la hipótesis prevista en el Código.18

VI. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN EN LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Dentro de la imposibilidad, nos referimos a la sobrevenida; siguiendo a Espín, si se tratase de imposibilidad originaria, la obligación quedaría reducida a las prestaciones no imposibles. También, si la imposibilidad se refiere a todas las prestaciones por casos fortuitos, se extingue la obligación y se libera al deudor.

Los casos que importan son aquellos en los cuales hay imposibilidad so-brevenida por culpa del deudor o por caso fortuito, y aquellos que afecten a todas o sólo algunas de las prestaciones.

A) Artículo 1.134: «El deudor perderá el derecho de elección cuando de las pres-taciones a que alternativamente estuviese obligado sólo una fuera realizable».

Equivale esto a decir que la obligación pierde su naturaleza de alternativa y funcionará como obligación normal. Claro está que este precepto se refiere al supuesto de inexistencia de culpa por parte del deudor.

B) Artículo 1.135: «El acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubiesen desaparecido todas las cosas que alternativamente fueren objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta».

C) Artículo 1.136: «Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiere sido notificada al deudor».

18. Véanse sobre este particular las opiniones de los comentaristas de Enneccerus, op. cit. pág. 109; Castán, pág. 99 y ss. Espín, pág. 84 y ss.


Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:

1.ª Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cum-plirá entregando la que el acreedor elĳa de entre las restantes, o la que haya quedado, si una sola subsistiera.2.ª Si la pérdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsis-tan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido.3.ª Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio.Las mismas reglas se aplicarán a las obligaciones de hacer o de no hacer, en el caso de que algunas o todas las prestaciones resultasen imposibles.

Comentando todas estas normas, dice Espín19, que cuando la elección corresponde al deudor, o aun en el caso de corresponder al acreedor, cuan-do el perecimiento es por caso fortuito, la imposibilidad de elección pro-duce la concentración de la obligación, si sólo una queda como posible. En cambio, cuando la elección se atribuye al acreedor y el perecimiento es por culpa del deudor, aquél conservará íntegro su derecho de elección, sin más variación que las cosas imposibles son sustituidas por su precio. Frente a la progresiva liberación del deudor, conforme se van haciendo imposibles las cosas en el primero caso, se mantiene inalterada su responsabilidad en el segundo, como lógica consecuencia de aplicar a la obligación alter-nativa las normas de la culpa.

VII. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

La doctrina, siguiendo al Derecho romano, entiende por obligaciones facultativas «aquellas cuya prestación sólo está constituida por un objeto, pero en las que se faculta al deudor para que pueda cumplir prestando otro objeto distinto del contenido específicamente en la prestación»; por su parte, el acreedor sólo puede exigir el primer objeto de la prestación.

Estas obligaciones, intermedias entre las únicas y múltiples, no están reguladas en el Código civil, pero, sin embargo, son admisibles las mismas en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

El principal problema que pueden presentar es el de su diferenciación respecto de las obligaciones alternativas, para lo cual habrá que estar a la intención de las partes.3320

19. Op. cit. pág. 96.

20. Véase Castán, op. cit. pág. 101.

83CAPÍTULO

5 I. Obligaciones con prestación especial.II. Deudas pecuniarias: sus clases, doctrina relativa a su cumplimiento.III. Prestación de intereses.IV. Deber de indemnización: concepto.V. Elementos del deber de indemnizar.VI. a) Daño. Daño emergente y lucro cesante.VII. Daño moral.VIII. b) Hecho causante. El nexo causal.IX. c) Contenido del deber de indemnizar: «Compensatio lucri cum damno». Culpa del perjudicado. Deber de satisfacer intereses.


I.OBLIGACIONES CON PRESTACIÓN ESPECIAL

Al lado de los tipos estudiados, que caracterizan a la obligación en razón de la prestación, hay otros que, por la especialidad también de esta última, merecen estudiarse.

II. DEUDAS PECUNIARIAS: CLASES, DOCTRINA RELATIVA A SU

CUMPLIMIENTO

A. EL DINERO: CONCEPTO. Como afirma Espín1, el Código civil emplea muchas veces la palabra dinero, pero no nos da una definición del mismo.

A llenar esta teoría —impropia, por una parte, del derecho positivo— han contribuido los autores Enneccerus, Castán, Nussbaum, Espín, Puig Peña, Garrigues, etc. Aquí no nos interesa el concepto económico del dinero, sino el jurídico; en este sentido, podemos definirlo, con Espín, diciendo que es «el signo de valor reconocido por el Derecho, o sea, el medio de pago jurídicamente reconocido para las deudas de valor»; dicho con otras palabras, «aquello que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe el valor de un objeto».

Claro es que el dinero puede tener un triple valor32:

1. Op. cit. pág 71 y ss.


5CAPÍTULO

DERECHO DE OBLIGACIONES 8786 JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN

a) El intrínseco: el de la moneda o papel-moneda, como cosa.b) El extrínseco: el del curso legal, impuesto por el Estado.c) El valor en un curso comercial o de tráfico: el que el comercio atribuye a cada especie monetaria, que refleja las oscilaciones de los cambios mer-cantiles, sobre todo internacionales.33

B. DEUDAS PECUNIARIAS: CLASES. Siendo el dinero una cosa fungible, imperecedera y que representa el valor económico de las cosas, huelga afirmar que las deudas pecuniarias son las más frecuentes. El dinero podrá figurar en ellas de una de estas tres maneras:

1) Sobre unas monedas determinadas (por ejemplo: una colección); deuda monetaria específica.2) Sobre unas monedas de una especia determinada (por ejemplo: el pago se hará forzosamente en billetes de 100 pesetas); deuda de especie monetaria, deuda genérica.3) Sobre una suma o cantidad de dinero, sin otra determinación: deuda pecuniaria, o deuda de valor.

C. DEUDAS PECUNIARIAS: CUMPLIMIENTO. Según el principio nomi-nalista, la deuda pecuniaria, como deuda de cantidad y deuda de valor, lo es sólo en el sentido del valor nominal; esto es, que el acreedor ha de con-formarse cuando reciba el pago, con la misma cantidad que prestó, aunque el valor real del dinero, que es opuesto al nominal, haya descendido.

La incorporación del principio nominalista al Derecho español se ve en el artículo 312 del Código de Comercio, y, sobre todo, en el 1.170 del Código civil, al afirmar que «el pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España».

«La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirán los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso».

Ya se estudiará en otro capítulo la repercusión que tiene la incorporación a nuestros principios de este nominalismo.4

3. Conviene decir que en la actuali-dad el sistema monetario español, a tenor de la Ley de 9 de noviembre de 1939, retiró las entonces exis-tentes monedas de plata y otro, declarándolas sin curso legal, y estableció el curso forzoso de los billetes emitidos por el Banco de España, por lo que habrán de ser aceptados como medio de pago sin posibilidad de exigir su conversión a metálico.

4. Véase capítulo xix.

III. PRESTACIÓN DE INTERESES

A. CONCEPTO DE INTERÉS. Lo definimos, con Von Thur, como «la remuneración que el acreedor puede exigir por privarse de la suma de dinero que se le adeuda, siempre y cuando que esta remuneración se ajuste a la suma adeudada y a la duración de la deuda».5

El Código civil no lo define, aunque reiteradamente se refiere a él (Véase Espín).6

La deuda de interés es accesoria de la deuda de capital. Esa es su principal característica, junto a irse produciendo con el transcurso del tiempo.

B. CLASES:

1) Convencionales o fijados por las partes.2) Legales o impuestos por la ley.3) Moratorios o debidos a título de resarcimiento por el retraso en el cumplimiento de la obligación.4) Retributivos o establecidos como compensación de la dispo-nibilidad que se ofreció al deudor de un capital al constituirse la obligación (ejemplo, en el préstamo de dinero).

Los tres primeros tienen caracteres de sanción, y, respecto del último, cabe dudar de su carácter subsidiario, sobre todo en mutuos mercantiles.

C. CUANTÍA DEL INTERÉS

a) Los convencionales pueden ser libremente fijados por los con-tratantes a partir de la Ley de 14 de marzo de 1956. Naturalmente, existen, entre otras, las limitaciones dimanantes de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908.b) Los legales, según la Ley de 7 de octubre de 1939, están fijados en el 4 por 100 (primitivamente, en el artículo 1.108 del Código civil, era el 6 por 100, reducido por la Ley de 2 de agosto de 1899 al 5 por 100).

D. INTERESES DE INTERESES. ANATOCISMO. ¿Los intereses vencidos y no pagados pueden producir nuevos intereses? A la solución afirmativa se le llama anatocismo y, por prescripción de la ley, tiene lugar en nuestro Derecho por consecuencia de lo dispuesto en los artículos 1.109 del Código civil y 317 y 319 del Código de Comercio.

5. «Obligaciones», vol. I, pág. 47. Citado por Castán.

6. Op. cit. pág. 87 sobre el «inter usurium». Castán, op. cit. pág. 52.


La doctrina y la jurisprudencia admiten la posibilidad convencional del anatocismo.7

IV. DEBER DE INDEMNIZACIÓN: CONCEPTO

A. CONCEPTO. Nuestro Código civil dice en su artículo 1.101 que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o moro-sidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas». Viene con ello el Código a establecer, de acuerdo con otras muchas normas, el principio de la máxima protección al cumplimiento de las obligaciones.

En efecto, puede ocurrir que el deudor no cumpla o cumpla imperfec-tamente la prestación que le correspondía; en estos casos, el Derecho establece, salvando determinados supuestos de irresponsabilidad por arte del deudor, la norma del cumplimiento «por equivalencia».

Messineo8 ha manifestado esta preocupación del Derecho Positivo al escribir que «cuando no sea posible el cumplimiento coactivo en forma específica, o la obtención de la prestación por otro de lo modos sucedáneos, y el acreedor no prefiera la resolución de la obligación, el deudor que incumpla está obligado a responder, o sea, debe:

1) Resarcir el daño originado al acreedor, esto es, dar el equivalente en dinero de la parte no cumplida de la obligación.2) Soportar la ejecución forzosa sobre sus bienes, si voluntariamente no ha satisfecho dicho resarcimiento, para que el acreedor pueda satisfacerse sobre el producto de aquellos bienes».

Con ello, tenemos ya un nuevo tipo de obligaciones, que se caracterizan, precisamente, por la peculiaridad propia de su prestación: las obligaciones derivadas del llamado deber de indemnización.

Estas obligaciones, con deber de indemnización como prestación, no han sido —salvo contados casos— objeto de tratamiento unitario en nuestra Patria.

Castán39 señala que el deber de indemnizar puede tener su origen:

1) En el incumplimiento culpable (sencillamente culpable o dolo), o cumplimiento defectuoso de una obligación, anteriormente contraí-do (culpa contractual) (artículos 1.101 y siguientes del Código civil).

7. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1906, 10 de octubre de 1910, 21 de octubre de 1911, siempre que no suponga usura, con las consecuencias que se previenen en la Ley de 23 de junio de 1908.

8. «Derecho civil y comercial», tomo IV, Trad. Esp., pág. 245.


2) En un acto ilícito, realizado fuera del campo contractual (cul-pa extracontractual o aquiliana) (artículos 1.902 y siguientes en el Código civil).3) En algún acto que, a pesar de no ser culpable, determine, por ra-zones especiales tenidas en cuenta por la ley, un deber de indem-nizar (responsabilidad objetiva) (artículos 1.905 del Código civil)10.4) En un negocio jurídico (contrato o testamento) en el que, por voluntad de las partes, se establezca este deber de indemnizar, siempre que ello se haga dentro de los límites que la ley impone a la libertad de contratación (por ejemplo: artículo 1.152 del Código civil) y a la libertad testamentaria.

Son ejemplos los contratos de seguro y las cláusulas de garantías, en las que se asume la responsabilidad por posibles casos fortuitos.Aparte de que ofrecen caracteres similares, de los casos 2), 3) y 4) nos ocu-paremos en su lugar oportuno.

B. CARACTERÍSTICAS DEL DEBER DE INDEMNIZAR. Ahora seña-laremos tan sólo, y con especial referencia al apartado primero, las características generales de esta prestación o deuda indemnizatoria.

a) Carácter esencial de este deber de indemnización es el de ser subsi-diario de toda obligación. En efecto, como consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1.911 del Código civil), el deudor obligado a una prestación que incumple, debe la correspondiente indemnización.

Se trata, pues, de una prestación subsidiaria, y, además, equivalente. Quiere el Derecho Positivo que las obligaciones se cumplan «a tenor de las mismas», y, si ello no fuera posible, por su equivalente en dinero.

Interesa destacar que este tipo de prestaciones no se confunde con las que se satisfacen al acreedor en virtud de la ejecución forzosa, específica o genérica. En efecto: en la ejecución forzosa es siempre la voluntad del Derecho la que sustituye a la voluntad del deudor; en la prestación de indemnización de daños y perjuicios pueden coincidir la voluntad del deudor y la del Derecho.

Este carácter de prestación subsidiaria es el que ha hecho escribir a Castán11 que ni el deudor puede dejar de cumplir su obligación satisfa-ciendo o disponiéndose a satisfacer el equivalente económico de ella, ni el acreedor tiene un análogo derecho de opción ante el incumplimiento del deudor, de tal modo que, si llegado el vencimiento, no ha realizado aquel la

10. Sentencia de 19 de octubre de 1909.

11. Op. cit. pág. 165.


prestación, pueda dirigirse a los Tribunales pidiendo sólo y de modo prin-cipal la indemnización de los daños y perjuicios.12

b) Según la más reciente doctrina italiana (Giorgiani), junto a la función reparadora e integral que tiene la indemnización, está además su función de sanción, que opera como eficacia preventiva de presión psíquica sobre el deudor.

V. ELEMENTOS DEL DEBER DE INDEMNIZAR

Para que exista deber de indemnizar, debe haber un incumplimiento de una obligación, imputable a la responsabilidad del deudor, sin que sea posible el cumplimiento específico de la obligación, esto es, sin que pueda obtenerse la prestación realmente debida, ni voluntaria ni coactivamente, habiendo producido dicho incumplimiento un daño resarcible y sin que exista acto del acreedor que implique la compensación de los daños por él sufridos.

Ya hemos estudiado, al hablar del concepto del deber de indemnización, cómo nace del cumplimiento. Asimismo nos hemos referido a la necesi-dad de que no sea posible el cumplimiento de la primitiva prestación. A continuación pasamos a examinar los restantes elementos del deber de indemnizar.

VI. A) DAÑO. DAÑO PATRIMONIAL. DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

Entendemos por daño, a los efectos que aquí interesan, «el mal producido en las personas o en las cosas como consecuencia de una acción que recae en ellas»13.

Como vemos, el daño puede producirse, tanto en las cosas —patrimo-nial— como en las personas —moral— (sobre esta última cuestión nos ocuparemos más adelante).

Lo que ahora interesa es averiguar si el daño debe ser valorado subjetiva u objetivamente; esto es, si cabe valorar el daño causado por el equivalente que la prestación tenía en la situación del acreedor, o por el equivalente objetivo de la prestación en sí.

12. Asimismo se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1916.

13. Véase Puig Peña, voz «Daños y perjuicios» en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IV, pág. 217.

14. Op. cit. pág. 160.

15. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se orienta en igual dirección; pues si bien algunas sentencias, como la del 30 de abril de 1918, siguen un criterio objetivo, no hay que olvidar que hacen relación a materias puramente co-merciales; pero cuando se trata de asuntos civiles se pronuncia, como decimos, por el criterio subjetivo o teoría de la diferencia. Ello puede verse siguiendo las sentencias de 31 de enero de 1916, 3 de diciembre de 1923 y 13 de mayo de 1926, etc.

16. Ello no ha pasado inadvertido a Fischer, monografía sobre «Los daños civiles y su reparación», tra-ducción de W. Roces, Madrid, 1924.

17. Véanse sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1945 y 5 de junio de 1946. Destacaremos la siguiente sentencia de 23 de marzo de 1954, que dice así: «Uno de los fundamentos de la demanda era el artículo 1.902 y el recurso acusa infracción de este precepto, porque la indemnización había de comprender, no sólo el valor de los árboles en el momento de su corte, pérdida o daño en sentido estricto, sino además agregar, para formar el total de la indemnización, el lucro dejado de obtener, para, de este modo, lograr las dos vertientes del artículo 1.106 del Código civil. Mas como la Sala sentenciadora al fijar la cuantía de la indemnización se atuvo para señalar el valor de los árboles al momento de la tala, aplicó concretamente el aludido precepto, toda vez que el daño del supuesto lucro cesante, que se alega, ha sido motivado por el considerable aumento sufrido en el precio de la madera, sin guardar la debida relación de causa a efecto con el acto ilícito realizado por el recurrente, por ser el hecho de la elevación del precio de las cosas y la subsiguiente disminución del poder adquisitivo de la moneda circunstancias y aleatorio entre los años 1937 y 1947, fecha de la corta y de la presentación de la demanda, y

Cuestión muy ligada con ésta es la de saber si, llegado el momento, habrá de indemnizarse con sólo el valor de la prestación en sí, o también con el valor que, como consecuencia de la prestación, si se hubiera adquirido, habría percibido el acreedor. Se habla por la doctrina de «daño emergente» y «lucro cesante», que Castán14 hace equivaler a pérdidas sufridas y ganan-cias dejadas de obtener.

Sobre la primera de las cuestiones, esto es, si se debe integrar el concepto del daño por un criterio objetivo o subjetivo, nos inclinamos por la opinión que expone Puig Peña al escribir: «Pero este mal producido, ¿cómo se debe apreciar?, ¿en un sentido objetivo o subjetivo? La doctrina sostenía que el daño indemnizable se debe apreciar en un sentido objetivo; es decir, en el valor que el objeto tenga para todos: el “pretium commnue”.

Pero un análisis más profundo hizo ver que la cosa objeto del daño no se encuentra en realidad aislada, sino conectada con otras dentro del patri-monio; y, ciertamente, el menoscabo sufrido en ella repercute o puede repercutir sobre las demás; por lo cual, la desvalorización del objeto lleva aparejada la desvalorización de los otros objetos puestos en conexión. Es decir, que el valor no es otro que el interés del perjudicado: el “pretium singulare”.

En este criterio se inspira nuestro Código civil, pues el artículo 1.106 dice que «la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor»; e igual conclusión se deduce de los artículos 1.718, 1.752, 1.779 y 1.889.15

En cuanto al segundo problema, de si se integra en el daño, además del «damnum emergens», el «lucrum cesans», el criterio del Código en esta materia es el de considerar resarcible también el lucro cesante.

Acerca de este problema, ya hemos visto el contenido del artículo 1.106. Ahora bien, la cuestión del lucro cesante es, más que una cuestión de prin-cipios, una cuestión de prueba16. ¿Cabe que el acreedor pruebe como lucro cesante todo lo que hubiere podido obtener?

El Tribunal Supremo se ha inclinado por un criterio restrictivo, quizá excesivo, entendiendo que es indemnizable únicamente el lucro cesante cierto, que se pruebe rigurosamente.17

obedecer el daño por lucro cesante a causas ajenas a la obligación de reparar los perjuicios, con lo cual queda demostrado lo improcedente de las infracciones invocadas».

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1954, que dice así: «En su demanda, origen de este litigio, por incumplimiento de lo convenido en el contrato de com-pra-venta de maderas otorgado en-tre los litigantes, pidió la Sociedad actora, haciendo uso de la opción que establece el artículo 1.124 del Código civil, que se condenase al demandado al cumplimiento de la obligación pactada y al resarci-miento de los daños y perjuicios sufridos, señalando como clase de éstos, con cita del artículo 1.106 del expresado Cuerpo legal, los pro- el contrato de compra-venta de ma-deras otorgado entre los litigantes, pidió la madera contratada no pudo revenderla, y se vió privado de los beneficios que tales operaciones le hubieran producido; alegación unilateral que adolece de vaguedad y que al no estar corroborada en el período probatorio por la existencia real de contrato o simplemente compromisos contraídos con terceros, respecto a la transferen-cia que aquella madera que se dejó de percibir a su tiempo, revela su cualidad de hipotética y contin-gente, lo que impide que pueda ser estimada, porque la doctrina juris-prudencial sobre indemnización de daños y perjuicios exige, de modo general y reiterado, que se pruebe la existencia de los mismos, ya que todo incumplimiento de obligación no los produce forzosamente, y, por lo que se refiere de modo especial a la indemnización de perjuicio por lucro cesante (artículo 1.106 antes citado, en consonancia con el 329 del Código de Comercio), exige tam-bién la doctrina legal que se pruebe realmente que las ganancias dichas se habían dejado de obtener por el incumplimiento de la obligación acusada, y que estas ganancias supuestas no han de ser ni contin-gentes ni dudosas, y como en el caso presente la aludida prueba no se ha realizado y solamente existe a este respecto la ya mencionada ale-gación de la Sociedad actora, vaga e inconcreta, hay que reconocer que incidió en error la sentencia recurri-da, al dar acogida a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, que no se habían probado, y con la


VII. DAÑO MORAL

¿Es resarcible? Ya hemos afirmado, al definir el daño, que el moral es tam-bién resarcible.18

Morris Bermúdez dice que «la cuestión ha suscitado un apasionante debate». Y debemos considerar dos casos:

a) El daño moral que reporta perjuicios patrimoniales: tiene una clara solución que presenta como indiscutible el derecho a la indem-nización.b) El ataque a las prerrogativas inmarcesibles del ser humano, en que la herida no interesa bien material alguno; aquí el problema se oscurece, velándonos la solución.

El primer escollo que intercepta nuestro camino es la desproporción del medio empleado para reparar el mal producido; la dificultad surge de la imposibilidad de medir en dinero los bienes inmateriales.

Minozzi ha enunciado una teoría con la que quiere justificar la resarci-bilidad del daño moral. En lugar de situarse sobre el terreno práctico de la posibilidad de pronunciación de una condena útil en el caso del daño moral, se sitúa en el campo más general de la naturaleza del daño, y afirma que es preciso considerar como bienes los medios por los que el hombre consigue su felicidad. Estos bienes son muy variados y su lista se amplía al compás de la civilización, alcanzando objetos muy diversos. Su disminu-ción constituye el daño, y este existe, cualquiera que sea el objeto del bien.

De ese modo, para hallar la noción del daño es necesario partir de la per-sona, y no de las cosas; la Ley, al reconocer el carácter jurídico de estos bienes, admite la posibilidad de que se produzca un daño en ellos.

Hay, pues, que considerar el daño moral como otro cualquiera.

Minozzi no da la solución al problema, ya que la dificultad no estriba en saber la naturaleza del bien, sino la posibilidad de que éste sea reparado convenientemente.

1) Objeciones propuestas y su refutación. Gabra ha pretendido opo-nerse a la tesis que preconiza la reparación del daño moral, esgrimiendo un débil argumento; dice el mencionado autor que ese daño no debe ser indemnizado por tener un carácter meramente temporal y pasajero.

Otra opinión alega que el derecho violado no aparece claramente. Se ha

estimación del recurso procede la casación, en este caso particular, de la sentencia recurrida».

18. Véanse, aparte de las obras ge-nerales, los estudios y monografías de Roberto H. Brebbia: «El daño moral», Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950; Gayoso: «La reparación del llamado daño moral en el Derecho Natural y en el Positivismo», Rev. Der. priv. 1918; Morris Bermúdez: «El daño moral», cuaderno núm. 24 del I. Colegio de Abogados de Valencia.

objetado también que no se tiene el hábito de valorar los efectos en dinero, como se hace con las obras artísticas o las creaciones intelectuales, pero la objeción que se plantea en término casi irrefutables es la que habla de la dificultad de establecer una equivalencia entre el daño causado, que sólo admite una valoración subjetiva, y la indemnización en dinero, que ha de tener, en todo caso, una base objetiva de estimación.

Para refutarla, seguimos la argumentación de Demogue, quien se expresa diciendo que sólo existe una diferencia de medida, no de naturaleza, puesto que toda satisfacción tiene una base subjetiva.

La noción del valor es, asimismo, subjetiva, o, al menos, está influida por consideraciones subjetivas.

Si se afirma que el carácter de resarcible de un daño supone un precio unitario, ¿cómo se podría reparar el daño causado a las obras de arte? Por otra parte, al lado del valor en cambio de las cosas, está su valor en uso. Si el primero es bastante importante, habrá que desechar el segundo, ya que hay que preferir, si es posible, un terreno objetivo; pero, en defecto del valor en cambio, habrá que considerar el valor en uso, y tal sucede también con los bienes inmateriales.

2) La reparación del daño moral en el Derecho romano. El Derecho romano concedía una indemnización a la víctima de la injuria, con el carácter de pena privada, de la que la víctima era el beneficiario.

La palabra «iniuria» entrañaba un concepto muy amplio para los romanos, que consideraban como tal «omne quod non iure fit».

La Ley de las xii Tablas consideraba algunos casos, como el «carmen famosum, membri rupto et ossis factio», estableciendo para algunos de ellos la pena del talión, y para otros una multa fija. Tenían, pues, las repa-raciones un carácter penal.

Posteriormente, el Pretor abolió el sistema del talión y de la multa fija, y estableció que cada injuria se estimase de acuerdo con las circunstan-cias. Se concedía al ofendido una «actio iniuriarum»: esta acción le per-mitía especificar ante el magistrado las injurias sufridas, y fijar, median-te la «aestimatio», la cuantía de la pena que él creía serle debida.

3) Estado actual del problema. Tendencias europeas a través de las diversas legislaciones. Dos corrientes doctrinales se reparten el ámbito jurídico europeo en orden a la apreciación del daño moral.


Una de ellas, que parte de Inglaterra e influye en los países latinos y Suiza, preconiza la reparación de los daños causados en el ámbito moral de la personalidad, aunque sin precisar en qué forma y en qué casos deben ser reparados.

La otra, más fría, urdida sobre el cañamazo de un aliento materialista, es de origen netamente germánico, y se manifiesta, imperfectamente, a tra-vés del Código austríaco, y, con más fuerza, en el alemán, dejando sentir su influencia en Italia. Mira con más reserva el resarcimiento del daño moral, al que niega toda satisfacción, salvo en casos excepcionales.19

4) La cuestión del daño moral en el Derecho español. El Derecho español fue, en un principio, reacio a la admisión del daño moral con carácter resar-cible, pero pronto hubo un movimiento favorable a su reparación.

La Partida vii 20 dice así: «Puede el injuriado demandar la satisfacción de dos modos: civilmente, pidiéndola en dinero, o por acusación, solicitando la condena del reo; pero, elegido uno, no puede dejarlo y usar del otro. Si la demanda es en dinero, y prueba su querella, debe el Juez preguntarle por cuánto no querría haber recibido la injuria, y, manifestada su estimación, si entendiere ser justa con respecto al hecho, lugar y condición del ofendido, ha de mandarle jure que por ella no querría haber recibido la injuria; y, hecho el juramento, debe mandarle al otro que le pague; mas, entendiendo ser excesiva, antes que la jure, debe moderarla según arbitrio».

Nuestro Tribunal Supremo, a través de sus sentencias321, ha dado diversas soluciones al resarcimiento del daño moral. Del examen de dichas senten-cias se deduce que el mencionado Tribunal exige, para la indemnización del daño moral, los siguientes requisitos:

1) Un hecho ilícito.2) Un propósito difamatorio evidente en el causante.22

3) Que la persona injuriada goce de buena reputación o reconocido crédito mercantil.23

4) Justificación de la existencia y cuantía del quebranto causado.24

5) Relación de causalidad.25

A pesar de todo, el problema más grave, y sobre el que falta aún una concreta declaración jurisprudencial, estriba en determinar si sólo es indemnizable el daño procedente de culpa extracontractual, o también el procedente de la contractual. Con Castán326, nos inclinamos en favor de esta última hipótesis.

19. Donde más limpiamente se muestra esta tendencia es en el Código alemán, el cual considera el daño moral siguiendo un criterio restrictivo. Su artículo 253 consig-na expresamente el principio de que para un daño no patrimonial, la satisfacción en dinero no podrá ser pedida sino en los casos prescritos por la Ley.

Más adelante, su artículo 847 dice que se puede pedir una cantidad equivalente en dinero, en el caso de un atentado al cuerpo o la salud, o en el caso de privación de libertad.

Igual derecho se concede a la persona de sexo femenino ante la que se cometan actos atentatorios al pudor o las buenas costumbres o a la que por engaño, abuso, ame-naza o condición de dependencia ha sido impulsada a un acto de yacimiento extramatrimonial. La acción es concebida al ofendido di-recto. Se considera, pues, de modo restrictivo, y mientras Planck extiende el artículo 847 a todos los perjuicios nacidos del acto ilícito, Oertmann restringe su aplicación a los daños en el cuerpo, la libertad, el honor femenino.

Al lado de éstas aparece una figura original, la «Busse». Se trata de una pena privada establecida por el Código Penal, el cual dice que cuando la injuria haya traído como consecuencia un perjuicio para la fortuna, posición o porvenir del ofendido, el tribunal podrá pronun-ciar en favor de este último y sobre su demanda, una satisfacción.

20. Tít. IX, ley 21.

21. Nuestro Tribunal Supremo, al presentarse el primer caso en 11 de marzo de 1899, rechazó la de-manda de indemnización por daño moral. Pero años después, el 6 de diciembre de 1912, una sentencia del mismo Tribunal señaló nuevas directrices a la exégesis extensiva del citado artículo. En esa famosa sentencia fue condenado el perió-dico «El Liberal» a pagar indemniza-ción a una joven, en cuyo deshonor había publicado una noticia difamatoria. La misma doctrina fue sentada en 14 de diciembre de 1917, 7 de noviembre de 1919 y 15 de octubre de 1920. Posteriormente, una sentencia de 12 de marzo de 1928, proclama que tan necesario

VIII. B) HECHO CAUSANTE. EL NEXO CAUSAL

El daño ha de provenir necesariamente de un hecho que, además, ha de ser imputable, y ello en determinada manera, al deudor; es decir, éste tiene que aparecer, o como autor, por acción u omisión, o como responsable del hecho de que se trate.

Mas lo que ha llamado poderosamente la atención de la doctrina es la rela-ción que debe existir entre el hecho causante y el hecho causado.

Surge así el problema de la determinación del nexo causado entre uno y otro, clave, como veremos, para la relevancia jurídica del daño, en orden a la prestación de indemnización de daños y perjuicios.

El tema27 fue tratado primeramente, y no sólo con referencia a su propia disciplina, por los tratadistas de Derecho Penal28. De ahí, y siempre con notables referencias a problemas filosóficos tan complejos como el de la causa de los actos humanos, pasó a ser tratado por los estudiosos de De-recho civil, que formularon sobre el particular diversas teorías, entre las que citaremos las siguientes:

1.ª Teoría de la equivalencia de condiciones. Von Buri, en 1860, for-muló esta teoría, también llamada de la «conditio sine qua non» o de la condición simple.

Afirmaba el citado autor que la causa de un determinado suceso es la suma de las condiciones necesarias para producirlo. Para él, esas con-diciones son todas equivalentes, ya que, faltando alguna, el suceso no se habría producido, al menos en la forma en que se ha consumado. Dada la indivisibilidad material del resultado, Buri afirmaba a continuación, haciendo, como dice Orgaz329, una ingeniosa inversión, que cada una de esas condiciones debía ser considerada como causa de «todo» el re-sultado.30

2.ª Teoría de la causa próxima. Esta teoría hace residir el nexo causal, a diferencia de la anterior, no en cualesquiera de las condiciones que con-currieran a originar el acto, sino sólo en aquella que, resultando necesaria, sea, con criterio temporal, la más próxima al daño.31

3.ª Teoría de la causa eficiente. La idea clave de esta teoría, que, por otra parte, presenta diversas modalidades en su formación, nace del concepto

es el crédito al comerciante como el honor al particular, y que cuando se atenta al crédito mercantil, se puede acudir a los tribunales ordinarios en busca de reparación. Esta afirmación se ve reforzada por el fallo de 31 de marzo de 1930. Últimamente, en 25 de junio de 1945, vuelve a afirmar el Tribunal Supremo que es resarcible el honor mercantil ultrajado.

22. Sentencias 25 de junio de 1945 y 31 de marzo de 1930.

23. Sentencia de 31 de marzo de 1930.

24. Sentencia de 26 de mayo de 1943.

25. Sentencia de 26 de mayo de 1943.

26. Op. cit. pág. 169.

27. Alfredo Orgaz, «El daño resar-cible», Buenos Aires, 1952.

28. Véase Orgaz, op. cit. pág. 57 y ss.

29. Op. cit. pág. 64.

30. Véase la crítica de esta teoría, así como de las que más adelante señalaremos, en la citada obra de Orgaz.

31. Esta teoría ha tenido gran predi-camento en Inglaterra y en alguna manera ha influido en el Código italiano anterior al vigente y en el francés y los que le siguen, entre ellos el español.


de eficiencia. A la inversa de lo que sostenía la teoría de la equivalencia de las condiciones, se habla ahora del distinto papel que juega la causa en la producción del daño. Algunos, con criterio cuantitativo, llaman causa a la producción de mayor fuerza productiva (Birkmeyer); otros, con criterio cualitativo, distinguen entre las condiciones según la mayor o menor efi-cacia interna en el proceso causal (Stoppato, Mayer).

4.ª Teoría de la causa adecuada. De las teorías de Kries se dedujo por buena parte de la doctrina que lo que importa no es el acto tal y como pre-cisamente se ha producido, sino en abstracto o en general, que es como lo recoge la norma para subsumirlo y dotarlo de efecto jurídico. Así, es lógico que no todas las condiciones que concurrieron a la producción del acto puedan llamarse causa del mismo, ni las más próximas en el tiempo, ni las más eficientes del acto concreto producido.

En realidad, para establecer la verdadera causa del daño es forzoso acudir a un juicio de probabilidad. Habrá que responder a esta pregunta: ¿la acción u omisión del presunto responsable era por sí misma capaz de ocasionar normalmente ese daño? Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, entonces la acción u omisión, por ser «adecuada» como generadora del daño, puede decirse que es su causa. En otro caso, se tratará de un supuesto casual o fortuito.

Así expresada esta teoría, ha sido objeto de sucesivos retoques, entre ellos el que estimaba que, para que pudiera afirmarse verdaderamente la existencia del nexo causal entre un hecho y un daño, se precisaba, no sólo que el hecho y el daño, aisladamente, fueran idóneos para la adecuación, sino también que esa adecuación existiera en todos y cada uno de los ac-tos intermedios: todo el proceso causal debe ser adecuado. Esta teoría ha sido expuesta por Enneccerus, y admitida hoy por la generalidad de la doctrina patria.32

IX. C) CONTENIDO DEL DEBER DE INDEMNIZAR: «COMPENSATIO LUCRI CUM

DAMNO». CULPA DEL PERJUDICADO.DEBER DE SATISFACER INTERESES

La doctrina viene señalando cómo nuestro Código, a diferencia del alemán, que en su parágrafo 252 contiene una norma general respecto a los daños y perjuicios indemnizables, sigue las huellas de la doctrina romanista de

32. La Jurisprudencia ha afirmado que debe existir relación de causa a efecto, y que la apreciación de este dato no es tarea del Tribunal Supremo, sino del de Instancia, por tratarse de cuestión de hecho, sólo combatible en casación, al amparo del número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «No basta —dice la sentencia de 16 de junio de 1953— para la condena de indemnización de perjuicios, el incumplimiento de una obligación, sino que es precisa la relación causal de un daño» (véanse, entre otras más antiguas, las sentencias de 28 de enero de 1919, 10 de febre-ro de 1922, 15 de febrero de 1924, 25 de abril de 1924, 30 de marzo de 1926, 31 de octubre de 1946).

La de 25 de enero de 1933, comen-tada por Castán (op. cit. pág. 171), dice que: «La jurisprudencia no puede tomar parte en la discusión filosófica que agrupa, de un lado a los partidarios de la causa eficien-te, y de otro, a los que más bien se apoyan en el principio de razón suficiente, ni adoptar una posición intermedia a favor de la “conditio sine qua non”, o del factor predo-minante, o de la circunstancia prin-cipal o de cualquier otro momento causal propugnado por técnicas extranjeras, y acaso bastaría para orientar a los Tribunales de justicia en la resolución de los problemas concretos, llamar su atención ha-cia el pensamiento compensador de la ley, cuando trata de remediar la lesión sobrevenida en las facul-tades o patrimonio de una persona, a consecuencia de la acción u omi-sión ajena, con la indemnización exigible al autor de ésta; o todavía con menos compromiso, sería suficiente encaminar su actuación hacia la valoración de las condicio-nes o circunstancias que el buen sentido señalara en cada caso, como índices de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos».

Pothier y del Código francés, distinguiendo entre deudores de buena y mala fe a efectos de determinar la extensión de la indemnización.

En efecto, dispone el artículo 1.107 que «los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos, o que se hayan podido preveer, al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo, responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación».

La doctrina se ha planteado el problema de si en el caso de responsabilidad procedente de dolo, como quiera que el Código sólo exige que los daños se deriven conocidamente de la falta de cumplimiento, no será preciso que exista nexo causal «necesario» entre el incumplimiento y el daño.

A juicio de Castán, siempre es precisa la concurrencia de la necesidad. Al nuestro, el Código marca en todo caso una diferencia de trato para el incumplidor culposo y doloso, que habrán de tener muy en cuenta los Tri-bunales, pudiendo afirmarse que en caso de culpa no bastará que la causa del daño sea adecuada, sino, además, necesaria, mientras que en el solo es bastante con que el nexo causal sea el adecuado.33

Por otra parte, convendrá no olvidar, en orden a la justa diferencia que el Código establece para el deudor doloso y culposo, que el artículo 1.103 establece que «la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales, según los casos». Beneficio el del último inciso que tendrá el deudor de buena fe, pero no el de mala fe, en el que no cabe negligencia.

En cuanto a la prueba de los perjuicios, como es lógico, corresponde al acreedor, pues así nos lo indica la jurisprudencia.34

33. Cierto que la Jurisprudencia no marca un criterio unívoco, pues como dice Castán, mientras la sentencia de 20 de abril de 1915 no exige que la causa del daño se establezca con carácter de directa, otra de 7 de marzo de 1902 exigía que dicha causa del daño fuese inmediata.

34. Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1897, 17 de marzo de 1910, 17 de febrero

de 1921, 1 de febrero de 1951, 9 de enero de 1952, 6 de febrero de 1952, 14 de octubre de 1952, según las cuales el incumplimiento de la obligación no implica la existencia del perjuicio, que, por otra parte, ha de ser probado, no sólo en lo referente a su existencia, sino en lo tocante a su cuantía, lo que por otra parte podrá hacerse en el trá-mite de ejecución de sentencia. La muy reciente sentencia de 13 de marzo de 1956 ha declarado sobre

este particular: «Es indiscutible, y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, que del hecho del incumplimiento de una obligación, por sí solo no se producen necesariamente daños y perjuicios, y, por tanto, si por un efecto eventual de este incumpli-miento se produjeran, tendría que concretarlos y probarlos quien reclama su indemnización, y esto no aparece acreditado en este caso en ninguno de los puntos en

que alude el considerando 12 de la sentencia del Juez, en cuanto al primero de ellos sobre el resultado de la operación de reventa a que se dedicara esa mercancía, porque no se derivan perjuicios de la diferencia del precio del contrato incumplido y después de que adquiera esa mercancía, sino de la diferencia entre la ganancia que pudo obtener el demandante al vender la madera contratada en la época en que debió serle entregada, y la que pudo lograr con esa reventa, cuando le fuese entregada en la ejecución de esta sentencia, por ser objeto destina-do al comercio, pues cualquiera que sea el precio de la venta de origen, aun cuando se eleven, pue-de cambiar el margen de lucro con la reventa y no puede condenarse al pago de indemnización, aunque se deje para la ejecución de la sen-tencia, sólo ante el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso, hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada, y menos aún cabe la indemnización en cuanto al segundo concepto de la indemnización de 250.000 pese-tas, que el actor recurrido pagó a N.M.S.A. por no haber cumplido el contrato con la misma convenido, porque no hay relación entre este último contrato, ajustado varios meses antes de perfeccionar el de autos y, por consiguiente, sin te-ner éste por base, y además no se ha acreditado que el demandante careciera de medios para cumplir el contrato más antiguo sobre la cantidad mayor de madera, porque no entregaran la más reducida que contrató posteriormente con el recurrente y que estuviera imposibilitado de suministrar la primera contratada, por haberla buscado sin éxito en sitios donde pudiera haberla, por lo cual no hay relación de causa a efecto entre el incumplimiento objeto del pleito origen de este recurso y la indemnización pagada por el actor de N.M.S.A., y por ello procede la casación de la sentencia por el cuarto de los motivos del recurso». Ahora bien, como afirma la doctrina (en especial la italiana, Messineo, op. cit. pág. 247; véase también sentencia de 29 noviem-bre de 1926), la prueba del daño no es necesaria cuando se trata de daño evidente, esto es, cuando el mismo sea «in re ipsa».


A. «COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO». Llegado el momento de indemnizar, hay que tomar en consideración otro elemento nuevo: el de que puede ocurrir que el incumplimiento por parte del deudor, además del daño, haya producido una ventaja patrimonial al acreedor. Para fijar entonces la cuantía de la indemnización se estableció la regla «compen-satio lucri cum damno»35, a cuyo tenor, se deducirá de la indemnización el monto del eventual beneficio obtenido por el acreedor. Admitimos esta regla, con una sola limitación establecida por Messineo336: que el lucro y el daño procedan de una misma causa. Y, más aún, que para la estimación de aquél se exĳan las mismas pruebas, requisitos, etcétera, que para la existencia del daño.

Nuestro Código no habla de esta figura de la «compensatio». Sin embargo, debe admitirse, puesto que, como dice Castán337, no falta algún caso, que confirma la regla, al excluir la compensación de que se trata; por ejemplo, el artículo 1.686 del Código civil al afirmar que «todo socio debe respon-der a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su indus-tria le haya proporcionado».

B. CULPA DEL PERJUDICADO. Nos interesa también examinar el caso de concurrencia, en la producción del daño, de culpa por actos del perju-dicado; la doctrina habla entonces de concurso de causas.

Para el Derecho romano, en estos supuestos no cabía que el acreedor exi-giere indemnización. El Código alemán, en su parágrafo 254, establece el criterio de que los Tribunales deben sopesar una y otra acción del causan-te del daño y del perjudicado a efectos de indemnización. Por su parte, el Código italiano actual ha venido a establecer un sistema similar (artículo 1.228), que impone una disminución de la indemnización en proporción a la gravedad del hecho del perjudicado y a la entidad de las consecuencias de este hecho38. Nuestra jurisprudencia parece, en principio, fiel al rigo-rista sistema romano, aunque no ha faltado alguna sentencia que entre-vea la posibilidad de culpa compartida.39

C. LIQUIDACION CONCRETA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. Caben según Puig Peña40, tres procedimientos:

1.º Por las mismas partes puestas de acuerdo. El Código sólo se refiere al supuesto de la llamada cláusula penal (artículos 1.159 y siguientes), que es un acuerdo establecido «a priori». Pero, de acuerdo con el principio de

35. Polacco, «Obligazzioni», págs. 338 y 587; De Cupis, «Contributi alla teoria del resarcimento del danno», Milán, 1939.

36. Op. cit. pág. 252.

37. Op. cit. pág. 175.

38. Messineo, op. cit. pág. 251. (Se verifica esta situación en el Código italiano en algunos casos de imposibilidad de prestación de obligaciones alternativas, artículo 1.289, y en materia de daño a cosas del cliente llevadas al hotel, artícu-lo 1.784, apartado tercero).

39. Sentencia de 18 de mayo de 1936 y 10 de julio de 1943.

40. Op. cit. pág. 219.

libertad de pactos, nada se opone a que la cuestión se fije por las partes «a posteriori» (artículos 1,255 y 1.091).41

2.º Por decisión del Juez. Forma, la más frecuente.

3.º Por la ley. Como dice Puig Peña42, esto ocurre, por ejemplo, en la Ley de Arrendamientos Urbanos, en la que se fijan de antemano los perjuicios por desalojo.

D. DEBER DE SATISFACER INTERESES. Un caso particular de fijación de daños y perjuicios, de matiz complementario, «ex lege», es el relativo al caso en que la obligación consista en una cantidad de dinero y el obligado incurra en mora.

El artículo 1.108 dice efectivamente que «si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemni-zación de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal».

Este interesante precepto, relativo al incumplimiento de obligaciones consistentes en sumas de dinero, se refiere sólo a los daños y perjuicios moratorios, no a los compensatorios; pero lo estudiamos aquí por mantener la unidad de la teoría. El precepto suscita las consideraciones siguientes:

1.ª Como quiera que el legislador parte de la presunción de que el incumplimiento moroso produce daños, el acreedor no tiene que probar éstos, ni el deudor, por tanto, puede pretender excusarse del pago alegando la inexistencia de los mismos.43

2.ª El precepto se refiere sólo a los intereses comprendidos para el caso de la mora; por consiguiente, si el crédito principal produce intereses distintos, a éstos habrá que atenerse.3.ª En el supuesto de mora, aunque los daños moratorios causados sean superiores a la cantidad a que ascienden los intereses legales, el acreedor no puede exigir por encima de éstos, puesto que se trata de una liquidación hecha por la ley, prescindiendo de la realidad del daño.44

4.ª La ley se refiere al incumplimiento de la obligación principal de tipo dinerario. Respecto de los intereses, dispone el artículo 1.109 que «los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judi-cialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto». ¿Será válido, por tanto, en nuestro Derecho el pacto de «anatocismo», por virtud del cual se establece que en caso

41. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1905.

42. Enciclopedia Jurídica SEIX, págs. 219 y 220.

43. El Tribunal Supremo ha decla-rado que el artículo 1.108 se refiere sólo al caso de que la obligación consista en una cantidad de dinero, no cuando se reclama una cosa, o, en su defecto, su valor, pues entonces rige el artículo 1.106 (sentencia 30 de abril de 1918).

44. Sentencia de 24 de abril de 1928 (en contra parece pronun-ciarse la sentencia de 19 de junio de 1913).

100 JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN

de incumplimiento se produce la capitalización de los intereses para producir nuevos intereses? La admisión de este pacto no siempre ha sido reconocida a través de la historia.

En nuestro Derecho, como antes observábamos, el Tribunal Supremo ha declarado que el pacto de anatocismo, por el cual se acumulan los intereses no satisfechos y se pagan por ellos intereses, es lícito.45

45. Sentencia de 21 de octubre de 1911, que dice que dicho interés es lícito, sin perjuicio de las facultades de los Tribunales de acuerdo con la Ley de usura de 23 de julio de 1908 (sentencia de 16 de octubre de 1908).

101CAPÍTULO

6 I. Clases de obligaciones por las modalidades que puedan acompañarlas.II. Obligaciones puras, condiciones y a término.III. Efectos de la condición suspensiva y resolutiva y del término inicial y final.IV. Clases de obligaciones por los sujetos.V. Pluralidad de sujetos y sus formas.VI. Obligaciones mancomunadas.


I. CLASES DE OBLIGACIONES POR LAS MODALIDADES QUE PUEDAN

ACOMPAÑARLAS

Las obligaciones pueden estar afectadas o no por determinadas moda-lidades respecto del vínculo. En uso de su soberanía, pueden las partes hacerlas depender, bien sea para su nacimiento o para su extinción, de un acontecimiento futuro e incierto; también pueden establecer las condi-ciones pactadas entre ellas, para que las obligaciones nazcan o se extingan con referencia a un momento futuro pero cierto.

Con ello, hemos clasificado las tres modalidades más importantes que pueden afectar al vínculo obligacional, apareciendo, en consecuencia, otra clasificación de las obligaciones, según éstas sean puras, condicionales o a plazo-término.1

II. OBLIGACIONES PURAS, CONDICIONALES Y A TÉRMINO

A. OBLIGACIONES PURAS. Entendemos por obligaciones puras «aque-llas cuyo vínculo no está sujeto a circunstancia accidental alguna que pueda limitar el nacimiento o extinción de sus efectos»; negativamente, podemos definir la obligación pura como «la que no está sujeta ni a con-dición ni a término».2

1. El estudio de estas modalidades de la obligación es consecuencia del más general que debe realizar-se de las modalidades del negocio y del acto jurídico. En el presente capítulo, salvo sucintas referen-cias, sólo trataremos del supuesto típicamente obligacional.

2. Castán, op. cit. pág. 503.

6CAPÍTULO


A las obligaciones puras se refiere nuestro Código civil en el inciso primero del artículo 1.113, expresivo de que «será exigible, desde luego, toda obliga-ción cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro e incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren».

Castán, y con él la mayoría de la doctrina, critica este precepto por incom-pleto. Es, en efecto, indiscutible que el mismo se refiere a las obligaciones puras: excluye, por tanto, a las obligaciones condicionales, pero no hace otro tanto con aquellas otras obligaciones que, por estar sujetas a un tér-mino o plazo, son distintas y tienen efectos diferentes a los previstos en dicho artículo para las obligaciones puras.

De otra parte, es también acertada la crítica que se hace a este artículo en orden a que no es del todo exacto que la obligación pura sea exigible «desde luego». Si tomamos en consideración la doctrina que el Código expone en el apartado primero del artículo 1.128, a cuyo tenor, «si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél», convendremos en que aquella inexcusabilidad de los efectos de la obligación puede no tener lugar en virtud de la labor interpretativa de los Tribunales. 3

B. OBLIGACIONES CONDICIONALES. Podemos definir las obli-gaciones condicionales como «aquellas cuya eficacia depende de la realización o no realización —mejor, efectividad o no efectividad— de un acontecimiento futuro e incierto».

El ilustre tratadista Vallet De Goytisolo34, recogiendo su propia opinión de anteriores trabajos, da un concepto amplio de la condición, afirmando que «cuando un efecto jurídico depende de una circunstancia incierta para el saber humano y extrínseca al derecho, acto o negocio jurídico por ella afectado, existe una condición, empleando este término en su más amplia aceptación».

Como el propio autor afirma, la aptitud de la condición, expresada en su definición, presenta dos direcciones, ya que comprende la llamada «con-ditio iuris» y la «conditio facti»; la condición suspensiva y la resolutoria; y extiende el juego condicional, no sólo a los negocios jurídicos, sino a los actos jurídicos y a los hechos mismos.5

A pesar de todo, nuestro Código no da exactamente el concepto anterior-mente expuesto de obligaciones condicionales. Del artículo 1.113, antes transcrito, se deduce que el Código se refiere a un suceso futuro o incierto, o a un suceso pasado que los interesados ignoren.

3. Por eso, y aunque nuestro Dere-cho positivo, llegado el momento de fijar qué entiende por obligación pura, acuda al criterio de exigibi-lidad inmediata, ello no puede ser interpretado, como dice Manresa («Comentarios», VIII, I, pág. 306), con criterio tan extremado que conduzca a interpretaciones absur-das y exigencias de imposible cum-plimiento. El mencionado autor dice: «Ya antes del Código se había suavizado tal rigorismo, tomando como fundamento la necesidad de dar al deudor algún tiempo para cumplir, buscando apoyo en lo dis-puesto para el mutuo, tendiendo a generalizar su plazo de diez días a otras obligaciones, y dejando por lo general la determinación del que fuere necesario a la apreciación de los tribunales, para lo cual se acudía también a la legislación de Partidas, que en la ley segunda, título I, Partida quinta, se ha ocupa-do de esta materia».

La necesidad de mitigar ese rigoris-mo aparece tan fundada, que aun en la contratación mercantil, don-de la celeridad en el cumplimiento es más necesaria, es regla general contenida en el artículo 62 de nuestro Código de Comercio, que a falta de término establecido, por convenio o disposición especial, serán exigibles las obligaciones a los diez días si sólo produjeran acción ordinaria, y al día inmediato si llevaran aparejadas ejecución.

En ese criterio, de tan funda-dos precedentes, se inspira la jurisprudencia posterior al Código civil, declarando en la sentencia de 20 de octubre de 1892 que «no se infringe el artículo 1.113 del Código civil señalando un plazo prudencial para que los demandados hagan el pago de las sumas a las que se les declare obligados, porque con ello no desconoce la sentencia que la obligación de que se trate es exigible, desde luego, ni altera su carácter de pura», doctrina ésta que, interpretando racionalmente, el artículo distingue la exigibili-dad inmediata por el acreedor, y el cumplimiento por el deudor, concediendo para que tal cumpli-miento pueda tener lugar el tiempo necesario.

Con relación también a las obligaciones puras, fijando su concepto, tiene importancia la doctrina contenida en la sentencia de 21 de marzo de 1894, en la cual

La doctrina critica esta redacción del Código, por entender que la alterna-tividad en orden a la exigencia de un suceso futuro e incierto desvirtúa el verdadero significado de la condición, y hace que pueda confundirse este instituto jurídico con el término o plazo, que, como veremos, viene consti-tuido por un suceso futuro pero cierto.

Por otra parte, también critica la doctrina la redacción del Código, que esta-blece la existencia de una condición cuando la eficacia de las obligaciones se hace depender de un suceso pasado que los interesados ignoren.

Creen, sin embargo, la generalidad de los autores, que la futuridad es requi-sito indispensable de la condición, por lo que, si lo que el Código quiere decir es que también hay condición cuando las partes hacen depender la obliga-ción, o, mejor dicho, sus efectos, del conocimiento de un hecho pasado, para ellos ignorado, ese conocimiento es ya en sí un hecho futuro.6

Pero si efectivamente para el Código hay condición en el hecho pasado, una de dos, o este hecho se ha realizado ya, en cuyo caso la obligación nacerá como pura o no nacerá, o no se ha realizado, y entonces el acto se tendrá como no ejecutado (Castán).7

Afirmamos, pues, que, en todo caso, la incertidumbre es un elemento esen-cial de la condición (a esa incertidumbre se refiere nuestro Código en su

se declara que «obligándose un individuo a satisfacer a otro cierta cantidad cuando sus circuns-tancias se lo permitan, se ajusta a la ley y a la jurisprudencia la sentencia que estima pura dicha obligación, puesto que no depende de acontecimiento alguno incierto, ni está aplazada a día determinado, y la expresión de pagar cuando sus circunstancias se lo permitan al deudor, es redundante».

Pueden citarse también las si-guientes resoluciones: sentencias de 1 de abril de 1919, 24 de abril de 1918, 30 de enero de 1918 y 13 de junio de 1944.

4. «Donación, condición y conver-sión jurídica material», Anuario Derecho civil, págs. 1.237 y ss.

5. Sin entrar nosotros ahora en la discusión, que desde luego excede

de los estrechos límites de la presente obra, sobre lo ajustado o desacertado de su postura, queremos señalar que en este trabajo nos atenemos al concepto tradicional de la condición referida a las obligaciones.

No es de extrañar, por otra parte, la confusión reinante en esta materia si tenemos en cuenta, como señala Ruiz Martínez, «Revista Crítica Derecho Inmobiliario», 1950, pág. 786, la variedad de acepciones jurídicas de la palabra «condición». Sin propósito exhaustivo, y pres-cindiendo —dice el mencionado autor— de aquellos artículos que regulan la condición en sentido más técnico, nuestra legislación civil emplea la palabra condición en muy diversos sentidos. Así: en la Ley de Bases, base quinta, «Reconocimiento y legitimaciones cuando resulten realizados fuera de

las condiciones de la Ley». Base 20: «Igualmente se cuidará de fijar bien las condiciones del consentimien-to». Base 25: «La condición de la dote y de los bienes parafernales podrá estipularse…». Base 26: «Las formas, requisitos y condiciones de cada contrato se desenvolverá…».

Código civil, artículo 9: «Las leyes relativas a derechos y deberes de familia o al Estado, condición y capacidad legal…», frase que repite el artículo 15.

Artículo 22: «La mujer casada sigue la condición y nacionalidad del marido».

Artículo 29: «Siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30».

Artículo 139: «Los hĳos ilegítimos, en quienes no concurra la condi-ción legal de naturales…».

Artículo 179: «Escritura en que se expresan las condiciones con que se haya hecho la adopción».

Artículo 271: «Dictamen del perito sobre las condiciones del gravamen y la posibilidad de mejorarlos».

Artículo 590: «Guardar distancias y ejecutar las obras necesarias de resguardo con sujeción a las condi-ciones que los mismos reglamen-tos prescriben».

Artículo 647: «Sobre revocación de donaciones, cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las obligaciones que aquél le impuso». Institución modal según la jurisprudencia.

Artículo 651: Igual expresión e idéntico sentido.

Artículo 1.315: «En capitulaciones se podrán estipular las condiciones de la sociedad conyugal».

Artículo 1.321: «Se exceptuará de la pública subasta los bienes que se hallen en las condiciones del artículo 1.324». La excepción no es para los bienes, sino para las capi-tulaciones en los casos que regulan el artículo 1.324.

Artículo 1.322: «No tendrán efecto si no reúnen las condiciones siguientes…».

Artículo 1.333: «Si fuere condicional y la condición no se cumpliera…».

6. Esta parece ser la interpretación jurisprudencial del precepto a tenor de la doctrina que sienta la sentencia de 11 de junio de 1921.

7. Lo cierto es que en esta materia nuestro Código se limitó a traducir mal —e incluso empeorar la redac-ción— del precepto correlativo del Código francés.


artículo 1.125), cuya incertidumbre ha de hacer referencia necesariamente a un hecho futuro.8

Esbozado el concepto de obligación condicional, pasemos a examinar la diferencia entre la condición propiamente dicha y la «conditio iuris», así como las distintas clases de condiciones.

a) Diferencia entre la condición propiamente dicha y la «conditio iuris». La llamada «conditio iuris», como dicen Pérez y Alguer, no es sino un requisito legal de un determinado supuesto jurídico. Puig Peña se refiere a la «conditio iuris» afirmando que viene integrada por aquellos supuestos necesarios exigidos por la naturaleza del acto o por el ordena-miento jurídico, para que el acto llegue a producir sus efectos jurídicos.

Condiciones propiamente dichas sólo serán las que voluntariamente, y sólo voluntariamente, hayan establecido las partes, y de las que hagan depender el nacimiento o extinción de los efectos de la obligación. No son, pues, las condiciones «iuris» hĳas de la voluntad de los contratantes, y aunque se manifiesten como tales, carecen estas manifestaciones de trascendencia, aunque a veces, por lógica, se interprete tal añadidura con valor de mayor alcance.9

b) Clases de condiciones:

1) Condiciones suspensivas y resolutivas. Son obligaciones sometidas a condición suspensiva aquellas que tienen subordinado el nacimiento de los efectos propios de la obligación a un acontecimiento futuro e incierto. De su tratamiento jurídico nos ocuparemos más adelante.

Vallet10 sintetiza las opiniones vigentes hoy en día sobre el debatido pro-blema de si puede considerarse propiamente condición a la condición resolutiva. El mencionado autor distingue las siguientes posiciones doc-trinales:

a) La condición resolutoria supone una doble convención: una «pura» y otra que sustantivamente condiciona la extinción de aquélla.b) La condición resolutoria no es más que una condición suspensiva de un efecto extintivo. La diferencia no está en la naturaleza de la condición, sino en el hecho condicionado (nacimiento o extinción de la relación).11

c) Went defiende que en ambas formas la relación jurídica nace inmediatamente, sólo que en las resolutorios se ha ejecutado inme-

8. Sobre el fundamento práctico de la condición, véase Ihering, «El es-píritu del Derecho romano», tomo iv, pág. 180 y ss., y Ruiz Martínez, trabajo citado, pág. 778 y ss.

9. Véase una muy completa exposi-ción con bibliografía adecuada de la distinción entre «conditio iuris» y «conditio facti», en el trabajo citado de Vallet de Goytisolo, pág. 1.241 y ss.

10. En su citado trabajo, nota a la pág. 1.238.

11. Tesis de Enneccerus —Nipper-dey— Derecho civil, «Obligacio-nes», I, 2, 181, III, pág. 216. Barbero («Contributo alla doctrina della condizione», Milán, 1937, núm. 12 y ss., pág. 84 y ss.) señala su identidad de función y dice que la diferencia estriba sólo en sus efectos.

diatamente, y en las suspensivas al verificarse el evento.12

d) El maestro De Castro13 coloca las situaciones condicionales entre los estados de pendencia. Por lo tanto, aplicando su teoría de los derechos en pendencia, veríamos convertidas en titularidades even-tuales, lo mismo la posición del titular bajo condición suspensiva que la del titular bajo condición resolutoria. La diferencia estribaría en que la titularidad interina se atribuye al sujeto bajo condición reso-lutoria, mas no al sujeto bajo condición suspensiva.e) Scialoja14 afirma lo siguiente: «En el caso de condición resolu-toria existe realmente otra suspensiva de una convención contraria al negocio jurídico principal: pero entre ambas convenciones se da una relación estrecha que, no sólo es producto del hecho de que una y otra surjan, en el mismo momento, como consecuencia de una declaración compleja de voluntad, sino que casi puede decirse que un negocio jurídico se halla condicionado por el otro; que el uno nace porque el otro surgió también, y que si se combate la existencia de uno de ellos, se debe destruir, al mismo tiempo, la del otro, siendo éste el vínculo esencialísimo que surge entre estos dos negocios».15

f ) Falzea16 concluye diciendo que deben considerarse fallidos los intentos de reducir ambas figuras a una institución unitaria. Una y otra se diferencian esencialmente por el «modo» en que respecti-vamente influyen en los efectos; pero especialmente se diferencian por su naturaleza.

La condición suspensiva es una concausa influyente en el nacimiento de la consecuencia; representa un elemento marginal, pero inherente a la estructura del acto. En cambio, la condición resolutoria es un hecho externo, influyente en la extensión de la consecuencia, pero estructural-mente autónomo.

2) Condiciones expresas y tácitas. Según resulten manifestadas de una y otra forma a tenor de la obligación.

3) Positivas y negativas. Según se refieran a la realización o no realización de un hecho, a la efectividad o no efectividad de un acontecimiento. Esta clasificación de las condiciones tiene importancia respecto de los efectos, y a ella se refieren, en nuestro Código civil, los artículos 1.117 y 1.118.

4) Potestativas, casuales y mixtas. Se entiende por condición potestativa aquella que se integra en un acontecimiento futuro e incierto, cuya reali-zación depende de la voluntad del deudor o del acreedor.

12. Tesis parecida a la de Pelayo («Sobre la resolución resolutoria»), en Revista Derecho Privado, tomo 32 —junio 1948—, pág. 526 y ss.), para quien la condición resolutoria es una condición «no suspensiva» cuyo incumplimiento, por lo tanto, resuelve esos efectos previamente producidos.

13. «Derecho civil de España», 2.ª edición. Madrid, 1940, pág. 612.

14. «Negocios jurídicos», traduc-ción de la cuarta edición italiana por Pelsmaeker, Sevilla, 1942, núm. 36, pág. 90 y ss.

15. En el progresivo desarrollo del Derecho Privado, esta conexión se va acentuando cada vez más, a medida que van desapareciendo las reglas del derecho estricto, en el derecho moderno, en nuestro Derecho civil, por ejemplo, no es absurdo admitir que la condición resolutoria se ha aproximado tanto al tipo directo de una condición que afecta al negocio jurídico principal de un modo mucho más inmediato que en el Derecho romano.

16. «La condizione e gli elementi dell atto giuridico». Milán, 1941, número 23, pág. 235 y ss.


Será casual la condición, si la efectividad del acontecimiento depende del azar o de la voluntad de un tercero.

Y mixta, cuando se exige conjuntamente el querer de uno de los sujetos de la obligación y el acontecimiento producido también por el azar o por voluntad de un tercero.

Las potestativas se dividen, a su vez, en rigurosamente potestativas, que son aquellas que dependen única y exclusivamente de la voluntad de uno de los sujetos, y simplemente potestativas, que suponen, no solamente la voluntad de uno de los sujetos, sino la realización de un hecho exterior dependiente, eso sí, de su voluntad.

Ejemplo de condición rigurosamente potestativa: si quiero, te regalaré una casa. Ejemplo de condición simplemente potestativa: si me voy a vivir a Madrid, te regalaré una casa. Ejemplo de condición casual: si no llueve este verano, te regalaré una casa. Ejemplo de condición mixta: si te haces Abogado, te regalaré una casa.

¿Son todas ellas admisibles en nuestro Derecho positivo?

En principio, cabe afirmar que las condiciones casuales y mixtas no pre-sentan dificultad en orden a su admisibilidad; tampoco las simplemente potestativas.

En cambio, y a tenor del artículo 1.115, las rigurosa o meramente potesta-tivas, esto es, aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, parece que deben anular la obligación (expresa el apartado primero de dicho precepto que «cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula»). Ahora bien, interpretando a sensu contrario el mencionado artículo 1.115, si la realización del hecho en que se cifra la condición rigurosa o mera-mente potestativa depende de la voluntad del acreedor, la misma parece que no anula la obligación, en virtud de la fuerza vinculante de la propia declaración de voluntad: así, por ejemplo, en el contrato de promesa de venta. Tampoco anula la obligación la condición rigurosamente potestativa resolutoria (Puig Peña).

No han faltado, sin embargo, autores que afirmen, sobre todo referida la condición al dominio y derecho real, más que al negocio obligacional, que las condiciones potestativas no son tales condiciones, ni el ordenamiento jurídico debiera admitirlas17. Apóyanse para mantener esta tesis en que el elemento típico de la obligación no existe en esta clase de condiciones, porque el obligado tiene siempre la certeza de su cumplimiento o incumpli-

17. Véase Ruiz Martínez, op. cit. Rev. Crítica Derecho Inmobiliario, 1951, página 4 y ss.

18. Dice Ruiz Martínez: «Suelen los comentaristas patrios distinguir en esta clase de condiciones las puramente potestativas cuyo cum-plimiento depende de la pura vo-luntad o de hechos que no cuestan sacrificio alguno y que se reducen a un mero signo de declaración de voluntad; si “volens”, si “volueris”, de aquellas otras consistentes “in facto a voluntate pendente”. Las primeras, en la doctrina alemana, se conocen como condiciones de querer, de que es ejemplo típico la llamada compra a prueba; en la doctrina francesa se califican de rigurosamente potestativas; pero es evidente la inexistencia de tales condiciones, si consisten en una declaración de voluntad, porque esta declaración en las herencias se confundiría con la aceptación, que es un requisito legal, una “conditio iuris”, y en los contratos faltaría la concurrencia de volun-tades que precisa el artículo 1.262; condición rechazada por el Dere-cho romano con mayor lógica que la doctrina alemana al decir ésta que «la declaración de voluntad no se dirige a la vinculación en su contenido, sino a la consecuencia jurídica calificada de “querida”. La condición consistente en hechos que no cuestan sacrificio alguno y

miento. Critican incluso la admisibilidad de este tipo de condiciones en el caso de venta a calidad de ensayo o prueba, que regula el artículo 1.453, y en el que se dice que la tal venta se presume hecha bajo condición suspensiva, señalando la existencia de una contradicción entre este artículo y el 1.115 del Código civil.318

5) Condiciones posibles e imposibles. La doctrina habla de esta distinción entre condiciones posibles e imposibles, según que la realización del evento en que consista sea o no posible.

Estimamos que, en realidad, siendo el elemento típico de la condición la incertidumbre de su cumplimiento, no debiera hablarse de condiciones imposibles, para no caer en auténtica contradicción, puesto que en la con-dición imposible la única certeza que se tiene es la de que no se cumplirá. Pero interesa destacar la diferencia de trato que da nuestro Código a estas condiciones imposibles, física o jurídicamente, en materia de contratos y en materia de testamentos.19

Nuestro Código, en materia de testamentos, afirma que la condición impo-sible se tiene por no puesta (artículo 792); en materia de obligaciones, por su parte, determina que la condición imposible hace nula la obligación (artículo 1.116).320

Ahora bien, estas reglas de nulidad de las obligaciones afectadas de con-dición imposible no es absoluta. Así, una condición de este tipo no anula la obligación afectada, si, además, dicha condición es resolutoria, ya que entonces la obligación habría nacido perfecta, con lo que lo único que ocu-rriría es que la obligación sería pura o sujeta a una condición imposible negativa. En estos casos, las condiciones imposibles siguen el régimen establecido para el supuesto de testamentos, es decir, se tienen por no puestas (el artículo 1.116, apartado segundo, del Código civil, afirma que la condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta).21

6) Lícitas e ilícitas. Las condiciones contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la Ley anulan la obligación que de ellas dependa.22

7) Condiciones propias e impropias. Como dice Ruiz Martínez, todo hecho futuro e incierto, de interés serio y legítimo, independiente de la voluntad de los contratantes, que no sea contrario a la Moral o al Derecho, y que no afecte a los elementos esenciales del contrato, puede incorporarse al negocio jurídico, en nuestro caso, a una obligación, ligando una solución final y definitiva a otra provisional creada por las partes (condición propia).

que se reducen a un mero signo de declaración de voluntad, está en el mismo caso que los anteriores, o les falta otra circunstancia común a toda condición, que es la del inte-rés. Así, la condición impuesta en testamento o en las obligaciones de que el heredero o el comprador encienda un cigarro, no sería con-dición por falta de interés».

A las condiciones mixtas, que, como hemos visto, son admisibles en nuestro Derecho según la juris-prudencia del Tribunal Supremo (véase, entre otras, la sentencia de 20 de marzo de 1896), las llamaban Las Partidas, «condiciones que en parte cuelgan del poder de los hombres y en parte están en aventura, que dicen mezcladas» (véase el fundamento que alega el mencionado Ruiz Martínez para su inadmisibilidad en la pág. 8.ª de su mencionado trabajo).

19. La legislación alemana adopta un criterio único: anula el negocio jurídico afectado de condición imposible. La legislación italiana y francesa adoptan un sistema diferencial similar al español.

20. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1950.

21. Además de la diferencia señala-da referente al tratamiento de las condiciones en materia de obliga-ciones y en materia sucesoria se advierte otra diferencia fundamen-tal: las obligaciones condicionales son transmisibles «mortis causa» al amparo del artículo 1.112 del Código civil; en cambio, y conforme el artículo 759 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, «el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla no transmite derecho alguno a sus herederos».

Por otra parte, también señala la doctrina como diferencia de trato de las condiciones en materia de sucesión y de obligaciones, la cir-cunstancia de que las condiciones meramente potestativas deben cumplirse si son impuestas por el testador, en tanto que en materia de contratos anula la obligación, según ya ha quedado expresado y en los términos transcritos.

22. Véase artículo 1.116, apartado primero, y sentencia de 1 de mayo de 1928.


Cualquier otro evento o suceso que se desvíe de tales características dará lugar a una mera expresión condicional, o sea, a una condición impropia.23

III. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA Y DEL

TÉRMINO INICIAL Y FINAL

A. EFECTOS DE LA CONDICION SUSPENSIVA Y RESOLUTORIA. Tanto para la condición suspensiva como para la resolutoria, distin-guimos, llegado el momento de estudiar sus efectos, con la generalidad de la doctrina, tres momentos posibles, en relación con el acontecimiento futuro e incierto en que se cifran para su realización:

1) Condición pendiente. Durante este período, la vida de la obligación se caracteriza porque se ignora si se producirá o no el acontecimiento futuro e incierto en que se cifra la condición.

Si se trata de una condición suspensiva, mientras está pendiente no se ha producido todavía el nacimiento de la obligación; el acreedor no es todavía propiamente tal, aunque sí tiene una expectativa jurídica que es necesario proteger. Nuestro Código acude puntualmente a esta protección, al esta-blecer, en el artículo 1.121, que «el acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho».

También obedece a esta especial situación de la obligación la norma conte-nida en el segundo párrafo de dicho precepto, expresivo de que «el deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado».

Explicando estos efectos, dice Manresa324 que el artículo 1.121 ha sido interpretado por la jurisprudencia con acertada amplitud y atendiendo principalmente a su espíritu. 25

Las medidas de garantía autorizadas en este artículo no deben extremarse, como podría hacerlo la desconfianza o la mala fe, gravando con perjuicios la carga del obligado; por ello, cuanto pueda ocasionar gastos deberá ser de cuenta del que trata de asegurar su posible derecho, salvo aquellos casos en que la obligación hubiera establecido otra cosa.

Respecto de las obligaciones personales, señaladamente las que consisten en no hacer, puede suscitarse una cuestión de interés: la de si alcanza la

23. Sin embargo, no todos los autores han considerado impro-pias a las condiciones señaladas anteriormente. Dernburg sólo considera como impropias las con-diciones necesarias, las imposibles y las «conditiones iuris». Borrell, además de éstas, considera impro-pias a las condiciones implícitas, las prepósteras y las puramente potestativas.

24. Op. cit. vol. VIII, I, pág. 339 y ss.

25. Como puede verse en la sentencia de 27 de abril de 1893, en el cual se declara que «constituida sociedad entre dos personas, fallecido uno de los socios y nombrada su viuda administradora del abintestato para cobrar los cré-ditos pendientes, la sentencia que se limita a ordenar que se efectúe dicho cobro con intervención del otro socio, como capitalista, otorga a éste una garantía que encuentra apoyo en la equidad y en el espíritu de los artículos 1.700, 1.704 y 1.721 del Código civil.

facultad concedida en dicho precepto a pedir, como en general consienten los artículos 1.098 y 1.099, que se deshaga lo mal hecho, antes del cumpli-miento de la condición. Dudosa la cuestión, parece más justa la postura afirmativa, porque sería peligroso reconocer al obligado facultad para poner obstáculos, que podrían, cuando la obligación se cumpliera, haber hecho imposible el cumplimiento de la misma.

Si se trata de una condición resolutoria, la obligación existe, y produce todos sus efectos, entrando el acreedor en el pleno ejercicio de su derecho. Por ello, dice el Código, en el apartado segundo del artículo 1.113, que «tam-bién será exigible toda la obligación que contenga condición resolutoria».

2) Condición incumplida. Si se trata de una condición suspensiva, el incumplimiento de ella obliga a tener por no existente la obligación, debiendo desaparecer todos los efectos provisionales a que antes hemos hecho referencia.

Si se trata, por el contrario, de condición resolutoria, incumplida la obli-gación, el acreedor queda como titular puro de la misma, sin miedo ya a la resolución de su derecho.

3) Condición cumplida. Los efectos son contrarios a los estudiados ante-riormente.

Si se trata de condición suspensiva, la obligación deviene perfecta y el acreedor lo será a partir de ese momento pura y simplemente.

Si se trata de condición resolutoria, cesa el derecho del acreedor, extin-guiéndose la obligación.

a) Modo de cumplirse la condición. Ahora bien, ¿cómo ha de enten-derse cumplida la condición?La doctrina (Puig Peña)26 habla de un modo efectivo y de otro figu-rado de cumplirse la condición.Efectivamente, se cumplirá la obligación cuando resulta ésta reali-zada del modo más igual a como las partes verosímilmente quisieron que se cumpliera.Al modo figurado de cumplirse la obligación se refiere nuestro Código cuando, en el artículo 1.119, dice que «se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cum-plimiento».27

b) Momento en que se entiende cumplida la condición. Los artículos 1.117 y 1.118 señalan las reglas del Código en esta materia. Expresa el

26. Op. cit. pág. 109.

27. Interpretando este artículo el Tribunal Supremo en sus senten-cias de 26 de noviembre de 1919 y 28 de octubre de 1927, ha dicho que la aplicación del precepto precisa de una declaración de culpa con-tractual (véanse casos tratados por la jurisprudencia en sentencias de 4 de marzo de 1926, 22 de noviem-bre de 1927, 17 de marzo de 1941, entre otras).


artículo 1.117 que «la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado, extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar». Y añade el artículo 1.118 que «la condición de que no acontezca algún suceso en tiempo determinado hace eficaz la obligación desde que pase el tiempo señalado o sea ya evidente que el acontecimiento no puede ocurrir. Si no hubiese tiempo fijado, la condición deberá repu-tarse cumplida en el que verosímilmente se hubiese querido señalar, atendida la naturaleza de la obligación».c) Doctrina de la retroacción. Cumplida la condición, ya hemos visto cuáles son sus efectos generales para las obligaciones afec-tadas. Ahora bien, estos efectos, por prescripción legal, se producen retroactivamente3.28

Colin y Capitant3329 dicen que la retroactividad de la condición es evidente-mente una ficción, porque hace remontar los efectos del acto a una época anterior a la realización del hecho a que estaba ligada su suerte.30

Mas lo cierto es que para nuestro Derecho positivo, en concordancia con el francés y en discordancia con los más modernos alemán y suizo, la retroac-ción viene establecida por el Código.

Para las obligaciones de dar, el artículo 1.120, apartado primero, establece que «una vez cumplida la condición —en las obligaciones de dar— se retro-traen sus efectos al día de la constitución de aquélla».

Esta regla general contenida en el artículo 1.120 tiene, sin embargo, en el mismo precepto, determinadas excepciones. En efecto, sigue diciendo el mencionado artículo que, «esto no obstante, cuando la obligación imponga recíprocas prestaciones a los interesados, se entenderán compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pen-diente la condición. Si la obligación fuere unilateral, el deudor hará suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la naturaleza de aquélla deba inferirse que fue otra la voluntad del que la constituyó».

En el párrafo segundo de este mismo artículo 1.120, y a efectos de retroac-ción, se dice que «en las obligaciones de hacer y de no hacer los Tribunales determinarán, en cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida».

Completa la citada doctrina el artículo 1.122 del Código, expresivo de que «cuando las condiciones fuesen puestas con el intento de suspender la eficacia de la obligación de dar, se observarán las reglas siguientes, en el caso de que la cosa mejore o se pierda o deteriore, pendiente la condición:

28. Este principio era desconocido, al parecer, en el Derecho romano y el nuestro lo ha tomado del napoleónico.

29. Derecho civil, tomo iii, 1924, pág. 344.

30. Sin embargo, los mencionados autores no llegan a discernir, por razones de equidad, en qué se fun-da esta ficción tan generalizada. En vano, dice, han pretendido que la retroactividad de la condición procede de la intención presunta de los autores de la obligación. Los que la han creado, se dice, al subor-dinarla a un acontecimiento futuro e incierto, han querido, en caso de realización ulterior de este aconte-cimiento, encontrarse colocados desde entonces en la situación que habrían aceptado si hubiesen podido leer en lo porvenir, y si, en la seguridad del acontecimiento previsto, hubieran realizado un acto puro y simple, pero —replican Colin y Capitant— aquí hay evidentemente una interpretación completamente adivinatoria. Ciertamente, si las partes tienen la intención que se les atribuye, no tiene nada de imposible el que le den efecto uniendo eventualmen-te a la condición, consecuencia retroactiva.

Pero es necesario que se expresen en este sentido. Si han guardado silencio, es más razonable pensar que al subordinar la obligación a un acontecimiento futuro han que-rido fijar tan sólo sus efectos para el porvenir. Y — concluyen— esta interpretación se impone tanto más, cuanto que es la más favora-ble a los intereses de los terceros, evidentemente sacrificados a la tesis de la retroactividad.

1.ª Si la cosa se perdió sin culpa del deudor, quedará extinguida la obligación.2.ª Si la cosa se perdió por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento de daños y perjuicios.Entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar.3.ª Cuando la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor.4.ª Deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resolución de la obligación y su cumplimiento, con la indem-nización de perjuicios en ambos casos.5.ª Si la cosa se mejora por su naturaleza, o por el tiempo, las mejoras ceden en favor del acreedor.6.ª Si se mejora a expensas del deudor, no tendrá éste otro derecho que el concedido al usufructuario».

B. EFECTOS DEL TÉRMINO INICIAL Y FINAL

a) Concepto de término o plazo. Referido a las obligaciones, se entiende por término o plazo aquella circunstancia constitutiva de un hecho futuro, cierto, sépase o no el día en que ha de tener lugar, a la que se subordine el momento en que ha de tener eficacia la obligación.

De la definición expresada se deducen las siguientes notas que caracterizan al término:

1) Necesidad de su advenimiento. Esto es, en el término, a diferencia de la condición, hay siempre la certidumbre de que el mismo tendrá lugar.

La doctrina lo clasifica, según se sepa o no previamente el momento exacto en que se realizará el término, en las siguientes categorías:

1) «Dies certus an et certus quando»: cuando la certidumbre es total y completa.31

2) «Dies certus an et incertus quando»: cuando es totalmente desco-nocido el momento en que habrá de realizarse el acontecimiento en que se cifra el término (por ejemplo: el día de mi muerte).

También cabe un término intermedio: aquel término relativamente cono-cido, como, por ejemplo, la expresión a tantos días vista.32

31. Por ejemplo: el día 1 de mayo de 1957.

32. Sin embargo, esta clasificación que hemos hecho, y que compren-de todos los casos de término que se admiten en nuestro Código civil, no coincide con la que estableció el Derecho romano, que era más amplia. En efecto, para el Derecho romano cabía también término cuando se conoce el momento en que ha de realizarse el hecho en que se cifra si es que llega a ocurrir («dies incertus an certus quando»: ejemplo, mi mayoría de edad) y el término en que se desconoce si el hecho ocurrirá y la fecha en que puede acaecer («dies incertus an incertus quando»: por ejemplo, el día de mi boda).

El Código civil, como hemos dicho en el artículo 1.125, apartado ter-cero, configura estos dos últimos casos como de obligaciones condicionales al decir que «si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día de la obligación, es condicional y se regirá por las reglas de la sección precedente», que es la que trata de las obligacio-nes condicionales.


2) Distinto juego de la voluntad de las partes. Como hemos visto, al tratar de las obligaciones condicionales, la voluntad de las partes se extiende a la entrada en vigor o a la extinción de efectos de la obligación, la que, por consecuencia, puede llegar incluso a no tener existencia. En cambio, en materia de término o plazo, las partes no subordinan el nacimiento o extin-ción de la obligación, puesto que el término no afecta a dicho nacimiento o muerte, sino tan sólo a la duración.33

El plazo, pues, supone, como dice Ruiz Martínez3334, la idea de proyección de la voluntad humana sobre el tiempo, compatible con la fijeza de las relaciones jurídicas. Toda idea de incertidumbre es incompatible con el término; sólo el tiempo, con su seguridad cronométrica, interviene en la relación jurídica.

Entre el término y la condición se dan las siguientes analogías:

1.ª Ser circunstancias posteriores al acto, y, por tanto, que se desen-vuelven en el tiempo.2.ª Ser, además, «accidentalia», como las llamaban los romanos, imposibles de subsistir «per se», y que sólo tienen valor cuando se insertan en el negocio jurídico.

Las diferencias entre condición y término son:

1.ª En el término sólo interviene el tiempo; en la condición, además del tiempo, el evento.2.ª En el término hay certeza, en la condición incertidumbre.3.ª El término da seguridad a la relación jurídica, sólo limitada temporalmente; la condición no, puesto que crea una situación de pendencia, y, en cierto modo, como dice González Palomino, aleatoria.4.ª Del término depende la exigibilidad; de la condición, la eficacia.5.ª El término funciona siempre en una sola dirección: la condición conduce o puede conducir a dos situaciones contrarias.

b) Clases de plazo:

1. Determinado e indeterminado. Empleada esta expresión en el sentido a que hemos hecho referencia anteriormente.

2. Expreso y tácito. El artículo 1.128, apartado primero, del Código, admite la posibilidad del plazo tácito, al decir que «si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél».35

33. Puig Peña, De Buen.

34. Trabajo citado, pág. 796.

35. En orden a la interpretación de este precepto, véanse las senten-cias de 24 de febrero de 1914, 3 de junio de 1923, 15 de febrero de 1926, 113 de junio de 1944, entre otras.

Ahora bien, el plazo expreso, ¿puede dejarse, en orden a su fijación, a la pura voluntad del deudor?36. Nuestro Código, en el artículo 1.128, apartado segundo, establece que los Tribunales fijarán la duración del plazo, cuando éste haya quedado a voluntad del deudor, con lo que este tipo de plazo, de notables analogías con la facultad potestativa, es admitido por nuestro Derecho.

Asimismo, la doctrina habla de dejar la fijación del plazo, no a la voluntad del deudor, sino a su posibilidad (plazo «cum potueris») (verbi gracia: cum-plirá el deudor la prestación cuando pueda).37

3. Suspensivo y resolutorio. Llamados también inicial y final: se entiende por plazo suspensivo aquel acontecimiento futuro y cierto al que se subor-dina el nacimiento de los efectos de la obligación a que afecta, y se entiende por plazo resolutorio aquel al que se subordina la extinción de los efectos de la relación obligatoria.38

C. EFECTOS:

a. Efectos anteriores al vencimiento del término. El principal se cifra en que la obligación sólo es exigible hasta que llega el término —plazo resolutorio—, o que la obligación no nace hasta este momento —plazo suspensivo—.38

Se plantea el problema de si puede reclamarse la obligación antes de la llegada del término. Como hemos dicho, en principio, no339. Pero esta regla general tiene determinadas excepciones, fundadas en circunstancias que modifican la certidumbre del cumplimiento o la solvencia del deudor.

Veámoslas:

1) Artículo 1.915 del Código civil: «Por la declaración de concurso vencen todas las deudas a plazo del concursado».

La razón del precepto se encuentra en que no puede desentenderse el Derecho de la protección del acreedor frente al deudor insolvente. Natu-ralmente, lo mismo que se dice del concurso, puede decirse de la quiebra.

2) Por otra parte, el artículo 1.129 del Código civil nos dice: «Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

36. Véase Puig Peña, pág. 115, op. cit.

37. Sobre la licitud de admisibilidad de este plazo nada dice el Código, pero, como acertadamente opina Puig Peña, debe entenderse admi-tido el mismo en virtud de «quien admite lo más debe admitir lo menos», y admitiendo el Código el plazo «cum volueris», según hemos visto, debe también admitir este otro tipo, plazo «cum potueris».

38. Al plazo suspensivo se refiere el Código en el artículo 1.125, apar-tado primero, al decir que «las obli-gaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado día cierto, serán exigibles cuando el día llegue». Del resolutorio no se ocupa el Código civil, mas, como afirma Castán y recoge Puig Peña, los efectos de este plazo, llegado el día, serán los de extinguir la obligación, sin que, por no decirlo el Código, se de en este caso el efecto de la retroacti-vidad, que hemos estudiado para las obligaciones condicionales.

39. Artículo 1.125, párrafo primero, y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1914, citada por Puig Peña.


2.º Cuando no otorgue el acreedor las garantías a que estuviese com-prometido.3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras».340

b. Efectos posteriores al vencimiento del término. Los efectos del ven-cimiento del término se circunscriben, o al nacimiento de la eficacia de la obligación, término suspensivo, o a su extinción, término resolutorio.

Como dice el artículo 1.125, «las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue».

Pero, ¿cuándo se entiende llegado el día, es decir, vencido el término? Puig Peña hace el siguiente estudio.41

40. Comentando este artículo, dice Manresa (op. cit., VIII, I, págs. 388-390): «Con relación al primero de los casos de este artículo, entende-mos, dado el propósito de garantía para el acreedor, y de evitar fraudes, inspirador de todas sus disposicio-nes, que la palabra insolvencia no ha de entenderse en el sentido de que exĳa indispensablemente, para apreciarla, un estado de derecho declarado oficialmente (quiebra o concurso), o siquiera suspen-sión de pagos, sino que, a más de comprender esos casos, con cuyo alcance este precepto da apoyo a la sentencia de que nos ocupamos con relación al artículo 1.125, abarca también otras especies de insol-vencia, en el sentido usual de esta palabra, de más difícil y discutible apreciación, pero también de justificada procedencia, sobre todo si se tiene en cuenta la frase «salvo que garantice la deuda», cosa que el deudor, en las primeras situacio-nes, no podría hacer.

Nos referimos a los casos en que, sin estar garantizada especialmen-te la obligación, el deudor venda sus bienes, levante su domicilio, se coloque, en suma, en condiciones tales que el cumplimiento de sus obligaciones quede exclusivamente a su voluntad por falta de medios conocidos para hacer efectivas aquéllas. Pero entiéndase bien que esa situación de insolvencia del deudor no podrá alegarla al efecto expresado quien con él contra-tó, cuando ya en ella se hallaba constituido porque la ley exige que tal situación sobrevenga, que sea un hecho nuevo posterior a la obligación».

«En el segundo de los casos que el artículo comprende no hay la salve-dad expresa de que el deudor podrá conservar los beneficios del plazo constituyendo las garantías que había dejado de establecer; pero entendemos que así podrá hacerlo, puesto que un recurso análogo le queda en los demás casos, incluso en el que por acto suyo hubiese dis-minuido las garantías constituidas, hecho indudablemente más grave que el de no constituir a tiempo las ofrecidas, y en el que no debe tener más consideraciones que en este otro».

«Por lo que toca al último de los casos, es de notar, ante todo, la diferencia que resulta según que el

menoscabo de las garantías sean imputables al deudor o proceda de caso fortuito; si sucede lo primero, basta con que aquéllas se disminuyan; si pasa lo segundo, se necesita que tales garantías desaparezcan. Esta diferencia tiene un evidente fundamento de justicia; pero entendemos que no cabe ex-tremarla tanto, que se interpreta la desaparición, extendiéndola como absoluta, porque cuando aún sin serlo y subsistiendo la cosa en que radica la garantía, aquélla queda tan deteriorada que ésta se convierte en ilusoria, debe estimarse desapa-recida la garantía, que es lo útil para el acreedor, y ya que existe para éste el peligro, que se trata de evitar, debe considerársele autorizado para el ejercicio de sus acciones».

«El Tribunal Supremo tiene de-clarado que si bien es cierto que, atendido el principio general del artículo 1.127 del Código, sólo son exigibles las obligaciones cuando llegue el día designado para su cumplimiento, lo es del mismo modo que en tanto tiene aplicación esta disposición en cuanto no se dé alguno de los casos taxativa-mente previstos por excepción

en el artículo 1.129, uno de ellos el incumplimiento de las garantías ofrecidas que no cabe suplir por otras distintas sin intervención ni asentimiento del acreedor (senten-cia de 6 de octubre de 1908)».

«Otro caso análogo resuelve la sentencia de 20 de febrero de 1931, donde se declara que el artículo 1.129 trata de las garantías de la obligación en un sentido genérico, por lo que no exige sean de natu-raleza real las que se ofrecieren, y por ello es de aplicación el citado precepto desde el momento en que el deudor por actos propios disminuyó la que ofreciera y tuviera para responder del cumplimiento de sus obligaciones».

«Aplica el mismo precepto la sentencia de 26 de enero de 1934, contra un deudor que después de contraída la obligación a plazo, le fueron embargados bienes en recla-maciones judiciales varias, sin que probase en el curso del litigio que hubiese garantizado aquel deber».

Por otra parte, estas normas vienen completadas por el supuesto

que examina el artículo 1.126, que estudia el problema de si cabe o no repetir lo pagado por el deudor antes del plazo. La solución del Código es negativa —se entiende que por el hecho del pago hay una renuncia válida por el deudor o un beneficio propio suyo aceptado por el acreedor, artículo 4.º, apartado segundo—, a no ser que el deudor ignorara cuando pagó la existencia del plazo, en cuyo caso tendría derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiera percibido de la cosa.

Sin embargo, lo anteriormente establecido sobre la naturaleza del plazo como un beneficio al deudor, depende de la voluntad de las partes al establecer la obligación. En efecto, el artículo 1.127, subsidia-riamente a lo manifestado por las partes, entiende que el plazo «se presume establecido en beneficio del acreedor y deudor», por lo que el acreedor no viene obligado a aceptar el pago anticipado del deudor.

41. Op. cit. pág. 119.

1.º Certidumbre totalmente conocida. (Me entregarás 1.000 pesetas el día 1 de enero de 1958). En este caso no hay problema: el vencimiento del plazo ocurrirá ese día.42

2.º Certidumbre relativamente conocida. (A tantos días vista). En este caso el Código nos dice, en su artículo 1.130, que «si el plazo de la obliga-ción está señalado por días a contar desde uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, que deberá empezar en el día siguiente».

3.º Certidumbre totalmente desconocida. («Certus an, incertus quando»). En este último supuesto, hay que distinguir:

1. Que el suceso que determina la fijación del plazo esté situado fuera de la persona del deudor (ejemplo: me entregarás 1.000 pesetas el día que ocurra el fallecimiento de tal persona). En este caso, vencerá el término el día en que ocurre el acontecimiento.2. Que la determinación del plazo quede referida al deudor (bien porque quiera, o bien hasta que pueda). En este caso, los Tribunales fijarán la duración de aquél (artículo 1.128, apartado segundo).3. Que la fijación del plazo no se haya referido al deudor, pero de la naturaleza o circunstancias de la obligación se desprenda que ha querido concederse en su beneficio. En este caso, corresponde también a los Tribunales la determinación del mismo (artículo 1.128, apartado primero)3.43

IV. CLASES DE OBLIGACIONES POR LOS SUJETOS

Como las obligaciones pueden tener uno, o más sujetos, activo o pasivo, o en ambos extremos a la vez, se hace forzoso para la doctrina y legislación positiva estudiar el complejo problema.

Espín344, y con él la generalidad de la doctrina, se remiten en esta material al problema más general de pluralidad de elementos personales en un derecho subjetivo único. En efecto, el problema de la pluralidad de sujetos en la relación obligatoria no es sino una manifestación del más general de pluralidad de sujetos en el derecho subjetivo.45

El significado de situación de poder de la persona, propio del derecho sub-jetivo, hace que la técnica jurídica, para simplificar el problema planteado, tienda a que cada derecho tenga un solo sujeto. Por ello, cuando un derecho subjetivo corresponde a varias personas, el método más sencillo es el de distribuir su contenido y crear tantos derechos como sujetos.

42. Conforme a la sentencia del 1 de junio de 1912, los días festivos han de contar, «puesto que no excusan el cumplimiento de las obligaciones convenidas en un contrato para un día determinado».

43. Sentencia de 30 de diciembre de 1911.

44. Op. cit. pág. 100.

45. Como dice Castro («Derecho civil de España», parte general, I, página 582).


Sin embargo, la complejidad de las relaciones existentes entre los sujetos, o la misma naturaleza del objeto, puede hacer que no convenga, o no sea posible la división; siendo entonces necesario admitir la cotitularidad, que plantea los dos siguientes problemas:

1.º La regulación de la relación interna entre los sujetos.2.º La determinación de quién ha de aparecer como titular al exterior.

El primero se determina con arreglo a la naturaleza de la relación, y no trasciende, de modo inmediato, al exterior.

El segundo se resuelve de distintos modos, creándose diversas figuras jurídicas. Sus principales tipos son:

1.º La persona jurídica; se crea un único sujeto de derecho, desapare-ciendo al exterior la pluralidad de sujetos, que se conserva, de modo más o menos enérgico, en las relaciones internas (artículos 1.669 y 1.670 del Código civil).2.º La comunidad en mano común; se crea una unidad patrimonial a la que se atribuye el derecho subjetivo, representada al exterior por uno o varios sujetos3.46

En el Derecho español tenemos los ejemplos de la sociedad de ganan-ciales, la sociedad familiar gallega, la sociedad continuada aragonesa (Apéndice foral, artículos 53 y 54), ciertos tipos de comunidad, etc.3.º La jerarquía del poder; se establece una rígida relación entre los sujetos, de modo que uno de ellos pueda aparecer como titular al exterior (así, en la patria potestad, artículos 155 y 159 del Código civil).4.º La titularidad solidaria; en la que cada uno de los sujetos puede ejercer, como único titular, al exterior, el poder total del derecho.47

5.º La comunidad por cuotas; en la que, manteniéndose la unidad del derecho subjetivo, cuya situación jurídica sólo puede ser alterada por acuerdo de todos los comuneros, existe una división ideal de partes, cuotas, atribuidas a cada sujeto que puedan disponer de ellas. 48

6.º La mera mancomunidad; en la que se suprime la cotitularidad, mediante una presunción de división del derecho, por partes iguales, entre los sujetos (artículo 1.138 del Código civil).

En este sentido, cabe a la doctrina hablar de obligaciones con sujeto único —bien sea activo o pasivo— y de obligaciones con sujeto múltiple. Las pri-meras no ofrecen problema; de las segundas nos ocupamos a continuación.

46. «Gemmeinschaft zur gesamten Hand» (comunidad tipo germánico en la que se obra por los sujetos, «communicata manu»).

47. Artículo 1.137, 1.141, 1.142, 1.143 y ss. del Código civil.

48. Artículos 394, 395, 397, 398, 399, 400, 401, 404, 405 y 1.139 del Código civil.

49. De Diego, Puig Peña, Stolfi, De Gasperi. Cita tomada de Castán, tomo III, pág. 85, edición de 1954.

50. Véase en todo caso Sánchez Román, «Derecho civil, Obligacio-nes», página 43; Castán, «Obliga-ciones», 1954, pág. 85, y Puig Peña, pág. 87.

51. Véase De Gasperi, II, pág. 3 y siguiente, y sobre todo Colmo, «De las obligaciones en general», pág. 308 y s. Según este último autor, el supuesto de la distinción no era frecuente, particularmente en su forma activa (del lado de los acree-dores), y sobre todo en la doble forma, activa y pasiva, de los acree-

V. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SUS FORMAS

Los romanistas y algunos autores349 clasifican las obligaciones con plura-lidad de sujetos en disyuntivas y conjuntivas o mancomundadas. En las primeras, disyuntivas, los sujetos se presentan alternativamente —A o B entregarán a C tantas pesetas—. En las segundas se presentan unidos, con-juntivamente —A y B entregarán a C tantas pesetas—. La doctrina patria apenas si se ha ocupado del estudio de las llamadas obligaciones disyun-tivas350; más se ha ocupado de ellas la doctrina extranjera, especialmente la hispanoamericana.51

Desde luego, estas obligaciones disyuntivas no tienen en nuestro Derecho positivo una debida caracterización legal. Sin embargo, ya tuvieron entrada en el Derecho romano y en el francés común.52

A nuestro juicio, a salvo siempre la intención de las partes, se trata de una auténtica obligación solidaria, en la que se dan todos los caracteres de este tipo de obligaciones: todos deben o son acreedores, o ambas cosas, por el todo. La obligación disyuntiva es también una obligación alternativa subjetiva, como la que comúnmente se denomina alternativa, en la que la alternativa se refiere al objeto.

La configuración de la obligación disyuntiva como alternativa parece ser la opinión dominante entre nuestros tratadistas.53

Junto a este tipo de obligaciones disyuntivas coloca la doctrina el de las obligaciones conjuntivas, de las que nos ocupamos a continuación.

dores y deudores. No se concedía sino testamentariamente. Se decía que era difícil que alguien estipula-se que lo que debía cobrar o pagar pudiera ser alternativamente paga-do a él o a otra persona, o cobrado por él o por otro. Supondría ello, se agregaba, una fuerte confianza en favor de la otra persona. En vez de ello, concluía, se acude a otros re-cursos. Si el mismo acreedor no va a poder cobrar la deuda, da poder a un tercero para que en su nombre y representación la cobre; si es el deudor quien cree que no va a poder pagar, buscará una prórroga o una renovación, ya que no le será fácil hallar quien se preste a pagar en su lugar.

Pero la complejidad de las relaciones económicas es tal, que todo surge y todo se traduce en Derecho. Bien puede ocurrir, por ejemplo, que el deudor, previendo que no podrá pagar su deuda, estipule el derecho alternativo en favor del acreedor, de que éste cobre en nombre de aquél lo que le debe a un tercero: así, A debe a B 100 pesetas y conviene en que B podrá cobrárselas a él o bien a X (que debe 100 pesetas a A), con lo cual se extinguen dos obligacio-nes: la de A para con B y la de X para con A. Y es más común y no rara, como cree Salvat, sobre todo en derecho contemporáneo, la faz activa: A es tenedor de acciones de

tal sociedad, o deposita a nombre alternativo (o disyuntivo) de él y de un tercero (su mujer, su hĳo, su amigo, etc.), de tal suerte que los dividendos de las acciones, y aun el valor de éstas (si están vencidas y son exigibles), o los intereses del depósito, y el mismo importe del depósito (si cabe), pueden ser cobrados por A o por el tercero, indiferentemente.

Y hago constar —dice Colmo— que es bastante frecuente en los países de vida económica intensa y modernizada, como Inglaterra o los Estados Unidos. Se ha presentado ya entre nosotros, donde suele llamarse a tales depósitos «a orden recíproca».

52. Pothier, Demolombe, que citan como caso de obligaciones disyun-tivas el de «je donnerai aux carmes ou aux jacobins une somme de cent livres». Pothier, «Obligacio-nes», núm. 259.

53. Castán, op. cit. pág. 85 (siguien-do a De Gasperi), y Puig Peña, op. cit. pág. 37.


VI. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Como hemos dicho, las obligaciones conjuntivas son aquellas en que, existiendo una pluralidad de sujetos, éstos se hallan unidos, activa o pasi-vamente, o de ambas formas a la vez, en la relación obligatoria.

Ahora bien, cabe dentro de este tipo de obligaciones, que la doctrina ha llamado también obligaciones mancomunadas, una triple clasificación:

1.ª Cuando el derecho o la obligación resulte atribuido a la pluralidad de acreedores o deudores por partes divididas y prorrateadas (obli-gaciones mancomunadas simples o a prorrata).2.ª Cuando el derecho o la obligación resulte totalmente y en su unidad atribuido a todos y a cada uno de los acreedores o deudores (obligaciones solidarias).3.ª Cuando el derecho o la obligación comprende sólo a los varios acreedores, conjuntamente considerados, o se dirige contra los varios acreedores, también conjuntamente considerados. Se habla entonces, en el Derecho alemán, de obligaciones en mano común, desconocidas en nuestro Derecho.54

Parece que estas obligaciones en mano común eran extrañas también al Derecho romano, que no concebía la cotitularidad, sino por cuotas ideales.

Así, pues, podemos definir a las obligaciones mancomunadas simples o a prorrata como aquellas en las que existiendo una pluralidad de sujetos, activos o pasivos, producen, precisamente por virtud de esta pluralidad, la división del crédito o deuda en tantos créditos o deudas separadas como acreedores o deudores haya, y en la misma proporción que éstos ostentan según su respectiva titularidad, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.55

En nuestro Código civil, las obligaciones mancomunadas han tenido su con-sagración legal en los artículos 1.137 y 1.138, de cuyo alcance y significado nos ocupamos a continuación. Dicen así estos preceptos:

Artículo 1.137: «La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de ellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objetos de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresa-mente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria».

Artículo 1.138: «Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo

54. Pues como dicen Pérez y Alguer (nota a Enneccerus, «Obli-gaciones», 1.º, pág. 429 y siguiente): «Aunque a primera vista, dado el tenor del artículo 1.139, prop. 1, pu-diera parecer que las obligaciones mancomunadas indivisibles guar-dan relación con las «obligaciones en mano común» de que se ocupa el texto correlativo, las separa la posibilidad que en el Derecho español (por aplicación del art. 1.139, prop. 1) tiene cada acreedor de disponer de su cuota, facultad incompatible con el concepto de la relación en mano común, según el Derecho germánico. Vistas por el lado positivo, tampoco pueden confundirse, ya que la necesidad de dirigirse conjuntamente contra todos los deudores cesa al hacerse posible la división de la obligación por virtud de haberse resuelto la obligación mancomunada indivisible en indemnizar daños y perjuicios (artículos 1.150 y 1.139, prop. 2), de la cual se despren-de que tal conjunción es mera consecuencia inevitable de la indivisibilidad del objeto y no de la naturaleza del vínculo, como en las obligaciones en mano común del Derecho alemán».

55. Evolución histórica de la man-comunidad simple:

De origen romano esta figura, dióse en la estipulación plural, por el concurso a un mismo tiempo de dos o varios coestipulantes («duo rei stipulandi»), llamados cada uno de éstos a responder verbalmente a la interrogación, también verbal, aislada y sucesiva de aquéllos, de suerte que se formaban tantos créditos y tantas deudas distintas cuantos contratos se habían concluido.

Por virtud de la unidad del acto derivado del concurso intenciones, todas las promesas formaban un haz de donde resultaba que cada deudor no estaba obligado sino a prorrata y cada acreedor no tenía sino un derecho fraccionado correlativo a cada una de esas deudas. Tal es la regla «concursu partes fiunt».

Una, en apariencia, la obligación, descomponíase («ipse iure»), por medio de un simple cálculo, en tantas obligaciones aisladas y créditos correlativos aislados

como personas hubiese en cada lado. De aquí que si Cornelius había, por razón de un préstamo, prometido pagar 100 a Julius y a Antonius, presentes en el acto, era absolutamente igual a que Cornelius hubiese prometido 5 a cada uno de ellos. En esto consiste la regla, la cual, por lo demás, supone una prestación susceptible de cumplimiento parcial. Y de tal suerte se llegó a imponer, por ser conforme con la razón natural, que luego pasó a ser presunción desti-nada a resolver los casos de duda. En tales supuestos presumíase que las partes eran iguales, por lo que recibían el nombre de partes viriles, «pro numero virorum». Entendíase que cada acreedor había estipulado de esta suerte, por donde se explica que Papiniano dĳese: «Virilem partem singulari stipulari».

Trasegada del Derecho romano esta regla al antiguo Derecho francés, fue en las costumbres anteriores al Código mantenida sin alteración, según puede verse en Domat. Consagróse igualmente en España por la ley 61 de Toro y por la ley 10, título 1º, libro X de la Novísima Recopilación, copiada de la segunda, título 13, libro V de las Ordenanzas Reales de Castilla.

Aunque nítido el concepto de las obligaciones «mancomunadas simples» o «a prorrata», así llama-das por oposición a las solidarias, dióse en el Código francés la singular omisión de aquella regla, no obstante lo cual, algunos de sus exégetas, como Demolombe, Aubry, Laurent, Larombiere, Huc y otros, dejaron acerca de ella muy rica doctrina. La construcción doctrinal francesa es inferida de los princi-pios consagrados en los artículos 1.202 y 1.220 del Código francés, según Esmein, y por los artículos 1.119 y 1.162, según Demolombe.

56. En su op. cit. pág. 103.

57. «Comentarios a la sentencia de 20 de marzo de 1943», Revista General de Legislación y Jurispru-dencia, 1944, y «El principio de no presunción de solidaridad», Rev. Der. Priv. 1947, pág. 81 y ss.

anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros».

A. CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA SIMPLE.

Comentando la doctrina contenida en dichos artículos, especifica Espín356

que son caracteres de este tipo de obligación los siguientes:

1.º Pluralidad de acreedores o deudores (o de ambos).2.º Existencia de un vínculo obligatorio originariamente único.3.º División de la obligación, originariamente única, en tantas obli-gaciones como sujetos.4.º Aunque no lo señale Espín, conservación de la misma proporcio-nalidad entre estas obligaciones múltiples a la que exista entre los distintos cotitulares de la obligación originariamente única.

B. PRINCIPIO DE LA NO PRESUNCIÓN DE LA SOLIDARIDAD.

Como afirma el artículo 1.138 del Código civil, «si del texto de las obliga-ciones no resulta otra cosa…, se reputará que aquéllas son mancomunadas y no solidarias». Nuestro Código, pues, afirma con carácter general el prin-cipio de no presunción de la solidaridad.

Este principio ha sido objeto de estudio por parte del profesor Hernández Gil57, que resume sus conclusiones de la siguiente forma:

Mientras el artículo 1.137 sanciona virtualmente, desde un punto de vista negativo, la no presunción de la solidaridad en el caso de concurrencia de acreedores o deudores, el artículo 1.138 sanciona textualmente, y desde un punto de vista afirmativo, la presunción de la denominada mancomu-nidad simple.

En otros lugares, el legislador se muestra igualmente contrario a la solida-ridad; así, por ejemplo, en el artículo 1.698, al establecer que «los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad»; en el artículo 1.723, en cuanto determina que «la responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así»; y en el artículo 1.837, que nos dice, en síntesis, que «en caso de pluralidad de fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación de responder de ella se divide entre todos».


Ateniéndonos al tenor literal de los artículos 1.137 y 1.138, que nos hablan de que «la obligación expresamente lo determine» y de que «resulte del texto de las obligaciones», parece darse a entender que la voluntad de las partes es la única configuradora de relaciones obligatorias solidarias. Ello no es así, sin embargo, puesto que la propia voluntad legal establece, a veces, un régimen de solidaridad.

No podemos por menos de advertir la labor llevada a cabo por la doctrina y, sobre todo, por la jurisprudencia francesa. El texto de un Código indi-vidualista, y, por tanto, tan contrario a la solidaridad, como el español, no ha sido obstáculo infranqueable para incorporarse a la tendencia favorable a la solidaridad. A continuación indicamos los rasgos más salientes de la expresada labor:

a) Se ha admitido, en ciertos casos, la existencia de una solidaridad derivada de la intención de las partes. Así, por ejemplo, si en un contrato de arrendamiento se obligaran solidariamente los arrenda-tarios, en caso de reconducción tácita se estima subsistente.

En términos mucho más generales, algunas decisiones de los Tribunales franceses se han pronunciado en el sentido de considerar que, en defecto de estipulación expresa acerca de la solidaridad, es cometido suyo declarar su existencia o inexistencia a través del análisis de la intención.

b) Asimismo, se ha hecho derivar la solidaridad de la imposibilidad de determinar la parte correspondiente a cada deudor en el total de la deuda, y de la indivisibilidad de la prestación, con lo que se ha venido a reconocer la posibilidad de obligaciones solidarias por su naturaleza; supuesto éste no contemplado en el Codex, que, como nuestro Código civil, distingue plenamente la solidaridad de la indi-visibilidad.

c) Se ha buscado una fórmula para excluir de la esfera de la aplica-ción del principio de la no presunción de la solidaridad el campo de las obligaciones mercantiles, habiéndose introducido, incluso, una presunción de solidaridad. La doctrina tradicional sostenía que la regla del artículo 1.102 del Código civil francés extendía su vigencia a la materia comercial. Esto, en la práctica, chocaba con las exigencias de la vida del tráfico. A impulsos de una necesidad sentida, se formó una segunda opinión, que admitía cierta tímida derogación de aquel principio en materia de comercio, reconociéndose que, sin necesidad de una estipulación expresa, podría resultar la solidaridad de la interpretación de los actos y de la prueba de testigos.

Esto, en definitiva, era lo mismo que ya se había establecido para la soli-daridad civil. Ni uno ni otro sistema siguió la jurisprudencia, sino otro bastante más radical y concluyente. En efecto, advirtió que en ese Derecho anterior a la codificación se había llegado a formar un uso favorable a la solidaridad pasiva en el campo jurídico-mercantil. Juristas como Pothier, Bornier, Coaquille, etc., lo recogían. Se estimó que el régimen jurídico del citado uso, el cual seguía practicándose en la vida del tráfico, no pudo ser derogado por el Código civil, ni lo fue sin duda, por el Código de Comercio. Este invoca los usos para el caso de silencio de la ley. Y, en méritos de todo ello, la jurisprudencia, al fin, y no sin vacilaciones, se decidió a dar entrada, o mejor dicho, a mantener la solidaridad en materia de comercio.

d) Pero el expresado propósito de cercenar en todo lo posible el ámbito del artículo 1.202 ha tenido todavía otras manifestaciones más generales si cabe. Así, se ha sostenido que su vigencia no alcanza a las hipótesis de solidaridad, que se presentan en otros lugares. Por tal procedimiento se ha dado entrada a una responsabilidad solidaria en el supuesto de concurrencia de varios en la comisión de un acto ilícito civil (culpa extracontractual).

e) Por otra parte, se ha dado cabida a una responsabilidad solidaria procedente de causas distintas, como en el ceso de concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho dañoso, de las cuales unas incurren en culpa contractual y otras en culpa extracontractual.

Por fin, con referencia al Derecho español, ¿se ha realizado por la jurispru-dencia patria una labor de atenuación del rigor formal de los artículos 1.137 y 1.138 dichos, tal y como se ha efectuado por el legislador directamente en otros países, como lo han hecho, en el caso de Francia, los intérpretes? Veámoslo.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque no se acusa una pro-fusión y preocupación tan intensa como en la francesa, se encuentran, sin embargo, claros vestigios, no siempre rigurosamente uniformes, de la tendencia en favor de la solidaridad que venimos examinando:

1) El requisito de que la solidaridad ha de determinarse expresamente, según declara el artículo 1.137 del Código civil, lo ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que no es pre-ciso que se utilice necesariamente el término solidaridad, ni ninguno otro determinado. Lo que interesa no son las palabras que se utilicen, sino la idea que estas palabras expresen y la voluntad que, en conse-cuencia, se incorpore a la misma y se exteriorice.58

58. Exponentes de dicho criterio son, entre otras, las sentencias de 1 de diciembre de 1891, 8 de julio de 1915, 11 de febrero de 1917 y 11 de marzo de 1931.


errónea y aplicación indebida los artículos 1.137 y 1.141 del Código civil, y por su no aplicación los artículos 1.138 y 1.186 del mismo cuerpo legal… Es lo cierto que se limita a establecer una prescrip-ción el primero de dichos artículos, de que la concurrencia de varios acreedores o de varios deudores no puede estimarse como consti-tutiva de solidaridad, pues la regla general en nuestro Derecho es la mancomunidad simple y la solida-ridad la excepción, tesis que no es contraria a la del recurrente, pero la cuestión que se plantea es la de si, dados los términos del contrato, puede admitirse que se ha pactado una solidaridad activa, como declara la Sala de instancia, y en este sentido es indudable que la doctrina de este Supremo Tribunal y la técnica moderna han interpre-tado el artículo 1.137 del Código

La tesis es acertada. Primero, por la consideración general de que entender la dicción «expresamente» en el sentido de «literalmente» constituiría un arcaico formalismo, extraño a nuestro Derecho, basado en el sistema espiritualista de la libertad de emisión del consentimiento. Y segundo, porque, como hemos visto, un criterio semejante es el que, en orden a la solidaridad, rige en los ordena-mientos jurídicos más rigoristas. Pero, además, es que hay dentro del Código civil elementos que atestiguan plenamente cómo una voluntad o una declaración de voluntad expresa, referida a la produc-ción de un determinado efecto jurídico, no implica la utilización del giro o giros con que aquél se designe. Así, por ejemplo, con arreglo a los artículos 783 y 785, las sustituciones fideicomisarias son expresas, «ya dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituto la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero».2) ¿Cabe una solidaridad derivada, por vía de interpretación, de la intención de las partes? O, dicho en otros términos, ¿puede esti-marse constituida en virtud de una declaración de voluntad tácita?La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en algunas resoluciones, ha superado el plano de la interpretación declarativa, y, a través de una interpretación extensiva, ha llegado a reputar existente la solidaridad fuera de los límites estrictos de la declaración de voluntad expresa, haciéndola derivar de la intención de las partes, inferida de las cir-cunstancias concurrentes en el acto o negocio jurídico cuestionado, o, lo que es lo mismo, reconoce eficacia constitutiva a la declaración de voluntad tácita.59

59. Autorizan estas afirmaciones, principalmente, las siguientes sentencias:

La de 10 de octubre de 1927, según la cual la obligación es solidaria «si los hechos afirmados por el Jurado (se refiere a la resolución de un Tribunal Industrial) entrañan una obligación de pago a los deman-dantes de una misma cantidad y por idéntico concepto».

Otra sentencia coetánea de la precedente, la del 11 de octubre de 1927, considera que la obligación es solidaria «cuando el cumplimiento puede exigirse en su totalidad a cada uno de los deudores, y como en el recibo suscrito por los ven-dedores dan por recibidos todos ellos la suma de X pesetas, no pueden ir en contra de sus propios actos, respondiendo mancomuna-damente a los efectos de devolver el precio en caso de que esto proceda».

Por si pudiese parecer que con la interpretación que queramos dar por nuestra parte a las sentencias reseñadas fueran más allá de donde ellas mismas han querido ir, veamos cómo ha entendido el propio Tribunal Supremo la doctri-na legal establecida. Se interpreta auténticamente en la sentencia de 11 de marzo de 1935 cuando decla-ra que «dados los términos en que, conforme sostiene el juzgador, la recurrente contrajo una obligación en representación de su hĳo y otro para pagar por sí la deuda en que consistía, aunque no se expresara que se hacía solidaria con su hĳo en el pago, no puede aceptarse, como pretende el recurrente, que el Tribunal de Instancia infringiera los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil, ya que en la Jurisprudencia está reconocido que la solidaridad existe cuando de la relación jurídi-ca en que las obligaciones se crean aparece la voluntad de las partes de pagar íntegramente lo debido, cual así consta del contrato cele-brado por la que recurre».

Lo que sí ha de señalarse es que el Tribunal Supremo en otras senten-cias se ha limitado a declarar que la solidaridad no se presume y que ha de constituirse mediante pacto expreso. En tal sentido pueden mencionarse las sentencias de 19 de octubre de 1929, 27 de noviem-bre de 1931 y 26 de abril de 1940.

Esta última dice que «el Código civil acogió el principio de que la solidaridad no se presume, lo que quiere decir que ha de hallarse pactada de manera expresa».

La más reciente, de 20 de marzo de 1943, se circunscribe a indicar que la solidaridad «no es presumible».

Estos fallos, casi todos ellos pos-teriores a aquellos que mencio-namos como exponentes de una directriz más progresiva, parece, a primera vista, que dan pie a pensar en una cierta vacilación y en la no consagración plena de la primera doctrina. Pero si bien se los analiza, no se obtiene el convencimiento de que vengan a introducir una rec-tificación. Se trata de pronuncia-mientos hechos en términos muy generales, que suelen reproducir la dicción del artículo 1.137 del Código

civil ante casos de suma claridad que no han exigido una matización del criterio del juzgador.

En mérito de todo lo expuesto, reiteramos nuestra opinión de que, con arreglo a la Jurisprudencia, no es preceptiva una declaración de voluntad literal.

Reiterando su doctrina, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de noviembre de 1955, ha venido a aplicar este criterio de interpre-tación menos riguroso para la existencia de la solidaridad. Dice así, sustancialmente recogida:

«En el cuarto motivo de este recurso, y con base en el núm. 1º del artículo 1.692 de la Ley Procesal, entiende el recurrente que en la sentencia recurrida se ha infringido por interpretación

civil con un criterio más amplio, no exigiendo que se emplee la palabra solidaridad expresamente y en su rigor literal, pues basta que los términos usados por su significa-ción gramatical lógica evidencien la voluntad de los contratantes de deber prestar o poder pedir ínte-gramente las cosas objeto de la obligación, como dicen, entre otras muchas, las sentencias de 8 de julio de 1915 y 11 de febrero de 1927, y en este caso no puede dudarse de que al consignar en el contrato de préstamo… “indistintamente como una sola persona” se da la solidaridad».

60. Puig Peña y sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1943.

61. A diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano y hoy en el alemán. Véase parágrafo 431.

C. EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA SIMPLE. Si ponemos este tipo de obligaciones mancomunadas simples en relación con la prestación, veremos que los efectos variarán lógicamente según ésta sea o no divisible:

1) Obligación mancomunada simple con prestación divisible. No ofrece problema; en virtud de la regla «concursu partes fiunt» y de lo dispuesto en el artículo 1.138 del Código civil, se producen tantos créditos y deudas como acreedores y deudores haya. Pueden, en consecuencia, reclamarse y pagarse, separadamente, unos y otros. De donde se deduce que:

a) La insolvencia de uno de los deudores no obliga a los demás a suplir su falta (artículo 1.139, inciso final, predicado para la obligación indi-visible, pero aplicable también, por lógica, para la divisible).b) La participación de cada coacreedor y cada codeudor será la que se estableció en la cotitularidad, y, en caso de no haberse previsto nada, las participaciones se reputarán iguales (artículo 1.138).c) La sentencia dictada contra uno de los deudores no produce excep-ción de cosa juzgada respecto de los demás.60

d) La interrupción de la prescripción sólo beneficia al acreedor que la realiza, y sólo perjudica al deudor a quien se refiere (Puig Peña).e) La mora de un deudor, pedida por uno de los acreedores, no produce efecto alguno en beneficio de los demás acreedores, ni en perjuicio de los demás deudores (Puig Peña).

2) Obligación mancomunada simple con prestación indivisible. Conforme a nuestro Derecho361, la indivisibilidad de la prestación no transforma la obligación mancomunada simple en solidaria. Ahora bien, acreedores y deudores han de actuar conjuntamente: él o todos los acree-dores deben exigir, a todos o al deudor, el cumplimiento de la prestación; así lo impone el artículo 1.139 del Código civil, a cuyo tenor, «si la división no fuera posible, sólo perjudicarán al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores…».

Ahora bien, ese carácter de mancomunada que conserva, pese a todo, la obligación así constituida con prestación indivisible, se pone de mani-fiesto para el supuesto de incumplimiento. En efecto, el artículo 1.150 dice que «la obligación indivisible mancomunada se resuelve en indem-nizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado supuestos a cumplir los


suyos no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación».

Por otra parte, creemos que los mismos defectos señalados antes, para el caso de obligación con prestación divisible, pueden predicarse aquí, a salvo de los apuntados en los apartados c), d) y e).

Creemos, en efecto, que, obligados acreedores y deudores a proceder con-juntamente, dada la indivisibilidad de la prestación, la sentencia recaída en juicio en que intervenga uno de los acreedores o de los deudores man-comunados producirá excepción de cosa juzgada para todos los demás, por estimarse que existe identidad de personas, siempre que los litigantes del segundo pleito estén unidos a los que entendieron en el pleito anterior por los títulos que establecen la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas (artículo 1.252, apartado tercero).62

Y, por lo mismo, habiendo un caso de litisconsorcio necesario, impuesto por la indivisibilidad de la prestación, la prescripción y la mora afectarán, no sólo a los que actúen, sino a todos los acreedores o deudores mancomu-nados simples, en obligación con prestación indivisible.


CAPÍTULO

7 I. Obligaciones solidarias.II. Solidaridad y correalidad.III. Naturaleza jurídica de la solidaridad.IV. Efectos de la solidaridad: en cuanto al nacimiento, conservación, modificación, extinción y excepciones de la obligación solidaria.V. Relación interna entre los distintos sujetos.

127


I.OBLIGACIONES CON PRESTACIÓN ESPECIAL

A. CONCEPTO. Las obligaciones solidarias pueden ser definidas como aquellas plurisubjetivas en las que todos y cada uno de los acreedores están facultados para exigir, y todos y cada uno de los deudores están obligados a prestar lo debido en su integridad.31

La solidaridad es, como ya observábamos en el capítulo anterior, la figura contrapuesta a la mancomunidad simple: característica de esta última es la que el crédito se entiende dividido en tantas partes cuantos sean los acreedores o deudores, mientras que, por el contrario, característica de la solidaridad es la existencia de una pluralidad de acreedores o deudores —o de ambos elementos subjetivos de la obligación—, con atribución, a cada uno de los acreedores, individualmente considerados, de la prestación en su integridad, y a cada uno de los deudores, también individualmente, del correlativo deber de satisfacer íntegramente el cumplimiento de la pres-tación por cualquiera de los deudores y ante cualquier acreedor, aunque, como consecuencia de tal extinción —conforme veremos más adelante—, nazca un conjunto de relaciones jurídicas entre los codeudores, por su parte, y entre los coacreedores, por la suya.

1. Ciertamente la definición dada por nosotros, más que tal, es una descripción de los efectos de la obligación solidaria. La verdade-ra definición sólo se podrá dar atendiendo a la naturaleza del vínculo, para lo cual más adelante estudiaremos el problema de la naturaleza jurídica de este tipo de obligaciones.

7CAPÍTULO


Nuestro Código civil se ocupa de las obligaciones solidarias en el artículo 1.137, que ya examinamos en el apartado anterior al hablar de las obliga-ciones mancomunadas simples. Dicho precepto establece lo siguiente: «La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,constituyéndose en el carácter de solidaria».2

B. CARACTERES. Se atribuyen a la solidaridad los siguientes caracteres fundamentales:

1) Pluralidad de sujetos. Esta pluralidad puede existir:

a) En el lado activo —pluralidad de acreedores—, dando lugar a la solidaridad activa.b) En el lado pasivo —pluralidad de deudores—, dando lugar a la solidaridad pasiva.c) En el lado activo y en el pasivo —pluralidad de acreedores y de deudores—, que origina la llamada solidaridad mixta.

2) Unidad de prestación. Ya hemos indicado que lo típico de la obligación solidaria estriba precisamente en esa unidad de prestación, esto es, en que todos y cada uno de los acreedores pueden exigir, y todos y cada uno de los deudores deben prestar el contenido íntegro de la obligación —relaciones externas de la solidaridad—.3

3) Posibilidad de ulterior reclamación, entre sí, por parte de los acree-dores y deudores, para obtener su parte en el crédito los acreedores que no cobraron, y para que el deudor que pagó la totalidad pueda resarcirse de la parte correspondiente a los demás deudores —relación interna de la solidaridad—.4

4) Existencia de un mandato tácito y recíproco entre los acreedores y deudores. Aunque Puig Peña y otros autores estimen que tal mandato es nota característica de la obligación solidaria, estimamos nosotros que, según veremos al tratar de la naturaleza jurídica de dichas obligaciones, dicha posición no es del todo exacta.

C. FUENTES. Normalmente, la fuente de la solidaridad, tanto activa como pasiva, radica en la voluntad (contractual o testamentaria) de las partes;

2. Sobre el principio de no presun-ción de la solidaridad, véase lo dicho en el capítulo anterior.

3. Puig Peña dice que quizá los conceptos de débito y de respon-sabilidad jueguen perfectamente en esta clase de obligaciones, pues el ser responsable de toda obliga-ción, no significa que en definitiva se deba, ya que una vez realizado el pago, puede exigir de los demás las partes que a éstos corresponda (op. y loc. cit.).


pero la ley, en ocasiones, determina el nacimiento de ciertos supuestos de solidaridad pasiva que, siguiendo a Puig Peña, sistematizaremos en la forma siguiente:

a) Solidaridad que la ley establece como una interpretación de la voluntad de las partes. Se señalan estos supuestos:

1. El de los comodatarios, a quienes se presta conjuntamente una cosa (art. 1.748 del Código civil).2. El de las personas que han nombrado un mandatario para un negocio común (art. 1.731 del Código civil).3. El de los socios que forman una compañía colectiva, sean o no gestores de la misma (art. 127 del Código de Comercio).4. El de los socios colectivos de la compañía comanditaria (art. 148 del Código de Comercio).5. El de los firmantes de una letra de cambio, respecto del portador de la misma (art. 516 del Código de Comercio).6. El del marido y la mujer cuando, establecido en capitulaciones matrimoniales el régimen de comunidad de bienes, ésta sea absoluta (artículos 1.382 y 1.385 del Código civil).

b) Solidaridad establecida a modo de garantía del acreedor. Se citan los siguientes casos:

1. La solidaridad que se establece para el pago del impuesto de de-rechos reales (art. 59 del Reglamento de 7 de noviembre de 1947).2. La que existe entre el cesionario de acción no liberada y todos los cedentes que le precedan, para el pago de la parte no desembolsada de acciones de una sociedad anónima (art. 45 de la ley de 17 de julio de 1951).3. La que se produce entre el patrono y el asegurador en los riesgos de los accidentes de trabajo en la industria (art. 34 del texto refundido de la ley de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956).4. La de los coherederos, aún después de aprobada la partición (ar-tículo 1.084 del Código civil).

c) Solidaridad impuesta como sanción. Se consignan estos casos:

1. El del arquitecto y contratista, respecto a la construcción del edi-ficio (art. 1.581 del Código civil).2. El de los autores, cómplice y encubridores, respecto a las cuotas


de que deban responder (art. 109 del Código penal).3. El de las personas que hayan recibido un pago indebido, en orden a la restitución (sentencia de 23 de abril de 1903).4. El de los que realizan en común una falta, incurriendo en la san-ción del artículo 1.902 del Código civil.

II. SOLIDARIDAD Y CORREALIDAD

Procede esta distinción del Derecho romano, y aunque ha tenido gran predicamento entre los pandectistas alemanes y algunos civilistas con-temporáneos, la doctrina más moderna viene atribuyendo comúnmente un idéntico significado a los términos de «solidaridad» y «correalidad».

Para los pandectistas, la simple solidaridad venía caracterizada por la existencia de una pluralidad de obligaciones correspondientes a la plura-lidad de sujetos, mientras que se calificaba de correalidad a la solidaridad propiamente dicha, es decir, aquella que cifraba su esencia en la unidad del vínculo obligatorio, no obstante la concurrencia de varios sujetos.

El problema de la distinción entre ambos tipos de solidaridad se planteó al examinar la cuestión relativa a si era o no plural el vínculo constituido entre los acreedores solidarios y los deudores solidarios; si tal vínculo se concep-tuaba como unitario, una vez cumplida la prestación por cualquiera de los deudores frente a cualquier acreedor, debiera extinguirse la obligación para todos, mientras que si se estimaba la existencia de varios vínculos, podía darse el caso de que, cumplida la obligación por uno de los deudores frente a algún acreedor, subsistieran, sin embargo, vínculos entre los res-tantes acreedores y deudores. Este problema de la distinción entre correalidad y solidaridad fue planteado por la doctrina al tratar de explicar el efecto extintivo de la «litis contestatio» romana, en relación con las obli-gaciones solidarias.5

Prescindiendo ahora del complicado problema de si los textos romanos que pueden apoyar la distinción entre correalidad y solidaridad han sido o no interpolados por los compiladores de la glosa6, lo cierto es que, como afirma el profesor Hernández Gil, esta distinción no es aceptable desde el punto de vista del Derecho positivo español, presenta numerosos proble-mas y dificultades en cuanto a su estudio en el Derecho romano, y tampoco parece aceptable en el orden dogmático.7

5. Como señala Ruggiero («Ins-tituciones de Derecho civil», vol. II, parte I, pág. 81 y ss.), en las fuentes romanas se advierte que la «contestatio litis» no producía en todas las obligaciones plurisubjeti-vas los mismos efectos; en algunas el vínculo se extingue para todos por la «litis contestatio» con uno solo de los distintos acreedores o deudores; en otras (por ejemplo: la de varios tutores responsables por su gestión, la de varios deposita-rios de la misma cosa, la de varios mandatarios que se obligan a pagar una deuda ajena, la de varios responsables de un mismo delito), la eficacia extintiva de la «contes-tatio» con un solo sujeto no tiene ya lugar, declarándose que estas obligaciones sólo se extinguen me-diante el pago íntegro y efectivo.

6. Véase sobre el particular la opi-nión de Ascoli y Cisele, citados por Ruggiero, y también las opiniones recogidas por De Gasperi (tomo II, «Tratado de las Obligaciones»), y Hernández Gil («La solidaridad en las obligaciones», Rev. Der. Priv. año 1946, pág. 400 y ss).

7. Trabajo citado en la lección anterior, pág. 401.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLIDARIDAD

Siguiendo al profesor Hernández Gil8, las múltiples teorías formuladas para explicar la naturaleza jurídica de la obligación solidaria pueden sin-tetizarse en la forma siguiente:

A. TEORIA DE LA UNIDAD DE LA OBLIGACION. Sus principales man-tenedores (Savigny, Windscheid, Brugi y Ruggiero, entre otros), afirman que la obligación solidaria es única atendiendo a su estructura.9

B. TEORÍA DE LA PLURALIDAD DE OBLIGACIONES. Defendida por un importante sector de la doctrina (son partidarios de ella, entre otros, Dernburg, Binder, Sohm, Bonfante, Ferrara, Planiol, Enneccerus y Messineo), se sostiene que la presencia de varios acreedores o de varios deudores provoca la existencia de otras tantas obligaciones, distintas entre sí, pero entre las que media una conexión, debido, o a la unidad de fin, objeto o causa, o a que se produce una hipótesis de concurso de derechos, o a que es una relación jurídica múltiple.10

C. TEORÍAS ECLÉCTICAS. Entre ellas destaca la sostenida en nuestra Patria por De Diego, al afirmar que existen en la esencia tantas obliga-ciones como sujetos, aunque una sola con respecto al único débito y al único pago; como expresa muy gráficamente dicho autor, «es obligación subjetivamente múltiple y el objetivamente simple».11

D. TEORÍAS QUE ACUDEN A OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.

a) La solidaridad entendida a través de la fianza. Para sus mantenedores, en las obligaciones solidarias todo sujeto es deudor directo de la propia parte y fiador de la de los demás.

Entre otros inconvenientes, presenta esta teoría el de no explicar la na-turaleza jurídica de la solidaridad activa, y olvidar el carácter accesorio y subsidiario de la fianza, notas que faltan en la solidaridad, institución de carácter principal en la que los diversos obligados son deudores del mismo grado.

b) La solidaridad entendida como una representación derivada de un mandato tácito recíproco. Sostienen sus defensores que la explicación

8. Rev. Der. Priv. 1946, pág. 396 y ss.

9. Sus principales argumentos son:

a) La pluralidad de sujetos no implica necesariamente pluralidad de obligaciones, sino, a lo sumo, pluralidad de relaciones subjetivas dentro de la obligación.

b) Nada se opone a que un solo vínculo ligue a varias personas.

c) La unidad del objeto determina la unidad de la obligación.

10. Los argumentos básicos, según Hernández Gil (trabajo citado, página 404), son los siguientes: La concurrencia de varios acreedo-res o deudores provoca la existen-cia de otras tantas obligaciones, en sí distintas, entre las que media una conexión, debido:

a) O a la unidad o comunidad de fin o de interés que satisfacen; los varios deudores o acreedo-res —se dice— están unidos voluntariamente o en virtud de una disposición del ordenamiento jurídico para conseguir el mismo fin; de modo que sus obligaciones y sus créditos singulares aparecen como medio para la consecución de este fin común.

b) O a la unidad del objeto y de la causa, bien en el sentido de causa de nacimiento, bien en sentido técnico propio de causa.

c) O a que se produce una hipóte-sis de concurso de derechos; es decir, aglutinación de varias rela-ciones jurídicas por la identidad de la prestación.

d) O a que es una relación jurídica más que un derecho subjetivo simple.

11. «Instituciones», tomo II, pág. 51.


del conjunto de los diferentes efectos de la solidaridad sólo puede conse-guirse admitiendo la existencia de ese mandato tácito recíproco entre los acreedores o deudores solidarios.

Demogue, criticando esta teoría, entiende que el mandato cuadra poco con la solidaridad, pues no existe en ésta el mandatario extraño, personalmente desinteresado, y sí sólo el realizador de intereses comunes que, teniendo un interés propio que defender, defenderá por sí el de los demás; pone de manifiesto también lo poco recomendable de explicar instituciones jurí-dicas por vías de ficción.

A pesar de lo expuesto, es ésta la teoría acogida por la Dirección General de los Registros12 y por el Tribunal Supremo13, en base, fundamentalmente, a los art. 1.137, 1.141 y 1.148 del Código civil, que, en opinión de Hernández Gil, si bien permiten tal construcción, no la exigen.

c) La solidaridad entendida a través de la distinción entre débito y responsabilidad. Indica Pacchioni, en la línea de esta concepción, que en la solidaridad hay unidad de débito y pluralidad de responsabilidades; el fundamento de la solidaridad pasiva es, en su entender, asegurar la responsabilidad de una determinada deuda, poniendo a disposición del acreedor todos los bienes de varias personas, independientemente de que sean o no deudores, y el de la activa, facilitar la exacción de un cré-dito legitimado a varias personas, independientemente de que sean o no acreedores de la deuda a exigir.

E. TEORÍA DEL PROFESOR HERNÁNDEZ GIL. Tras la exposición de las anteriores teorías, indica el citado autor que, a su juicio, la estructura de la obligación solidaria es la siguiente:

a) Objeto único. El objeto único, entendido, no en el sentido de cosa, sino de prestación; a esta unidad no se opone la división en cuotas entre las partes, porque el objeto es la actividad que el deudor o deudores despliegan con relación a la otra parte.

b) Fin común. Dicho fin adquiere su expresión jurídica en la identidad de la causa; cuando falta esa unidad de fin surgen las llamadas obligaciones solidarias impropias o fortuitas.

c) Pluralidad de sujetos. Los sujetos son diversos, y en este punto no se produce discusión alguna entre los autores.

12. Resolución de la Dirección General de los Registros de 18 de enero de 1945, cuya doctrina es la siguiente:

«Varios condueños venden una finca con aplazamiento del pago del precio y con expresión de que "los derechos y obligaciones dimanantes para los vendedores serían solidarios". Posteriormente, el representante de uno de los condueños liquidó los plazos pen-dientes, cobró el saldo y consintió en que se extendiese la nota de cancelación del pacto comisorio. Denegada la inscripción por varias causas, entre ellas por no haberse concedido las facultades ejercita-das a ninguno de los acreedores a pesar de haberse pactado la solidaridad. La Dirección General confirmó el auto del Presidente de la Audiencia ordenando la inscripción.

En su resolución, establece la Dirección General, entre otros puntos que no guardan relación con esta cuestión, lo siguiente:

«Que si bien la solidaridad activa ha sido una figura muy discutida en el campo jurídico, en principio puede admitirse como ajustada a los dictados de nuestro Derecho positivo aquella construcción que ve en ella la existencia de una re-presentación o mandato recíproco entre los acreedores, y el Código civil, en sus artículos 1.142 y 1.143, al desenvolver su regulación, permite a cualquier acreedor reclamar el cumplimiento de la obligación, estando facultado el deudor para pagar con efectos extintivos al re-clamante, sin perjuicio de que éste responda a los demás acreedores de la parte que les pertenezca en el crédito».

13. (Sentencias de 2 de octubre de 1907 y de 13 de marzo de 1943); en esta última declara nuestro más alto Tribunal «que por virtud de la existencia de la solidaridad activa, se produce un mandato recíproco de exacción del crédito íntegro entre los acreedores, y en la pasiva, un mandato de pago de la totalidad de la deuda entre los deudores».

d) Pluralidad de vínculos entre los diversos deudores y el acreedor y viceversa. Ha de afirmarse así, no por necesidad lógica —pues concep-tualmente es concebible una obligación que vincule y ligue a varios— no por adhesión a ésta o aquella teoría, sino por exigencia de la regulación legal y por conveniencias de la técnica, ya que en el concepto que se for-mule de la solidaridad han de darse entrada a ciertos efectos y situaciones jurídicas que, o afectan a uno sólo de los sujetos, o tienen por base la divi-sión interna de la deuda o el crédito en deudas o créditos parciales; así se desprende, en nuestro Derecho positivo, de los artículos 1.140, 1.144, 1.146 y el último párrafo del 1.148, demostrativos de que la remisión parcial tiene efectos liberatorios para uno de los obligados, cuando en el momen-to de ser hecha no ha sido satisfecha la deuda por otro.14

IV. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD: EN CUANTO AL NACIMIENTO, CONSERVACIÓN,

MODIFICACIÓN, EXTINCIÓN Y EXCEPCIONES DE LA OBLIGACIÓN

SOLIDARIA

Se refiere este epígrafe a la relación externa de la solidaridad, es decir, a la que une al acreedor o acreedores con el deudor o deudores, distinta de la relación interna que une a los acreedores o deudores entre sí.

Los efectos externos de la solidaridad hacen referencia a la obligación en sí, tanto en su nacimiento como en su conservación, modificación, extinción y excepciones oponibles, debiendo ser estudiado separadamente, según se trate de solidaridad activa, pasiva o mixta.

A. SOLIDARIDAD ACTIVA. Ya hemos visto anteriormente que, según el art. 1.137 del Código civil, cada uno de los acreedores solidarios tiene una titularidad plena para exigir del deudor común el cumplimiento de la totalidad de la prestación; inversamente, a tenor de lo establecido en la proposición primera del art. 1.142, «el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios», sin más salvedad que la contenida en la proposición segunda de dicho precepto, expresiva de que «si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago».

Consecuencia de lo expuesto es la de que si cualquiera de los acree-dores reclama del deudor común el cumplimiento de la prestación, la interrupción de la prescripción por él conseguida beneficia a los res-

14. Nos preguntamos: ¿es preciso que la relación obligatoria reconoz-ca como fuente el mismo acto? Si bien la jurisprudencia francesa y alemana admiten que no es nece-sario, el punto es doctrinalmente discutible. Nuestro Tribunal Supre-mo, en sentencia de 23 de marzo de 1921, se inclina por el criterio contrario. De todos modos —dice Hernández Gil—, caso de admitir que pueda haber solidaridad entre personas ligadas por contratos diferentes, será necesario que los diversos actos sean de la misma naturaleza; en otro caso, se trataría de una solidaridad impropia.


tantes acreedores, conforme ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.15

Una limitación al principio de la libre actividad de cualquiera de los acree-dores es la contenida en el párrafo primero del art. 1.141 del Código civil, a cuyo tenor, «cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial». Con este precepto, no es tan grave el temor que expresa Puig Peña16 por la facultad que al acreedor solidario reconoce el art. 1.143; en todo caso, se tratará de un problema a discutir dentro de las relaciones internas entre los coacree-dores, que están presididas por el principio de la buena fe.

Otro efecto que en el aspecto externo produce la solidaridad activa es el examinado por el párrafo primero del art. 1.143 del Código civil, que con-templa distintos supuestos de cumplimiento de la obligación diferentes del pago; consecuencia de los principios que presiden la solidaridad, dispone dicho precepto que «la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación».

B. SOLIDARIDAD PASIVA. Se desprende del art. 1.137 del Código civil la norma de que, en virtud del vínculo solidario, cada uno de los deudores está obligado a la realización íntegra de la prestación, como si fuera el único deudor; consecuencia de ello es el contenido del párrafo primero del art. 1.145 de dicho Código, expresivo de que «el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación».

En el ámbito de las relaciones externas que estamos estudiando, la solida-ridad pasiva supone un medio de eficaz garantía para asegurar, en beneficio de un único acreedor, el cumplimiento de la prestación, máxime si se tiene en cuenta la facultad que a dicho acreedor único reconoce el apartado primero del art. 1.144, para «dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente».

El apartado segundo del mismo precepto dispone que «las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirĳan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por com-pleto»; norma esta última de lógico contenido, por cuanto que el principio general, ya estudiado, dominante en materia de solidaridad, es que el pago hecho por uno de los deudores extingue íntegramente la obligación; en con-secuencia, cobrada totalmente la deuda, desaparece el derecho del acreedor, que ya no tendrá acción para poder reclamar de los restantes codeudores.

15. Como se dicen en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1906: «En las obliga-ciones solidarias la interrupción de la prescripción con respecto a alguno de los deudores perjudica a todos», por lo que es lógico que, siendo la solidaridad activa la inte-rrupción de la prescripción por uno de los acreedores, favorezca a los restantes. Véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1902, según la cual, reclamado un crédito por uno de los herederos del acreedor, aprovecha a los coherederos por interrumpir la prescripción y por encontrarse colocados en igual situación jurídica, por la unidad del título.

16. «Tratado de Derecho civil espa-ñol», tomo IV, vol. I, pág. 46.

La norma emanada del art. 1.148 del Código civil, expresiva de que «el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales», y de que, «de las que personalmente correspondan a los demás, sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables», ha hecho pensar a Castán17 y otros autores que supone una desviación de los principios propios de las obligaciones solidarias; ello no es así porque, según dicho precepto, las únicas excepciones oponibles que corresponden a los demás deudores son las meramente personales, es decir, las que no se deriven de la relación misma, del vínculo solidario.

Al igual que observábamos en la solidaridad activa, el pago hecho por uno de los deudores extingue la obligación; termina ésta también, a tenor del art. 1.143 antes citado, por la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda que el acreedor haga con cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las relaciones internas que, con tal motivo, surjan entre los codeudores, a las que nos referimos en el epígrafe siguiente.

Los deudores solidarios responden, frente al acreedor, del «periculum rei», y así establece el párrafo primero del art. 1.147 del Código civil que, «si la cosa hubiese perecido o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida», añadiendo el párrafo segundo que, «si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente».

De análoga forma, al disponer el párrafo segundo del art. 1.141 que «las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudi-caran a todos éstos», ha de entenderse que, por la reclamación contra un deudor, incurrirán en mora todos los codeudores.

En cuanto a los efectos que sobre la obligación solidaria pueda producir la muerte de uno de los deudores, afirma De Buen318 que:

a) Antes de la partición no se modifica la naturaleza de la deuda, que resultará debida por el conjunto de los herederos o, si se quiere, por la masa hereditaria. b) Después de la partición, cada heredero del deudor seguirá siendo deudor solidario en los términos preceptuados por el art. 1.084.

Por lo que respecta a la cosa juzgada, afirma el indicado autor que la sen-tencia dictada contra uno de los deudores podrá oponerse a los demás, en aplicación del apartado segundo del art. 1.251 del Código civil.


18. Comentario a Colin y Capitant («Derecho civil», tomo III, pág. 406).


C. SOLIDARIDAD MIXTA. No existen normas específicas aplicables a este tipo de solidaridad; basta conjugar los principios básicos anteriormente estudiados para la activa y la pasiva.

V. RELACION INTERNA ENTRE LOS DISTINTOS SUJETOS

Ya hemos visto anteriormente que una de las características de la solida-ridad estriba en la posibilidad de ejercicio de una acción de regreso o de reembolso por parte de los cotitulares, una vez extinguida la obligación. Como indica Espín19, dicha acción tiende a nivelar los efectos que ha pro-vocado la relación externa, ya que si en esto cada acreedor puede reclamar el todo y cada deudor debe prestar la totalidad, en aquélla, a cada acreedor o deudor le corresponde sólo una parte.

Extinguida, pues, la obligación, cada uno de los coacreedores o codeudores puede reclamar a sus cotitulares, en la esfera interna, aquella parte de la prestación que pudiera corresponderle (ya sabemos que, según el art. 1.136 del Código civil, a falta de disposición expresa de los contratantes, «el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya»).

Para estudiar los efectos de la relación interna, distinguiremos, al igual que hemos hecho en la externa, la solidaridad activa, la pasiva y la mixta.

A. SOLIDARIDAD ACTIVA. El acreedor que hubiere cobrado la totalidad del crédito responde, frente a los demás acreedores, de la parte a que éstos tuvieran derecho.

B. SOLIDARIDAD PASIVA. El pago hecho por cualquiera de los deudores le legitima para reclamar de los restantes la parte con que éstos hubieren de contribuir para la extinción de la obligación; así, previene el párrafo segundo del art. 1.145 del Código civil que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo».20

Para el supuesto de que uno de los deudores resultara insolvente, previene el párrafo tercero del mencionado art. 1.145 que la falta «será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno».

19. «Manual de Derecho civil espa-ñol», vol. III, pág. 112.

20. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1889, 7 de noviembre de 1906, 11 de marzo de 1926, 24 de diciembre de 1929, 15 de enero de 1931, 6 de julio de 1934, etc.

Esta acción de reembolso se da asimismo no sólo en el caso de pago, sino también para el supuesto de imposibilidad de la prestación por culpa de cualquiera de los deudores solidarios: el artículo 1.147, apartado segundo, establece la posibilidad de que los deudores y el deudor que hubiere cumplido se dirĳan contra aquel que por su culpa o negligencia hizo posible el perecimiento de la cosa o la imposibilidad de la prestación.

Como afirma Espín321, nuestro Código concede al deudor solidario que pagó por entero otra acción, derivada de la subrogación legal, operada por el propio pago, cuyas características son distintas de la acción derivada de la solidaridad, pues concede a dicho deudor que pagó la posibilidad de ejercitar los derechos de garantía anejos al crédito pagado (apartado ter-cero del art. 1.210 y art. 1.212 del Código civil —que serán examinados al tratar del pago con subrogación—).

C. SOLIDARIDAD MIXTA. Al igual que en el caso de las relaciones ex-ternas, las reglas de la solidaridad mixta en el ámbito interno se obtienen conjugando las anteriormente expuestas para la activa y pasiva.

21. Op. cit. pág. 113.

141CAPÍTULO

8 I. Fuentes de las obligaciones. Clasificaciones de las mismas. II. La promesa unilateral y la promesa púbica de recompensa.


I. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIONES DE LAS MISMAS

La determinación del concepto «fuentes» es más propia de la Parte General del Derecho civil que de cualquiera de sus partes especiales. No insistiremos, pues, sobre el concepto, recordando simplemente que se denominan fuentes de las obligaciones a «los hechos jurídicos, en virtud de los cuales se originan, aquellos de los que nacen los vínculos jurídicos existentes entre el acreedor y el deudor».

El problema de las fuentes de las obligaciones ha sido objeto de especial tratamiento por la mayor parte de la doctrina jurídica, no habiendo reci-bido una solución doctrinal y legal unívoca.1

A. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA. Gayo, en sus «Instituciones», párrafo 88, afirma que «toda obligación nace o del contrato o del delito»; en otro pasaje afirma que las obligaciones nacen «o del contrato, o del delito, o de otras varias causas». Con ello, ya tenemos dos sistemas, bipartito o tripartito, para clasificar las fuentes de las obligaciones.

La glosa del último término empleado por Gayo en la segunda clasificación indicada, llevó a las fuentes romanas a clasificar aquellas «varias causas» en una doble dirección: obligaciones nacidas del cuasi-contrato y del cua-

1. En la exposición que sigue segui-mos el trabajo del doctor Peidro Pastor, publicado en la Rev. Gen. de Leg. y Jur., octubre 1944.

8CAPÍTULO


si-delito. Esta es la clasificación recogida por el propio Justiniano, en sus «Instituciones», quien, en definitiva, sigue un sistema cuatripartito: obliga-ciones nacidas del contrato, del delito, del cuasi-contrato, del cuasi-delito.32

La cuádruple división de las «Instituciones» de Justiniano, a través de la glosa pasó al Código civil de Napoleón, quien la admitió en el artículo 1.370, añadiendo una quinta fuente a las cuatro conocidas: la ley (más ade-lante veremos las críticas dirigidas a esta teoría que incluye la ley como fuente de las obligaciones).

B. CLASIFICACIONES DOCTRINALES. Podemos establecer las siguientes:

a) Doctrinas dualistas (RUGGIERO, PACCHIONI, PLANIOL, DE DIEGO, etcétera). Ruggiero afirma que cuando la obligación se deriva de la voluntad surge con efecto de determinación subjetiva, pero que también las obligaciones pueden ser originadas por la ley, naciendo entonces como con-secuencia necesaria de las relaciones sociales que el ordenamiento jurídico disciplina. A las obligaciones nacidas del negocio jurídico pertenecen las contractuales, y, cuando no existe contrato, las derivadas de la declaración unilateral de voluntad. Las obligaciones originadas por la ley pertenecen, en cambio, a grupos muy distintos: delito, hecho lícito de consecuencias dañosas para una persona, gestión de negocios ajenos, pago a lo indebido, enriquecimiento injusto, etc.

Pacchioni afirma que las obligaciones nacen:

1) En virtud de la conformidad de la ley con la determinación de la voluntad privada.2) En virtud de la ley que las reconoce en atención a un hecho, natu-ral o material, bien sea un acto voluntario del hombre tomado en su materialidad objetiva, bien una relación de cosa a cosa, etc.

Planiol afirma que todas las obligaciones se derivan sólo de dos fuentes: el contrato y la ley.

En nuestra patria son representantes del dualismo: Clemente, De Diego, Argüelles, Vicente Jaén, Valverde, etc.

b. Posiciones pluralistas (JOSSERAND, ENNECCERUS, DEMOGUE, ROSELL, CASTÁN, PUIG PEÑA, PÉREZ y ALGUER, BURÓN GARCÍA, etc.).

2. La divergencia observada en la opinión de Gayo ha hecho que los estudiosos del Derecho romano se preocupen del problema. Para Perozzi, el verdadero pensamiento de Gayo se refería a la biparti-ción, siendo los demás textos interpolados. Pacchioni afirmó a su vez que la división auténtica era la tripartita. En el mismo sentido se expresa Josserand.

Bien sea refiriéndose a que las circunstancias modernas exigen una mayor elasticidad y pluralidad en las fuentes de las obligaciones (Josserand); bien porque en cierto sentido todas las obligaciones son legales, y entonces parece necesario distinguir entre ellas las que nacen según se exĳa o no determinada capacidad en las personas (Demogue); bien por otras causas, lo cierto es que no han faltado autores que critiquen las llamadas posiciones dualistas, afirmando, en síntesis, una pluralidad de fuentes originadoras de la obligación.

En España, Pérez y Alguer han sostenido que caben hasta siete fuentes originarias de las obligaciones. Castán también se inclina por esta posi-ción pluralista, afirmando que las doctrinas que reducen las fuentes de las obligaciones a la voluntad y a la ley son excesivamente simplistas y no llenan bien los fines científicos de la clasificación.

C. CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS:

a) Código de NAPOLEÓN (artículo 1.370): Ya hemos señalado cómo siguien-do la clasificación justinianea el Código napoleónico recogió la doctrina cuatripartita del Derecho romano, añadiendo un quinto término a las fuentes de las obligaciones: la ley.

b) Código italiano de 1865 (artículo 1.097): Copia del francés.

c) Códigos austríacos:

a) Primitivo (artículo 859). Reconoce tres fuentes: la ley, el contrato y el daño sufrido.b) Código revisado de 1916. Siguiendo esta misma línea, reconoce como fuentes de la obligación: la ley, el acto jurídico y el daño sufrido (sustituyendo el término contrato por el de acto jurídico).

d) Códigos no sistematizadores de las fuentes de las obligaciones: por-tugués (artículo 641 y ss.), suizo, alemán (parágrafo 305) y concordantes.

e) Código italiano de 1942 (artículo 1.173). Según este Código, las obliga-ciones nacen del contrato, del acto ilícito o de todo acto o hecho idóneo para producirlas en conformidad con el ordenamiento jurídico.

En el proyecto se explicaba que el legislador italiano se había decidido por no mencionar la distinción basada en la cuádruple clasificación romana de las fuentes, huyéndose asimismo de las categorías de cuasi-contrato y


cuasi-delito, porque estas categorías no habían podido nunca justificarse, ya que eran ignoradas por el propio Derecho romano clásico y tampoco reunían un contenido determinado. Bajo la expresión «contrato» se com-prenden en este Código todos los negocios «inter-vivos» y «mortis-causa».

f) Código español: El artículo 1.089 del Código civil dice que «las obliga-ciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi-contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negli-gencia».3

Sigue nuestro Código, pues, la tesis pluralista, inspirándose directamente en el Código italiano de 1865 y en el napoleónico (comparación entre el artí-culo 1.089 español y los 1.097 y 1.370 del italiano y francés, respectivamente).

La única diferencia que existe entre la clasificación de nuestro Código y la romana estriba en que, como ha dicho Manresa, no se da al delito el carácter privado y de rigorista limitación que tuvo en Roma, por ser incompatible con el progreso del moderno Derecho penal, no llegándose a traducir ni el nombre ni la noción de cuasi-delito.

Completan el artículo 1.089 los artículos 1.090 a 1.093, que dicen así:

Artículo 1.090: «Las obligaciones derivadas de la ley no se presu-men. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Có-digo o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiere establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro».Artículo 1.091: «Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos».Artículo 1.092: «Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley quedarán some-tidas a las disposiciones del capítulo II del título XVI de este libro».

De ellos cabe deducir la siguiente clasificación de las fuentes de la obligación:

1. Obligaciones procedentes de la ley. No se presumen (artículo 1.090), y sólo son exigibles las expresamente determinadas en el Código o en leyes especiales, rigiéndose por los preceptos que las hayan establecido, y en lo no previsto, por las disposiciones del libro IV del Código.

2. Obligaciones procedentes de los contratos y cuasi-contratos. Son las que proceden más directamente de la voluntad humana; pero, con respecto

3. La base 19 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 decía que: «La naturaleza y efectos de las obligaciones serán explicados con aquella generalidad que correspon-da a una relación jurídica cuyos orígenes son muy diversos».

a las cinco formas de relación cuasi-contractual que comprende la doctrina clásica4, nuestro Código sólo regula la repetición de lo indebido y la gestión de negocios ajenos.

En cuanto a los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes y han de cumplirse a tenor de los mismos (artículo 1.091). A falta de pacto expreso, los efectos del contrato han de regirse por las disposiciones generales del Código sobre la clase de contrato de que se trate.

La crítica que hace fundamentalmente Peidro Pastor a este tipo de obli-gaciones, tal y como queda regulado en el Código civil español, obedece a que, a su juicio, no bastan las expresiones contrato y cuasi-contrato para comprender todos los supuestos originadores de una obligación por vo-luntad particular.

3. Obligaciones procedentes de hechos ilícitos. A su vez, cabe distinguir:

a) Las procedentes de delitos y faltas, que se rigen por las disposi-ciones del Código penal (artículo 1.092).b) Las que derivan de actos y omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia no penados por la ley, las cuales están sometidas a las disposiciones del capítulo II, título XII, del libro IV del Código civil (artículo 1.093).

D. NOTA CRÍTICA SOBRE EL PLURALISMO O DUALISMO EN LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Continuando con su estudio, Peidro Pastor afirma que estudiar las fuentes de la obligación significa estudiar las causas originadoras de la misma, sin que sea lo mismo «causa» que «conditio sine qua non». La «conditio» encauza, regula y limita la obligación, pero no constituye su origen, no tiene fuerza originadora; este papel es el propio de la «causa».

Tampoco puede confundirse la causa inmediatamente originadora de la obligación con la mediata y última, que es la causa eficiente, frente a aquélla, que es la causa ocasional. Lo que interesa determinar es la causa eficiente de la obligación, esto es, aquella que constituye en sí el origen del vínculo obligatorio.

No cabe duda que en las obligaciones «ex lege» la causa eficiente última está en la ley. En ellas ningún otro factor interviene en su origen, ni siquiera la voluntad del sujeto obligado; así, en el caso de enriquecimiento injusto, o en el de acción u omisión penada por la ley.

4. «Nogotiorum gestio, communio incidens, solutio indebitum, tutelae vel, curae gestio, y hereditatis aditio».


Pero también la ley juega el papel de «conditio sine qua non». Condiciona, en todo caso, el nacimiento de la obligación, limitándola en su realización y cumplimiento. Este papel de «conditio sine qua non» es general a toda obligación, incluso a las no legales, como lo es, por ejemplo, a todo derecho real. Pero en estas obligaciones legales, la ley juega un papel mucho más importante que en las restantes.

Consecuencia de lo dicho es que las obligaciones no legales el origen último del vínculo obligatorio es siempre la voluntad del que se obliga.

Por eso, podemos afirmar que todos los vínculos obligatorios nacen de una de estas dos causas eficientes y últimas: el orden jurídico establecido o la voluntad.

E. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE OBLIGACIÓN. Peidro Pastor, y con él la mayoría de la doctrina, prefieren hablar, al hacerlo de las fuentes de las obligaciones, del orden jurídico en lugar de la ley. Ello porque también la costumbre puede ser fuente de obligaciones. Como dicen Pérez y Alguer, bastaría para fijar su admisibilidad atenerse a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo sexto del Código civil.5

La clasificación de las fuentes de las obligaciones, eficientes y últimas, ceñida al ordenamiento jurídico y a la voluntad, no implica negar que existan otras fuentes o causas ocasionales del vínculo obligatorio; lo que ocurre es que estas causas ocasionales no son últimas, sino inmediatas. Peidro Pastor enumera las siguientes:

1. Procedentes del orden jurídico:

a) El acto delictivo.b) El acto doloso.c) El acto negligente con lesión para el acreedor.d) El acto injusto (petición de lo indebido, enriquecimiento sin causa, abuso de derecho).e) Acto de gestión beneficiosa para otra persona.f) El hecho fortuito.

2. Procedentes de la voluntad como fuente última de la obligación:

a) Actos acordes con el orden jurídico:a’) Procedentes de una declaración unipersonal:a’’) El acto fundacional de una institución.

5. Asimismo la sentencia del Tribu-nal Supremo de 23 de noviembre de 1947 afirma que la costumbre puede ser fuente de obligaciones con independencia de lo dispuesto en el artículo 1.089 del Código civil.

b’’) La emisión de títulos al portador.c’’) La promesa pública formal.d’’) El reconocimiento formal del débito.e’’) El testamento.b’) Procedentes de una declaración pluripersonal:a’’) La convención jurídica unilateral.b’’) Los contratos o convenciones bilaterales reales u obligatorios.

b) Actos al margen, superadores o fundamentadores, del orden jurídico: la obligación natural.

II. LA PROMESA UNILATERAL Y LA PROMESA PÚBLICA DE RECOMPENSA

Uno de los más graves problemas que se ha planteado la doctrina es el rela-tivo al estudio de si la voluntad unilateral puede o no ser fuente de las obligaciones.36

Para la debida comprensión de la cuestión, conviene que examinemos con cierto detalle la evolución histórica de la materia.

A. DERECHO ROMANO. Una simple promesa unilateral no aceptada era insuficiente para dar nacimiento a una obligación. Como dice Pacchioni, era natural que así sucediese si se tiene en cuenta que el simple pacto no era en Derecho romano verdadera «causa civilis obligandi», por lo que con mayor razón quedaba excluida la posibilidad de que una obligación apa-reciera como simple consecuencia de una simple promesa unilateral no aceptada. Sin embargo, los romanistas, y entre ellos Von Mayr, advierten que existían casos en que bastaba una declaración unilateral de carácter formal para engendrar obligaciones eficaces ante el Derecho; en este sentido, eran verdaderas declaraciones unilaterales, y así, citan el «iuris-jurandum», el «votum» y la «pollicitatio». Ahora bien:

1) Al «iurisjurandum» únicamente se solía acudir en aquellos casos en que faltaba una coacción jurídica a la que suplía, de manera que sólo tenía, en principio, una fuerza moral.2) En cuanto al «votum», era una promesa unilateral solemne de una prestación a la Divinidad a cambio del cumplimiento de una súplica.

El promitente quedaba «obligatus», aunque parece que el quebrantamien-to del «votum» sólo producía la cólera de los dioses; en las fuentes no hay, al menos, prueba de que los representantes de la divinidad pudieran exigir judicialmente el cumplimiento del voto.

6. Sobre este particular véase Roca Sastre y Puig Brutau, «La voluntad unilateral como fuente de las obli-gaciones» en «Estudios Derecho Privado», tomo I, pág. 199; Candil, «La naturaleza jurídica de la promesa de recompensa a persona determinada»; Espín, op. cit. pág. 123 y ss.; Pérez González y Alguer, notas a Enneccerus, pág. 140, vol. I, y 318 y 537 del II de su «Tratado de Obligaciones»; Castán, op. cit. pág. 59 y ss.; Peidro Pastor, op. cit. página 29 y ss., etc.; seguimos en la exposición de esta materia el magnífico trabajo de Roca Sastre y Puig Brutau.


3) La «pollicitatio» o promesa unilateral de una prestación a fa-vor de un Municipio era obligatoria cuando se hacía «ad honorem decrectum vel decernendum» (como muestra de gratitud por un honor que se había recibido o se esperaba), y, fuera de este caso, cuando voluntariamente se hubiese empezado a cumplir la pres-tación prometida. Este es el caso más destacado que acostumbra a citarse como ejemplo de promesa unilateral vinculante en Derecho romano, y, sin embargo, también aquí parece dudoso su carácter, por cuanto, en opinión de Von Mayr, es posible que se recibiese también la aceptación.

En síntesis, para el Derecho romano era regla poco menos que inalterable la sentencia de Paulo, según la cual, «pollicitatio nulla nascitur actio».

B. DERECHO GERMÁNICO. La doctrina germánica del siglo pasado realizó un esfuerzo considerable para dejar fundada la tesis de que, en contraposición a lo que fue regla general en Derecho romano, en el germá-nico fue considerada como vinculante la simple promesa unilateral, independientemente de su aceptación. En tal sentido, fue decisiva la influencia que ejerció la obra de Siegel («La promesa como causa de obliga-ción en Derecho moderno»), publicada en 1873, que, basada principalmente en razones históricas, reivindicó para el Derecho germánico el profundo sentido ético que residía en el hecho de que el ordenamiento jurídico san-cionara la eficacia de la voluntad de obligarse prescindiendo de que existiera aceptación. La obra de Siegel ejerció gran influencia no sólo en países de lengua germana, sino también en Francia, sobre todo en la obra de Worms, y también en España, como lo demuestra la obra de Bonilla San Martín.7

La doctrina moderna está dividida en dos grandes grupos, formados, res-pectivamente, por quienes admiten que la voluntad unilateral puede ser causa de obligaciones, y por quienes niegan semejante posibilidad.

En el primer grupo hay que distinguir dos tendencias:

1) La que únicamente reconoce dicha eficacia a la voluntad unilateral en supuestos excepcionales.

2) La que con carácter general estima que incluso en las obligaciones contractuales su fuerza vinculante descansa en la decisión unilateral de obligarse. Desarrollamos a continuación estas teorías:

a. Tesis unilateral radical.Es la que funda en la simple voluntad unilateral la fuerza vinculante de todas las obligaciones resultantes de negocios jurí-dicos, tanto los unilaterales como los bilaterales (Siegel y Bonilla).

7. No han faltado, sin embargo, las opiniones contrarias, pues en Alemania varios autores, entre ellos Dernburg y Schlossmann, atacaron a fondo la tesis de Siegel. En Francia, la oposición corrió a cargo de Tarde y Planiol. En Italia, Pacchioni y también en España han sido numerosas las críticas negativas en contraste con la posi-ción de Bonilla San Martín.

Según Roca Sastre, el mismo desmesurado alcance que pretende tener esta tesis la invalida; sólo la aceptación transforma la oferta en la obliga-ción ofrecida.

b. Tesis unilateral moderada o restringida. Admite que la voluntad uni-lateral puede ser fuente de obligaciones, pero sólo de manera excepcional, esto es, para casos en que especialmente lo requiera el interés del tráfico jurídico. En este sentido suelen citarse los supuestos de promesa pública, de obligación al portador y de aceptación de una delegación.

Piacchioni considera que la regla romana «ex nulla pollicitatio nulla nas-citur actio», está fundada en un principio evidente, el de que la promesa unilateral no aceptada es esencialmente revocable, y que, por lo mismo, no puede ser obligatoria. Comprendemos perfectamente, afirma, que ante la declaración unilateral de una persona pueda la misma, en determinadas circunstancias y en méritos de un precepto legal concreto, quedar obli-gada como si su promesa hubiese sido aceptada; pero entonces no será la voluntad unilateral la causa de la obligación, sino la ley, que en aquel deter-minado caso concreto suple con su poder vinculante la falta de aceptación.

c. Tesis negativa. Finalmente, la teoría bilateralista niega que de la voluntad unilateral puedan nacer obligaciones. Se apoya en las tra-dicionales razones ya forjadas por el Derecho romano, que Puig Peña esquematiza en la siguiente forma:

1) Nadie puede adquirir derechos contra o sin su voluntad.2) La promesa unilateral carece de causa y no puede por ello produ-cir efectos jurídicos.3) Los efectos que se alegan como constitutivos de vinculación nacida de voluntad unilateral encuentran más fácil explicación a base de soluciones técnicas distintas, como, por ejemplo, el contrato con persona indeterminada.8

Cree Roca Sastre que no es necesario adoptar esta actitud cerrada ante el problema en cuestión, y que nada se opone a admitir la posibilidad que preconiza la segunda de las teorías examinadas, esto es, la que admite que en algunos de los supuestos excepcionales pueda la ley, atendidas razonables exigencias del tráfico jurídico, conferir fuerza vinculante a la declaración unilateral de voluntad, en el sentido de tener por creada la misma obligación contenida como promesa en la oferta.

C. TENDENCIAS LEGISLATIVAS. El Código civil de Napoleón, y los que han seguido sus huellas, responden a la tendencia negativa, desconocedora de la

8. También en este sentido véase Castán.


posibilidad de crear obligaciones por fuerza de la sola voluntad unilateral.

Los Códigos civiles modernos (así, el alemán y el suizo, peruano, mejicano y el novísimo italiano) admiten en supuestos taxativos las obligaciones nacidas de la voluntad unilateral.

D. EXAMEN DEL PROBLEMA EN NUESTRO DERECHO. Ningún precepto del Código civil español reconoce que la voluntad unilateral pueda crear obligaciones; al contrario, el artículo 1.089 del Código civil no menciona tal voluntad unilateral.9

No obstante, afirman Pérez y Alguer que no cabe asegurar que las causas del artículo 1.089 sean taxativas, pues no hay nada en ese precepto que excluya terminantemente otras fuentes de obligación, y parece induda-ble, a juicio de los citados autores, que no se redactó dicho artículo con el deliberado propósito de excluir la eficacia de la pública promesa, citando dichos anotadores a continuación la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular. En definitiva, los posibles casos en nuestro Código civil de obligaciones creadas por la voluntad unilateral se reducen a los siguientes:

a) Caso del artículo 1.330. Este precepto establece que «no es necesaria la aceptación para la validez de las donaciones por razón de matrimonio». Con ello, dicen Pérez y Alguer, se demuestra que no juzgaba el legislador, como contraria a los principios jurídicos, una obligación derivada eficaz-mente de la mera voluntad declarada del que se obliga. Claro está que hay otra manera de entender tal precepto, señalada por Roca Sastre: cabe entender que el artículo 1.330 se limita a dar por supuesta la aceptación si el matrimonio se celebra (en igual sentido, Manresa).

b) Caso del artículo 1.887. Lo citan también Pérez y Alguer, como demos-trativo de que del hecho lícito y puramente voluntario de una persona pueden derivarse obligaciones.

Para Roca Sastre, el único caso de verdadera fuente de obligaciones nacidas de la voluntad unilateral en nuestro Derecho viene constituido por la pública promesa que no es aceptada ni rechazada por nuestro Código.10

A pesar de todo, para Roca Sastre y los comentaristas de Enneccerus, la pública promesa es el cauce más adecuado para admitir en nuestro Derecho la fuerza creadora de obligaciones procedentes de la voluntad unilateral. La realidad demuestra que son frecuentes las promesas hechas al público, existiendo un derecho consuetudinario sancionador de aquéllas en base a la confianza de la colectividad en su fuerza obligatoria.

9. Estas fuentes, ha dicho el Tribu-nal Supremo en sentencia de 25 de abril de 1924, son las únicas de donde pueden nacer obligaciones en nuestro Derecho positivo.

10. En la Jurisprudencia del Tribu-nal Supremo (sentencias de 31 de octubre de 1924 y de 17 de octubre de 1932) parecen aceptarlo citando como precedente la Ley única del título 16 del Ordenamiento de Alcalá. La de 6 de junio de 1916, que tuvo ocasión de resolver el problema, lo soslayó por motivos distintos.

153CAPÍTULO

9 I. Cumplimiento de la obligación.II. El pago.III. Su naturaleza jurídica.IV. Sujetos activo y pasivo.V. Objeto del pago. «Datio in solutum».VI. Pagos pecuniarios.VII. Tiempo, lugar y gastos del pago.VIII. Imputación de pagos.


I. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

1. ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO DE LA TEORÍA. Muchos pre-ceptos de nuestro Código civil emplean la palabra «cumplimiento», pero sólo hay uno en el que, habiéndose planteado la cuestión sistemática, se alude a él. Nos referimos concretamente al artículo 1.156, dice: «Las obli-gaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento». Partiendo de asimilar el cumplimiento y el pago, se regula la materia en los artículos 1.157-1.181, como sección primera del capítulo IV, título I, libro IV, bajo el epígrafe general «De la extinción de las obligaciones». Para nuestro Código civil, pues, el tema del cumplimiento se estructura en el de la extinción de las obligaciones.

Sin embargo, debe advertirse que el cumplimiento es un «modo especial» de extinción de las obligaciones que se destaca de cualquier otra causa del mismo efecto, y, también, es «algo más» que una forma de extinguirlas, es «su desarrollo normal»1. Por estas razones, desde un punto de vista legis-lativo, el Código civil italiano de 1942 regula el cumplimiento en el libro IV, título I, capítulo II (artículos 1.176-1.217) y «los modos de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento» en el capítulo IV de igual libro y título (artículos 1.230-1.259), y, desde un punto de vista doctrinal, los autores italianos suelen exponer la materia entre los «efectos de las obligaciones».

1. José Beltrán de Heredia, en su obra «El cumplimiento de las obligaciones», Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, dice en la página 19: «Considerar el cumplimiento exclusivamente en cuanto modo de extinguir las obli-gaciones, es tanto como quedarse, por así decir, a las puertas del fe-nómeno «cumplimiento»; es decir, supone tanto como hacer un puro examen formal que no penetra en la entraña de la institución, que olvida su función con respecto al contenido de la obligación».

9CAPÍTULO


En España son ya numerosos los tratadistas que han adoptado el sistema de separación respecto a la teoría extintiva.2

2. CUMPLIMIENTO Y PAGO DE LAS OBLIGACIONES. Existe una acepción vulgarizada del pago que reduce su sentido al de cumplimiento de obligaciones dinerarias, estableciendo así una diferente amplitud entre ambas figuras, que se traduce en negarles su carácter de sinónimas.

Desde un punto de vista técnico hay quien afirme que debe distinguirse entre pago, que es medio de extinguir las obligaciones, y cumplimiento, que, además de esto, puede modificar, e incluso constituir, relaciones jurídicas obligacionales.

Nuestro Código civil habla en el artículo 1.156 de «pago o cumplimiento», y la doctrina, en general, no establece diferencia entre ellos, empleándolos indistintamente.

II. EL PAGO

CONCEPTO. El pago o cumplimiento de las obligaciones consiste en el desarrollo de su contenido. Esta afirmación es aceptada por la mayoría de los autores, pero difieren en cuanto a lo que debe entenderse por «conte-nido de las obligaciones». Recordando lo ya tratado, podemos distinguir:

A) Un concepto puramente subjetivo de la obligación —«vínculo jurí-dico entre dos personas»—. Esta concepción trae como resultado la identificación del contenido de la obligación con el «acto del deudor». Consecuentemente, sólo el deudor puede «cumplir», y por esto se excluye del concepto de pago la ejecución forzosa —porque no hay «acto» voluntario— y el que realice otra persona que no sea la ligada por el vínculo obligacional —porque falta el elemento «deudor»—.B) Si la obligación se concibe desde un punto de vista objetivo, es-timando que el elemento predominante en ella es la prestación, su contenido será el resultado de ésta, es decir, el bien debido33. Por lo tanto, cabe incluir en el cumplimiento la ejecución forzosa y el que realice un tercero.C) Algunos autores, en la misma dirección objetiva del concepto obligacional, la consideran desde un ángulo teleológico, como me-dio para conseguir un fin, consistente en la satisfacción de un de-recho del acreedor, la cual será su contenido, encuadrándose en el término cumplimiento cualquier modo de lograrla.

2. Puig Peña, en su «Tratado de Derecho Civil», Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, tomo IV, volumen I, pág. 158, opina que «cuando las obligaciones se empiezan a cumplir están vivas, luego el cumplimiento pertenece a la fase de la existencia, no de la muerte de la obligación».

3. Beltrán de Heredia, en su obra citada, pág. 24, dice: «El elemento decisivo es el patrimonial, pasando a segundo plano, con carácter totalmente accesorio, el elemento personal de la actividad del deudor… A consecuencia de ello, el contenido de la obligación será el resultado de la prestación, es decir, el bien debido. Cumplir la obligación, en este caso, consistirá en lograr objetivamente que ese fino resultado se realice y que el bien debido se convierta en bien recibido en el patrimonio del acreedor»

D) Concebida la obligación como una relación jurídica, cuyo conte-nido se integra por un derecho subjetivo del acreedor —el crédito— y un deber jurídico del deudor —el débito—, siendo inseparable el uno del otro, aunque, salvo en supuestos excepcionales, no tienen carácter personalísimo y se independizan de sus respectivos sujetos (prueba de lo cual es su posibilidad de transmisión), cumplir las obligaciones será «satisfacer el crédito realizando el débito», y así se deberá incluir el pago hecho por un tercero como forma de cum-plimiento. Si el derecho del acreedor se viola porque el deudor no atiende a su deber jurídico, aquél puede coaccionar a éste. Se habla entonces de acción del acreedor y de responsabilidad del deudor, como elementos que también integran el contenido de las relaciones crediticias. Por eso quedan dentro del pago la ejecución o cumpli-miento forzoso.

Expuestas sintéticamente las orientaciones lógicas y doctrinales en torno al concepto del pago, veamos ahora qué entiende por tal nuestro Código civil, y recordemos, una vez más, que pago y cumplimiento deben repu-tarse, para este cuerpo legal, sinónimos. El artículo 1.157 dispone: «No se entenderá pagada una deuda (o, lo que es igual, cumplida una obligación) sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la pres-tación en que la obligación consistía». De este precepto pueden sacarse dos consecuencias: primera, que el contenido de las relaciones crediticias se concreta en la prestación —lo cual es lógico, si consideramos el concepto que de ellas da el artículo 1.088, al decir: «Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa»—; segunda, que no importa quien realice la prestación —por eso el párrafo primero del artículo 1.158 dispone: «Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe o ya lo ignore el deudor»— ni el modo normal o forzoso a través del cual se realice; así se desprende de los artículos 1.096, 1098 y 1099). Incluso el párrafo segundo del artículo 1.096, determina: «Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor».


III. SU NATURALEZA JURÍDICA

La cuestión de la naturaleza jurídica del pago está planteada en los siguientes términos:

A) El cumplimiento como simple hecho jurídico. La específica volun-tariedad implicada en el pago, por lo menos del deudor, hace que la gran mayoría de los autores prescindan de esta teoría.

B) El cumplimiento como acto jurídico. José Beltrán de Heredia4 dice: «La doctrina que puede considerarse dominante hoy día, tanto en Italia como en Alemania, considera que el cumplimiento es un acto jurídico a consecuencia de las dificultades de aplicar al mismo los requisitos del negocio jurídico». Aunque esta afirmación es en realidad bien simple, los autores, en el afán de matizar sus opiniones, han diferido en cuanto a la clase del acto jurídico que es el cumplimiento. Así, hay quien alude al «acto jurídico en sentido estricto», es decir, acto voluntario al que la ley atribuye efectos jurídicos, no teniendo en cuenta si fueron queridos o no por el sujeto. Carnelutti califica el pago de «acto debido», que también es una categoría especial dentro de los actos jurídicos. Beltrán de Heredia5 dice que «calificar el cumplimiento como simple acto jurídico» es la postura más aceptable. Messineo6 se expresa de la siguiente manera: «Se discute si el cumplimiento (o pago) es un contrato (esto es, un negocio jurídico bilateral), o bien un acto «strictu sensu» y unilateral; si fuese un contrato habría que asignarlo al tipo de los contratos solutorios a los que se refiere el artículo 1.321 (del Código civil italiano de 1942)».

No puede enumerarse entre los negocios, ni mucho menos entre los bila-terales, porque falta en él la característica de la declaración de voluntad; porque el pago puede tener lugar (con eficacia liberatoria para el «solvens») aun contra la voluntad del acreedor (y esto contradice a la pretendida natu-raleza contractual del pago); porque el pago no es nunca acto bilateral: la recepción de lo pagado no puede equipararse nunca a la aceptación, en cuanto el pago puede tener lugar sin el consentimiento y la cooperación del acreedor.

Se debe, más bien, ver en él un acto jurídico unilateral del tipo de los actos, con el cual queda inmediatamente actuada, en lugar de simplemente de-clarada, la voluntad de cumplir, o sea un acto con el cual se cumple, pero no se asume, una obligación.

4. Obra citada, pág. 86.


6. «Manual de Derecho Civil y Comercial», Edics. jurídicas Euro-pa-América, Buenos Aires, 1955, Traduc. de Santiago Sentis Melen-do, tomo IV, páginas 360 y 361.

C) El cumplimiento como negocio jurídico. Dentro de esta postura es donde existe una mayor diversidad de opiniones doctrinales. Mientras hay quien afirma (Gamarra) que se trata siempre de un negocio jurídico unilateral, porque implica, y es bastante, una declaración de voluntad del deudor dirigida a extinguir una relación jurídica obligacional, otros (Heck, Henle). Para Savigny es un negocio jurídico bilateral, cuando la presta-ción sea un contrato, y Winscheid sostiene que lo será cuando requiera la cooperación del deudor.

D) El cumplimiento es un «resultado» y, en cuanto tal, no puede encua-drarse en ninguna categoría de «actuación humana», sino dentro de las «situaciones jurídicas», pero cuando se alude al problema de su naturale-za, se toma la palabra en el aspecto de «actividad», por medio de la que se obtiene el resultado. Esta actividad es precisamente lo que se denomina «prestación». Así, la naturaleza jurídica del pago es la que se atribuye a la prestación, y como ésta puede consistir en cualquier «dar, hacer o no hacer alguna cosa posible, lícita, y determinada o determinable», no cabe atribuir al cumplimiento naturaleza única, sino que unas veces será un acto, otras un negocio jurídico unilateral, otras bilateral, y otras un con-trato. Lo que sí puede asegurarse es que nunca estará constituido por un simple hecho, porque la prestación, en cuanto actividad humana, exige el elemento volitivo.

E) Desde el punto de vista legislativo, nuestro Código civil no resuelve directamente el problema. Los autores se basan en algunos de sus pre-ceptos para mantener una u otra posición. Gregorio Ortega7 afirma que el pago no es un simple hecho, sino un acto jurídico, porque implica una manifestación de voluntad, y, como sus efectos no se atribuyen por la ley, sino por quien lo realiza, no se trata de un «acto semejante a negocio jurí-dico», sino de un negocio jurídico, y como el artículo 1.896 establece, para quien recibió una cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido entregada, la obligación de restituirla, es decir, una «condictio inde-biti», y no una acción de nulidad del negocio jurídico «pago», junto a una acción reivindicatoria respecto a lo pagado, como procedería si se tratase de un negocio casual, al faltar la causa, y el artículo 1.901 dice que «se pre-sume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa», lo cual es también una característica de los negocios abstractos, porque aunque falte la causa específica del tipo de negocio empleado, no por esto

7. Revista de Legislación y Jurispru-dencia, 1945, segundo semestre, página 689, «El pago como negocio abstracto».


éste es nulo, sino que puede basarse en otra cualquiera, con tal de que sea justa, «el pago es siempre un negocio jurídico abstracto». Puig Peña8 man-tiene que en ocasiones el pago es un simple hecho, como, por ejemplo, si se trata de una prestación de servicios, ya que, con la simple actuación del deudor, la obligación se cumple y, otras, un negocio jurídico, como en el caso de que sólo pueda tener lugar a través de un negocio jurídico (ejemplo transmisión de una cosa), y por eso el artículo 1.160, al referirse a la validez del pago en las obligaciones de dar, exige en el que cumple la libre disposi-ción de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Ignacio Nart9 cree que el pago es un negocio jurídico que consistirá en un hecho positivo o negativo (por ejemplo: en las prestaciones negativas o de «no hacer»), en un negocio jurídico unilateral (lo que ocurrirá en las obligaciones del mandatario) o bilateral (cuando requiera la colaboración del acreedor con el deudor), lo cual ocurrirá siempre en las obligaciones de dar, porque es preciso que se dé al acreedor, y, por tanto, que éste reciba, para lo cual necesita reconocer y aprobar, previamente, la prestación. Beltrán De Heredia10 se manifiesta partidario del pago como simple «acto jurídico» tanto en términos gene-rales, es decir, con respecto al concepto de negocio jurídico y su aplicación al acto de cumplimiento, como con arreglo a las disposiciones concretas establecidas para éste en la legislación positiva española.

Muy abundante ha sido la jurisprudencia que, directa o indirectamente, se ha referido a este punto11, pero la más interesante es la de 18 de noviembre de 194412, en cuyo Considerando primero se establece: «Que la decisión del presente recurso exige traer a colación, en primer lugar, el problema de si el pago, que es sin duda uno de los medios extintivos de las obligaciones que enumera el artículo 1.156 del Código civil, y consiste en la realización de la prestación convenida, implica un mero hecho que realiza el deudor «animo solvendi», independiente de la voluntad del acreedor y hasta en contra de ésta, o si, por el contrario, implica un acto o negocio jurídico para el cual hacen falta requisitos análogos a los de constitución de un contrato, cuales son la capacidad y absoluta libertad en los mismos sujetos que establecieron la obligación o en sus causahabientes, y más especial-mente la aceptación del acreedor», y en el Considerando segundo «Que, aunque dicho problema admite soluciones diferentes según los casos, por razón sobre todo del diverso contenido que puede tener la obligación, ha de entenderse que, cuando, como en el caso de autos, se trata de una obligación de dar o entregar, el pago no queda cumplido por la simple actuación del obligado, y requiere el consentimiento o aceptación de quien, con arreglo a lo convenido, haya de recibir la prestación».

8. Obra citada, tomo IV, volumen I, pág. 158.

9. «Pago por consignación», Revista de Derecho Privado, 1951, pág. 207.

10. Obra citada, págs. 116 y ss.

11. Sentencias del Tribunal Especial de Contratación en Zona Roja de 5 febrero, 13 febrero, 20 febrero, 26 febrero, 1 marzo, 6 marzo, 13 marzo, 21 marzo, 24 marzo 1945; senten-cias del Tribunal Supremo de 20 marzo 1945 y 26 noviembre 1948.

12. Relativa al pago de un crédito hipotecario hecho en Barcelona durante la dominación marxista, y de la que fue ponente D. Ismael Rodríguez Solano.

Parece evidente que si nuestro Código civil no regula de forma general el hecho, acto y negocio jurídico, no es muy adecuado encuadrar el cumpli-miento, desde un punto de vista legal, en cualquiera de estas figuras, y que, dado que en su sistemática existe una normación independiente respec-to a la del contrato, al que, por otra parte, el artículo 1.254 sólo atribuye la función creadora de obligaciones pero no la extintiva, el pago es para nuestro Código civil una institución jurídica con características propias y esencialmente diversa de cualquier otra.

IV. SUJETOS: ACTIVO Y PASIVO

Normalmente, los sujetos activo y pasivo del pago son el deudor y el acree-dor de la obligación (obsérvese que en ésta el deudor es sujeto pasivo, y en el pago lo es activo, y respecto al acreedor ocurre una inversión de po-siciones idénticas). Puede ocurrir que un elemento extraño a la relación jurídica crediticia intervenga en su cumplimiento por una u otra parte, por lo que, siguiendo una práctica muy extendida, denominaremos «solvens» al pagador o sujeto activo del cumplimiento, y «accipiens» al sujeto pasivo, que recibe la prestación.

1) El sujeto activo del cumplimiento o «solvens»:

A) Quien debe pagar:

a) Regla general: Cualquiera persona, tenga o no interés en el cum-plimiento de la obligación, ya lo conozca o lo apruebe, o ya lo ignore el deudor (artículo 1.158, párrafo primero), e incluso contra la vo-luntad de éste (así se deduce de los párrafos segundo y tercero del artículo 1.158) y sin que el «accipiens» pueda oponerse a ello.b) Regla especial: En las obligaciones de hacer, el acreedor no podrá se compelido a recibir la prestación o servicio de un tercero cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen te-nido en cuenta al establecer la obligación (artículo 1.161).

B) Capacidad del «solvens»: Debe tener la capacidad de obrar que se requiere para llevar a cabo la actividad en que la prestación consiste. Nuestro Código civil dice: «En las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible no habrá repetición contra


el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe» (artículo 1.160).

C) Otros requisitos del «solvens»:

a) Que tenga «animus solvendi», es decir, voluntad de realizar la prestación para cumplir la obligación, lo que se presume si no se expresa lo contrario.b) Que no se le haya ordenado judicialmente la retención de la deuda (artículo 1.165).

El pago hecho por un tercero presenta un cúmulo de problemas jurídicos que vamos a estudiar a continuación:

A’) Si el tercero interviene con el conocimiento y aprobación del deudor:a’) Naturaleza jurídica: Algunos autores entienden que existe una «delegación pasiva» (delegación de la deuda que puede ser «novato-ria» —es decir, quedando liberado el primitivo deudor, que es sus-tituido por el tercero—, o simplemente «cumulativa» —el tercero adviene deudor con el que lo era antes, y el acreedor puede dirigirse contra uno u otro—. En el primer caso, a pesar de lo dispuesto, a sensu contrario, por el artículo 1.161 (si el acreedor en las obligacio-nes de hacer a que se refiere el artículo no puede ser compelido a recibir la prestación de un tercero, sí podrá serlo en los demás, y por ello no se exige su consentimiento del acreedor por exigencia del artículo 1.205. También puede configurarse el pago por un tercero, a través de la fianza, de la cesión hecha por el deudor al acreedor, de otro crédito que aquél tenga contra otra persona, y de la «asunción de deuda a título particular»13. Sin embargo, ninguna de estas asi-milaciones es aceptable, porque el tercero que «paga» no viene a ser en ningún momento deudor en la obligación —precisamente por eso es tercero—, ni el que lo es deja de serlo. Estas instituciones podrán parecerse al pago por un tercero, pero no se identifican con él, ni siquiera constituyen procedimientos para realizarlo, porque tienen su procedimiento propio y específicamente regulado.b’) Efectos: El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado (artículo 1.158, párrafo segundo), y compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos contra el deudor (artículo 1.159 a sensu contrario).

B’) Si el tercero interviene conociéndolo el deudor, pero oponiéndose a ello:

13. Beltrán de Heredia, obra cita-da, págs. 134 y 135.

a’’) Naturaleza jurídica: El pago puede realizarse de acuerdo o no con el acreedor. En este último caso es indudable que se trata de una figura peculiar de perfil propio, y no asimilable a ningún instituto, pero en el primero cabría confundirle con la «cesión de créditos», regulada en los artículos 1.526 y siguientes, aunque, igual que antes, debemos afirmar que tal forma de proceder es incorrecta, ya que si el tercero llega a ostentar un crédito contra el deudor, que puede no ocurrir, éste será distinto del que tenía el acreedor, y deriva, no de un contrato entre acreedor y tercero, sino del principio de elimina-ción del enriquecimiento injusto del deudor.b’’) Efectos: El tercero sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago (artículo 1.158, párrafo tercero), y no podrá compeler el acreedor a subrogarle en sus derechos (artículo 1.159).

C’) Si el tercero paga ignorándolo el deudor:a’’’) Naturaleza jurídica: También aquí debemos mantener la inde-pendencia de esta institución.b’’’) Efectos: El tercero podrá reclamar del deudor lo que hubiere pa-gado (artículo 1.158, párrafo 20), pero no podrá compeler el acreedor a subrogarle en sus derechos (artículo 1.159).

2) El sujeto pasivo del pago o «accipines»:

A) Quien puede cobrar:

a) Regla general: El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estu-viese constituida la obligación o a otra autorizada para recibirlo en su nombre (artículo 1.162).

b) Reglas especiales:1.ª El pago hecho a un tercero será válido en cuanto se hubiera con-vertido en utilidad del acreedor (artículo 1.162, párrafo segundo).2.ª El pago hecho de buena fe al que estuviese en posesión del crédi-to, liberará al deudor (artículo 1.164).

B) Capacidad del «accipiens»: El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad (artículo 1.163, párrafo primero). Esta norma parece limitar la exigencia de capacidad a la de libre administración de los bienes, pero en los casos en que el cumplimiento requiera cooperación del «accipiens», y por su naturaleza exĳa una capacidad especial (por ejemplo: capacidad para contratar), será preciso que exista.


V. OBJETO DEL PAGO «DATIO IN SOLUTUM»

1. OBJETO DEL PAGO. Es la prestación, respecto a la cual se exigen legal-mente estos requisitos:

A) Identidad: El deudor de una cosa no puede obligar al acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor (artículo 1.166).

Cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o ge-nérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acree-dor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior (artículo 1.167). Esta norma deja sin resolver a quién corresponde la elección, pero, procediendo lógicamente, llegamos a las siguientes so-luciones: si la obligación determina a quién corresponde la facultad, o se deduce de su naturaleza y circunstancias, no hay problema. Si la obliga-ción no señala la persona del elector, sólo existirá duda cuando acreedor y deudor estén disconformes, y entonces habrá que aplicar analógicamente las normas de las obligaciones alternativas, que atribuyen este derecho al deudor (artículos 1.132 al 1.134).

B) Integridad: El artículo 1.157 así lo establece al disponer: «No se enten-derá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía».

C) Indivisibilidad: A menos que el «contrato» expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda tuviese una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda (artículo 1.169). Aunque el Código emplea la palabra «contrato», debe entenderse que habla de «fuentes de las obligaciones» en general.

D) Ausencia de retención judicial de la deuda (artículo 1.165).

2. «DATIO IN SOLUTUM»:

A) Concepto: la dación en pago, o «datio in solutum», es la realización de una prestación distinta de la debida, y que libera el deudor, extinguiendo la obligación.

B) Clases:

a) Por su origen:1.ª Voluntaria: Por acuerdo entre «solvens» y «accipiens».2.ª Forzosa: Tal es el caso en que, incumplida la obligación, su objeto se hace imposible, y viene a ser sustituido por indemnización pecuniaria.

b) Por sus efectos:1.ª «Datio pro soluto»: Extingue «ipso iure» la obligación.2.ª «Datio pro solvendo»: El deudor sólo queda liberado cuando el acreedor haga efectivo el derecho —en general de crédito— que aquél le cedió en lugar de la prestación realmente debida. El que hasta entonces subsista la obligación, ha hecho pensar a los autores que nos encontramos ante una transmisión limitada del derecho cedido, que sólo comprende el poder de exigirlo, pero la realidad es que «el crédito (derecho) cedido no continúa en poder del deudor cedente, y cuando el acreedor cesionario exige el nuevo crédito lo hace como verdadero titular del mismo»14, o que se trata sólo de con-cesión de un derecho de prenda sobre el crédito cedido para garan-tizar el cumplimiento de la primitiva obligación, pero es que «no puede decirse que el crédito cedido sirva para garantizar las resultas de la primera obligación, sino que, por el contrario, es el primer cré-dito el que está garantizando el resultado del segundo»15; finalmen-te, otros autores creen que lo que existe es una «delegación de pago, no novatoria, sino simplemente cumulativa, en virtud de la cual se acumulan ambas deudas, viniendo a garantizar la primera el cum-plimiento de la segunda, y reforzándose con ello la postura del acree-dor cedido»16, pero lo cierto es que el deudor del crédito cedido no pasa a serlo de la otra obligación y, por tanto, es impropio hablar de delegación de pago. La «datio pro solvendo» es una «datio pro soluto» sujeta a condición resolutoria.

C) Naturaleza jurídica: Los autores han querido ver en la dación en pago una compra-venta, una permuta, un contrato bilateral oneroso similar a la compra-venta o a la permuta, una novación por cambio de objeto, o un acto complejo consistente en un contrato oneroso de transmisión, que tiene por finalidad la sustitución del pago por esa transmisión.

Se debe distinguir entre el acuerdo del acreedor y deudor estableciendo la dación en pago, que es un contrato novatorio que transforma el objeto de la primitiva obligación, y la dación en pago, que tiene la naturaleza de la nueva prestación a cuyo través se realiza.

14. Beltrán de Heredia, obra cita-da, pág. 361.




D) Regulación: Nuestro Código civil carece de un conjunto sistemático de normas que reglamenten esta figura. Su admisibilidad se desprende del artículo 1.166 —que consagra el principio de identidad de la prestación, «aliud pro alio invito creditoris solve non potest»—, porque si el deudor «no puede obligar» a su acreedor a que reciba una prestación diferente, podrá realizarla cuando el acreedor se muestre conforme en ello. Además, se cita en los artículos 1.521, 1.636, 1.849 y a ella hace referencia el número segundo del artículo 1.536.

E) Requisitos:

a) Acuerdo entre acreedor y deudor: Excepcionalmente en Cataluña, por aplicación de la novela cuarta, capítulo tercero, de Justiniano, los deudores de sumas de dinero, si no pueden procurárselo, tienen la facultad de liberarse de su obligación dando en pago al acreedor bienes inmuebles, por lo que es forzosa para éste y no voluntaria (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1945).b) Que la nueva prestación reúna las condiciones necesarias para su validez, y se realice con sujeción a las normas que reglamenten el pago.

F) Efectos: El principal consiste en extinguir la primera obligación. Si la nueva prestación, que sustituye a la primitiva, no llega a realizarse, o si, realizada, el acreedor la pierde por evicción de un tercero o por vicios ocultos, se plantea el problema de si el acreedor puede exigir la primera prestación o si únicamente podrá reclamar la que sustituyó a ésta. Si es-timamos que el acuerdo entre acreedor y deudor es un contrato novatorio por cambio de objeto, sólo podremos mantener la segunda solución, y por ello el artículo 1.849 dispone: «Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque des-pués los pierda por evicción, queda liberado el fiador», es decir, las garan-tías de la obligación se extinguirían al tener lugar la «datio in solutum».

VI. PAGOS PECUNIARIOS

1. REQUISITOS SUBJETIVOS DEL CUMPLIMIENTO. Entre las normas generales que regulan el pago, sólo hay una que, en relación a sus requisitos subjetivos, constituye especialidad en el cumplimiento de obligaciones dinerarias. Nos referimos al artículo 1.160: «En las obligaciones de dar no será válido el pago hecho por quien no tenga la libre disposición de la

cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiese consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe».

Existen en el articulado del Código algunas disposiciones que se re-fieren a supuestos peculiares de pagos pecuniarios. Así el artículo 275 pro-híbe a los tutores: «… 2.º Cobrar de los deudores del menor o incapacitado, sin intervención del protutor, cantidades superiores a 5.000 pesetas, a no ser que procedan de intereses, rentas o frutos. El pago hecho sin este re-quisito sólo aprovechará a los deudores cuando justifiquen que la cantidad percibida se ha invertido en utilidad del menor o incapacitado».

2. REQUISITOS OBJETIVOS DEL CUMPLIMIENTO. El artículo 1.170 dispone: «El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto, la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso». Esta norma obliga a estudiar las cuestiones siguientes:

A) Clase de moneda en que debe hacerse el pago:

a) Regla general: En la que se hubiese pactado.b) Reglas especiales: Hay que tener en cuenta que la Ley de 20 de enero de 1939 suprimió el curso legal de las monedas de oro y plata; la Orden de 29 de octubre de 1941 suprimió las de cobre; la Ley de 9 de noviembre de 1939 estableció de curso forzoso los billetes del Banco de España atribuyéndoles poder liberatorio pleno, y la Orden de 11 de febrero de 1941 reguló también el curso forzoso de la moneda frac-cionaria de cobre-aluminio y cruponíquel, pero su poder liberatorio sólo es absoluto en los pagos hechos a las Cajas públicas, restringién-dose en los que se efectúen a los particulares a la cantidad de cinco pesetas, y por tanto, si no es posible entregar la especie pactada, el cumplimiento deberá hacerse en la moneda de curso legal hoy día, con arreglo a las normas antes citadas.

Otras disposiciones especiales son las que regulan la limitación a la tenencia y disponibilidad de divisas extranjeras.317

Como resultado de nuestra guerra civil se planteó el problema de la validez de los pagos hechos en los territorios bajo el dominio republicano, con

17. Son numerosísimas, por lo que omitimos reseñarlas, citando solamente el Decreto-ley de 14 de marzo de 1937, sobre cesión al Estado de moneda extranjera y valores; Ley de 25 de agosto de 1939, creando el Instituto Español de Moneda Extranjera, y el Decreto de 24 de noviembre de 1939, apro-bando los Estatutos del mismo.


moneda de curso legal en ellos, los cuales fueron plenamente válidos, salvo los casos sujetos a las leyes de «bloqueo y suspensión» (Ley de 13 de octubre de 1938 y Ley de 1 de abril de 1939), de «desbloqueo y revisión» (Ley de 7 de diciembre de 1939) y «contratación en zona roja» (Ley de 5 de noviembre de 1940), que deben regularse por estas normas.

B) Cantidad que debe pagarse: En las obligaciones pecuniarias de pago diferido es muy frecuente que entre el momento de su constitución y el de su pago el «valor de la moneda» —es decir, su poder adquisitivo— haya experimentado grandes variaciones. Inflación y deflación, depreciación, desvalorización y revalorización de la monea, son fenómenos económicos, por desgracia, muy frecuentes. Wilhem Röpke dice gráficamente: «Adver-timos lo importante que es el otro postulado de un dinero sano, a saber, su estabilidad, y lo penoso que repetidamente en el curso de la historia del dinero ha sido conseguirla. También a este respecto se logró por fin pisar tierra firme en el curso del siglo xix, gracias al patrón oro, y también ha quedado reservado a nuestros duros tiempo de guerras mundiales y revo-luciones volver a abandonar lo conquistado convirtiéndose la estabilidad del valor del dinero en problema de tremenda gravedad»18. Constatar las causas de tales fenómenos está fuera de la ciencia jurídica, a la que sólo importa la investigación de sus efectos en las relaciones jurídicas y sus repercusiones legales y político-legislativas. Corresponde aquí concretar-se al tema de los efectos en el pago de las relaciones jurídicas crediticias:

a) Regla general: La cantidad de dinero que debe pagarse es la estipulada, sin que importe la alteración sufrida en su valor o poder adquisitivo (pre-dominio de la teoría nominalista sobre la valorista).

b) Reglas especiales: Deberá entregarse una cantidad diferente en los siguientes casos:

1.º Cuando así lo establezca una disposición legal. Tal es el caso de las regulaciones patrias en los arrendamientos rústicos19 y la ya citada del desbloqueo.2.º Cuando judicialmente se determina, en los supuestos en que que-pa legalmente esta medida.20

3.º Si convencionalmente se estableció entre las partes una cláusula válida productora de este efecto. Tal cláusula puede ser «de revisión» —permite que se revise el precio fijado si se produce una variación en el valor del dinero—, y de «estabilización» —que establece unos módulos con arreglo a los cuales se determinará la cantidad que debe

18. «Introducción a la Economía Política. Biblioteca de la Ciencia Económica. Revista de Occidente, S. A. Madrid, 1955, pág. 105.

19. Revisión de rentas y rentas expresadas en trigo.

20. Así procedió nuestro Tribunal Supremo en numerosas senten-cias, tales como las de 18 marzo 1929, 2 marzo 1938, 5 julio 1944, 12 marzo 1946, 21 junio 1946, 23 noviembre de 1946, 22 marzo 1947, 9 enero 1950.

entregarse—. Dentro de estas últimas se incluyen las «cláusulas va-lor oro o plata y valor moneda extranjera» que desde un punto de vista estricto obligan entregar monedas de oro, plata o extranjeras, pero como su tenencia hoy no es libre, la cláusula sólo puede valer como una de «valor oro, plata o extranjera»21, y, finalmente, la llama-da «cláusula de escala variable», según la cual la cantidad de dinero a entregar se fijará por precio que tengan en el mercado, el día del cumplimiento, una mercancía o grupo de mercancías determinadas.

C) Otros preceptos relativos al pago de obligaciones pecuniarias:

a) Artículo 1.108: «Si la obligación consistiere en el pago de una can-tidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal. Mientras que no se fije otro por el Gobierno, se considerará como legal el interés del 6 por 100 al año» (hoy 4 por 100, según Ley de 7 de octubre de 1939).

b) Artículo 1.110: El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos. El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores».

VII. TIEMPO, LUGAR Y GASTOS DEL PAGO

1. TIEMPO DEL PAGO:

A) Reglas generales:

a) Obligaciones puras o sujetas a condición o plazo resolutorio: Son exigibles y deben cumplirse desde el mismo instante en que se cons-tituyan.b) Obligaciones sujetas a condición suspensiva: Deben cumplirse cuando se cumpla la condición (artículo 1.114), y si se pagaron antes puede pedirse su devolución (artículo 1.121, párrafo segundo).c) Obligaciones sujetas a plazo suspensivo: Deben cumplirse cuando llegue el término (artículo 1.125), y si se pagaron antes, no se podrá

21. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de ene-ro de 1950, de la que fue ponente D. Juan de Hinojosa, relativa al pago por consignación de un prés-tamo verificado durante la última etapa de la dominación marxista, en la que se declaró que la cláusula moneda oro implica una cláusula valor oro. Igualmente los Bonos del Tesoro cuyo reembolso debía hacerse, según Orden de 1945, en oro, realmente se hacen en billetes ateniéndose al cambio del oro.


pedir su devolución, aunque sí la de los frutos e intereses percibidos por el acreedor, si el que pagó ignoraba cuando lo hizo la existencia del plazo (artículo 1.126).

B) Reglas especiales. Hay casos en los que pueden señalarse prórrogas para el pago:

a) Judicialmente: En los casos específicamente determinados por la ley (ejemplo, artículo 1.124, párrafo tercero).b) El Estado, para subvenir a necesidades anormales, establece, en ocasiones, moratorias.22

2. LUGAR DEL PAGO. El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta exista en el momento de constituirse la obligación. En cualquier caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor (artículo 1.171).

3. GASTOS DEL PAGO. Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor. Respecto a los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 1.168).

VIII. IMPUTACIÓN DE PAGOS

1. CONCEPTO. Es la determinación de la deuda a que debe aplicarse un pago, cuando entre el acreedor y el deudor existen varias obligaciones de análoga naturaleza y exigibles al realizarse el cumplimiento.

2. REGLAS. El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato (artículo 1.172). La referencia de este artículo al «contrato» debe entenderse en cuanto al que constituyó la obligación a la que el acreedor imputa el pago.

Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses (artículo 1.173). Este artículo parece contradecir al párrafo primero del artículo 1.110: «El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses,

22. Ejemplos: Decreto de 31 de diciembre de 1937, a favor de los agricultores; Decreto 27 agosto 1938, a favor de deudores en plazas liberadas; Decreto de 9 noviembre de 1939, Ley de 7 diciembre 1939, Ley 5 noviembre 1940…

extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos». El supuesto a que ambas normas se refieren es el de una deuda de capital que haya devengado intereses, pagando el deudor cantidad que no alcanza a cubrir el capital más los intereses. En este caso puede ocurrir:

a) Que de forma expresa se declare que lo entregado debe aplicarse a los intereses. No surge problema.b) Que se declare que la entrega se hace con cargo al capital: Entra en juego el artículo 1.110.c) Que no se declare nada sobre el particular: Rige el artículo 1.173.Cuando no pueda imputarse el pago, según las reglas anteriores, se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Si éstas fueran de igual naturaleza y gravamen, se imputará a todas a prorrata (artículo 1.174). Este artículo supone una excepción al principio de indivisibilidad en el cumplimiento de la prestación que se consagra en el artículo 1.169.

173CAPÍTULO

10 I. El incumplimiento y no exacto cumplimiento de la obligación.II. Incumplimiento por imposibilidad sobrevenida. Sus causas: a) Dolo. b) Culpa. c) Caso fortuito. Imputación del riesgo o peligro.III. Culpa «in contrahendo».IV. «Mora solvendi» y «mora accipiendi». Requisitos y efectos.V. Consignación.

DERECHO DE OBLIGACIONES 175JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN

I. EL INCUMPLIMIENTO Y NO EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

Ya hemos visto cómo se entiende por cumplimiento la absoluta realización de lo convenido por las partes al contraer la obligación. La esencia propia del cumplimiento consiste en un comportamiento del obligado en adecua-ción constante con el tenor de la obligación. En su artículo 1.156 equipara el Código civil el cumplimiento de una obligación al pago de la misma, de cuyas características nos hemos ocupado en el capítulo anterior. El cum-plimiento es, pues, el fin moral de la obligación que produce la extinción del vínculo, la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor.

De lo dicho se infiere que, a sensu contrario, el incumplimiento se pro-ducirá cuando se falte a la prestación principal o a aquellas íntimamente unidas a la específica naturaleza del vínculo.

En este sentido puede ocurrir que la obligación no se cumpla definitiva-mente o que sólo se incumpla por falta de concordante exactitud entre lo debido y lo cumplido (v. gr.: por causa de retraso, etc.). La doctrina patria principalmente ha venido estudiando el incumplimiento de las obligaciones desde el prisma de la modalidad coactiva o forzosa del cum-plimiento, considerando que aquél da lugar a la puesta en acción de la actividad del Estado, para que la obligación, por encima de la resistencia del deudor, se realice a tenor de lo que se estipuló al contraerse.

10CAPÍTULO


Pero, según Puig Peña, debe hablarse más bien del incumplimiento con autonomía como de «aquella situación antĳurídica que se produce cuando por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación no pueda la relación ser jurídica satisfecha en el mismo tenor en que se contrajo, re-accionando el Derecho contra aquél para imponerle las consecuencias de su conducta».1

NATURALEZA JURIDICA. El incumplimiento debe concebirse como un hecho que produce una situación antĳurídica. La técnica alemana habla del incumplimiento en la parte general del Derecho al tratar de las trans-gresiones jurídicas en general. Puede decirse que la sociedad, en efecto, se resiente cuando las relaciones de derecho creadas en su seno y según sus normas se menosprecian; por eso reacciona contra el transgresor del orden jurídico. Generalmente se contenta con restaurar el equilibrio patrimonial, perturbado por incumplimiento, colocando al patrimonio del perjudicado en la situación que debía de tener si el obligado a la prestación hubiera cumplido, pero en ciertas ocasiones llega hasta descargar todo el peso de su reacción llevando los hechos a la esfera propia de lo penal. Por eso, en sí mismo, el incumplimiento contractual debe ser considerado como un acto injusto, un delito —«iniuria»—, bien que civil, que puede llevarse a la esfera penal cuando esté como tal tipificado.2

ESTRUCTURA DEL INCUMPLIMIENTO. Son sus caracteres principales:

1) Actividad del obligado: que cabe descomponer en los siguientes ele-mentos: a) la manifestación de voluntad; b) el resultado que se origina, y c) la relación casual existente entre una y otro.

a) La manifestación de voluntad supone un comportamiento exterior y voluntario, aunque esta voluntariedad debe entenderse, no en el sentido de que se haya de querer el evento, sino tan sólo la acción misma, in se.

Por otra parte, el acto del incumplidor ha de ser «propio» o «personal».3

b) El resultado: es propiamente la consecuencia de la actividad del sujeto, se cifra en los cambios producidos a consecuencia del incumplimiento en el estado de derecho creado por la obligación. Al resultado pertenecen, en primer lugar, el desgarro del vínculo (resultado formal), y en segundo lugar, todas las consecuencias antĳurídicas que se ocasionan como desprendi-miento de aquella rotura (daños y perjuicios).

1. Puig Peña, «El incumplimiento contractual como acto injusto», Revista Derecho Privado, 1945, pág. 150. A este autor seguiremos en la exposición de la doctrina sobre el incumplimiento.

2. La sentencia del Tribunal Supre-mo de 13 de noviembre de 1934 (citado por Puig Peña) determinó que el delito civil integra una categoría abstracta y general que sólo exige la concurrencia de la an-tĳuridicidad y la culpabilidad unida a la concreción del daño, mientras que el delito penal constituye una especie concreta en la que han de concurrir, además, la tipicidad y la punibilidad.

3. Este tema nos llevaría a examinar la responsabilidad contraída por el obligado por actos realizados por el representante; Colin y Capitant han afirmado que el acto que realiza el representante aparece como si hubiera sido reali-zado por el representado, siempre, claro está, que éste obre dentro de los límites de su poder. Respecto de los actos realizados por las personas, por ejemplo, del artículo 1.564 del Código civil, que existe una situación de responsabilidad por los actos causados por los arrendatarios y por las personas de su casa, viniéndose, pues, a verificar «ex lege» una asunción de actos en orden a la responsa-bilidad. De otra parte, respecto de los actos del sustituto, ocupando éste la misma posición jurídica y económica que el sustituido, a éste le será imputable el incumplimien-to (véase el caso estudiado en el artículo 498 del Código civil, que se refiere a los usufructuarios que enajenan su derecho, el caso del mandato estudiado por Puig Peña, op. cit. pág. 154 y ss., etc.).

c) Nexo causal: que debe darse siempre entre la voluntad y el resultado, de suerte que éste provenga de aquélla con relación de causalidad.

2) Preexistencia de la obligación. La legalidad es un requisito indis-pensable del incumplimiento contractual, como lo es en el injusto penal. La diferencia esencial en uno y otro caso es que en materia civil es ley también la voluntad de las partes (artículos 1.258 y 1.278 del Código civil). Por eso el artículo 1.101 establece que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquéllas». El equivalente en Derecho civil del principio penal «nullum crimen sine lege» lo podríamos establecer afirmando que «nulla iniuria contractualis sine obligatio».

Ahora bien, esta afirmación supone la diferenciación entre incumpli-miento contractual y extracontractual, referida generalmente a la culpa, integrando en esta figura el daño causado con independencia de cualquier relación jurídica preexistente entre las partes. A ellos nos referiremos en su momento.

De otra parte, la naturaleza de la obligación preexistente determinará la modalidad del incumplimiento, que podrá ser «in faciendo» o «in non faciendo», según que la obligación sea de hacer o de no hacer. La misma naturaleza de la obligación determinará también en principio la intensi-dad del cumplimiento, pues aquélla puede expresar la diligencia que ha de prestarse (artículo 1.105, párrafo segundo). En fin, la existencia de una obligación previa determina que su incumplimiento provoque en contra del obligado una presunción de responsabilidad.

3) Culpabilidad. La teoría del injusto supone culpabilidad, o sea, el resul-tado contrario al derecho ha de conectarse con un presupuesto subjetivo situado en la persona del autor, bien porque éste actúe dolosamente o cul-posamente. El incumplimiento contractual supone que el acto u omisión del obligado se deba a una motivación subjetiva al violar la obligación de mala fe o dando lugar con su conducta imprudente a que se produzca di-cho incumplimiento. Hablamos de culpabilidad en un sentido amplísimo, comprensivo del dolo, etc…

4) Antijuridicidad.El incumplimiento contractual supone que el hecho del deudor es contrario al Derecho. Ahora bien, podemos afirmar que la antĳuridicidad «prima facie» existe desde el mismo momento de la viola-


ción de lo establecido en el vínculo, de suerte que sólo quedará eliminada cuando concurra alguna de las causas de exclusión del injusto.

CLASES DEL INCUMPLIMIENTO. Cabe hablar del incumplimiento doloso o culposo, de un incumplimiento por acción o por omisión, pero la distinción más importante es la de que debe hacerse entre incumplimiento propio o absoluto e incumplimiento impropio.

El incumplimiento absoluto puede producirse, o porque no llegue a tener efecto íntegramente la prestación principal, o porque el obligado viole alguna de las prestaciones íntimamente unidas a la principal34, o, final-mente, porque el obligado atente contra las obligaciones típicamente accesorias, siempre que hayan venido a ser consideradas en la obligación como fundamentales.35

Habrá incumplimiento impropio cuando el obligado, aunque realice la prestación, no lo haga al mismo tenor establecido en el vínculo. La hipó-tesis del mal cumplimiento habrá de determinarse con arreglo al texto de la obligación. El artículo 1.101 del Código civil dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones contravinieren de cualquier modo el tenor de aquéllas.

Tanto el llamado incumplimiento impropio como el propio, se engloban en la categoría más general del incumplimiento imputable. Junto a éste existen otros supuestos de incumplimiento: los que obedecen a causas de inimputabilidad con respecto del deudor.

En definitiva, podemos establecer, con Espín36, la siguiente clasificación:

A) Incumplimiento no imputable:

a) Por caso fortuito.b) Por fuerza mayor.

B) Incumplimiento imputable:

a) Definitivo:1. Por dolo.2. Por culpa.b) Defectuoso.

C) Temporal: Por mora.

En este capítulo nos ocuparemos de estas categorías.

4. Por ejemplo: artículo 1.555, número 2, del Código civil, según el cual el arrendatario no sólo tiene que realizar la prestación principal de pagar la merced, sino que tiene que usar de la cosa con la diligen-cia del buen padre de familia.

5. Caso de señalamiento de una fecha para el cumplimiento que puede tener carácter esencialí-simo.

6. Obra citada, pág. 189 y ss.

II. INCUMPLIMIENTO POR IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA. SUS CAUSAS.

A) DOLO B) CULPA C) CASO FORTUITO.IMPUTACIÓN DEL RIESGO O PELIGRO

Vamos a tratar ahora de las causas que producen el incumplimiento total y definitivo de la obligación cuando las mismas no nacen sino una vez esta-blecida ésta (imposibilidad sobrevenida, a diferencia de la imposibilidad —jurídica o fáctica— de la prestación que hace inexistente la obligación y de la que ya tratamos en el capítulo III de esta obra al estudiar los requisitos de la prestación como objeto de la obligación).

Estas causas tienen de común el hacer imposible el cumplimiento de la obligación: no es un mero retraso en el cumplimiento ni un cumplimiento defectuoso.

Pueden obedecer a la voluntad del deudor —en mayor o menor grado: dolo, culpa— o no —caso fortuito—.

A. DOLO. Todo incumplimiento de la obligación precisa el requisito de la culpabilidad. El dolo es la culpabilidad máxima. En el Derecho civil se hace un estudio bipartito del dolo, como vicio del consentimiento, o como grado supremo de la culpabilidad en el cumplimiento de las obligaciones. El primero supone engaño doloso. El segundo, mala fe en la falta de asis-tencia a la obligación contraída. El artículo 1.269 se refiere al primero. Ahora bien, el dolo siempre es el mismo, supone voluntad consciente de producir un acto injusto.

El dolo en el incumplimiento no es definido en el Código. El artículo 1.107 lo equipara a la mala fe. El Tribunal Supremo 37 dice que es obrar a sabiendas. Requiere el dolo, como negativa que es por parte del deudor, consciente y voluntario del incumplimiento de su obligación, sabiendo que realiza un acto injusto, dos elementos:

a) Elemento intelectual: que a su vez supone, en primer lugar, el conocimiento del hecho, o sea, que el obligado tiene conocimiento perfecto de la obligación que sobre él pesa, del acto o abstención que va a realizar y de sus consecuencias. En segundo lugar, tiene que darse un conocimiento de la significación del acto: es decir, con-ciencia de que con el hecho propio se realiza un acto antĳurídico8. No cabe hablar de malicias, si no se sabe de algún modo que la con-ducta que se realiza es una conducta injusta. Basta, sin embargo, que

7. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1903.

8. Sentencia de 12 de enero de 1928.


el deudor sepa que con su actividad ejecuta algo que está prohibido por el Ordenamiento Jurídico.b) Elemento volitivo: Supone que aquel conocimiento aparezca como contenido de la voluntad de agente. Se ha de entender querido dolosamente el resultado de la acción intencionalmente perseguida. Deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionalmente perseguidos por el deudor, aparezcan como conse-cuencia necesaria de la acción. En fin, debe de entenderse asimismo deseado el resultado que aparece como posible en la mente del autor.

El artículo 1.102 del Código dice que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula. Sin embargo, puede muy bien renunciarse a la indemni-zación de daños y perjuicios producidos por un incumplimiento doloso. También el artículo 1.107, párrafo segundo, establece que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, de la falta de cumplimiento se deriven.

Señalemos, por último, que el concepto de dolo no sólo juega en el campo del cumplimiento de las obligaciones. Hay también —al igual que en el supuesto de la culpa, como luego veremos— un dolo «in contrahendo». Una interesante sentencia de 18 de junio de 1955 se refiere a él definiéndolo como «la maquinación o engaño empleado por una parte para inducir a otra a celebrar un contrato que sin su concurrencia no hubiera celebrado, conforme expresa el artículo 1.269 del Código civil, y produce, por ser dolo causante calificado como grave, la nulidad del contrato legalizado, puesto que aquella errónea creencia de tal suerte producida vició el consentimien-to anulándolo a tenor del artículo 1.265 del citado Código».

B. CULPA

1) Concepto. Tratamos aquí de la llamada culpa contractual. Esta expresión debe entenderse en el sentido de opuesta a culpa extracontractual, que es aquella que da lugar, no ya a incumplimiento, sino a lesión del derecho ajeno, del que nace después, y a consecuencia del acto culposo, una obliga-ción que tiene un contenido típico y constante: resarcir el daño inferido.9

Podemos definir la culpa contractual como «la acción u omisión volun-taria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una obligación»10. Como afirma Messineo11, el concepto de culpa contrac-tual no se comprende si no se pone en relación con el concepto del deber de diligencia contractual, o sea, con el cuidado que el deudor debe emplear

9. Messineo, obra citada, pág. 234.

10. Castán, obra citada, pág. 146.

11. Messineo, obra citada, loc. citado.


en el desarrollo de su actividad para ponerse en situación de cumplir exactamente la obligación, diligencia denominada en abstracto porque se refiere a un deudor típico. A este concepto responde nuestro Código civil cuando en su artículo 1.104 define el instituto como «la omisión de aquella diligencia que exĳa la naturaleza de la obligación y corresponda a las cir-cunstancias de las personas, del tiempo y lugar»12. Como vemos, la nota distintiva de culpa y dolo está en la ausencia efectiva de intencionalidad incumplidora. Como ha escrito Puig Peña13, en la culpa, el deudor no quiere conscientemente dejar de cumplir su obligación, pero no prevé cuando debió haberlo previsto —previsibilidad— que su conducta llevará aparejado el incumplimiento14. En esta nota de imprevisión pero previsi-bilidad, está, por otra parte, la distinción entre la culpa y el caso fortuito.

2) Clases de culpa

A) Según el modo como se manifiesta:

a) Culpa «in faciendo».b) Culpa «in non faciendo», según que el resultado dañoso se produz-ca por un acto positivo o por una omisión del deudor.

B) Por la intensidad de la misma.

Los romanistas hablaban —y ésta es una clasificación de honda raigambre en nuestro Derecho— de culpa lata, culpa leve y culpa levísima, dividiendo a su vez la culpa leve en «leve en abstracto» y «leve en concreto».

a) Culpa lata: Consiste en la omisión de aquella diligencia que se pue-de pedir aun al hombre más descuidado.b) Culpa leve en abstracto: Que existe cuando se omite la diligencia con que suele actuar un hombre regular y ordenado en sus asuntos15.c) Culpa leve en concreto: Existe cuando el propio culpable no ha empleado en la obligación concreta de que se trata la diligencia que él mismo suele emplear en sus otros asuntos.d) Culpa levísima: Omisión de aquellas diligencias que sólo los muy cuidadosos observan.

3) Efectos de la culpa. Acertadamente comienza Puig Peña16 estudiando la génesis histórica de los llamados efectos de la culpa, esto es, cuando la misma obliga y en qué grado a responder al culpable. Para este autor, la vie-ja doctrina diferenciaba los efectos de la culpa según el tipo de obligación. Así, si la obligación se había constituido en el sentido de haber producido

12. Véase sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1928.

13. Voz, «Culpa civil», Nueva Enci-clopedia SEIX, pág. 107, tomo iv.

14. Como afirma este autor, el Derecho en el dolo castiga porque se ha querido un acto injusto; en la culpa, castiga porque no se han puesto los medios necesarios para evitar el acto injusto.

15. Nuestro Código civil emplea, como veremos, y a modo de modelo abstracto, el tipo del «buen padre de familia».

16. Loc. cit. pág. 107.


un beneficio para ambas partes, entonces el que incumplía respondía de la culpa leve, que era el tipo de diligencia normal. Si la obligación —continúa Puig Peña— sólo reportaba beneficios para el deudor, éste respondía in-cluso de la culpa levísima; y en cambio, si reportaba beneficios única y ex-clusivamente para el acreedor, aquél respondía solamente de la culpa lata.El derecho intermedio complicó la cuestión llegando a un casuísmo muy criticado incluso en la doctrina del siglo xvi17. Pero lo cierto y exacto es que el casuísmo romano todavía seguía influyendo, como lo demuestra el hecho de la discusión planteada en la interpretación del sistema de los efectos de la culpa que sigue nuestro Código civil.

Ciertamente, la norma fundamental del Código civil español es de clara ins-piración romanista. Al establecerse en el artículo 1.104, apartado segundo, que «cuando la obligación no expresa la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia», se está estableciendo el criterio de la tradicional culpa leve en abstracto, que tomaba a tal padre de familia como el sujeto o tipo normal en orden a la diligencia a prestar en el cumplimiento de sus obligaciones3.18

Pero nuestro Código contiene otras normas de las cuales no han faltado autores —principalmente Puig Peña— que hayan extraído la conclusión de que el criterio del legislador se aparta del clásico o romano para configu-rarse conforme a la más moderna dirección, que atribuye al arbitrio judicial la función y facultad de determinar los efectos y límites de la culpa. Citan fundamentalmente en apoyo de su tesis lo dispuesto en el artículo 1.103 del Código civil, a cuyo tenor «la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrán moderarse por los Tribunales, según los casos»; y aun el artículo 1.104, apartado primero, que llega a determinar los efectos de la culpa en atención a «las circunstancias de las personas, tiempo y lugar», citándose asimismo el artículo 1.107, que dispone que el culpable responde de los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento».

Comentando el artículo 1.103 del Código civil, la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo ha advertido19 que «la facultad fijadora de la responsabilidad en que incurran quienes por negligencia incumplen sus obligaciones no es de ejercicio arbitrario ni discrecional en absoluto, en cuanto el propio precepto expresa que habría de hacerse uso de ella según los casos, esto es, atendidas las circunstancias y normas legales que los afectan».

17. Así Donelli, citado por Puig Peña, obra citada, pág. 108.

18. En este sentido parece inclinar-se Traviesas, «La culpa», Revista de Derecho Privado, 1926, pág. 273 y ss., especialmente número 9.

19. Sentencias del Tribunal Supre-mo de 3 de abril de 1940 y 13 de julio de 1945.


C. CASO FORTUITO

1) Concepto. Genéricamente podemos definir el caso fortuito como «aquella causa que produce la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación y que es totalmente ajena a la voluntad del deudor». Con ello deslindamos el campo del incumplimiento imputable, al que se referían los supuestos antes estudiados de culpa y dolo, para estudiar el no imputable, en el que se cifra el caso fortuito. La característica fundamental de este instituto jurídico es la involuntariedad y la inimputabilidad del incumplimiento.

La doctrina, especificando a este concepto jurídico3320, ha seguido una doble dirección para determinar el concepto del caso fortuito, según las prefe-rencias de unos u otros autores.

a) Conceptuación subjetiva o negativa del caso fortuito: Para los parti-darios de la misma se entiende por caso fortuito aquel hecho no imputable al deudor, por ser independiente de su voluntad, que impide el exacto cumplimiento de la obligación, bien de un modo temporal, bien definiti-vamente. Así, pues, el caso fortuito empieza allí donde la culpa termina, y debe predicarse su existencia en todos aquellos supuestos en los que exista ausencia de culpabilidad. Se trata, pues, de un concepto subjetivo que debe de darse siempre en función de las circunstancias y atendidas las mismas para cada caso concreto.

b) Conceptuación positiva u objetiva: Otro grupo de autores (Chironi, Giorgi, etc.) han pretendido objetivar el concepto del caso fortuito preten-diendo así predicarlo con carácter de generalidad y con independencia de las circunstancias peculiares subjetivas de cada supuesto concreto. Para los partidarios de esta doctrina, el concepto de cada fortuito viene inte-grado por las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad. Así se ha definido como «aquel conocimiento no imputable al deudor y que según la medida de la diligencia requerida no se podía prever o que, pudiendo preverse, es inevitable y de tal naturaleza que impide el cumplimiento de la obligación».

En la doctrina moderna se han seguido ambas orientaciones, y la italiana, fundamentalmente (Ruggiero y Barassi), ha criticado el concepto objetivo positivo, alegando que la existencia del caso fortuito siempre dependerá de las condiciones particulares de cada supuesto.

Sin embargo, en las legislaciones latinas se ha seguido generalmente la concepción objetiva, a diferencia de lo que ocurre en las de raigambre ger-mánica, que se inclinan por el concepto subjetivo o negativo, de ausencia de culpabilidad.

20. Véase Espín, obra citada, págs. 191 y 199.


No está claro el concepto en el nuevo Código civil italiano, discutiéndose por la doctrina de aquel país si es o no idéntico al de imposibilidad de la prestación por causa no imputable al deudor. Messineo321 afirma que la razón por la cual el Código italiano vigente ha separado la noción de causa no imputable de las de caso fortuito y fuerza mayor estriba en que la causa no imputable debe concebirse por sí en sentido negativo, como circuns-tancia impeditiva (ausencia de culpa) cuya paternidad no se puede hacer remontar a la voluntad y a la conciencia del deudor, mientras que el caso fortuito y la fuerza mayor deben concebirse como peculiares hechos posi-tivos que en determinadas y taxativas circunstancias se exigen a los fines de exoneración del deudor de la responsabilidad por incumplimiento, no bastando la existencia de causa no imputable.322

En lo que se refiere a nuestro Código civil, podemos afirmar, con la mayoría de la doctrina, que, a tenor del artículo 1.105 del mismo, parece afirmarse la concepción objetiva, sin que ello equivalga a desconocer la existencia de otros preceptos que presuponen el concepto negativo (así los artículos 1.182, 1.183, 1.122 y 1.147).

Matizando este concepto, la sentencia de 9 de noviembre de 1949 ha dicho que «el artículo 1.105 del Código civil, al decir que fuera de los casos expre-samente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables, suscita un interesante problema de interpretación que debe resolverse de acuerdo con la doctrina en el sen-tido de que, siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teó-ricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica, como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente, y por tanto previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite espe-rar, y en cuanto a la imposibilidad de evitar los sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige, sin embargo, la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, pues basta para excusar el incumpli-miento que éste no sea imputable al deudor por haber procedido con la diligencia que las circunstancias requerían, con arreglo a lo establecido en el artículo 1.104 del Código civil».


22. Véase también Candian, «Caso fortuito», en «Nuevo Digesto».

2) Requisitos del caso fortuito. Siguiendo a Messineo323, podemos señalar como requisitos del caso fortuito los siguientes:

a) Requisito subjetivo: no imputabilidad al deudor del mismo.b) Requisito objetivo: imposibilidad de la prestación.c) Imprevisibilidad del evento en relación con la naturaleza del negocio.Varían, según el tipo de obligación de que se trate, los supuestos de imposibilidad de la prestación derivada de caso fortuito.

La doctrina italiana ha sentado sobre este particular una serie de conclu-siones, la mayor parte de ellas aplicables al Derecho español, y a las que conviene referirse.

A) La imposibilidad de cumplimiento sólo es relevante cuando, además de incidir sobre la prestación, derive —como efecto de causa— de hecho definitivo y que no sea imputable al deudor. Pero no basta.B) El incumplimiento debe considerarse, también, bajo el doble aspecto del objeto de la prestación y de la razón del incumplimiento mismo.

3) Efectos del caso fortuito. Imputación del riesgo o peligro. Los dos indicados elementos pueden manifestarse de diverso modo, según que se trate de obligación de entregar o de hacer, o de no hacer.

A) En las obligaciones de entregar no hay nunca imposibilidad, cuando el objeto de la obligación consista en una prestación de cosa perteneciente a un «genus ilimitatum»; aquí el deudor, aunque haya sido destruida (pereci-miento) la cosa destinada al cumplimiento, puede siempre sustituirla con otro ejemplar de ella.

a) En dicho caso, no existe problema de efectos de la imposibilidad de cumplimiento; el deudor está obligado incondicionalmente a cumplir.b) Por el contrario, si se trata de «genus ilimitatum», conviene dis-tinguir entre el caso en que el «genus» no estuviera agotado (y este caso debe equipararse al que se ha tratado sub a) y el caso en que el «genus» estaba agotado (y este caso debe equipararse a la hipótesis de que se trata en c).c) Hay imposibilidad de la prestación cuando la cosa a entregar haya sido deducida en la obligación como cosa determinada (obligación de especie); de manera que, si perece la cosa, el deudor no podría sustituirla por otra, puesto que esta segunda no sería aquella a la que las partes se han referido y que el acreedor ha tenido en vista.d) Desde el punto de vista de la razón del incumplimiento en las



obligaciones de entregar, el caso clásico de imposibilidad está cons-tituido por la presencia de la «causa no imputable» al deudor, como hecho impeditivo del cumplimiento, del que se sigue la ausencia de responsabilidad por el incumplimiento.

Naturalmente, aquel hecho impeditivo debe combinarse con la indicada circunstancia de que la obligación tiene por objeto una especie, o un «genus limitatum» agotado (antes, c) y b). De otra manera, por sí sola, la causa extraña no puede configurarse como imposibilidad de cumplimiento.

La imposibilidad puede ser sólo temporal, y justifica el incumplimiento mientras la misma perdure. Al cesar la imposibilidad, el eventual incum-plimiento resulta injustificado y debe equipararse al incumplimiento voluntario, debiéndose configurar el mismo como incumplimiento injustificado o como retardo injustificado en el cumplimiento, según las circunstancias.

El deudor está autorizado y —al mismo tiempo— obligado a cumplir la parte de la prestación que sea todavía posible; así también, cuando la cosa debida haya sufrido deterioro o haya perecido parcialmente.

e) En las obligaciones de entregar se plantea también el problema de la influencia de la eventual dificultad de cumplimiento; es, evi-dentemente, diverso del problema de la imposibilidad examinada hasta aquí.

Tal dificultad —aunque se resuelva en la necesidad de un «esfuerzo de cumplimiento» superior al normal— no se identifica con la impo-sibilidad (que es, por definición, absoluta). Y por tanto, esa dificultad no exonera del cumplimiento, y el incumpliente es responsable.

B) En las obligaciones de hacer, la imposibilidad de cumplimiento debida a «causa no imputable», es concebible, pero se verifica muy raramente. Puede darse, principalmente, en los casos:

a) De muerte del deudor, o de su inhabilidad física o mental perma-nente, cuando sea esencial el cumplimiento por parte de él y no sea admisible el cumplimiento de otra persona en su lugar («intuitu per-sonae debitoris», obligación de hacer infungible); por el contrario, no hay imposibilidad en la obligación de hacer fungible.b) De prohibición de cumplimiento de origen legal («factum principis»).c) De impedimento no dependiente de la voluntad del deudor de pres-tación infungible. Aquí, a veces, el incumplimiento podrá convertirse

en simple retardo en el incumplimiento, y entonces se regulará de acuerdo con los principios respectivos.

Si la prestación que consiste en hacer llega a resultar imposible solamen-te en parte, el deudor está obligado a cumplir la parte de prestación que resulte posible.

C) El incumplimiento de la obligación negativa (de no hacer) se concreta en la omisión del deber de no hacer, cuyo específico deber es el contenido peculiar de la obligación misma. Aquí es muy poco frecuente una impo-sibilidad de cumplimiento e igualmente una dificultad de cumplimiento, puesto que, para cumplir, basta la abstención de hacer, que es un compor-tamiento fácil de observar.

III. CULPA «IN CONTRAHENDO»

Nos hemos referido anteriormente a la forma normal y típica de la culpa contractual: aquella que se presenta en el momento del cumplimiento de la obligación. Pero también puede presentarse la culpa en otro momento distinto y anterior al examinado: cuando concurre en el instante de con-traerse una obligación. Háblase entonces de culpa «in contrahendo».

Es ésta una clasificación de la culpa realizada en atención a la dinámica de la vida de la obligación. Así, para que la misma sea completa, podremos hablar:

a) De la culpa que es causa de la obligación (supuesto de culpa extra-contractual al que nos referimos en su momento).b) De la culpa «in contrahendo», o sea, aquella que incide sobre la obligación en el momento de constituirse ésta, pero sin ser su causa (culpa «in contrahendo»).c) De la culpa que vicia el cumplimiento de la obligación (culpa normal o «in faciendo», ya estudiada).

La regulación de la culpa «in contrahendo» ha presentado serias dificul-tades en España porque el Código civil no se refiere directamente a esta figura. Han sido los comentaristas de Enneccerus quienes han pretendido enclavarla en determinados preceptos.3324

Dice Enneccerus, con referencia al Derecho alemán, que el Código civil no reconoce expresamente una responsabilidad por culpa en la conclusión de un contrato (por razón de culpa «in contrahendo»). No obstante, existe una serie de disposiciones aisladas que regulan la responsabilidad por seme-

24. Véase Enneccerus, «Obligacio-nes», tomo I, pág. 224 y ss.


jante culpa en el grado de los actos preparatorios del contrato. Los autores y la jurisprudencia no han podido sustraerse a la necesidad de extender estas disposiciones aisladas para constituir un principio general. Por esto, en los últimos años, los Tribunales alemanes han llegado, con afán creciente, a derivar de la circunstancia del comienzo de los actos preparatorios de un contrato una relación de confianza análoga a la contractual y que obliga a los interesados a observar la diligencia exigible en el tráfico, imponiéndoles ciertos deberes de comunicación, de explicación y de conservación. Esta responsabilidad es totalmente independiente de que los actos preparato-rios terminen o no en la conclusión del contrato. No requiere la violación dolosa de deber de diligencia, sino que basta la mera negligencia. Toda vez que, en virtud del comienzo de los actos preparatorios de un contrato, nace una obligación legal, aquel que se sirve de un auxiliar responde también de la culpa del mismo.

Aplicando estos puntos de vista a nuestro Derecho patrio, Pérez y Alguer afirman que tampoco nuestro Código civil reconoce expresamente la culpa «in contrahendo», que no puede deducirse de los artículos 1.101-1.104 porque, lo mismo que el párrafo 276 del Código civil alemán, presuponen una obligación ya constituida.

Huelga decir —afirman estos comentaristas— que si a los autores y a la jurisprudencia ha ofrecido dificultades en Alemania la formación de un principio general apoyado en esas escasas, pero expresivas disposiciones legales, la dificultad del intento subirá de punto en España, donde el apoyo es tan pequeño como el que le ofrecen los artículos 1.725 y 1.486, apartado segundo. Sin embargo, el artículo 1.725 es lo bastante elocuente para poder tomarlo como arranque de una doctrina de la culpa «in contrahendo». En efecto, de él resulta, para lo que aquí interesa, que cuando el mandatario contrata con un tercero traspasando los límites de sus facultades y sin darle conocimiento suficiente de sus poderes, será responsable personalmente hacia esa persona con quien contrató. Es decir, que en este caso especial se sanciona una responsabilidad por la insuficiente información dada a la persona con quien se contrata. No dice el artículo 1.725 que el mandatario quede obligado personalmente a cumplir el contrato —lo cual, además, no sería conforme a la intención de los contratantes que se propusieron que el obligado fuera el representado—, sino que será responsable per-sonalmente, lo que, a nuestro juicio, indica que está sujeto, no a cumplir el contrato que celebró en nombre de otro de quien no tenía poderes sufi-cientes y que, por tanto, es nulo (cf. artículos 1.259, apartado 1, y 1.727, apartado 2), sino a indemnizar los daños y perjuicios que para el tercero

resulten de la frustración del contrato intentado, o sea el interés negativo o interés de la confianza en el sentido y con las salvedades del texto.

En este caso concreto el legislador ha creído justa tal solución y en los de-más no la ha excluído. ¿Qué obstáculo se opone a la extensión por analogía si el anhelo de justicia es el mismo en todos los casos semejantes? También puede apoyarse la culpa «in contrahendo» en el artículo 1.270, apartado segundo (¿por qué la simple culpa no ha de tener la misma consecuencia?), y en el ya citado 1.486, apartado segundo (que ratifica nuestro comentario al 1.270, apartado segundo, por cuanto no exige el dolo para que el vende-dor venga obligado a indemnizar). 25

IV. «MORA SOLVENDI» Y «MORA ACCIPIEN-DI». REQUISITOS Y EFECTOS

Al comienzo del presente capítulo hemos visto cómo el supuesto genérico del incumplimiento puede abarcar dos distintas categorías: el incumpli-miento propio y el impropio.

Habrá incumplimiento impropio cuando el obligado, aunque realice la prestación, no lo haga al mismo tenor establecido en el vínculo. Por ello, la hipótesis de mal cumplimiento habrá de determinarse con arreglo al texto de la obligación. Efecto fundamental, «prima facie» del incumplimiento impropio, lo encontramos en el artículo 1.101 del Código civil, que deja sujetos a la indemnización de daños y perjuicios a los que en el cumpli-miento de sus obligaciones contravinieren de cualquier modo el tenor de aquéllas.

Los supuestos del incumplimiento impropio deben deducirse a contrario sensu de los del incumplimiento propio.26

Las notas de este incumplimiento son las siguientes:

a) El incumplimiento impropio ha de ser culpable (aplicación de la doctrina de la culpabilidad).b) Los principales efectos se cifran en provocar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.c) A veces puede provocar un incumplimiento propio: cuando el elemento accesorio violado hubiere sido incorporado como funda-mental a la obligación (Staub-Enneccerus).

El ejemplo típico del incumplimiento impropio lo encontramos en la mora.

25. Cf. también las sentencias de 22 de noviembre de 1900 y 9 de junio de 1913.

26. Puig Peña, pág. 219; Ennecce-rus, II, I, pág. 280.


En efecto, el Derecho configura el supuesto especial de la mora como un caso de incumplimiento impropio en el que se producen consecuencias particularísimas. Por mora debe entenderse el retraso culpable en el cum-plimiento de una obligación que, debido a su naturaleza o por virtud del requerimiento del acreedor, debe ser ya satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstáculo para que aquélla pueda cumplirse después del venci-miento con interés y utilidad para él.

Precisamente porque ha de existir retraso en el cumplimiento de una obligación, es decir, falta de puntualidad en la fecha convenida, sólo cabe hablar de mora en las obligaciones vencidas.

Dicho retraso en el cumplimiento ha de ser culpable, ya que se trata de un supuesto de incumplimiento. No hay mora sin culpabilidad. En nuestro Derecho nada se dice sobre este particular, pero, con Puig Peña, hay que insistir en la opinión afirmativa, en base de las siguientes razones:

a) Por la fuerte tradición histórica que en nuestra legislación existe a favor de la exigencia del requisito de la culpabilidad.b) Porque ésta era la opinión de los inspiradores del Código.327

c) Por los principios generales que dominan la teoría del injusto civil en nuestro Derecho, deducidas de la fórmula del caso fortuito (artí-culo 1.105) y de otros principios que vienen a exigir la culpabilidad, por ejemplo, los artículos 1.101 y 1.182.d) Porque éste es el sentir de nuestra jurisprudencia (sentencias de 29 de diciembre de 1892 y 14 de noviembre de 1925).

Puede afirmarse, pues, que sin culpa no hay mora, si bien se da una especie de presunción de culpa en contra del deudor moroso. El acreedor sólo ha de probar la existencia de la obligación, el deudor tiene que demostrar que no es efecto de su culpa la tardanza ocurrida. Afirmación que se deduce por analogía de la presunción establecida en el artículo 1.183 del Código civil.

En fin, la mora supone que, por la naturaleza de la obligación o por el reque-rimiento del acreedor, la deuda deba ya ser satisfecha. Sobre este particular conviene insistir en que la deuda en efecto, en cuanto al tiempo, puede ser:

a) Deuda muy calificada en cuanto al tiempo: aquella que encierra un término esencialísimo considerado por las partes como fundamen-tal en el negocio jurídico, de tal forma que al incumplir la obligación en cuanto a su fecha, más que mora hay incumplimiento total, pues la prestación no se realiza (artículo 1.166).b) Deuda meramente cualificada en cuanto al tiempo, que es aquella

27. Así García Goyena, en los «Co-mentarios al proyecto del Código Civil de 1851».

que, por acuerdo de las partes, disposición de la ley o naturaleza de la obligación, no requiere la interpelación del acreedor para que pueda ser exigida inmediatamente.c) Deuda simple o deuda normal, que es aquella que exige la interpe-lación del acreedor para que el deudor caiga en la situación de mora. La doctrina viene calificando estos dos supuestos como de mora «ex re» y mora «ex persona», según sea la deuda cualificada en cuanto al tiempo o deuda simple.328

El artículo 1.100 dice: «Incurren en mora los obligados a entregar [sin ser necesaria la intimación] cuando de su naturaleza y circunstancia de la obligación resulte que la designación de la época en que había de entregar-se la cosa o hacerse el servicio fué motivo determinante para establecer la obligación». Esto debe de entenderse en el sentido de que si el término es esencialísimo de tal forma que el incumplimiento de la fecha produce in-satisfacción plena del acreedor, más que de mora hay que hablar de incum-plimiento total. A este caso no se refiere el párrafo segundo del artículo 1.100: «Si el término es esencial, pero de tal suerte que el incumplimiento de fecha no produce insatisfacción plena del acreedor, entonces se cae en mora sin interpelación».

LA INTERPELACIÓN. Salvo en los casos señalados más abajo, es abso-lutamente necesaria la interpelación para que el deudor caiga en mora. Antes sólo habrá una simple tardanza. Esta interpelación es propiamente el requerimiento del acreedor, que es aquella manifestación de voluntad del mismo, por cuya virtud éste manifiesta al deudor que debe cumplir inmediatamente la prestación sin esperar más tiempo para realizarla.

El artículo 1.100, número segundo, dice que «hay mora sin interpelación a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exige judicial o extrajudicial-mente el cumplimiento de su obligación». La interpelación extrajudicial tiene una forma libre, pero teniendo la interpelación la naturaleza de declaración de voluntad recepticia, no empieza la mora hasta que efec-tivamente esa declaración llegue a conocimiento del deudor. Por ello es recomendable la forma notarial. El Código de Comercio, artículo 63, precisa la intervención de notario u otro oficial público para admitir la protesta de daños y perjuicios.

En cuanto a la interpelación judicial, es problema interesante el determinar el momento en que empieza la mora. Puig Peña329 plantea el problema de si el criterio a seguir en cuanto a fijación del momento en que comienza la mora debe ser la fecha de la demanda, la de la presentación de la misma o

28. Vide Puig Peña, obra citada, pág. 221.



la del requerimiento de pago. Puede decirse que el criterio que se atiene a la fecha de requerimiento de pago es el más racional y el que sostiene la práctica de los Tribunales, ya que se dice que la interpelación supone un acto bilateral en que intervienen las partes, entendiéndose éste realizado en el momento en que el deudor tenga conocimiento de dicha exigencia.

El requerimiento tiene que dirigirse a la prestación debida, pues si el acreedor exige algo distinto de aquello a que tiene derecho, es ineficaz.30

En cuanto al tiempo en que haya de realizarse dicha interpelación, si la obligación no tiene término, puede hacerse en cualquier instante, pero si se ha fijado, no puede realizarse válidamente hasta que aquél no haya transcu-rrido, como consecuencia de lo establecido en el artículo 1.125 del Código.

El artículo 1.100 establece los casos en que no es necesaria la interpelación:

1) Cuando medie pacto expreso en contrario.2) Cuando expresamente lo declara la ley, como sucede, por ejemplo, en las obligaciones mercantiles que tengan señalado plazo para su vencimiento (artículos 62 y 63 del Código de Comercio).3) Cuando de la obligación se desprenda que es motivo determinante de ella la época o el momento señalado para su cumplimiento.4) Cuando se trate de obligaciones recíprocas, en cuyo caso la mora comienza para uno de los obligados desde que el otro cumple su prestación.5) Cuando por el origen de la obligación el deudor haya actuado con dolo o mala fe. En estos casos el deudor no puede contar con que el acreedor le conceda un plazo (aplicación de este principio la encon-tramos en los artículos 458, 1.185, 1.896, segundo).

Por lo que se refiere a las obligaciones a plazo, nada dice nuestro Código sobre el particular, pero la mayoría de los tratadistas afirman que es nece-saria la interpelación, ya que el Código enumera las excepciones a la inter-pelación sin mencionar a ésta, y en segundo lugar, porque las obligaciones a plazo, una vez cumplido éste, se transforman en puras.

2) CLASES DE MORA. La clasificación más importante es: mora del deudor o «mora solvendi» y mora del acreedor o «mora accipiendi». Nues-tro Código no consigna la «mora accipiendi», si bien puede deducirse su existencia de los artículos 1.176 y siguientes, 1.185, 1.452, párrafo tercero, etc., que tratan del modo de liberarse el deudor, salvado el obstáculo que representa la resistencia del acreedor (ofrecimiento de pago y consigna-ción, de que tratamos más adelante).

30. Sentencia del Tribunal Supre-mo de 16 de enero de 1910.

3) EFECTOS DE LA MORA

A) Mora del deudor. En las obligaciones de dar produce los efectos siguientes:

1) El acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación con la indemnización de daños y perjuicios que la tardanza le ocasione (artículo 1.101). Esta indemnización, que se trata de una deuda de dinero, consiste en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal (artículo 1.108).2) El deudor, una vez constituido en mora, tiene que responder de los riesgos o perecimiento de la cosa, aunque ocurra por caso fortuito (artículo 1.096, apartado segundo). Según Pérez y Alguer, debe admitirse en nuestro Código que el deudor no responderá del pere-cimiento de la cosa cuando demuestre que ésta hubiere perecido de igual manera si hubiera estado ya en poder del acreedor, y ello por el fundamento de justicia que supone esta excepción y por el sentido restrictivo que ha de darse a la responsabilidad por caso fortuito.

En las obligaciones de hacer la mora obliga sólo a la indemnización de da-ños y perjuicios.

B) Mora del acreedor. Excluye ante todo la mora del deudor, lo cual se puede deducir a contrario sensu del artículo 1.185. Por otra parte, desde el momento en que surge la mora del acreedor, se discute si el deudor no responde nada más que de los frutos que haya percibido, sosteniendo Enneccerus que ello será así cuando el deudor omita el percibo de los frutos.

Son requisitos para la existencia de la mora del acreedor los siguientes:

a) Obligación vencida.b) Que el deudor haga todo lo conducente al cumplimiento de su obli-gación (lo que para Castán supone, en tesis general, el ofrecimiento de pago al acreedor; artículo 1.176 del Código civil).

4) CESACIÓN O PURGA DE LA MORA. Según la doctrina, se produce:

1.º Por la renuncia del acreedor.2.º Si concede el Juez un plazo de gracia para que pague el deudor (se admite en el caso del artículo 1.124, obligaciones recíprocas), y cuando una disposición legal conceda una moratoria.3.º Por la compensación de la mora, cuando deudor y acreedor han incurrido en mora.31

4.º Por prescripción.

31. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 1898.


V. CONSIGNACIÓN

Hemos estudiado ya en el capítulo anterior qué es el pago y las formas del mismo. Nos queda ahora por tratar de este nuevo método de extinguirse la obligación, de esta forma de pago, que tiene como característica funda-mental el darse normalmente en supuestos de discordancia entre acreedor y deudor, y precisamente, en la generalidad de los casos, por no poder o no querer el acreedor aceptar el pago o cumplimiento de la obligación. Se hace entonces preciso que el Estado subvenga a estas situaciones frecuentes adecuando determinados organismos para liberar al deudor —que tiene interés también en el cumplimiento de la obligación—. Por ser estos or-ganismos Tribunales de Justicia, se ha afirmado el carácter procesal de la consignación32. Pese, pues, a este su carácter procesal, nosotros sólo nos vamos a referir al aspecto sustantivo o civilístico de la consignación.

1) Concepto. La generalidad de la doctrina33 define la consignación como aquella forma de pago consistente en el depósito que, en forma legal, hace el deudor de la cosa objeto de la prestación, cuando el acreedor no quiera o no pueda recibirla.

Característica, pues, de la consignación es que la misma no se puede dar en toda clase de obligaciones (v. gr.: no cabe consignación en una obligación de no hacer). Sin embargo, De Diego Lora334 estima posible la consignación en este tipo de obligaciones, aunque muy limitadamente, al decir que en estas obligaciones es decisivo el transcurso del tiempo. Lo único que necesitaría el deudor es procurar quede constancia de su abstención. Sería recomen-dable el acta notarial, la información «ad perpetuam memoriam», o la simple constancia de que el deudor cumplió su obligación absteniéndose de hacer. Mas esas medidas, en la generalidad de los casos, serían excepcio-nales. Como acertadamente señala Eyre Varela, «el «onus probandi» estará a cargo de la otra parte que alega la infracción»35, puesto que en la absten-ción radica el cumplimiento de una obligación de esta índole. En definitiva, muy difícilmente podría plantearse algún problema de consignación. Por todo ello, la consignación sólo puede darse en aquellas en las que se exĳa para su cumplimiento una cierta actitud cooperadora del deudor (y tampoco en todas estas obligaciones el problema de si cabe o no consignación ha sido resuelto unánimemente por la doctrina y las legislaciones).

Interesa por otra parte destacar que la consignación no equivale a la oferta de pago. Esta suele ser un antecedente de aquélla, incluso, en ocasiones, un antecedente obligado, pero por sí sola no reúne efectos liberatorios

32. De Diego Lora, «La consigna-ción jurídica», Bosch, 1952, afirma en su página 9: «Apuntamos que la consignación judicial por el deudor es, en el Derecho español, un verdadero proceso. Si la Ley de En-juiciamiento Civil no reserva para la consignación una regulación determinada —sin perjuicio del especial proceso que entendemos se encuentra disciplinado en el Código civil—, puede ser encajado perfectamente en cualquiera de los procesos ordinarios que por la cuantía, con carácter general, delínea. Es más, algunas de sus causas —concretamente la «mora credenti»— invocan muchas veces por sí la contención de los juicios declarativos ordinarios o de cogni-ción» (El procedimiento normal es el de jurisdicción voluntaria).

33. Castán, obra citada, pág. 276; Puig Peña, voz «Consignación», en Enciclopedia jurídica SEIX, tomo V, pág. 189.


35. Francisco Eyre Varela, «Notas referentes al pago de las obliga-ciones por consignación judicial», Revista jurídica de Cataluña, junio 1946, pág. 18.

para el deudor, quien ha de proceder a la consignación efectiva llenando determinados requisitos.

2) Requisitos de la consignación. Con Puig Peña, distinguimos:

A) Requisitos de fondo:

a) Requisitos previos:1.º Ofrecimiento de pago (no siempre esencial, v. gr.: en casos de ausencia del acreedor —artículo 1.176, segundo—, incapacidad del mismo para recibir el pago —artículo 1.176, segundo—, pretensión de varias personas para cobrar…). Son requisitos del ofrecimiento el que se haga precisamente al acreedor y no a un tercero, aunque es-tuviese interesado en el pago3336, y que se haga incondicionalmente.337

2.º Anuncio de la consignación. El artículo 1.177 dice: «Para que la consignación de la cosa debida libere al obligado, deberá ser previa-mente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación. La consignación será ineficaz si no se ajusta estricta-mente a las disposiciones que regulan al pago», siendo indiferente cómo se haga este anuncio (notarialmente, etc…).b) Requisitos simultáneos: la consignación, dice el artículo 1.177, debe ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (artículo, entre otros, 1.169).c) Requisitos posteriores: notificación de la consignación a los interesados (artículo 1.178, segundo).

B) Requisitos de forma: La consignación debe hacerse llenando todos los requisitos formales exigidos para el acto: competencia del Juzgado, legiti-mación de las partes, requisitos formales de la demanda, etcétera, teniendo el acto como finalidad el depósito a disposición de la autoridad judicial de las cosas debidas, acreditando en su caso el ofrecimiento y el anuncio de la consignación, etc. (materia toda ella más propia del Derecho procesal).

Ahora bien, la consignación ha de hacerla el deudor precisamente de la cosa objeto de la prestación. Sin embargo, hay múltiples legislaciones que limitan la posibilidad de consignar a las deudas pecuniarias y cosas mue-bles. ¿Podrán en nuestra patria consignarse bienes inmuebles? Como dicen Pérez y Alguer, y recogen, entre otros, Castán y Puig Peña38, en principio parece que no, pues de la combinación de algunos textos del Código que equiparan la consignación al depósito (artículo 1.178) y limitan este último a las cosas muebles (artículo 1.761), se desprende que aquéllos no son sus-ceptibles de ser consignados; pero no sería justo imponer al deudor de cosa

36. Sentencia del Tribunal Supre-mo de 20 de noviembre de 1918.

37. Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1906.

38. Voz «Consignación», Nueva Enciclopedia jurídica SEIX, tomo V, página 191.


inmueble la carga de seguir ocupándose indefinidamente en su conserva-ción, y, por tanto, no deben erigirse obstáculos de carácter dogmático frente a la solución de justicia que representaría la consignación de los inmuebles.

Uno de los más serios problemas que se han planteado sobre esta ins-titución nace de la cuestión de si cabe o no la consignación hecha por un tercero. Una sentencia de 23 de marzo de 1929 admite esta última posibilidad.

3) Casos en que procede la consignación. Siguiendo a Puig Peña39, pode-mos establecer que en el Derecho antiguo sólo procedía la consignación cuando el acreedor se negase sin razón a recibir el pago. Esta causa es la que primeramente establece nuestro Código en su artículo 1.176. Además de aquella causa, nuestro Código establece en su artículo 1.176 otras más, como son la ausencia del acreedor —en sentido vulgar, no jurídico, como antes dĳimos—; la incapacitación del mismo para recibir el pago en el mo-mento en que deba hacerse; la pretensión de varias personas a tener dere-cho a cobrar, y el extravío del título de la obligación. La enumeración que establece este artículo, ¿será exhaustiva? Entendemos que no, puesto que, en definitiva, los casos que señala el Código no son sino expresiones del principio general que informa el instituto, o sea, el de evitar que el cum-plimiento de la obligación se haga más difícil o molesto al deudor por una causa no imputable al mismo.

4) Efectos de la consignación. Distinguimos:

A) Antes de que el acreedor acepte o se declare judicialmente estar bien hecha:

1.º El deudor puede retirar lo consignado (artículo 1.180, párrafo segundo):a) De acuerdo con el acreedor. Según el artículo 1.181: «Si, hecha la consignación, el acreedor autorizase al deudor para retirarla, per-derá toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los codeudores y fiadores quedarán libres».b) Sin acuerdo con el acreedor: queda subsistente la obligación (artí-culo 1.180, párrafo segundo).

2.º Puede solicitar que se declare bien hecha la consignación, con la consiguiente liberación.3.º Según el Tribunal Supremo, el deudor que ha consignado se libe-

39. Obra y lugar citados, pág. 191.

ra de toda responsabilidad, soportando, según Pérez y Alguer, el acreedor los riesgos de perecimiento de la cosa.

B) Después de que el acreedor acepte o se declare bien hecha judicial-mente:

a) La consignación adquiere los caracteres de definitiva e irrevocable como pago efectivo.b) El deudor queda libre de responsabilidad (artículo 1.176) y puede pedir al Juez que mande cancelar la obligación (artículo 1.180, apar-tado primero).c) La aceptación (o sentencia judicial declarando bien hecha la con-signación) tiene efectos retroactivos (artículo 1.157).

199CAPÍTULO

11I. Garantías del crédito.II. El principio de responsabilidad patrimonial civil.III. El derecho de retención. IV. Cláusula penal. V. Arras. VI. El concurso de acreedores. Privilegios.


I. GARANTÍAS DEL CRÉDITO

Como ya hemos estudiado al exponer el concepto y naturaleza jurídica de la obligación, dos son los elementos que en ella se integran (al menos en todas las obligaciones naturales). El débito —o crédito para el acreedor— y la responsabilidad.

La doctrina ha hablado de la responsabilidad como garantía del crédito. No es ésta una expresión muy adecuada, como más adelante veremos. Lo importante es establecer que de los dos elementos de la obligación, el que hace posible su existencia en la vida real es el de responsabilidad, porque sólo en su base tienen confianza los hombres para la realización de deter-minados actos que dejan obligados a sus semejantes. Sólo en este amplio sentido cabe, a nuestro juicio, decir que la responsabilidad es una garantía del crédito.

Lo cierto es que a ambos elementos se refiere nuestro Código (crédito: artículo 1.088, y responsabilidad: artículo 1.911). Pasamos a continuación a ocuparnos de este elemento de responsabilidad a que hace referencia el precepto mencionado al decir que «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros».

11CAPÍTULO


II. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL CIVIL

Siguiendo a Roca Sastre1, podemos establecer que en los derechos de crédito la pretensión tiene una doble dirección; se dirige hacia la presta-ción, y de manera subsidiaria hacia la indemnización por incumplimiento. Esta segunda dirección surgirá cuando se dé el hecho del incumplimiento; pues bien, desde tal momento, el derecho del acreedor se dirigirá hacia todos los bienes del deudor, hacia su patrimonio.

En nuestro Código civil se establece tal principio en su artículo 1.911, que resalta esa dirección subsidiaria de la pretensión del acreedor, y que es el complemento del artículo 1.088, que nos muestra la finalidad directa e inmediata de la misma.2

A. NATURALEZA JURÍDICA. La responsabilidad es una sanción del incumplimiento y un medio de realización coactiva del derecho del acreedor, mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

Esta responsabilidad recae sobre el patrimonio del deudor, que responde, pero no podemos decir que exista una garantía en sentido técnico. Preci-samente las partes al contratar no acudieron a la constitución de dicha garantía en sentido técnico por la seguridad o solvencia del deudor que ha sido tenida en cuenta por los acreedores, quienes, precisamente por su exis-tencia, se han abstenido de constituir aquella garantía en sentido técnico.

Esta concepción no es unánime. Hay teorías que se apartan de ella y con-sideran que en la responsabilidad patrimonial existe una vinculación o gravamen real en beneficio de los acreedores (Rocco, Pacchioni, Cosack, Brinz, etc.)3. Estas teorías «realistas» del derecho de obligación deben rechazarse si no se quiere caer en una confusión que no permitiría distin-guir la obligacional de lo real. En la responsabilidad patrimonial universal, la acción del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, y sólo en la fase ejecutiva se afecta realmente una cosa singular mediante el embargo o hipoteca judicial; en cambio, los verdaderos derechos reales han de recaer sobre bienes especialmente determinados. Precisamente la necesidad de proceder al embargo, cuando se trata judicialmente de realizar el principio contenido en el artículo 1.911 del Código civil, demuestra la inexistencia anterior de un verdadero derecho real del acreedor sobre el patrimonio del deudor.

1. El principio de la responsabilidad patrimonial civil» en Estudios de Derecho Privado, pág. 167 del vol. I.

2. Como detalle interesante apuntamos que el artículo 1.911 del Código civil dice: «Del cumplimien-to, etc.», y más propio sería que dĳere «Del incumplimiento, etc…», pues cuando el deudor incumple la obligación es cuando surge o se actúa la responsabilidad.

3. Citados por Roca, op. y loc. cit. pág. 171.

B. FORMAS DE ACTUAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

1) Cuando es posible individualizar el bien debido en el patrimonio del deudor (obligación de dar una cosa determinada), o cuando la actividad prometida por el deudor es de posible sustitución (un «hacer» fungible), el acreedor puede obtener el mismo bien que se le debía. Es el caso de eje-cución en forma específica, que se lleva a cabo mediante el cumplimiento forzoso de la obligación en la misma forma en ella estipulada. Lo caracte-rístico de esta hipótesis es que el bien agredido es el bien debido.

2) Cuando no es posible la actuación de la responsabilidad en la forma anterior, se llevará a cabo la ejecución por expropiación, que consiste en la conversión en dinero de bienes del deudor distintos de los debidos:

a) En este caso, si se trata de una deuda de suma de dinero, se habrá conseguido su satisfacción en forma específica, a través de aquella expropiación y sucesiva transformación.b) Pero si las deudas no son pecuniarias, la responsabilidad patrimo-nial universal no puede tener una actuación inmediata; es necesario que la deuda se transforme en una obligación pecuniaria. A esta exigencia responde la ley cuando del incumplimiento hace derivar la obligación de resarcir daños y perjuicios. Entonces existe una prestación por equivalencia de carácter subsidiario. Ahora bien, esta obligación de resarcir el daño resultante del incumplimiento en forma específica, no es la misma obligación originaria, con objeto distinto, sino una obligación secundaria que la ley hace surgir como consecuencia y para sanción del incumplimiento de la primitiva obligación.

En síntesis, el artículo 1.911 del Código civil, en relación con el incumpli-miento se manifiesta de diversa manera:

1) En el primer supuesto examinado, el artículo 1.911 no tendrá otra eficacia que la de dar paso a la acción ejecutiva, pues se opera en forma específica sobre el mismo bien debido.2) En el primer supuesto del segundo caso, el artículo 1.911 desen-vuelve toda su eficacia, puesto que se opera sobre bienes distintos de los debidos.3) En el segundo supuesto del segundo caso, puesto que se trata de operar sobre bienes distintos de los debidos, y precisamente para satisfacer el contenido de una obligación distinta (derivada) de la


incumplida, el artículo 1.911 habrá actuado con toda su eficacia, si bien únicamente a partir del momento en que ha quedado incumpli-da la obligación derivada de indemnizar daños y perjuicios. En este caso el 1.911 resultaba insuficiente para satisfacer el acreedor, y han tenido que mediar el artículo 1.101 y concordantes del Código civil para transformar la obligación incumplida, de imposible realización en forma específica, en la que representa su equivalencia económica.

C. EXONERACIÓN, LIMITACIÓN Y AGRAVACIÓN DE LA RESPON-SABILIDAD. Al tratar de las limitaciones de responsabilidad, distingue Roca Sastre34 entre responsabilidad subjetiva, personal y objetiva, que responden a las preguntas de «cuándo» se responde, «de qué» se responde y «con qué» se responde. Pero esta responsabilidad, en los tres aspectos indicados puede ser objeto de limitación, exoneración o agravación, bien por disposición legal, bien por convención entre las partes.

1. Responsabilidad subjetiva. ¿Cuándo se responde?

a) Posibilidad de exoneración. Se trata de ver la licitud y posibilidad de celebrar con la posible víctima del incumplimiento un convenio por el que se excluya la responsabilidad del deudor si incumple. Es cuestión muy debatida desde mediados del siglo xix en que aparecieron las cláusulas de no responsabilidad, especialmente en los contratos de transporte.

En contra de la posibilidad de exoneración se decía que nadie podía estipular la irresponsabilidad de sus propias culpas, por ser contrario al orden público, que no debe asegurar de tal forma la impunidad del incumplidor. Importante a este respecto fue la doctrina de Troplong (citado por Roca), para quien la convención de exoneración era posible cuando sus efectos se reducían a una inversión en orden a la carga de la prueba, es decir, entonces el acreedor vendría obligado a probar la culpa del deudor. Sin embargo, como resalta Gella5, este simple desplazamiento de la carga de la prueba traía frecuentemente como resultado el enervamiento del derecho del acreedor.

En 1869, Raynal (también cita de Roca, al que seguimos en el texto), sos-tuvo la licitud absoluta de las cláusulas de no responsabilidad, con ocasión de un caso de contrato de transporte marítimo. La realidad social cooperó a la expansión de esta teoría debido a la importancia extraordinaria que adquirió el contrato de seguro de responsabilidad al generalizarse el trans-porte por ferrocarril, intentando las Compañías imponer tales cláusulas de exoneración a cambio de una reducción de tarifas.

4. «Limitaciones legales y conven-cionales de responsabilidades», en Estudios de Derecho Privado, vol. I, pág. 174.

5. «Cláusulas de no responsabili-dad», Rev. Crít. de Der. Inm., 1928, página 401.

Hoy, casi todas las legislaciones admiten la licitud de tales cláusulas. Pero en los contratos relativos a los derechos personalísimos tal cláusula se tiene por ineficaz, ya que los preceptos que afectan a las personas son de orden público.

En España, el Tribunal Supremo se ha inclinado a interpretar tales cláu-sulas en favor del que no contrata con la empresa poderosa, apoyándose en el artículo 1.288 del Código civil.

Por su parte, en Francia, después de la guerra de 1914, la doctrina y la juris-prudencia se han inclinado a una franca admisión de la posibilidad de exoneración de responsabilidad, señalándose como límite por la doctrina el supuesto de dolo por parte del beneficiario de la cláusula de exoneración.

Proyectada esta cuestión en nuestro Código civil se pueden sentar las siguientes conclusiones:

1.ª Del artículo 1.102 resulta que está terminantemente prohibida la exclusión de responsabilidad en caso de dolo. Como dicen Pérez y Alguer6, es imposible concebir una obligación cuya existencia de-penda de la exclusiva voluntad del deudor, pues se trataría de una obligación sin vínculo obligacional, de una obligación sin obligación, que es una «contradictio in adjecto».2.ª En cambio, del artículo 1.104, párrafo segundo, resulta posible la exoneración de responsabilidad por culpa leve.3.ª El problema más grave se plantea en el caso de culpa lata. Si se sostiene que «culpa lata, dolo equiparatur», la solución ha de ser negativa. Se si sostiene la radical diferencia entre culpa y dolo, parece que la solución deberá ser permisiva. En la doctrina predomina el criterio negativo. Sin embargo, para Manresa, cabe afirmar la licitud de la cláusula siempre que se trate de culpa, por muy extrema que ésta sea.7

b) Posibilidad de limitación. La limitación de la responsabilidad se ad-mite a tenor del párrafo segundo del artículo 1.104 del Código civil, según el cual la obligación puede expresar la diligencia que hay que prestar en su cumplimiento.

c) Posibilidad de agravación. Es lícito pactar en este sentido, así en caso de saneamiento por evicción en la compraventa (1.475 y 1.476 del Código civil). También en supuestos de arrendamiento, etc. Cabe asimismo impo-

6. Anotaciones de Enneccerus, I, 2, pág. 326, cita de Roca.

7. Roca señala además varias reglas concretas para supuestos especiales (compraventa, arren-damiento, participación, mandato, transporte, ferroviario, etcétera). Vide op. y loc. cit. pág. 180.


ner responsabilidad por culpa, aun cuando no lo exĳa la ley; este supuesto es raro, dado el texto del artículo 1.103 del Código civil, y, además, puede no ser válido, cuando la norma agravada sea de orden público.

2. Responsabilidad personal. ¿De qué se responde?

Al hablar de la misma refiérese Roca Sastre al «quantum» del resarci-miento.

a) El caso típico de limitación convencional del «quantum» es el que puede representar la estipulación de una cláusula penal. Su función primordial es, precisamente, tasar de antemano la eventual indem-nización de daños y perjuicios (artículo 1.152 del Código civil). A este supuesto nos referimos en otro lugar del presente capítulo.b) Otro caso es el contemplado en el artículo 1.826 del Código civil (fiador que se obliga a menos que el deudor principal: sólo respon-derá de la obligación hasta el límite fijado).

Como limitaciones legales de la responsabilidad personal Roca8 señala los casos de los artículos 858, 1.801, 1.897 del Código civil y los supuestos del socio comanditario, del accionista y del socio de responsabilidad limitada, aunque, como advierte, ellos no sean deudores frente a los acreedores de la sociedad, sino frente a ésta. Cita también el caso del artículo 837 del Código de Comercio —abordaje—, en que el naviero sólo responde hasta el valor de la nave.

3. Responsabilidad objetiva o real. ¿Con qué se responde?

a) Exoneración. No cabe la total exoneración, pues la responsabilidad es elemento esencial de la obligación, en cuya virtud puede el acreedor alcanzar la satisfacción en defecto de la prestación debida.

Es, pues, imposible admitir que, bien legal, bien convencionalmente, el deudor quede insolvente «a priori». El artículo 1.911 proclama el principio opuesto. Es, pues, materia sustraída al alcance de la voluntad particular.

b) Limitaciones. Como limitación convencional se puede señalar el caso del artículo 1.807 del Código civil, a cuyo tenor existe la posibilidad de excluir determinados bienes de la responsabilidad del deudor: «El que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes, puede disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista».

8. Como limitaciones legales de responsabilidad personal, Roca (op. locución citada) señala los ca-sos de los artículos 858, 1.801, 1.897 del Código civil, y los supuestos del socio comanditario del accionista y del socio de responsabilidad limitada aunque, como advierte, ellos no sean deudores frente a los acreedores de la sociedad, sino frente a ésta. Cita también el caso del artículo 837 del Código de Comercio (abordaje) en que el naviero sólo responde hasta el valor de la nave.

Y en cuanto a limitaciones legales, la ley a veces excluye ciertos bienes de la responsabilidad del deudor. Así:

1) Bienes sustraídos a todos los acreedores. Son los bienes decla-rados inembargables, que desempeñan la función del antiguo «beneficium competentiae». Existe una amplia aplicación de esta limitación de la responsabilidad en los supuestos de Patrimonio Familiar Inembargable recogidos en el Fuero del Trabajo y leyes especiales. Otro supuesto de bienes sustraídos se contempla en los casos de los artículos 1.449 y 1.452 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

2) Bienes sobre los que la ley concreta la posibilidad de ejecución de ciertas obligaciones.

a) La hipótesis más destacada es la del heredero bajo beneficio de inventario (artículo 1.023, núm. 1 del Código civil).b) Responsabilidad del naviero en caso de «abandono»: el naviero por hechos culposos del Capitán, haciendo abandono del buque, con todas sus pertenencias y fletes devengados durante el viaje, a favor de sus acreedores, se exime de responsabilidad (artículos 587 y 590 del Código de Comercio).

3) Bienes sobre los cuales la ley excluye la posibilidad de ejecu-ción, pero sólo respecto de determinados acreedores.

a) Artículo 655, párrafo tercero del Código civil. Los legatarios y acreedores del difunto no pueden aprovecharse de los efectos que produzca la reducción de donaciones inoficiosas.b) Según el artículo 162 del Código civil, parece posible afirmar que cuando alguien acciona por créditos que pretenden ser contraparti-das de los gastos de educación e instrucción de que habla el precepto y pueda demostrarse que los actores han conocido que la deuda no fue contraída con tal finalidad, los bienes donados o legados a tal efecto quedarán excluídos de la responsabilidad consiguiente.c) Los artículos 1.408 y siguientes, y el artículo 1.386, pueden dar lu-gar a que los bienes gananciales o parafernales no respondan de las obligaciones contraídas, faltando los requisitos precisos para obligar a la comunidad, o sin redundar en provecho de la familia, siempre que los acreedores hayan conocido plenamente tales circunstancias.

D. MEDIOS DE ASEGURAMIENTO DEL CRÉDITO. Estudiado el prin-cipio genérico de garantía —en el sentido antes expresado— que repre-senta la responsabilidad patrimonial, conviene recordar que el Derecho


objetivo no se limita a su establecimiento. Subviene, por así decirlo, con otros medios al aseguramiento del cumplimiento normal de la obligación.Como señala Castán 9, tomándolo de Ruggiero, en su conjunto estos medios con que el derecho del acreedor se asegura y realiza pueden redu-cirse a tres grandes categorías:

Derechos de garantía, encaminados a reforzar el vínculo obligato-rio y asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación mediante la constitución de una garantía personal, real u otorgando un crédito o preferencia con respecto a los demás.Medidas conservativas, que tienden a que pueda el acreedor impedir que el deudor haga ilusoria su responsabilidad (acciones revocatoria y subrogatoria principalmente…)Medidas ejecutivas, para la realización del crédito (v. gr.: concurso de acreedores).

A reserva de ocuparnos de las varias categorías señaladas, pasamos ahora a tratar de las garantías del crédito, que pueden ser clasificadas en:—legales; —convencionales, según las establezcan la ley o las partes, y —personales, como:

a) El juramento (prohibido por el Código civil en los contratos, artí-culo 1.260).b) La fianza y el aval cambiario.c) La cláusula penal (de la que nos ocupamos en este capítulo).d) El derecho de retención (del que nos ocupamos a continuación).

—reales, como:a) Los depósitos constituídos como caución de obligaciones.b) Las arras o señal.c) El derecho real de prenda.d) El derecho real de hipoteca.e) El derecho real de anticresis.f) El embargo preventivo de los artículos 1.397 a 1.148 de la Ley de Enjuiciamiento civil.g) La anotación preventiva de los artículos 42 y siguientes de la Ley Hipotecaria.Se citan también, por último, como garantía del crédito, los privilegios.

9. Op. cit. pág. 187.

III. EL DERECHO DE RETENCIÓN

Hemos visto cómo la doctrina señala el derecho de retención como una garantía del crédito. Pero como advierte Beltrán de Heredia10, a quien seguiremos en la exposición del tema, es ésta una de las instituciones jurídicas más difíciles de construir por lo que de fragmentaria e incom-pleta tiene.

En efecto, no regulada unitariamente por el Derecho romano, apenas estu-diada por la doctrina española, ofrece innumerables dificultades al exégeta.

1. Concepto. Podemos definir el derecho de retención como «aquella fa-cultad atribuída al acreedor sobre cosa del deudor que aquél retiene hasta el cumplimiento de la obligación».

2. Antecedentes históricos. Parece que la figura, aun no regulada con caracteres de unidad en el Derecho romano, nació con el fin de paliar las injustas consecuencias a que llevaría la aplicación del Derecho civil «stricti iuris». Fue una de las manifestaciones de la equidad del pretor, una «exceptio» en el sistema formulario derivada de la «exceptio dolis generalis»11. Con posterioridad, el derecho de retención adquiere un mayor juego: ya no sólo se concede al poseedor de buena fe para que retenga la cosa hasta que el propietario le abone los gastos en ella realizados, sino que se da junto a las obligaciones y para conseguir el pago de las mismas llegado su vencimiento.

No parece que el derecho de retención haya tenido aplicación entre los pueblos germánicos, y sólo mucho después aparece de nuevo en el Código de Napoleón, siempre aplicado casuísticamente a supuestos muy concretos y sin carácter unitario de institución.

Nuestro Derecho patrio lo recoge —a través del precedente de las Partidas que se inspiraron en el sistema romano— con aquel mismo carácter del Código de Napoleón.

3. Fundamento del derecho de retención. No han faltado teorías que justifiquen el derecho de retención. Beltrán de Heredia12 las clasifica así:

a) Teorías que fundamentan el derecho de retención en la presunta voluntad de las partes.b) Teorías que fundamentan el derecho de retención en una cierta conexión entre el crédito y la cosa retenida.

10. «El derecho de retención en el Código civil español», en Acta Salmantinensa, Universidad de Salamanca, 1955.

11. Beltrán, op. cit., págs. 12 y 13.

12. Op. cit., págs. 23 y ss.


c) Teorías que encuentran su fundamento en la «exceptio non adim-pleti contracti».d) Teoría que encuentra su fundamento en la equidad.

A nuestro juicio, es claro que el último fundamento del derecho de reten-ción nace de la equidad. Pero nos parece excesivo negar todo valor a las teorías señaladas en los apartados b) y c), que si bien se refieren a requi-sitos del derecho de retención —su relación de conexión entre la cosa y el crédito, y la excepción de contrato no cumplido que faculta al deudor a no realizar su prestación— más que a su fundamento, concretan, por así decirlo, el supuesto típico de aplicabilidad de aquel criterio de equidad.

4. Naturaleza jurídica. También sobre esta cuestión son muchas y muy diversas las teorías de los autores13. El tema más discutido es el referente a la naturaleza real o personal de este derecho. Podemos inclinarnos —sin desconocer lo atrayente de la teoría contraria— por afirmar su carácter personal, ya que, en efecto:

a) Así lo afirma su tradición histórica.b) El titular del derecho de retención no tiene ni aun la posesión legítima de la cosa, sino tan sólo una mera detentación de la misma.c) No puede oponer su derecho «erga omnes», sino sólo contra el deudor.d) No tiene acción para perseguir la cosa. Sólo puede oponerse al deudor, y ello por vía de excepción, a su restitución.e) No puede el titular del derecho de retención realizar el valor de la cosa (a diferencia de los llamados derechos reales de realización de valor prenda e hipoteca).f) Su derecho está vinculado al deudor y sólo en nombre de éste es oponible a terceros.

5. Caracteres del derecho de retención. Podemos señalar los siguientes:

a) Es un derecho personal.b) Accesorio (pues se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación).c) De garantía, aunque no de realización de valor, pudiendo coexistir con otras garantías y pudiendo recaer tanto en bienes muebles como en inmuebles.d) Es indivisible, no siguiendo en esto al crédito que garantiza, el cual puede ser divisible.e) Es transmisible, activa y pasivamente, inter vivos y mortis causa.

13. Siguiendo a Beltrán, pueden clasificarse de la siguiente forma: A) Teorías que lo consideran como un derecho especial. B) Teorías que lo consideran como un derecho mixto, real y personal. C) Teorías que lo consideran como un derecho real. D) Teorías que lo consideran como un derecho personal.

6. Clases. Sin descender a un inindicado casuísmo, interesa señalar que el derecho de retención puede ser constituído, bien por voluntad de las par-tes, bien por la ley. Normalmente, la retención será una facultad legal, un derecho potestativo y unilateral que funcionará «ope legis» sin necesidad de acuerdo de voluntades14, pero nada se opone a que las partes lo creen en

14. Beltrán, op. cit., pág. 61.

15. a) Casos de aplicación. Beltrán de Heredia, en su op. cit., pág. 87, señala los siguientes casos: a) Ca-sos de aplicación en el derecho de cosas.–El derecho de retención del poseedor: Este caso está previsto en nuestro Código civil, y es la más típica y frecuente aplicación del derecho de retención.

El artículo 453 dice a la letra: «Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de bue-na fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa».

El artículo 454, con referencia a las mejoras voluntarias, dice: «Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiera embellecido la cosa principal, si no sufriere deterioro y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado».

El derecho de retención en la ac-cesión: A tenor del artículo 361, «el dueño del terreno en que se edifi-care, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagar el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente».

El derecho de retención en la ocupación: Según el artículo 612, el propietario de un enjambre de abe-jas tendrá derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causa-do. Cuando el propietario no haya

perseguido o deje de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocu-parlo o retenerlo.

El derecho de retención en el usu-fructo: El derecho en examen está perfectamente admitido y aplicado en materia de usufructo.

Alude a él con toda precisión el artículo 502, en su último párrafo, concediendo al usufructuario el derecho de retención, para garantizarle el reembolso de los gastos hechos con motivo de las reparaciones extraordinarias. Y en términos de gran generalidad, lo concede el artículo 522, al decir que, «terminado el usufructo», podrá el usufructuario retener la cosa hasta que le sean reintegra-dos todos los desembolsos.

El derecho de retención en el condominio: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad (artículo 400), pudiendo en todo momento pedir la división mediante el ejercicio de «actio communi dividundo». El artículo 406 remite, para la división de la cosa común, a las reglas dictadas para la división de la herencia (ar-tículo 1.501 y siguientes). Por ello, y a tenor del artículo 1.063, aplicable a la copropiedad, habrán de abo-narse al condómino por los demás copropietarios las mejoras útiles y necesarias hechas por aquél en la cosa común para cuya garantía os-tenta el derecho de retención, pues tiene perfecta aplicación el artículo 453, dado que el condómino es un poseedor legítimo y de buena fe.

b) Casos de aplicación en el derecho de obligaciones. Es en el campo del derecho de obligaciones donde más aplicaciones recibe el derecho de retención, bien sea en su forma de retención legal propia o de retención contractual impropia, como una aplicación de la «exceptio non adimpletus contractus».

El derecho de retención en la com-praventa: Según el artículo 1.466, el vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida si el com-prador no le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago. En este caso de venta con pago de precio de presente se establece un caso de retención impropia.

A tenor del artículo 1.502, si el comprador fuese perturbado en la posesión o dominio de la cosa ad-quirida o tuviese fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la per-turbación o el peligro, a no se que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago. Se establece en este artículo un de-recho de retención sobre el precio a favor del comprador. Hay, pues, en la compraventa, dos tipos de retención, ambas impropias: una, la concedida al vendedor para retener la cosa (arts. 1.466 y 1.467), y otra, la concedida al comprador para retener el precio (art. 1.502).

Lo expuesto acerca del derecho de retención en la compraventa tiene aplicación en el contrato de permuta (art. 1.541).

El derecho de retención en la socie-dad: En el contrato de sociedad un socio puede devenir acreedor con-tra los otros socios por las mejoras necesarias para la conservación de la cosa si las hizo él solo (art. 1.695, núm. 3), o por las mejoras útiles que realizó por sí sólo con consentimiento con los demás (art. 1.694, núm. 4). Surge así un crédito a su favor que la sociedad está obligada a reembolsarle (art. 1.688). Si la cosa común se encuentra en su posesión, tiene un derecho de retención sobre ella hasta que se le satisfagan estos gastos.


El derecho de retención en el man-dado: Claramente se concede en el contrato de mandato el derecho de retención a favor del mandatario por los gastos e indemnización debidas.

Los artículos 1.728 y 1.729 determi-nan qué gastos e indemnizaciones han de ser reembolsados, y el 1.730 concede el derecho de retención: «El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembol-so de que tratan los dos artículos anteriores».

El derecho de retención en la gestión de negocios: El derecho de retención a favor del gestor de negocios para el reintegro de lo que se le deba por razón de la gestión está claramente admitido por el Código civil, pues el artículo 1.892 remite a las normas del mandato cuando el dueño ha ratificado el negocio.

La retención en el cobro de lo indebido: El artículo 1.898 dice que en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebida-mente recibió la cosa, se estará a los dispuesto en el título V del libro II; es decir, se aplicará el artículo 453 y siguientes que examinamos antes.

El derecho de retención en el comodato: El artículo 1.747, al decir que el comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas, niega expresamente al comoda-tario el ejercicio del derecho de retención, aunque sea por razón de expensas.

El derecho de retención en el depó-sito: El depositario tiene derecho de retener la cosa depositada hasta el pago íntegro de todo aquello que le es debido con ocasión del depó-sito mismo. Nuestro Código civil lo consagra en el artículo 1.870.

El derecho de retención en el hospedaje: Está plenamente concedido al hostelero el derecho de retención sobre los efectos del viajero, por las mercedes y suministros prestados (artículos 1.783 y 1.784).

El derecho de la retención en la prenda: Se trata de un caso previsto de derecho de retención, concedido por el artículo 1.866: «El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder, o en el de tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se pague el crédito».

El párrafo segundo hace referencia, única y exclusivamente, a un derecho de retención propia, sin que de ninguna manera la prórroga del derecho de retención pueda estimarse como una ampliación del primitivo contrato de prenda.

Además del derecho de retención concedido por el párrafo segundo del artículo 1.866, sobre la cosa pignorada, para garantizar el nuevo débito, tiene también lugar el derecho de retención en la prenda por los gastos que hizo el acreedor para la conservación de la cosa (artículo 1.867).

El derecho de retención en la anti-cresis: Tiene el acreedor anticrético un derecho de retención sobre el inmueble, hasta el pago de lo que se deba por razón de la anticresis a tenor del artículo 1.883.

El derecho de retención en la enfi-teusis: Según el artículo 1.652, en el caso de comiso o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de enfiteusis, el dueño directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este aumento subsista al tiempo de aumentarla.

El derecho de retención en la nu-lidad de contratos: El negocio jurídi-co puede ser inexistente y anulable. El principal efecto producido por la declaración de nulidad de un contrato se señala en el artículo 1.303: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse, recíprocamente, las co-sas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo dispues-to en los artículos siguientes».

Con relación a esta devolución, dis-pone el artículo 1.308 que, mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que, en virtud de la declaración de nulidad, está obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir, por su parte, lo que le incumba.

El derecho de retención en la res-cisión de la venta por lesión: Según el artículo 1.483, si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente de tal naturaleza, que deba presumirse no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la prestación del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente.

c) Casos de retención en el dere-cho de familia y sucesiones:El derecho de retención en la ausencia: Según el artículo 197.

El derecho de retención en la dote: Cuando el marido haya de restituir la dote, por alguna de las causas señaladas por el artículo 1.365, puede encontrarse en situación de acreedor, por razón de las mejoras necesarias y útiles hechas sobre los bienes dotales.

En nuestro ordenamiento jurídico no hay duda alguna de que dis-pone el marido de un derecho de retención para el reembolso de las mejoras necesarias y útiles, realizadas sobre los bienes dotales inestimados y sobre los bienes parafernales (artículo 1.368).

El derecho de retención de fiducia-rio: El artículo 783 establece que el fiduciario estará obligado a entre-gar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa. Si por cualquier circunstancia esa deducción no fuera posible, tendrá el fiduciario un derecho de retención, es decir, no entregará la herencia hasta que el fideicomi-sario no le abone los gastos y las expensas.

El derecho de retención del cónyu-ge viudo: Los derechos sucesorios del cónyuge viudo deben satis-facerse por los herederos, o bien asignándole una renta vitalicia, o los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo (artículo 838, p. 1). Pero mientras esto no se realice, prescribe el p. II, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge viudo.

virtud de un negocio jurídico. Esta retención no legal —impropio, según la doctrina—, a diferencia de la legal, no será oponible a terceros.

7. Requisitos:

a) Detentación de la cosa.b) Existencia de un crédito accionable a favor del retentor.c) Conexión entre crédito y cosa, bien legal, bien contractualmente establecida.

8. Contenido del derecho de retención. Se contrae a la facultad o poder jurídico que el titular del derecho ostenta para detentar la cosa hasta la satisfacción completa del crédito garantizado y de los gastos reembolsables realizados sobre la cosa misma.15

9. Extinción. Normalmente se extinguirá al desaparecer el crédito (por pago, confusión, incluso prescripción, etc.).

También se extinguirá por pérdida de la cosa y por la renuncia de su titular.


IV. CLÁUSULA PENAL

Siguiendo con nuestro estudio relativo a los medios que establece el ordenamiento jurídico para garantizar el pago o cumplimiento de las obli-gaciones, nos corresponde ahora tratar de lo referente a la denominada cláusula penal, medio que ofrece la peculiaridad de no exigir ni la consti-tución de un derecho real, ni —lo que puede en ocasiones ser de la máxima utilidad— la intervención de terceros.

En esta exposición seguiremos, fundamentalmente, las opiniones de Roca Sastre, en su trabajo «La cláusula penal en las obligaciones contractuales».16

1. Concepto. Podemos definir la cláusula penal como «aquella convención que se añade por las partes a una obligación y en cuya virtud se refuerza el vínculo contractual estableciendo una indemnización convencional para el caso de incumplimiento».

2. Antecedentes históricos. Fue conocida esta cláusula en el Derecho romano. La función de la misma se circunscribía a la fijación convencional de los daños ocasionados por el incumplimiento, de suerte que al acreedor, por su intermedio, se exoneraba de la necesidad de la prueba de la realidad y cuantía de aquéllos. Como expediente técnico para su formulación, el Derecho romano acudió a la fórmula de la «stipulatio», si bien la misma podía actuarse con dos finalidades diferentes:

a) Como pena convencional en sentido propio, esto es, cuando la cláusula penal se establecía como accesoria de una obligación ya constituída o que lo era al mismo tiempo de pactarse la pena.b) Como pena convencional impropia. Dábase este supuesto cuan-do se pactaba para el caso de incumplimiento, sobre la base de que entonces sólo era debida la pena y no la prestación de la obligación que se había pretendido reforzar.

3. Naturaleza jurídica. Siendo, como hemos indicado, la cláusula penal una obligación accesoria de contenido condicionado17, tiene los siguientes caracteres que determinan su naturaleza jurídica específica:

a) Consiste en una prestación a la que se obliga el deudor para el supuesto futuro de incumplimiento (a diferencia de lo que ocurre en el caso de que se estipulen arras, en el que la prestación tiene efectividad para el supuesto de que no se cumpla la obligación, pero

16. Publicado en «Estudios de De-recho Privado», I, pág. 269 y ss.

17. Enneccerus, citado por Roca Sastre, op. y loc. cit. pág. 270.

quedando constituidas y entregadas desde el establecimiento de la prestación, en cuyo momento efectivamente se prestan).b) La prestación estipulada tiene carácter accesorio, esto es, sólo entrará en juego cuando exista incumplimiento.c) Carácter condicional: con referencia a la obligación principal, la cláusula penal tiene carácter de obligación sometida a la principal que actúa sobre ella con carácter de condición suspensiva (condición igual a incumplimiento).

4. Requisitos:

a) Necesidad para su existencia de que sea establecida por las partes y no por la ley (carácter convencional y no legal de la cláusula penal).

b) Sólo se concibe como accesoria de una obligación principal válida.

1) Nace en el momento de la obligación: debe ser estipulada con ésta.2) Depende, en cuanto a su existencia y validez, de la obligación prin-cipal a la que garantiza: si aquélla es inexistente o nula, también lo será la cláusula penal.3) Se extingue junto con la obligación principal (argumento sacado en base del artículo 1.152 del Código civil).4) Sigue la suerte de la obligación principal (así, v. gr.: las excep-ciones oponibles a ésta tienen eficacia sobre la cláusula penal: prescripción, etc…).

c) Para que la misma sea exigible, la obligación principal ha de quedar incumplida por causa imputable al deudor, por lo que serán de aplicación los artículos 1.101 y concordantes del Código civil.

d) La obligación contenida en la cláusula penal ha de ser en sí misma exi-gible a tenor de las disposiciones del Código civil. Por ello:

1) Será exigible en las obligaciones de dar y hacer cuando el deudor esté constituído en mora y en las de no hacer desde el instante en que se haya realizado el acto prohibido. Claro está que cuando el cumpli-miento adviene imposible por un acto imputable al deudor, la pena es exigible a partir del momento de la imposibilidad.2) Por su parte, la cláusula penal, considerada en sí misma, ha de ser válida.3) Normalmente, la pena convencional consistirá en una prestación del deudor. Pero puede cifrarse en una prestación de tercero.4) Como es lógico, para que la cláusula penal sea exigible ha de ser


reclamada por el acreedor. Así el artículo 1.153, párrafo segundo, dice: «Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada».18

5. Funciones de la cláusula penal. Efectos de la misma. Con Roca Sastre19, podemos indicar:

A) Función liquidadora del daño. Este es el sentido normal que la cláusula penal tiene en el Código civil (artículo 1.152). Mediante ella se evita toda la complicación procesal dirigida a comprobar y determinar los daños y perjuicios.

No deja de suscitar algunos problemas:

a) Acerca de si se debe la pena aunque no existan perjuicios, la sen-tencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1911 declaró que la pres-tación de la pena es una consecuencia necesaria del incumplimien-to, de manera que, estipulada la cláusula penal, no hay que discutir sobre la cuantía de los prejuicios, que vienen predeterminados por la convención de las partes.b) Acerca del caso de cumplimiento irregular, el artículo 1.154 del Código civil dispone que «el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregu-larmente cumplida por el deudor».c) Acerca de si cabe ejercitar la función moderada del artículo 1.154 del Código civil en los casos de incumplimiento total, la solución es dudosa. Las legislaciones francesa e italiana determinan que en seme-jante caso no cabe alterar la cuantía de la pena estipulada. En cambio, la solución inversa es la propia de las legislaciones alemana y suiza.

En nuestro Derecho, creen Pérez y Alguer que por iguales razones de equidad, y teniendo en cuenta las disposiciones prohibitivas de la usura, la solución procedente será la misma que en Derecho alemán y suizo. En cambio, espín cánovas cree que «en el caso de incumplimiento total…, la pena, en su función compensatoria, viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, y su cuantía fue fijada convencionalmente por las partes, haciendo uso de la autonomía reconocida a éstas por la Ley (artí-culo 1.255 del Código civil)»; por lo cual es improcedente la moderación de la pena, tratándose de un incumplimiento total, tanto más si se tiene en cuenta que nuestro Código permite la pena cumulativa (artículo 1.152, pá-rrafo 1, «in fine» y artículo 1.153), que agrava más aún la posición del deudor.

18. Vide sobre el particular relativo a la cuestión de si, elegido por el acreedor el camino de la recla-mación de la pena, cabe al mismo exigir después el cumplimiento de la obligación principal, lo dispuesto por los artículos 1.152 y 1.153 del Código civil y las consideraciones que sobre el problema hacen Espín en «Clausula penal en las ob. con-tractuales». Rev. Derecho Privado, 1946, pág. 160, y Roca, op. y loc. cit. pág. 278 y ss.


d) Acerca de si cabe pedir aumento cuando los daños y perjuicios son superiores al importe de la pena estipulada, también se pronuncian por la solución negativa los Derechos francés e italiano; en cambio, en Derecho alemán, lo mismo que en el suizo, la pena convencional sólo actúa como importe mínimo del daño.

En nuestro Código civil, a pesar de faltar un precepto expreso sobre el particular, hay que entender que domina el sistema francés; esto es, que no cabe autorizar al acreedor para que exĳa la indemnización cuando supere a la pena, porque a ello se opone el artículo 1.152 al decir que «en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento». Como excepciones a esta regla cita Espín las siguientes: a), caso de daño distinto del previsto en la pena; b), daño proveniente de dolo; c), pacto permitiendo pedir el daño superior a la pena; su procedencia resulta del párrafo primero del artículo 1.152 del Código civil.

B) Función coercitiva o de estímulo. La cláusula entonces refuerza el vínculo. Esta función ha sido puesta de relieve recientemente por nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de enero de 1945.

C) Función estrictamente penal (pena cumulativa). A esta posibilidad se refiere el artículo 1.153 del Código civil cuando permite al acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, siempre que tal facultad le haya sido claramente otorgada.

D) Función de cubrimiento de riesgo. El artículo 1.105 del Código civil, al suponer que la obligación puede determinar que la responsabilidad exista incluso en el supuesto de caso fortuito.

E) Pena de arrepentimiento (multa poenitentialis). En el artículo 1.153, proposición primera, hallamos reconocida la posibilidad de estipular expresamente que el deudor pueda, a su libre arbitrio, liberarse de la obli-gación principal pagando la pena para tal caso convenida. Tampoco en este caso se trata de una verdadera pena convencional, sino de una «facultas alternativa» del deudor. Si en lugar de tratarse de una prestación prometida se tratara de una entrega ya realizada, nos encontraríamos ante el supuesto de «arrha poenitentialis», o prenda de desistimiento.

F) Pena moratoria. En realidad, es una modalidad de la examinada en primer lugar, pues tiende a liquidar por anticipado el daño que pueda originarse si el deudor se constituye en mora. Su más característica pecu-liaridad está en permitir la reclamación del cumplimiento de la obligación


principal y, al mismo tiempo, de la pena. La prohibición del artículo 1.153, proposición segunda, no es aplicable, pues se refiere únicamente al caso de pena compensatoria. La indemnización por mora, verbi gracia, la que determina el Código civil en el artículo 1.108, en todo caso es compatible con la exigibilidad de la prestación principal, pues sólo cubre los daños originados por el retraso en el cumplimiento de la obligación.

6. Extinción de la cláusula penal. Aparte de las causas de extinción que para la cláusula penal señalen las partes en el momento de su constitución, la misma se extinguirá siempre y en todo caso que se extinga la obligación principal y, además, ella en sí cuando no reúna los requisitos antes señala-dos (supuesto en el que la cláusula penal sea inexistente, nula o anulable, incluso con independencia de la obligación principal para cuya garantía se constituyó).

V. ARRAS

1. Concepto. En su más vulgar significado, las arras son la señal que se entrega en garantía del cumplimiento de una obligación. En un sentido más técnico, las arras en el Derecho civil pueden tener una doble significación:

a) En el campo del Derecho de obligaciones: «Aquella prestación que, con carácter accesorio de la principal y en garantía de la misma, se realiza por el deudor para asegurar el cumplimiento de la obliga-ción principal y que se constituye en el momento de establecerse la obligación principal».b) En el campo del Derecho de familias: «Como donación entregada por el esposo a su esposa en razón de su matrimonio y en las espe-ciales circunstancias que en dicha parte del Derecho civil se exigen».Ahora sólo nos interesa el primero de los significados expuestos.

2. Antecedentes históricos. Conocidas ya por el Derecho romano, que las aplicaba frecuentemente para la garantía del cumplimiento de los contra-tos de compraventa, pasaron las arras a nuestro Derecho de Partidas y de ahí al Código civil que las regula en la materia tocante a la compraventa (artículo 1.454 del Código civil).

3. Clases de arras y su regulación en el Derecho español. Como dice Borrell20, con arreglo a la legislación anterior a la publicación del Código civil, las arras que se pactaban como accesorio de la compraventa podían

20. «El contrato de compraventa según el Código civil». Bosch. Barcelona, 1952, pág. 74 y ss.

ser de dos clases: arras llamadas probatorias, cuyo objeto era hacer constar claramente que el contrato se había perfeccionado; y para mayor seguridad y garantía del vendedor, éste recibía en el mismo acto una cantidad de dinero u otra cosa, todo de valor inferior al de la cosa vendida; y, al con-sumar el contrato, lo recibido se aplicaba en pago a cuenta del precio convenido. Había también otras arras, llamadas penitenciales, que permi-tían al comprador y al vendedor rescindir libremente el contrato mediante el pago de una cantidad como pena. Para el comprador la pena consistiría en perder, en beneficio del vendedor, la cantidad que le había entregado en concepto de arras; y para el vendedor consistiría en tener que devolver al comprador lo recibido por arras y además pagarle una cantidad igual.

Pero el Código civil, en su artículo 1.454, único que dedica a esta materia, dice así: «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas».

Como este artículo habla de arras o señal, como refiriéndose a las arras penitenciales y a las probatorias, y sin distinguir entre unas y otras auto-riza a los contratantes para rescindir el contrato, se ofrece la dificultad de si todo pacto de arras permite dicha rescisión; si el Código no admite otras arras que las penitenciales, por más que las denomine arras o señal, palabra ésta que sugiere la idea de arras probatorias; y, en fin, si no admite las arras de esta segunda clase, limitando la libertad de contratación. Por estas consideraciones y otras semejantes fué muy combatido por los tra-tadistas el artículo 1.454 del Código civil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1926, cuya doc-trina rectificó la de 11 de octubre de 1927, resuelve la dificultad, precisando el sentido en que el artículo citado emplea la palabra arras. Para el Código parece que no hay más arras que las penitenciales, y sólo se refiere a éstas; cuando permite rescindir las ventas en que se pactaron arras, no alude más que a éstas; de las puramente probatorias prescinde completamente, por lo cual no les alcanza la facultad de rescindir las ventas que autoriza dicho artículo; pues las arras probatorias dadas como parte del precio no dan derecho a rescindir la venta, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo.

Lo que interesa es que cuando en una compraventa se pactan arras, se sepa si se alude a las reguladas por el artículo 1.454, o bien a las probatorias, que también se llamaban arras en el Derecho anterior.

La jurisprudencia citada declara que, para que las arras estipuladas se entiendan en el sentido en que las toma el Código, es necesario que se


exprese claramente, pues en otro caso no les es aplicable el repetido artículo.

La sentencia de 5 de junio de 1945 declara que no puede decirse que el objeto de la entrega de arras sea en todo caso un medio lícito de desligar-se del vínculo contractual sin anuencia del otro contratante, ya que la no intervención de señal tiene una significación varia, y no una tesis que sería contraria al criterio reflejado en la ley séptima, título quinto de la Partida V; y añade que el artículo 1.454 se refiere tan sólo a una de las formas que pueden perseguirse mediante la entrega; la de reservarse las partes un cierto «ius poenitendi».

4. Efectos. Si el contrato resulta cumplido, las arras se imputan al pago del precio convenido, si ello fuera posible, o se devuelven al deudor, a salvo siempre la voluntad de las partes.

Si el comprador incumple la obligación, pierde, como pena y garantía no realizada del cumplimiento de la obligación principal, las arras entrega-das. Si el deudor es quien desiste, pierde las arras, y como pena ha de en-tregar —salvo pacto en contrario— una cantidad igual a aquella que, en tal concepto, entregó al comprador.

VI. EL CONCURSO DE ACREEDORES.PRIVILEGIOS

A) Idea general y fundamentación del concurso de acreedores. Ya hemos visto cómo, en virtud del principio de la responsabilidad patrimonial uni-versal del deudor, instaurado por el artículo 1.911 del Código civil en nuestro ordenamiento jurídico positivo, todo acreedor tiene garantizada, al menos «a priori», la total efectividad de su crédito, pues si llegado el día del ven-cimiento el deudor no hubiese cumplido aquello a que específicamente se había comprometido, podrá el acreedor, al amparo del referido principio, obtener la realización de su crédito sobre los bienes del deudor. Vimos también cómo, con independencia de esta que podríamos llamar garantía legal y general, existen otras varias más propiamente garantías en sentido técnico, consistentes en la afectación al cumplimiento de la obligación de determinados bienes del deudor.

Ahora bien, si estas garantías especiales sólo entran en juego en supuestos determinados, es perfectamente explicable que el derecho positivo tienda a dotar de la mayor eficacia posible al principio de la responsabilidad patri-

monial universal, arbitrando a esta finalidad todas aquellas medidas que se consideren necesarias para que en ningún caso pueda quedar desvirtuada esa función de cobertura que está llamado a desempeñar el patrimonio deudor con respecto a todas y cada una de las obligaciones contraídas por su titular. Esta finalidad de garantía puede cumplirla perfectamente el patri-monio en todos los supuestos normales de su vida, es decir, cuando bajo la diligente administración de su titular, el valor de los bienes y derechos que lo integran supera al de las obligaciones de que está llamado a responder. Cuando ocurre todo lo contrario, cuando el activo patrimonial no es bas-tante para poder atender a la totalidad de las obligaciones contraídas por su titular y se hace imposible la completa satisfacción de todas ellas, el orde-namiento positivo debe procurar arbitrar los pertinentes remedios para subvenir a esta situación imponiendo a todos los acreedores una acción conjunta —concurso— en la realización de sus créditos sobre los bienes del deudor. Se evita así que, por una simple anticipación en una acción individual, pueda un acreedor resultar completamente satisfecho a costa de la total o parcial insatisfacción de los demás, que en muchas ocasiones, y aun ostentando mejor derecho, se verían en la imposibilidad de llegar a tiempo por un simple retraso en el conocimiento de la verdadera situación.

Puede, pues, afirmarse que surge el concurso de acreedores como ins-titución encaminada a la equitativa protección de quienes, ostentando una serie de créditos contra determinada persona, ven imposibilitada la completa y total realización de todos ellos a causa de la insuficiencia patri-monial del obligado a satisfacerlos. Es, pues, una fase ejecutiva en sentido amplio de la vida de la obligación.

B) Etimología y acepciones. Etimológicamente, la palabra concurso deriva de la latina «concursus», que a su vez proviene del participio pasado del verbo «concurrere», que significa correr juntos. En su acepción general, pues, y de acuerdo con su significado etimológico, con la palabra concurso se intenta explicar la idea de reunión de varias personas para su mutua asistencia o ayuda en la finalidad que les es común. Ahora bien, es preciso matizar un poco más esta idea, pues de otra forma podríamos caer en la equivocación de considerar como concurso a toda agrupación de personas realizada con ánimo de colaboración, cuando, en realidad, el significado del vocablo es completamente distinto, pues lo que verdaderamente quiere expresarse cuando se habla de concurso es un conjunto de personas, las cuales, individualmente consideradas, se proponen una finalidad análoga a la de los demás, para cuyo logro todos ellos ostentan unos determinados derechos, y que, sin embargo, si procedieran a ejercitarlos aisladamente,


los unos perjudicarían a los otros, por lo que, en evitación de estas mutuas interferencias, se les impone a todos la agrupación, a fin de que ninguno de ellos resulte lesionado. Esta sería la significación general del vocablo, que puede tener tantas significaciones especiales cuantos fines distintos vincules a los concurrentes.

Esta misma idea, con su correspondiente ingrediente de juridicidad, se intenta explicar cuando se habla de concurso de acreedores, con lo que queremos significar la actuación conjunta de varias personas, todas ellas acreedoras de un deudor común, para poder así dar cumplimiento a los individuales derechos de cada uno en una justa proporción.

C) El doble aspecto civil y procesal de la institución. La recta compren-sión de este doble aspecto civil y procesal en que el concurso de acreedores se desdoble, ha de tomar como punto de partida el fundamento o razón de existir de la propia institución, y este fundamento, según ya dĳimos, no es otro que evitar pueda convertirse en ilusoria, con respecto a ciertos créditos, la cobertura o garantía que el principio de responsabilidad patrimonial universal representa, que dejaría de cumplir su función si se permitiese la acción individual a los acreedores en los casos en que el patrimonio del deudor resulta insuficiente para, con su importe, poder atender debidamente el pago de todas aquellas obligaciones que sobre el mismo pesan. De ahí las limitaciones impuestas por el legislador en estos casos a la libre actuación individual, y de ahí también la obligatoriedad de una actuación conjunta por parte de los acreedores.

Esta obligatoriedad de la concurrencia a los fines mencionados de con-servar dentro de lo posible la efectividad de la garantía patrimonial, plantea una serie de cuestiones que Castán reduce a las dos siguientes:

1.ª Siendo insuficientes los bienes del deudor, ¿con arreglo a qué criterio y orden habrán de distribuirse entre sus acreedores?

2.ª ¿Qué procedimiento han de utilizar éstos para ejecutar los bienes del deudor y hacer cada uno efectivo su crédito totalmente o con las necesa-rias reducciones?El primero de estos problemas —aspecto civil del concurso de acreedo-res— nos lo resolverá el Derecho civil. El segundo —aspecto procesal—, el Derecho procesal.

D) Concepto del concurso de acreedores. Se han formulado por la doc-trina, partiendo de distintos puntos de vista, diversas definiciones del

concurso de acreedores, siendo cualquiera de ellas utilizable, si bien, y debido a la complejidad de la institución, resulta sumamente difícil ence-rrar en un concepto unitario todos los rasgos esenciales de la misma.

Así, De Buen, dando primordial importancia a su aspecto procesal, define el concurso de acreedores como «el procedimiento colectivo intervenido judicialmente, que tiene lugar cuando un deudor, no comerciante, se halla en estado de insolvencia y carece de bienes para pagar todos sus créditos». Se ha de tener presente que la exclusión de los comerciantes en la definición de De Buen obedece a la doble variedad institucional exis-tente en nuestro vigente ordenamiento positivo para comerciantes y no comerciantes, no obstante la identidad del supuesto. Con arreglo a ella, las situaciones de insuficiencia patrimonial en los primeros tienen a la quiebra como su específica institución patrimonial en los primeros tienen a la quiebra como su específica institución reguladora. Las de los segundos, al concurso de acreedores. Esta es una manifestación más de ese absurdo sistema que Garrigues ha llamado bifronte, y que si tuvo una razón de ser en la época en que la profesión de comerciante iba unida a un sinfín de privilegios, nada justifica el que sea mantenido a ultranza por nuestro ordenamiento jurídico.

Jiménez Asenjo 21, partiendo de lo que él llama aspecto «económico-civil», define el concurso de acreedores como «una situación de patrimonio en liquidación por causa de crisis económica insuperable en su vida para el saldo de los créditos que tiene actualmente la obligación de cubrir y, por consiguiente, pagar a su vencimiento». A nuestro modo de ver, y no obs-tante la calificación que el propio autor da a su definición, no se recogen en ella —al menos de una manera total— las notas características del lla-mado aspecto civil de la institución, ya que, según antes vimos, el Código civil, con respecto al concurso, se ha limitado a formular un conjunto de disposiciones con arreglo a las cuales deberá ser distribuído el patrimonio deudor entre los acreedores. Esta, pues, habrá de ser la base sobre la que debe descansar toda definición que del concurso se intente partiendo de su aspecto civil. Por eso, nos parece acertada la definición según la cual el concurso es «la forma de pago impuesta al deudor cuyo pasivo fuere mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, para que las abone debidamente».

E) El aspecto procesal: Breve referencia al procedimiento concursal.Aun cuando el estudio del procedimiento concursal corresponda por entero al Derecho procesal, siquiera brevemente, es necesario hacer aquí

21. «El concurso de acreedores». Rev. General de Leg y Jurispru-dencia.


ciertas referencias al mismo, puesto que sí lo impone la mejor comprensión del aspecto propiamente civil de la institución.

En efecto, si el Código civil se limita a determinar los criterios y preferen-cias que deberán observarse en la distribución del patrimonio deudor entre los acreedores, antes de analizar aquéllos y éstas, necesitamos conocer no sólo cuándo, en qué situaciones se aplicarán, sino también a instancia de quiénes y a consecuencia de qué trámites procedimentales.

De todas estas cuestiones, resuelven las dos primeras —estrechamente ligadas entre sí— los artículos 1.913 del Código civil y 1.156 a 1.160 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme a estos preceptos, la declaración judi-cial de concurso podrá solicitarse por el deudor o por cualquiera de sus acreedores; el primero, siempre que su pasivo patrimonial supere el activo, en cuyo caso, más que de una facultad, hay que entender se trata de una verdadera obligación, pues el artículo 1.913 del Código civil dispone textual-mente: «El deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, deberá presentarse en concurso, luego que aquella situación le fuera conocida». Los segundos, siempre que justi-fiquen la existencia de dos o más ejecuciones pendientes contra un mismo deudor y que en alguna de ellas no se han encontrado bienes suficientes para cubrir la cantidad reclamada.

En cuanto a la tramitación judicial del procedimiento, el Juez procederá a declarar en concurso de acreedores al deudor, siempre que las solici-tudes, tanto del propio deudor como de cualquiera de los acreedores, a más de reunir los requisitos especificados por los artículos 1.157, 1.158 y 1.159 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respondan a una de las situaciones en el patrimonio-deudor, exigidas por la ley para cada caso respectivo. Los importantes efectos civiles y procesales que la declaración de concurso produce y que son los siguientes:

1.º Según el artículo 1.914 del Código civil, la declaración de concurso incapacita al deudor (concursado) para administrar toda clase de bienes, tanto propios como ajenos. (Sin embargo, no se trata de una verdadera y propia incapacidad, sino más bien de una limitación o restricción de la capacidad patrimonial).2.º El concursado está inhabilitado para ejercer los cargos de tutor y protutor, según el artículo 237 del Código civil.3.º No obstante verse privado de la administración de sus bienes, po-drá el concursado solicitar del Juez que conoce del procedimiento le señale, con cargo a su patrimonio en liquidación, una cantidad para

alimentos. El Juez deberá señalar los que considere necesarios, pero únicamente, según determina el artículo 1.314 de la Ley de Enjuicia-miento civil, en caso de que, a su juicio, los bienes del concurso sean superiores al valor de las deudas que sobre los mismos gravitan, de lo que parece desprenderse, relacionando este precepto con el 1.913 del Código civil, que no podrán obtenerse los alimentos en aquellos casos en que haya sido el propio deudor el promotor del concurso.4.º Por la declaración de concurso, y con independencia del térmi-no que para su cumplimiento tuviesen señalado, automáticamente vencerán todas las obligaciones a plazo del concursado, sufriendo el descuento correspondiente al interés legal del dinero todas aquellas que hubiere satisfecho con anterioridad al término que respectiva-mente tuviesen prefijado (artículos 1.985 del Código civil y 1.172 de la Ley de Enjuiciamiento civil).5.º Por la declaración del concurso, y también automáticamente, dejarán de devengar interés todas las deudas del concursado, excep-to aquellas que hubiesen sido garantizadas con prenda o hipoteca, las cuales continuarán devengándolos siempre que así lo permita el valor del objeto sobre el que se constituyó la garantía (artículo 1.916 del Código civil). 22

6.º Declarado el concurso, el Juez decretará el embargo y depósito de todos los bienes del deudor, la ocupación de sus libros y papeles y la retención de la correspondencia. La conservación y administración de los bienes así ocupados se encomendará a la persona que a este efecto el Juez designe —depositario—, la cual ostentará además la representación del concurso hasta que tomen posesión de su cargo los síndicos nombrados por la Junta de Acreedores, momento a partir del cual corresponderá a estos últimos representar al con-curso en juicio y fuera de él.

Todos éstos son los que podríamos denominar efectos civiles de la decla-ración judicial del concurso. Junto a ellos, y como efectos propiamente procesales, tendríamos toda la serie de trámites procedimentales que han de tener lugar a consecuencia de aquella declaración y que no tienen otro objeto que integrar o reunir, de una parte, en una masa compacta todos los bienes singulares del concursado a fin de proveer a su buena adminis-tración, y clasificar, de otra, todos los créditos existentes contra el mismo para que puedan ser satisfechos con aquellos bienes. Al Derecho civil le corresponde el determinar los criterios de clasificación y ordenación —por eso Castán considera como efecto primordial de la declaración de concurso el someter a los acreedores a esas normas civiles clasificadoras

22. La razón de este precepto no es otra que la casi absoluta impo-sibilidad de poder satisfacer con los bienes del concurso a todos los acreedores; de ahí el que por el mismo precepto se establezca a continuación: «Si resultare remanente, después de pagado el capital de deudas, se satisfarán los intereses, reducidos al tipo legal, salvo si el pactado fuere menor».


y ordenadoras—; al Derecho procesal, la manera o el procedimiento de aplicarlos.

Mas no se crea que con el pago de los créditos concluye el procedimien-to concursal, pues siendo la causa productora del mismo una situación de excepción en la vida del patrimonio deudor, injusto sería eximirle de responsabilidades en los casos en que culpablemente el mismo hubiese motivado esa situación. La serie de trámites procedimentales encaminada a la averiguación de la parte de culpa que haya podido tener el deudor en el advenimiento del concurso queda englobada bajo la denominación ge-nérica de «calificación del concurso». Como resultado de ellos, el Juez que viene entendiendo del procedimiento deberá declarar —calificándola— la posible actuación culpable o no del concursado: en el primer caso, y sin perjuicio de que continúen en vigor las restricciones a su capacidad a que antes nos hemos referido, se procederá, además, criminalmente contra el deudor para exigirle la responsabilidad penal de que, con su conducta, también inmediatamente, cesarán aquellas restricciones de su capacidad a que, bajo los apartados primero y segundo, acabamos de aludir.

F) El aspecto civil del concursado: Privilegios. Hechas las imprescindi-bles referencias al procedimiento concursal, hemos podido observar que en ésta, como en tantas otras materias, el Derecho procesal no se basta para regular por sí mismo y de una manera total el concurso de acree-dores. Esta mutua complementación que aquí, como siempre, se prestan el Derecho procesal y el Derecho civil, nada de extraño tiene, toda vez que se ha partido del papel que a cada una de ambas disciplinas corresponde dentro del unitario marco de la ciencia del Derecho. Si el Derecho procesal nos suministra el modo, la forma, el procedimiento a seguir para que el patrimonio deudor pueda ser dividido entre los acreedores, el Derecho civil —insistimos una vez más— ha de aportarnos el criterio conforme al cual deberá verificarse esa distribución. Con respecto a este criterio se plantea en primer lugar el problema de si deben ser considerados todos los créditos por igual y, en consecuencia, dividirse entre sí proporcionalmente a su respectivo importe, es decir, sin preferencia alguna, los bienes del deudor, o si, por el contrario, deben admitirse entre ellos diferencias de rango ejecutivo. Se ha defendido por algunos autores el sistema de igualdad crediticia con base a que si quien contrae una determinada obligación debe cumplirla siempre, de lo que responderá con el importe de todos sus bienes, se faltaría a la justicia si, a consecuencia de ser insuficiente el patri-monio del obligado para responder de todos sus débitos, fueran satisfechos unos con preferencia sobre los otros. Ahora bien, como todos no pueden

serlo totalmente —pues entonces no se hubiera producido el concurso—, estos autores pregonan un sistema de distribución igualatoria entre todos los acreedores, para lo cual todos reducirían el importe de sus créditos en la misma proporción.

Sin embargo, ninguno de los ordenamientos positivos actualmente vigentes ha dado acogida a semejantes ideas, pues aun cuando es incuestionable que, tanto desde un punto de vista moral como estrictamente jurídico, todo deudor tiene obligación de satisfacer sin distinción alguna la totalidad de sus débitos, desde antiguo, y por diversas razones de índole eminente-mente práctica, se ha venido otorgando en el concurso de acreedores rasgos de preferencia a unos créditos sobre otros. Esta preferencia es lo que se conoce con el nombre de privilegio. Con ello, según Del Vecchio, en aras de motivos y razones de justicia conmutativa, se ha venido a templar un rígido principio de justicia absoluta.

Nuestro Código civil, no obstante dar acogida en su articulado al sistema de privilegios, no formula, a diferencia del Código francés, un concepto de los mismos. A pesar de ello, siguiendo a Jiménez Asenjo, podemos considerar como sus notas características las siguientes:

1.º La de ser un favor concedido exclusivamente por la ley.2.º La ley otorga el privilegio en consideración a la calidad del crédito y no a la persona del acreedor. Como excepción a esta regla, dentro del Derecho español, tenemos los concedidos a favor del Estado, pro-vincias y municipios.3.º El privilegio puede otorgarse sobre la totalidad de los bienes del deudor o solamente sobre algunos de ellos. Existen, pues, privilegios generales y especiales. Estos últimos pueden a su vez recaer sobre determinados bienes muebles del deudor o sobre determinados in-muebles.4.º Los créditos privilegiados especialmente se pagan antes que los demás.

De la exposición de estas notas deducimos que no todas las preferencias concedidas por nuestro Código civil a determinados créditos pueden consi-derarse como auténticos privilegios, pues que algunas de ellas, aun cuando expresamente figuren en el Código junto a las demás, vienen determinadas por la existencia de un derecho real de garantía, constituído sobre algún bien del deudor para asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. La razón de esta falta de separación no es otra que el deseo de evitar la con-fusión que se hubiese producido de no haberse consignado por el legislador

JOSÉ M.ª Y RAFAEL RUÍZ GALLARDÓN

entre los privilegios los derechos reales de garantía, pues el Código civil no contiene una regulación específica de los privilegios, sino que se ocupa de ellos al determinar los criterios conforme a los que se han de clasificar y ordenar los créditos y necesariamente se ha de ocupar también en este lugar de los créditos pignoraticios e hipotecarios que de acuerdo con su naturaleza gozarán de lugar preferente a efectos de paga.

Réstanos, por fin, pues, referirnos a las disposiciones del Código civil reguladoras de la distribución del patrimonio deudor entre los acreedores. Estas disposiciones se hallan contenidas en los capítulos ii y iii del título xvii del libro iv, artículos 1.921 a 1.929. En el capítulo ii, bajo la rúbrica «De la clasificación de los créditos», se contiene la enumeración, en primer lugar, de todos aquellos que habrán de ser satisfechos con cargo a deter-minados bienes muebles del deudor, bien por ostentar para ello privilegio, bien porque sobre alguno de los mismos se haya constituído un derecho real que garantice el crédito en cuestión (artículo 1.922). En segundo lugar, la de todos aquellos que por las mismas razones habrán de ser satisfechos con cargo a determinados bienes inmuebles (artículo 1.923). En tercer lugar, la de los que por ostentar asimismo privilegio, habrán de satisfacerse con cargo a aquellos bienes muebles o inmuebles del deudor que restasen, una vez pagados los créditos pertenecientes a cualquiera de los dos primeros grupos (artículo 1.924). En cuarto lugar, la de los que, no teniendo ninguna clase de privilegio, habrán de satisfacerse con los bienes del deudor que quedasen libres de atender los créditos clasificados en cualquiera de los grupos anteriores, así como los que restasen luego de haber sido comple-tamente satisfechos aquéllos.

Mas puede suceder que concurran varios acreedores de una misma clase, es decir, con privilegio todos ellos a satisfacer su crédito sobre unos mis-mos bienes, cuando esos bienes es claro que son insuficientes para que todos puedan ser atendidos. Para estos supuestos, y bajo la rúbrica «De la prelación de créditos», formula el Código civil en los artículos 1.926 a 1.929 una serie de disposiciones reguladoras del orden conforme al que dichos créditos habrán de pagarse, tomando en consideración tanto la naturaleza y fecha del crédito como la clase de bienes con los que habrá de satisfacerse.

229CAPÍTULO

12 I. La acción subrogativa.II. Acción revocatoria o pauliana.


I. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

1. Concepto. Podemos definir la acción subrogatoria como «aquella en virtud de la cual el acreedor puede subrogarse en los derechos y acciones correspondientes al deudor para reclamarlos cuando no tenga otro medio para hacer efectivo su crédito1».

Se le llama también acción indirecta u oblicua, porque el acreedor no se dirige contra los terceros, deudores de su deudor, directamente, sino por intermedio de éste (Así, Castán 2 ).

El concepto que hemos dado de la acción subrogatoria, más arriba trans-crito, no es, sin embargo, aceptado plenamente por toda la doctrina. En esta materia reina considerable oscuridad. Así, Puig Peña alude a este aspecto33 diciendo que «esta facultad —la acción subrogatoria— es uno de los puntos más oscuros del Derecho de obligaciones, oscuridad que se proyecta incluso sobre sus antecedentes históricos, aunque va ganando terreno en la doctrina la tesis que sostiene fue nacida esta acción en el De-recho intermedio francés, de donde pasó al Código napoleónico, y desde allí, a casi todas las legislaciones latinas y, entre ellas, a nuestro Código».

2. Precedentes históricos. La aludida oscuridad del concepto nace, como hemos recogido, probablemente por la escasa luz que las fuentes vierten sobre el problema del origen de la acción subrogatoria.

1. Espín, op. cit. págs. 322 a 329.

2. Op. cit. pág. 197.

3. Véase obra citada, pág. 259.

12CAPÍTULO


Siguiendo a Gioia4, podemos establecer como seguro el origen romano de la acción subrogatoria en base de los fragmentos del Digesto 42, 8, 3, 15 y del 42, 8, 46 —«actio serviana utilis o quasi serviana o hypothecaria»—, o quizás más acertadamente de la institución del «pignus in causa iudicati captum», siendo en todo caso claro que la acción subrogatoria no tuvo su origen en el Derecho germánico.

Disiente de la opinión sustentada por Gioia su compatriota D’Avanzo7, según el cual «el motivo que parece fundamental para negar una depen-dencia de la subrogatoria en relación con el «pignus in causa iudicati», nace de que el actor no tenía ningún derecho en orden a la venta de la cosa del deudor, ya que sólo correspondía al magistrado venderla en subasta tras tomar posesión de la misma «ex officcio»; y más aún del hecho de que el «pignus» era consecuencia de la ejecución de una sentencia, lo cual no cuadra con la estructura de la acción subrogatoria.

Quizás por eso otros autores han opinado que el origen de la acción subro-gatoria puede encontrarse en la institución llamada «missio in bona»8, con la importante diferencia de que ésta era ejercitada por un «curator bonorum» en nombre colectivo, de todos los acreedores, mientras que la estructura técnica moderna de la acción subrogatoria la configura como una acción individual.

Lo cierto es que, a través del Derecho francés intermedio, la acción subro-gatoria pasó al Código napoleónico9 y, de éste, al italiano de 186510, y al español (artículo 1.111).

Advirtamos, en todo caso, como recoge Puig Peña11, tomándolo de De Diego, que la acción subrogatoria no tiene una extraordinaria importancia en nuestro Derecho. La razón está en que en España coexiste, junto a esta institución, la del concurso de acreedores, medio más expedito e indicado para asegurar al acreedor o acreedores el cobro de sus créditos. En cambio, la legislación francesa, al no tener un procedimiento concursal propio para los no comerciantes, hace un gran uso de la acción subrogatoria.12

Lo importante es atribuir a la acción subrogatoria su verdadero funda-mento, que no es otro que el ya estudiado de la responsabilidad patrimonial del deudor establecida en el artículo 1.911.

La acción subrogatoria, por último, tiene su expresión legal en el aparta-do primero del artículo 1.111, según el cual «los acreedores, después de ha-ber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuando se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona…».

4. «L’azione surrogatoria nel diritto vigente». Napoli, 1955, pág. 7 y ss.

5. Ulpiano, libro sexagésimo sexto «ad edictum».

6. Paulo, libro sexagésimo octavo «ad edictum».

7. «La surrogatoria», Padua 1939, pág. 14.

8. Vide Castán, op. cit. pág. 197.

9. Artículo 1.166.

10. Artículo 1.234.

11. Op. y loc. citadas.

12. La legislación germánica desco-noce por su parte la acción subro-gatoria, supliendo con el concurso de acreedores esta laguna.

3. Naturaleza jurídica. Fĳada la ascendencia remota de la acción subro-gatoria y la más próxima —y más clara— del Código napoleónico, parece necesario, para determinar su naturaleza jurídica, poner de relieve sus principios informadores. En principio, la acción subrogatoria viene a res-ponder a una «neccessitas iuris»: la de colocar al acreedor en situación de perseguir aquellos bienes y derechos que, realizados voluntariamente por el deudor, le hubieran permitido satisfacer su pretensión13. En este sentido la acción subrogatoria es un «prius» lógico de la ejecución: tiende a la ejecución del crédito del acreedor, pero sólo la persona.

Sobre esta cuestión relativa a la naturaleza ejecutiva o conservativa de la acción subrogatoria ha discutido mucho la doctrina. Puig Peña14, ha escrito que «los autores han discutido mucho sobre si la acción subro-gatoria supone un simple acto de conservación del patrimonio o, por el contrario, envuelve un acto de verdadera ejecución. Esta última tesis, apoyada en el «pignus in causa iudicati captum» del Derecho romano, sostiene que la propia función del recurso, más que perseguir el reingreso en el patrimonio del deudor de cuanto le corresponda, tiende a realizar el crédito del acreedor, a conseguir inmediatamente esto último. Con arreglo a esta tesis, el acreedor debía estar provisto de un título líquido exigible y ejecutivo. Esta teoría, sin embargo, no puede sostenerse; como dicen Colin y Capitant, ejercitar la acción de un deudor que no se preocupa de servirse de ella, no es embargar, sino simplemente impedir la pérdida de un valor. La otra tesis sostiene que se trata de un simple acto de conserva-ción. Esta doctrina es la más general, aunque no cabe duda, como dicen los mismos tratadistas, que el acreedor, al usar de este artículo, interviene en el patrimonio de su deudor y tiende a realizar un valor perteneciente a este último. En realidad, no es una figura que tenga siempre contornos precisos y delimitados, y así realizará esas funciones según el designio empleado y el procedimiento llevado a cabo por el acreedor.

Al margen de lo dicho, y ya dentro de la fijación de su misma naturaleza, se ha discutido por la doctrina, singularmente la italiana, sobre si la acción subrogatoria es o no una verdadera acción en sentido técnico. D’Avanzo se inclina por la negativa15. Para él, se trata de un verdadero derecho sus-tancial de carácter personal. Sin embargo, creemos nosotros que, si bien protege un verdadero derecho sustancial, la acción subrogatoria tiene un indiscutible matiz procesal (que se traduce, incluso, en una legitimación procesal especial en favor del acreedor para accionar contra los deudores de su derecho: aspecto que ha llevado a alguno a afirmar que en todo caso se trata de un supuesto de sustitución procesal).16

13. Aplicación del aforismo «debi-tor debitoris, debitor meus est».

14. Op. cit., pág. 261, nota 8.ª.


16. Véase una completa exposición de estos problemas en Gioia, op. citada pág. 13 y ss.


4. Condiciones de ejercicio. Siguiendo a Espín17, podemos distinguir:

a) Existencia de un crédito contra el deudor. Para Castán y Puig Peña no es preciso que sea exigible. En contra, De Buen y sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1917 y 11 de junio de 1913.En todo caso no se requiere que el crédito venga incorporado a un título que lleve aparejada ejecución.18

b) Interés del acreedor. Esto es, que no pueda de otro modo hacer efectivo su crédito (artículo 1.111). Por eso la acción subrogatoria tiene siempre carácter subsidiario. Ahora bien, cabe que la demos-tración de que el deudor no tiene otros bienes susceptibles de res-ponder puede hacerse en el mismo pleito en que se ejercite la acción subrogatoria.19

c) Derechos que pueden ser objeto de subrogación. El artículo 1.111 excluye los derechos que sean inherentes a la persona (del deudor).

Sobre esta cuestión es múltiple la opinión de la doctrina: para Merlin, no pueden ser perseguidos por la acción subrogatoria los derechos no cedibles ni transmisibles «mortis causa»; para Naquet, los no cedibles ni embargables; para Laurent, los de índole moral o los que, aunque sean patrimoniales, tienen carácter preferentemente moral; según Demolombe, no pueden perseguirse: a), los que no forman parte del patrimonio del deudor; b), los no cedibles ni pignorables; c), los que exigen para su actua-ción el consentimiento del deudor.

Castán, siguiendo un criterio de formulación genérica, establece como fuera del campo de la acción subrogatoria los siguientes casos: 1.º, dere-chos y acciones cuyo ejercicio no se traduzca en valor pecuniario o éste sea inembargable; 2.º, aquellos cuyo ejercicio presupone una apreciación de orden ético o puramente subjetivo del deudor.20

5. Efectos:

a) El acreedor puede ejercitar la acción subrogatoria no sólo hasta el límite de su crédito, sino en su totalidad (aunque venga obligado a devolver la diferencia al deudor).321

b) El deudor del deudor puede oponer al acreedor las mismas excep-ciones que a aquél.c) El deudor no pierde la facultad de disposición de su derecho; pue-de incluso transigir con su deudor sin defraudar a su acreedor.d) No es preciso que el acreedor demande a su deudor. (Sin embar-go, sería aconsejable para evitar los efectos de cosa juzgada posible-mente perjudicial al acreedor).

17. Op. cit. pág. 325.

18. De Buen.

19. Sentencia del T. S. de 23 de junio de 1903.

20. Véase sobre el particular Lacruz, «Anuario de Derecho civil», III, 1950, pág. 1104 y ss.

21. Sentencia del T. S. de 23 de junio de 1903.

e) Los restantes acreedores del deudor se aprovecharán de lo que obtuviese el que ejercita la acción subrogatoria.

II. ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

1. Concepto. Para la salvaguardia de la integridad del patrimonio del deu-dor 22, y de rechazo, del derecho del acreedor, el ordenamiento jurídico concede a éste la posibilidad de impugnar los actos de disposición dolo-sos y dañosos que el deudor realice sobre bienes de su patrimonio, que, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal, están sujetos a responder del débito (artículo 1.111 del Código civil: «También pueden impugnar los acreedores los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho», en relación con el artículo 1.911, «del cumpli-miento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes pre-sentes y futuros»).

2. Diferencia con la acción subrogatoria. Aunque el fundamento de las dos acciones coincide —evitar que por actos propios el deudor haga iluso-ria su responsabilidad para con el acreedor—, y presuponiendo en conse-cuencia ambas acciones un daño o perjuicio, mientras en la acción subro-gatoria, el comportamiento del deudor que le da vida es meramente pasivo u omisivo, en la revocatoria, aquel comportamiento es, por el contrario, activo, en cuanto produce, o puede conducir, a la pérdida del patrimonio, poniendo en peligro la posibilidad del cumplimiento de la obligación.23

3. Antecedentes históricos de la acción pauliana. En el Derecho romano, desde la última época de la República, la ejecución forzosa se dirigía fun-damentalmente contra la totalidad del patrimonio del deudor, adoptando, por lo tanto, la forma de concurso. Su creación fué una de las obras del Derecho pretorio. De los pretores proceden también los medios para impedir que los acreedores fueran perjudicados por los actos que el deudor, fraudulentamente, pudiera realizar. El Edicto de Adriano 24 contenía dos preceptos encaminados a prevenir tales actos y que han llegado a noso-tros con grandes desfiguraciones. Por uno se ordenaba (D. 42, 8, 10 pr.) la revocación de los actos de enajenación ejecutados con el fin de defraudar a los acreedores («interdictum fraudatorium»), y por el otro (D. 42, 8, 1, pr.) se prometía la «restitutio in integrum» en tales casos de fraude. En esta etapa, el interdicto correspondía a los acreedores, pero la «restitutio» sólo al administrador del concurso («curator bonorum»).

22. Messineo, op. cit. pág. 150.

23. Messineo, op. cit. pág. 150.

24. Digesto 42, 8, 1, pr.


En el Derecho justinianeo se funden estos dos remedios en una acción revocatoria unitaria, llamada «pauliana», al parecer, para darle un nombre específico, por lo que se utilizó el del jurisconsulto Paulo 25. Entonces ya correspondía su ejercicio tanto al administrador del concurso como a los acreedores individualmente, y se podía ejercitar lo mismo contra el deudor que contra el tercero a quien se hubiera transferido algún bien del patri-monio del deudor.

En el Derecho intermedio persiste aquella regulación justinianea, si bien la misma se va corrigiendo, ahora ya de forma diferente según las regiones romanizadas. Roca Sastre 26 resume esta evolución posterior. A su juicio —seguimos a este autor—, bien persiste la regulación romana de la acción pauliana, no obstante, sufre en varias legislaciones cierta transformación o apartamiento en lo relativo a las enajenaciones a título gratuito, aparte de cierto debilitamiento en la aplicación y estudio de la misma, y de cierta ten-dencia a confundirla con la figura de la simulación en los negocios jurídicos.

En materia de enajenaciones a título gratuito, el Derecho romano exigió siempre el requisito subjetivo de que el deudor enajenante tuviera designio de defraudar («consilium fraudis»); siendo onerosas, se requería además la complicidad del adquirente inmediato («conscius fraudis»), y no, en cambio, cuando se trataba de actos gratuitos, sin onerosidad alguna.

La exigencia de este requisito del «animus fraudandi» del donante, fue objeto en algunos países de fuerte crítica, la cual cristalizó en una modifi-cación del régimen romano de la acción pauliana respecto de donaciones, bien por medio de normas de las legislaciones estatutarias, bien mediante interpretación jurisprudencial. Pero la revisión o reforma en este punto no fue uniforme, pues se tradujo en cinco manifestaciones diferentes.

En gran síntesis —seguimos fielmente la exposición de Roca Sastre—, dichas cinco corrientes producidas dentro de la tendencia reformadora del Derecho romano, fueron las siguientes:

1.ª Una primera corriente fue de tipo interpretativo (producto de la aplicación del clásico procedimiento de adaptación del «Corpus» a las necesidades sociales de los tiempos de la recepción científica del Derecho romano).

Esta interpretación se apoya en un conocido texto de Juliano relativo a las donaciones «omnium bonorum», a cuyo tenor, cuando alguien enajenaba todos sus bienes a sus hijos naturales, y era deudor de terceros, se presumía en el enajenante un designio de defraudar a los acreedores, aunque no se

25. Digesto 22, 1, 38, 4.

26. «Derecho Hipotecario», tomo II, pág. 287 y ss.

probara tal intención. Se exige, pues, únicamente, que el donante sepa que tiene deudas («creditores habere se scit»), y en este supuesto, ese conocimiento de que no queda solvente al donar, hace las veces del designio de defraudar o «consilium fraudis».

Este texto de Juliano fue generalizado generosamente, entendiéndose, en consecuencia, que no precisaba que el donador tuviere «designio» de defraudar, pues bastaba que fuese «sabedor» de que tenía deudas.

2.ª Otra corriente tendió a la abolición del elemento intencional del fraude en el donante, si bien mantuvo ficticiamente este requisi-to, como no queriendo romper la armonía con el Derecho romano, aunque sólo fuese aparentemente. Presumió «iuris et de iure» el fraude en toda donación, lo cual implicaba en rigor su abolición, ya que una presunción legal, que como tal no admite prueba en contra-rio, equivale a un precepto legal, que hace inoperante el recurso de la prueba.3.ª La tercera corriente coincidió con la anterior, pero suprimió abierta y francamente el requisito del fraude, afirmando que en la donación «ut solus consideretur eventus», aplicando radicalmente la máxima «nemo liberalis nisi liberatus».4.ª La cuarta corriente puede denominarse registral o de publicidad. En el fondo es, como la anterior, igualmente abolitiva del elemento subjetivo del fraude y, por consiguiente, reduce la acción pauliana al campo estricto de las enajenaciones onerosas; pero, en rigor, es de criterio abolitivo más intensificado y ampliado.

Consiste en someter las donaciones a registración pública u oficial para que las mismas puedan perjudicar a los acreedores del donante; las donaciones no registradas «no podrán perjudicar» a los acreedores. Es el criterio aná-logo que inspirará el antiguo artículo 23 (hoy 32) de la Ley Hipotecaria y el artículo 606 del Código civil.

Es interesante la aparición de este sistema de registración de donaciones en defensa de los acreedores. No fue otra cosa que una adaptación de la «insi-nuatio» romana de donaciones, aplicada a una finalidad completamente distinta de la primigenia u originaria: la necesidad de proteger los créditos personales.

Esta cuarta corriente va más allá en la tendencia correctora del Derecho romano que las otras orientaciones examinadas, porque no solamente suprime el requisito intencional del fraude del donante, sino que protege más firmemente a los acreedores con el recurso de la registración, ya que


éstos, consultando los Registros públicos de donaciones, se encontrarán seguros en absoluto, aunque la donación se hubiere efectuado.

5.ª Por último, una quinta corriente, que se inspira en el criterio menos novatorio o corrector del Derecho romano, consiste en el mismo sistema adoptado por este último en materia de donaciones, o sea en cuanto exige el designio fraudulento en la donación para poder ser revocada por acción pauliana, pero con la modificación consistente en que cualquiera donación se presume «iuris tantum», en todo caso, fraudulenta, es decir, que el donador obró con «consi-lium fraudis». Como veremos después, es la orientación seguida por el Código civil español.

La acción pauliana —concluye Roca Sastre— también sobrevivió a la codificación; todos los Códigos la recogen. Unos siguen íntegramente el sistema puro romano, y otros adoptan, en materia de donaciones, la ten-dencia correctora del Derecho intermedio, la cual, en su orientación pura-mente objetiva, penetra principalmente en los Códigos mercantiles.

4. Naturaleza jurídica de la acción revocatoria. Para determinar clara-mente la naturaleza jurídica de la acción pauliana en nuestro Derecho es preciso fijarse en el elemento doloso que caracteriza su supuesto de hecho. Porque, por lo pronto, y frente a la tradición romanística que calificaba a la acción como de nulidad por dolo, lo cierto es que aquí no cabe hablar de dolo como vicio de consentimiento —que es el que determina la nulidad—, puesto que el dolo existe respecto sólo de alguien —el acreedor— que no es parte en el acto transmisivo que se dice nulo. La razón de esta acción, escribe Barassi 27, es externa al negocio jurídico concluído por el deudor, es la lesión de la garantía patrimonial del acreedor. El dolo no es sino un presupuesto requerido para atemperar la aspereza de la acción, pero no su razón de ser. Esta se encuentra en el enriquecimiento del tercero en daño del acreedor. Es, pues, una auténtica acción de resolución en forma de revocación. Una resolución que grava por virtud de la ley determinados actos: casi un vínculo objetivo establecido sobre el patrimonio en relación con los terceros adquirientes.

No es, pues, la acción pauliana, ni una acción de nulidad o de anulabilidad, ni primordialmente una acción de indemnización de daños y perjuicios. Es una acción rescisoria —incluída por nuestro Código civil entre las causas de rescisión de los contratos— dirigida a la revocación del acto fraudulento y sólo cuando ello no fuere posible a la indemnización de daños y perjuicios.

27. «La teoría generale delle obliga-zioni», vol. III, «L’attuazione», página 224. Giufre, 1948.

Como acción rescisoria, sólo procederá, pues, cuando sea el único medio de subsanar el perjuicio producido por el deudor transmitente.

Consecuencia de lo dicho es que la acción pauliana no comporta anulación o declaración de nulidad del acto de disposición, sino declaración de inefi-cacia de dicho acto y solamente frente al acreedor que insta, de donde se deduce que es una ineficacia relativa —carácter personal y no real de la acción— por efecto de la cual la transmisión es inoponible al acreedor que ejercitó su derecho. Es de advertir que según este pensamiento 28, la sen-tencia que pronuncie la ineficacia no hace entrar el bien en el patrimonio del deudor. La sentencia es solamente el título para sujetar aquel bien a las ulteriores acciones del acreedor perjudicado. 29

Aclarando alguna de estas ideas podemos señalar además los siguientes caracteres de la acción revocatoria:

a) La acción revocatoria pertenece al acreedor contra los actos cele-brados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos, y siempre que el crédito fuere de una fecha anterior.

Basta destacar la necesidad de la existencia de un crédito, el cual, en prin-cipio, debe ser anterior al acto fraudulento, a no ser que éste hubiera sido realizado por el deudor con el designio de sustraerse a las consecuencias pecuniarias de un crimen o de una deuda futura; y que la acción sólo per-tenece al acreedor perjudicado, no así al deudor fraudulento en contra del tercero con quien realizó el acto.

Ambas cosas se explican con facilidad. Como el acto es real, los acreedores posteriores no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer sus créditos el bien enajenado no figuraba en el patrimonio que les sirvió de garantía. En lo referente al deudor, no puede ejercer la acción amparándose en su propio acto ilícito para obtener un lucro ilegítimo, y en el supuesto de que no hubiere tenido intención real de defraudar, pero la ley lo presumen en razón del perjuicio inferido al acreedor, tampoco sería viable, porque entre él y el tercero el acto es válido y, en consecuencia inexpugnable.

b) A diferencia de la acción subrogatoria, la revocatoria pertenece «iure proprio» al acreedor damnificado con el acto fraudulento o perjudicial, quien la ejercita en su nombre y directamente contra quienes lo celebraron. La distinción es muy importante, porque no podrán oponérsele defensas que habrían sido viables si se tratara de una acción subrogatoria; y porque siendo distintas e indepen-dientes, pueden utilizarse una u otra o sucesivamente, conforme lo aconsejen las circunstancias.

28. Vide Messineo, op. cit. pág. 158.

29. Véase, abundando en estas opiniones, Roca Sastre, op. y loc. cit.


c) La acción incumbe a todo acreedor y la revocación de los actos del deudor se produce en el interés exclusivo de los que la hubieren pedido. Este último aspecto es otra diferencia con la acción oblicua que debe anotarse.

No requiere, por lo tanto, el concurso de los otros acreedores que hubieren resultado perjudicados, lo cual no empece la acumulación de sus acciones si se pusieren de acuerdo a ese efecto, o a la cesión de los derechos y acciones de un acreedor a favor de otro. Cada uno es libre de actuar separadamente, sin que obste tampoco el hecho de no existir más de un acreedor, o de que medie una sentencia desestimatoria, dada la relatividad de la cosa juzgada.

d) La doctrina es uniforme acerca de su carácter subsidiario o accesorio. Tal modalidad no depende de que el acreedor tenga otro remedio para invalidar el acto dañoso o resarcirse del perjuicio. De aceptarse dicho temperamento, el acreedor debería esperar el resul-tado de otra u otras acciones disponibles, para intentar la revocatoria si fracasara en su intento. Ello sólo es exacto en el sentido de que no es viable si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para satisfacer el crédito cuyo pago se le exige.

La índole subsidiaria de la acción no surge de los elementos intrínsecos o de la forma del acto impugnado, válido en principio entre quienes la celebraron y que puede no adolecer de vicio o de defecto alguno; depende del perjuicio inferido al acreedor a causa o como consecuencia de él, al producir o agravar la insolvencia del deudor, a la cual está subordinada.

e) Se justifica la extensión de los poderes del acreedor implicados en la acción revocatoria, por motivos graves y cuando no se advierte la posibilidad de que pueda hacer efectivo su crédito de otra manera, por hallarse exhausto el patrimonio del deudor. De ahí la necesidad de que el accionante deba probar, no sólo que el acto atacado ha producido o agravado la insolvencia, sino la relación de conexión entre el acto y ese déficit económico, y que la situación subsiste al promoverse la demanda.

Por esto, si el deudor recupera su solvencia, desaparece la razón de ser de la acción, como así también si el tercero desinteresa al acreedor o afianza suficientemente el pago de su crédito.30

f ) Por último, se impone destacar su carácter de protección a la buena fe, delicado elemento que contribuye en parte substancial a establecer la naturaleza de la acción revocatoria, ya que el principio de la buena fe constituye su razón de ser.

30. Cabe preguntar si, dado el carácter subsidiario de la acción, puede utilizarla un acreedor a tér-mino o bajo condición suspensiva. Según Baïcoïanu, hay que respon-der afirmativamente cuando fuere notorio el efecto perjudicial del acto, aduciendo que si bien en la mayoría de los casos la prueba del perjuicio resulta de la insuficiencia de los bienes por la excusión, la re-gla no es absoluta ni imperativa, y por cuanto se trata de una medida de seguridad. Nuestra opinión es también favorable.

En lo referente al crédito sujeto a una condición resolutoria, existe en calidad de derecho adquirido desde su origen y es como si se tratara de una obligación pura y simple mientras la condición no se cumpla. Si el crédito está sujeto a plazo, el estado de insolvencia del deudor provoca la caducidad del término. En ambas hipótesis la resolución indicada parece indudable.

Si mediare una condición suspen-siva, la situación se torna dudosa, pero en virtud del carácter conser-vatorio de la acción nos inclinamos asimismo por la afirmativa. No puede considerarse que el deudor siga actuando regularmente frente a sus acreedores si lo hace de mala fe y los traiciona; y tampoco sería justo admitir que éstos se vean paralizados en la defensa de sus derechos mientras el deudor ma-niobra con libertad para burlarlos impunemente. La circunstancia de que la ley les otorgue en forma expresa la facultad de ejercitar todos los actos conservatorios que hagan a su derecho de sólido fundamento.

En este orden de ideas Brezzo dice que se desempeña como una medi-da de seguridad de la relación jurídica y una expresión del «ius aequum» inspirador de la ley, y que al trascender los angostos límites particulares cumpliendo una finalidad de utilidad social, se cimenta en la «bona fi-des» a que está obligado el deudor en sus transacciones. Con razón afirma también Larombiere que si el deudor, aprovechándose de la libertad en la gestión de su patrimonio comete fraude, lejos de usar un derecho, contrae ciertamente una obligación. 5. Requisito de la acción pauliana. La doctrina patria, con Castro 31, Castán 32, Espín 33, etc…, distingue propiamente los requisitos de la acción, de sus presupuestos; éstos son dos: 1), que exista un crédito a favor del actor; 2), que el deudor haya realizado un negocio jurídico con un tercero.34

Los requisitos propiamente tales son también dos:

a) Perjuicio al acreedor dimanante del acto de disposición efectuado por el deudor —«eventos damni»—, yb) Fraude del deudor —«consilium fraudis»—.35

6. El perjuicio al acreedor. Para accionar en revocatoria es necesario el «eventus damni». La doctrina italiana36 ha establecido que no es indis-pensable que el perjuicio (o daño) a los derechos del acreedor sea actual; es suficiente que sea meramente virtual, siempre que sea de tal naturaleza que permita prever que, por el empobrecimiento que se determinará en el patrimonio del deudor aun cuando éste no llegue a ser insolvente, el acreedor, en el momento del vencimiento de la obligación, no encontrará en los bienes que resten materia suficiente para satisfacer sus propios derechos (por consiguiente, no es presupuesto necesario de la revocatoria el incumplimiento del deudor).

Además, no se precisa la previa excusión del deudor dirigida a establecer la insuficiencia de los bienes conservados por él, a los fines del cumplimiento; basta que la insuficiencia resulte evidente o sea notoria, o que los bienes restantes sean de difícil excusión.

La jurisprudencia española37 tiene por su parte declarado a estos efectos que para el eficaz ejercicio de esta acción se exige que el acto perjudicial se realice por el deudor con hechos ejecutados en daño de los acreedores, cuyo daño ha de ser cierto y debido al acto fraudulento, y perdure en el momento de la interpelación judicial, y consista en ocasionar de modo directo la

31. Rev. Der. Privado 1932, pág. 193 y ss.

32. Lugar citado, pág. 210 y ss.

33. Lugar citado, pág. 333, nota 27.

34. Véanse, entre otras, las sentencias del T. S. de 12 de julio de 1940 y 21 de junio de 1945.

35. La citada sentencia de 21 de ju-nio de 1945 dice: «El ejercicio eficaz de la acción pauliana, regulada en los artículos 1.111 y 1.291 y siguien-tes del Código civil, en lo relativo a las enajenaciones en fraude de acreedores, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada; la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena; el propósito defraudatorio tanto del que enajena, y la ausen-cia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

36. Messineo, op. cit. pág. 152 y ss.

37. Sentencia del T. S. de 14 enero 1935.


insolvencia del deudor, determinada no sólo por la imposibilidad de pago completo, sino también por la disminución de posibilidades económicas para dar satisfacción a la exigibilidad integral del crédito. Ahora bien, esta misma jurisprudencia ha paliado en cierto sentido el rigorismo con que se podía interpretar la acción pauliana en los siguientes aspectos 38:

a) Que no es preciso que en un juicio previo se acredite la falta de bie-nes del deudor, sino que puede suministrarse la prueba en el mismo que el acreedor promueva al ejercitar la acción (23 junio 1903).b) Que no es necesario acreditar que en «la realidad» el deudor ha quedado en absoluto carente de bienes, sino que basta acreditar que no hay otros «conocidos» que los que él enajenó, aunque pudieran existir (31 diciembre 1907).c) Que el estado de insolvencia y la prueba de imposibilidad en que se encuentra el acreedor de cobrar por otro procedimiento es, en definitiva, una cuestión de hecho reservada a la soberanía del Tri-bunal de instancia (28 de junio de 1912).

7. «Consilium fraudis». Además de los actos de disposición y del consi-guiente perjuicio para el acreedor —elemento objetivo—, la doctrina viene señalando como imprescindible la existencia de un requisito subjetivo de la acción pauliana: el conocimiento, conciencia o previsibilidad del fraude. 39

Se ha discutido notablemente en la doctrina sobre si se exige simplemente conocimiento del daño o verdadera intención de dañar («animus nocendi»). A nuestro juicio, hay base, en la jurisprudencia, para que sólo sea exigible el conocimiento del daño. Sin embargo, no ha faltado quien, como De Castro, opine que no es indispensable el «consilium fraudis» en todos los casos de la aplicación de la acción pauliana estando en favor de su tesis el artículo 643 del Código civil.

Como recoge Castán 40, «para eludir la dificultad de la prueba del «con-silium fraudis», establece la ley estas presunciones de fraude: a) En las enajenaciones a título gratuito se presume el fraude siempre (artículo 1.297, apartado primero. b) En las enajenaciones a título oneroso, se presume el fraude cuando se otorguen por personas contra las cuales se hubiese pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes (artículo 1.297, apartado segundo).

El Tribunal Supremo tiene declarado que estas presunciones pueden des-truirse mediante prueba en contrario (sentencias de 15 de junio de 1897, 26 de mayo de 1908 y 2 de enero de 1912), y que el fraude puede probarse

38. Puig Peña, op. cit. pág. 270.

39. Para Messineo —op. cit. pág. 153—: esta consciencia que en cuanto exista un daño del acreedor es ilícita, puesto que es conscien-cia de originar perjuicio a otro y es algo más que mala fe subjetiva, aclara uno de los aspectos funda-mentales del instituto.

40. Obra citada, pág. 212 y ss.

por todos los medios (sentencias de 3 de febrero de 1899, 3 de enero de 1901, 16 de mayo de 1904, 11 de octubre de 1906, 22 de febrero de 1917, 30 de octubre de 1928 y 23 de febrero de 1934, entre otras). La apreciación del fraude, como cuestión del mero hecho, es facultad exclusiva de la sala sen-tenciadora (sentencias de 3 de marzo de 1900 y 9 de julio de 1913).

8. Efectos de la acción pauliana. Siguiendo la doctrina expuesta por Castro 41, podemos distinguir los siguientes puntos:

A) Contra quién se dirige la acción. Se dirige contra el deudor y el tercer adquirente.B) Efectos respecto del tercer adquirente. A pesar de que el título adquisitivo del tercer adquirente es, en principio, legítimo y perfec-to, él es el obligado, en virtud de la acción pauliana, a devolver las cosas objeto del contrato, con todos sus accesorios y mejoras (artí-culo 456 del Código civil), y a ponerlas a disposición del acreedor en lo que alcance su interés legítimo (artículo 1.297). Por otra parte, el adquirente de mala fe en los términos del artículo 457 (y concordan-tes, 453 y 455, entre otros). Claro está que si la acción revocatoria resulta ineficaz por hallarse legítimamente las cosas en poder de tercera persona que no hubiese procedido de mala fe, la acción se transforma en indemnización de daños y perjuicios (artículo 1.295).Ahora bien; si la adquisición la ha efectuado este tercer adquirente a título lucrativo y es de buena fe, hará suyos los frutos mientras no se interrumpa legalmente la posesión (artículo 451), teniendo los dere-chos que le reconocen los artículos 452, 453 y 454, sin que tenga que responder de la pérdida o deterioro de la cosa producido sin dolo por su parte (artículo 457).C) Efectos respecto de los terceros adquirentes mediatos o su-badquirentes. Para que la acción pauliana sea eficaz respecto de los adquirentes de la cosa, segundos o sucesivos que la obtuvieron del adquirente directo inmediato del deudor, la doctrina (Roca Sas-tre, Castán, etc…) señala los siguientes requisitos: 1.º Que se den los supuestos legales generales de eficacia de la acción pauliana. 2.º Que el subadquirente o adquirente mediato lo sea a título gratuito o a título oneroso siempre que en este caso hubiese conocido el acto fraudulento inicial (mala fe).D) Efectos relativos a los terceros con título inscrito. Puede decirse que en la actualidad no hay discrepancia substancial entre los ordenamientos civil e hipotecario. Así el artículo 37 de la Ley Hipotecaria dispone que: «Las acciones rescisorias, revocatorias y

41. «La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial». Rev. Derecho Privado 1932, pág. 193 y ss.


resolutorias no se darán contra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley.

Se exceptúan de la regla contenida en el párrafo anterior:

Primero. Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro.

Segundo. Las de revocación de donaciones en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro.

Tercero. Las de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen.

Cuarto. Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarían a tercero:

a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito.b) Cuando habiendo adquirido por título oneroso hubiese sido cóm-plice en el fraude. El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude.En ambos casos no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta.

En el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se pueda dirigir contra tercero, conforme a los dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan».

E) Efectos en relación con los acreedores del tercero. Como dice Castro 42, la revocación logra que se manifieste la ineficacia del ne-gocio jurídico frente al tercero, por lo que los acreedores de éste no tienen ningún derecho sobre la cosa.F) Efectos respecto del deudor. Como el deudor no posee ya la cosa no puede venir obligado a devolverla. Si la acción se dirige contra él es para declarar la ineficacia del negocio jurídico transmisivo. Ahora bien, éste sigue siendo válido entre el deudor transmitente y el terce-ro adquirente, de suerte que sus relaciones caen fuera del campo de la revocatoria y su regulación por las normas correspondientes: así el deudor enajenante a título oneroso responderá frente al tercero adquirente de evicción y saneamiento (véanse artículo 1.475 y 1.477); si el acto lo ha sido a título lucrativo, el tercero adquirente no tiene derecho a pedir el saneamiento de las cosas donadas, salvo si la dona-ción fuese onerosa, en cuyo caso el donante responderá de evicción hasta la concurrencia del gravamen (artículo 638).

42. Obra y lugar citados.

9. Extinción de la acción revocatoria. Cabe señalar con Castán 43 que la forma normal de extinción de la revocatoria será el pago hecho al acreedor. Asimismo cabe la renuncia de éste a la acción.

Por último, la acción prescribe —como rescisoria que es— a los cuatro años (artículo 1.299 del Código civil, coincidente, como hemos visto, con el párrafo penúltimo del artículo 37 de la Ley Hipotecaria).


13247CAPÍTULO

I. Extinción de las obligaciones.II. Clasificaciones.III. La compensación.IV. Concepto y precedentes.V. Especies.VI. Requisitos y efectos.VII. La confusión.VIII. Concepto y efectos.


I. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

El Código civil regula esta materia en el libro IV, título I, capítulo IV, artí-culos 1.156 a 1.213.

No es preciso insistir sobre la importancia del tema. Las obligaciones nacen para morir y, hasta su desarrollo normal, el cumplimiento, las extingue.

Concepto. Extinción de las obligaciones es la pérdida de su carácter jurí-dico, bien porque desaparezcan totalmente, bien porque sólo subsistan en su aspecto moral o social.

Causas de extinción de las obligaciones serán, pues, los fenómenos jurí-dicos —hechos, actos o negocios— a los que la ley atribuye el efecto ya mencionado.

El artículo 1.156 del Código civil dispone:

«Las obligaciones se extinguen:Por el pago o cumplimiento.Por la pérdida de la cosa debida.Por la condonación de la deuda.Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor.

13CAPÍTULO


Por la compensación.Por la novación».

Sobre este fundamental precepto debemos advertir que el pago o cum-plimiento es algo más que una simple causa extintiva de las obligaciones, es su desarrollo normal, por lo que resulta inadecuado el equipararlo a los restantes medios de extinción; la frase «confusión de los derechos del acreedor y deudor» no es apropiada, porque el deudor lo que ostenta es un deber, y no un derecho; la enunciación del artículo 1.156 no es exhaustiva, y existen, además, otros medios para poner fin a las obligaciones.1

II. CLASIFICACIONES

Son muchos los autores que, adoptando criterios más o menos originales, han procedido a clasificar las causas extintivas de las obligaciones.

Así, se distingue entre modos generales (de aplicación a todas las obliga-ciones) y especiales (sólo se aplicarán a determinadas obligaciones).

Igualmente se habla de modos de extinción “ipso iure” —por ministerio de la ley— y «ope excepcionis» —las extinguen en virtud de una excepción del deudor—. Este criterio, que proviene del Derecho romano (causas civiles y causas honorarias), hoy resulta inadmisible, porque «la extinción de la obligación (haga o no conseguir la prestación al acreedor) tiene lugar “ipso iure”, cuando concurran los presupuestos de ella, y tiene por efecto liberar al deudor… A los efectos de la extinción de la obligación, la obra del Juez no es necesaria; la misma puede hacer falta, a lo sumo, para el pro-nunciamiento de una sentencia negativa o positiva de certeza».2

Castán33 distingue entre modos de extinción voluntarios —cumplimiento (pago y consignación), sustitución en el cumplimiento (compensación, dación y novación), acuerdo liberatorio simultáneo al nacimiento de la obli-gación (condición resolutoria y término extintivo) o posterior a él (mutuo disenso o desistimiento unilateral y remisión de la deuda)— y modos involuntarios —que afectan al sujeto (confusión, muerte del sujeto, en las obligaciones personalísimas), al objeto (pérdida de la cosa debida o imposi-bilidad de la prestación), y a la falta de ejercicio (prescripción liberatoria)—.

Messineo4 distingue entre los modos de extinción satisfactorios, que ade-más de poner fin a las obligaciones, producen para el acreedor, directa o indirectamente, la prestación o un equivalente (cumplimiento, compen-sación y confusión), y modos no satisfactorios, que las extinguen sin que el

1. A ellos se alude en la última pregunta del capítulo XIV.

2. Messineo, «Manual de Derecho civil y comercial», tomo IV, pág. 357, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Euro-pa-América, Buenos Aires, 1955.

3. Castán, «Derecho Civil Español. Común y foral», pág. 235 del tomo III. Séptima edición.

4. Obra citada, tomo IV, pág. 355.

acreedor alcance la prestación, bien surja una nueva obligación (novación), o no quede ningún residuo (remisión de la deuda, imposibilidad sobreve-nida, prescripción, etc).

III. LA COMPENSACIÓN

El artículo 1.156 cita la compensación como medio de extinguir las obliga-ciones.

Su regulación se encuentra en el libro IV, título I, capítulo IV, sección quin-ta, artículos 1.195 a 1.202 del Código civil.

IV. CONCEPTO Y PRECEDENTES

1. Concepto. «Modo de extinguir las obligaciones que existan entre dos personas recíprocamente acreedoras y deudoras».5

El fundamento de la compensación es claro: «Evita un desplazamiento inútil de dinero o bienes fungibles, ya que sería contrario a la rapidez de las transacciones que el deudor pagara a su acreedor, para que éste, a su vez, siendo deudor del primero, le hiciera un nuevo pago. Además, la compen-sación se justifica por una razón de equidad, en virtud de que sería injusto exponer al deudor que pagara a su acreedor a los peligros de la insolvencia, quiebra o concurso de éste».6

Messineo expone la naturaleza jurídica de la compensación afirmando que: a) No es una «retención recíproca» de las deudas, porque no tiene función dilatoria, sino liberatoria. b) No es un «doble pago», porque, precisamente, lo que hace es evitar el pago. c) No es una «recíproca dación en lugar de cumplimiento», puesto que ninguno de los deudores realiza la prestación en lugar de cumplimiento, sino que, más bien, se abstienen de prestar. d) La compensación es, en cambio, una «recíproca abstención de las respectivas prestaciones», que desemboca en la liberación de uno y otro sujeto7.

2. Precedentes:

A. DERECHO ROMANO: La falta de uniformidad en las diferentes épocas del desarrollo del Derecho romano, prueba de su espíritu progre-sivo, se manifestó también en el instituto que nos ocupa, que, si bien fue configurado siempre como un fenómeno procesal, se regulaba de manera distinta en el Derecho clásico y en el justinianeo:

5. Modestino (L. 1 D. de Compens. XVI, 2) «Compensatio est debiti et crediti inter se contributio».

Partidas (Par. 5.ª, Tít. XVI, Ley XX): «E compensatio en latin, tanto quiere dezir, en romance, como descontar un debdo por otro».

Messineo («Manual de Derecho civil y comercial», tomo IV, pág. 382): «Con la compensación se tiene la elisión de las deudas, o, desde otro punto de vista, de los créditos, o el intercambio de dos liberaciones, determinado por el hecho de la simétrica situación de los dos sujetos».

Espin cánovas («Manual de Derecho civil español», vol. III, pág. 164. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1954): «La compensación es un modo de extinción simultánea, y hasta la misma cuantía, de dos obligaciones diversas existentes entre dos personas que recíprocamente son acreedoras y deudoras».

Arrillaga («Compensación», Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IV, página 480. Edit. Seix, Barce-lona. 1952): «Forma de extinguir obligaciones cumplideras en dine-ro o en cosas fungibles entre dos personas que por derecho propio son recíprocamente acreedores y deudores, y que consiste en dar por pagada la deuda de cada una en cuantía igual a su crédito, que se da por cobrado en otro tanto».

6. Rojina Villegas, «Derecho civil mexicano», tomo V, vol. III, pág. 413.

7. Obra citada, tomo IV, pág. 385.


a) Derecho clásico: No existía un solo tipo de compensación. En ella cabe distinguir los siguientes supuestos:

1) «Agere cum compensatione»: Los banqueros (argentarii) sólo po-dían demandar a sus clientes por el saldo resultante de la deducción de los créditos que éstos tuviesen contra ellos. Los demandados no necesitaban oponer excepciones para que, si los banqueros no ha-bían tenido en cuenta la compensación al formular sus demandas, incurriesen en las consecuencias desfavorables de la «pluris peti-tio» (desestimación de la demanda). La compensación producía sus efectos «ipse iure», y no «ope exceptionis».2) «Agere cum deductione»: El adquirente de la masa de bienes de un concurso («bonorum emptor»), sólo podía exigir los créditos que quedasen en la masa después de deducir los que el deudor del concursado tuviese contra éste. También aquí la compensación se producía «ipso iure», sin necesidad de que el deudor demandado la excepcionase.3) En los «bonae fidei iuditia» el Juez podía, aunque no estaba obligado a ello, compensar los créditos del demandado contra el demandante, con los que éste exigiese en la demanda, sin que tampoco fuera preciso que el demandado alegara una excepción, por lo que, igual que en los anteriores supuestos, la compensación actuaba «ipso iure».4) En los demás juicios de derecho estricto, si el demandado alegaba en la fase «in iure» un crédito contra el demandante, el pretor podía obligar a éste a reducir la pretensión, y, de no hacerlo, o bien le dene-gaba la tutela judicial, o, si todavía era necesario probar el crédito del demandado, concedía a favor de éste una «exceptio doli», que si se comprobaba la existencia del derecho del demandado, producía la desestimación de la demanda.

b) Derecho justinianeo: La desaparición de las fases «in iure» y «apud iudicem» en el proceso, y de las distinciones entre los «bonae fidei iuditia» y los «iuditia stricta», así como el atribuir a la «pluris petitio» el efecto de condenar al demandado en menos de lo pedido, pero no la desetimación de la demanda, llevó a unificar el instituto compensatorio, de forma que, en su virtud, el Juez podía condenar al demandado, sin necesidad de que excepcionase, solamente en la cantidad resultante de la compensación, si los créditos fuesen compensables inmediatamente, sin dilaciones perju-diciales para la demanda.

8. Partidas: Partida 5ª, título XIV.

Ley 20: «Compensación es outra manera de pagamiento, porque se desata la obligación de la debda, que un ome deue a otro: e com-pensación, en latín, tanto quiere decir en romance, como descontar un debdo por otro. E esto sería como si un ome demandase a otro un juyzio mil marauedises: e este a quien les demandasse, dixesse, que quería prouar, que le deuia el otros tanto a el, e que pedia de derecho al Judgador, que le mandasse que fuesen quitos los unos por los otros. Ca estonce, fallando el Judgador en verdad, que assi es, deue mandar que se quite el un debdo por el otro: e son tenudos, de lo otorgar, e de fazer assi. Pero el Judgador deue catar primeramente, ante que mande fazer este quitamiento, si aquel que quier descontar una debda por otra, puede luego prouar, e averiguar, lo que dize o a lo mas tarde fasta diez dias. E si lo prouare assi, o conosciere el otro la debda, estonce lo deue mandar, assi como es sobredicho, mas si entendiere, que lo non podria ta nayna prouar, porque los testigos son lueñe, o las cartes de la prueua, estonce non le deue otrogar el quitamiento sobredicho: ante deue andar por el pleito adelante como el derecho manda».

Ley 21, sobre «Quales debdas se pueden descontar por compensa-cion, e quales non». Ley 22, sobre «Como los compañeros pueden descontar entre si, los daños e los menoscabos que ouiren, por razon de la compañia, por culpa dellos». Ley 23, sobre «Como deue ser descontado el daño que alguno de los compañeros fiziere en la compañia por engaño». Ley 24, sobre «Como los Fiadores e los Personeros pueden descontar debdas, por aquellos que fiaron,

B. LAS SIETE PARTIDAS: La Partida 5.ª, título XIV, leyes 20 a 27, regulan la compensación siguiendo el precedente justinianeo.8

C. DERECHO MODERNO: La importancia actual de la compensación es enorme. No sólo se aplica en las relaciones entre dos particulares, sino que el comercio internacional ha encontrado en ella un procedi-miento para resolver los problemas creados por la diversidad de moneda (acuerdos de compensación o «clearings»), y el Derecho bancario la utiliza para simplificar las relaciones entre los diferentes Bancos de una plaza (Cámaras de Compensación). El Derecho mercantil acude a ella en numerosos e importantes contratos e instituciones (cheque, cuenta corriente, etcétera…).9

a) El Código civil francés la considera como una figura de Derecho sustantivo, a diferencia del carácter procesal que la otorgaba el De-recho romano, y produce sus efectos «ipso iure», por la simple exis-tencia de los créditos compensables.10

si les fuere demandado en juyzio». Ley 25, sobre «Como el fijo puede descontar en juyzio las debdas que demanden a su padre». Ley 26, sobre «Por que razon, los que deuen marauedises al Rey, o algun Concejo, no las pueden descontar por manera de compensación». Ley 27, sobre «Que aquello que un ome fuesse condenado en juyzio, por razon de fuerza que ouiese fecho, lo que fuesse dado en condessĳo non puede ser descontado por otro debdo».

9. Los acuerdos de «clearing» surgieron como consecuencia del control oficial de cambios. Suiza y Hungría los emplearon, por primera vez, en 1931, alcanzando pronto una enorme importancia (Alemania los utilizó en un 60 por ciento de su comercio exterior de 1936). Su funcionamiento, cuando se trata de «clearings» bilaterales, es el siguiente: el exportador de productos al extranjero cede las divisas que obtiene a un órgano del propio Estado (en España, el Instituto Español de Moneda Extranjera), el cual las pone a disposición de los importadores de mercancías procedentes del país extranjero, que, a cambio, dan al órgano del Estado moneda nacional.

Hoy tienen una mayor trascen-dencia los llamados «clearings multilaterales». Supongamos que un Estado A, es acreedor de otro, B, que, a su vez, lo es de un tercero, C, y éste lo es de A: la deuda de A con C puede compensarse con el cré-dito de A con B, puesto que éste es acreedor de C. Entre los «clearings multilaterales» se destaca la Unión Europea de Pagos (U. E. P.), creada en el seno de la Organización Euro-pea de Cooperación Económica (O. E. C. E.), en 1950, que simplifica el comercio exterior entre los catorce países europeos integrados en ella.

Las Cámaras de Compensación Bancaria hacen posible el que los créditos y deudas que surgen entre los Bancos de una misma plaza puedan resolverse fácilmente. Cada Banco sólo se relaciona con la Cámara de Compensación Ban-caria, de la que resulta acreedor o deudor, según que el saldo de las operaciones realizadas sea positivo o negativo, compensán-dose así, en el seno de la Cámara, los créditos y deudas de cada Banco. La primera institución de esta clase fue la «Bankers Clearing House» de Londres (1775). El año 1905, el Gobierno español autorizó su establecimiento en Madrid y Barcelona. Hoy existen organismos

compensatorios en Madrid, Barcelona, Bilbao, Zaragoza (creados por el Consejo Superior Bancario), Valencia y Sevilla (creados por el Banco de España). Entre las disposiciones que los regulan, merecen destacarse la Real Orden de 10 de febrero de 1923 y Orden de 2 de febrero de 1949.

10. Código civil francés.–Artículo 1.289: «Cuando dos personas son deudoras, una respecto a otra, se opera entre ellas la compensación, que destruye las dos deudas de la manera y en los casos expresados más adelante». Artículo 1.290: «Se verifica la compensación de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, aun sin conocimiento de los deudores; las dos deudas se extinguen mutuamente desde el mismo instante en que existen a la vez, hasta la concurrencia de sus respectivos montos». Artículo 1.291: «La compensación sólo es procedente entre dos deudas que tienen igualmente por objeto una suma de dinero, o determinada cantidad de cosas fungibles de la misma especie, y que estén ven-cidas y liquidadas. Los préstamos hechos en granos o especie no liti-giosos, y cuyo precio esté regulado previamente, pueden compensarse con sumas líquidas y exigibles».

Artículo 1.292: «El término de gracia no impide la compensación». Artículo 1.293: «La compensación se realiza, cualquiera que sean las causas de una de las deudas, ex-cepto en los casos: 1.º De la deman-da de restitución de una cosa cuyo propietario ha sido injustamente desposeído. 2.º De la demanda en restitución de un depósito y de la cosa dada en comodato. 3.º De una deuda que tiene por causa alimentos declarados no embar-gables». Artículo 1.294: «El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor principal. Pero el deudor principal no puede oponer la compensa-ción de lo que el acreedor debe al fiador. El deudor solidario no puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe a su codeudor». Artículo 1.295: «El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que un acreedor ha hecho de sus derechos a un tercero, no puede oponer al cesionario la compensación que hubiese podido, antes de la aceptación, oponer al cedente. Respecto a la cesión que no ha sido aceptada por el deudor, pero que le ha sido notificada, impide únicamente la compensación de los créditos posteriores a esta notificación». Artículo 1.296: «Cuando las dos deudas no son pagaderas en el mismo lugar, únicamente puede oponerse la compensación toman-do en consideración los gastos de la entrega». Artículo 1.297: «Cuando hay muchas deudas compensables, debidas por una misma persona, son aplicables a la compensación las reglas establecidas para la imputación en el artículo 1.256». Ar-tículo 1.298: «La compensación no se realiza en perjuicio de los dere-chos adquiridos por un tercero. Por tanto, el que siendo deudor llegue a ser acreedor, después del embargo hecho por un tercero, no puede, con perjuicio del embargante, oponer la compensación». Artículo 1.299: «El que ha pagado una deuda que de derecho estaba extinguida por la compensación, no puede, de ningún modo, al tratar de realizar el crédito para el cual no ha opuesto la compensación, prevalecerse, con perjuicio de tercero, de los privilegios e hipotecas que le estaban afectos, a menos que haya tenido una justa causa para ignorar el crédito que debía compensar su deuda».


b) El Código civil alemán también la atribuye naturaleza sustantiva, pero es necesaria la declaración de una de las partes para que la compensación tenga efectividad.11

c) El Código civil italiano de 1942 afirma que se extinguen los cré-ditos compensables desde el día de su coexistencia, pero el Juez no puede establecerla de oficio, siendo necesario que, el que quiera va-lerse de ella, la oponga a la contraparte, en juicio o fuera de él.12

d) El sistema de nuestro Código civil se expondrá en los apartados siguientes.

11. Código civil alemán (Traducción de Carlos Melón Infante. Bosch, casa editorial. Barcelona, 1955).–Parágrafo 387: «Si dos personas se deben recíprocamente prestacio-nes que por su objeto son de igual naturaleza, cada parte puede com-pensar su crédito contra el crédito de la otra parte, tan pronto como pueda exigir la prestación que le corresponde y pueda efectuar la prestación que le incumbe». 388: «La compensación se realiza por declaración frente a la otra parte. La declaración es ineficaz si es omitida bajo una condición o una determinación de tiempo». 389: «La compensación da lugar a que los créditos, en la medida que se cu-bran, valgan como extinguidos en el momento en el cual se enfrentan siendo aptos para la compen-sación». 390: «Un crédito al que puede oponerse una excepción no puede ser compensado. La pres-cripción no excluye la compensa-ción si el crédito prescrito no había prescrito aún al tiempo en que pudo ser compensado con el otro crédito». 391: «La compensación no es excluída por el hecho de que para los créditos existan distintos lugares de prestación o de entrega. Sin embargo, la parte compensante ha de indemnizar el daño que la otra parte sufra por el hecho de que, a consecuencia de la com-pensación, no recibe o no pueda efectuar la prestación en el lugar determinado. Si está pactado que la prestación debe realizarse en un determinado tiempo y en un deter-minado lugar, en la duda ha de en-tenderse que la compensación de un crédito, para el cual existe otro lugar de la prestación, debe ser excluída». 392: «Por la confiscación de un crédito solamente se excluye la compensación de un crédito perteneciente al deudor contra el acreedor, si el deudor ha adquirido su crédito después de la confiscación o si su crédito solamente ha vencido después de la confiscación y con posterioridad al crédito confiscado». 393: «Contra un crédito derivado de un acto ilícito dolosamente cometido no es admisible la compensación». 394: «Siempre que un crédito no está sometido a embargo, no tiene lugar contra dicho crédito la compensación. Contra las subvenciones a percibir de cajas de enfermedad, cajas de ahorro o cajas funerarias, en especial

de las cajas de corporaciones obreras, pueden sin embargo ser compensadas las cuotas adecuadas». 395: «Contra un crédito del Reich o de un Estado federado, así como contra un crédito de un Municipio o de otra unión comunal, sólo es admisible la compensación si la prestación ha de realizarse a la misma caja de la que ha de pagarse el crédito del compensante». 396: «Si una u otra parte tiene varios créditos apropiados para la compensación, la parte compensante puede determinar los créditos que deben ser compensados recíprocamente. Si la compensación es declarada sin semejante determinación, o si la otra parte la contradice inme-diatamente, se aplica oportuna-mente la disposición del parágrafo 366, párrafo segundo. Si la parte compensante debe a la otra parte, además de la prestación principal, intereses y gastos, se aplican oportunamente las disposiciones del parágrafo 367».

12. Código civil italiano de 1942.–Artículo 1.241. Extinción por com-pensación: «Cuando dos personas están obligadas recíprocamente, las dos deudas se extinguen en la cuantía correspondiente, según las normas de los artículos que siguen». Artículo 1.242. Efectos de la compensación: «La compen-sación extingue las dos deudas desde el día de su coexistencia. El Juez no puede establecerla de oficio. La prescripción no impide la compensación, si no se había completado cuando tuvo lugar la coexistencia de las dos deudas».

Artículo 1.243. Compensación legal y judicial: «La compensación se verifica solamente entre dos deudas que tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles del mismo género y que son igualmente líquidos y exigibles. Si la deuda opuesta en compensación no es líquida, pero es de fácil y pronta liquidación, el Juez puede declarar la compensación por la parte de la deuda que reconoce existente, y puede también suspender la condena por el crédito líquido, hasta la determinación del crédito opuesto en compensación». Artículo 1.244. Plazo: «El plazo concedido gratuitamente por el acreedor no es obstáculo a la compensación». Artículo 1.245. Deudas no pagaderas en el mismo lugar: «Cuando dos deudas no son pagaderas en el mismo lugar, deben computarse los gastos del transporte al lugar del pago». Artículo 1.246. Casos en los que la compensación no tiene lugar: «La compensación se verifica, cualquiera que sea el título de una u otra deuda, exceptuándose los casos: 1) de crédito para la resti-tución de una cosa de la que su propietario haya sido injustamente despojado; 2) de crédito para la restitución de cosas depositadas o dadas en comodato; 3) de crédito declarado no pignorable; 4) de renuncia a la compensación hecha previamente por el deudor; 5) de deber establecido por la ley». Artí-culo 1.247. Compensación opuesta por terceros fiadores: «El fiador puede oponer en compensación la deuda que el acreedor tenga

hacia el deudor principal. El mismo derecho corresponde al tercero que ha constituído una hipoteca o una prenda». Artículo 1.248. Inoponibilidad de la compensa-ción: «El deudor que ha aceptado pura y simplemente la cesión que el acreedor haya hecho de su crédito a un tercero, no puede oponer al cesionario la compen-sación que podría haber opuesto al cedente. La cesión no aceptada por el deudor, pero notificada al mismo, impide la compensación de los créditos nacidos después de la notificación». Artículo 1.249. Compensación de muchas deudas: «Cuando una persona tiene respecto a otra muchas deudas compensables, se observarán para la compensación las disposiciones del segundo apartado del artículo 1.193». Artículo 1.250. Compensa-ción respecto a los terceros: «La compensación no se verifica en perjuicio de los terceros que han adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre uno de los crédi-tos». Artículo 1.251. Garantía aneja al crédito: «El que ha pagado una deuda mientras podía invocar la compensación, no puede valerse, en perjuicio de tercero, de los privilegios y de las garantías a favor de su crédito, salvo que hubiese ignorado la existencia de esto por causas justas». Artículo 1.252. Compensación voluntaria: «Por voluntad de las partes puede haber lugar a la compensación aunque no concurran las condiciones previstas en los artículos prece-dentes. Las partes pueden también establecer preventivamente las condiciones de tal compensación».

V. ESPECIES

Nuestro Código civil no clasifica la compensación. Doctrinalmente se han establecido las siguientes distinciones:

A. POR SU ORIGEN:

a) Compensación legal: Es la que tiene lugar por ministerio de la ley, de acuerdo con los artículos 1.195 a 1.202 del Código civil.

b) Compensación voluntaria: Cuando los créditos no reúnen los requi-sitos legales, para que se produzca la compensación «ope legis», las partes pueden establecerla por su voluntad. Dentro de ella, cabe distinguir:

1) Compensación convencional: Tiene su origen en un acuerdo entre las partes (acuerdo de compensación). Aunque el Código civil no la regula de forma expresa, es indudablemente admisible en virtud de la libertad contractual consagrada en el artículo 1.255; es más, en el artículo 1.885, referente a la anticresis, se dispone: «Los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada en anticresis». El objeto de los convenios de compensación puede estar integrado por deudas anteriores a ellas, o por las que en el futuro surjan entre las partes (ejemplo, el contrato de cuenta corriente), y entonces nos hallaremos ante un «convenio normativo» de futuras relaciones.

2) Compensación facultativa: Es la que tiene efecto en virtud de la voluntad de una de las partes que, pudiendo resistir la compen-sación legal si se le opusiese, renuncia al obstáculo impeditivo de la misma (ejemplo: la obligación de una de las partes está sujeta a un término suspensivo, al que renuncia el deudor a quien favorece).

c) Compensación judicial: «Es la que se decreta mediante sentencia del Tri-bunal, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas del actor y demandado, en las cuales no concurren “ab initio” los requisitos de la compensación legal».13

B. POR SU EXTENSIÓN:

a) Bilateral: deudas existentes entre dos sujetos.

b) Plurilateral: deudas existentes entre más de dos sujetos. Esta com-pensación es siempre convencional (ejemplo: Cámaras de Compensación Bancaria, «clearings multilaterales» etc.).

13. Castán, obra citada, tomo III, pág. 273.


C. POR SUS EFECTOS:

a) Total: extingue totalmente las deudas compensadas.

b) Parcial: subsiste parte de alguna de las deudas compensadas.

Aquí nos limitamos a compensación legal, porque respecto a la voluntaria y a la judicial habrá que estar a los términos convencional o judicialmente establecidos.

VI. REQUISITOS Y EFECTOS

A. REQUISITOS:

a) En relación a los elementos personales:

1) Ambas partes deben ser acreedoras y deudoras recíprocas (artícu-lo 1.195). El deudor que hubiere consentido en la cesión de los dere-chos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el ceden-te. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anterio-res a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión (artículo 1.198).2) Las partes deben ser acreedoras y deudoras recíprocas por dere-cho propio (artículo 1.195). Así, el representante no se podrá aprove-char, a tales efectos, de los créditos de su representado.3) Cada uno de los obligados debe estarlo principalmente, y ser, a su vez, acreedor principal del otro (artículo 1.196, núm. primero). Sin embargo, el fiador podrá oponer la compensación respecto a lo que el acreedor debiere a su deudor principal (artículo 1.197).

b) Respecto a las obligaciones compensables:

1) Ambas deudas deben consistir en una cantidad de dinero, o, siendo cosas fungibles, que sean de la misma especie y de idéntica calidad, si ésta se hubiese designado (artículo 1.196, núm. 2). En algunos ca-sos el Código establece excepciones, y así, el artículo 488 establece: «El usufructuario podrá compensar los desperfectos de los bienes con las mejoras que en ellas hubiese hecho»; y el artículo 1.120: «Los

efectos de la obligación condicional de dar, una vez cumplida la condición, se retrotraen al día de la constitución de aquélla. Esto no obstante, se entenderán compensados unos con otros los frutos e in-tereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condición…». El Tribunal Supremo ha entendido14 que no obsta a la compensación de deudas pecuniarias el que deban pagarse en moneda de distinta especie, porque el Código no exige esta identidad en tal clase de obli-gaciones, a diferencia de lo que hace respecto a las cosas fungibles.2) Las dos deudas deben estar vencidas (artículo 1.196, núm. 3).3) Ambas deben ser líquidas y exigibles (artículo 1.196, núm. 4).4) Sobre ninguna de ellas debe existir retención o contienda promo-vida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor (artículo 1.196, núm. 5).5) Las deudas pagaderas en diferentes lugares pueden compensarse mediante indemnización de los gastos de transporte o cambio del lugar de pago (artículo 1.199).6) Si una persona tuviese contra sí varias deudas compensables, se observará en el orden de compensación lo dispuesto respecto a la imputación de pagos (artículo 1.201).

c) Ausencia de prohibición legal: El artículo 1.200 del Código civil dispone: «La compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere del depósito, o de las obligaciones del depositario o comodatario. Tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito».

El párrafo primero de este artículo presenta una cuestión interpretativa. El Derecho romano y las Partidas excluyeron la compensación respecto a las obligaciones de restituir las cosas dadas en depósito solamente. El artí-culo 1.293 del Código civil francés declaró: «La compensación se realiza cualquiera que sean las causas de una de las deudas, excepto en los casos: 1.º De la demanda de restitución de una cosa cuyo propietario ha sido injus-tamente desposeído. 2.º De la demanda en restitución de un depósito o de la cosa dada en comodato. 3.º De una deuda que tiene por causa alimentos declarados no embargables». Con estos antecedentes, una gran parte de los autores patrios entienden que el artículo 1.200 de nuestro Código sólo ha tratado de excluir la compensación de las obligaciones restitutorias de las cosas dadas en depósito o comodato, pero es indudable que los términos de la ley se refieren a la obligación de restituir lo entregado en depósito (respecto al comodato, nada dice, porque siempre se tratará de obligaciones de cosas ciertas y determinadas, y faltarán los requisitos del artículo 1.196) y a cualquier clase de obligaciones derivadas del depósito y del comodato.15

14. Sentencia 27 diciembre 1952.

15. Así parece admitirlo el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 1956.


El párrafo segundo del artículo 1.200 debe relacionarse con el artículo 151: «No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones ali-menticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas».

B. EFECTOS: «El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores» (artículo 1.202). Está claro que el efecto extintivo de la compensación es la «suma algebraica del crédito y del débito»16, pero lo que se ha discutido en si se produce, como ocurre en el Derecho francés, «ipso iure» y por el simple hecho de la concurrencia de las deudas, o si, como se exige en el Derecho alemán e italiano, es preciso que las partes, una de ellas por lo menos, declare que desea la compensación, la cual puede tener efecto retroactivo al momento de la concurrencia de los créditos (y así lo acepta el Código alemán), o no. La doctrina y jurisprudencia espa-ñolas, en general, se inclinan por el sistema francés, pero González Palomino mantiene la necesidad de declaración de voluntad, y le niega efectos retroactivos al momento de concurrencia de las deudas, aduciendo en favor de su tesis, como argumento histórico, el que éste fue el sistema de las Partidas; como argumento lógico, el que la compensación es un «pago abreviado», por lo que debe producir efectos «in actu» y sin salto atrás; como argumento filológico, el que en la expresión del artículo 1.202, «aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores», el «ella» se refiere a la «cantidad concurrente» y no a la «compensación», y, por último, como argumento sistemático, el de que nuestro Código regula la compensación como «algo que se puede hacer», pero no como algo que tiene que ocurrir necesariamente.

En algunos casos el Código matiza el efecto extintivo de la compensación, como en los ya citados artículos 488 y 1.120, en el 1.168, en el que dispone que «si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que per-ciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital».

16. Eurico Giuliano, «La compen-sazione», pág. 7. Dott. A. Giuffre. Editore. Milano, 1955.

VII. LA CONFUSIÓN

El artículo 1.156 cita la confusión como medio de extinguir las obligaciones.

Su regulación se establece en el libro IV, título I, capítulo IV, sección IV, artículos 1.192 1.194, bajo el epígrafe general «De la confusión de derechos», que resulta inadecuado porque, como ya se dĳo al hablar del artículo 1.156 en este capítulo, el deudor no es titular de un derecho, sino de un deber.

VIII. CONCEPTO Y EFECTOS

A. CONCEPTO: Reunión en una misma persona de los conceptos de acreedor y deudor.

El fundamento de la confusión como medio de extinguir las obligaciones radica en los principios de unidad esencial de la persona y del patrimonio, que impiden que nadie pueda ser acreedor o deudor de sí mismo.

B. EFECTOS:

a) Regla general: Extinción de las obligaciones (artículo 1.192, párrafo pri-mero) y de las garantías que hubiesen establecido sobre ellas (el artículo 1.193 sólo establece que «la confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal, aprovecha a los fiadores», pero hay que entender, dado el carácter accesorio de toda garantía, personal o real, que el efecto de extinción se da respecto de cualquiera de ellas).

b) Reglas especiales:

1) «La confusión no extingue la deuda mancomunada, sino en la por-ción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos» (artículo 1.149).2) La confusión hecha en cualquiera de los acreedores solidarios o en cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue totalmente las obligaciones, pero el acreedor causante de ella responderá frente a sus compañeros en el vínculo de la parte que les corresponde en la obligación (artículo 1.143). Hay que afirmar que si la obligación se extingue porque uno de los deudores solidarios llega a adquirir el crédito, podrá reclamar de sus compañeros de vínculo la parte que les corresponde en la deuda, porque es aplicable, analógicamente,


lo que para la extinción por pago realizado por uno de los deudores establece el párrafo segundo del artículo 1.145.

c) Excepciones:

1) Nuestro Código señala dos excepciones al efecto extintivo de la confusión:a’) «Se exceptúa el caso en que esta confusión tenga lugar en virtud de título de herencia, si ésta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario» (artículo 1.192, párrafo segundo).b’) «La (confusión) que se realiza en uno de estos (fiadores), no extin-gue la obligación (principal)» (artículo 1.193).17

2) Cabe admitir otros casos en que la confusión no extingue las obli-gaciones, y así lo entendió nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 1902, referente a un caso en el que una per-sona adquirió por herencia los patrimonios paterno y materno, en los cuales existía un crédito dotal a favor de la madre y en contra del padre. Al fallecer este heredero, en virtud del artículo 811 del Código

17. En el caso de que la confusión se opere por adquisición heredi-taria de la cualidad del acreedor o deudor, se plantean una serie de problemas para resolver los cuales es preciso aclarar previamente el significado de las dos formas de aceptación de la herencia, aunque éste no es el lugar a propósito para un estudio con detalle de tales cuestiones. El llamado a una herencia como heredero, puede aceptar pura y simplemente o a beneficio de inventario (dejamos aparte el derecho de deliberar). «Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios» (artículo 1.003). «El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes: 1.º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. 2.º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3.º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia».

Así pues, en orden a la confusión por causa hereditaria, cabe distin-guir los siguientes casos:

1.º El causante era acreedor del heredero: A) Antes de la participación de los bienes de la herencia: a) Para todos los autores que sostienen que los bienes de la herencia todavía no pueden consi-derarse atribuídos a los derechos, no cabe hablar de confusión, y, por consiguiente, de extinción de la deuda por heredero. b) Para quienes atribuyen los bienes a los herederos, estimando que existe sobre ellos una cotitu-laridad, la confusión se produce, con el correspondiente efecto extintivo. Ahora bien, si el here-dero es único, la deuda se habrá extinguido por completo; pero si existen varios herederos, el efecto extintivo de la confusión operada se producirá de diversa manera, se-gún estime que la cotitularidad de los herederos sobre el crédito del causante es mancomunada —sólo se habrá extinguido en la parte que

corresponda al coheredero deudor (artículo 1.194)— o solidaria, en cuyo caso la obligación se extingui-rá totalmente, pero el coheredero deudor deberá abonar a los demás sus participaciones en el crédito (artículo 1.143).

B) Después de la partición: a) Para quienes estiman ya opera-da la confusión en la fase anterior, no hay problema. b) Para quienes estiman que todavía no se ha producido la confusión, sólo surgirá ésta si el crédito del causante se atribuye al coheredero deudor al realizar las operaciones particionales, y en este caso parece que, como siempre se tratará de algo favo-rable para el heredero, no entra en juego el párrafo segundo del artículo 1.192 y aunque se haya aceptado la herencia a beneficio de inventario, la deuda se extingue, lo cual puede implicar un perjuicio para los acreedores de la herencia, que la encuentran mermada por la confusión, pero, o bien se entiende que ésta nunca puede realizarse con perjuicios de terceros, en cuyo caso la confusión no se producirá si perjudica a los acreedores de la herencia, o, si se admite que puede realizarse aun en tal caso, no pue-de tener trascendencia el que el heredero deudor haya aceptado la

herencia a beneficio de inventario, porque supondría el atribuir una postura más favorable al que la aceptó pura y simplemente, lo cual es contrario al espíritu de la ley.

2.º El causante era deudor del heredero: A) Antes de la partición: a) Para los autores que entienden que todavía no están atribuídos los elementos patrimoniales de la herencia a los herederos, no se plantea problema de confusión. b) Para quienes mantienen la existencia de una cotitularidad de los herederos sobre cada elemento patrimonial, habrá que distinguir si la herencia se aceptó a beneficio de inventario por el coheredero acreedor —entonces no puede hablarse de confusión en virtud del párrafo segundo del artículo 1.192—, o si la aceptó pura y simplemente, y entonces, si se estima que la cotitularidad de los herederos es mancomunada, la deuda del causante, ahora de la herencia, sólo se extinguirá en la proporción que corresponda en la deuda al coheredero acreedor, lo cual parece lógico si se tiene en cuenta que el artículo 1.087 dispo-ne que «el coheredero acreedor del difunto puede reclamar de los otros el pago de su crédito, dedu-cida su parte proporcional como

tal heredero, y sin perjuicio de lo establecido en la sección quinta, capítulo sexto de este título», o, si se considera que la cotitularidad de los herederos en la deuda es solidaria, ésta quedará totalmente extinguida, pero el coheredero acreedor podrá reclamar de los otros las partes que les correspon-derían en dicha obligación.

B) Después de la partición: a) Si la confusión se mantiene como ya operada, sólo podrá hablarse de ella en el caso de que, por haber aceptado el acreedor la herencia a beneficio de inventario, haya entrado en juego el párrafo segundo del artículo 1.192, y la obli-gación no se hubiese extinguido. En tal caso, sólo podrá producirse nuevamente el efecto normal de la confusión, si la deuda de la herencia se adjudica al coheredero acreedor; entonces ya no importa que haya existido el beneficio de inventario. b) Si todavía hasta este momento no se considera como posible la confusión, sólo habrá lugar a ella si la deuda se adjudica al cohere-dero acreedor, pero en este caso carece de sentido la disposición del artículo 1.192, párrafo segundo, respecto al beneficio de inventario.

civil, los parientes de la madre reclamaron a los del padre el crédito dotal, y, a pesar de haberse alegado la extinción por haberse confun-dido las cualidades de acreedor y deudor en el heredero de ambas partes, el Tribunal Supremo estimó que este crédito dotal subsistía porque «la confusión y consiguiente extinción de las obligaciones establecida en el artículo 1.192 no puede afectar a los derechos inde-pendientes de los actos y herencia de la persona en quien se hayan reunido los caracteres de acreedor y deudor, en cuyo caso se hallan los derechos declarados en el artículo 811…».

14263CAPÍTULO

I. La novación.II. Concepto y precedentes.III. Requisitos, clases, efectos.IV. Remisión.V. Su concepto y naturaleza jurídica.VI. La condonación.VII. Imposibilidad subsiguiente de la prestación: pérdida de la cosa debida.VIII. Otras causas de extinción de las obligaciones.


I. LA NOVACIÓN

El artículo 1.156 del Código civil cita la novación como medio de extinguir las obligaciones.

Su regulación se encuentra en el libro IV, título I, capítulo IV, sección sexta, artículos 1.203 a 1.213 del Código civil.

II. CONCEPTO Y PRECEDENTES

1. Concepto. No puede darse un concepto de la novación con validez general para todos los tiempos y legislaciones, y por tal motivo es conve-niente restringir el problema conceptual al Derecho patrio hoy en vigor.

Teniendo en cuenta que el artículo 1.203 del Código civil dispone que las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor, y que el artículo 1.204 dice que para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, se concluye que, para nuestro Código civil, la nova-ción se identifica con las simples modificaciones en los elementos de la

14CAPÍTULO


relación jurídica crediticia y con la sustitución de una obligación por otra. Pero las modificaciones en los elementos de la obligación necesitan reunir determinados requisitos para que puedan considerarse como novatorias (por ejemplo, no todo cambio de acreedor produce novación, sino, tan sólo, los cambios con subrogación), y las sustituciones de una obligación por otra no pueden verificarse en «dos actos separados, uno extintivo de la obliga-ción preexistente y otro creador de la nueva, sino en un solo acto unitario, que a un mismo tiempo produce la extinción de la obligación antigua y la creación de la nueva».1

Así, pues, la novación se define para el tenor de nuestro Código como «la modificación de los elementos de la obligación, realizada con determina-dos requisitos, y la sustitución de una obligación por otra distinta, que extingue a la primera, y que se efectúa en un solo acto».2

2. Precedentes

A. DERECHO ROMANO:

a) Concepto de novación: Modo extintivo de una obligación que viene a ser reemplazada por otra nueva.3

En el Derecho romano se hablaba de dos clases de novación.

b) Novación voluntaria: 4

1) Concepto: La que se realiza por voluntad de una o de las dos partes.

2) Requisitos:

Objetivo: Cambio en cualquiera de los sujetos o del objeto de la obligación. Las alteraciones también podían realizarse en la causa originaria de ella (por ejemplo, una «deuda por emptio-venditio» se transformaba en otra por «stipulatio»).Psíquico: «Animus novandi» en quien realizaba la novación. En el Derecho clásico su existencia era irrelevante (lo que importaba era el cambio), pero en el Justiniano fue requisito esencial, porque si no la obligación no se extinguía, coexistiendo con la nuevamente creada.Formas: Debía verificarse mediante «stipulatio».

3) Efectos: Ponía fin a la primera obligación, así como a sus privile-gios y derechos accesorios.

c) Novación necesaria: En el proceso romano clásico en virtud de la «litis contestatio», contrato de carácter procesal que las partes celebraban con

1. Espín cánovas, «Manual de Derecho Civil Español», vol. III, pág. 152. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954.

2. Castán («Derecho Civil Español Común y Foral», tomo III, pág. 280. Instituto Editorial Reus, 1951, séptima edición) afirma que «se puede definir la novación, en su sentido tradicional, como la extin-ción de una obligación mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla», y teniendo en cuen-ta los posibles efectos simplemen-te modificativos de la novación, acepta el concepto de Manresa: «La sustitución o cambio de una obligación por otra posterior, que extingue o modifica la primera».

3. «Novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio at-que traslatio» (Sabino, en Ulpiano, D., 46, 2, 1 par).

4. El cambio del acreedor se verificaba mediante la promesa de la prestación que el deudor hacía a otra persona, que era el nuevo acreedor, con el consenti-miento o a instancias del primitivo («delegatio nominis vel debiti»). En el cambio de deudor no se requería el consentimiento del que lo era primitivamente, sino que bastaba con que un tercero, nuevo deudor, prometiese la prestación al acreedor («expromissio»). La alteración de las prestaciones o de sus circunstancias (lugar del pago, condición suspensiva o resolutoria) en el Derecho clásico implicaba siempre novación, pero en la época justiniana, considerán-dose que las partes podían querer la coexistencia de dos obliga-ciones, o simplemente asegurar una obligación dudosa, se exigió además la existencia de «animus novandi». Una aplicación novatoria muy importante fue la «stipulatio aquiliana», en cuya virtud las partes transformaban el conjunto de obligaciones existentes entre ellas en una sola por el importe de la compensación de sus respectivos créditos (saldo).

el asentimiento del magistrado, la acción de «dare vel facere oportere» era sustituída por una obligación en la que las partes se sometían al fallo del Juez («condenuari oportere»). La sentencia transformaba esta obligación en una «actio iudicati» para el cumplimiento del fallo. Así, con la «litis con-testatio» y la sentencia, se originaban dos novaciones, pero no desaparecían los privilegios y derechos accesorios de la primera obligación, porque el ejercicio de las acciones no puede perjudicar a quien vence por ellas.5

B. LAS SIETE PARTIDAS: La Partida 5.ª, título XIV, leyes 15 a 19, regulan los «renovamientos», siguiendo el precedente justiniano.6

C. DERECHO MODERNO: La obligación ha alcanzado una gran flexibi-lidad. Los cambios que se produzcan en sus elementos, si no afectan a la esencia de la relación jurídica, no ocasionan necesariamente su extinción. La obligación se ha «patrimonializado»; la situación de acreedor y deudor no están ligadas indisolublemente a personas concretas: crédito y débito pueden transmitirse, sin implicar la muerte de la obligación y el ser susti-tuída por otra diferente.

Estas razones hacen que sea imposible mantener el criterio romano sobre la novación. Hoy día, las soluciones lógicas son tres:

a) Prescindir del instituto novatorio, estimando que puede ser sus-tituído por otras figuras productoras de efectos análogos a los de su novación. Esta es la postura del Código alemán.7

5. «Neque enim deteriorem causam nostram facimus actionem exercentes, sed meliorem» (Paulo, D. 46, 2, 29).

6. Partida 5.ª, título XIV: Ley 15: «Renovamiento, es otra manera de quitamiento, que desata la obligación de la debida, bien así como la paga. E esto seria como si un ome vendiese a otro alguna cosa; e después del comprador renovarse el pleito en otra manera con el vendedor, obligándose a pagarle el precio, como en razón de emprestido. Ca estonce, non seria tenudo el debdor, de pagarle lo que deuia, como en razón de vendida, mas como si oviesse los maravedís del precio tomados emprestados del otro. E aun dezimos que se podria renovar en otra manera

el pleito que fuesse fecho prime-ramente; assi como si el debdor que deviesse alguna cosa a otro, renovasse el pleito, otra vez, dando otro debdor o manero, en su logar, a aquel a quien deviesse la debda a Plazer del; diziendo abiertamente el debdor, que lo fazia con voluntad que el primero fuesse desatado, a este debdor, o manero, que metieron en su logar de nuevo, que fincasse obligado por la debda; o el otro quito ca estonce valdría el segundo pleito, e seria desatado el primero. E magüer este segundo que renova el pleito sobre si, viniesse a pobreza, de guisa que no ovisse de que pagar la debda, con todo esso, el que la devia aver, non ha demanda ninguna en esta razón contra el primero debdor. Mas si las palabras sobredichas

non dixesse el debdor, quando renovasse el pleito segundo, mas simplemente dixesse, que dava por debodor, o por manero, de aquella debda, a fulan; estonce, por este renovamiento del pleito non se desataría el primero: ante dezimos, que se afirmaría, e fincarían obligados por la debda, tambien el uno como el otro; como quier que pagando el uno dellos, serian quitos de la obligacion principal. Otrosí dezimos, que si el renova-miento del pleito que diximos en el comienzo de la ley, fuesse fecho so condicion, o se compliesse la condicion despues, desatarse y a por ende el primero pleito, e valdria el segundo: e seria tenudo este que assi lo tomase sobre si, de pagar el debdo que renovasse; e el otro que lo devia seria quito por ende. Mas

si la condicion non compliesse estonce fincaría firme el primer pleito, e seria tenudo de lo cumplir el debdor que la avia fecho: e non valdria el renovamiento del segun-do pleito. Esso mismo dezimos que seria, si este mismo que renovasse el segundo pleito, mudasse su estado, ante, o en el tiempo que se cumpliesse la condicion de manera que non oviesse poder estar en juyzio. Ca estonce, magüer se cum-pliesse la condicion, non valdria, el segundo; ante dezimos que debe valer el primero».

Ley 16, sobre «Como, si lo que debe fazer simplemente se renueva so condicion, ha de valer».

Ley 17, sobre «Como la debda que deve un ome libre, non puede reno-var sobre si ome que fuesse siervo».

Ley 18, sobre «Como la debda que alguno ome deviesse e la renovasse el huerfano sobre sí, non la puede despues demandar al menor, nin al otro».

Ley 19, sobre «Como, si alguno cu-ydando de ser debdor de otro, que non lo fuesse, entrasse despues manero por el debdor a otro terce-ro, si es tenido de lo pagar».

7. El Código civil alemán regula, en los parágrafos 398 a 413, la transmisión de créditos (cambio de acreedor); en los parágrafos 414 a 419, la asunción de deuda (cambio de deudor), y en el parágrafo 364 dispone que «la relación obligato-ria se extingue si el acreedor acep-ta en lugar del cumplimiento una prestación distinta de la debida. Si con el fin de satisfacer al acreedor, el deudor asume frente a éste una nueva obligación, en la duda no ha de entenderse que el deudor asu-ma la obligación en lugar del cum-plimiento». El parágrafo transcrito tiene una significación peculiar, porque, según se desprende de sus dos párrafos, cabe que el deudor asuma una obligación distinta de la anterior, la cual queda extingui-da, pero para que esto ocurra es preciso que no exista duda sobre que «el fin de la nueva obligación es el de satisfacer al acreedor de la primitiva», lo cual es, en realidad, la exigencia del «animus novandi» en las legislaciones que regulan la novación. Además de lo dicho, al amparo de la libertad contractual cabe admitir la totalidad de las figuras novatorias.


b) Restringir la novación a los supuestos en los que se opere la sus-titución de una obligación por otra nueva y distinta, pero admitien-do que sus elementos pueden variar, sin que se produzca novación. Este parece ser el criterio del Código civil italiano de 1942.8

c) Ampliar la novación, considerándola apta para extinguir las obli-gaciones, pero también para modificar cualquiera de sus elementos. Nuestro Código civil responde a esta idea y, al lado de la novación pro-pia o extintiva, admite la llamada «novación impropia o modificativa».

III. REQUISITOS, CLASES, EFECTOS

La dualidad de efectos que, según nuestro Código civil, puede producir la novación —extintivos y modificativos— nos da el punto de partida para proceder de la siguiente manera en el examen del instituto novatorio:1. Novación extintiva:

A. CONCEPTO: Fenómeno jurídico en cuya virtud una obligación se ex-tingue, creándose otra diferente que viene a sustituir a la primera.

B. CLASES:

a) Por su causa:

1) Voluntaria: establecida por la voluntad de una o de ambas partes. Hay que advertir que si por la novación se introduce en el campo crediticio un tercero, que era extraño al vínculo anterior, bien sea como acreedor, bien como deudor, se requiere también el consen-timiento de éste.2) Necesaria: Con independencia de la voluntad de las partes (por ejemplo, una obligación incumplida, haciéndose imposible la pres-tación, se transforma en deuda indemnizatoria).

b) Por las relaciones entre la primitiva y la nueva obligación:

1) Subjetiva: La primitiva y la nueva obligación difieren en cuanto a la persona del acreedor (novación subjetiva activa), o del deudor (novación subjetiva pasiva).2) Objetiva: La primitiva y la nueva obligación difieren en cuanto a su objeto o sus condiciones principales.

8. El Código civil italiano de 1942 regula en los artículos 1.230 a 1.235:

Artículo 1.230: «Novación objetiva.–La obligación se extingue cuando las partes sustituyen la obligación originaria por una nueva obligación con objeto o título diverso. La voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de un modo inequívoco».

Artículo 1.231: «Modalidades que no implican novación. El libramiento de un documento o su renovación, la imposición o elimi-nación de un término, o cualquiera otra modificación accesoria de la obligación no produce novación».

Artículo 1.232: «Privilegio, prenda e hipoteca.–El privilegio, la prenda y la hipoteca del crédito originario se extinguen si las partes no convie-nen expresamente en mantenerlos para el nuevo crédito».

Artículo 1.233: «Reserva de las ga-rantías en las obligaciones solida-rias. Si la novación se efectúa entre el acreedor y uno de los deudores solidarios con efecto liberatorio para todos, el privilegio, la prenda y la hipoteca del crédito anterior pueden reservarse no obstante sobre los bienes del deudor que hace la novación».

Artículo 1.234: «Ineficacia de la novación. La novación queda sin efecto si no existía la primitiva obligación. Si cualquier obligación originaria deriva de un título anulable, la novación es válida si el deudor ha asumido válidamente el nuevo débito conociendo el vicio del título originario».

Artículo 1.235: «Novación subjetiva. Cuando un nuevo deudor sustituye al originario que queda liberado, se observarán las normas contenidas en el capítulo VI de este título». Este capítulo VI comprende los artículos 1.268 a 1.276, y regula la delegación, la expromisión y el «acollo», término que podría traducirse como «carga de la deuda» (y así lo hace Santiago Sentís Melendo en su traducción del «Manual de Derecho Civil y Co-mercial» de Francesco Messineo).

c) Por sus efectos:

1) Total: La primitiva obligación se extingue y la nueva la sustituye, totalmente.2) Parcial: La primitiva obligación se extingue y es sustituída por la nueva sólo en parte, subsistiendo el resto.

C. REQUISITOS:

a) Una obligación preexistente:

1) El artículo 1.208 del Código civil dispone: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nu-lidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Este precepto plantea un interesante problema interpretativo. Azurza9 se expresa de la si-guiente forma: «Problema análogo se presenta en cuanto a las obli-gaciones viciadas por una causa de nulidad. Es indiscutible que la obligación inexistente o afectada de nulidad absoluta no puede ser novada; careciendo de todo valor jurídico, no puede ser extinguida ni sustituída. En cambio, si solamente fuere anulable, la solución varía: la obligación es precaria, incierto su futuro, pero existe mo-mentáneamente; por tanto, es susceptible de novación con la reser-va de que el valor de la novación será también necesariamente pre-cario. Decretada la nulidad, se reputa que la obligación no existió en ningún momento y, por tanto, no ha podido dar lugar a novación alguna; sin embargo, si la novación fuese aceptada por aquella de las partes que puede ejercitar la acción de nulidad en una época en que ya conocía el vicio de la primera obligación y en que éste había cesa-do, debiera entenderse tal actitud como expresión de la voluntad de confirmar la obligación anulable, haciéndose definitivamente regu-lar la obligación existente. Conforme al final del artículo 1.308, que-dan a salvo, además, los supuestos en que la ratificación convalide los actos nulos «en su origen». A pesar de lo que el mencionado artí-culo dispone, el acto novatorio de una obligación inexistente o radi-calmente nula puede ser válido, no en cuanto tal, sino como creador de una nueva obligación.2) Un problema diferente del anterior es el si las obligaciones natu-rales pueden servir de base a la novación. Nuestro Código civil no regula esta clase de obligaciones, pero si entendemos que pueden ser objeto de pago válido, es indudable que también son susceptibles de novación. Por otra parte, ningún precepto legal se opone a ello, y el

9. Azurza, «Notas sobre novación», Revista de Derecho Privado, 1950, páginas 590 a 615.


artículo 1.208, que señala los supuestos de ineficacia de la novación por causa de las obligaciones anteriores, debe ser interpretado res-trictiva y no extensivamente.

b) Una obligación nueva:

1) También aquí debe exigirse la validez de la nueva obligación, por-que si ésta no llega a surgir (inexistencia o nulidad absoluta), no podrá operarse la sustitución de la primera. Si la nueva obligación es simplemente anulable, la sustitución, y por ello la novación, se ha realizado, pero si en virtud de la anulabilidad deviene ineficaz, se plantea el problema de si revive la obligación primitiva, lo cual puede resolverse aplicando por analogía el artículo 1.206, que dis-pone: «La insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido aceptado por el acreedor no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pú-blica o conocida del deudor al delegar la deuda», es decir, si aquel a quien favorece la ineficacia de la nueva obligación intervino cau-salmente en la novación y de mala fe, la reviviscencia de la primera deberá operarse.2) La nueva obligación debe ser diferente en algo de la primitiva, bien porque varíen sus respectivos objetos o sus condiciones principales (por ejemplo, conversión de obligaciones condicionales o a plazo en puras, transformación de la causa de la deuda —lo que era debido por compraventa pasa a ser debido por permuta o por préstamo…— etc.), o porque se sustituya la persona del deudor o del acreedor (artí-culo 1.203). Si la primitiva y la nueva obligación no difieren en nada, a lo sumo podría hablarse de reconocimiento de la obligación, y así, el documentar simplemente lo que era una obligación verbal, no debe estimarse como fenómeno novatorio.

c) El acto novatorio: Cuando la novación es necesaria, el acto novatorio se realiza sin que la voluntad de las partes intervenga directamente en la producción de sus efectos (la novación), los cuales están determinados y atribuídos por la ley. Cuando la novación es voluntaria, el acto novatorio es un verdadero negocio jurídico y debe reunir los requisitos generales para su validez, y algunos otros especiales:

1) «Animus novandi»: El artículo 1.204 dispone: «Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de

todo punto incompatible»10. En los demás casos hay que entender que coexisten ambas obligaciones, o, si lo convenido no es una nue-va obligación, sino que tan sólo varía el objeto, sus condiciones prin-cipales o las personas del acreedor o del deudor, de la primitiva, se tratará de una novación modificativa, y así lo ha entendido el Tribu-nal Supremo, que en sentencia de 5 de diciembre de 1947, declaró: «Aunque no haya alteración sustancial que se traduzca en extinción de la primitiva relación obligatoria y nacimiento de otra que la re-emplace, puede caber la existencia de una novación impropia o me-ramente modificativa de la obligación inicial, amparada por los tér-minos del artículo 1.255 del Código civil, que vincula al cumplimiento de la obligación en la forma en que por consentimien-to de las partes haya sido modificada».2) Forma del acto novatorio: Nada dice nuestro Código sobre este punto. La doctrina y la jurisprudencia han oscilado entre la nece-sidad de exigir la forma empleada al crear la primera obligación, o sólo la que, según la ley, exĳa la nueva. Moreno Mocholi11 llega a las siguientes conclusiones: 1.ª No es necesario, en general, que se emplee la misma forma utilizada al crear la primera obligación. 2.ª Si la ley exigía una forma especial para la primitiva obligación, también deberá observarse en la novación. 3.ª Si la ley exige forma especial para constituir la nueva obligación, que sustituye a la pri-mera, deberá otorgarse:3) Capacidad de las partes: la necesidad para extinguir la obligación preexistente y para asumir la nueva.4) «La novación que consiste en sustituir un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor» (artículo 1.205). El cambio de deudor puede revestir alguna de las siguientes formas: convenio entre el acreedor y nuevo deudor prescindiendo del pri-mitivo (expromisión), convenio entre deudor primitivo y nuevo que es aceptado por el acreedor simultánea o posteriormente al mismo (delegación). Un estudio más detallado de la transmisión pasiva de las obligaciones corresponde a otro capítulo de esta obra.5) La novación subjetiva por cambio de acreedor, que también puede ser extintiva, sólo se admite en nuestro Código cuando el nuevo acreedor se «subroga» en los derechos del primitivo. El artí-culo 1.209 dispone que «la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código. En los demás casos será preciso esta-

10. ¿Cuándo son incompatibles las obligaciones primitiva y nueva? Este es un problema que debe resolverse en cada caso y, desde un punto de vista procesal, es cuestión hecho.

11. Moreno Mocholi, tomo VIII, vol. I, de Manresa, 5ª edición, página 762 y siguiente.


blecerla con claridad para que produzca efecto». El artículo 1.210 señala los casos legales de subrogación: 1.º Cuando un acreedor pa-gue a otro acreedor preferente. 2.º Cuando un tercero no interesado en la obligación pague con aprobación expresa o tácita del deudor. 3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obli-gación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda». El artículo 1.211 establece que «el deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor cuando para pagar la deuda haya tomado prestado dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad prestada». Que nuestro Código civil considera la subrogación como la novación por cambio de acree-dor —a diferencia de otras transmisiones del crédito— es evidente, pero lo que sí puede discutirse es la clase de novación —extinta o modificativa— en que está incluída, porque el artículo 1.203 dice solamente que «las obligaciones pueden modificarse…», y mientras que el artículo 1.206 señala como efecto de la novación extintiva, con carácter general, que las obligaciones accesorias se extinguen, el artículo 1.212 determina: «La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas». Un exa-men detenido de esta cuestión lleva a las siguientes conclusiones: 1.ª El artículo 1.203 no implica necesariamente el que la novación por subrogación de un tercero en los derechos del acreedor sea im-propia o modificativa, como tampoco lo implica para la que tenga lugar por variación del objeto o del deudor, supuestos a los cuales también alude este artículo. 2.ª El artículo 1.212 tampoco establece la subrogación como novación modificativa con carácter necesario, porque impone una norma especial frente a la regla general del ar-tículo 1.206, y así más bien fundamenta su carácter extintivo. 3.ª Los casos legales de subrogación de los artículos 1.210 y 1.211 implican no sólo un cambio de acreedor, sino de «causa» u origen de la deuda (en los supuestos del artículo 1.210, la deuda pasará a serlo por pago de un tercero, y en el del artículo 1.211, se tratará de una deuda por préstamo), con lo cual se ha producido la «incompatibilidad de obli-gaciones» a que alude el artículo 1.204, y la novación es extinta. 4.ª Esta novación extintiva produce efectos especiales. 5.ª Si la subro-gación se establece por voluntad de las partes, al amparo del párrafo segundo del artículo 1.209, podrá integrar una novación extintiva, si se dan los supuestos del artículo 1.204, o modificativa.

D. EFECTOS DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA:

a) Regla general: La obligación primitiva se extingue y surge una nueva y diferente.

b) Reglas especiales:

1) En las obligaciones solidarias, el artículo 1.143 dispone: «La nova-ción, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deu-dores de la misma clase, extingue la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.146. El acreedor que haya ejecutado cual-quiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación». Hay que entender igualmente que si por efecto de la novación hecha por uno de los deudores solidarios se extingue la deuda respecto a los demás deudores, el primero podrá exigir de éstos lo que les correspondía en la primitiva obligación (es aplicable analógicamente el párrafo segundo del artículo 1.145).2) En las obligaciones mancomunadas, el Código no establece reglas específicas, pero el espíritu de los artículos 1.138 y 1.139 es el que, por regla general, la novación sólo podrán realizarla el acreedor o deudor mancomunados en la parte de deuda que les corresponda a cada uno, y, como regla especial, que si la división fuere imposible (en el sentido con que emplea este término el artículo 1.139), la no-vación sólo podrá realizarse por la totalidad de los acreedores man-comunados (mancomunidad activa), o deudores de la misma clase (mancomunidad pasiva).3) En cuanto a los derechos accesorios de la obligación extinguida, el artículo 1.207 dispone: «Cuando la obligación principal se extin-ga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen pres-tado su consentimiento»; independientemente de ello, las partes podrán estipular voluntariamente la subsistencia de los derechos accesorios. Como excepción a esta regla, el artículo 1.212 dispone: «La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiado-res o poseedores de las hipotecas»; es posible que, por convenio, los derechos accesorios se extingan y no pasen al subrogado.4) En la novación subjetiva por cambio de deudor, el artículo 1.206 establece que «la insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido


aceptado por el acreedor no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda».5) En la novación por subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, además del artículo 1.212 ya citado, el artículo 1.213 dice: «El acreedor a quien se hubiese hecho un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiese subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito».

2. Novación modificativa:

A) Concepto. Fenómeno jurídico en cuya virtud una obligación se modifica en su objeto, condiciones principales o sujetos.

B) Clases:

a) Por su origen:1) Voluntaria: establecida por la voluntad de una o ambas partes.2) Necesaria: surge con independencia de la voluntad de las partes (por ejemplo, una obligación alternativa que, por desaparición no imputable al deudor de todos los objetos alternativos, menos uno de prestación, se transforma en obligación simple).

b) Por el elemento a que afecta la modificación:1) Subjetiva: alteraciones de acreedor o deudor.2) Objetiva: alteraciones del objeto o de sus condiciones principales.

C) Requisitos:

a) Existencia de una obligación válida. Es aplicable lo dicho para la novación extintiva.b) Una modificación en el objeto o en sus condiciones principales, o en los sujetos, que también sea válida.c) El acto novatorio: como en la novación extintiva, el acto novatorio, si es necesaria, se realiza sin que la voluntad de las partes intervenga directamente. Cuando es voluntaria, el acto novatorio es un negocio jurídico que debe reunir los requisitos generales para su validez y algunos otros especiales:1) «Animus novandi»: si no existe, y lo creado puede constituir por sí una nueva obligación, se producirá la coexistencia de las dos obligaciones.2) Forma del acto novatorio: será la necesaria para producir la mo-

dificación que se pretende.3) Capacidad de las partes: necesaria para producir las variaciones en que la novación consiste.4) Lo dicho para la novación extintiva por cambio de deudor vale también aquí.5) La novación modificativa por subrogación de un tercero en los derechos del acreedor sólo puede establecerse convencionalmen-te, porque, como ya vimos, la subrogación legal es una novación extintiva.

D) Efectos de la novación modificativa:

a) Regla general: La obligación se modifica, y debe cumplirse de acuerdo con las variaciones experimentadas.b) Reglas especiales:1) Los derechos accesorios a la obligación no se extinguen (artículo 1.207 a sensu contrario), a menos que la novación consista en ello.2) Son aplicables los artículos 1.206 y 1.212, ya expuestos.

Para terminar con el estudio de la novación sólo resta añadir que nuestro Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que, en la duda de si en un caso concreto existe una novación extintiva o modificativa, debe esti-marse como producida esta última, porque se presume que las partes han deseado sólo el efecto más débil.

IV. REMISIÓN

1) Desde un punto de vista estricto, quizá pudieran encontrarse algunas diferencias entre la remisión y la condonación, pero desde un punto de vista legal ambos términos son sinónimos.12

2) El artículo 1.156 del Código civil considera la condonación (y por tanto la remisión) como un modo de extinguir las obligaciones.

3) La condonación (y por tanto la remisión) se regula en el libro IV, título I, capítulo IV, sección tercera, artículos 1.187 a 1.191 del Código civil.

12. Es posible hablar de la remisión de la deuda como la liberación del deudor por un acto voluntario del acreedor, cualquiera que sea su causa o motivo, y de la condona-ción, como perdón del acreedor, es decir, una remisión a título de liberalidad. Sin embargo, nuestro Código civil en el único caso en que con referencia a esta cuestión emplea el término «remitida (la obligación)» es en el artículo 1.191, relativo a la condonación, por lo que es evidente que no establece ninguna diferencia entre ambas expresiones.

Messineo («Manual de Derecho Civil y Comercial», traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-rica, Buenos Aires, 1955, tomo VI, pág. 395), parece establecer una diferencia de causa (la remisión) a efecto (la condonación) al decir: «La remisión (de la deuda) es un caso particular del fenómeno de renuncia al derecho subjetivo. Con la remisión, en efecto, el acreedor renuncia (en todo o en parte) a su derecho y con eso mismo libera (en todo o en parte) al deudor, aun no recibiendo la prestación (condona-ción de la deuda)».


V. SU CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

1. Concepto. No hay uniformidad entre los autores al definir la condonación, porque no existe respecto a su naturaleza jurídica, como después se verá.13

Con arreglo a las disposiciones de nuestro Código civil, puede darse el siguiente concepto: «Extinción de las obligaciones, liberándose el deudor sin realizar la prestación, en virtud de un acto expreso o tácito del acree-dor, en el que manifiesta su voluntad en este sentido, y que es aceptado por el deudor».

2. Naturaleza jurídica. Indudablemente se trata de una institución jurí-dica con sustantividad propia y de carácter negocial. Lo que se discute es:

a) Si tiene naturaleza onerosa o gratuita: algunos autores, considerando que con ella el acreedor puede perseguir una finalidad no gratuita, han mantenido que puede revestir cualquiera de las dos modalidades.14

Nuestro Código civil establece en el párrafo segundo del artículo 1.187 que «una y otra (condonación expresa y tácita) estarán sometidas a los precep-tos que rigen las donaciones inoficiosas», es decir, las considera como actos gratuitos. Además, la distinción entre los actos onerosos y gratuitos radica en la existencia de una u otra cosa, y, según dispone el artículo 1.274 del Código civil, «en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte», y en la condonación el deudor no realiza ni promete presta-ción alguna, por lo que indudablemente no se tratará de un acto oneroso (dejemos aparte el examen de la teoría de la causa de los contratos porque no es propio de este lugar). Esto no quiere decir que en la motivación del acreedor no puedan existir intereses de cualquier clase, pero como moti-vos que son, y no causa, no producen cambio en la naturaleza gratuita de la condonación.

b) Si es un acto unilateral o bilateral: Un gran sector de la doctrina atribuye a la condonación carácter de negocio unilateral, porque es una renuncia del acreedor a su derecho de crédito. La exigencia legal de la aceptación por parte del deudor ha hecho que tratadistas tan eximios como Francesco Messineo hablan de «negocio unilateral y recepticio».

13. Castán («Derecho Civil Español Común y Foral», 7.ª edición, tomo III, página 265), la define como «liberación de la deuda otorgada gratuitamente por el acreedor en favor del deudor».

Espín Cánovas («Manual de Derecho Civil Español», vol. III, pág. 176) dice que «es la renuncia al derecho de crédito por su titular, es decir, por el acreedor».

Francisco Cerrillo («Condonación», en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IV, pág. 904): «Convenio celebrado entre acreedor y deudor por virtud del cual aquél, espontáneamente, remite, con ánimo de liberalidad, el todo o parte de la obligación al deudor de la obligación misma».

Messineo (véase nota anterior).

Bonnecase («Elementos de Derecho Civil», tomo II, pág. 464, Editorial José M. Cajica, Puebla, 1945): «La remisión de deuda es el acto jurídico por el cual el acreedor renuncia a exigir el pago de lo que se le debe».

Marty («Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones». Vol. II, página 200, Edit. José M. Cajica, Puebla): «La remisión de deuda es la renuncia por el acreedor a los derechos que le confiere la obligación».

14. Bonnecase (Obra citada, tomo II, págs. 464 y 465): «En principio, la remisión de deuda es la renuncia pura y simple a la deuda, es decir, un acto a título gratuito. Sin embargo, unánimemente se admite y reconoce que puede ser a título oneroso, ya que puede formar parte de otra operación, como una transacción, novación o dación de pago». En el mismo sentido, Ruggiero, II, 243, y Planiol en su «Traité» elem… II, núm. 1.990.

En nuestra patria, Pérez González y Alguer, en sus anotaciones a En-neccerus (II, 2.ª, 361), se expresan

El carácter contractual, y por tanto bilateral, de la condonación está expre-samente declarado en el parágrafo 397 del Código civil alemán.15

En nuestro Derecho, los autores han optado por una u otra solución16, admitiéndose también que unas veces puede ser bilateral y otras conven-cional17, y hay quien afirma el carácter bilateral de la condonación expresa y unilateral de la condonación tácita18. Nuestro Código civil exige siempre para la condonación hecha de forma expresa el que sujete a las formas de la donación (artículo 1.187, párrafo primero), y por tanto, que sea aceptada por el deudor (artículos 618 y 629), luego este tipo de remisión sólo tendrá carácter bilateral incluso en el legado de perdón o liberación de deudas hecho en testamento (artículos 870 y 872), para que tenga efectividad, se exige que el legatario deudor lo acepte, al menos de forma tácita, es decir, no repudiando la disposición mortis causa a su favor, ya que «cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer» (artículo 888).

La condonación tácita, que nuestro Código civil admite y regula, también es bilateral, porque no hay ninguna razón para impedir al deudor que pueda rechazarla (lo que ya supone una aceptación tácita). Lo único que ocurre es que la aceptación de la misma no tiene que sujetarse a las normas relativas a las donaciones, pudiendo hacerla el deudor expresamente o no.

VI. LA CONDONACIÓN

Bajo este epígrafe se estudian las clases, requisitos y efectos de la remisión o condonación:

1. Clases:

A) Por su forma (artículo 1.187, párrafo primero):

a) Expresa.b) Tácita: «La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acción que el primero tenía contra el segundo».Si para invalidar esta renuncia se pretendiere que es inoficiosa, el deudor y sus herederos podrán sostenerla probando que la entrega

de la siguiente manera: «Los artícu-los 1.187 y 1.191 regulan la condona-ción, que, como su nombre indica, es una especie de donación, pero no excluyen la remisión sin animus donandi».

15. Messineo (Obra citada, tomo IV, pág. 393), comentando el artículo 1.236 del Código civil italiano de 1942: «Declaración de remisión del débito.– La declaración del acree-dor de remitir el débito extingue la obligación cuando es comunicada al deudor, salvo que éste declare en un plazo oportuno que no quiere aprovecharse de ella», afirma: «La remisión es un negocio unilateral (artículo 1.236), por lo general entre vivos, pero también mortis causa (artículo 658); pero es también negocio recepticio y, por consiguiente, para adquirir eficacia debe ser comunicado al deudor» (artículo 1.236).

Como tal, la remisión se perfec-ciona y extingue la obligación (ar-tículo 1.236), liberando al deudor, cuando sea comunicada a él, salvo que éste, «en término oportuno», declare no querer aprovechar-se de ella. Lo que significa que nadie puede ser constreñido a ser liberado por efecto de renuncia del acreedor al propio crédito».

Bonnecase (obra citada, tomo II, pág. 464) dice: «Creemos que la remisión de deuda puede analizarse, perfectamente, en una obligación por voluntad unilateral, de no reclamar el pago de lo que se nos deba».

16. Parágrafo 397 del Código civil alemán: «La relación obligatoria se extingue si el acreedor, mediante contrato, condona la deuda al deudor.

Lo mismo vale si el acreedor reconoce, por contrato con el deudor, que la relación obligatoria no existe».

17. Castán (obra citada, tomo III, págs. 265 y 266) afirma: «Por nuestra parte, nos inclinamos a la primera tesis (naturaleza con-vencional), como más conforme a nuestro Derecho, el cual sujeta la remisión expresa a las formas de


del documento se hizo en virtud del pago de la deuda (artículo 1.188) y «siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario» (artículo 1.089).El artículo 1.191 dispone: «Se presumirá remitida la obligación ac-cesoria de prenda cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La redacción de este precepto es bastante desgraciada, porque la prenda no es una «obli-gación», sino un derecho real, y por tanto no se trata de remisión de una deuda, sino de extinción de un derecho real, lo cual está al margen del objeto propio del artículo.Son admisibles otras formas cualesquiera de condonación tácita, además de las relacionadas en los anteriores artículos del Código.

B) Por su extensión:

a) Total: extinguen íntegramente la relación jurídica crediticia.b) Parcial: Extingue la obligación sólo en parte, subsistiendo el resto.

2. Requisitos:

A) Capacidad del acreedor para disponer del crédito remitido. En el deudor bastará la capacidad general para contratar.

B) Objeto:

a) Aunque el Código no lo dice expresamente, el crédito remitido debe ser renunciable, porque la condonación implica una renuncia del acreedor a su derecho. Por esta razón no podrá condonarse el derecho a los alimentos, pero sí el que derive de las pensiones ali-menticias atrasadas (artículo 151 del Código civil). Tampoco podrán renunciarse las acciones de revocación de donaciones por superve-niencia o supervivencia de hĳos del donante (artículo 646, párrafo segundo) o por ingratitud del donatario (artículo 651).b) La cuantía del crédito que se condona no puede exceder de la cantidad de la que el acreedor pueda disponer por testamento, y, en general, las condonaciones quedan sujetas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas (artículo 1.187, párrafo segundo).

C) La condonación expresa deberá ajustarse a las formas de las dona-ciones (artículo 1.187, párrafo segundo).

3. Efectos:

A) Regla general: obligación condonada se extingue.

B) Reglas especiales:

a) «La condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones ac-cesorias, pero la de éstas dejará subsistente la primera» (artículo 1.190).b) La remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extin-gue la obligación, pero el acreedor que la realice responderá, frente a sus compañeros de vínculo, de la parte que les corresponde en la obligación (artículo 1.143). La remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos (artículo 1.146).

VII. IMPOSIBILIDAD SUBSIGUIENTE DE LA PRESTACIÓN: PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA

1. El artículo 1.156 cita la pérdida de la cosa debida como causa de extin-ción de las obligaciones.

2. Su regulación se encuentra en el libro IV, título I, capítulo IV, sección segunda, artículos 1.172 a 1.176, incluyendo no sólo la pérdida de la cosa debida, sino también la imposibilidad de la prestación en general.

3. La prestación es elemento esencial de las obligaciones. Cuando el rea-lizarla resulta imposible, si esto ocurre «ab origine», es decir, al tiempo de constituirse la obligación, ésta no llega a nacer, porque el artículo 1.272 del Código civil establece que «no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles», pero si la imposibilidad es sobrevenida, es decir, posterior al nacimiento de la obligación, ésta se extinguirá en la forma y condiciones a las que se alude más adelante.

4. Clases de imposibilidad:

A) Por su imputabilidad al deudor:

a) Imputable.b) Inimputable.

la donación (artículo 1.187) y, por consiguiente, a la necesidad de la aceptación (artículos 618 y 629). Claro es que esto no obsta para que la remisión pueda hacerse en testamento, dando entonces lugar al legado de perdón o liberación, regulado en los artículos 870 a 872 del Código civil».

18. Los anotadores de Enneccerus (II, 1.º, pág. 361 y ss.) afirman que un crédito no sólo puede extinguirse por contrato entre acreedor y deu-dor, sino también por declaración unilateral del acreedor, al amparo del artículo cuarto del Código civil.


B) Por su naturaleza:

a) Física.b) Legalmente imposible.

C) Por su extensión:

a) Total: la prestación es irrealizable íntegramente.b) Parcial: la prestación es irrealizable en parte.

D) Por su duración:

a) Definitiva.b) Temporalmente imposible.

5. Imposibilidad imputable al deudor:

A) Si es total: nace la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que el acreedor sufra, y cuyo estudio corresponde a otro capítulo de esta obra.

B) Si es parcial: nuestro Código civil no formula preceptos generales, sino que se refiere a ella en casos concretos. En principio, puede afirmarse:

a) Respecto a la parte imposible: la obligación se extingue y nace la de resarcimiento de los daños y perjuicios.b) Respecto a la parte posible: la obligación subsiste, pero la ley otorga al acreedor la facultad de elegir entre su cumplimiento y el resarcimiento total de los daños y perjuicios (así se deduce del artí-culo 1.122, número 4, relativo a las obligaciones sujetas a condición suspensiva, en las que, si antes de que ésta ocurra, la cosa debida se deteriora por culpa del deudor, «el acreedor podrá optar entre la resolución de la obligación y su cumplimiento, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos»; el artículo 1.136, número 2, referente a las obligaciones alternativas con elección atribuída al acreedor, en las que, si antes de verificada ésta, se pierde alguna de las cosas alternativamente debidas, por culpa del deudor, «el acree-dor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de lo que por culpa de aquél (deudor) hubiera desaparecido»; el artículo 1.196, párrafo primero: «A menos que el contrato expresamente los autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación».

6. Imposibilidad inimputable al deudor:

A) Requisitos:

a) Inexistencia de culpa del deudor.1) El artículo 1.183 establece una presunción de culpa: «Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 1.096».2) Las causas de inimputabilidad son la fuerza mayor y el caso for-tuito, cuyo estudio corresponde a otro capítulo, y el acto de un tercero.b) Que ni la obligación ni la ley declaren otra cosa (artículo 1.105). Declaraciones legales en contra son:1) Artículo 1.096, párrafo tercero: «Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que realice la entrega».2) Artículo 1.185: «Cuando la deuda de cosa cierta y determinada pro-cediere de delito o falta, no se eximirá al deudor de pagar su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese negado sin razón a aceptarlo».

B) Efectos:

a) Extinción de la obligación:1) Respecto a las obligaciones de dar, el artículo 1.182 dispone: «Que-dará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa de-terminada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituído en mora». No se hace ninguna declaración respecto a las obligaciones de dar una cosa genérica, porque los «géneros» no se pueden perder (las obligaciones genéricas limitadas son excepciones a esta regla).2) Respecto a las obligaciones de hacer, el artículo 1.184 dispone: «También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible».b) Derechos del acreedor: el artículo 1.186 dice: «Extinguida la obli-gación por pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta».


19. espín cánovas (obra citada, vo-lumen III, pág. 180): «Cabe en nues-tro Derecho tanto la condonación convencional, que tendrá lugar cuando se haga de modo expreso, por la necesidad de sujetarse a las formas de la donación, como la condonación unilateral, que tendrá lugar cuando se realice de modo tácito».

20. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1953, de la que fue ponente don Celestino Valla-dor, relativa a un caso en el que habiéndose celebrado un convenio por el cual un fabricante de cajas de madera se comprometía a servir un número determinado de éstas a otra entidad, durante cierto tiempo, sólo se suministró un 30 por cierto de éstas a consecuencia de las restricciones eléctricas, y demandado el fabricante de las cajas, alegó que sus obligaciones se habían extinguido por fuerza mayor, pero el Tribunal Supremo no lo entendió así, afirmando que la fuerza mayor produce la extinción si, al cesar la misma, el contrato ha perdido su valor por haberse señalado un término fijo para el cumplimiento, pasado el cual no es posible conseguir la finalidad que las partes perseguían, o simple retraso en el cumplimiento hasta que la fuerza mayor desaparezca.

El Código civil italiano de 1942 dispone en el párrafo segundo del artículo 1.256: «Si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor, mien-tras esa dura, no es responsable en el retraso del cumplimiento. Ade-más, la obligación se extingue si la imposibilidad dura hasta que, en relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ser constreñido más a realizar la prestación o el acreedor no tiene ya interés en conseguirla».

21. Casos legales son el de revisión de rentas arrendaticias, cesación del contrato de trabajo por las causas sexta y séptima del artículo 76 de la Ley de Contrato de Trabajo (26 enero 1944), y otros muchos.

C) Reglas especiales:

a) Imposibilidad parcial: La obligación subsiste respecto a la parte que no se haya hecho imposible.b) Imposibilidad temporal:1) Mientras dura la imposibilidad, el deudor no puede incurrir en mora.2) Desaparecida la imposibilidad, la obligación revive, a menos que, atendidos el título de la misma y la naturaleza de su objeto, el deudor no pueda ser compelido a continuar en la obligación, o el acreedor no tenga ya interés en su cumplimiento.19

c) La imposibilidad subjetiva y relativa, consistente en que en las obligaciones de cumplimiento diferido o tracto continuado se produ-ce por alteración de las circunstancias una excesiva onerosidad en la prestación para el deudor, bien de carácter económico, bien porque el cumplimiento implique el sacrificio de la vida, de la salud o de los valores espirituales, plantea el problema de si puede asimilarse a la imposibilidad liberatoria. Los autores que mantienen esta postura la fundamentan en diferentes ideas y conceptos (cláusula «rebus sic stantibus», riesgo imprevisible, buena fe, enriquecimiento injusto…), cuyo estudio corresponde a otro capítulo. La mayoría de la doctrina española moderna afirma que pueden establecerse tres clases de remedios contra la alteración de las circunstancias:1) Convencionales (por ejemplo, las cláusulas de estabilización, que se exponen en otro capítulo de esta obra): son perfectamente válidos y eficaces, dentro de las normas legales que marcan sus limitaciones.2) Legales: La ley puede tener en cuenta la alteración de las circuns-tancias, bien señalando ella misma sus efectos, bien dejando su de-terminación al arbitrio de las partes o, si no se ponen de acuerdo, del juzgador. (Un caso muy interesante es el de la deuda alimenticia, que variará de acuerdo con las alteraciones que sufran en sus patrimo-nios el obligado a prestarlos y el que tiene derecho a exigirlo, según el artículo 147 del Código civil. 20 21

3) Judiciales: Aquí es donde realmente se plantea el problema de asi-milación a la imposibilidad absoluta, y dados los términos estrictos con que están delimitadas las funciones judiciales, hay que entender que no es posible realizarla, porque ello supondría el excederse el Juez en sus atribuciones para subrogarse en el puesto del legislador.

VIII. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. La enumeración de las causas, realizada por el artículo 1.156 de nuestro Código civil, no es exhaustiva, y cabe admitir otros medios de extinción.

2. Las causas de extinción distintas de las específicamente relacionadas en el artículo 1.156, pueden clasificarse de la siguiente manera:

A) Causas dependientes del sujeto:

a) Muerte del acreedor o del deudor en las obligaciones personalísi-mas e intransmisibles.b) Consentimiento mutuo, sin configurarse como remisión o condo-nación (contrato de liberación).c) Renuncia del acreedor a su derecho de crédito. Este acto no pro-duce siempre extinción de la deuda, porque en las obligaciones con solidaridad o mancomunidad activa la renuncia por uno de los acreedores produce el que su parte de crédito pase a los demás, salvo en el supuesto del artículo 1.138. Obligación mancomunada en que el crédito se presume dividido en tantas partes como acreedores, reputándose créditos distintos unos de otros, en el cual la obligación se extinguirá en la parte del crédito renunciada solamente.d) Voluntad unilateral del deudor, en los casos en que esté admitida.e) Resolución de las obligaciones recíprocas regulada en el artículo 1.124 del Código civil.

B) Causas que afectan a las modalidades de la obligación. Cumplimiento de la condición resolutoria y del término extintivo.

C) Causas que afectan a la falta de ejercicio del derecho de crédito: Pres-cripción extintiva.

D) Causas que afectan a las fuentes de las obligaciones: Principalmente, las de ineficacia sobrevenida de los contratos (anulabilidad y rescisión).

15285CAPÍTULO

I. La transmisión de las obligaciones en general. II. La transmisión del crédito. Cesión.III. Subrogación mediante pago.


I. LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

1. Planteamiento de la cuestión. Dentro de lo que podríamos llamar biología de los derechos subjetivos, ocupa un destacado lugar el problema de su trans-misibilidad. No todos los derechos subjetivos son reconocidos por el Derecho Objetivo como susceptibles de transmisión, ni por las mismas causas.1

Podemos definir con De Diego32, y según recoge Castán33, la transmisibili-dad de las obligaciones como «su aptitud para pasar o derivarse de uno a otro sujeto sin alteración de su esencia, o lo que es igual, permaneciendo unas y las mismas». Claro está que pudiendo afectar la transmisión a uno u otro sujeto, cabrá hablar, y así lo haremos, de transmisión activa y pa-siva. Y asimismo, y según las causas de transmisión, podremos hablar de transmisión a título universal o a título particular. También cabe referirse a la transmisión «inter vivos» o «mortis causa».

2. Sentido de la evolución histórica en esta materia. Precisamente por-que, como dice Puig Peña4, «la situación actual de este problema viene a ser el polo opuesto del que representaban las legislaciones históricas», es fundamental el estudio de la evolución histórica relativa a la transmisibi-lidad de las obligaciones.

1. Cuestión es ésta que está íntimamente relacionada con lo que podríamos llamar función económica del Derecho: la regula-ción, en efecto, de las relaciones humanas en materia patrimonial exige un detenido estudio de la cuestión de la transmisibilidad de los derechos. Y en íntima relación con la mayor o menor intensidad del tráfico jurídico el Derecho se preocupará de la transmisibilidad de los derechos subjetivos. Excusa decir, pues, que en materia tan típicamente relacionada con la cuestión económica, como en todo lo referente al derecho de obligaciones, la transmisibilidad o intrasmisibilidad de éstas adquiere especial relevancia.

2. «La transmisión de las obli-gaciones según la doctrina y la legislación española y extranjera», Madrid, 1912.



15CAPÍTULO


El sentido general de la evolución es tendente hacia la más absoluta admi-sibilidad y aun facilitación de la misma por parte del Derecho objetivo. Pero no siempre ha sido admitida. En general, se comienza por tolerar, aun tímidamente, la transmisibilidad activa para aceptar finalmente también la pasiva. Y al mismo tiempo se va desde la posibilidad de transmisión a título universal hacia la posibilidad también de transmisión a título singular.

Examinemos, en concreto, esta tendencia en los distintos sistemas jurídicos.

3. Derecho romano. Jörs-Kunkel5 comienza, al ocuparse de esta materia, por afirmar —siguiendo a la generalidad de la doctrina— que en el De-recho romano únicamente por vía de sucesión universal era posible un cambio del acreedor y del deudor subsistiendo la obligación; la sucesión singular en el crédito o en el débito no fue conocida en el Derecho roma-no. Pero los efectos prácticos de la misma se podían conseguir por nova-ción con cambio de sujetos. Jurídicamente, sin embargo, el resultado de semejante novación era algo completamente distinto de la sucesión pro-pia, pues la obligación primitiva desaparecía y en su lugar era creada una nueva entre otras personas. Los inconvenientes prácticos de este procedi-miento transmisorio se derivaban de la extinción de todos los privilegios y garantías ligados a la primitiva obligación, por lo que, teniendo en cuenta además la circunstancia de que la novación con cambio de acreedor supo-nía siempre la intervención del deudor, fueron difícilmente soportables cuando el comercio jurídico alcanzó un grado elevado de desarrollo, ello forzó a buscar un medio que hiciera más fácil esta transmisión de obliga-ciones. Este medio se halló en la institución de la representación procesal. Así, pues, el fenómeno de la transmisión de las obligaciones comienza a responder tan sólo, y a instancia de las necesidades sociales, a principios de carácter procesal.

A) Cesión de créditos. El acreedor podía en Derecho romano encargar a otra persona el hacer efectivo su crédito contra el deudor por vía pro-cesal6. Se hizo posible que este representante7 obtuviera, a propósito del crédito ajeno, una sentencia a su nombre, que le permitiese conseguir la efectividad de la obligación en el procedimiento ejecutivo. Normalmente, el gestor, había de entregar a su mandante lo que obtuviera en la ejecución de la sentencia. Pero si el acreedor había facultado a su gestor procesal para que hiciera suyo lo recibido en el proceso, la cuestión cambiaba, pues, en tal hipótesis, éste hacía valer el derecho ajeno en interés propio, en virtud del mandato8, y de esta manera, desde el punto de vista económico, se alcanzaba el efecto de una cesión del crédito sin necesidad de asentimiento

5. «Derecho Privado Romano», pág. 293 y ss.

6. «Mandatum ad agendum».

7. Llamado «cognitor» o «procu-rator».

8. «Mandatum in rem suam»

del deudor. Ahora bien, en realidad, este «mandatum in rem suam» no producía una verdadera transmisión singular, ya que hasta la conclusión del contrato procesal («litis contestatio») entre el mandatario (cesionario) y el deudor, el mandante (cedente) continuaba siendo el acreedor en la obligación, con todas sus consecuencias; hasta después de aquél no entraba el mandatario en lugar del cedente, y esto en virtud de la «novatio necces-saria» que producía siempre la «litis contestario».9

Pero el «mandatum in rem suam» presentaba ciertos inconvenientes: Mientras el cesionario y el deudor no concluían la «litis contestario», el cedente podía revocar el mandato a su arbitrio; en cuanto continuaba siendo el verdadero acreedor, estaba facultado para disponer de su crédito aun sin esta revocación; podía demandar por su parte al deudor, y llegar a una transacción con él o perdonarle la deuda; y si fallecía el cesionario o el cedente, el «mandatum ad agendum» se extinguía. De ahí que, desde la época clásica, se tratara de buscar medios para asegurar y fortalecer la situación jurídica del cesionario según las necesidades de la práctica, y, al mismo tiempo, proteger al deudor contra los peligros que para él suponía el tener frente a sí a dos acreedores: cesionario y cedente.

Por ello se concedió al cesionario en ciertos casos una acción propia, «actio utilis», que podía ejercitar sin contar con el cedente, ya que no era necesario le nombrase «cognitor» o «procurator». Con ella, demandaba en nombre propio, y el derecho que protegía era irrevocable e indepen-diente de la muerte del cedente y transmisible a sus herederos. Pero no le correspondía exclusivamente a él, sino en concurrencia con el derecho del cedente.

Para obviar esta dificultad encontró también un expediente el Derecho ro-mano, aunque ya en la época post-clásica. Efectivamente, dos constitucio-nes imperiales, una la de Alejandro Severo y otra de Fordiano, contienen la disposición de que el cesionario podía impedir que el deudor pagase con efecto liberatorio al cedente, poniendo en su conocimiento («denun-tiatio») la cesión habida. Con esto, prácticamente por lo menos, el crédito cedido era desligado totalmente del acreedor anterior.

B) Asunción de deudas. Aunque menos sentida la necesidad de esta ins-titución, tampoco en el aspecto pasivo de la obligación fue la novación la única forma de variar las personas en la relación obligatoria. Lo mismo que para la transmisión de los créditos, para la de las deudas se acudió al medio de la representación procesal. Para obtener este efecto transmiso-

9. Lo que muestra que la introduc-ción de la «actio utilis» no hizo de la cesión derivada de la represen-tación procesal una verdadera cesión de créditos.


rio, el deudor encargaba a otra persona (el aceptante de la deuda) seguir el proceso con el acreedor como «cognitor» o «procurator in rem suam» (en este casi «in rem suam» significa en perjuicio propio).10

4. Derecho moderno. En realidad, la repugnancia del Derecho romano a construir con caracteres propios la transmisibilidad de las obligaciones se debe a que para aquel ordenamiento jurídico tales instituciones nacen «intuitu personae», esto es, sin que sea indiferente ni para el acreedor ni para el deudor, quien es el correspondiente sujeto del vínculo obligatorio. Pero para el Derecho moderno el aspecto patrimonial de la obligación adquiere mayor relevancia: lo que importa es el valor del crédito o de la deuda y debe favorecerse el tráfico jurídico de suerte que quepa la trans-misión de las obligaciones.

Sin embargo, esta tendencia no llega a todas sus consecuencias en las legis-laciones. Con la generalidad de la doctrina, podemos distinguir:

a) Legislaciones que establecen la transmisibilidad pasiva —junto con la activa— como figuras autónomas y perfectamente reguladas: código alemán y los que siguen sus huellas (suizo, austríaco, sovié-tico, chino, etc.).b) Legislaciones que sólo admiten como figura propia y diferenciada la transmisión activa de las obligaciones —cesión de créditos—: el francés napoleónico y los en él inspirados (italiano de 1865, portu-gués, español).11

5. Derecho español. El Código español puede clasificarse entre los de tendencia francesa. Sin embargo, a continuación, al estudiar las figuras concretas de cesión de créditos y asunción de deudas, nos referiremos a sus modalidades propias más importantes.

El principio general está contenido en el artículo 1.112 del Código civil, que dice así: «Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario».

Sin embargo, a la vista del artículo 1.203, números segundo y tercero, de nuestro Código civil, parece que en nuestro Derecho no cabe hablar de la transmisibilidad de las obligaciones ni en su aspecto activo ni en su aspecto pasivo. Ello se presenta así porque, según el mencionado artículo, la susti-tución del acreedor o del deudor da lugar a la novación de la obligación, y la novación de la obligación, según ya hemos visto y proclama por su parte

10. Supuesto diferente era el caso de que un tercero conviniera con el deudor y se comprometiese frente a él a seguir el proceso con el acreedor como representante «in rem suam» o a verificar el pago en lugar de él. Este convenio sólo producía efectos privados entre el deudor y el aceptante, y corresponde a la figura actual de la asunción de la deuda. El acreedor no adquiría derecho alguno de esta relación interna.

11. Interesa destacar que el nuevo Código italiano, aunque no hable de transmisión de deuda en sen-tido estricto, como recogen Puig Peña —nota a la página 138, op. cit.— de Cossio y Bigiavi —Nova-ción y sucesión en la deuda a título particular en el nuevo Código civil italiano, Revista Derecho Privado, 1943, pág. 489 y ss.—, resuelve el problema mediante un sistema de presunciones sucesivas. Sin embargo, Messineo —pág. 186, op. cit.— dice a este respecto: «Que puede darse sucesión en la deuda a título particular por acto entre vivos (llamada también —impro-piamente— cesión de deuda), se la debe admitir sin más en el caso de que exista el asentimiento del acreedor. Una hipótesis de este tipo la realiza, en efecto, la delega-ción de deuda, cuando el acreedor acepte la obligación del delegado y libere al deudor originario. Y se suele contemplar, también aquí, una aplicación de la figura de la asunción de deuda privativa.

Pero no es éste el significado técnico del problema que tradicio-nalmente se plantea en orden a la sucesión —a título particular— en la deuda: piénsese en el caso de la sucesión en la deuda «iuvito creditore». Y aquí se observa que no puede ser indiferente para el acreedor el que le deudor sea una en lugar de otra persona, en cuanto el deudor originario puede ser solvente, mientras el deudor sustituído puede ser insolvente (o menos solvente). Se niega, por tan-to, la admisibilidad de tal sucesión, y se saca de ello la consecuencia de que el deudor originario sigue siendo tal no obstante la sustitu-ción, en todos los casos en que (o mientras) el acreedor no acepte la sustitución.

Argumentar a favor de la afirmativa a base de la circunstancia de que, a

el artículo 1.156, es causa de extinción de obligaciones.

El problema se presenta, pues, si bien, como veremos, en diverso grado, con respecto tanto de la transmisión activa como de la pasiva.

Habrá, pues, previamente al estudio concreto de estas figuras, que referir-se a la siguiente cuestión.

6. ¿Cabe en nuestro Derecho la novación modificativa de las obliga-ciones? A los efectos de la presente cuestión basta con señalar, con los comentaristas de Enneccerus, según recoge Juan Bautista Jordano12, que el término novación, a la luz de los precedentes inmediatos del Código civil y del articulado del mismo, puede significar tanto la extinción de una obli-gación preexistente mediante la creación de una obligación nueva, como la modificación de una obligación que subsiste con la variación, sustitución o subrogación de algunos de sus elementos. En este sentido cabe alegar además la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1950, en la que se dice que —segundo Considerando— «como ya hicieron notar las sentencias de 29 de abril de 1947 y concordantes, el Código civil, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.203 y 1.207, admite junto a la novación extintiva la meramente modificativa».13

La afirmación de esta posibilidad de novación no extintiva, que implica, como decimos, la transmisibilidad de las obligaciones, aparece con toda claridad desde el aspecto activo, como pasamos a estudiar a continuación.

II. LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO. CESIÓN

1. Concepto y notas. La doctrina define la cesión de crédito como el negocio jurídico en cuya virtud un tercero sustituye al acreedor en una obligación que permanece inalterada en su esencia. Se trata, pues, de la transmisión activa de la obligación.

Este concepto, sin embargo, no es el aceptado por el Código civil español, ya que éste, como acertadamente señalan, entre otros, Castán y Puig Peña, con una falta de sistemática y de propiedad absolutas, habla de «la transmisión de créditos y demás derechos incorporales», siendo así que todos los derechos son incorporales, y porque, además, en la sección así encabezada, únicamente se habla de la transmisión «venditionis causa» (capítulo VII, título IV, libro IV, Código civil), siendo así que cabe la cesión

veces, la ley dispone la sustitución del deudor, no sería suficiente, puesto que lo que puede hacer la ley no se dice que lo puedan hacer las partes en daño del tercero acreedor. Cuando la sucesión particular en la deuda derive, en cambio, de la voluntad privada, no puede considerarse que baste el acuerdo entre antiguo deudor y nuevo deudor y que se pueda dejar de lado al acreedor.

12. «Anuario de Derecho Civil», 1950, pág. 1373.

13. Ya estudiaremos la sentencia en cuestión al referirnos al concre-to supuesto de transmisibilidad pasiva.


por causas distintas de la venta (donación, garantía, etc.).

2. Notas de la cesión de créditos:

a) La característica fundamental de la cesión de créditos, lo que la dife-rencia de la novación subjetiva, es que la obligación permanece la misma e inalterable. Consecuencia de lo dicho es:

a’) En favor del acreedor cesionario permanecen todas las garantías que hubiere establecido al anterior acreedor (artículo 1.528 del Có-digo civil y sentencias de 20 de octubre de 1903 y 20 de julio de 1910).b’) Le corresponden al nuevo acreedor las pretensiones de intere-ses, frutos, provechos, daños y gastos. En este sentido se pronuncia Enneccerus.314

c’) El deudor de la obligación puede oponer al nuevo acreedor las mismas excepciones que podría oponer al acreedor ordinario.15

b) El nuevo acreedor sustituye al primitivo ocupando su mismo lu-gar y condiciones en la obligación. Con ello queda el primitivo acree-dor absolutamente desligado de la obligación.

3. Naturaleza jurídica. Como se colige de lo dicho anteriormente, la cesión de créditos no es sino un caso de sucesión subjetiva en la relación obli-gatoria. Como dice Messineo16, la verdadera naturaleza jurídica es la de la adquisición del crédito a título derivativo, constituyendo la cesión un negocio jurídico que puede ser «inter vivos» o «mortis causa» y, dentro de los «inter vivos», oneroso o gratuito, si bien el Código civil sólo parece referirse a la cesión «inter vivos» onerosa.17

Lo fundamental para determinar la naturaleza jurídica de la cesión es que, la misma, a diferencia de lo que ocurre en la novación subjetiva, no impli-ca o supone la extinción de la obligación.18

4. Requisitos de la cesión de créditos. Siguiendo a Espín19, distinguimos:

A) Requisitos entre cedente y cesionario: No se requiere la inter-vención del deudor. Tampoco se imponen formas especiales. Sin embargo, para que adquiera su eficacia plena, según veremos más adelante, la cesión exige el conocimiento de la misma por parte del deudor, ya que antes de tal conocimiento puede el deudor pagar al acreedor primitivo, quedando liberado de la obligación.B) Frente al deudor y los terceros: Se perfecciona la cesión, como hemos dicho, sin intervención del deudor, quien sin embargo, hasta que tenga conocimiento de la misma, puede pagar al acreedor ceden-

14. Tomo II, vol. I, pág. 385 y ss.

15. Véase Puig Peña, obra citada. Pág. 140.


17. Cabe incluso concebir la cesión como medio de garantía de otra obligación.

18. Sobre precedentes históricos véase lo dicho anteriormente sobre la transmisión de créditos en general.


20. Esta notificación al deudor no tiene el carácter de la «denuntiatio» del Derecho romano (sentencias de 14 febrero de 1891 y 15 de marzo de 1924).

21. Ruggiero, obra citada, pág. 202.

22. Artículo 1.459, núm. 5: «No podrán adquirir por compra… los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios de Tribunales y Juzgados y Oficiales de Justicia, los bienes y derechos que estuviesen en litigio ante el Tribunal en cuyo jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.

Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.

La prohibición contenida en este número 5.º comprenderá a los Abogados y Procuradores respecto a los bienes y derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio».

23. Cita la doctrina como casos de cesión legal el pago hecho por uno de los deudores solidarios que le confiere el derecho a reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda con los intereses de anticipo (artículo 1.145, ap. Segundo Código civil); el fiador que se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor (artículo 1839, apartado primero); el asegurador que indemniza al asegurado (artículos 413, 437 y 780 del Código de Comercio).

Los anotadores de Enneccerus hablan de otro supuesto de cesión legal en el caso de subrogación de un tercero en el derecho del acree-dor (véase Viñas Mey, «Derecho civil español», Madrid, Reud, 1926, pág. 204 y ss., y Puig Peña, obra citada, pág. 141 y ss.).

24. Como dĳo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1910, el cedente transmite al cesionario el derecho a cobrar el importe nominal del crédito aunque haya pagao a aquél un precio inferior a dicho importe. Esto hace referencia al problema de la «Lex

te, liberándose de la obligación (artículo 1.527 del Código civil).20

Frente a los terceros la cesión, conforme al artículo 1.526 del Código civil, no surte efecto sino desde que su fecha deba tenerse por cierta, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.C) En orden al objeto: El principio general es que todos los créditos son cedibles. Sin embargo, el tratamiento es diverso, según la natu-raleza del crédito cedido.

Son créditos no cedibles por su naturaleza los que se constituyeron exclu-sivamente «intuitu personae». A tal categoría pertenecen los que Ruggiero califica de créditos no cedibles por tener en ellos la persona del acreedor una especial importancia en relación con el vínculo.21

Legalmente no cabe la cesión de créditos en el caso de la transmisión del derecho a los alimentos establecida en el artículo 151, ni tampoco cuando se trata de determinadas personas.22

Claro está que cabe que las partes al constituir la obligación impidan la cedibilidad del crédito. Esta cláusula es lícita, a tenor del artículo 1.112 del Código civil, sin que tenga otros límites, como señala Castán, que los ad-vertidos por modo general para todos los contratos en el artículo 1.255.

5. Clases de cesión: créditos cedibles. Se distinguen por la doctrina tres clases de cesión:

a) Voluntaria o convencional.b) Legal: la llevada a cabo por el ministerio de la ley.23

c) Cesión judicial: casos de embargo y adjudicación judicial de crédi-tos (artículos 1.447, 1.481, 1.503 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

6. Efectos entre las partes y respecto a terceros:

A) Efectos entre cedente y cesionario: la cesión existe desde el momento en que la misma se convenga —cesión voluntaria—, se den los supuestos previstos por la ley —cesión legal— o se ordene por el Juez —cesión judi-cial—. El efecto producido es la transmisión del crédito. Dicha transmisión se verifica, precisamente, por permanecer la obligación una y la misma, subsistiendo las mismas condiciones que anteriormente había. Conse-cuencia de ello es que «la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privi-legio» (artículo 1.528 del Código civil).24


Anastasiana» establecida por el emperador Anastasio y recogida por Justiniano. Según ella, el cesionario a título oneroso o gratuito simulado de un crédito no podía pedir al deudormás de lo que él hubiera pagado por la cesión y sus intereses. Se entendía que el exceso se extinguía «ipso iure». Estudiaremos más detenidamente esta cuestión al hablar de la cesión de créditos litigiosos.

25. La cesión del crédito de que hasta aquí se hablado es la cesión llamada «propia» que tiene mera función de transferencia del crédito.

Figuras de cesión del crédito llamada «impropia» son la cesión pro soluto y la cesión pro solvendo, las cuales tienen en común entre sí el ejercicio de una diversa función: la de medio de pago (cumplimiento) de una obligación del cedente frente al cesionario; por tanto, las mismas presuponen que el cedente (A), el cual es deudor del cesionario (B), en lugar de cumplirle la prestación debida, le ceda—en pago— un crédito que él alegue frente a otros: deudor cedido (C), invistiéndolo de la cualidad de titular del crédito; y en cesionario (B) (acreedor de A) se sirve del crédito que se le ha cedido para intentar cobrarlo y satisfacerse.

La causa es aquí el pago; por consiguiente, la cesión impropia –a diferencia de la cesión propia– es siempre un negocio causal.

Pero las dos formas ahora indicadas, si bien tienen en común el elemento indicado, difieren entre sí por su estructura y por sus efectos.

a) Con la cesión «pro soluto», el cedente (A) sustituye asimismo al cesionario (B), también en cuanto al riesgo de la eventual insolvencia del deudor cedido (C); y por consiguiente, no asume él responsabilidad al respecto, salvo que —si la cesión es a título oneroso— debe garantizar que el crédito existía («veritas nominis; verum nomen») al tiempo de la cesión. Y, si el crédito no existía, el cedente debe relevar al cesionario de las consecuencias dañosas para él; si, por el contrario, existía al tiempo de la cesión, aunque el

Por lo que respecta a la garantía del crédito cedido, el cedente está obligado al saneamiento, si bien esta obligación es diferente según su buena o mala fe.

a) Para el caso de buena fe, deberá el cedente responder de la existencia y legitimidad del crédito, salvo, claro está, para el supuesto de que el crédito se haya vendido como dudoso (artículo 1.529, párrafo primero), y en caso de que la cesión se haya verificado «donationis causa».

Sin embargo, el Código examina el supuesto de que tenga también que responder el cedente de la solvencia del deudor, regulando esta cuestión en el artículo 1.529 del Código civil. Según este precepto, puede estipu-larse expresamente en la cesión que el cedente de buena fe responda de la solvencia del deudor, o también en el caso de que la insolvencia fuese anterior o conocida. Cierto que, como añade el párrafo segundo de este artículo, en estos casos sólo responderá del pecio recibido y de los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo, así como los necesarios y útiles hechos en el crédito vendido (referencia al artículo 1.528). El Código añade una regla de interpretación para el caso de que entre el cedente de buena fe y el cesionario no se hubiera estipulado nada acerca de la duración de la responsabilidad de aquél sobre la solvencia del deudor. Para este caso, el artículo 1.530 dice que el cedente de buena fe responderá de la solvencia del deudor durante un año contado desde la cesión del crédito si estuviere ya vencido el plazo; si el crédito fuere pagadero en término o plazo todavía no vencido, la responsabilidad cesará un año después del vencimiento; si el crédito consistiere en una renta, la responsabilidad se extinguirá a los diez años, contados desde la fecha de la cesión.

b) Si el cedente es de mala fe, dice el último párrafo del artículo 1.530 que responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios.

Puig Peña añade como requisito o efecto de la cesión en las relaciones en-tre cesionario y cedente de acuerdo con los dispuesto en la sentencia de 7 de junio de 1941, el que el cedente queda obligado a no ejecutar acto alguno que se oponga a que lo convenido alcance sus naturales efectos.25

B) Efectos entre deudor y cesionario: En ningún caso la cesión puede perjudicar al deudor, lo que le ocurriría si se le privara de los medios de defensa (excepciones) que podía oponer al anterior acreedor. Ello sólo pue-de ocurrir si el deudor expresamente lo consiente. Así el artículo 1.198 establece que «el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor

le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la com-pensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión».

C) Efectos respecto a terceros: Para que produzca la cesión efectos contra terceros, ya hemos visto que, conforme al artículo 1.526, se precisa que la fecha de la cesión debe tenerse por cierta, conforme a los artículos 1.218 y 1.227, y que si se refiere a un inmueble, que se practique la oportuna inscripción en el Registro (véase la sentencia de 24 de octubre de 1932).

7. Función y efecto de la notificación. Roca Sastre26, sistematizando la materia, distingue los tres sistemas siguientes:

A) Primer sistema: La notificación es elemento constitutivo de la cesión. Es el sistema seguido por el Derecho romano. No se transfiere el crédito por el solo contrato o negocio jurídico, sino que se exige la notificación al deudor. Tiene dos variantes:

deudor no cumpla, el cedente no responde en modo alguno frente al cesionario; es como si hubiese novado objetivamente la relación de deuda existente entre cedente y cesionario.

En el caso indicado puede excluirse, mediante pacto especial, también la garantía de la existencia del crédito; pero, aun en tal caso, el cedente queda obligado por el hecho propio, esto es, si la inexistencia del crédito cedido se debe a la obra del mismo cedente.

La garantía de que habla el artículo 1.266 es, por la misma norma de que estamos tratando, aproximada a la garantía por evicción; lo que significa que el cedente está por ley obligado a mantener indemne al cesionario del hecho de que él —por la inexistencia (que después se hace manifiesta) del crédito al tiempo de la cesión— queda privado del valor del crédito. Es una cosa análoga a lo que la ley dispone en materia de garantía por evicción en la venta; por lo que el cedente está obligado al resarcimiento del daño, si la cesión ha tenido lugar a título oneroso.

Si la cesión es a título gratuito, la garantía de la existencia del crédito se debe en los casos y límites en los cuales se pone a cargo del donante la garantía por evicción.

Con la cesión «pro soluto», el cesionario, exponiéndose (voluntariamente) al riesgo de la insolvencia del deudor cedido, corre el riesgo de quedar insatisfecho; y, por tanto, el cesionario —si, como consecuencia, también el crédito frente al cedente (para satisfacción del cual este último le ha cedido el crédito frente al propio deudor) queda insatisfecho— no tiene nada que pretender: la cesión «pro soluto» es un contrato esencialmente aleatorio y quien participa en él debe sufrir también los efectos que le sean desfavorables.

Pero, precisamente por el carácter aleatorio, está justificada también la consecuencia opuesta de que si, en hipótesis, la cesión «pro soluto» frustrase al cesionario un resultado económico superior al previsto (o sea, un excedente

sobre lo que era el monto del crédito del mismo cesionario frente al cedente), el, desde luego, lo haría propio y no debería atribuirlo al cedente.

La cesión «pro soluto» es análoga, pero no idéntica, a la dación en lugar de cumplimiento; difiere de ella por el objeto, que en el caso de la «datio in solutum» es una cosa mientras que aquí es un crédito; sin embargo, se identifica con la dación en lugar de cumplimiento, en el caso a que se refiere el artículo 1.198.

b) Como se ha dicho, con la cesión impropia, aun siendo causa de ella el pago, el cedente no responde de la solvencia del deudor; pero si, mediante cláusula expresa («salvo buen fin», «salvo ingreso en caja» y similares) él asume su garantía, o si la garantía se impone por la ley, se perfila la figura de la cesión «pro solvendo», o sea, de la cesión que puede configurarse como sometida a la condición resolutoria de la falta de pago.

En tal caso, el cedente responde frente al cesionario también de la llamada «bonitas nominis» (o «bonum nomen»), con la consecuencia de que, si el deudor no cumple, el cedente está obligado a relevar al cesionario de los efectos dañosos que de ello derivan; esto, sin embargo, hasta la concurrencia de lo que haya recibido como compensación (y de los intereses y gastos), además de a resarcir el daño negativo en los límites de lo que el acreedor no haya cobrado; es decir, que no hay aquí novación objetiva.

Es como si resurgiese (en los límites de lo no cobrado) el derecho de crédito del cesionario (acreedor) frente al cedente (deudor), para cuya satisfacción se había cedido el crédito frente al tercero deudor.

Sin embargo, el cesionario no puede dirigirse al cedente sino cuando haya hecho inútilmente excusión (en todo o en parte) del patrimonio del deudor cedido,

hasta agotarlo a los fines de la propia satisfacción (beneficio de excusión a favor del cedente). El acreedor tiene la carga de satisfacerse, ante todo, sobre el crédito cedido, y sólo después puede eventualmente proceder de excusión contra los otros bienes del deudor y, en último análisis, del cedente.

Sin embargo, el deber de la garantía de la solvencia cesa cuando la falta de realización del crédito, por insolvencia del deudor, haya dependido de negligencia del cesionario al iniciar o al proseguir las instancias contra el deudor.

La garantía a que se refiere el artículo 1.267 está determinada en su medida por el primer apartado del artículo 1.267, como se ha visto hace poco.

26. Derecho Hipotecario», tomo IV, pág. 508.


27. Artículo 176 del Reglamento Hipotecario.

28. Artículo 151 de la Ley Hipotecaria.

29. Sentencia de 27 de febrero de 1891.

30. La sentencia de 15 de abril de 1924 confirma esta doctrina afirmando que «la eficacia y consumación plena del contrato de cesión no pueden hacerse depender del mencionado trámite de una notificación cuya finalidad está limitada y circunscrita taxativamente en Derecho». Y como expresa la sentencia de 5 de mayo de 1885, basta que se demuestre que el deudor tuvo conocimiento de la cesión de un crédito hipotecario, para que ésta produzca efectos respecto de él, aunque no se hubiere efectuado la notificación.

1) El Derecho romano clásico, que, como sabemos, no permitía la ce-sión de créditos salvo el caso de novación, acudía al procedimiento de la representación procesal para suplir la institución. El cesiona-rio era en realidad un «procurator» y una constitución del empe-rador Gordiano le otorgó el beneficio de anticipar los efectos de la «litis contestatio» en virtud de la «denuntiatio», o sea notificación que una vez efectuada producía el efecto de que sólo al «procura-dor-cesionario» se le podía pagar el crédito.2) La segunda variante, producto de la tendencia generalizadora de la teoría del título y el modo, consiste en que la «denuntiatio» hace las veces de la «traditio», esto es, para que exista cesión de créditos no basta el acuerdo o negocio jurídico causal, sino también la notifica-ción al deudor que hace las veces de cuasi-tradición.

B) Segundo sistema: La notificación es un instrumento de publicidad o de garantía para terceros. Es el sistema seguido por las legislaciones fran-cesas e italianas. Así el Código civil francés (artículo 1.690) establece que el cesionario no adquiere derecho respecto a tercero sino mediante la no-tificación. Ahora bien: respecto del cedente es plenamente eficaz la cesión realizada.

C) Tercer sistema: La notificación es un simple medio de vincular al deudor con el nuevo acreedor o cesionario. No es ni elemento constitu-tivo de la cesión ni requisito para que surta efecto respecto de terceros. Es el sistema del Código civil español. Se distingue en este sistema entre efectos de la cesión respecto de terceros y respecto del deudor. En cuanto a los primeros, se exige la fecha cierta, y para los créditos hipotecarios, la inscripción (artículo 1.526 del Código civil); referente al segundo, se exige la notificación (artículo 1.527).

Según este artículo 1.527, «el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación». En este caso, incluso puede cancelarse la inscripción de cesión del crédito mediante la presentación del documento que acredite el pago327, y quedando responsa-ble el cedente de los daños sufridos por el cesionario328. El Tribunal Supre-mo329 tiene declarado que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación al mismo tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputando pago legítimo desde aquel acto el hecho a favor del cedente.30

8. Cesiones especiales:

A) Cesión de derechos hereditarios: La especialidad de la cesión de derechos hereditarios nace en que se considera tal cesión como de una universidad, por lo que el Código, en el artículo 1.531, dice que «el que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero».

Consecuencia de lo dicho es que el heredero no está obligado a la evicción de todos y cada uno de los bienes que compongan la herencia. La razón está en que, al ser la herencia una universalidad de bienes, puede incluso superar el pasivo al activo.

Por otra parte, el Código dispone que si el vendedor se hubiese aprovecha-do de algunos frutos o hubiese percibido alguna cosa de la herencia que vendiere, deberá abonarlo al comprador si no se hubiese pactado nada en contrario (artículo 1.533), debiendo el comprador, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo que éste hubiere pagado por deudas y cargas de la heren-cia y por los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario (artículo 1.534).31

B) Cesión de la totalidad de ciertos derechos, rentas o pensiones por precio alzado: La especialidad de este caso es similar al anterior puesto que lo que se cede es un conjunto o universalidad de derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte»32.

Para Puig Peña, la diferencia que existe entre este tipo de cesión y la an-teriormente estudiada nace de que el cesionario, si resulta defraudado en la totalidad de los derechos de crédito o en su mayor parte, puede exigir la evicción por analogía con los dispuesto en el artículo 1.479. Así, el artículo 1.532, hemos visto que disponía en su último párrafo que el vendedor no está obligado al saneamiento de cada una de las partes, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

C) Cesión de créditos litigiosos: No presenta otra especialidad que la provinente de la aplicación en nuestro derecho de la llamada «lex Anasta-siana». Justiniano33 ratificó esta «lex» dada por el emperador Anastasio, y tendente a impedir el tráfico inmoral de créditos litigiosos.

El principio general está recogido en el Código civil, artículo 1.535, cuando dice que «vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a

31. Recordemos, por otra parte, que la cesión a que nos estamos refiriendo no puede ser la de una herencia futura por cuanto que dicha transmisión está prohibida por el artículo 1.271.

32. A tenor de la sentencia de 8 de mayo de 1913, «traspasadas por virtud de documento privado, mediante determinado precio, las sucursales que para un negocio mercantil tenía establecidas uno de los contratantes, debe entenderse que con ello se traspasó no sólo la materialidad de los almacenes y enseres, sino también las utilidades y provechos que su crédito y clientela habían venido proporcionando al cedente».

33. Vide supra, nota 24.


extinguirlo reembolsando la cesionario el crédito que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho». El mismo artículo del Código civil, en su apartado 2.º, establece cuándo se debe tener por litigioso un crédito: desde que se contesta a la demanda.34

El deudor sólo podrá usar de su derecho dentro de nueve días contados desde que el cesionario reclame el pago35 (art. 1.535, apartado 3.º).

Se establecen como excepciones a esta facultad otorgada al deudor las siguientes:

Art. 1.536. «Se exceptúan de los dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas: 1.º A un coheredero o condueño del derecho cedido. 2.º A un acreedor en pago de su crédito. 3.º Al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda».36

D) Cesión de créditos hipotecarios: Establece la Ley Hipotecaria en el artículo 149 que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte siempre que se haga en escritura pública de la cual se dé cono-cimiento al deudor y se inscriba en el Registro. Por su parte, el artículo 150 dispone que, sin embargo, cuando la hipoteca se hubiere constituído para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, no se necesitará para la cesión dar conocimiento al deudor ni hacer constar la transferencia del Registro.

El conocimiento al deudor no es, sin embargo, constitutivo de la cesión, y sólo tiene el efecto de evitar que el cedente sea responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta37. Por otra parte, cuando la hipoteca es legal, los derechos y créditos asegurados con ella sólo pueden cederse cuando llegue el caso de exigir su importe.38

III. SUBROGACIÓN MEDIANTE PAGO39

I. CONCEPTO

1. Idea preliminar.Ya sabemos que es norma del Derecho civil que el pago o cumplimiento de la obligación puede en general ser verificado no sólo por el deudor, sino por cualquiera. Cabe hasta afirmar que incluso pue-de pagar un tercero, ignorándolo, y aun hasta oponiéndose el deudor. En

34. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 dice que deja de ser litigioso un crédito cuando ya se dictó sentencia firme.

35. Por lo que la doctrina habla en este caso de retracto de créditos litigiosos.

36. Un caso similar al que venimos estudiando se contempla en el artículo 1.839 del Código civil, que dice: «El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado».

Otro caso también similar es el del artículo 1.085 en su parte final. Dice así este artículo: «El cohere-dero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, podrá reclamar de los demás su parte proporcional. Esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o consistir en cuerpo determinado, la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso, podrá reclamar de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus accio-nes y subrogándole en su lugar».

37. Artículo 151 y sentencia del T. S. de 11 de mato de 1904.

38. Artículo 152 y resoluciones de 20 de enero de 1914 y 17 de enero de 1933.

39. De entre los numerosos estudios que a esta figura jurídica han dedicado los autores patrios, merece destacarse el de Espín Cánovas (Revista de Derecho Privado, 1942), al que seguiremos casi literalmente en la exposición de esta cuestión.

estos casos, el tercero cuenta con la protección que le otorga el Derecho y que le faculta para pedir el reembolso al deudor. Ahora bien; puede inte-resar a aquel que pagó ejercitar las acciones que tenía el acreedor, bien por tratarse de un crédito privilegiado, bien por llevar unidas determinadas garantías, y por esto, desde antiguo se pensé en hacer pasar los derechos del acreedor al «solvens», operación que tropieza con el inconveniente de que, extinguiéndose por el pago la obligación con todos sus accesorios, no pueden ya éstos ser transmitidos. Tal es la finalidad que persigue la subro-gación y la dificultad teórica con que tropieza para realizarla.

2. Antecedentes históricos. La subrogación tiene su origen en el Dere-cho romano, en las instituciones denominadas «Beneficium cedendarum actionum» y «successio in locum creditoris». El «beneficium cedendarum actionum» consiste en el derecho que tiene el que está obligado con otro o por otro al pago de una deuda de exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, la cesión de las acciones que le competen contra los demás obligados, de modo que si el acreedor se niega a efectuar la cesión, puede rechazar su demanda mediante la «exceptio cedendarum actionum». El «beneficium» es, por tanto, un caso de cesión necesaria. La teoría de la «successio in locum» consiste en que cuando un crédito garantizado por una hipoteca es satisfecho por un tercero en vez de extinguirse, se transmite con la hi-poteca al que paga, sin que sea preciso que el acreedor realice la cesión, porque la transmisión se verifica «ope legis».40

3. Legislaciones modernas. Las legislaciones modernas, en cuanto a la subrogación, pueden reducirse a tres sistemas: dos fundamentales, latino y germánico, y otro ecléctico. El sistema latino, siguiendo al Código napo-leónico, considera la subrogación como una forma o incidencia del pago.41 El sistema germánico, del que es prototipo el Código alemán, no trata de la subrogación en el pago de las obligaciones, sino que la identifica con la cesión, por lo que carece de una reglamentación especial.42

4. Sistema español. Precedentes del Código español: las Partidas repro-ducen la doctrina romana del «beneficium cedendarum actionum» y de la «successio in locum».

El proyecto del Código civil de 1851 siguió al Código francés, considerando la subrogación como un modo de extinción de las obligaciones.

Nuestro Código ocupa en orden a la subrogación una posición especial frente a los Códigos modernos, pues las disposiciones contenidas en los

40. Aunque como se trata de un «ius singulare», no tiene lugar más que en los casos expresamente señalados en la ley.

41. Como indica la denominación de «pago con subrogación».

42. A) Sistema latino.– a) Código francés: trata de la subrogación a continuación del pago, bajo la rúbrica de «pago con subrogación», subdividiendo la subrogación en convencional y legal (artículo 1.249); la primera tiene lugar en dos casos, cuando se verifica por la vo-luntad del acreedor, que al recibir el pago de una tercera persona la subroga en sus derechos, accio-nes, privilegios e hipotecas contra el deudor, debiendo ser expresa y contemporánea al pago, y cuando se realiza por convenio entre el deudor y un tercero que presta una suma a aquél para pagar la deuda y subrogarse en los derechos del acreedor, sin que se requiera la intervención del acreedor.

b) Código italiano: Regula subroga-ción en forma análoga al francés (artículos 1.251 a 1.254) en la nueva codificación, no aporta modifica-ciones esenciales en esta materia.

B) Sistema germánico.– a) Código alemán: Identifica la subrogación con la cesión, por lo que aquélla carece de un capítulo propio.

b) Código suizo: También el Código suizo de las obligaciones, siguien-do al alemán, considera la subroga-ción como un caso de cesión.

Junto a estos tipos puros hay otros Códigos que siguen un sistema ecléctico (así el Código argentino y el brasileño).


artículos 1.209 al 1.213 están visiblemente inspiradas en el Código napoleó-nico, pero apartándose del sistema seguido por aquél, que trata de la subrogación dentro del pago, nuestro Código emplaza los mencionados artículos dentro de la novación, confundiendo de esta manera la novación por cambio de acreedor con la subrogación43. Basta la lectura de los artí-culos 1.203 y 1.212 para comprender cómo no obstante encontrarse estos artículos en la sección de la novación, no se trata de una forma novatoria, según el concepto clásico de la misma, de la extinción de la obligación y creación de otra nueva, sino de la transmisión pura y simple de una obliga-ción en su aspecto activo.

Así, pues, si nuestro Código civil coloca, como hemos dicho, a diferencia del francés, la subrogación, en los artículos que dedica a la novación, y si se considera que ésta tiene más que un puro carácter extintivo de la obligación, significación traslativa, podemos con Espín considerar que el concepto legal de la subrogación hace referencia a la transmisión efectiva del crédito.

5. Naturaleza jurídica. Siguiendo la línea del propio Espín, a quien resu-mimos en esta materia, la dogmática de la subrogación plantea el proble-ma fundamental de si las ideas de extinción de la obligación y transmisión de la misma en su aspecto activo son conciliables o no. Si se estima que no es posible dicha conciliación, la solución que se adopte frente a la subro-gación ha de basarse en uno de estos dos criterios: o se trata de un pago verdadero que produce la extinción del crédito y sus garantías, o nos en-contramos frente a un caso de transmisión del mismo; si, por el contrario, se cree que aquellas ideas de extinción y transmisión de la obligación en su aspecto activo son conciliables, cabe considerar la subrogación como una figura ecléctica que participa de ambos órdenes de ideas al mismo tiempo. La primera posición da lugar a las teorías extremas, que se agrupan bajo los nombres de «teorías del pago o extinción del crédito» y «teorías de la transmisión del mismo», y la segunda, a las «teorías intermedias».

A) Teorías del pago o extinción del crédito. Parte de la base de que el crédito se extingue en virtud del pago que verifica un tercero por el deu-dor, que en la subrogación existe un verdadero pago y que se produce el efecto normal del mismo: la extinción de la obligación satisfecha, expli-cando la subrogación o como una transmisión ficticia del crédito, o como una transferencia sólo de las garantías o, por último, por medio de una acción que surgiría «ex lege».

43. En efecto, el artículo 1.203, primero dedicado a la novación, dice que «las obligaciones pueden modificarse: …subrogando a un ter-cero en los derechos del acreedor», y el artículo 1.212 expresa que «la subrogación transfiere al subro-gado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas».

B) Teorías eclécticas. Este grupo de teorías pretende conciliar las ideas de extinción de la obligación y transmisión de la misma en su aspecto acti-vo, mediante una desviación de los efectos normales del pago.

C) Teorías de la transmisión del crédito. Entre los partidarios de estas teorías, unos identifican la transmisión del crédito por medio de la subro-gación con la cesión, mientras que otros, estimando que existen diferencias notables entre ambas, creen que se trata de dos formas diversas, aunque afines, de transmitir los créditos; debe también incluirse en este grupo la teoría de la expropiación del crédito, puesto que se basa igualmente en la transmisión del mismo.

Nosotros podemos hacer nuestra la tesis del profesor Espín, según el cual, «la subrogación es una forma de transmisión de los créditos que no pre-senta ninguna diferencia fundamental con la cesión, por lo que hay que afirmar su identidad con ésta; ambas instituciones tienen su origen común en el Derecho romano. Durante los siglos xvi y xvii, la doctrina francesa idea la teoría de la ficción, creyendo erróneamente que para los juristas romanos se trataba simplemente de una cesión fingida».

La identidad de la cesión con la subrogación no resulta contradicha por las modalidades propias de ésta. Se trata tan sólo de desviaciones de las relgas generales de la cesión fundadas en equidad, al igual que ocurre con la cesión de créditos litigiosos; creemos, por tanto, que no debe hablarse de la subrogación como de una institución independiente, sino que debe ser estudiada en la cesión, señalando sus modalidades, como hace la doctrina alemana.

En nuestro Código civil concluímos, pues, afirmando que la institución que tradicionalmente se viene denominando subrogación personal, y más co-rrientemente pago con subrogación, no es más que una cesión que pretende algunas modalidades, igual que ocurre con la cesión de créditos litigiosos.

II. CLASES DE SUBROGACIÓN

A) Voluntaria. O convencional, cuando existe en virtud de acuerdo entre:

a) «Solvens» y acreedor. No presenta dificultades. Como dice Puig Peña44, siendo el acreedor soberano de su crédito, puede muy bien cederlo a un tercero.

Como requisitos para que se dé esta subrogación, la doctrina señala los siguientes:



1.º Que sea expresa (art. 1.209, 2.º, cuando dice que para que la su-brogación produzca efectos ha de establecerse «con claridad»).2.º Que la subrogación se establezca en el momento en que el acree-dor recibe el pago, requisito éste que la doctrina patria toma de la francesa, y que no se consigna en nuestro Código, si bien es de toda lógica, pues, como dice el citado Puig Peña45, si se ha realizado ya el pago y no se dĳo nada ni se establecieron reservas, la obligación queda extinguida y el «solvens» podrá reclamar del deudor la suma satisfecha (o aquello que hubiere sido útil al deudor si el pago fue contra su voluntad); pero no puede hacer revivir una obligación ya extinguida por el pago.

Por otra parte consignaremos que a tenor del artículo 1.159, no se nece-sitarán consentimiento del deudor, ya que «el que pague en nombre del deudor ignorándolo éste no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos», por lo que sí podrá el acreedor subrogar al «solvens» en su derecho contra el deudor.

b) «Solvens» y deudor. En este se necesitará por regla general el consen-timiento del acreedor, salvo la excepción de la llamada subrogación «ex mutuo», y a la que se refiere el artículo 1.211 del Código civil, al decir: «El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor cuan-do, para pagar la deuda, haya tomado prestado el dinero por escritura pú-blica, haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada».

B) Legal. A tenor del artículo 1.210, se presumirá que hay subrogación:

1.º Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.2.º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.3.º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obli-gación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

Subrayemos que, en todo caso, lo dispuesto por este artículo es sólo una presunción del tipo de las «iuris tantum», por lo que, mediante prueba en contrario, podrá destruirse y establecerse la no existencia de subrogación.

Comentando este precepto, dice Manresa46: «El número 1.º declara que se entiende hecha la subrogación cuando pague a un acreedor preferente otro que, teniendo la primera de dichas cualidades respecto del mismo

45. Obra y lugar citados, pág. 193.

46. Tomo VIII, I, de los «Comenta-rios», pág. 804 y ss.

deudor, no obstante la segunda en la comparación de crédito frente a aquel a quien paga».

La expresión «preferente» puede interpretarse, o en un sentido estricto que limite la preferencia a una cosa determinada, según que sobre ella existen varias obligaciones principales establecidas en provecho de distintas per-sonas, o que aquéllas sea garantía para éstas por razón de los derechos que les asistan, y cabe también dar a dicha palabra un sentido amplio, en cuya virtud comprenda toda preferencia que tenga un crédito respecto de otro por razón de la naturaleza y fecha del mismo y de las disposiciones que regulan la concurrencia y prelación de aquéllos, sin necesidad en esta segunda aplicación de que una misma cosa esté afectada directa o subsi-diariamente al cumplimiento de las obligaciones respectivas.

La primera de dichas interpretaciones ofrecería la ventaja de ser más fácilmente apreciable la preferencia concreta que expresaría; pero no limi-tándose el Código a los créditos que guarden relación con una misma cosa, entendemos que el precepto debe entenderse en el segundo y más amplio sentido, para el cual hay fundamento, si se tiene en cuenta que siempre para un acreedor hay interés en impedir, como mediante la subrogación lo logra, las reclamaciones privilegiadas de otra persona contra su deudor.

El caso número 2.º de este artículo 1.210 no origina dudas ni cuestiones, entre otras razones, por ser concordancia de los artículos 1.158 y 1.159.

Este número 2.º del artículo 1.210 corrobora que «la subrogación legal está limitada a los casos de que el tercero pague con aprobación expresa o tácita del deudor», y por esto y por la declaración terminante del artículo 1.209, párrafo 1.º, no puede extenderse a las hipótesis distintas de un pago ejecu-tado sin conocimiento del deudor o contra la voluntad de éste.

En los dos números y casos ya explicados, la procedencia de la subrogación encuentra base en conceptos precisos, como la cualidad de acreedor de segundo orden, o la aprobación prestada por el deudor; pero en el caso ter-cero, dicha base se halla en una idea tan relativa y vaga como la de «interés» en el cumplimiento de la obligación.

Entendemos que el interés ha de concretarse a un interés manifestado en alguna relación de derecho respecto de la obligación o de las cosas a que ésta afecte, y al que además convenga el cumplimiento de aquélla. Así cabrá considerar interesados a los codeudores y fiadores y a los dueños o poseedores de las cosas en que la garantía consista, y aun a los que sobre éstas tengan constituído un derecho real o celebrado un contrato de arren-


damiento, porque en todos estos casos la efectividad del crédito logrado por el primitivo acreedor, o la probable mutación en la propiedad de las cosas que por aquella se realicen, puede afectar a las personas que hemos enumerado, y aun traerles un perjuicio cierto».

Por último señalemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1934 señala que para la subrogación legal no se precisa consenti-miento del deudor.

III. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

Son comunes a la voluntaria y a la legal:

A) Transmisión del crédito con los derechos a él anexos. Artículo 1.212: «La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas».

Como dice Puig Peña47, este precepto del Código español resuelve con manifiesta claridad la polémica que los viejos tratadistas entablaron sobre sí por la subrogación, se transmite el crédito o sólo las garantías acceso-rias. La disposición legal es terminante y, por consecuencia de ella: a) El subrogado tiene a su favor todas las acciones dimanantes de la obligación. b) Si el crédito es el procedente de la venta de un inmueble, el subrogado adquiere también la acción de resolución contra el comprador por defecto de pago del precio. c) Si la subrogación se hace por acuerdo con el deudor, serán debidos los intereses, pues aun cuando el Código nada dice, serán siempre aplicables los artículos relativos al mandato (art. 1.728) o la gestión de negocios (arts. 1.892 y 1.893).

También Manresa48, comentando este artículo, dice: «A diferencia de lo determinado en el artículo 1.207 para las demás especies de novación, no se produce por lo general, en este caso, el efecto extintivo de las obligaciones accesorias que en los otros se deriva de la transformación que experimenta la obligación principal.

La razón de ser de la diferencia apuntada se encuentra en que la subroga-ción es, entre las distintas especies de la novación, aquella en que el cam-bio es menos importante, aquella que más se asemeja a otros medios que el Derecho tiene establecidos para producir efectos semejantes».

B) Como dice Castán349: «No obstante, la transmisión tiene alguna limi-taciones. Según criterio doctrinal casi unánime, aunque el Código no sea




50. Obra citada, pág. 195.muy claro en este punto, el subrogado sólo puede reclamar lo que real-mente pagó, no el importe nominal del crédito» (arg., artículos 1.085, ap. 2º, y 1.158, ap. 2º).

C) Puig Peña50 señala también que, a diferencia del acreedor primitivo, el subrogado no puede aprovecharse de la solidaridad o de la indivisibilidad de la obligación (véanse arts. 1.145 y 1.844).

D) Por último, los efectos de la subrogación parcial están recogidos en el artículo 1.213 del Código civil, que dice: «El acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con prefe-rencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito». Aplicación del antiguo aforismo, según el cual, «nemo censetur subrogasse contra se».

16307CAPÍTULO

I. La transmisión de la deuda. La sucesión en la deuda a título singular.II. La sucesión singular en las deudas en el Código Civil español. La asunción de deuda.


I. LA TRANSMISION DE LA DEUDA. LA SUCESIÓN EN LA DEUDA A

TÍTULO SINGULAR

1. Concepto. Cabe definirla con Cossío, en su monografía publicada en los «Anales de la Academia Matritense del Notariado», como «la sustitución de la persona del deudor sin alteración sustancial del vínculo obligato-rio». El B. G. B., con más rigor, habla de «asunción de deuda (Schuldüber-nahme). Y nuestro Tribunal Supremo, que, como veremos, ha reconocido la posibilidad de la figura en nuestro Derecho, dice —Sentencia de 10 de febrero de 1950— que la asunción de deuda «es el contrato por el cual un tercero, con asentimiento del acreedor, toma a su cargo una obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primiti-vo». Son, pues, dos cosas distintas la transmisión de la deuda y la asunción de la deuda. Esta es un contracto que supone aquélla, que es el fenómeno general del que nos ocupamos a continuación.

2. Problemas que suscita y doctrinas diversas. La hostilidad principal respecto a la admisibilidad de esta figura proviene de su tratamiento his-tórico. La cuestión doctrinal nace porque en toda transmisión de deuda aparecen directamente interesadas tres personas: acreedor, deudor primitivo y deudor nuevo, aparte de los posibles titulares pasivos de las

16CAPÍTULO


obligaciones, accesorias de la principal transmitida, de los que ahora, en principio, no nos ocuparemos. De estos elementos personales en teoría, dice Cossío, sólo el deudor nuevo es necesario que consienta, en todo caso, la sustitución del sujeto pasivo de las obligaciones, bien sea de acuerdo con el deudor primitivo (delegación), bien sea de acuerdo con el acreedor (expromisión). Ahora bien; mientras la expromisión ha sido admitida desde el Derecho romano, la delegación sin intervención del acreedor no ha sido recogida aún en ningún Código, por entender que al acreedor no le es igual que sea uno u otro el deudor. Ahora bien; por otra parte, si la novación —aun la subjetiva, por cambio de deudor— es un medio de extinguir las obligaciones, resulta que a primera vista todo cambio de deudor supone la extinción de la obligación primitiva y la creación de otra nueva y distinta de la anterior; parece, pues, que no cabe hablar propiamente de transmisión pasiva de las obligaciones a título singular.

Como consecuencia de todo esto cabe decir que son dos los problemas que se plantean como base precisa de determinación de los efectos de la figu-ra, a saber: 1) su admisibilidad, y 2) su naturaleza jurídica.

3. Precedentes históricos. Como indica Mitteis y nos recuerda Cossío, el Derecho primitivo no era un Derecho de objetos, sino un Derecho de personas. Como consecuencia, el vínculo obligatorio era un vínculo sustan-cialmente personal. Si a ello se añade el carácter esencialmente formalista del Derecho romano, se comprenderá que antiguamente no cupiera más medio para cambiar el sujeto pasivo de la obligación que la novación, o sea «una nueva estipulación de lo anteriormente debido», que, por imperio del principio de que «quien promete dos veces una misma cosa no puede ser compelido a prestarla nada más que una vez», producía la extinción de la obligación primitiva para constituir otra nueva que sustituyera aquélla. Todo lo cual se producía sin necesidad de «animus novandi», que no es exigido hasta Justiniano.1

El advenimiento de la «Lex Poetalia Papiria», al sustituir la efectividad de la responsabilidad sobre la persona por efectividad de la responsabilidad sobre los bienes del deudor, vino a destacar el carácter objetivo y patrimonial de la obligación y a disminuir ampliamente el formalismo existente, dando particular relevancia al simple consentimiento, lo que, con ser un gran paso, no fué suficientemente intenso como para conseguir que el Derecho romano admitiera la sucesión intervivos en las obligaciones. Tampoco Justiniano la admitió, a pesar de que en sus compilaciones la novación ya no es una cuestión de forma, sino de voluntad. Es más; dice

1. Como dice Jordano («Anua-rio de Derecho Civil 1950», pág. 1375), la concepción romana está impregnada de «fuerte subjetivis-mo y personalismo para la relación obligatoria, concebida como vín-culo inseparable entre el acreedor y deudor».

Cossío, todavía la ciencia pandectista alemana del siglo xix cree que el único medio de modificar subjetivamente la obligación es la novación, y en el propio sentido se manifiestan todos los Códigos que siguen la línea del Napoleónico. Sin embargo, ya en el Derecho intermedio hay atisbos en pro de la transmisión pasiva de las obligaciones fuera del marco de la novación (asignatio, acollatio, etc.).

Delbrück —en 1853— publicó una famosa monografía32. En ella argumenta en favor de un paralelismo entre la cesión de créditos y la asunción de deudas, y así sostiene que en ambas se produce una sucesión singular que deja inalterada la relación jurídica, si bien en la cesión de créditos la suce-sión se produce del lado activo, y en la asunción de deudas, del lado pasivo.

Esto supone un primer intento de explicación técnica de la figura, loable en su intención, aunque no muy ajustado. Lo cierto es que con el Derecho moderno aparecen ya, al patrimonializarse la obligación, atisbos de la figura de la transmisión pasiva de las obligaciones. Para Colin y Capitant, la obligación debe ser considerada como un «valor» tan radicalmente trans-misible como los demás valores.

Sin embargo, se ha de producir aún un lento proceso hasta conseguir que el dogma de la intransmisibilidad de las obligaciones decaiga. Es el proceso en el que la obligación, desligándose del apoyo subjetivo, va adquiriendo un propio, sustantivo e independiente valor. Esta evolución culmina a mediados del siglo xix, favorecida, sin duda, por la concepción deshuma-nizadora del liberalismo y, también, por el hecho estrictamente jurídico de que la doctrina, aun considerando sólo novación auténtica a la novación objetiva, no exige requisito alguno de forma y sí únicamente intención de novar. Parece que el primer ataque al dogma de la intransmisibilidad partió de Brinz, un año antes de la aparición de la tesis de Delbrück. Pero fué Windscheid quien dio a la figura su conformación más afortunada, con-formación recogida por el B. G. B. alemán con arreglo a estas tres directivas fundamentales resumidas por Cossío: a) necesidad de ratificación por parte del acreedor para que se produzca el efecto liberatorio del anterior deudor; b) extinción de las obligaciones accesorias, y c) persistencia de las excepciones personales del deudor primitivo.

La doctrina, con variada configuración, es recogida más tarde por el Código suizo, y últimamente, aunque con menos claridad, por el nuevo Código italiano. El Código francés y sus seguidores, sin embargo, siguen mante-niendo el criterio antiguo de la novación como único medio de sustitución de la persona del deudor en las obligaciones. No faltan a su vez autores

2. «Die übernahme Grunder Schul-den». Berlín, 1853.


modernos, como Pacchioni, que digan que no es posible la transmisibi-lidad sin novación, basándose en que con ella la obligación varía, pues es otro el patrimonio vinculado. Pero, como dice González Palomino, no es fácilmente concebible que un partidario de la teoría del débito y la respon-sabilidad, como Pacchioni, sostenga estas afirmaciones, pues lo único que en verdad se cambia o desvía son las consecuencias de la acción de respon-sabilidad de un patrimonio a otro y no el débito mismo.

II. LA SUCESIÓN SINGULAR EN LAS DEUDAS EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL.

LA ASUNCIÓN DE DEUDA

1. A la vista del artículo 1.203, parece ser que nuestro Código civil sigue fielmente la línea del Código francés. En efecto, dice así: «Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor». No es posible, pues, a primera vista, cambiar el sujeto pasivo de la obligación sin que haya novación. Pero, sin embargo, si bien se mira, este artículo prueba poco, pues también parece deducirse de él que no cabe cambio del titular activo sin que haya novación y, sin embargo, como hemos visto en el capítulo anterior, el propio Código civil —cesión de créditos admisible— se encarga de desmentirlo.

Para que haya novación en nuestro Derecho son necesarios dos requisitos alternativos: el «animus novandi» o la incompatibilidad de las obligaciones (art. 1.204 C. civil); faltando ambos, no habrá novación; habrá otra cosa. En puridad, en nuestro Derecho positivo no encontramos insuperables obstá-culos teóricos para admitir la figura; lo cual nos permite una mayor libertad de movimientos y una alta posibilidad de aprovecharnos de las enseñanzas ajenas, especialmente de la doctrina y la jurisprudencia austríacas, por ser más afines a nuestra posición legal.

Preocupándose de la cuestión, escribe De Diego33 que la obligación no ha dejado de ser una relación entre dos personas, pero la práctica y la ciencia han dejado de considerar esa relación o vínculo entre dos personas deter-minadas, como el carácter esencial de la obligación. Se han objetivado las obligaciones en su existencia; se las considera en relación con su objeto y contenido; se las ha reputado como un valor patrimonial, como objeto de derechos, y en tal sentido, susceptible de cambio, de transmisión y de

3. «Transmisibilidad de obligacio-nes», 1912.

comercio. Para Valverde y Jaén, mediante pacto expreso, podrá autori-zarse el cambio de deudor con liberación del antiguo y mantenimiento de la misma deuda.

Por su parte, Pérez y Alguer dicen que no hay precepto en el Código que sancione la sustitución de la persona del deudor, haciendo implícita «a fortiori» la extinción de la obligación primitiva y la creación de una nueva. Además, la novación no es una expresión jurídica con la significación rigu-rosa de extinguir una obligación, sino que puede significar modificación de una obligación. Por otra parte, no es necesario excluir con declaración expresa la novación-extinción, pues ésta no se presume nunca, y lo presu-mible es que el acreedor no quiera destruir la obligación para no perder las garantías y demás derechos accesorios de su crédito. Resumiendo la tesis de estos autores, dice Jordano4:

1.º El término novación, a la luz de los precedentes inmediatos del Código civil y del articulado del mismo, puede significar tanto la extinción de una obligación preexistente mediante la creación de una obligación nueva, como la modificación de una obligación que subsiste con la variación, sustitución o subrogación de alguno de sus elementos.2.º No hay precepto en el Código civil español que de un modo inequí-voco sancione que la sustitución de la persona del deudor implique, «a fortiori», la extinción de la obligación primitiva y la creación de una nueva.3.º La novación no se presume, y esta ausencia de presunción debe referirse también al caso de sustitución de deudor.4.º El Código civil español no regula la institución de la asunción de deuda, pero no prohíbe ni excluye el que se lleve a la práctica».

Hoy, esta doctrina ha tenido ya una expresa consagración jurisprudencial, reconociéndose en un buen número de sentencias recaídas sobre supuestos de novación objetiva, que junto a la novación tradicionalmente considerada como extinta hay lugar para un «novación meramente modificativa» (Sen-tencias de 28 de junio de 1940, 24 de marzo, 29 de abril, 11 de julio y 5 de diciembre de 1947), y más tarde, dando entrada abiertamente en nuestro ordenamiento a la llamada asunción de deuda (Schuldübernahme), dentro de la amplia y generosa mecánica novatoria del Código civil.

La Sentencia de 22 de febrero de 1946, por primera vez, alude al instituto, al decir en uno de sus considerandos que «aun cuando nuestro Código civil no hace referencia expresa a la asunción de deuda, únicamente regu-



lada en el Código civil alemán, un importante sector doctrinal estima la posibilidad de aplicar sus normas fundamentales, utilizando las disposi-ciones referentes a la novación de las obligaciones por cambio en la persona del deudor invocadas en el recurso —artículos 1.203, número 2.º; 1.204 y 1.205—, y si bien es cierto que éstas exigen para la eficacia de dicho cambio que el acreedor preste su consentimiento, lo que puede verificarse por el acreedor en cualquier momento y forma, según se desprende de la Sen-tencia de esta Sala de 18 de julio de 1908 (debe entenderse 16 de junio), es del mismo modo manifiesto que este requisito, como sostiene la Sentencia de 13 de abril de 1918, está establecido en beneficio del acreedor y no puede ser alegado por los causahabientes del deudor y, por ello, no cabe estimar en el caso presente la invocación que se hace de la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1943».

El Tribunal Supremo, dando un paso decisivo, va mucho más lejos en la Sentencia de 10 de febrero de 1950, al decir categóricamente que «como ya hizo notar la Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1947, el texto de los artículos 1.203 y 1.207 (a sensu contrario) del Código civil, autoriza a firmar que este Cuerpo legal admite, al lado de la novación extintiva, una novación meramente modificativa, debiendo advertirse igualmente que no existe en dicho Código disposición que pueda servir de base a la tesis de que el cambio de la persona del deudor implica necesariamente la extinción de la obligación y la creación de otra nueva, siendo de advertir ahora, como complemento de la indicada doctrina, que tampoco aparece en el repe-tido Código precepto que prohíba la llamada asunción de deuda, o sea el contrato por el cual un tercero, con asentimiento del acreedor, toma a su cargo una obligación preexistente, constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo». Y partiendo de estas consideraciones generales, sostiene que si bien al asumirse las deudas «se operó indudablemente una novación modificativa de las obligaciones existentes por cambio de deudor, no pueden estas obligaciones reputarse extinguidas, conclusión que se reafirma, teniendo en cuenta que tampoco significa extinción de una rela-ción obligatoria, sino modificación de la misma, por cambio de acreedor, el caso de cesión del crédito, y así demuestran el artículo 1.112 y loc 1.526 y siguientes del Código civil».

Así, la asunción de deuda puede concluírse mediante pacto:

1) Entre el que asume la deuda y el acreedor (propósito de exonerar al deudor primitivo y ausencia de novación extintiva). El que asume la deuda queda constituído en deudor, y el deudor anterior se libera inmediatamente.

2) Entre el que asume la deuda y el deudor primitivo. Su eficacia es provisional, hasta la ratificación del acreedor, que puede ser tácita.

Precisamente por todo esto fue por lo que un sector de nuestra doctrina, a partir de De Diego, admitió la transmisibilidad de las obligaciones, mediante pacto expreso, si bien con consentimiento del acreedor, basán-dose en las dos consideraciones siguientes: 1) La novación no implica necesariamente en nuestro Derecho la extinción de la deuda antigua, y 2) Que dado el margen que el artículo 1.255 de nuestro Código civil concede a la autonomía de la voluntad de las partes, debe admitirse el pacto de asunción de deuda, sin extinción de éstas, ya que nada autoriza a dar a los preceptos relativos a la novación en el Código civil carácter imperativo. Ahora bien; como dice Cossío, esta doctrina, exacta en su deseo, es confusa en su formulación, pues: 1) Por un lado, parece querer basar la asunción de la deuda en la novación, al admitir una novación puramente modificativa; y 2) por otro, pretende basarla fuera de ella en el artículo 1.255 del Código civil y en el carácter no imperativo de los preceptos destinados a regular la novación. Sin embargo, lo que importa, sea por uno u otro camino, es la admisión de la asunción de la deuda y, una vez admitida, determinar sus requisitos y efectos. El problema es simplemente éste: en nuestro Código civil, la novación por sustitución del deudor, ¿cambia tan sólo la persona de éste o altera también la relación obligatoria?

Ningún precepto apoya expresamente esta última afirmación, según el tantas veces citado autor Cossío, ni siquiera el artículo 1.207, porque si las obligaciones accesorias no ligan a terceros, bastará el acuerdo entre deudor y acreedor para asegurar su persistencia, a pesar de la extinción de la deuda y su sustitución por otra de idéntico contenido. Si, por el contrario, deben ser prestadas por personas distintas, la cuestión varía y habremos de con-cluir que las mismas razones que aconsejan la aceptación del nuevo deudor por parte del acreedor exigirán la aquiescencia de los terceros para que la extinción no se produzca —art. 1.205—. Esto último es lo dispuesto por el B. G. B.: resolución de los derechos de prenda y fianza y presunción de que el acreedor renuncia a la hipoteca si existe en caso de asunción de deuda; pero esto no será de aplicación si el fiador o poseedor de la cosa empeñada está conforme con la asunción.

A la vista de todo esto, la única diferencia que existe entre la asunción de deuda alemana y la novación por cambio de sujeto pasivo del Código civil, es que, en aquélla, las obligaciones accesorias, siempre que no se trate de garantías prestadas por terceros, persisten, salvo pacto en contrario, y en ésta —art. 1.207—, las obligaciones accesorias se extinguen a no ser que


se haya acordado su persistencia. Sin embargo, no sería aventurado decir, añade Cossío a la vista del artículo 1.204 del Código civil, a cuyo tenor la extinción de la obligación no se presume, que el alcance del artículo 1.207 se limitará a los casos de novación extintiva, a los que, por otra parte, dado su carácter, parece únicamente referirse y, por tanto, sólo cuando la voluntad de extinguir constase de manera clara, cabrá hacer la aplicación del mismo.

Por otro lado, si bien es verdad que faltan preceptos explícitos que san-cionen el sistema alemán de persistencia de las excepciones personales del deudor primitivo en la asunción de la deuda, sin embargo, por lo que se refiere a la compensación, no cabe la menor duda de que a tenor del artículo 1.202, el deudor nuevo puede oponer al acreedor la compensación operada ya —no la que no se ha operado aún—, cuya solución está deter-minada así en el B.G.B. con el deudor primitivo.5

Concluye Cossío diciendo que, en orden a los efectos de la asunción de la deuda, no parece haber diferencia sustancial entre B. G. B. y el Código civil español, siempre que se den los requisitos necesarios y, en concreto, el consentimiento del acreedor336; pero ¿esta equiparación lo es también para los requisitos precisos? ¿El carácter y forma de la intervención del acree-dor, necesaria en todo caso, son, como quiere De Diego, sustancialmente iguales en nuestro Código civil a las exigidas en el B. G. B.? Esto plantea el problema de la naturaleza jurídica de la asunción de deuda.

2. Naturaleza jurídica de la asunción de deuda. Se suelen distinguir por la doctrina alemana tres formas de asunción de deuda:

A) Asunción de cumplimiento: En la que el asumente se obliga a libe-rar al deudor por pago —asunción de pago, en sentido estricto— o por cualquier otro medio, sin que del contrato nazca ningún derecho para el acreedor.B) Asunción acumulativa de deuda o adhesión: El acreedor adquiere un derecho contra el nuevo deudor, pero conserva su derecho contra el deudor primitivo. En realidad, según dice González Palomino, no hay cambio del deudor, sino ampliación de la base de responsabilidad del crédito; yC) Asunción propia, privativa o liberatoria: El acreedor adquiere un derecho contra el nuevo deudor y el antiguo queda liberado.7

En todo caso, observamos que en la asunción de deuda han de intervenir tres personas: ambos deudores y el acreedor. Aquéllos, porque son las

5. Esto, claro está, si se admite la interpretación tradicional del artículo 1.202, según la cual la compensación extingue la deuda «ipso iure» desde que se dan todos los requisitos legales para la compensación, aunque lo ignoren acreedores y deudores. Pero no, si se admite la interpretación que da González Palomino de tal artículo. Cossío cita también en apoyo de su tesis el artículo 1.208 del Código civil, según el cual la deuda se transmite tal como se encontraba en poder del deudor antiguo.

6. Cfr., artículo 1.205 del Código civil.

7. Véase Roca, «Estudios», pág. 189.

partes del contrato de asunción, y éste, porque a él, lógicamente, no le es indiferente la persona del deudor. Esto nos indica que, al tratar de la asun-ción, hemos de distinguir dos órdenes de relaciones: 1.º, el contrato entre ambos deudores, que es elemento interno de la asunción, y 2.º, el acto de intervención del acreedor, que es su elemento externo.

A) Respecto del primer elemento se ha discutido en la doctrina cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a ambos deudores. En realidad, admitida su posibilidad, no nos interesa destacar sino que por ser un con-trato sólo produce efectos entre las partes. Normalmente, este contrato suele llamarse con el nombre de delegación o toma interna de deuda.8

B) El problema verdaderamente interesante se plantea con relación al segundo elemento, pues de él depende en último extremo la eficacia del contrato de asunción, ya que para tal eficacia se necesita la adhesión del acreedor. El problema consiste en determinar cuál es la posición jurídica del acreedor frente al acto concertado por los deudores, o mejor, cuál es el carácter de esta operación frente al acreedor. Hay múltiples teorías, algunas de las cuales vamos a examinar someramente:

a) Contrato o estipulación a favor de tercero. En el contrato de asunción de deuda, junto a la promesa del nuevo deudor de tomar a su cargo la deuda, existe una estipulación a favor de tercero —acreedor—9, en cuanto el nuevo deudor se compromete accesoriamente a pagar al acreedor. Dice González Palomino que éste es el criterio, al parecer, mantenido por una sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 16 de junio de 1908, que parece admitir la transmisión de deuda a título singular.

Aparte de los inconvenientes que esta doctrina tiene en los ordenamientos jurídicos que no exigen la aceptación para la eficacia de la estipulación en favor de tercero, en el nuestro, que la exige, tiene el inconveniente de que se olvida de que los deudores lo que quieren es sólo la cesión, importándo-les muy poco el interés del acreedor. Si desean la aceptación del acreedor es sólo para defender sus intereses al ser necesaria para la eficacia de la cesión, pero no porque quieran aprovechar o favorecer al acreedor. A lo máximo, dice González Palomino, esta teoría podría explicar el supuesto de asunción acumulativa, pero no el de asunción propia de deuda.

b) Disposición del derecho ajeno. Teoría elaborada por Windscheid y seguida por el B. G. B. El deudor antiguo, al disponer de la deuda, atenta contra el derecho que el acreedor tiene de conservar su relación con el deudor con quien contrató10. Parece, pues, que dispone de un derecho

8. Véase Roca, «Estudios», pág. 309 y ss.

9. Vide artículo 1.257 C. C.

10. Roca, op. cit. pág. 302.


ajeno al modo de lo que sucede en el caso de venta de cosa ajena. Por eso, en principio parece que la asunción de deuda no puede tener eficacia para el acreedor que no ha intervenido en ella. Pero como tales actos de disposi-ción del derecho de otro pueden ser convalidados retroactivamente por la adhesión o ratificación del titular del derecho, de aquí que la toma interna de deuda pueda adquirir plena eficacia retroactiva por la adhesión ulterior del acreedor.

Esta tesis es la más generalizada en la doctrina. En y para nuestro dere-cho, la aceptan De Diego y González Palomino. En cambio, Cossío no la cree aplicable entre nosotros.

c) Oferta. Esta doctrina, aceptada por varios autores, y específicamente rechazada por «la exposición de motivos» del B. G. B., entiende que en el acuerdo entre los deudores no existe más que una «oferta colectiva de contrato al acreedor» que pueden revocar libremente los oferentes en tanto no sea aceptada por el acreedor. Naturalmente, para esta teoría los dos elementos, interno y externo, que venimos examinando, al concurrir, forman un negocio único, esto es, como expresamente dice González Palomino, una relación trilateral unitaria. Esta tesis se admite en nuestra patria por Cossío, diciendo que la relación de toma interna de deuda actúa como causa de la adhesión del acreedor en el seno de un negocio unitario, de tal forma que, cuando una de las dos relaciones falte o se halle viciada, los efectos liberatorios no se producen. González Palomino, en cambio, entiende que tal unidad indestructible no existe, pues las dos relaciones pueden funcionar separadamente. Entiende, adecuando la doctrina de la oferta a la de la disposición del derecho ajeno, que puede decirse que en la toma interna de deuda existe una oferta, pero no para contratar, sino simplemente para ratificar.

Como hemos visto, en nuestro Derecho, admitida la posibilidad de la asun-ción ante el silencio y vaguedad de los textos del Código civil, la doctrina se diversifica en orden a la naturaleza jurídica y consecuencias de la asunción. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que después de la publicación de la Ley Hipotecaria vigente, cuyo artículo 118 admite claramente un caso de asunción convencional de deuda, en el supuesto de venta de finca hipote-cada, la doctrina parece más bien inclinada —precisamente porque, según Roca Sastre, tal artículo es susceptible de interpretación analógica— a considerar como aplicable a nuestro Derecho la teoría de la disposición del Derecho ajeno de Windscheid.

Cossío entendía, referido al tiempo anterior a la vigencia de la actual Ley Hipotecaria, que en nuestro Derecho la asunción de deuda es un negocio plurilateral unitario, en el que la toma interna de deuda actúa como causa de la adhesión del acreedor, basándose en el artículo 1.205 del Código civil. Decía que era inadmisible la tesis de Windscheid en nuestro Derecho porque, si bien por no exigirlo el artículo 1.205, no es necesario que el consentimiento del acreedor sea simultáneo al de los deudores, sin embargo, no puede entenderse que el consentimiento posterior prestado por éste tenga efectos retroactivos, como se exige en la ratificación de la teoría de Windscheid, ya que una Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1929 dice que no se da la novación hasta que el acreedor, clara y expresamente, libere al deudor y acepte sin reservas la sustitución que se le ofrece. De su tesis deducía Cossío: 1.º, que la falta de adhesión del acreedor excluye los efectos liberatorios —art. 1.205, Código civil— y, en tal caso, por tanto, la toma interna sólo produce efectos obligatorios entre los deudores; 2º, que mientras no sobrevenga tal adhesión, los deudores pueden, de mutuo acuerdo, revocar la oferta de sustitución; y 3º, que el alcance de la adhesión se determina por el alcance de la toma interna, y si, por tanto, en ésta sólo hay asunción acumulativa, es la que produce efectos por la adhesión del acreedor, entendiendo que, en caso de duda de si la asunción es acumulativa o liberatoria, debe presumirse aquélla y no ésta, a tenor del artículo 1.204 del Código civil; y 4º, que es necesaria la notifi-cación al acreedor, pues si ésta no existe sólo puede existir una asunción de pago con puros efectos obligatorios entre las partes, sin posibilidad de dirigirse, en tal caso, el acreedor contra el asumente, como si se tratara de una asunción acumulativa.

González Palomino, en cambio, acepta radicalmente la tesis de Winds-cheid en nuestro Derecho. De ello deduce las siguientes consecuencias: 1.º No es necesaria la notificación al acreedor para que éste pueda adhe-rirse a la toma interna, dotándola de efectos liberatorios. 2.º En caso de duda, el negocio de toma interna debe ser interpretado como asunción de deliberación, pues esto es lo que le interesa al deudor. 3.º De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1908, ratificada por otra de 27 de mayo de 1931, la aceptación del acreedor se puede prestar en cualquier forma y momento, mientras subsista la oferta, pero debe de constar de modo cierto e indubitado.

En último término debemos destacar que Roca Sastre, comentando el artículo 118 de la Ley Hipotecaria, que dice: «En caso de venta de finca hipo-tecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se


subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito. Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el acreedor hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado», sostiene que este artículo es sus-ceptible de interpretación analógica, por lo que la asunción de la deuda está facilitada ahora en nuestro Derecho en cuanto al consentimiento del acreedor. Deduce además que: 1.º Sólo se exige para los efectos liberatorios del deudor antiguo —interpretación literal del artículo, o sea que parece ser una ratificación al tipo de la teoría de Windscheid—. 2.º Basta que sea tácito, lo cual ya estaba reconocido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1908 y 22 de febrero de 1946, y prestado en cualquier tiempo —Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1908—. 3.º No se necesita previa notificación —Sentencia de 16 de junio de 1908—. 4.º Tiene efectos retroactivos desde el momento de la perfección del pacto de toma interna —Sentencia de 16 de junio de 1908, y por analogía, artículos 1.259, 1.313, 1.727 y 1.892 de nuestro Código civil—.11 El comprador asumente no obtiene el carácter de tercero poseedor de finca hipotecada en el caso de asunción perfecta (cuando el acreedor ha consentido en liberar al derecho primitivo). 5.º En materia hipotecaria existen, por otra parte, casos de asun-ción legal y judicial de deudor hipotecario. Según Roca, son estos casos:

a) Asunción legal. a’) Venta de finca hipotecada a favor del Banco Hipotecario de España (según las normas que rigen en este Banco)12; b’) En el caso del artículo 140 de la Ley Hipotecaria13; y c’) Caso del artículo 157 de la Ley Hipotecaria.b) Asunción judicial. Según la generalidad de la doctrina14, se da en el caso de los artículos 133, párrafo 2.º, en relación con el 131, reglas 8, 10 y 13 de la Ley Hipotecaria.15

11. Esta opinión es defendida también por ángel Sanz

12. Así opina también González Palomino.

13. La Rica cree que no hay asun-ción legal.

14. Roca, Jerónimo González, Sanz, Guasp.

15. Ver Roca, «Derecho Hipoteca-rio», IV, págs. 120 y 131.

ÍNDICE

Prólogo a la nueva edición ...................................................................................................

Prólogo original ...................................................................................................................

Capítulo I.—La obligación ..................................................................................................I. Concepto de la obligación.—II. Elementos de la relación obligatoria.

Capítulo II. ..........................................................................................................................I. Deuda y responsabilidad.—II. Distinción y conjunción de ambos elementos.—III. Las llamadas obligaciones naturales.

Capítulo III. ........................................................................................................................ I. La prestación.—II. Sus caracteres. —III. Clasificación de las obligaciones por razón de la prestación.—IV. Obligaciones positivas y negativas.—V. Obligaciones divisibles e indivisibles. —VI. Obligaciones simples y complejas.—VII. Obligaciones duraderas y transitorias.—VIII. Obligaciones principales y accesorias.

Capítulo IV. .........................................................................................................................I. Obligaciones con prestación indeterminada, pero determinable.—II. Obligaciones ge-néricas: concepto y régimen de las mismas frente a la obligación específica. Doctrina de los riesgos.—III. Obligaciones genéricas delimitadas.—IV. Obligaciones alternativas: su naturaleza jurídica.—V. El derecho de elección.—VI. Imposibilidad de la prestación en las obligaciones alternativas.—VII. Obligaciones facultativas.

Capítulo V. ..........................................................................................................................I. Obligaciones con prestación especial.—II. Deudas pecuniarias: sus clases, doctrina relativa a su cumplimiento.—III. Prestación de intereses.—IV. Deber de indemnización: concepto.—V. Elementos del deber de indemnizar.—VI. a) Daño. Daño emergente y lu-cro cesante.—VII. Daño moral.—VIII. b) Hecho causante. El nexo causal.—IX. c) Conte-nido del deber de indemnizar: «Compensatio lucri cum damno». Culpa del perjudicado. Deber de satisfacer intereses.

Capítulo VI. .........................................................................................................................I. Clases de obligaciones por las modalidades que puedan acompañarlas.—II. Obli-

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gaciones puras, condiciones y a término.—III. Efectos de la condición suspensiva y resolutiva y del término inicial y final.—IV. Clases de obligaciones por los sujetos.— V. Pluralidad de sujetos y sus formas.—VI. Obligaciones mancomunadas.

Capítulo VII. .......................................................................................................................I. Obligaciones solidarias.—II. Solidaridad y correalidad.—III. Naturaleza jurídica de la solidaridad.—IV. Efectos de la solidaridad: en cuanto al nacimiento, conservación, modificación, extinción y excepciones de la obligación solidaria.—V. Relación interna entre los distintos sujetos.

Capítulo VIII. ......................................................................................................................I. Fuentes de las obligaciones. Clasificaciones de las mismas. —II. La promesa unilateral y la promesa púbica de recompensa.

Capítulo IX. .........................................................................................................................I. Cumplimiento de la obligación.—II. El pago.—III. Su naturaleza jurídica.—IV. Sujetos activo y pasivo.—V. Objeto del pago. «Datio in solutum».—VI. Pagos pecuniarios.—VII. Tiempo, lugar y gastos del pago.—VIII. Imputación de pagos.

Capítulo X. ..........................................................................................................................I. El incumplimiento y no exacto cumplimiento de la obligación.—II.Incumplimiento por imposibilidad sobrevenida. Sus causas: a) Dolo. b) Culpa. c) Caso fortuito. Imputa-ción del riesgo o peligro.—III. Culpa «in contrahendo».—IV. «Mora solvendi» y «mora accipiendi». Requisitos y efectos.—V. Consignación.

Capítulo XI. .........................................................................................................................I. Garantías del crédito.—II. El principio de responsabilidad patrimonial civil.—III. El derecho de retención.—IV. Cláusula penal.—V. Arras.—VI. El concurso de acreedores. Privilegios.

Capítulo XII. ........................................................................................................................I. La acción subrogativa.—II. Acción revocatoria o pauliana.

Capítulo XIII. ......................................................................................................................I. Extinción de las obligaciones.—II. Clasificaciones.—III. La compensación.—IV. Con-cepto y precedentes.—V. Especies.—VI. Requisitos y efectos.—VII. La confusión.—VIII. Concepto y efectos.

Capítulo XIV. .......................................................................................................................II. La novación.—II. Concepto y precedentes.—III. Requisitos, clases, efectos.IV. Remisión.—V. Su concepto y naturaleza jurídica.—VI. La condonación.—VII.Imposi-bilidad subsiguiente de la prestación: pérdida de la cosa debida.—VIII. Otras causas de extinción de las obligaciones.

Capítulo XV. ........................................................................................................................I. La transmisión de las obligaciones en general.—II. La transmisión del crédito. Ce-sión.—III.Subrogación mediante pago.

Capítulo XVI. ......................................................................................................................I. La transmisión de la deuda. La sucesión en la deuda a título singular.—II. La sucesión singular en las deudas en el Código Civil español.—La asunción de deuda.

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